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SI ES LA PRIMERA VEZ QUE USA

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FEDYE
FONDO EDITORIAL
DE DEJU<;:HO~ ECONOMIA

SI NO ES LA PRIMERA VEZ QUE USA

UN eBOOK DETHOMSON
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OBLIGACIONES
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Y COMERCIAL (

OBLIGACIONES
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2A EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

DIRECTOR

ALEJANDRO BORDA

AUTORES
ALEJANDRO BORDA
CARLOS ALBERTO FOSSACECA (H)
FERNANDO ALFREDO UBIRÍA
ENRIQ1JE C. MÜLLER
CRISTIAN WERLEN

THOMSON REUTERS

LA LEY
 Derecho Civil y Comercial: obligaciones: 2da. edición
' actualizada y ampliada 1Alejandro Borda ... [et al.]; dirigido
por Alejandro Borda.- 2a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: La Ley, 2020.
ÍNDICE GENERAL
656 p. ; 24 x 17 cm.
'
ISBN 978-987-03-3870-3
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN ··• •··••· ·•····· •··•···•·· ··· •··•···•···· ...... . ···· •··· •·· •·•· ·· ···· XXXVII
l. Derecho Civil. 2. Obligaciones. l. Borda, Alejandro, dir. (
CDD346
OBLIGACIONES

CAPITULO 1
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
©Alejandro Borda (Dir.) 2020
© de esta edición, La Ley S.A.E. e 1., 2020
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires CARLOS ALBERTO FossACECA (H) Y ALEJANDRO BoRDA
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
§ 1.- Conceptos generales ......... :................................................................ . 3
Impreso en la Argentina
CARLOS ALBERTO FossACECA (H)
Todos los derechos reservados 1. Origen y evolución histórica de las obligaciones, p. 3.- 2. Defini-
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida ción, diversas acepciones, p. 4.- 3. Concepto brindado por el Códi-
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio go Civil y Comercial, p. 4.- 4. Distinción entre deuda y responsabi-
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación lidad, p. 5.- 5. Naturaleza y caracteres, p. 6.- 6. Distinción con los
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
derechos reales, p. 6.- 7. Tentativas de asimilación, concepciones uni-
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.
tarias, p. 8.- 8. Distinción con los derechos de familia, p. 9.- 9. Ten-
Printed in Argentina dencias actuales en el derecho de las obligaciones: permanencia formal
y transformaciones sustanciales, p. 9.- 10. Tendencia a la unificación
All rights reserved internacional, p. 10.- 11. Tendencia hacia la unificación interna. Ob-
No part ofthis work may be reproduced jetivo logrado, p. 11
or transmitted in any form or by any means, 12
electronic or mecha:nical, including photocopying and recording § 2.- El método ··································ó·······················································
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the Publisher and the author. CARLOS ALBERTO FossACECA (H)
12. Ubicación de las obligaciones en el derecho civil, p. 12.- 13. Meto-
dología "interna", p.12
Tirada 1090 ejemplares 14
§ 3.- Elementos de la obligación ................................................................
ISBN 978-987-03-3870-3
SAP 42691501 CARLOS ALBERTO FossAcEcA (H)

Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas de quienes las emiten. .
14. Enumeración,. p. 14
A.- Sujetos activo y pasivo ... ....... .............................. ...... ............ .......... . 14
15. Los sujetos, p. 14.- 16. Obligaciones ambulatorias o propter rem, p. 14
X ALEJANDRO BORDA (DI R.)
B.- El objeto 15
17. Noción, p. 15.-18. Caracteres que debe reunir, p. 16.-19. ¿El ob-
jeto debe tener contenido patrimonial?, p. 17.-20. Concepto de moral y
buenas costumbres en su aplicación a las obligaciones, p. 18.-21. Actos
contrarios a la moral, p. 20
C.-La causa 20
22. Diversos significados de la palabra causa, p. 20.- 23. La doctri-
na clásica, p. 21.- 24. La tesis anticausalista, p. 21.- 25. La doctrina
moderna, p. 22.- 26. Distinción con los motivos, p. 23.- 27. Nuestra
opinión, p. 23.-28. La cuestión en nuestro derecho, p. 24.-29. Pre-
sunción de la existencia, de la causa, p. 24.- 30. Falta de causa y falsa
causa, I?· 24.- 31. Actos abstractos, p. 25
D.- Fuerza compulsoria del vínculo 26
32. La protección del derecho del acreedor, p. 26
§ 4.- Fuentes de las obligaciones ............................................... ................. . 27
CARLOS ALBERTO FossAcEcA (H)
33. Concepto, p. 27.- 34. Clasificación: distintos criterios, p. 27.- 35.
Régimen en el Código Civil y Comercial, p. 28.- 36. Prueba de la exis-
tencia de la obligación, p. 28.- 37. Breve noción de cada fuente, p. 28
§ 5.- Transmisión de las obligaci?nes ........................................................ . 30
ALEJANDRO BoRDA
A.-'- Transmisión de las obligaciones en general...................................... . 30
38. Concepto y diversas formas, p. 30.- 39. Principio general y limi-
taciones, p. 30
B.- Transmisión hereditaria .... ............................................................ . 31
40. Transmisión hereditaria: evolución histórica, p. 31.-41. Reglas le-
gales, p. 32
C.- Transmisión contractual de las obligaciones 32
42. Antecedentes romanos y extranjeros, p. 32.- 43. Reglas lega-
les, p. 34.- 44. Comparación con la novación por cambio de acreedor
y con el pago por subrogación, p. 34.- 45. La transferencia de fondos
de comercio, p. 35
§ 6.- Reconocimiento de deuda ···················································' ·-'·•·········· 37
ALEJANDRO BoRDA
46. Concepto y naturaleza jurídica, p. 37.- 47. Caracteres, p. 37.- 48.
Formasyespecies,p.37.-49.Requisitos,p.38.-50.Efectos,p.38.-51.
Diferencias entre el titulo anterior y el nuevo, p. 39.- 52. Sistema cons-
titutivo de reconocimiento: promesa autónoma de deuda, 40.- 53. p.
Paralelo con otras figuras afines, p. 40
§ 7.- Rendición de cuentas ............................................. ,..... ...................... . 41
ÍNDICE GENERAL XI
CARLOS ALBERTO FossACECA (H)
54. Concepto, p. 41.- 55. Metodología, p. 41.- 56. Carácter de las
normas, p. 41.-57. Requisitos, p. 41.-58. Obligados, p. 42.-59. For-
ma, p. 42.- 60. Oportunidad, p. 43.-61. Aprobación, p. 43.- 62. Ob-
servaciones por errores de cálculo o de registración, p. 43.- 63. Conse-
cuencias de la aprobación de la rendición de cuentas, p.43 . -64. Exclusión
convencional, p. 44
CAPITULO 11
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
CARLOS ALBERTO FossAéEcA (H)
65. Efectos de los contratos y efectos de las obligaciones, método del
Código Civil y Comercial, p. 45.- 66. El principio del efecto relativo
de los contratos, noción general y remisión, p. 45.-67. Efectos norma-
les y\anormales o subsidiarios de las obligaciones, p. 46.- 68. Efectos
indirectos o auxiliares, p. 47.-69. Efectos respecto del deudor, p. 47
§ 1.- Efectos normales (cumplimiento de la prestación) ............................ . 47
70. Cumplimiento específico, p. 47
A.- Cumplimiento voluntario .................................. .. .......................... . 48
71. Cómo debe cumplirse la obligación: el principio de la buena fe, p. 48
B.- Cumplimiento forzado 50
72. Cuándo procede la compulsión, p. 50
C.- Medios de compulsión ... ...... ............................................................ 51
1.- Recursos legales y convencionales .......................................... . 51
73. Enunciación, p. 51.-74. Supresión de la prisión por deudas, p. 51
2.- Las astreintes o sanciones conminatorias ............................... . 52
75. Designación, p. 52.- 76. Origen y desarrollo en la jurisprudencia
francesa, p. 52.- 77. El derecho comparado, p. 52.-:- 78. Naturaleza
jurídica, p. 53.- 79. Las sanciones conminatorias en nuestro derecho,
p. 53.- 80. El art. 804, p. 54.- 81. Caracteres, p. 55.- 82. Sujeto pasi-
vo. Hipótesis especial de la Administración Pública, p. 56.- 83. Multas
legales y convencionales, p. 56
1
D.- Fundamento de la responsabilidad contractual ................•• ••• ••• •••••••• 57
84. Noción, p. 57
§ 2.- Efectos anormales o subsidiarios (indemnización de los daños) ........ . 60
85. Cuándo procede la indemnización de daños, p. 60
§ 3.- Elementos que configuran el incumplimiento ................................... . 61
86. Enumeración, p. 61
§ 4.- La indemniz'ación.............................•...................... ........................... 62
87. Co~ceptos generales, p. 62.- SS. Justificación de remisión, p. 63
 XII
ALEJANDRO BORDA (DIR.)
ÍNDICE GENERAL XIII
§ 5.- Cláusula penal ................................................................................... .
63 § 2.- Condiciones para su ejercicio ........... ................................................ .. 83
A.- Conceptos generales........................................................................ .
63 1.23. Requisitos, p. 83
89. Concepto, relación con los daños e intereses, p. 63.- 90. Mé-
todo del Código, crítica, p. 64.- 91. Origen histórico y finali-
§ 3.- Efectos ............................................................................................... 84
dad, p. 64.-92. Caracteres, p. 64.-93. Diferencias con las obligaciones 124. Consecuencias, p. 84
alternativas, facultativas y condicionales y con las arras, p. 65.- 94. Obje-
§ 4.- Casos especiales ................................................................................... 85
to, p. 66.- 95. Tiempo, forma y modalidades, p. 67.- 96. Obligaciones
· que asegura, p. 67.- 97. Condiciones de aplicación, p. 68.- 98. Dere- 125. Hipótesis particulares, p. 85
cho de opción del acreedor; su carácter irrevocable, p. 68.- 99. Benefi- III. AccióN suBROGATORIA u OBLICUA .. . .. .. . ....... . ... . . ..... .. .. . ..... . .. .... .... . ............ . 85
ciario de la pena, p. 69
§ 1.- Conceptos generales .......................................................................... . 85
B.- In,mutabilidad de la cláusula penal.. .............................................. .
69 126. Concepto, p. 85.- 127. Método del Código Civil y Comercial,
100. El problema: evolución histórica, p. 69.- 101. Sistema del Có- p. 86.- 128. Origen, evolución y derecho comparado, p. 86.- 129.
digo, p. .70.- 102. Caso de cumplimiento irregular de la obliga- Naturaleza jurídica, p. 86.- 130. Fundamento, p. 87.- 13L Carácter:
ción, p. 71.- 103. Cláusulas penales ínfimas, p. 71
conservatorio, ejecutivo o mixto, p. 87
C.- E;jectos ................................................. ;········ ································· § 2.- Acciones y derechos qu~ pueden dar lugar a la acción subrogatoria ... 88
72
104. Distintos casos, p. 72.- 105. Pluralidad de acreedores o deudo- 132. El principio, p. 88.- 133. Excepciones, p. 88
res, p. 72.- 106. Cláusula penal asumida por un tercero, p. 73
§ 3.- Condiciones para su ejercicio .................. , ......................................... . 89
D.- Extinción ................... .................... .............................................. .
73 A.- Condiciones sustanciales o de fondo ................. .. .............................. . 89
107. Principio general, p. 73
134. Enumeración y análisis; p. 89.--,- 135. Requisitos inútiles o super-
fluos, p. 90
CAPITULO 111 B.- Condiciones formales 90
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR (EFEOOS 136. Cuestiones controvertidas, p. 90
AUXILIARES DE LAS OBLIGACIONES) § 4.- Efectos .............................................................................................. . 91
137. Distintos efectos, p. 91
CARLOs ALBERTo FossAcEcA (H)
§ 5.- Comparación con la acción directa ..................................................... . 93
I. TEORÍA GENERAL· ········ · ··· ·· ·· · ·· ····· · ···················· ··· ··· ············· · ··············· · ········ · 75 138. Similitudes y diferencias con la acción directa, p. 93
108. El patrimonio del deudor concebido como garantía común o co-
lectiva. Fundamento legal, p. 75.- 109. Distintas clases de acreedo- IV. AcciÓN REVOCATORIA o PAULIANA ........................................... .. ... ... ... . .. .. . . 93
res, p. 76.-110.Bienes excluidos de la garantía común, p. 77.-111. De- 139. Concepto y terminología, p. 93.- 140. Origen y fuentes legales,
rechos del acreedor a su conservación y ejecución, p. 78 p. 94.-141. Método del Código Civil y Comercial, p. 94.-142. Fun-
damento, p. 94.-143. Naturaleza, p. 94
§ 1.- Medidas y acciones conservatorias .................................................... .
78
112. Medidas precautorias, p. 78.- 113. Intervención procesal en los § l.- Condiciones para su procedencia ...................................................... . 95
juicios en que el deudor es parte: carácter, finalidad y condiciones, 144. Requisitos generales, p. 95.- 145. Casos de actos onerosos, re-
p. 80.-114. Acción de separación de patrimonios, p. 80.- 115. Dere- quisitos especiales, p. 96.- 146. Casos de actos gratuitos, p. 97.- 147.
cho de retención, p. 80.- 116. Acciones reparadoras, p. 81 Acción dirigida contra un subadquirente, p. 97.-148. Qyiénes pueden
§ 2.- Vías de ejecución ............................................................................... . intentarla, p. 97.- 149. Prueba, p. 98.- 150. Actos susceptibles de ser
81 declarados inoponible, p. 98
117. Concepto y enumeración, p. 81
§ 2.- Efectos de la acción pauliana ............................................................. . 98
II. AccioNEs DIRECTAs .... . ....... . .. . ..... .. .... ... .. .......... ................ . .. . ...................... .
82 151. Inoponibilidad del acto, p. 98.- 152. Relaciones entre el deudor
§ 1.- Conceptos generales .......................................................................... . y el adquirente, p. 99.- 153. Relaciones entre los distintos acreedores,
82
118. Concepto, p. 82.- 119. Método del Código Civil y Comer- p. 99.- 154. Relaciones entre el acreedor y los subadquirentes frente a
cial, p. 82.- 120. Naturaleza jurídica, p. 82.- 121. Fundamento, los cuales prospera la acción revocatoria, p. 100.- 155. Cómo puede
p. 83.-122. Carácter, p. 83 paralizarse la acción, p. 100.- 156. Relaciones con la acción revocatoria
del derecho comercial, p. 101
 XIV
ALEJANDRO BORDA (0IR.)
ÍNDICE GENERAL XV
§ 3.- Prescripción ....................................................................................... .
101 l. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS ............·. ...................................... 118
157. Plazo de prescripción, p. 101
184. Concepto, p. 118.- 185. Especies, p. 118.- 186. Interdependen-
V. AccióN DE SIMULACIÓN ...•...........................•.•....•......•...•....•...•.•......•..•..••.•.• cia y relaciones recíprocas, p. 119.-187. Casos especiales, p. 119
102
§ 1.- Concepto y caracteres ........................................................................ . Jl. OBLIGACIONES NATURALES.............................................................. . ..... . ..... 120
102
158. Concepto,p.102.-159. Caracteres del acto simulado,p..102.-160. § 1.- Conceptos generales ............................·............................................... 120
Simulación absoluta y relativa, p. 103.- 161. Simulación líeita e ilícita,
188. Concepto, diferencias con las civiles o perfectas, p. 120.-189. An-
p.104.-162. Actos simulables, p. 105.-163. Actos fiduciarios, p.106
tecedentes históricos y legislación comparada, p.121.-190. Naturaleza
§ 2.- La acción ........................................................................................... . jurídica, las teorías explicativas, p. 121.-191. Los deberes de concien-
106
cia, orientaciones modernas, p. 122
A.-A quiénes y contra quiénes se acuerda.............................................. .
106
164. A quiénes se acuerda, p. 106.- 165. Contra quién debe dirigirse, § 2.- Régimen del Código Civil y Comercial ........ .:.. ............ :.................... 123
p.106
A.- Recepción................................. ............................................. ......... 123
B.- Prueba entre las partes
192. Quid acerca de su falta de mención específica en el Libro Tercero,
107
166. Cuándo procede la acción entre las partes, p. 107.- 167. Contra- Título Primero, Capítulo 3, p. 123
documento: concepto, p. 107.- 168. Exigencia del contradocumento, B.- Caracteres............................ ................................................ .......... 124
p. 108.- 169. Casos en que no es exigido, p. 109.- 170. Situación de
los sucesores universales y de los representantes, p. 109 \ 193. Caracteres, p. 124.- 194. Ejemplos, p. 125.- 195. Obligaciones
prescriptas, p. 125 . ·
C.- Prueba por terceros ............................................................ .'........... .
110 C.-E.fectos................... ........................................................................ 126
171. Principio de la amplitud dela prueba, las presunciones, p.11 O.- 172.
Caracteres y requisitos, p. 112 196. Enumeración y análisis, p. 126.- 197. Derechos reales que garan-
tizan obligaciones naturales, p. 127
D.- Prescripción .................................................................................. .
112 Ill. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO ..............: .......................... 128
173. Plazo de prescripción, p. 112
A.- Obligaciones de dar .................................................... ,................... 128
§ 3.- Efectos de la simulación ................................................................... ..
112 § 1.- Naturaleza.......................................................................................... 128
A.- Entre las partes ..................................................... ....................... ..
112 198. Concepto, p.128.-199. Clasificación, p.128
174. Carácter de la nulidad, efectos, p. 112 •
§ 2.- Obligaciones de dar cosa cierta.......................................................... 129
B.- Respecto de terceros .......................................... :............................. .
113 200. Concepto, p. 129.- 201. Carácter de las disposiciones generales de
175. Enajenación a un subadquirente de buena fe, p. 113.-176. Rela- los arts. 746 a 749,p.129.-202.Extensión,p.129.-203.Derechos de
ciones entre el acreedor y los subadquirentes frente a los cuales prospe- las partes, p. 129.-204. Deberes del deudor, el sistema de la tradición,
ra la acción de simulación, p. 114.- 177. Relaciones entre el acreedor p. 130.-205. Antecedentes y derecho comparado, p. 131.-206. Crí-
actor y acreedores del sucesor particular (adquirente o subadquirente), tica del sistema de la tradición, p.131
p. 114.- 178. Revocación de sentencias en juicios simulados, p.114
1.- Efectos entre las partes ........................................................... 132
§ 4.- Comparación entre las acciones conservatorias ................................ ..
115 207. Pérdidas o deterioros, p.132.- 208.Aumentos y mejoras, p.135.-
179. Entre la de simulación y la revocatoria, p. 115.- 180. Son acumu-
209. Frutos, p.136
lables, p. 116.- 181. Comparación de las acciones directa, subrogatoria
y de simulación, p. 116.- 182. Comparación de las acciones directa, 2.--:- Efectos respecto de terceros.................................................... 137
subrogatoria y pauliana, p. 116
210. Distintos casos, muebles e inmuebles, p. 137
3.- Transferencia del uso o la tenencia.......................................... 139
CAPITULO IV 211. Remisión legal, p. 139

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES § 3.- Obligaciones de género ...................................... :............................... 140

212. Concepto y caracteres, p.140.- 213. Principios legales sobre la de-
CARLOs ALBERTO FossAcEcA (H) ' terminación del objeto, p.140.- 214. Cuándo se tiene por hecha la elec-
183. Clasificación y nomenclatura de las obligaciones, p. 117 ción, distintas teorías, p. 141.-215. Efectos, caso de pérdida de la cosa,
p.142.-216.Caso delart. 785,p.142.-217.Eliminacióndelacategoría

XVI ALEJANDRO BORDA (O!R.)
de las obligaciones de dar cantidades de cosas en el Código Civil y Co-
mercial, p. 142
§ 4.- Obligaciones de dar relativas a bienes que no son cosas .................... . 143
218. Noción, p.143
§ 5.- Obligaciones de dar sumas de dinero ............................................... .. 144
IV. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO ·· •·· ··•·•· ·· •·· ·•····· .. ·· ·· · .. •. ·•·•·· .. ..
1.- Conceptos generales .............................................................. . 144
219. Concepto jurídico del dinero, p. 144.- 220. Diversas clases de
moneda, p. 145.- 221. El nominalismo y la actualización de las deudas
de dinero, p.145.- 222. Comparación con el incumplimiento de otras
, obligaciones, p. 147
2.- Régimen legal ............................................. ,........................... 148
223. Disposiciones propias, p. 148.- 224. Objeto de la obligación, deu-
da de moneda determinada, p. 148.- 225. Tiempo y lugar de pago,
p. 148.- 226. Incumplimientos: límites de la responsabilidad del deu-
dor, p. 149.- 227. Obligaciones en moneda extranjera, p. 150
§ 6.- Intereses ............................................................................................. . 151
228. Concepto y especies, p. 151.- 229. Intereses compensatorios,
p. 151.- 230. Intereses moratorias, p. 151.- 231. Intereses punito-
rios, p. 152.- 232. Obligaciones ilíquidas de origen. contractual y ex-
tracontractual, jurisprudencia. Sistema del Código Civil y Comercial,
p. 152.- 233. Usura; antecedentes históricos, legislación argentina,
p. 153.- 234. Anatocismo, p. 155.- 235. Facultades de morigeración
judicial, p. 156.- 236. Extinción de los réditos, p. 156
§ 7.- Obligaciones de valor ........................................................................ . 157
237. Teoría valorista, p. 157.- 238. Noción, p. 157.- 239. Caracterís-
ticas, p. 158.- 240. Diferencias con las obligaciones dinerarias, p. 158
B.- Obligaciones de hacer................................ ...... .... .......... ........ ......... . 158
241. Noción, p. 158.- 242. Diferencias con las obligaciones de dar,
p.158.- 243. Efectos, p.159.- 244. Ejecución por otro, p.161.- 245.
Cumplimiento deficiente, p. 162.- 246. Imposibilidad de cumplir,
p. 162
C.- Obligaciones de no hacer ................ ............................... .............. ... . 163
247. Concepto, p. 163.- 248. Modo de cumplir, ejecución forzada,
p. 163.-249. Imposibilidad de la abstención prometida, p. 163
D.:.._ Obligaciones de objeto plural o compuesto 163
250. Obligaciones de objeto conjunto y disyunto, p. 163
1.- Obligaciones alternativas ............................................... ......... 164
251. Concepto y caracteres, p. 164.- 252. Diferencias con las obligacio-
nes facultativas, las de género y la cláusula penal, p. 165.-253. Catego-
rías, p. 166.-254. Elección: forma y efectos, p. 166.-255. Prestaciones
periódicas, p. 167.-256. Elección de modalidades, p. 167.-257. Im-
posibilidad originaria de cumplir una prestación, p. 168.-258. Imposi-
bilidad sobreviniente de una de las prestaciones, p. 168.- 259. Imposi-
bilidad sobreviniente de todas las prestaciones, p. 169.-260. Deterioro
f-'VIl
ÍNDICE GENERAL
de una de las prestaciones, p. 170.- 261. Mejoras experimentadas por
his cosas, p. 171.- 262. Actuación por un tercero, p. 171
171
2.- Obligaciones facultativas ........................................ .................
263. Concepto, naturaleza y caracteres, p. 171.-264. Fuentes, p. 172.-
265. Opción, p. 172.- 266. Efectos, p. 173
173
267. Obligaciones de sujeto múltiple, p. 173.-268. Concepto de man-
comunación, p. 174.- 269. Método del Código Civil y Comercial,
p.174
175
A.- Divisibilidad o indivisibilidad del objeto
270. Antecedentes históricos y derecho comparado, p. 175.-271. Sis-
tema del Código Civil y Comercial, p. 176.--' 272. Aplicaciones: pres-
taciones divisibles e indivisibles, p. 177.- 273. Una situación especial:
indivisibilidad impropia, p. 178.- 274. Tendencias de la legislación
, moderna, p. 178
B.-
\
Obligaciones simplemente mancomunadas .. ............... ..... ............... ..
179
275. Concepto, p. 179
§ 1.- Obligaciones de objeto divisible .................. ...................................... .
179
276. Concepto, p. 179.- 277. Condiciones de divisibilidad,
p. 179.- 278. Fraccionamiento: principio de división y excepciones,
p.179.- 279. Proporción de ladivisión,p.180.- 280. Efectos de la di-
visibilidad, p. 180.-281. Derecho al reintegro, p. 181.- 282. Régimen
de participación entre los acreedores (art. 811), p. 182.- 283. Exceptio
non adimpleti contractus, p. 182
§ 2.- Obligaciones de objeto indivisible ..................................... ............:... .
182
284. Concepto, p. 182.- 285. Normativa subsidiaria, p. 182.- 286.
Efectos entre las partes, p. 183.-287. Relaciones de los coacreedores y
codeudores entre sí, p. 186
187
C.- Obligaciones solidarias
§ 1.- Principios generales ...................................... .................................. ... .
187
288. Concepto, p. 187.- 289. Antecedentes históricos, teoría de
la correalidad, p. 187.- 290. Caracteres, p. 187.- 291. Espe-
cies, p. 188.- 292. Justificación y finalidad, p. 188.- 293. Fuentes,
p. 189.-294. Fundamentos de estos efectos y naturaleza de la solida-
ridad, p. 189.- 295. Carácter expreso de la solidaridad, p. 190.- 296.
Prueba de la solidaridad, p. 190.- 297. Extinción de la solidaridad,
p. 191.- 298. Incapacidad o capacidad restringida de alguno de los
sujetos, p.191.- 299. Supuesto de obligaciones sujetas a modalidades,
p. 192.- 300. Defensas comunes y personales, p. 193.- 301. Cosajuz-
gada,p.193
§ 2.- Solidaridad pasiva ................... ...... .................................................... .
194
302. Noción e importancia, p. Í94
1.- Efectos entre las partes .......... ................................................. 195
 XVIJI
ALEJANDRO BORDA (DIR.)
ÍNDICE GENERAL XIX
303. Efectos principales y secundarios, p. 195.-304. Limitación de los
efectos de la solidaridad: sucesión mortis causa; p. 196.- 305. Subroga- 1.- Pagador o solvens ...... ."........·.................. :................................. ~. 214
ción,p.197
340. Personas que pueden pagar, p. 214.- 341. Efectos del pago por
2.- Efectos entre los codeudores ........................................... :...... . terceros, p. 215.-342. Pago hecho antes del vencimiento de la deuda,
197 p. 216.-343. Capacidad para pagar, p. 216.-344. Pago por insolvente,
306. Relación de los codeudores entre sí, p. 197.- 307. Excepciones a la
regla de la contribución, p.199 p.217 .
. . . \<.. 1 .; .•
,.................. 217
§ 3.- Solidaridad activa .............................................................................. . 2. - SUJeto pasivo .................. :................ ;..................... ·.
199 345. Qyiénes pueden recibir el pago, p. 217.- 3.46. Representantes del
308. Noción e importancia, p.199.- 309. Efectos, p. 200.-310. Falle-
cimiento de uno de los coacreedores solidarios, p. 200.-311. Relacio- acreedor que pueden aceptarlo, p. 219.:...... 347. Tercero portador de un
nes de los coacreedores entre sí, p. 201 recibo del acreedor, p. 219.- 348. Pago hecho al tercero indicado eh el
título de la obligación, p. 219.- 349. Pago hecho al acreedor aparente,
§ 4.- Paralelo entre las obligaciones solidarias y las indivisibles ................. . p. 220.-350. Pago a un tercero no autorizado, p. 221.--'- 351. Crédito
202
312. Semejanzas y diferencias, p. 202 emb,argado o pignorado, p. 221.- 3?2. Capacidad para recibir.el pago,
p.222 ' .
D.- Obligaciones concurrentes .............................................................. . ,.
203 C.- Objeto del pago ....................................... .'.... ,................. :..,. ......... :.. 223'
313. Noción, p. 203.- 314. Designación, p. 203.- 315. Caracteres,
p. 203.- 316. Régimen legal, p. 204.- 317. Normas subsidiarias, 353. De lo que se debe dar en pago, principios de identidad e integridad,
p. 205.- 318. Diferencias entre las obligaciones concurrentes y soli- p. 223.- 354. Casos en que se autorizan pagos parciales, p. 224
darias, p. 205
D.- Lugar de pago., ........... ............................... ~ ...._. ......... ,..........;......... ·225
E.- Obligaciones disyuntivas... ..................... ........................................ 206 355. Dónde debe pagarse la obligación, p. 225.-356. Efectos sobre la
319. Noción, p. 206.- 320. Caracteres, p. 206.- 321. Especies, competencia judicial, p. 225.- 357. Domicilio especial, p. 226
p. 207.- 322. Régimen legal, p. 207.- 323. Elección, p. 207.- 324. E.- Época del pago ....... ,........................... :.:·...... ,... ~·· · ····· ·· ········· · ········•· 226
Inexistencia del principio de prevención en la obligación disyuntiva ac-
tiva, p. 207.-325. lus solvendi de los deudores en la obligación disyun- 358. Caso de exigibilidad inmediata, p. 226.- 359; Caso en que exis-
tiva pasiva, p. 207.- 326. Inexistencia de las reglas de participación o te plazo determinado, p. 226.-,360. Caso· en que el plazo es tácito,
contribución, p. 208 p. 226,- 361. Caso en que el plazo es indeterminado, p. 227.--:- 362.
Pago anticipado, p. 227.- 363. Caducidad del plazo, p. 227.- 364.
V. ÜBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESULTADOS...... . .. ................ .... . ............. . .... ... . 208 Suspensiórt o diferimiento del plazo,p.228 ·
327. Importancia, p. 208.- 328. Antecedentes, p. 208.- 329. Concep- R- Gastos del pago ........................... :................. :....... :..... :.....·........ ,.,... 228
to, p. 208.- 330. Pautas de distinción, p. 209.- 331. Ámbito probato- l . . ~

rio, p. 209.- 332. Planteo del problema en el Código Civil y Comercial,

p.209
365. Regla general, p. 228
., . ..
G.- E.fectos del pago ................................................ ............................·.. 229
366. Efectos necesarios, p. 229.- 367. Liberación fortada, p. 229.-
CAPÍTULO V 368. Efectos accidentales, p. 229.- 369. Efectos incidentales, p. 230

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ·H.-Mora······················· ······· ·············································'·········· .. ···· 230

1.- Mora del deudor ................. :.........•.:.................... :....... ,;......... 230
ALEJANDRo BoRDA 370. Concepto y elementos, p. 230.- 371. Evolución de la mora en .
333. Enumeración de los modos de extinción, p. 211.- 334. Clasifica- el sistema jurídico argentino, p. 231.- 372. El principio de la mora
ciones, p. 212.- 335. Efectos, p. 212 automática y sus excepciones, p. 232.- 3.73. Supuestos de obligació-
nes a plazo cierto que requieren interpelación, p. 234.- 374. Efectos
§ 1.-Pago ................................................................................................... . subsidiarios' de la interpelación, p. 235.- 375. Interpelación judicial,
212
A.- Conceptos generales........................................................... ~········:····
p. 235.-'- 376. Interpelación extrajudicial, p. 235.- 377ó Mora eq la:s
212 obligaci~nes recíprocas, p. 236.- 378. Efectos de la mora, p. 237.- 379.
336. Diferentes acepciones, p. 212.- 337. Naturaleza jurídica, Extinción de la mora, p. 237 · ·
p. 213.- 338. Requisitos generales de validez, p. 213.- 339. Pago con
cosa ajena, p. 214 2.- Mora del acreedor :...........:......... ,.......................................... :;.. 238 .
B.- Szgetos delpago ......................... ........ ............................................ . 380. Noción, p. 238.- 381. Requisitos, p. 238.- 382. Efectos, p. 239
214
L- Criterios de tmputación de responsabilidad....................................... 239 ·

XX ALEJANDRO BORDA (OIR.)
383. Método tradicional. Régimen del Código Civil y Comercial, p. 239
]-Pago a mdorfortuna. .......... ..... ........ ..... ....................... ................... 240
384. Facultad de pagar cuando el deudor pueda, p. 240
K- Pago con beneficio de competencia ..... .......... ............... ..................... . 240
§ 3.- Confusión ........................ ................................................................. .
385. Concepto y fundamento, p. 240.- 386. Casos e~ que proce-
de, p. 241.- 387. Condiciones de ejercicio del derecho al beneficio,
p. 241.- 388. Alcance del beneficio, p. 242.- 389. Obligación de pago,
p. 242
L.- Prueba del pago .. ........................................................................... . 242
§ 4.- Novación ........................................................................................... .
390. Carga de la prueba, p. 242.-391. Medios de prueba, p. 243.-392.
El recibo, p. 243.-393. Límites al valor probatorio del recibo, p. 245
M .- Imputación de/pago ................................. ............... ...................... 246
394. Concepto, distintos casos, p. 246.- 395. Imputación por el deudor,
p. 247.- 396. Imputación hecha por el acreedor, p. 247.- 397. Impu-
tación por la ley, p. 247.-398. Modificación de la imputación, p. 248
N- Pago por consignación 248
399. Introducción, p. 248
1.- Consignación judicial............................................................. . 248
400. Concepto, p. 248.- 401. Casos ~!1 que procede, p. 249.-402. Re-
quisitos de validez, p. 249.-403. Efectos: momento desde el cual se pro-
ducen, p. 250.- 404. Desistimiento de la consignación, p. 250.- 405.
Riesgos de la cosa, p. 251.-406. Intereses, p. 251.-407. Gastos y cos-
tas judiciales, p. 251.-408. Reglas especiales relativas a las obligaciones
de dar cosas ciertas, p. 251.-409. Reglas relativas a las obligaciones de
dar cosa indeterminada, p. 252.- 410. Cosas perecederas o de costosa
custodia, p. 252.-411. Obligaciones de hacer y no hacer, p. 252
2.- Consignación extrajudicial ..................................................... . 253
412. Procedencia y trámite, p. 253.- 413. Derechos del acreedor,
p. 253.-414. Derechos del acreedor que retira el depósito, p. 254.-415.
Impedimentos para consignar extrajudicialmente, p. 255
Ñ- Pago con subrogación .. .......... ..... .................................................... . 255
416. Concepto, p. 255.- 417. Naturaleza jurídica, p. 255.- 418.
Distintas especies, p. 256.- 419. Subrogación legal: distintos casos,
_p. 256.- 420. Subrogación convencional, p. 257.- 421. Efectos de la
subrogación: principio general y limitaciones, p. 258.- 422. Caso de
pago parcial, p. 259
§ 2.- Compensación ................................................................................... . 259
423. Concepto, p. 259.- 424. Diversas clases de compensación, p. 260
A .- Compensación legal ................................................. .... .................. . 260
425. Requisitos, p. 260.- 426. Obligaciones no compensables,
p.261.- 427. Efectos de la compensación: cómo se opera, p. 262.-428.
Caso especial de la fianza, p. 263.- 429. Imputación de la 'compensa-
ción, p. 263
XXI
ÍNDICE GENERAL
B.- Compensaciónjudicial ....... ....... .... ........,.. ................. ....... ............... 263
430. Noción y efectos, p. 263
C.- Compensación facultativa ................... ........._............ ... ... ...... .... .. .... . 264
431. Noción y efectos, p. 264
264
432. Concepto y naturaleza, p. 264.- 433. Hechos de que puede de-
rivarse la confusión, p. 265.- 434. Especies, p. 265.- 435. Derechos
que pueden constituir su objeto, p. 265.-436. Efectos de la confusión,
p. 266
267
A .- Conceptos generales........... .......................... .......... .. .... ........... ....... .. 267
437. Concepto y especies, p. 267.- 438 . Elementos de la novación,
p. 267.- 439. a) Obligación antérior, p. 268.-440. b) Creación de una
nueva obligación, p. 268.-441. e) Capacidad de las partes, p. 268.-442.
d) Intención de novar, p. 269.-443. Diferencia con el reconocimiento
de deuda, la confirmación y la renuncia, p. 269.-444. La novación en
la legislación Illoderna, p. 269
B.- Novación objetiilp ......... ............ ... .............. .......... ........... .............. . 270
445. Concepto, p. 270.- 446. Cambios que provocan o no la novación,
p. 270
271
C.-Novación subjetiva
447. Concepto y casos; p. 271.-448. Novación por cambio de deudor,
p.271 .-449. a) Delegación,p.271.-450. b) Expromisión,p.271.-451.
e) Novación contra la voluntad del deudor, p. 272.- 452. Novación por
cambio de acreedor, diferencia con la cesión de créditos, p. 272
D.-Eftctos.................. ................. .................... .. ............. ........... .......... 273
453. Efectos de la novación, p. 273.- 454. a) Extinción de los acceso-
rios de la obligación originaria, p. 273.-455. b) Pluralidad de acreedores,
p. 273.- 456. e) Pluralidad de deudores, p. 274.- 457. d) Novación y
situación del.fiador, p. 27 4
E.- Novación legal ........ ...... .... ..... .. ...... ..................... .................... ....... 274
458. Noción, p. 27 4
§ 5.- Dación en pago .............................................. ,.................................. . 274
459. Concepto, p. 274.- 460. Requisitos, p. 275.- 461. Naturaleza
jurídica, p. 275.- 462. Capacidad, p. 276.- 463 . Reglas aplicables,
p. 276.- 464. Evicción y vicios redhibitorios de lo dado en pago,
p. 276.-465. Efectos, p. 276
§ 6.- Renuncia ................ :....... .................................................................... 277
466.Nociónyderechosquepuedenserobjetodeella,p.277.-467.Espe-
cies, p. 278.- 468. Caracteres, p. 278.- 469. Capacidad, p. 279.- 470.
Forma y prueba, p. 279.-471. Interpretación, p. 279.-472. Efectos,
p. 280.- 473 . Retractación, p. 281.- 474. Diferencias con la dona-
ción, p. 281

XXII ALEJANDRO BORDA (DIR.)
§ 7.- Remisión de deuda ............................................................................ . 282
47S. Concepto y naturaleza, p. 282.-476. Formas, p. 282.-477. Efec-
tos; caso de fianza, p. 283.- 478. Pago parcial del fiador, p. 284.- 479.
Devolución de la cosa dada en prenda, p. 284
§ 8.- Imposibilidad de cumplimiento ........................................................ . 284
480. Concepto, p. 284.- 481. Requisitos para que se opere la extin-
ción, p. 28S.- 482. Efectos de la imposibilidad de pago, p. 287.-483.
Transformación de la obligación en otra de indemnizar los daños cau-
sados, p. 287.- 484. Desaparición del interés de la obligación, p. 287
§ 9.- Transacción ..................... ·.................................................................. . 287
A.- Cuestiones generales ..... ........................... ...................................... . 287
48S. Concepto, p.287.- 486. Requisitos, p. 288.-487. Naturaleza jurí-
dica, p. 288.-488. Caracteres, p. 289.-489. Capacidad, p. 289.-490.
Representación convencional, p. 290
B.- Objeto de la transacción ................... ........ ...................................... . 290
491. Derechos que pueden ser objeto de transacción, p. 290
C.- Forma y prueba... ........ ............................. ...................................... 291
492. Reglas generales, p. 291
D.- Ef"ectos ............................................................................... ........... . 292
493. Principios generales, p. 292.- 494. Fuerza obligatoria: ¿importa
la transacción de la cosa juzgada?, p. 292.- 49S. Limitaciones de los
efectos de la transacción: entre quiénes se producen, p. 293
E.- Nulidad............................................................................ ............. . 293
496. En qué casos procede, p. 293
CAPÍTULO VI
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD
ALEJANDRO BoRDA
I. PRESCRIPCIÓN . ..• ...... •.......•...... ••.......•• •... .••...... . •.....•......••• . ....•.•.•.•.. . .• •.••... •.... 295
§ 1.- Generalidades ......................... .'........................................................... 295
497. Idea general de la prescripción: sus dos clases, p. 29S.- 498. Con-
cepto y elementos, p. 29S.- 499. Metodología del Código, p. 296.-
SOO. Naturaleza jurídica, p. 296.- SOl. Vías procesales, p. 297.- S02 .
Utilidad y fundamento, p. 297.- S03. Caracteres, p. 298.- S04. Na-
turaleza jurídica de la renuncia a la prescripción, p. 299.- SOS . Re-
nuncia a la prescripción por representante, p. 300.- S06. Pago espon-
táneo y obligación natural, p. 300.- S07. Qyiénes pueden prescribir
y contra quiénes, p. 301.- S08. Derechos y acciones que prescriben,
p. 301.- S09. a) Acciones de estado de familia, p. 302.- S10. b) Acciones
patrimoniales personales, p. 302.- S11. e) Acciones patrimoniales reales,
p. 303.- S12. Modificación de los plazos de prescripción por ley pos-
.. terior, p. 303
ÍNDICE GENERAL
XXIB
304
§ 2.- Suspensión, interrupción y dispensa del termino de la prescripción .. .
A.-·suspensión ...............~ ........................... ......... ..................... :........... . 304
S13. Concepto y efectos, p. 304.- S14. Causas legales,~- 304~- 515.
Suspensión entre cónyuges, p: 305.- S16. Suspensión entte convivien-
tes, p. 306.- 517. Suspensión entre la persona incapaz o con capa-
cidad restringida y su representante legal o su apoyo, p. 306.- 518.
Suspensión entre las personas jurídicas y sus administradores y fisca-
lizadores, p. 307.- 519. Suspensión en favor del heredero beneficia-
rio, p. 307.- 520. Suspensión por interpelación fehaciente al deudor,
p. 308.- 521. Suspensión por pedido de mediación, p. 308.-:- 522. Su-
presión de la suspensión por querella de la víctiin~ de un hecho ilícito,
p. 309.- 52~. Acumulación de las causales de suspensión, p. 310.-:;- 524.
Qyién puede invocar la suspensión y contra quiénes, p. 310
B.-Interrupción ..................::: ·······:··:···········""·~········. ····~······················· ·· 311
525. Concepto, p. 311
1.- Causales ........................................·..................... :.... :......• ;....... 311
526.'Enumeración, p. 311.-527. Reconocimiento, p. 312 ..-:528. Peti~ ·
ción judicial, p. 313.- 529: SoliCitud de arbitraje, P• 316.- 530. Deré-
cl~o de retención, p. 316 . . . .· , · .
2.- Efectos ................................. ,........................... ,...................... 317
S31. Desde cuándo comienza a correr nuevam~nte la prescripción', p.317.
~ S32. Qyién puede interrumpir y contra quiénes, p. 317
C:- Dispensa ................... ,................... ;•. ............:····" ····:······:·········'•······· . .318
S33. Dispensa de la prescripción corrida: imposibilidad de obrar, p. 318
' '
§ 3.- Comienzo del cómputo y plazos
.
de prescripciÓn
..
....;-:. : .........
·•.'
:.. ~, ........ :... .
•.
319
.A.- Iniciación ......... ..... ....................................•. ~·; .......•.......... ,.............: 319
534. Desde cuándo comienza a correr el térrnino: .regla general~'p. 319
B.- Plazos ... ................•. ....... :................................•............ ,.............. ,.... , · 322
S3S . Idea general del sistema del Código, p. 322.- S36. Importancia
de un sistema simplificado de plazqs, p. 322.- S37. El supuesto de
imprescriptibilidad, p . 323 .
1.- Prescripción ordinaria ........•...................................•....... ,........ 324
S38. El art. 2S60, p. 324.- S39. El plazo de prescripción ordinario en la
legislación comparada, p. 324.- S40; Algunos ejemplos, p. 32S
2 ,- Plazos mayores .................................................................:·'····· · 326.
S41. Plazos referidos, a derechos reales, p. 326.- 542. El resarcimiento
de daños por agresiones sexuales, p. 326
3.- Plazo de tres años .................................................................... ,. 327
S43. Accióri de reparación de daños derivados de la responsabilidad ci- ·
vil, p. 327.- S44. Comienzo del cómputo del plazo, p. 328~- 545. La
Ley de Defensa del Consumidor; p. 329
4.- Plazo de dos años .............................. ,..................................... 329.
 XXIV
ALEJANDRO BORDA (DIR.)
546. El art. 2562, p. 329
. ' a) Acción de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos ......... .
547. Cuestión preliminar, p. 330.- 548. Nulidad por error, dolo o vio-
lencia, p. 330.- 549. Nulidad por simulación, p. 331.- 550. Nulidad
por lesión, p. 331.- 551. Declaración de inoponibilidad por fraude,
p. 332.- 552. Nulidad de actos realizados por incapaces, p. 332.- 553.
Revisión de los actos jurídicos, p. 333
b) Acción por daños derivados de accidentes y enfermedades de
trabaJo ................................................................................... .
554. La disposición, p. 333
e) Acción por deudas que se devengan por años o períodos más
cortos ................................................................................... .
555. Cuestiones comprendidas. Excepción, p. 333.- 556. Deudas ali-
mentarias, p. 334.- 557. Alquileres, p. 334.- 558. Otras prestaciones
periódicas, p. 335.-559. Otros supuestos de prescripción biep.al, p. 336
d) Acción por ~años derivados del contrato de transporte. .............
560. La disposición, p. 336
e) Acción de revocación de la donación por ingratitud o del legado
por indignidad ................................................ ~ ........ ...... . . ......
561. La acción de revocación, p. 337
5.- Plazo de un año ....................... .............................................. .
562. Supuestos, p. 337.- 563. El reclamo por vicios redhibitorios,
p. 338.- 564. Acciones posesorias, p. 338.- 565. El reclamo contra
el constructor, p. 339.- 566. Reclamos por documentos endosables o
al portador, p. 340.- 567. Reclamos por repetición de lo pagado por
alimentos, p. 340.- 568. Acción autónoma de revisión de la cosa juz-
gada,p.340
II. CADUCIDAD .. ···•······• ••· •••·· • ·•·········•··· •·•·· •········ •··· ··· •····· ••• ••••• ····· •··•• ·••••··•· · ·· •··
569. Concepto. Diferencia con la prescripción, p. 341.- 570. Nulidad
de la cláusula de caducidad, p. 343.- 571. Actos que impiden la cadu-
cidad, p. 343.- 572. Algunos ejemplos, p. 344
CAPITULO VIl
RESPONSABILIDAD CIVIL
FERNANDo ALFREDO UBIRÍA Y ALEJANDRo BoRDA
I. CuESTIONEs GENERALEs .... . .. •.. ••. •..•...... •• .•••...•.••..• .•••. •.. •• .•.••... . ..... •.. :.. ......... .
ALEJANDRO BORDA
573. Antecedentes, p. 345.- 574. Las funciones de la responsabilidad,
p. 346.-575. La prelación normativa, p. 347
II. LA FUNCIÓN PREVENTIVA...... . .. .............. .. .. . ........... .. .. . .. . ... ..... . ...... .. . .. ... . ......
ÍNDICE GENERAL
ALEJANDRO BoRDA
330 576. Noción, p. 347.- 577. El deber de prevención. El daño justificado
e injustificado, p. 348.-578. La acción preventiva, p. 349.-579. Cues-
tiones procesales, p. 350.- 580. La punición excesiva, p. 351
IIL FuNCIÓN RESARCITORIA .. . ... •.. •.............. ................•...•... . ...•...•..• •..••. •.•.••. •.•. 352
§ 1.- Cuestiones generales· ·····································: ·······:······· ···················· 352
FERNANDO ALFREDO UBIRÍA Y ALEJANDRO BoRDA
333 581. El deber de reparar, p. 352
§2.- Los presupuestos ............................................................. ................... . 353
333 FERNANDO ALFREDO UBIRÍA Y ALEJANDRO BoRDA
582. Los presupuestos de la responsabilidad civil, p. 353
A.-Antijuridicidad... ......................................... .......... ............ ............ 353
583. Noción, p. 353.- 584. Licitud e ilicitud de la acción u omisión,
336 p. 354.- 585. Crítica a la antijuridicidad como presupuesto de la res-
ponsabilidad, p. 355.- 586. La antijuridicidad en el Código Civil y
Comercial, p. 355
337 B.- Daño ......... ......................................... .:......................................... 356
( 587. Concepto. Naturaleza del derecho o interés tutelado, p. 356.- 588.
Requisitos legales, p. 358.- 589. Daño al patrimonio, p. 359.- 590.
337 Daño a la persona, p. 360.- 591. Clases o especies de daños, p. 361.-
592. Carga de la prueba. Daños presumidos y notorios, p. 362
C.- Relación de causalidad ..... .............................................................. 363
593. Concepto, p. 363.- 594. Diferencias entre condición, causa y oca-
sión, p. 364.- 595. El problema de la causalidad, p. 364.- 596. La
solución del Código Civil y Comercial, p. 366.- 597. Vías de mani-
festación causal, p. 367.- 598. Funciones de la relac.Íón de causalidad,
341 p. 368.-599. Autoría, p. 369.-600. Particularidades de la causalidad
omisiva, p. 370.- 601. Particularidades de la causalidad contractual,
p. 371.-602. Valoración de la conducta, p. 371.-603. Extensión del
resarcimiento, p. 372.-604. Prueba, p. 373
D.- Factor de atribución ... .................................. :..:'.!~..........:'................ 374
605. Concepto, p. 374
l.--Factores subjetivos ...........................'........ :.............................. 376
606. Los factores subjetivos, p. 376.- 607. La culpa. Concepto,
p. 376.-608. Las manifestaciones de la culpa, p. 377.-609. La culpa
contractual y extracontractual, p. 377.- 610. Clasificación y graduación ...
345 de la culpa, p. 377.- 611. Valoración de la conducta, p. 379.- 612.
Prueba de la culpa, p. 380.- 613. Dispensa de la responsabilidad por el
obrar culposo, p. 380.-614. El dolo. Concepto, p. 381.-615. Especies
de dolo, p. 382.- 616. Dispensa de la responsabilidad por el obrar do-
loso, p. 382.- 617. Diferencias entre la culpa y el dolo, p. 382.- 618.
Dilución de las diferencias entre dolo y culpa, p. 383
347
2.- Factores objetivos ....... .......................................... : .·~~ ... :........... 384
XXVI ALEJANDRO BORDA (O! R.) ÍNDICE GENERAL XXVII

619. Noción, Límites dela responsabilidad, p. 384.- 620. Riesgo creado.
Concepto, p. 385.- 621. La recepción legal, p. 386 .~ 622. Dimen-
sionamiento de la teoría del riesgo creado; p. 387.- 623. Especies de
riesgos, p. 387.- 624. Equidad, p. 388~- 625. Seguridad, p~ 388.-626.
Garantfa; p. 389.-'-6-p. Solidaridad, p. 390
§·3 .- Las exilnentes ...•...................... :·............. ;...... :........... ,............................
nización por lesiones o incapacidad fisica o psíquica, p. 412.- 657.
Legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales, p. 413.- 658. Atenuación de la responsabilidad,
p. 414.- 659. Rubros de la cuenta indemnizatoria, p. 415.- 660. Va-
luación del daño, p. 416
391 §5.- Responsabilidad contractual y extracontractÚal................................... 417

· · FERNANDO AlFREDO UBIRÍA Y ALEJANDRO BoRDA ALEJANDRO BoRDA

628. Metodología. La cuestión probatoria, p. 391
··A.- E/ daño justificado ........................ ................................................ .
629. Generalidades, p. 391.- 630. La importancia del daño injusto,
p.392
B;- Supuestos especfjicos de daño justificado. :.......................... ;.............. .
631. Enuneiadón, p. 393
1..:.._ Ejercicio regular de un derecho ...............................•............ :..
632. Noeión, p. 393
·2.-·Legítima defensa·······························'················.······'·············
633. Concepto, p. 394.- 634. Requisitos, p. 394:- 635. El caso del
tercero que sufre perjuicios, p. 395
3.~ Estado de ·necesidad .................................. ............................. .
636. Concepto. Requisitos, p. 395.- 637. La equidad como fundamen-
to de solución, p. 396
4.- Consentimiento informado del damnificado ......................... .
638. Noción, p. 397
-C.~ La. causd tljena ... ;........:...... :·................. :·......................................... .
639. Planteo, p. 397
l.--'-.El hecho del damnificado .......................................................
640.Concepto,p.398.-641.Importanciadelacausalidad,p.398.-642.
Incidencia de la culpa o el dolo del damnificado o de otra circunstancia
especial, p. 399.-:- 643. Vicisitudes causales, p. 399.- 644. Asunción de
riesgos, p. 401.- 645. Acto de abnegación y altruismo, p. 401
2.~ El hecho de un tercero .................................................... ~ ...... .
646. Concepto, p. 402.-647. Requisitos de procedencia, p. 403
3.~ Caso{ortuito o fuerza mayor ................................................ ..
648. Concepto, pA04.- 649. La clave de la previsibilidad, p. 404.-650.
Requisitos generales y especiales, p. 404~- 651. Prueba; p. 406.- 652.
~fectos, p. 407
§4.- La reparación indemnizatoria ............................................... :........... ..
FERNANDO ALFREDO UBIRÍA Y ALEJANDRO BoRDA
653. La reparación plena, p. 408.- 654. Lo que debe indemnizarse,
p ..410.,.- 655. Indemnización por fallecimiento, p. 411.-656. Indem-
661. La cuestión, p. 417.- 662. Las diferencias, p: 417
391 ..
CAPÍTULO VIII
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA
393
ALEJANDRO BoRDA, ENRIQUE C. MüLLER Y CRISTIAN WERLEN
393 663. Preliminar, p. 423
§ 1.- Responsabilidad directa ...................................................................... . 424
394 664. El sujeto responsable, p. 424.-665. Los daños causados por actos
1
involuntarios, p. 424.- 666. Pluralidad de responsables, p. 425.- 667.
\
Encubrimiento, p. 425
395 § 2.- Responsabilidad indirecta .................................................................. . 426
A.- Responsabilidad por el hecho de tercero 426
426
1.- La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
397 668. Las nociones de principal y dependiente en el Código de VÉLEZ,
p. 426.- 669. Fundamentos y presupuestos de la responsabilidad del
principal en el Código de VÉLEZ, p. 426.- 670. Acciones que tenía la
397 víctima, p. 427.- 671. El sistema establecido por el Código Civil y Co-
y
mercial, p. 428.-672. El principal el dependiente en el Código Civil
y Comercial, p. 428.- 673. Responsabilidad concurrente. El supuesto
398
de la falta de discernimiento del dependiente, p. 430
2.- La responsabilidad por los daños causados por menores de edad 431
674. La responsabilidad de los padres en el régimen del Código Civil
de VÉLEZ y sus modificaciones, p. 431.-675. Responsabilidad solidaria
de los padres, p. 433.- 676. Presupuestos de la responsabilidad de los
402
padres en el Código Civil y Comercial, p. 433.-677. Responsabilidad
objetiva y causales de eximición, p. 434.-678. Acción regresiva contra ·1-
la persona menor de edad, p. 436.- 679. La responsabilidad de otras
404
personas encargadas, p. 437.-680. La responsabilidad de los estableci-
mientos que tienen a su cargo personas internadas, p. 437
B.- La responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades ...................... .. ........................................................... . 438
408
1.- Daños causados por las cosas y por ciertas actividades .......... .. 438
681. Planteo de la cuestión, p. 438.- 682. Hecho de las cosas y ac-
tividades riesgosas, p. 439.- 683. Eximentes, p. 441.- 684. Sujetos
responsables, p. 441.- 685. Algunos casos específicos. Accidentes en
XXVIII ALEJANDRO BORDA (O IR.)
ascensores, p. 443.- 686. Supuestos de copropiedad o guarda compar-
tida, p. 444
2.- Daños causados por animales..................................................
687. El sistema del Código Civil de VÉLEZ, p. 445.- 688. La respon-
sabilidad por daños causados por animales en el Código Civil y Co-
mercial, p. 446.- 689. Las causales de eximición de responsabilidad,
p. 447.- 690. El daño causado por un animal a otro, p. 449
§ 3.- Responsabilidad colectiva y anónima.................................................
1.- Cosa suspendida .o arrojada............ .........................................
691. La disposición legal, p. 449.- 692. Qyiénes responden. El factor
de atribución, p. 450
2.- Daño causado por una persona no identificada, integrante de
un grupo ................................................................................
693. Aclaración preliminar, p. 451.- 694. Actividad no peligrosa,
p. 451.- 695. Actividad peligrosa, p. 452
CAP(TULO IX
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
-<
ALEJANDRO BoRDA, ENRIQUE C. MüLLER Y CRISTIAN WERLEN
§ 1.- Responsabilidad por los daños causados en los accidentes de tránsito
696. Una problemática actual, p. 453.- 697. Una norma imprescin-
dible, que llena un vacío legal y consolida la doctrina y jurisprudencia
construidas al amparo del Código sustituido, p. 454.- 698. Presuncio-
nes legales y jurisprudenciales, p. 455.- 699. Tesis de los riesgos recí-
procos, p. 456.- 700. Presunciones en accidentes de que son víctimas
los peatones, p. 457.- 701. Daños resarcibles. Seguro obligatorio, p. 458
§ 2.- Responsabilidad por accidentes en ocasión del transporte..................
702. El art. 184 de Código de Comercio y la necesidad de su aplicación
extensiva a todo medio de transporte, p. 459.- 703. La responsabilidad
del transportista en el Código Civil y Comercial, p. 460.- 704. Las
personas que pueden reclamar, p. 461.- 705. La extensión de la repa-
ración, p. 462.- 706. Accidentes acaecidos con ocasión del transporte
benévolo, p. 463 . 739. Doctrina del riesgo profesional, p. 494.- 740. El sistema indem-
§ 3.- Responsabilidad de los profesionales liberales ....................................
707. Un tema controvertido y polémico, p. 465.- 708. La expresa regu-
lación de la responsabilidad ~e los profesionales en el Código Civil y Co-
mercial, p. 466.- 709. Responsabilidad de los médicos, p. 471.- 710.
Responsabilidad de los abogados, p. 471 .-711. Responsabilidad de los
escribanos, p. 472.- 712. Responsabilidad de los ingenieros, arquitectos
y constructores, p. 472.- 713 . Responsabilidad de los profesionales de
ciencias económicas, p. 473
§ 4.- Responsabilidad de las personas jurídicas ...........................................
ÍNDICE GENERAL XXIX
714. Las dificultades emergentes del art. 43, Código Civil de VÉLEZ,
p. 473 .- 715. Simples sociedades, civiles o comerciales, p. 474.- 716.
La reforma de la ley 17.711, p. 474.- 717. La responsabilidad de las
445 personas jurídicas en el Código Civil y Comercial, p. 475
§ 5.- Responsabilidad del Estado ..................................................._............. 476
718. Evolución de la jurisprudencia, p. 476.- 719. La sustracción de
la responsabilidad del Estado del sistema fijado por el Código Civil y
Comercial, p. 478
449
§ 6.- Responsabilidad de los funcionarios públicos ... :................................. 479
449 720. Diferentes responsabilidades que pesan sobre un funcionario públi-
co, p. 479.- 721. La responsabilidad civil de los funcionarios públicos
que consagraba el art. 1112 del Código Civil de VÉLEZ, p. 479.- 722.
Dos aclaraciones que eran necesarias en el sistema del Código Civil de
VÉLEZ, p. 480.- 723. La controvertida responsabilidad de los jueces,
451 p. 480.- 724. El injustificado privilegio de remitir la responsabilidad
del funcionario público al Derecho Administrativo, p. 481
§ 7.- Responsabilidad deportiva.................................................................. 482
725. Importancia del tema, p: 48i- 726. Distintos supuestos a con-
siderar, p. 482.- 727. a) Relaciones entre los deportistas participantes del
juego, p. 482.-728. b) Relaciones entre los deportistas y los espectadores o'·
terceros, p. 484.-729. e) Relaciones entre la empresa organizádora y los
deportistas, p. 484.- 730. d) Relaciones entre la empresa y los espectadores,
p.485
§ 8.- Responsabilidad de los establecimientos educativos ........................... 486
453 731. Actualidad de la cuestión, p. 486.-732. El cambio paradigmático
producido por la reforma de la ley 24.830 en el art. 1117 del Código
Civil de VÉLEZ, p. 487.- 733. La consolidación de la responsabilidad
objetiva agravada y la corrección de algunos detalles en el art. 1767 del
Código Civil y Comercial, p. 488.- 734. Colofón sobre la responsabi-
lidad del titular del establecimiento educativo, p. 489
§ 9.- Responsabilidad por daños en las relaciones de consumo ...... ~·............ 490
459 735. Importancia de la cuestión, p. 490.- 736. El impacto de la san-
ción del Código Civil y Comercial en el microsistema del Derecho de
los consumidores. El método del "diálogo de fuentes", p. 491.- 737.
Quiénes son responsables, p. 491.- 738. Acciones recursorias, p. 493
~
§ 10.- Responsabilidad por accidentes de trabajo....................................... 494
nizatorio de la ley 24.557, p. 495
465
§ 11.- Responsabilidad por daños al ambiente .................. :.................. :.. !... 497
741. Nuevos riesgos que provocan un cambio paradigmático,
p. 497.- 742. La revisión de los presupuestos clásicos, p. 499
§ 12.- Responsabilidad por afectación de derechos personalísimos ............ 501
A.- Intromisión en la vida privada...................................... ... .............. 501
743. Protección a la vi~a privada, p. 501
473 B.- Publicaciones periodísticas 503
 XXX ALEJANDRO BORDA (DI R.)
ÍNDICE GENERAL XXXI
744. Cuestionespreliminares, p. 503.- 745. La doctrina de la real mali-
la sentencia civil. Efectos, p. 524.- 774. Influencia de la sentencia civil
cia, p. 50~ .- 746. Otras cuestiones que deben valorarse, p. 504
sobre la criminal, p. 525
C.~Acusación calumniosa ........•...... ,... ...................... ............................ 505
§ 3.- Normas de Derecho Internacional Privado ..................................... .. 526
747. Noción, p. 505.-748. F~ctor de atribución. Prueba. Daño .repa-
rable, p. 505
CARLOS ALBERTO FossACECA (H)
§ 13.~ La responsa~ilidad de los hoteleros y establecimientos análogos...... 506 775. Nociones previas, p. 526.- 776. Método del Código Civil y Co-.
749. Concepto de hotelero y viajero, p. 506.- 750. Los establecimien- mercial: normas jusprivatistas internacionales de la responsabilidad civil,
tos análogos, p. 506.:-- 751. Objetos por los cuales responde el hotele- p. 528.- 777.Jurisdicción áplicable, p. 528.- 778. Derecho aplicable,
ro, p. 506.- 75:4. Cosas de gran valor, p. 506.- 753. Comienzo de la p.530
. responsabilidad, p. 507.- 754. Personas de cuyos hechos responde el
hotelero, p. 507.- 755. Eximentes de responsabilidad, p. SOJ.- 756.
Cláusulas de no responsabilidad, p. 508.- 757. Prueba, p. 508 CAPITULO XI
§ 14.-'-- Responsabilidad por'explosiones atómicas....................................... 508 OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD
758·. El d~sarrollo de la energía ~uclear. Noción de daño nuclear,
p. 508.- 759. Fundamento y extensión de la responsabilidad, p. 509 ALEJANDRO BoRDA

l. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS ............................................. ... ..................... . 533

CAPITULO X ·
ACCIONE$ EN EL MA.RCO DE LA. FUNCIÓN . RESARCITORIA DE LA RESPONSABii iDAD.
·. CML Y C.UESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ALEJANDRO BoRDA Y CARLOS ALBERTO FossACECA (H)
§ l.-'- 'EjerCicio de las acciones de responsabilidad ...........:.......................... .
511
ALEJANDRo BoRDA
A) Legitimación ac~iva .................·... ,. .... ................................................. 511
. 760. Qyiénes pueden ejercer la acción de daños, p. 511.- 761. Damni-
ficados indire·ctos, p. 512.- 762. Personas que tienen acción en caso de
muerte de la víctima, p. 513.- 763. Acciones que tienen los herederos
con motivo de la inuerte de una ·persona, p. 515
B) Legitimación pasiva··························.· ··············································· 516
764. Contra quiénes puede intentarse la acción de daños, p. 516.- 765.
La víctima de un hecho ilícito, ¿tiene acción directa de reparación contra
el asegurador del .responsable?, p. 518
C) -Extinción de la acción ........ ,............................................................... . 518
766. Extinción de la acción, p. 518
·.:§·2 ....._ Las acciones civil y penal .......................... ;... :··: ··································· 519
ALEJANDRO BORDA
. 767. ·El p~incipÍo de la iridepertdencia: sus consecuencias y limitado-
.· nes, p. 519.- 768. Jurisdicción ~ompetente para entender en la ac-
ción de daños; p. 519.- 769. La acción civil pendiente del proceso
penal, p. 520.- 770. Influencia de la sentencia criminal sobre la civil,
p. 521.- 771. Las excusas absolutorias,p. 523.- 772. Supuestos en que
se impide reparar el daño, p. 524,- 773. Sentencia criminal posterior a
§ 1.- Noción previa sobre los llamados cuasicontratos .............................. .. 533
779. Antecedentes históricos, p. 533
§ 2.- Cuestiones generales de la gestión de negocios ................................ .. 534
780. Concepto, p. 534.- 781. Gestión de negocios y mandato tácito,
p. 535.- 782. Requisitos de la gestión de negocios, p. 536.- 783. Na-
turaleza y fundamento, p. 536.- 784. Capacidad, p. 537
§ 3.- Obligaciones del gestor .................................................................... .. 537
785. Principio general, p. 537.- 786. a) Aviso, p. 537.- 787. b) Ac-
tuación en fovor de la voluntad del dueño, p. 538.- 788. e) Información
adecuada, p. 538.-789. d) Rendición de cuentas, p. 538.-790. e) Muerte
del gestor, p. 539
§ 4.- Responsabilidad del gestor ............................................................... .. 539
791. Responsabilidad con relación al gestionado, p. 539.- 792. a) Res-
ponsabilidad por culpa, p. 539.- 793. b) Caso fortuito, p. 540.- 794. e)
Delegación de la gestión, p. 541.- 795. d) Gestión conjunta, p. 541.- 796.
Responsabilidad frente a terceros, p. 541
§ 5.- Obligaciones del dueño del negocio ........................ :........................ .. 542
797. Enumeración, p. 542 ·1<
§ 6.- Comp~ación con otras instituciones ................................................ . 543
798. Con el mandato, p. 543.-799. Con el enriquecimiento sin causa,
p.544
§ 7.- Conclusión de la gestión .................................................................. .. 544
800. Causales, p. 544
II. EMPLEO ÚTIL ...................... ..... ..... . .. . ....... .. ...... . .. . ... .................. .... . .. . ........... . 545
801. CoiÍ.cepto, p. 545.- 802. a) Distinción con la gestión de negocios,
p. 545.- 803. b) Distinción con el enriquecimiento sin causa, p. 545.-
 XXXII ALEJANDRO BORDA (DI R.)
ÍNDICE GENERAL XXX:Ill
804. Gastos funerarios, p. 545.- 805. Gastos en beneficio de la cosa de
otro, p. 546 § 4.- Garantías unilaterales o a primer requerimiento ..............:................ . 573
III. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ....... ... .•..... •....•.. ....•...•....•. . .... ... . ............ •.. ... • 845. Noción y naturaleza jurídica, p. 573.- 846. Recepción legislati-
547 va, p. 574.- 847. Limitación a las excepci~nes . Carácter autónomo,
§ 1.- Disposiciones generales ........................ .. ........................ .;....... .......... . 547 p. 575.- 848. Las acciones recursorias, p. 577.- 849. Las diferencias
806. Concepto. Los negocios abstractos, p. 547.- 807. Antecedentes entre la garantía unilateral y otras figuras jurídicas, p. 578.- 850. Ne-
históricos y legislación comparada, p. 547.- 808. La cuestión en el sis- gocio abstracto, p. 579.-851. Extinción, p. 579.- 852. Aviso de pago,
tema jurídico ·argentino, p. 548.- 809. Naturaleza y fundamento de la p. 579.- 853. Limitación respecto de los sujetos que pueden obligarse,
acción, p. 549.- 810. Condiciones para que proceda la acción de res- p. 580.- 854. Forma y plazos, p. 580.- 855. La cesión del crédito,
titución, p. 549.- 811. Efectos, límites de la reparación, p. 552.- 812. p. 581.- 856. Irrevocabilidad, p. 582
Prescripción, p. .552
VIL- TITULOS VALORES .••.•••..•. .'...... ..........·........... ..:~ ..•: .•;·.. ~ . !~~ '....-.: ..... :! ............ . 582
§ 2.- Pago indebido ....... ............................................................................. . 552 857. Noción y remisión, p. 582
' '
1.- Conceptos generales ......................... ..................................... . 552
813. Concepto y principios aplicables, p. 552.- 814. Diferentes casos, CAP[TULO XII ._.
p. 552.- 815. Supuestos de pago indebido, p. 553.- 816. Pago sin cau-
sa, p. 553.- 817. Pago hecho por quien no está obligado, p. 553.- 818. PRIVILEGIOS
Pago hecho a quien no es acreedor, p. 554.-819. Pago por causa ilícita,
p. 554.- 820. Pago obtenido por medios ilícitos, p. 554.- 821. Pago
por error, p. 555.- 822. Hipótesis en las que procede la repetición del CARLOS ALBERTO FossACECA (H)
pagoindebido,p.555 § 1.- Conceptos gener4es .......................•............. :.................................... . 583
2.- Efectos ........................................................................\ .......... 556 858. Concepto, p. 583.- 859. Caracteres, p. 584.- 860. Antecedentes
823. Efectos entre las partes, p. 556.- 824. Enriquecimiento de una históricos, p. 585.- 861. Naturaleza jurídica, p. 585.- 862. Funda-
persona incapaz o con capacidad restringida, p. 557:- 825. Ejercicio de mento, p. 586.- 863. Asiento del privilegio, p. 586.- 864. Cómputo,
la acción, p. 557.- 826. Efectos respecto de terceros adquirentes, p. 557 p. 586.- 865. Subrogación real, p. 586.- 866. Ubicación legislativa,
p. 587.- 867. Clasificación de los privilegios, p. 587.- 868. Fuentes
§ 3.- Obligaciones putativas ............. .......................................................... 558 legales, p. 587
827. Concepto y disposiciones aplicables, p. S58.- 828. Liberación sin _ § 2.- Los privilegios en el Código Civil y Comercial ................................. . 588
causa putativa. Principios aplicables, p. 558
869. Clasificación, p. 588
IV. ABUSO DEL DERECHO·· · ··· ··· · ··· · ·· · ···· · ·· · ··· · ·· ···· · ··· · ······ · ··· · ··· · ·· · ···· ················ ·· ·· 559 1
A.- Privilegios generales ................... ¡... . ...... . .. . . .. ....... . . . . .. .... . . . . . . ·••·· •· •• · • 588
829. Concepto, p. 559.- 830. Cuándo debe reputarse que un derecho
ha sido ejercido abusivamente, p. 560.--'-- 831. La cuestión en nuestro 870. Ámbito de aplicación, p. 588.- 871. Quid de los procesos univer-
derecho, p. 561.- 832. Derechos que pueden ejercerse discrecional- sales, p. 588
mente, p. 564.- 833. Sanción del ejercicio abusivo, p. 565 B.- Privilegios especiales .............................. ............... ..............;··········· 588
V. OBLIGACIONES EX LEGE · ··· · · ······ ·· · ······ · ··········· · ··· ·· ' ···· ······ ··· ······· · ··· · · ···· · ···· ··· ···· 565 872. Metodología adoptada, p. 588.- 873. Privilegios eliminados,
834. Concepto y caracteres, p. 565.- 835. Diversos casos, p. 566 p.589

VI. DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD .. .... . ... ... .. .. . .. .. ........... . .. . ...... .. .. .. 1.- Privilegios de gastos de conservación, mejora y construcción
567 (inc. a]) .................................................................... .' ............. . 589
§ 1.- Disposiciones generales .. ................. ................................................... ,,..
567 874. Noción, p. 589
836. Cuestión preliminar, p. 567.- 837. Reconocimiento y promesa de '(· J:"¡ ~ j

pago, p. 567.- 838. Cartas de crédito, p. 568 2.- Privilegios de créditos laborales (inc. b]) ................................. 590
§ 2.- Promesa pública de recompensa .. ................., .................................... . 875. Nociones generales, p. 590.- 876. ¿Subsist~n los privilegios re-
569 gulados en la Ley de Contrato de Trabajo?, p. 5~/l.- 877.l;'rivilegios
839. Noción, p. 569.- 840. El plazo. Caducidad y revocación, en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), p. 59ái-"'- 878. Derecho de
p. 569.- 841. Atribución de la recompensa; p. 570.- 842. Gratuidad persecución, p. 591.-879. Subrogación, p. 591
de la recompensa, p. 571
3.- Privilegios por impuestos, tasas y contribuciones (inc. e]) ...... . 591
§ 3.- Concurso público ........ ........................... ................................... ......... 572 880. Noción, p. 591
843. Noción, p. 572.- 844. Decisión del jurado, p. 573
4.- Privilegio del retenedor (inc. d]) ............................................ . 592
 ÍNDICE GENERAL XXXV
XXXIV ALEJANDRO BORDA (DI R.)

921. Atribuciones que puede invocar el retenedor, p. 610.- 922. Pres-

881. Noción, p. 592
5.- Créditos sobre garantías reales (inc. e]) .................'.............. ....
882. Cuestiones preliminares, p. 592.- 883. Asiento, p. 594
6.- Privilegios especiales ajenos al Código Civil y Comercial
(inc. [])................. ............... ............... ........... ........................
cripción, p. 611.- 923. Situación frente a los acreedores privilegiados,
592 p. 611.-924. Situación frente a los restantes acreedores, p. 612.-925.
Situación del dueño de la cosa retenida, p. 612
2.- Obligaciones............................... ............................................ 612
594 926. Deberes, p. 612.- 927. Consecuencias de su infracción, p. 613

884. Los privilegios comprendidos, p. 594 c.-Ámbitofalencial. ...... .................. .......................... ....... ....... ............ 613

C.- Extensión de los privilegios.... ............... ..... ..... ....................... ....... .. 596 928. Concurso o quiebra del acreedor de la restitución, p. 613

885. Cuestión preliminar, p. 596.-886. Principio general, p.596.- 887. D.- Extinción .... ................................. ......................... ....................... . 613
Intereses (art: 2583, incs. a] y b]), p. 596.- 888. Costas (art. 2583, inc. 929. Enumeración ejemplificativa, p. 613.-930. Modalidades, p. 614
e]), p. 596.- -889. Créditos sin privilegio ~~ cuanto a los intereses y cos-
tas, p. 596.- 890. Privilegios establecidos por una normativa especial
(art. 2583, inc. d]), p. 597.- 891. Supuesto especial de la prenda con
registro, p. 597
D.- Orden de los privilegios ................. .'. .'...... .......... .... ........ ........... ..... .. 597
892. Complejidad del problema, p. 597.- 893. Solución adopta-
da, p. 597.- 894. Hipótesis del art. 2582, inc. f) (art. 2586, inc. a]),
p. 598.- 895. Retenedor (art. 2586, inc. b]), p. 598.- 896. Garan-
tías reales (art. 2586, incs. e] y e]), p. 598.- 897. Supuesto especial
de warrant, p. 598.- 898. Supuesto especial de prenda con registro,
p. 599.- 899. Créditos fiscales y de construcciones (art. 2586, inc. d]),
p. 600.-900. Privilegios de un mismo rango que afecten idénticos bie-
nes (art. 2586, inc. f]), p. 600
E.- Reserva de gastos \ 601
901. Noción, p. 601
§ 3.- Los privilegios en la Ley de Concursos.................. ............................ 601
902. Distintas clases de privilegios, p. 601 .- 903. Créditos nacidos en el
concurso, p. 601.- 904. Créditos con privilegio especial, p. 602.-905.
Créditos con privilegio general, p. 602.- 906. Créditos comunes o qui-
rografarios y créditos subordinados, p. 603.- 907. El sistema falen-
cial de privilegios en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
p. 604
§ 4.- Extinción ............................................ :-. .............................................. 605
908. Distintas causas, p. 605
§ 5.- Derecho de retención ....... ... .............................................................. . 605
-<.
909. Concepto, p. 605.- 910. Ubicación legislativa, p. 606.-911. Con-
diciones del ejercicio, p. 606.- 912. Quid de los actos a títuio gratuito,
p. 607.- 913. Caracteres, p. 607.- 914. Naturaleza jurídica, p. 607
A.- Casos en que es ejercible 608
\
915. Principio general, p. ~08.- 916. Supuestos particula-
res, p. 608.- 917. Relaciones de poder, p. 608.- 918. Tenencia,
p. 609.-919. Pago por subrogación, p. 610.-920. Aplicaciones juris-
prudenciales del principio general, p. 610
B.- Eftctos ..................... ..... ................... :.. .......: .... .. .... :.:;... ................ .. 610
1.- Derechos .................................:, ............................................. . 610
 PRóLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

He contado en otra oportunidad, al prologar Derecho Civil Contratos, que

la sanción del Código Civil y Comercial nos planteó una inquietud a mi her-
mano Guillermo y a mí: ¿era·'posible actualizar la obra de nuestro padre?

Cierto es que, desde hace más de una década, junto con nuestra hermana
Delfina, veníamos haciéndolo, incorporando las modificaciones legislativas y
las nuevas líneas de pensamiento que surgían de la jurisprudencia y la doctrina,
procurando siempre no tergiversar su pensamiento.

Pero la situación actual es diferente. No se trata de cambios legislativos

parciales o evoluciones pausadas del pensamiento jurídico. Ahora estamos ante
\ un cambio sustancial. Basta pensar -para tener una idea de ello- en las mo-
dificaciones trascendentes que se han hecho en el derecho de familia, la unifi-
cación de las obligaciones civiles y comerciales, la incorporación de los contra-
tos comerciales, los nuevos derechos reales y las innovaciones introducidas en
el derecho sucesorio. Y estos cambios no han sido los únicos: el Código Civil y
Comercial, además, ha variado la metodología que guiaba el Código de VÉLEZ.

Esta situación nos convenció de que era inviable actualizar el monumental

Tratado de Derecho Civil Por un lado, los cambios introducidos son tantos que
habría que dejar muchas páginas como recuerdos históricos e introducir otras
nuevas con el pensamiento puro del actualizador, amén de un permanente uso
de notas que sólo dificultaría la lectura. Por otro lado, el cambio metodológico
del nuevo Código también obliga a cambiar de lugar ciertas figuras (un ejem-
plo, entre tantos, la transacción, tradicionalmente estudiada en las obligaciones
y que ahora se incorpora como contrato).

El Tratado tiene que quedar como está. Ése es el pensamiento de nuestro

padre, que no sólo seguirá siendo consulta obligada, sino que -además- no
dudamos, seguirá iluminando muchas decisiones judiciales, como ya es com-
probable.

Sin embargo, también pensamos que el método de BoRDA y largas páginas

de su obra tienen extraordinaria vigencia. Más aún, coincido con ellas plena-
mente, expresan lo que pienso.
XXXVIII ALEJANDRO BORDA (DIR.)

Con esta idea encaré la redacción de este libro referido a las Obligaciones.
Y no lo hice solo, sino junto con cuatro valiosos profesores que compartieron
estas premisas (la metodológica y el aprovechamiento de los textos valiosos de
mi padre), quienes -además- con gran humildad aceptaron todas las modi-
ficaciones que les propuse a sus respectivos aportes.
Por ello, mi profundo agradecimiento a Carlos Alberto FossACECA (h),
Fernando Alfredo UBIRÍA, Enrique C. MüLLER y Cristian WERLEN. El trabajo
de ellos y las ideas que incorporaron han sido fundamentales para el resultado OBLIGACIONES
de esta obra.
~
Procuramos hacer un libro que, respetando en gran medida el método de
BoRDA, tuviera en cuc:;nta el sistema del Código Civil y Comercial: A~í, por
ejemplo, se eliminó el capítulo referido a las moqalid~des de las obligaciones,
que el Código ha tratado como modalidades de los actos jurídicos, y por tan-
to materia propia de la Parte General. Otro ejemplo es la conformación de
un capítulo referido a otras fuentes de la responsabilidad, de acuerdo con el
sistema legal, lo que era tratado por mi padre dentro de las responsabilidades
especiales. Por otra parte, como uno de los objetivos prioritarios que tuvimos
fue el de hacer un libro fácilmente accesible a los alumnos, evitamos las notas
al pie de página; sólo consignamos aquellas que nos parecieron importantes y
dentro del propio texto. l._
No puedo terminar estas líneas sin dejar de agradecer especialmente a mi
padre, en muchos aspectos autor principal de este libro. Una vez más su obra
me ha permitido mantener ese fecundo diálogo que su muerte no ha podido
interrumpir. Su pensamiento, su búsqueda de la justicia que se refleja en sus
escritos, sigue iluminando mi vida. Su espíritu motivador continúa impulsán-
&~. .
ALEJANDRO BoRDA
Buenos Aires, diciembre de 2016

J
 CAPÍTULO 1

TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

§ 1.- CONCEPTOS GENERALES

1. Origen y evolución históri~~ de las obligaciones

La teoría de las obligaciones tuvo su origen y logró la plenitud de su desa-

rrollo en Roma.

Originariamente no se distinguía entre la responsabilidad penal y la ci-

l.._ vil. Tanto el ladrón como el que había pedido prestada una suma de dinero
estaban obligados con su propia persona y reducidos a la condición servil; el
deudor comprometía su propio cuerpo y éste, de acuerdo a la opinión de los
autores, era el objeto de la obligación. El acreedor podía apoderarse de él y aun
venderlo como esclavo. Esta solución tan dura, fue atenuándose con el trans-
curso del tiempo. La ley Paetelia Papiria marcó una etapa fundamental de esta
evolución; a partir de ella, la obligación recae sobre el patrimonio y no sobre
la persona del deudor; pero todavía el acreedor cuyo crédito no era satisfecho
conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de
éstos compe~sara la deuda.
Finalmente, la obligación derivó hacia una responsabilidad puramente pa-
trimonial. Es verdad que se mantuvo y se man~endrá hasta la época contem-
poránea la prisión por deudas; pero ésta era una especie de sanción penal,
aplicada por el Estado al deudor irresponsable. Sin embargo, ya no caía éste
bajo el poder o manus del acreedor.

En el terreno delictual, la responsabilidad también era referida primitiva~

mente al cuerpo del culpable. La ley de las XII Tablas acoge la ley del Talión;
ojo por ojo, diente por diente. Es decir, el delincuente era pasible de una ven-
ganza por parte de la víctima. Luego se autorizó la composición convencional: si
la víctima lo quería, el delincuente quedaba exento de la obligación de sorne-

4 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
terse a la venganza personal, pagando una suma de dinero. Más tarde la compo-
sición fue legal, vale decir, impuesta por el Estado. Hacia fines de la Repúblic~,
la idea de obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se había extendido
ya a la responsabilidad emergente de un delito.
En la época clásica (Imperio), la teoría de las obligaciones alcanzó su pleno
desarrollo. Tan admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta
materia, que la ciencia jurídica de los siglos posteriores poco agregó a lo que
ellos hicieron. Recién en la segunda parte del siglo XX se han producido im-
portantes renovaciones que obedecen a los cambios económicos y tecnológicos
de la época. · que debe llevar a cabo el deudor (de dar, hacer o no hacer) para satisfacer el
2. Definición, diversas acepciones
Según la clásica definición de Justiniano, la obligación es el vínculo jurídico
que nos apremia o constriñe a pagar a otro alguna cosa. Con mayor rigor cientí-~
fico, podemos decir que es el vínculo establecido entre dos personas (o grupo de
personas),por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa, o el
cumplimiento de un servicio o de una abstención. · pales de la obligación (tiene el derecho de exigir del deudor una prestación destina-
Toda obligación presenta, por tanto, un aspecto activo: un poder o facultad
de exigir algo determinado; y uno pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer algo
determinado. No se trata de conceptos distintos sino de aspectos diferentes
de un concepto unitario, que es la obligación. Son el anverso y reverso de una
misma medalla, pues no se puede concebir un crédito sin deuda y viceversa~
En el lenguaje común -aunque impropiamente desde el punto de vista de
o
la técnica jurídica- se llama también obligación al objeto prestación debida,
, en otras palabras, a la deuda.
En el derecho comercial se llama obligaciones (con el aditamento "nego-
ciables") a los títulos emitidos por las sociedades por acciones, cooperativas y
asociaciones civiles para documentar deudas contraídas a fin de aporta~ capita~
les a la entidad (ley 23.576, ref. por ley 23.962).
3. Concepto brindado por el Código Civil y Comercial
El legislador ha estimado prudente plasmar una definición acerca de la
obligación. El art. 724 regla que es una relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene el derecho de exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer
un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtenerforzadamente la satisfacción de
dicho interés.
Se ha intentado que aglutine tanto los elementos esenciales como los efec-
tos que implica, sin lograrlo de manera acabada. ·
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES S
Sin perjuicio de desarrollarlo en el transcurso de esta obra, inicialmente se
puede indicar:
a) Relación jurídica: apunta a la naturaleza del instituto.
b) Acreedor: es el sujeto activo, quien posee la facultad de requerir el cum-
plimiento de la obligación a fin de satisfacer su ·interés.
e) Deudor: sujeto pasivo; a su cargo se encuentra el cumplimiento de la
¡)~estación. .
d) Objeto: Aunque no se encuentra mencionado, consiste en la conducta
interés del acreedor; reeibe, también el nombre de conteÍüdo de la prestación.
e) Finalidad: la razón esencial por la cual se ha constituido la obligación.
f) Vínculo: la posibilidad de exigir compulsivamente el cumplimiento de la
prestación.
En la parte final del citado artículo se hace referencia a los efectos princi-
da a satisfacer un interés licito y, ante el incumplimiento a obtenerforzadamente la
satisfacción de dicho interés). Sin embargo, no se menciona a la indemnización,
que es un efecto anormal de la obligación para el acreedor.
4. Distinción entre deuda y responsabilidad
El análisis del aspecto pasivo de la obligación, ha permitido a la doctri-
y
na alemana formular un distingo entre deuda responsabilidad, que son dos
momentos sucesivos en la situación del de~dor. El primero es el puro débito,
el deber de cumplimiento, que nace junto con la obligación. El segundo es la
responsabilidad, que sobreviene después del incumplimiento de la obligación.
Cuando ha ocurrido el incumplimiento, el acreedor puede ejecutar ios bienes
del deudor para hacer efectiva esa responsabilidad, pues éste responde con su
patrimonio del pago de sus deudas.
Ordinariamente, dice LARENZ, la responsfibilidad sigue a la deuda como la ....
soml?ra al cuerpo; pero hay una hipótesis excepcional de deuda sin responsabilidad;
tal es el caso de obligaciones naturales (cuya subsistencia en el Código Civil y Co-
mercial se discute, como se verá más adelante); la deuda existe, pero el acreedor no
puede exigir su pago. Hay también deudas con responsabilidad limitada: el deudor
no responde ya,con todo su patrimonio, sino con una parte de él; tal es, por ejem-
plo, la situación del heredero que responde con los bienes hereditarios recibidos
por las deudas contraídas por el causante (art. 2317). Por último, se citan algunos
casos de responsabilidad sin deudas; tal sería el caso del fiador, que responde por las
deudas del afianzado (art. 1574) o del propietario no deudor (art. 2199), ya sea
 6 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
un tercero que constituye la garantía, ya sea alguien que adquiere el bien gravado;
o del principal que responde por la culpa de su dependiente (art. 1753). Empero,
creemos que en ninguno de estos casos puede decirse que no haya deuda. Es ver-
dad que en todos ellos el deudor principal es un tercero; pero también es deudor
el fiador, el propietario no deudor o el principal. Es una deuda voluntaria,o legal-
mente asumida y no porque tenga carácter subsidiario deja de serlo.
En suma, creemos que puede concebirse deuda sin responsabilidad pero no
responsabilidad sin deuda.
5. Naturaleza y caracteres
Las obligaciones son derechos personales de índole patrimonial. Es decir, se
establecen de persona a persona y tienen un contenido económico. Para preci-
sar mejor el concepto, y destacar los caracteres, conviene trazar la distinción y
paralelo con los derechos reales.
6. Distinción con los derechos reales
Hemos dicho ya que el derecho personal u obligación es una vinculación
jurídica que une a dos personas; en virtud de la cual el deudor debe satisfacer
al acreedor la prestación debida. Derecho real, en cambio, es un poder o facultad
que se tiene sobre una cosa; el típico es el dominio, que importa un poder de
señorío, de goce y disposición de la cosa; los restantes derechos reales no son
en el fondo, sino desmembraciones de ese derecho de dominio.
De esta diferencia conceptual, se siguen las siguientes: '--
a) En los derechos reales no hay sino dos elementos: el titular del derecho
y la cosa sobre la cual se ejerce (excepcionalmente, el derecho cuando la ley lo
disponga de manerá expresa); en los personales, en cambio, hay tres: el sujeto
activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y lo debido o prestación, cuya satis-
facción se alcanza a través del cumplimiento de una obligación de dar (si, por
ejemplo, se debe una suma de dinero), de hacer (v.gr., el contrato de trabajo) o
de no hacer (como es la obligación del locador de abstenerse de todo acto que
importe perturbar al inquilino en el goce de la cosa locada).
b) Los derechos reales se llaman absolutos en 'el sentido de que se tienen
erga omnes, contra cualquiera que pretenda perturbar al titular en el goce de la
cosa; dan origen a acciones reales, cuyo objeto es mantener el derecho y que se
ejercen tantas veces como sea necesario para defenderlo. Los personales son
relativos, pues se tienen contra personas determinadas, que son el o los deudo-
res; por eso, las acciones personales sólo pueden dirigirse contra ellos y tienden,
por principio, a la extinción del derecho pues una vez cobrado el crédito, cesa la
obligación. Por excepción, las acciones derivadas de los derechos reales de ga-
rantía (hipoteca, prenda, etc.) tienden, no al mantenimiento, sino a la extinción
del derecho, puesto que son accesorios de una obligación de carácter personal.
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 7
e) El titular de un derecho real goza deljus persequendi o sea la facultad de
hacerlo valer contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa (art. 1886);
aunque el principio no es absoluto y sufre excepciones: una de ellas sería el
caso del poseedor de buena fe de cosas muebles, no robadas ni perdidas, contra
quien no puede ejercerse reivindicación (art. 1895). Los derechos personales,
en cambio, no gozan de este privilegio.
d) También es inherente al derecho real eljus preferendi, en virtud del cual
le otorga preeminencia sobre todos los derechos creditorios y, además, deter-
mina su rango según su antigüedad (como en la hipoteca) (art. 1886). El de-
recho personal, al menos en principio, supone una completa igualdad para sus
diversos titulares, salvo el caso de privilegios.
e) Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley y, por ello, su
número es limitado .. El Código Civil y Comercial de la Nación enumera el
dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios,
el tiempo compartido, el cementerio privado, la superficie, el usufructo, el uso,
la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda (art. 1887).
Habría que agregar, los derechos reales del derecho mercantil: la prenda con
registro, el warrant, los debentures. La prohibición bajo sanción de nulidad
de que las partes interesadas puedan crear otros derechos reales que aqu~llos
establecidos en la ley o mo~ificar su estructura (art. 1884, in fine) obedece a la
preocupación del poder público por todo lo atinente al régimen de la propie.:
dad, a la cual ellos se vinculan estrechamente, y que podría quedar alterada en
sus mismos fundamentos si se admitiese la libertad de convenciones; es éste un
problema de capital importancia para el orden económico social. En cambio,
los derechos personales son ilimitados en su número; las partes pueden crear
tantos como convenga a sus intereses, a través de los contratos, que proyectan
efectos vinculantes, a los cuales se encuentran obligados (art. 959).
f) Por razones análogas a las explicadas en el apartado anterior, la ley re-
glamentá, por lo general, las formalidades requeridas para la transmisión de los
derechos reales, que son más rigurosas para el caso de que se trate de bienes
inmuebles (escritura pública, inscripción en el registro, tradición); en cambio,
los derechos personales nacen o se transmiten sin ningún requisito formal.
...
g) Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapión; no así
los personales, respecto de los cuales no es concebible la posesión, la cual, unida
al transcurso del tiempo, constituye el fundamento de aquélla.
h) Los derechos reales tienen, en principio, una duración ilimitada, y no
se extinguen por el no uso los llamados derechos reales sobre cosa propia: la
prescripción liberatoria no rige respecto de ellos. El derecho de dominio no
se pierde por más que el titular deje de ejercerlo por un número indefinido de
años, a menos que otra persona lo adquiera por prescripción adquisitiva. Pero
esta regla no es absoluta; los derechos reales de garantía se extinguen cuando

8 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
prescribe la obligación personal de que son accesorios (art. 2186); la superficie
(art. 2124), el usufructo (art. 2152, inc. e]), el uso y la habitación (arts. 2155 y
2159, que remiten al art. 2152, inc. e]) y las servidumbres activas (art. 2182, inc.
b]) se extinguen por el no uso. En cambio, la prescripción liberatoria se opera
respecto de todos los derechos creditorios no 'ejercidos durante los plazos fija-
dos por la ley.
7. Tentativas de asimilación, concepciones unitarias
La concepción clásica de los derechos reales ha sido impugnada por PLA-
NIOL, MICHAS, RoGUIN y otros. Especial interés revisten las ideas del primero
de los nombrados. Sostiene el ilustre jurista francés que la idea de que los dere-
chos reales establecen una relación directa entre una persona y una cosa, es fal-
sa, porque una relación de orden jurídico no puede existir sino entre personas;
esto es, afirma, una verdad axiomática y elemental para la ciencia del derecho.
Y si se profundiza el análisis de los derechos reales, se verá que también en ellos
hay sujeto activo y sujeto pasivo, entre los cuales, como en los derechos per-
sonales, se establece la relación jurídica. En nuestro caso, los obligados serán
todos los integrantes de la sociedad, que tienen el deber de respetar el derecho
real, de abstenerse de todo hecho que lo perturbe; es, pues, una obligación de '
no hacer que pesa sobre el resto de la colectividad y qué por ello puede llamarse
pasivamente universal. De ahí se desprende que la diferencia entre derechos
reales y personales no es esencial, sino que se traduce solamente en lo siguiente:
mientras en estos últimos el sujeto pasivo es determinado, en los primeros es
indeterminado y de número ilimitado.
\_
Esta teoría nos parece más brillante .que sólida. En primer término, no
vemos por qué razón el derecho .objetivo no puede amparar una relación di-
rectamente establecida entre una persona y una cosa. En verdad, creemos que
existe aquí un equívoco respecto de la palábra relación. Es obvio y axiomático,
como dice PLANIOL, que el Derecho rige relaciones entre las personas, puesto
que su campo de acción es precisamente la coexistencia humana. Pero ello no
se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del hombre, teniendo en
mira precisamente una posible agresión por parte de los demás individuos. Y
así como hay un derecho al honor, a la vida, etcétera, hay también un derecho
sobre los b.ienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades econó-
micas. ¿<2!Ié mal hay en decir, en este caso, que existe una relación directa entre
el titular y la cosa? Y es que, en efecto; hay una vinculación directa entre ambos,-
puesto que ninguna otra persona se interpone ni puede legalmente interponer- .
se en el uso y goce de la cosa.
Tampoco satisf:¡ce la idea de la obligación pasivamente universal como
característica de los derechos reales, puesto que el deber de respetar los de-
rechos que tienen lcis miembros de una colectividad existe tanto en el caso
de los derechos reales como en el de los personales, y aun en los de carácter
extrapatrimonial.
9
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Finalmente, esta concepción supone poner el acento en algo que es com-
pletamente secundario en los derechos reales; porque lo esencial y caracte-
rístico de éstos no es la obligación pasiva que el resto de la sociedad tiene de
respetarlos, sino el poder de goce y disposiciÓn que se reconoce al titular sobre
la cosa, sin intermediación de terceros.
No es extraño, por tanto, que esta teoría haya tenido una repercusión prác-
ticamente nula en el derecho moderno.
8. Distinción con los derechos de familia
A diferencia de las obligaciones, los derechos de familia no tienen carácter
patrimonial. Es verdad que algunas veces estos derechos tienen consecuencias
o repercusiones de índole económica; así, por ejemplo, el deber de asistencia se
traduce en el pago de lós alimentos. Pero nada de esto hace a la esencia del
deber de familia, que es de naturaleza no patrimonial; por ejemplo, los deberes
respecto del cónyuge: asistencia recíproca, cooperación, convivencia, etcétera
(art. 431); respecto de los hijos: cuidado y educación (art. 658), etcétera. En
otras palabras: como regla general, los derechos familiares no presentan con-
tenido patrimonial, salvo excepciones particulares, como las convenciones ma-
trimoniales; en las obligaciones predomina la apreciación pecuniaria aunque se
tutelen intereses extrapatrimoniales. ·
De esta diferencia esencial, surge esta consecuencia: el incumplimiento de
las obligaciones trae aparejada siempre la indemnización de los daños causa-
dos. En los derechos de familia, la sanción es distinta; por ejemplo, la privación
de la responsabilidad parental. Inclusive, puede aparejar sanciones de orden
penal, desde que se ha incorporado a nuestro derecho el delito de incumpli-
miento de los deberes de asistencia familiar. A veces, la sanción impuesta por
el incumplimiento es de carácter patrimonial: tal ocurre con la pérdida de los
derechos hereditarios en el caso de indignidad (art. 2281). Pero adviértase que
aun en este caso hay una diferencia sustancial con la indemnización de los
daños, sanción correspondiente al incumplimiento de una obligación. En el
primer caso hay una pena civil, es decir, una sanción que no tiene relación cuan-
titativa con el deber incumplido, y no podría tenerla, pues no puede medirse
económicamente la indignidad, que es una idea de orden moral; en el segundo
caso, la sanción no está enderezada a castigar, sino" a reparar al acreedor por los
daños que le ha ocasionado el incumplimiento: el monto de los daños da la
medida exacta de la indemnización.
9. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones: permanencia
formal y transformaciones sustanciales
Como lo dice con razón ALBERTARIO, la teoría de las obligaciones está
menos ligada que cualquier otra teoría jurídica a un ambiente histórico. Mien-

10 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
tras en materia de derechos individuales, personas jurídicas, familia y dere-
chos reales, las transformaciones operadas desde el derecho romano han sido
profundas y sustanciales, en lo que atañe a obligaciones el derecho moderno
conserva sustancialmente la teoría elaborada por los grandes jurisconsultos de
la época clásica.
Pueden señalarse, es verdad, algunas transformaciones y la incorporación
1
de nuevos principios: así, por ejemplo, se advierte un mayor intervencionis-
mo del Estado en los contratos entre particulares (aunque, desde luego, Roma
no desconoció ese intervencionismo, bien que no con la extensión actual); la
idea de culpa como fundamento de la responsabilidad extracontractual, ha sido
completada y vigorizada con la teoría del riesgo creado y de la actividad riesgo-
sa o peligrosa por su naturaleza; se recepta el deber de evitar que se produzca
un daño o de disminuir su magnitud (morigeración); la lesión, admitida en
Roma, se aplica hoy en casi todo el mundo sobre la base de principios más
amplios y gene,rales; los derechos subjetivos han dejado de ser una potestad
absoluta e incausada, y hoy se los concibe como una facultad enderezada hacia
un fin lícito y de la cual no se puede abusar, el principio del abuso del derecho,
ignorado en Roma, hoy tiene vigencia universal; por último pueden señalarse
como novedades dentro de esta parte del derecho, la teoría de la imprevisión,
la declaración unilateral como fuente de las obligaciones, el surgimiento de los
contratos de consumo como categoría especial de regulación, etcétera.
Hemos aludido entre las tendencias modernas, a la del intervencionis-
mo del Estado en los contratos, cuya justificación general es la necesidad de
proteger a los débiles, es decir, a los que en una relación ;:ontractual libre se
encontrarían en una situación de inferioridad. Aunque de carácter general y
encaminada en todas partes a satisfacer los intereses de las grandes masas, es
desde luego más acentuada en los países totalitarios, en los que forma parte
del engranaje de la "economía dirigida", puesta al servicio no sólo del bienestar
popular, sino también del poderío económico y militar y de fines imperialistas.
También, en los regímenes capitalistas, se observa la instauración de una nueva
modalidad de contratación: los contratos de consumo, en donde se tiende a
tutelar al consumidor y fijar reglas precisas y claras en pos de esa defensa.
10. Tendencia a la unificación internacional
Por la misma razón señalada por ALBERTARIO, de que la teoría de las obli-
gaciones está menos ligada que cualquier otra teoría jurídica a un ambiente
histórico, es dable observar una extraordinaria similitud en la legislación com-
parada, en lo que atañe a su régimen jurídico. Es éste, por taq.to, un campo pro-
11
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
picio para la unificaci~n de las legislaciones. Hay que reconocer, empero, que
pese al esfuerzo de los juristas y a las mínimas diferencias que sería necesario
zanjar, los resultados hast~ ahora son pobres.
El esfuerzo más notable en este sentido es quizás el Proyecto de Código de
las Obligaciones francoitaliano que, aprobado en 1927 por la Comisión de ju-
ristas encargada de su redacción, no tuvo después sanción legislativa, si bien el
Código Civil italiano de 1942 lo adoptó con muy ligeras modificaciones. Más
modesta en sus alcances, pero de resultados más positivos, ha sido la unifica-
ción llevada a la realidad, de las legislaciones de Suecia, Noruega y Dinamarca,
sobre letras de cambio, derecho marítimo, cheques y agentes de comercio.
En América la unificación del derecho privado ha sido incluido en el Pro-
grama de Unión Panamericana; propósito luego reiterado en sucesivas con-
ferencias internacionales. En la 8a Conferencia, reunida en Lima en 1938, se
creó una comisión permanente de juristas encargada de la unificación del dere-
cho privado y se asignó a la Universidad de San Marcos el papel de organismo
centralizador de los trabajos. ·
Iguales anhelos se han exteriorizado en las conferencias interamericanas
de abogados.
Cabe mencionar el importante aporte prestado a la tarea de unificación
por el Instituto de Derecho Comparado de Lyon, fundado en 1921 por LAM-
BERT; el Instituto de la Universidad de París, creado por CAPITANT y LEVY
ULLMAN; el Instituto de Estudios Legislativos de Roma; el Instituto Hispano-
Portugués-Americano, de Madrid, etcétera.
11. Tendencia hacia la unificación interna. Objetivo logrado
Desde que el derecho comercial se desprendió del civil, ambas legislaciones
mantuvieron su régimen autónomo en materia de obligaciones y contratos.
Pero desde mediados del siglo pasado se vino poniendo en tela de juicio esta
separación; una poderosa corriente doctrinaria sostuvo que no hay ninguna
causa fundamental para no establecer un régimen úniCo, pues no existe dife-
rencia sustancial, en esta materia, entre la legislación civil y comercial. La ley
de unificaci9n de la legislación civil y laboral (vetada por el Poder Ejecutivo) de
1991 y los proyectos del Poder Ejecutivo de 1993 y de la Cámara de Diputados
del mismo año y el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1998, responden
todos a este criterio.
Finalmente, a través de la sanción de la ley 26.994, se aprobó el Código
Civil y Comercial de la Nación que ha concretado la unificación en materia
civil y comercial.
 12
ALEJANDRO BORDA (DIR.)
§ 2.- EL MÉTODO
12. Ubicación de las obligaciones en el derecho civil
El problema de la ubicación de las obligaciones dentro del derecho civil (o
sea, la llamada "metodología externa" de las obligaciones), no tiene en verdad
mayor importancia, porque los problemas esenciales del Derecho no son los
de método, sino los de concepto. Pero no puede desconocerse el interés que
presenta la cuestión, sobre todo en materia de enseñanza y conocimiento.
En las Institutas, las obligaciones están ubicadas al final, en el 3° y 4° Li-
bros, luego de las personas, la familia, las cosas, el derecho de propiedad y las
sucesiones. No mucho mejor es el método del Código Napoleón, que trata en
el libro tercero "De los diferentes medios de adquirir el dominio", y en el que se
incluyen las sucesiones y las obligaciones y contratos. El Código de Chile trató
las obligaciones en el 4° y último libro, siguiendo así la idea de las Institutas y
del Código Napoleón, pero perfeccionando el método, pues reservó este libro
para las obligaciones y contratos, separándolos de las sucesiones.
El Código alemán de 1900 presenta la gran innovación de un primer libro
dedicado a la Parte General; en los libros siguientes trata de las obligacio-
nesy contratos, derechos reales, familia y sucesiones. El Código italiano trata
nuestra materia eh el Libro 4° después de las personas, la familia, sucesiones y
derechos reales. Suiza ha legislado sobre obligaciones en Código por separado.
El Código Civil de cuño velezano trató esta materia en el libro segundo,
después de personas y familia (libro primero) y antes de los derechos reales
(libro tercero) y de sucesiones, privilegios y prescripción (libro cua-rto). El Co-
dificador se inspiró en FREITAS y su métod~ importó un gran avance respecto
de los antecedentes, particularmente el Código Napoleón.
El Código Civil y Comercial de la Nación disciplina la materia de las
obligaciones en el Libro Tercero. Le antecede un Título Preliminar y los libros
sobre Parte General (Libro Primero) y derecho de familia (Libro Segundo).
Posteriormente se regla los derechos reales (Libro Cuarto), sucesiones (Libro
Qyinto), prescripción, especialmente la modalidad liberatoria, privilegios, de-
recho de retención y normas de derecho internacional privado (Libro Sexto).
Es digno de señalar que los contratos han sido tratados como la fuente princi-
pal de las obligaciones.
En nuestra enseñanza se ha seguido el método del Código Civil alemán.
13. Metodología "interna"
Más importante que la ubicación dentro del derecho civil es el ordena-
miento interno de la materia de las obligaciones. La gran nov;edad operada en
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 13
el derecho moderno fue legislar sobre una teoría general de las obligaciones,
consideradas en sí mismas y con independencia de sus fuentes. Veamos los
antecedentes históricos.
Las Institutas tratan de las cuatro fuentes que originan las obligaciones
(contrato, cuasi contrato, delito y cuasi delito) y luego sobre cada uno de los
contratos (Libro 3°); finalmente, legislan sobre las obligaciones que nacen de
los delitos y cuasidelitos.
DoMAT trata en el Libro 1° de su obra sobre "Las leyes civiles en su orden
natural" de las obligaciones voluntarias y en el Libro 2° de las obligaciones que se
forman sin convención (delitos y cuasi delitos). ·
El Código Napoleón, no obstante antecedente tan importante, no trató
independientemente la teoría general de las obligaciones.
Los romanistas modernos (THIBAUT, ZACHARIAE, SAVIG~Y, PucHTA,
WINSCHEID) adoptan y perfeccionan la idea de PoTHIER, sistematizando la
teoría general de las obligaciones, con independencia de sus fuentes. Este mé-
todo fue luego seguido por el Código de Chile y por FREITAS, de quienes lo
tomó VÉLEz; hoy es seguido por todo~ los códigos modernos.
El Código Civil velezano trató de la teoría general de las obligaciones en
la Sección 1a, Libro 2; la Sección 2a del mismo libro legisló sobre "Los hechos
y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o
extinción de los derechos y obligaciones", y la Sección 3a resultó dedicada a
los contratos.
Dijimos ya que el gran acierto de VÉLEZ fue sistematizar la teoría general
de las obligaciones; pero su método no está exento de críticas: a) En primer
término, trató de los hechos y actos jurídicos a continuación de las obligaciones
en general y antes de los contratos, cuando en realidad es una materia con la
que debió formarse una Parte General o, por lo menos, legislada antes que las
obligaciones, dada su naturaleza más amplia y comprensiva de éstas. b) Trató
de la condición, el plazo y el cargo junto con las obligaciones, cuando en rea-
lidad son modalidades de los actos jurídicos en general. e) Lo mism,o puede
decirse de la renuncia, que debió tratarse junto con los actos jurídicos.
Tales incongruencias han sido resueltas satisfactoriamente en el Código
Civil y Comercial: a) Se ha regulado la materia de los actos jurídicos dentro de
la Parte General (Título IV, Libro Primero) mientras que se ha reservado el
Libro Tercero para el campo de las obligaciones y sus fuentes, entre las cuales
se destaca el contrato; l5) se ha disciplinado adecuadamente a la condición,
plazo y cargo como modalidad de los actos jurídicos (Capítulo 7, Título IV,
Libro Primero); e) la renuncia juntamente con la remisión han sido tratados
como modos de extinción de las obligaciones (Sección sa, Capítulo 5, Título I,
Libro Tercero).
 14 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
§ 3.- ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN
14. Enumeración
Los elementos de la obligación son el sujeto activo o acreedor, el sujeto
pasivo o deudor, el objeto y la causa. Nos ocuparemos también acerca de si la
posibilidad de compulsión constituye un elemento.
A.- SUJETOS ACTIVO Y PASIVO
15. Los sujetos
Toda obligación tiene un sujeto activo o acreedor y uno pasivo o deudor.
Pueden ser sujetos únicos o múltiples; la pluralidad de acreedores o deudores
crea complejos problemas que se estudiarán en su momento.
Ordinariamente se piensa en las obligaciones como relaciones en las que
cada uno de los sujetos oficia exclusivamente como acreedor o como deudor,
este esquema es frecuentemente inexacto, sobre todo en el terreno de los con-
tratos, en los que las partes son simultáneamente acreedores y deudores recí-
procos; así, por ejemplo, en la compraventa, el comprador debe el precio y el
vendedor la cosa. Es claro que aun en ese caso pueden aislarse conceptualmen- ·
te dos obligaciones distintas, en cada una de las cuales una parte es acreedora y
sólo acreedora, y otra es deudora y sólo deudora.
Los sujetos deben ser determinados o determinables. Una obligación en la
cual no pudiera determinarse quién es acreedor y quién debe, deja de ser obli-
gación. Pero nada se opone a una indeterminación provisoria del sujeto, tal
como ocurre en las ofertas al público, las promesas de recompehsas, los títulos
al portador, etcétera. Otro ejemplo interesante de indeterminación relativa de
sujeto lo presentan las llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem, de las
que nos ocuparemos a continuación.
16. Obligaciones ambulatorias o propter rem
Existe un tipo de obligaciones de naturaleza especial, cuya peculiar fiso-
nomía ha sugerido situarla como una situación inten¡nedia entre los derechos
personales y reales, aunque -como veremos- no constituye un derecho real,
sino, propiamente una obligación.
Resulta necesario detenerse en el art. 1937. Éste dispone: Transmisión de
obligaciones al sucesor. El sucesor parti(ular sucede a su antecesor en las obligaciones
inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular responde sólo con la
cosa sobre la cual recae el derecho real El antecesor queda liberado, excepto estipula-
ción o disposición legal
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 15
De la norma transcripta podemos establecer que sus características esen-
ciales son las siguientes:
a) Se reafirma el carácter de las obligaciones propter rem como obligaciones
inherentes a la posesión de la cosa. Implica que al adquirirse la posesión, el
sucesor se transforma en acreedor o deudor de ella. Debe ser mirado tanto su
aspecto activo (crédito) como pasivo (deuda).
b) Su origen se encuentra en la ley, pudiendo recaer tanto en las obligacio-
nes de dar, de hacer, como de no hacer.
e) El transmitente queda liberado aun de las deudas emergentes que fue-
ron motivadas al tiempo del ejercicio de su posesión. El actual titular no goza
de una acción recursiva para que el titular anterior le restituya suma alguna
por la erogación que realiza, salvo que alguna norma establezca lo contrario.
También, a través de la autonomía de la voluntad, podría modificarse la conse-
cuencia apuntada, haciendo responsable del pago al antecesor.
d) La norma indica que el sucesor particular responde "con la cosa sobre la
cual recae el derecho real". Significa que las obligaciones que sean anteriores al
ejercicio de su pos~sión solamente podrán afectar tal bien en cuestión. Las que
se originen durante la subsistencia de su relación real tienen como objeto de
agresión la totalidad de su patrimonio. Cierto sector de la doctrina asevera que
esto último sería el principio general como consecuencia que entienden que el
vocablo obligación que emplea el artículo 1937 debe interpretarse como "deber"
inherente a la posesión (PIZARRO, Ramón D., Las obligaciones propter remen el
Código Civil y Comercial, La Ley Online, AR/DOC/1427/2017).
e) ¿Qyé sucede con el abandono? El Código Civil y Comercial ha guar-
dado silencio al respecto. Como principio, cabe sostener que deudor puede
liberarse de su obligación haciendo abandono de la c~sa.
Como ejemplo de esas obligaciones podemos citar el cerramiento forzoso
urbano (art. 2008), la acción de cobro de medianería (art. 2014), los gastos y
contribuciones del sistema de propiedad horizontal (art. 2048), etcétera.
~
8.- EL OBJETO
17.Noción
El objeto es la conducta a través de la cual se cumple la obligación contraí-
da. En otras palabras, es la prestación prometida por el deudor. Este concepto
resulta claro cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer; aquí el objeto
es exclusivamente una conducta· humana. Pero la idea se vuelve menos nítida
en las obligaciones de dar. ¿Cuál es aquí el objeto? ¿La cosa misma prometida
16 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
o la conducta del que promete entregarla? Para la doctrina tradicional, cosa y
objeto se confunden en este supuesto; en otras palabras, en las obligaciones
de dar, el objeto es la cosa prometida; en las obligaciones de hacer o no hacer,
es la conducta del deudor tenida en vista al obligarse. Pero este punto de vista
fue objetado por quienes, partiendo del principio de que las relaciones jurídi-
cas sólo se dan entre personas, sostienen que el objeto de tales relaciones sólo
puede ser conducta humana: en las obligaciones de dar, lo mismo que en las
de hacer o no hacer, el objeto es la actividad prometida por el deudor. En este
supuesto, entregar la cosa. La cosa será cuanto más el objeto del objeto.
Esta tesis ha sido objeto de críticas vivaces. CARNELUTTI propone el ejem-
plo de la venta de un cuadro y afirma que el sentido común indica que el objeto
de esa relación es el cuadro; la acción del deudor por la cual lo entrega, no es
el objeto de la relación sino el medio en virtud del cual la relación se cumple
y agota. De no ser así, agrega, cuando el deudor no' cumple y ha de acudirse a
la ejecución forzosa, se tendría que aceptar que al faltar el acto voluntario del
deudor, habría desaparecido el objeto y que lo que recibiría el acreedor sería un
subrogado de aquél.
Lo que no distingue la crítica de CARNELUTTI es la distinción que debe
establecerse entre el objeto de la obligación y el objeto del contrato. Consiste
la primera en una conducta que tiene como fin satisfacer el interés patrimonial
o extrapatrimonial del acreedor; como comportamiento puede estar referido o
no a una cosa. La segunda, en cambio, se encuentra constituida por el bien que
aspira obtener el acreedor. En el ejemplo brindado por CARNELUTTI el objeto
de la obligación radicaría en una prestación de dar mientras que el del contrato
de compraventa se encontraría en el propio cuadro a entregar.
18. Caracteres que debe reunir
L
El art. 725 del Código Civil y Comercial establece que: Requisitos. La pres-
tación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente po-
sible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor.
De esta disposición se deduce que el objeto debe llenar las siguientes con-
diciones:
a) Debe ser posible. En efecto, nadie puede ser obligado a pagar o hacer
imposible. Pero la imposibilidad que anula la obligación debe ser absoluta. No
basta, por consiguiente, que el objeto resulte imposible para un deudor de-
terminado, ya sea por falta de aptitudes o capacidad personales, o por otras
razones circunstanciales. Es necesaria una total imposibilidad, sea física ojurí-
dica. Si una persona que carece de condiciones artísticas se obliga a realizar un
retrato o una escultura, no podrá alegar más tarde la ineficacia de la obligación
por su imposibilidad de cumplir con la tarea para la cual se ha comprometido,
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 17
puesto que, en términos absolutos, hacer una escultura o un cuadro es per-
fectamente posible; en tal hipótesis, la obligación no es nula, sino que ante el
incumplimiento se resuelve en la reparación de los daños causados.
b) Debe ser lícito. Todo objeto contrario a la ley produce la nulidad de la
obligación. Así, por ejemplo, no se puede contratar latransmisión de cosas que
estén fuera del comercio (arts. 234, 279 y 1004); no se puede hipotecar una
cosa mueble (art. 2205); ni prendar un inmueble (art. 2219), etcétera.
e) Debe ser determinado, puesto que no sería posible constreñir al deudor
al pago de una cosa o un hecho si no se puede precisar cuál es la cosa o hecho
debido. Tal es lo que ocurre cuando la obligación tiene por objeto un cuerpo
cierto. Así, por ejemplo, no se concebiría un contrato de compraventa que ver-
sare sobre "un inmueble", sin precisar de qué inmueble se trata; el deudor es
consciente que debe realizar una prestación positiva, entregar al comprador el
referido inmueble y no otro.
Otras veces, el objeto será determinable: la individualización se llevará a
cabo en un momento posterior al nacimiento de la obligación y antes o simul-
táneamente al cumplimiento. La realidad muestra una gran variedad de ejem-
plos: verbigracia, cuando se le permite a un tercero determinar el contenido de
la prestación en el futuro.
d) Debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres. Nos referire-
mos a esta cuestión en el nro. 20.
e) Debe ser susceptible de valor económico y debe corresponder a un inte-
rés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor. La importancia de estos últi-
mos requisitos hace preciso tratarlos por separado.
19. ¿El objeto debe te~er contenido patrimonial?
El art.1169 del Código Civil velezano establecía que el objeto de los con-
tratos debía consistir en la entrega de una cosa o el cumplimiento de un hecho
susceptible de apreciación pecuniaria. Esta disposición siguió la idea clásica,
que encuadraba estrictamente el concepto de obligaciones en el campo de los
derechos patrimoniales. Contra esta doctrina levantó su protesta lHERING en
un famoso trabajo, que tuvo gran repercusión. En la doctrina moderna no se
duda ya de que las relaciones obligacionales pueden tener en vista proteger
otros intereses que no los puramente económicos. La educación de los hijos, el
sostenimiento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etcétera, constituyen el fun-
damento de contratos frecuentísimos. No se exige, pues, que el acreedor tenga
un interis pecuniario. Pero ello lfO quiere decir que las obligaciones puedan ser
ajenas al patrimonio. La cuestión se aclara distinguiendo entre la prestación
u objeto de la obligación, que siempre debe tener contenido patrimonial y el
 18 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
interés protegido, que puede ser humano, cultural, científico, moral; basta que
sea digno de tutela. Pero la prestación en sí debe ser siempre susceptible de
valoración económica porque de lo contrario no sería posible la ejecución del
patrimonio del deudor.
La idea ha sido expresada con claridad en el Código italiano: "La presta-
ción que forma el objeto de una obligación debe ser susceptible de valoración
económica y debe corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea patri-
monial" (art. 1174). Y, como ya hemos visto, ha sido seguida por el art. 725 del
Código Civil y Comercial: puede corresponder tanto a un interés patrimonial
como extrapatrimonial.
Es necesario agregar, sin embargo, que este modo de enfocar el problema
desbroza las dificultades pero no las concluye. En verdad, estas dificultades
quedan ahora trasladadas a esta pregunta: ¿cuándo la prestación tiene o deja de
tener carácter patrimonial? Es clásico el ejemplo de la persona que se obliga a
no tocar el violín durante las horas de reposo de su vecino. Por lo pronto, se ad-
mite que la posibilidad de valoración económica no existe solamente cuando la
prestación tiene un contenido patrimonial intrínseco, sino también cuando la
recibe de la naturaleza de la contraprestación o de una valoración hecha por las
partes, como en el caso en que se conviene una cláusula penal. En el ejemplo
dado, no hay duda de que la obligación de no tocar el violín recibiría contenido
económico si el vecino se obligara a pagar una mensualidad al violinista para
que no toque o si éste admitiera el pago de una pena para el caso de infringir su
deber de abstención. Pero, de acuerdo con GIORGIANNI, pensamos que el pro-
blema debe ser resuelto s.obre bases más auténticas, vinculadas con el concepto
mismo de patrimonialidad de la prestación. Según este autor, la afirmación de
que una prestación es valorable pecuniariamente significa que, en un deter-
minado ambiente jurídico social, los sujetos están dispuestos a un sacrificio
económico para gozar de los beneficios de aquella prestación y que esto puede
tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales. Así, la
energía física del hombre es un bien objeto de valorabilidad pecuniaria y puede
ser, por tanto, contenido de una prestación, mientras que podría concebirse
un ambiente jurídico-social en el que tal valorabilidad faltara, reconociéndose
así a la persona humana mayor nobleza. Algo de esto ocurría en el derecho
romano, en que las prestaciones relativas a las profesiones liberales no eran
pecuniariamente valorables. A la luz de estas consideraciones, la obligación de
no tocar el violín es claramente patrimonial.
20. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicación a las obliga-
ciones
Puesto que todo el ordenamiento jurídico está dominado por la idea moral,
es natural que también el régimen de las obligaciones resulte sujeto a ella. De
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 19
ahí que no puedan tener un objeto contrario a la moral; aunque el art. 725 no lo
consigne, es de aplicación el art. 279 que versa sobre el objeto del acto jurídico.
Ahora bien, ¿cuándo debe reputarse que un acto es contrario a las buenas
costumbres?
Según una opinión muy generalizada, las buenas costumbres a que la ley se
refiere son la moral media de un pueblo en un momento dado.
Este criterio llamado sociológico, ha motivado agudas y certeras críticas.
La moral no es cuestión que deba resolverse según criterios mayoritarios o
de masa. El resultado, dice EsMEIN, sería la consagración de prácticas inmo-
rales toleradas e inclusive favorecidas por la gran mayoría. El juez, añade, no
debe seguir a la masa cuando ella se extravía, sino por el contrario, dirigirla,
no haciendo prevalecer concepciones personales aisladas, sino apoyándose en
los elementos sanos de la población, guardianes de una tradición ya probada.
Expresando ideas concordantes, hace notar SIOUFI que no cabe concebir al
cristianismo como producto del medio social, ya que éste era totalmente hostil
a los nuevos principios, al punto de que los que lo propagaron debieron pagarlo
con su sangre. En suma, la moral no se mide cuantitativamente.
Según RIPERT, el criterio, llamado sociológico, es elástico, impreciso y no
conduce a ningún resultado positivo; para él, la medida de la moralidad de un
acto está dada por la moral cristiana.
Si se profundiza el análisis de esta divergencia, no es difícil advertir que
ambos puntos de vista no difieren esencialmente, en su incidenCia práctica,
por lo menos en los pueblos de civilización occidental, cuyo espíritu ha sido
moldeado bajo la influencia bimilenaria de la moral cristiana; si bien es preciso
reconocer que el criterio sociológico tiene proclividad a un exceso de tolerancia
y a que los jueces depongan su papel de guardianes de la conducta moral de los
individuos en sociedad. Mantener enérgicamente la antorcha de la moral, cui-
dar del respeto de las buenas costumbres, es misión sagrada de los jueces. Pero
también el extremo contrario es malo. El juez no debe aplicar un criterio muy
riguroso para juzgar la moralidad de un acto; sólo cuando éste choca abierta-
mente contra la moral cristiana, debe declararse su invalidez. De lo contrario "1-
se entraría en un terreno resbaladizo y peligroso, pues, desgraciadamente, la
perfección moral no es patrimonio del ser humano. Eljuez debe apreciar el caso
con el criterio de un hombre honorable y prudente.
Si lo que resulta contrario a la moral es un elemento esencial de los actos
jurídicos, como la causa o el objeto, el acto es nulo de nulidad absoluta (arts. 279
y 386); pero si lo inmoral es una cláusula accesoria, el juez puede mantener la
validez del acto y declarar sin efecto la cláusula inmoral (art. 389). Esta última
solución es la que ha puesto en práctica nuestra jurisprudencia para reducir los
intereses usurarios, para declarar ineficaz el pacto comisorio (denominado en
20 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
el Código como cláusula resolutoria) en las ventas de inmuebles por mensuali-
dades cuando se ha satisfecho una parte sustancial del precio, etcétera.
21. Actos contrarios a la moral
Puesto que la noción de moral es imprecisa, fluida, el legislador en muchos
casos ha querido evitar dudas e, inspirado en razones morales, ha establecido
la nulidad de ciertos actos. Sin pretender formular una enumeración completa,
enunciaremos los principales casos: son nulos los pactos que versaren sobre una
herencia futura (art. 1010, con la excepción que allí contempla); que lesionen
a la dignidad humana (art. 279), en que se estipulen ciertas condiciones que
atenten contra el derecho constitucional de libertad, tales como la obligación
de habitar un lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a la voluntad
de un tercero, la de mudar o no mudar de religión, la de casarse con determi-
nada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto tiempo, o en cierto
lugar, o no casarse, la de vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con determinada persona o divorciarse (art. 34~); etcétera.
En todos estos casos coincide lo ilícito con lo inmoral; pero hay muchos
otros en que la jurisprudencia ha anulado ciertos actos, sin que medie dispo-
sición legal referida específicawente a ellos, y sólo porque chocan contra la
moral y buenas costumbres. Casi siempre se ha recurrido a la teoría de la causa,
juzgando que si ésta es inmoral, la obligación es inválida.
Así, por ejemplo, se han declarado nulos los contratos de trabajo vincu-
lados con las casas de tolerancia, los convenios que implican el pago de un
comercio sexual, el pago de la influencia política (llamada venta de humo), el
corretaje matrimonial, los intereses usurarios, los contratos en virtud de los
cuales una persona se obliga a entregar una parte d~ su cuerpo, etcétera. Sería
de aplicación en la actualidad el art. 1014. '-
C.- LA CAUSA
22. Diversos significados de la palabra causa
La palabra causa tiene en el Derecho dos acepciones diferentes: a) designa,
a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de hechos de los
cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos ilícitos, etcétera (en
este sentido, art. 726); b) otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de
causa final; significa el fin que las partes se propusieron al contratar (en este
sentido, los arts. 281, 282, 1012, 1013, etc.).
Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es precisamente
respecto de él que se ha trabado un interesantísimo debate doctrinario. Se ha
discutido si la causa debe o no ser considerada como un elemento esencial del
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 21
acto jurídico; se ha cuestionado incluso la propiedad de la palabra causa; y, lo
que es más grave, existen profundas divergencias respecto del significado cabal
de esta institución. ¿~é es la causa? Es necesario confesar que los esfuerzos
de los juristas por precisar con claridad el concepto no han sido muy fructífe-
ros. Subsisten aún hoy, después de una abundantísima literatura sobre el tema,
profundas divergencias.
23. La doctrina clásica
Se discute si la teoría de la causa tuvo o no su origen en Roma. Los textos
son confusos y dan pie a todas las opiniones. De cualquier modo, es indudable
que no fue desarrollada en su plenitud por los jurisconsultos romanos. Ese
mérito corresponde a DoMAT. Su concepción de la causa es definidamente ob-
jetiva: la causa es el fin del acto jurídico; cuando se habla del fin, no debe creer-
se que se trata de los móviles personales y psicológicos de cada contratante,
sino de los elementos materiales que existen en todo contrato; por consiguiente,
en los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada una de las
partes es la obligación de la otra. Así, por ejemplo, en la compraventa, la causa
de la obligación contraída por el vendedor, es el precio que recibirá; mientras
que para el comprador, la causa es la cosa que adquiere. En los actos a título
gratuito es el animus donandi, o intención de beneficiar al que recibe la liberali-
dad. Faltaría la causa si no existe contraprestación o si no hay animus donandi.
Finalmente, en los contratos reales, la causa está dada por la prestación que se
anticipa y que da derecho a exigir otra en correspondencia a la dada.
24. La tesis anticausalista
A partir de un célebre artículo publicado en Bélgica por ERNST, la teoría
de la causa sufrió rudos ataques de parte de los más ilustres juristas. PLANIOL
la impugnó por falsa e inútil.
Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lógica de que en un con-
trato sinalagmático, una obligación sea la causa de la obligación de la contra-
parte. Las dos nacen al mismo tiempo. Ahora bien: no es posible que un efecto
'!<
y su causa sean exactamente contemporáneos; el fenómeno de la causa mutua
es incomprensible.
Es inútil, porque esta noción de causa se confunde con la de objeto; y, par-
ticularmente, la causa ilícita no parece ser otra cosa que el objeto ilícito.
En los contratos reales se juzga que la noción de causa es falsa pues la
entrega de la cosa no es la causa de la obligación de restituir sino su fuente, en
tanto que resulta inútil en razón de que la entrega de la cosa es un requisito de
la formación del contrato y, por lo tanto, de nada sirve afirmar que el contrato
carece de causa si la cosa no se entrega.

22 ALEJANDRO BORDA (DlR.)
Finalmente, en materia de actos gratuitos, se rechaza la noción de causa
por falsa pues confunde causa con motivo; y por inútil porque la falta de inten-
ción se mezcla con la falta de consentimiento y no existiendo consentimiento
no puede perfeccionarse el contrato.
Entre nosotros, la tesis anticausalista ha sido sostenida por BIBILONI, SAL-
VAT, GALLI, LLAMBÍAs -y SPOTA.
25. La doctrina moderna
La tesis anticausalista está hoy en franca derrota; pero es necesario reco-
nocer que sus ataques contra el concepto clásico de causa han sido fructíferos,
porque han permitido ahondar el análisis del problema y lograr una concep-
ción más flexible y útil. En esta faena, la labor de la jurisprudencia ha sido
primordial. Mientras los juristas se sentían perplejos ante los vigorosos ataques
contra la teoría de la causa, los jueces seguían haciendo una aplicación cons-
tante y fecunda de ella. Esto estaba indicando que la noción de causa era una
exigencia de la vida del Derecho.
Si la fuerza obligatoria de los actos jurídicos se hace residir exclusivamente
en la voluntad de los otorgantes, es claro que la idea de causa resulta inútil: bas-
ta el acto volitivo para explicar la obligación. Pero esta concepción es estrecha,
cuando no falsa. La tutela jurídica no se brinda a una voluntad cualquiera, vacía
e in~olora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente valioso. La sola
voluntad, escindida de un interés plausible que la determine, no es justificación
suficiente de la validez del acto jurídico, puesto que es un fin en sí misma.
Qyien promete, dispone, renuncia, acepta, no tiende' pura y simplemente a
despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las finali-
dades prácticas típicas que rigen la circulación de los bienes y la pr~~stación de
los servicios en la vida de relación. El acto volitivo, para ser fuente de derechos
y obligaciones, debe estar orientado a una finalidad útil del punto de vista so-
cial; en otras palabras, debe tener una causa o razón de ser suficiente. La idea
de justicia toma así el lugar que le corresponde en las relaciones contractuales.
Y precisamente, donde más fecunda se ha mostrado la noción de causa, es sir-
viendo al ideal de justicia y moralidad en el Derecho.
Según la doctrina más difundida, causa es el fin inmediato y determinante
que han tenido en mira las partes al contratar, es la razón directa y concreta de
la celebración del acto, y precisamente por ello resalta para, la contraparte, que
no puede ignorarla. En los contratos onerosos, la causa para cada uno de los
contratantes será la contraprestación del otro, integrada por todos los elemen-
tos que han sido determinantes del consentimiento. En los actos gratuitos, la
causa será el propósito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con quien
se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un extraño; o bien el de-
seo de crear una institución benéfica o de ayudar a las existentes. No se trata ya
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 23
del animus donandi, abstracto y vacío, de la doctrina clásica, sino de los motivos
concretos que inspiraron la liberalidad.
26. Distinción con los motivos
Es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a
contratar. La primera es el fin inmediato, concreto y directo que ha determi-
nado la celebración del acto; los motivos son los móviles indirectos o remotos,
que no se vinculan necesariamente con el acto. Así, por ejemplo, en un contrato
de compraventa de un inmueble, la causa para el vendedor es el precio que
ha de recibir; si ha realizado la operación con el ánimo de costearse un viaje
a Europa, éste sería un simple motivo que no afecta en nada el acto. Estos
motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y múltiples, son
imponderables y, por lo tanto, resultan jurídicamente intrascendentes. Es claro
que un motivo puede ser elevado a la categoría de causa, si expresamente se
le da tal jerarquía en el acto o si la otra parte sabía que el acto no tenía otro
fundamento que él. Un ejemplo, ya clásico, lo demuestra claramente: la compra
de un revólver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es lícita, aunque
el móvil sea matar a un tercero. Pero si el vendedor sabía que el revólver se
compraba con el fin de cometer un crimen, debe estimarse que la causa misma
del contrato es inmoral.
27. Nuestra opinión
Por nuestra parte, adherimos a un concepto de causa que ha sido califica-
do como dualista. Por un lado, existe una idea objetiva de causa, considerada
como la finalidad típica y constante de cada acto jurídico, con independencia
de la voluntad de los sujetos que los celebran; así, por ejemplo, la circulación de
bienes que constituye una finalidad de la compraventa. Por otro lado, la causa
está integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad de quien se
obliga, siempre que esa finalidad esté incorporada expresa o implícitamente al
acto mismo. Por consiguiente, comprende los fines o móviles mediatos o per-
sonales y, por tanto, eminentemente subjetivos, con tal que esos móviles inte-
gren expresa o implícitamente la declaración de voluntad o sean conocidos por ....
la otra parte y, atentas las circunstancias, deban ser tenidos como fundamento
de la volición. Y si se tratara de actos gratuitos, la causa será el ánimo liberal y,
además, la razón inmediata por la cual esa liberalidad se hace (amistad, paren-
tesco, deseo de ayudar al necesitado, de contribuir a una obra benéfica, etc.).
Como en el caso anterior, ese motivo de la liberalidad no puede considerarse
como causa si no integra expresa o implícitamente la declaración de voluntad.
Lo que no está expresado en el contrato, lo que no está implícito en la declara-
ción de voluntad o en 1~ naturaleza.del acto, no puede considerarse como causa
final determinante; cuanto más serán motivaciones íntimas, inaprensibles e
indiferentes en la vida del Derecho.
 24 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
De esta manera, separamos cuidadosamente el objeto de la causa. El pri-
mero designa la materia de la obligación, de la prestación debida, que es algo
exterior a la personalidad de las partes; el segundo forma parte del fenómeno
de volición. Un ejemplo pone en claro las ideas. He aquí un legado de cosa
cierta. El objeto de este acto es entregar la cosa legada al legatario; la causa
es el ánimo de hacer una liberalidad y, más aún, la voluntad de beneficiar a
determinada persona porque ha sido el amigo íntimo o el pariente predilecto
del testador.
28. La cuestión en nuestro derecho
¿Es la causa un elemento autónomo y e'sencial de los actos jurídicos en
nuestro derecho positivo? La cuestión estuvo controvertida durante la vigencia
del Código Civil velezano, dado la ambigüedad de sus textos. Las polémicas
que se suscitaron han desaparecido ante la presencia de preceptos categóricos
del nuevo Código Civil y Comercial.
Dispone al respecto el art. 281: La causa es elfin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran
fa causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
También debe tenerse presente que la causa se ha tornado un requisito
esencial de los contratos (art. 1012).
29. Presunción de la existencia de la causa
Establece el art. 282 que aunque la causa no esté expresada en el acto, se
presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
La solución de nuestra ley es perfectamente lógica; los hombre'sno se obli-
gan ni actúan en el campo del Derecho porque sí, sin motivo o causa valedera,
porque ello sería irrazonable. Además, una razón de buena fe y de seguridad en
los negocios obliga a reconocer efectos jurídicos a las declaraciones de vólun-
tad, mientras no se pruebe que adolecen de algún defecto legal que las invalide.
Por ello se presume la existencia y licitud de la causa. Pero queda a salvo el
derecho del deudor de demostrar que no es así.
30. Falta de causa y falsa causa
Importando la causa un requisito esencial de los actos jurídicos, la falta de
ella implica la nulidad del acto.
En teoría se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa causa.
Pero es evidente que ambas hipótesis se confunden. Cuando una persona
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 25
contrae una obligación en virtud de una determinada causa y luego resulta
que ésta no existe, falta la causa; y éste es, precisamente, un caso típico de
falsa causa. No se puede concebir que falte la causa sin vincular ese hecho
con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en verdad no existía.
Un compromiso sin causa, dice CoLMET DE SANTERRE, sería un acto de
locura.
Sin embargo, puede ocurrir que en el título de la obligación se exprese una
causa que no es la verdadera; si ésta existe y es lícita, la obligación es siempre
válida (art. 282). Lo que interesa, en definitiva, es la causa real, no la aparente.
Esta cuestión se vincula con el problema de la simulación, materia propia de
los vicios del acto jurídico, que se ponderará en el Capítulo 3.
31. Actos abstractos
En ciertos casos, por razones de seguridad jurídica, las partes tienen interés
en que una declaración de voluntad tenga validez por sí, con independencia
de la existencia de la causa. Tal es el caso de los títulos al portador. Para que
éstos puedan desempeñar eficazmente su función económica, es necesario re-
conocerles validez por sí mismos; de ahí que el firmante de un cheque o un
pagaré no puede oponer a los terceros, que han venido a entrar en posesión
del documento, una excepción fundada en la falta de la causa. Por voluntad
de los otorgantes, esas obligaciones quedan desvinculadas de su causa; sólo así
pueden servir como medio de pago, en cierta manera asimilable al dinero, que
tienen en.la práctica de los negocios.
Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de causa; por
el contrario, la tienen, como debe tenerla necesariamente todo acto jurídico,
sólo que la excepción de falta de causa no puede ser opuesta, aunque nacen
otros derechos. Si, por ejemplo, una persona otorga un pagaré a otra, cre-
~
yéndose deudor de ella, cuando en realidad no lo es, la obligación carece de
causa y el firmante, si bien deberá pagar, tendrá derecho a repetir lo pagado
en un juicio ordinario posterior; y si el documento hubiera sido negociado
y el firmante hubiera tenido que pagarlo a un tercero, también podrá de-
mandar la repetición de su importe contra la persona a quien le entregó el
documento.
Por ello es que el art. 283 establece que, en los actos abstractos, no podrá
declararse la inexistencia, falsedad o ilicitud de su causa mientras no se hayan
cumplido, a menos que la ley disponga lo contrario.
 26 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
D.~ fUERZA COMPULSORIA DEL VINCULO
32. La protección del derecho del acreedor
Qyien se obliga, de acuerdo a derecho, a cumplir con una prestación
determinada, no contrae un compromiso vano ni escribe en el agua. El
Estado pone a disposición del acreedor la fuerza pública para obligar al
deudor a cumplir. Alguien ha pretendido ver en este poder de compulsión
o coerción un elemento más de las obligaciones (LAFAILLE); pero en verdad
no es éste un elemento propio de las obligaciones, sino de todo derecho.
Pues una de las notas características y definitorias de la norma jurídica
es, precisamente, la coactividad (véase BoRDA, Guillermo A ., Tratado de
· Derecho Civil. Parte general, t. I, nro. 2, 14a ed. actualizada por Guillermo
J. BoRDA, La Ley). ,,
Hemos dicho anteriormente que, en sus orígenes, la obligación sometía
el propio cuerpo del deudor a la potestad o manus del acreedor; en nuestros
días, el amparo jurídico del derecho del acreedor no es tan duro. Inclusive
ha desaparecido la prisión por deudas, que se mantuvo en numerosos países
hasta el siglo XIX. La compulsión sólo se dirige hoy contra el patrimonio
del deudor, no contra su persona. Y aun dentro del ámbito puramente patri-
monial, la acción del acreedor está bastante restringida; la ley ha declarado
inembargables (vale decir que no responden por las deudas de su titular)
numerosos bienes que se juzgan indispensables para asegurar la satisfacción
de las necesidades vitales del deudor (véase BoRDA, Guillermo A., Tratado
de Derecho Civil. Parte General, t. II, nro. 746 y ss. , 14a ed. actualizada por
Guillermo J. BoRDA, La Ley). Una lista de tal elenco se encuentra enume-
\.-
rada en el art. 7 44.
Justamente porque no es posible una compulsión física para obligar al
deudor a ·cumplir sus .obligaciones, es que las de hacer se traducen, en caso de
incumplimiento, en la reparación de los daños causados. Qyien se ha compro-
metido a realizar un trabajo o una obra, y no cumple, no puede ser obligado,
por la fuerza del Estado, a realizarlo. Normalmente, no queda otra vía que la
reparación de los daños, que compensa las pérdidas sufridas por el acreedor.
Hay casos, sin embargo, en que puede obligarse al deudor a cumplir con una
obligación de hacer, siempre que ello fuera posible sin compulsión física: tal
es, por ejemplo, el caso de que el propietario de un inmueble se haya com-
prometido, por boleto de compraventa, a escriturado en favor de un tercero.
Si luego se negara a otorgar la escritura, el juez puede hacerlo a su nombre
(art. 1018).
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 27
§ 4.~ FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
33. Concepto
Se llama fuente al hecho, acto o disposición legal en que se origina la obli-
gación. Un contrato de compraventa es la fuente de la obligación del vendedor
de entregar la cosa y del comprador de pagar el precio; un acto ilícito es la
fuente de la obligación del autor de pagar a la víctima la indemnización corres-
pondiente. Estos hechos son de muy variada naturaleza, lo que obliga a ensayar
una clasificación para facilitar su ordenamiento legal y su estudio.
34. Clasificación: distintos criterios
En el Digesto de JusTINIANO las fuentes se clasificaban así: contratos, cua-
sicontratos, delitos y cuasidelitos. Los glosadores añadieron uha quinta fuente: la
ley. Esta es la clasificación que se llama clásica.
ÜRTOLAN, que fue citado por el mismo VÉLEZ SARSFIELD en la nota del
art. 499 del Código Civil, sostenía que las causas eran cuatro: lqs coqtratos,
los hechos ilícitos (delitos o cuasidelitos), el enriquecimiento sin causa y las
relaciones de familia o sociales. Dentro de ese orden de ideas, FREITAS propuso
el siguiente artículo: "No hay obligaciones sin causa o título, esto es, sin que se haya ·
derivado de .uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de
familia o de las relaciones civiles" (art. 870). Esta disposición resultó tomada casi
literalmente por VÉLEZ en su art. 499.
La doctrina moderna tiende a simplificar estas clasificaciones. La mayor
parte de los autores piensan, a nuestro juicio con razón, que todas estas fuentes
se reducen a dos: la voluntad (contratos y, para quienes la admiten, la voluntad
unilateral) y la ley (delitos, cuasidelitos, gestión de negocios, enriquecimien-
to sin causa, empleo útil y otras obligaciones que surgen de la ley) (en este
sentido: PLANIOL, BAUDRY-LACANTINERIE, MESSINEO, SciALOJA, LAFAILLE,
Busso, ÜsTERLING PARODI y CAsTILLO FREIRE).
Acentuando la tendencia unificadora se ha llegado a sostener que, en el ....
fondo, la única causa de las obligaciones es la ley, puesto que la convención
de las partes no tiene fuerza obligatoria sino porque la ley le presta su apoyo
(MARCADÉ, BoNNECASSE). El contrato sería un hecho que, lo mismo que un
delito, sólo produce sus efectos porque la ley lo quiere. .
Estamos en desacuerdo con esta teoría, de clara filiación positivista. Qyie-
nes conciben el Derecho como un conjunto de normas positivas y niegan que
existan derechos subjetivos que aquéllas no reconozcan, es natural que reduz-
can todas las fuentes de las obligaciones a la ley. Pero quienes aceptamos la
idea del derecho natural y sostenemos que hay derechos que el hombre posee
1
1

28 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
por su calidad de tal y que ningún legislador podría negarle, no podemos dejar
de ver en la voluntad de las partes una fuente autónoma del Derecho. Esta
potestad del hombre de contraer compromisos, este deber de cumplir con la
palabra empeñada, no podría ser desconocido por la ley porque se trata de un
derecho natural.
Lo cual no significa, por cierto, negar el papel de la ley incluso en materia
contractual. Los contratos, para ser válidos, deben ajustarse a ella. No puede
desconocer el derecho de contratar, pero sí reglamentado, para evitar abusos,
injusticias, opresión de los débiles. '
35. Régimen en el Código Civil y Comercial
El art. 726 ha optado por asentar el principio general, sin proceder a una
enumeración particular de las especies de fuentes: "No hay obligación sin causa".
~iere decir que la obligación se torna consecuencia de un hecho idóneo que
la produzca, de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento jurídico.
36. Prueba de la existencia de la obligación
Uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico radica en
la libertad humana. Tal motivo conduce a que no se presume la existencia de
una obligación como tampoco la constitución de un derecho real. Pero probada
que sea la obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no se
acredite lo contrario (art. 727, in fine).
Las consecuencias de este principio de libertad conducen a que se haya
establecido una interpretación restrictiva sobre la existencia y extensión de las
obligaciones. Por ejemplo, ante la duda de la' presencia de un cargo en una do-
nación, debe considerarse su inexistencia. Si no hay rastros de la constitución
de un plazo para cumplir la obligación, debe estimarse que la prestación puede
ser exigida en forma inmediata.
37. Breve noción de cada fuente
Sin perjuicio de su desarrollo posterior, daremos un concepto sencillo de
las fuentes reguladas entre los Títulos II y V del Libro Tercero:
'
a) Contrato es el acuerdo de voluntades de dos o más personas, expresado
en el acto jurídico, destinado a crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957); no es indispensable que el con-
trato, para ser tal, imponga obligaciones a ambas partes, aunque esto es lo que
generalmente ocurre (contratos bilaterales: compraventa, locación, obra, etc.);
puede imponerlas a una sola de ellas (contratos unilaterales: donación). Aun
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 29
en este último caso tiene plena obligatoriedad una vez declarada la voluntad
común.
El estudio de esta importantísima materia es el objeto del curso de contra-
tos (véase BoRDA; Alejandro y otros, Derecho Civil Co~tratos, La Ley, 2016).
b) En la doctrina clásica se llamaba .cuasicontrato a ciertos hechos volunta-
rios lícitos, que por efecto de la ley producen efectos análogos a los contratos,
aunque no hay acuerdo de voluntad. El ejemplo típico es la gestión de negocios
que produce efectos similares al contrato de mandato. La doctrina moderna
rechaza esta figura jurídica, cuya impropiedad es evidente; si lo esencial en el
contrato es el acuerdo de voluntades, resulta inadecuado asimilar a él una si-
tuación jurídica en que falta tal acuerdo. Otro ejemplo es el empleo útil, el cual
existe cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hace gastos en
utilidad de otra persona.
El cuasicontrato ha quedado hoy absorbido por otra fuente, más amplia
y más rigurosamente jurídica, que es la voluntad unilateral. No obstante, el
Código Civil y Comercial las distingue.
e) Los hechos ilícitos se clasificaban tradicionalmente en delitos y cuasi-
delitos. En los primeros media intención de producir el daño; en los segundos
no hay intención, sino solamente culpa. Tales ideas se remontan al derecho
romano.
En la actualidad, el Código Civil y Comercial prescinde de esta catego-
ría. En lugar de ello, se ha hecho hincapié en las funciones de
'1
resarcimiento
y prevención de la Responsabilidad Civil; a las dos mencionadas, habría que
adicionarle la función disuasoria, prevista de manera expresa en la legislación
consumerista.También, se le ha dado mayor importancia a los factores de atri-
bución objetiva.
d) Hay enriquecimiento, sin causa cuando una persona experimenta un au-
mento patrimonial y otra sufre un empobrecimiento correlativo, sin que medie
una causa jurídica legítima y no exista ninguna otra opción al respecto.
e) La declaración unilateral de voluntad consiste en la manifestación emitida
por una persona a fin de que produzca efectos jurídicos, sin que sea necesario
que ocurra su aceptación. Se encuentra el ejemplo típico en la promesa J de
recompensa.
f) Los títulos valores son documentos que incorporan una obligación in-
condicional e irrevocable de una prestadón y otorgan a cada titular de buena
fe un derecho autónomo, es decir, no le pueden ser opuestas las defensas que
existan contra los anteriores portadores.
30 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Con las enumeradas, no se agotan, ni con mucho, las obligaciones nacidas
ex lege. Ejemplo típico y muy importante, son todas las obligaciones que nacen
del derecho de familia, de la situación de vecindad,, del régimen impositivo,
etcétera. La ley es una riquísima fuente de obligaciones, que no puede ser
desconocida. - por el ordenamiento jurídico- sufrido por una persona (art.1741).
De las fuentes de la responsabilidad nos ocuparemos más adelante (caps.
VII a X).
§ 5.- TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES
A.- TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
38. Concepto y diversas formas
Hay transmisión de un derecho cuando una p~rsona sucede a otra como
titular de él. El acreedor o deudor ha cambiado, pero el derecho en sí mismo
permanece idéntico. Esa transmisión puede ocurrir por actos entre vivos o por
muerte del titult;Zr del derecho u obligación.
a) La transmisión por actos entre vivos puede originarse en un contrato
(compraventa, donación, permuta, cesión onerosa o gratuita) o en una disposi-
ción de la ley (quiebra). En nuestro derecho, la transmisión por contrato siem-
pre tiene carácter singular, y aun en el caso del desapoderamiento del deudor
por quiebra, no pasan a los acreedores todos sus bienes, ya que muchos de ellos
tienen caráqer de i~embargables (el elenco de tales supuestos se encuentra
regulado en el art. 108 de la ley 24.522).
~ b) En cambio, la transmisión mortis causa puede ser a título universal o sin-
gular. Será lo primero siempre que el su¡:esor sea herederojel causante, pero el
legatario o el beneficiario de un cargo son sucesores singulares, pues sólo suceden
al causante en determinados bienes o derechos. Basta invocar como ejemplo
las definiciones de heredero y legatario que brinda el art. 2278.
39. Principio general y limitaciones
El principio general es que todos los derechos pueden ser cedidos o trans-
feridos (art. 398). Esta regla, sin embargo, no es absoluta y está sujeta a dis:-
tintas limitaciones. La imposibilidad de transmitir un derecho puede derivar:
a) De la naturaleza misma del derecho, pues importaría -en términos del
art. 398- una transgresión a la buenafe, a la moral y a las buenas costumbres; así,
por ejemplo, no se concibe la transmisión de derechos extrapatrimoniales. Por
ello, no pueden transmitirse los llamados derechos inherentes a la persona huma-
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 31
na (art. 1617), como el derecho ala vida, al honor, a la libertad, etcétera, o lo~>
derechos de familia (por ej., los derechos y obligaciones que surgen del matri-
monio, de la patria potestad, ,etc.), o la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales provocada por la lesión a un derecho o interés -no reprobado
b) De una prohibición de la ley (arts. 398 y liS16); como ocurre con el dere-
cho a alimentos futuros (art. 539), con la mayor parte de los beneficios de ca-
rácter social Qubilaciones y pensiones, indemnización por accidentes del traba-
jo, por maternidad, etc.), y con el derecho de habitación (art. 2160), entre otros.
.
e) De la voluntad de las partes expresada en el título de la obligación
(art. 1616), o con palabras del Código Civil y Comercial, por estipulación vá-
lida entre partes (art. 398); así, por ejemplo, el locatario no puede transferir la
locación si el contrato se lo prohíbe.
8.- TRANSMISIÓN HEREDITARIA
40. Transmisión hereditaria: evolución histórica
En el derecho romano primitivo, derechos y obligaciones eran intransmi-
sibles; la obligación se concebía como un vínculo de persona a persona, de tal
modo que su cumplimiento sólo era exigible al deudor originario.
El aumento de la riqueza y de la circulación de bienes, y la prosperidad del
comercio, demostraron pronto la estrechez de tal concepción. La primera bre-
cha contra el sistema de la intr~nsmisibilidad se abrió eri materia de sucesión
mortis causa; se adoptó la ide~ de que e~ her~dero continuaba la persona del
causante y, por tanto, era acreedor o deudor de todos los deudores o acreedores
de aquél; en otras palabras, ocupaba exactamente su lugar. Esta ficción tenía
un fundamento religioso: muerta una persona, era indispensabíe que alguien
ocupara inmediatamente su lugar para que no se interrumpiese ~1 culto fami-
liar; posteriormente, desaparecido ya el fundamento religioso, la ficción de la
continuación de la persona del causante importaba una explicación que parecía -<.
satisfactoria, de por qué se trasmitían derechos y obligaciones a los herederos.
La idea pasó a través del Código Napoleóp a muchas legislaciones contem-
poráneas, entre ellas al Código Civil de VÉLEZ (art. 3417). Pero en el Derecho
moderno, la transmisión mortis causa tiene un fundamento más real: no se
trata ya de la sucesión en la persona del causante (inútil y falsa ficción) sino
simplemente de la sucesión en los bienes: por razones económicas que nadie
puede razonablemente impugnar, la ley ha dispuesto que los derechos no se
extinguen con las personas, sino que se transmiten a su muerte a sus herederos
o sucesores, sin que para ello sea menester acudir a la falsa idea de que el here-
dero continúa la persona del causante,.

32 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
41: Reglas legales
Nuestro Código ha adoptado esta última idea. El art. 2280 dispone que
desde la muerte del causante los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél
de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y
continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor.
Y en cuanto a las deudas del causante, la citada norma dispone que el he-
redero responde con los bienes que recibe, o con su valor en caso de haber sido
enajenados. El art. 2321 indica los supuestos por los cuales el heredero pierde
su responsabilidad limitada.
Como se ha aseverado, los derechos y acciones del causante se transmiten
al heredero; y si éstos son varios, tales acciones y derechos se dividen entre ellos
en proporción a sus respectivas porciones hereditarias. Respecto de las deudas,
el heredero responderá sólo con los bienes que recibe o con el valor de ellos
si han sido enajenados; y si hay pluralidad de herederos, la responsabilidad de
ellos se limita a la masa hereditaria (art. 2317).
Son, éstas, materias cuyo estudio debe hacerse en el curso de Sucesiones.
C.- TRANSMISIÓN CONTRACTUAL DE LAS OBLIGACIONES
42. Antecedentes romanos y extnmjeros
Hemos dicho ya que el derecho romano primitivo concebía a las obligacio-
nes como un vínculo personalísimo, insusceptible de ser cedido. Aun después
de admitida la transmisión mortis causa, persistió la imposibilidad de ceder un
crédito o una obligación por actos entre vivos. Este sistema no se acomodaba,
por cierto, a las crecientes exigencias de la vida comercial, cada vez más intensa,
a medida que se extendía el Imperio.
La evolución operada en esta materia es una buena prueba de la sutileza
del genio jurídico romano y del sentido práctico de sus juristas, siempre pron-
tos a encontrar soluciones que permitieran adaptar las instituciones a las ne-
cesidades económicas. En una primera etapa de esta evolución se echó mano a
la delegación: consistía ésta en una novación por cambio de acreedor, que hacía:
desaparecer la obligación primitiva y la sustituía por otra, en la que el deudor
era el mismo, la prestación idéntica y sólo cambiaba el acreedor. Pero esta
novación exigía el consentimiento del deudor, que podía no pre'starlo; era, ade-
más, un procedimiento complicado y engorroso. Se ideó entonces este recurso:
ya que el crédito en sí mismo era incesible, se cedían las acciones para cobrarlo.
El acreedor nombraba al cesionario como su mandatario para el cobro; obte-
nido el pago, éste beneficiaba al mandatario o cesionario y no al poderdante o
cedente: vale decir, el mandatario actuaba en provecho suyo: era la'procuratio
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 33
in rem suam. Como todavía existía el peligro de que el cedente revocara el
mandato o que éste quedara sin efecto por morir el mandante, se concedió más
tarde al mandatario la posibilidad de hacer irrevocable el mandato, notificando
la cesión al deudor cedido.
Más difícil de admitir fue la posibilidad de ceder una deuda. Mientras
al de~dor lo mismo le da pagarle a un acreedor que a otro, al acreedor no le
resulta indiferente la persona del deudor, pues el originario puede ser solvente
y el otro no. Se comprende, pues, que este tipo de cesión no fuera aceptado
en el derecho romano, salvo cuando se trataba de transmisiones globales de
patrimonios: la sucesión mortis causa, la bonorum venditio y la bonorum cessio.
En la práctica, sin embargo, era posible lograr aproximadamente sus efectos
por medio de una novación por cambio de deudor. Solución imperfecta, pues
la novación supone la extinción de la anterior obligación (con todos sus acce-
sorios) y el nacimiento de una nueva.
Esta concepción contraria a la cesión de deudas se ·fundaba en que sien-
do la obligación un vínculo entre dos o más personas, no se podía cambiar
esas personas sin destruir el vínculo mismo; todavía se añadía la consideración
práctica que, desde el punto de vista de la solvencia, la persona del deudor es,
ya lo dijimos, de importancia fundamental. Pero esas objeciones no parecen
decisivas. En cuanto a la primera, cabe decir que no se ve inconveniente, por lo
menos en la may6r parte de las obligaciones, en que la prestación sea cumplida
por una u otra persona. Por lo común -no siempre- al acreedor le resulta
indiferente la persona del pagador; lo que a él le interesa es que el resultado
le sea procurado. Cualquiera sea el que cumpla, queda el mismo contenido
de la obligación, y sólo él constituye el fondo de la obligación. En cuanto a la
objeción fundada en el interés que para el acreedor tiene la persona y solvencia
del deudor, se salva condicionando la validez de la cesión a la aceptación o
conformidad del acreedor.
En el derecho moderno es universalmente aceptada la institución de la
cesión de derechos; .se admite también el traspaso de deudas, y, finalmente, se
ha impuesto la posibilidad de ceder la posición que se tiene en un contrato,
transmitiéndose -por tanto- un conjunto de obligaciones y derechos que se
tienen en ese contrato, y siempre y cuando se reúnan una serie de recaudos que
la propia ley impone. Incluso, cabe añadir que pueden cederse los derechos he-
reditarios que se tengan; la cesión de derechos hereditarios es un instituto que
conviene estudiar en el curso de Sucesiones, pues está regulado en el Título Ill
del Libro <2!tinto del Código Civil y Comercial, referido a las transmisiones
mortis causa, más allá de una somera referencia que hemos hecho en otro lugar
(BoRDA, Alejandro, Derecho Civil. Contratos, La Ley, 2a edición).
 34
ALEJANDRO BORDA (DIR.)
43. Reglas legales
Nuestro Código trata la cesión de derechos y la cesión de deudas en las
dos secciones que integran el capítulo 26 del Título IV (de los contratos e~
particular) del Libro Tercero referido a los Derechos Personales. Y la cesión de
la posición contractual se desarrolla en el siguiente capítulo 27.
Existe contrato de cesión de derechos cuando una de las partes se obliga a
transferir a la otra un derecho. Esa cesión podrá ser onerosa (sea a cambio de una
suma de dinero, sea a cambio de la propiedad de un bien) o gratuita. Por ello, se
aplican a este contrato, de manera supletoria, las normas de la compraventa, de la
permuta o de la donación, según el caso (art. 1614). La cesión tiene efectos res-
pecto de terceros (que incluye también al deudor cedido) desde su notificación
al cedido por instrumento público o privado de fecha c~erta (art. 1620).
En cambio, hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero,
acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. Como puede
advertirse, estamos ante un negocio tripartito; tanto es así que si el acreedor
no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como
codeudor subsidiario (art. 1632).
El mismo carácter tripartito se advierte en la cesión de la posición con-
tractual. Ocurre que en los contratos con prestaciones pendientes cualquiera
de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás
partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión (art.1636).
Estos contratos l~s hemos tratado en otro lugar (BoRDA, Alejandro, De-
recho Civil Contratos, La Ley, 2• edición), conforme ia ubicación que a estas
figuras ha dado el Código Civil y Comercial, y allí nos remitimos. Sin embar-
go, creemos útil tratar ahora dos cuestiones. La primera, una comparación de
la cesión de derechos con la novación por cambio de acreedor y con el pago
con subrogación, pues estas dos figuras se estudian en esta<>bra; la segunda, la
transmisión de fondos de comercio, que incluye -como se verá- la transfe-
rencia de bienes materiales e inmateriales pero también de deudas.
44. Comparación con la novación por cambio de acreedor y con el pago por
subrogación
La semejanza entre la cesión de derechos y la novación por cambio de
acreedor es evidente, pues en ambos casos la obligación permanece igual y sólo
cambia el acreedor. Pero las diferencias son importantes: 1) En la cesión es el
mismo derecho que pasa del cedente al cesionario; en la novación media la
extinción de una obligación y el nacimiento de otra. Esto tiene la mayor im-
portancia porque en el primer caso el crédito pasa al cesionario con todos sus
accesorios y garantías, en tanto que en la novación esos accesorios se extinguen,
salvo reserva expresa y siempre que quien constituyó la garantía participe en
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 35
el acuerdo novatorio (art. 940). 2) La cesión se consuma sin intervención del
deudor cedido, que sólo debe ser notificado de ella; su papel es meramente
pasivo. En la novación por cambio de acreedor. es indispensable el consenti-
miento del deudor, sin el cual la nueva obligación no puede nacer (art. 937).
3) En la cesión existe la garantía de evicción sobre la existencia y legitimidad
del derecho (art. 1628), mientras que no la hay en la novación, desde que no
se trata de la transmisión de una obligación anterior sino de la creación de una
obligación nueva. 4) La novación tiene su campo de aplicación solamente en
relación con los derechos creditorios, en tanto que la cesión puede referirse
también a otros derechos.
También debemos distinguir la cesión de derechos del pago por subrogación.
El que realiza un pago por otro, sustituye al acreedor originario en todos sus
derechos (art. 918), tal como ocurre en la cesión. Sin embargo las diferencias
surgen también muy claras: 1) El pago por subrogación es un acto general-
mente desinteresado, sin beneficio o utilidad para el que lo hace, puesto que
sólo puede pretender la restitución de lo que ha pagado y no más (art. 919,
inc. a). En la cesión de derechos, en cambio, hay usualmente una especulación;
los derechos se ceden por un precio que muchas veces difiere sensiblemente
del valor del crédito cedido. 2) La cesión de derechos exige el consentimiento
del acreedor cedente; la subrogación puede tener lugar sin intervención del
acreedor, si se tratare de una subrogación legal. 3) la cesión de derechos es
siempre convencional; la subrogación puede ser convencional o legal. 4) El
cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito (art. 1628), lo que no
ocurre en la subrogación. 5) La subrogación opera todos sus efectos por el solo
hecho del pago (art. 918); en cambio, la cesión no produce efectos respecto de
terceros sino desde el momento en que se ha notificado al deudor cedido. 6) El
cesionario sólo puede demandar el pago del crédito cedido mediante la acción
que competía a su cedente; el subrogado tiene dos acciones: una derivada de la
subrogación, que es la que correspondía al antiguo acreedor pagado (arts. 914 y
918); otra, personal, que tendrá diferentes alcances según que el tercero paga-
dor haya contado con la conformidad del deudor, su ignorancia o si éste se hu-
biera opuesto al pago. En efecto, el art. 882 dispone que el tercero tiene acción
contra el deudor con los mismos alcances que (i) el mandatario que ejecuta la
prestación con el asentimiento del deudor, (ii) el gestor de negocios que obra "'
con ignorancia de éste, o (iii) quien interpone la acción de enriquecimiento sin
causa, si actúa contra la voluntad del deudor.
45. La transferencia de fondos de comercio
Mientras la sucesión mortis causa comprende todos los derechos y obliga-
ciones del causante (por cuyo motivo se dice que es universal), la sucesión por
actos entre vivos únicamente puede tener por objeto cosas o bienes particulares.
Sólo por excepción pueden cederse ciertos conjuntos de bienes y deudas, vale de-

36 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
cir,patrimonios separados del resto del patrimonio general del cedente. Ejemplo
típico es la transmisión de un fondo de comerció.
El fondo de comercio constituye un conjunto de bienes materiales e in-
materiales organizados por un comerciante para ejercer su actividad profe-
sional. Entre los bienes materiales se comprenden inmuebles, instalaciones,
mercadería existente, equipos, dinero, máquinas, etcétera; entre los inmate-
riales cabe mencionar el nombre, la clientela, las patentes de invención, las
marcas, las licencias, entre otros. Pero junto con tales activos, se transmiten
ciertos pasivos, que están integrados no solamente por las deudas que el ti-
tular del fondo de comercio pudo haber contraído, sino también con las de-
rivadas de las relaciones laborales existentes, tales como la que tiene con sus
empleados.
Estas deudas configuran un problema particular que ha sido contempla-
do por la ley 11.867. Para proteger a los terceros acreedores del comerciante
contra la posibilidad de la cesión hecha en favor de un insolvente, irresponsa-
ble o incapaz, la ley ha establecido el siguiente sistema: toda transmisión de
fondos de comercio sólo tendrá efectos respecto de terceros previo anuncio
de la operación por cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o
provincia respectiva y en uno o más diarios del lugar donde funcione el esta-
blecimiento, debiendo indicarse el tipo de negocio de que se trata, el nombre
y domicilio del vendedor y del comprador y, si los hubiere, del rematador y
escribano (art. 2°). Además, el precio de venta nunca puede ser inferior a las
deudas del fondo de comercio, a menos que exista cop.formidad de todos los
acreedores (art. 8°) o se trate de una venta en remate público (art. 10). Los
acreedores podrán manifestar su oposición a la operación mediante la cual
se transmite el fondo de comercio, en el plazo de diez días, contado desde la
última publicación de su anuncio. En verdad, no se trata de una oposición a
la operación contractual, sino que tal manifestació!Í se traduce en el reclamo
de ser pagados, lo que importa lograr que se retengan sus respectivos créditos
y se depositen sus importes en una cuenta especial (art. 4°). Si no hay oposi.:
ciones o se cumple con el recaudo de la retención del monto del crédito y su
depósito, la venta del fondo de comercio será válida y producirá sus efectos
respecto de los terceros, para lo cual debe ser hecho por escrito e inscripto en
el registro pertinente del lugar, dentro de los diez días contados desde la fecha
de celebración (art. 7°).
Como puede apreciarse, hay una diferencia muy importante con la cesión
de deudas típicas: en ésta es necesario el consentimiento expreso del acreedor,
sin el cual el traspaso no se opera; en cambio, en la transmisión de fondos de
comercio el consentimiento se presume si el acreedor deja transcurrir el plazo
legal sin manifestar su oposición.
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
37
§ 6.- RECONOCIMIENTO DE DEUDA
46. Concepto y naturaleza jurídica
Según el art. 733, el reconocimiento consiste en una manifestación de voluntad,
expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una
prestación.
El reconocimiento puede ser concebido: a) como una mera confesión de
una obligación anterior, de la cual servirá como medio de prueba (sistema de-
clarativo); b) o bien, como una fuente constitutiva de una nueva obligación
(sistema abstracto o constitutivo). El Código Civil de VÉLEZ adscribió al primer
sistema (arts. 718 y 723), que también fue el seguido por el Código Napoleón
(arts.1337 y ss.); en cambio, el Código Civil y Comercial, siguiendo el sistema
del Código alemán (art. 780 y ss.), ha adherido al segundo: el reconocimiento
es en él constitutivo, tiene carácter de un nuevo título. Es que si bien el recono-
cimiento puede referirse a un título o causa anterior, también puede constituir una
promesa autónoma de deuda (art. 734), lo que importa que tal feconocimien-
to puede asumir un valor propio e independiente de la obligación originaria,
creando una nueva.
47. Caracteres
El reconocimiento es un acto jurídico unilateral: no exige la intervención
del acreedor, bastando con la expresión de voluntad de reconocer formulada
por el deudor. Es, además, irrevocable: hecha la declaración, el deudor pierde la
posibilidad de dejarla sin efecto. También es indivisible: la manifestación por la
que reconoce estar obligado a cumplir cierta prestación, debe ser considerada
en su totalidad y no solamente en lo que resultare perjudicial para el recono-
ciente.
48. Formas y especies
El reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o por disposición
...
de última voluntad, por instrumento público o privado. Puede ser expreso o
tácito (art. 733).
a) Reconocimiento expreso. El acto o instrumento de reconocimiento no
necesita contener la causa de la obligación originaria, ni su importancia, ni
el tiempo en que fue contraída. Ello es así por un doble motivo. Ante todo
porque la norma nada dispone al respecto; en segundo lugar porque el propio
·art. 733 admite que el reconocimiento sea tácito, por lo que si el reconoci-
miento tácito es suficiente, con cuanta mayor razón lo será el expreso, aunque
no se mencionen la causa, la importancia o el tiempo en que fue contraída.
 38 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Lo que importa es que luego pueda probarse de modo indubitable cuál es la
obligación que ha querido reconocerse; aunque, de todos modos, debe tenerse
presente que la promesa de pago de una obligación realizada unilateralmente
hace presumir la existencia de una fuente válida, excepto prueba en contrario
(art. 1801).
b) Reconocimiento tácito. El reconocimiento puede ser tácito; esto es que
surge del propio comportamiento del deudor. Ejemplos de ello son el pago
parcial de una obligación (que expresamente preveía el Código Civil de VÉLEZ,
art. 721), o el pedido de una prórroga para hacer el pago.
49. Requisitos
En cuanto a las condiciones de fondo, el acto de reconocimiento está sujeto
a·todas las normas referentes a los actos jurídicos en general. Por tanto, será
necesario: a) que haya una manifestación de voluntad; b) que esa manifestación
sea hecha con discernimiento, intención y libertad, por lo que debe estar libre
de los vicios de error, dolo y violencia, y realizada por una persona que tenga
capacidad suficiente para hacer ese acto; e) que el acto no esté afectado por los
vicios de los actos jurídicos (lesión, simulación o fraude); d) que el objeto sea
lícito, conforme lo previsto en el art. 279; y e) que la manifestación se haga
conforme la formalidad que, en su caso, exija la ley.
50. Efectos
Los efectos del reconocimiento son los siguientes:
a) Sirve como medio de prueba de la obligación original -lo que tendrá
importancia decisiva si esa obligación no puede probarse de otra manera (por
ej., por haberse extraviado el título original)...:_ o de una nueva obligación, si se
tratara de un supuesto de promesa autónoma de deuda (art. 734).
-..,/
b) Interrumpe el curso de la prescripción (art. 2545). La norma no dis-
tingue según se trate de una prescripción cumplida o no cumplida. Es cierto
que algunos fallos y autores han sostenido que el reconocimiento no importa
una renuncia de la prescripción ya cumplida, a menos que del instrumento
de reconocimiento surgiese esa renuncia expresa o tácitamente. Sin embargo,
como hemos señalado, la ley no hace diferencia alguna, y es la buena solu-
ción. En efecto, el reconocimiento de deuda implica siempre una renuncia
a los beneficios derivados para el deudor por el transcurso del tiempo; no
interesa, por tanto, que se trate de prescripción cumplida o no cumplida. En
cualquier caso, el acto de reconocimiento será el punto de partida del nuevo
plazo de prescripción. Con este argumento, la Corte Federal resolvió en un
juicio de daños por la muerte en un atentado terrorista de quien fue esposo y
padre de los accionan tes, iniciado doce años después del' hecho, que el Estado
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 39
Nacional no puede oponer la prescripción de la acción, si un año antes de
plantearla había reconocido su responsabilidad por omisión en un documen-
to internacional, lo cual generó la obligación de indemnizar a las víctimas
(CSJN, 10/3/15, "Faifman, Ruth Myriam y otros c/Estado Nacional s/daños
y perjuicios", L.L. t. 2015-C, p. 193; D.]. n° 42/2015, p. 21; en igual sentido:
CSJN, 27/10/15, "Ferretti,Jorge Osvaldo ciEN s/daños y perjuicios", D.]. n°
6/2016, p. 29).
51. Diferencias entre el título anterior y el nuevo
Si el acto de reconocimiento agrava la prestación original o la modifica en per-
juicio del deudor, debe estarse al título original, si no hay una nueva y lícita causa
de deber (art. 735). Esta disposición se refiere exclusivamente al caso del deno-
minado reconocimiento causal, esto es que el reconocimiento se vincula cau-
salmente con una deuda, cuyo título o causa sea anterior (sistema declarativo).
Pero no hay obstáculo alguno, como ya hemos dicho, en que el reconocimiento
constituya una promesa autónoma de deuda (art. 734).
Ahora bien, cuando estamos ante un supuesto de reconocimiento causal, es
claro que tal reconocimiento no es un acto constitutivo, sino simplemente re-
cognocitivo, probatorio de un derecho anterior. No es admisible, por tanto, que
el reconocimiento cree nuevas y más gravosas obligaciones a cargo del deudor:
en tal caso, no habría acto de reconocimiento sino una obligación adicional,
que como toda obligación debe tener una causa lícita (art. 735, in fine), pues de
lo contrario habría un enriquecimiento indebido.
¿Qyé ocurre si el título nuevo disminuye las obligaciones contenidas en
el originario? Algunos autores (LAFAILLE, REZZÓNico) opinan que debe es-
tarse al título nuevo, que es el más favorable al deudor; otros (Busso, SALVAT,
LLAMBÍAS, CoMPAGNUCCI DE CAso), que prevalece el título original, salvo que
se pruebe la intención de novar. Consideramos que este último criterio es el
que mejor se ajusta a la naturaleza recognocitiva del acto y que, en principio,
si no se prueba una justa· causa de la disminución de las obligaciones, debe
estarse a lo dispuesto en el título originario. Es la solución propugnada en el
Anteproyecto de BIBILONI (art. 1365) y por el Proyecto de Código Civil de
1-
1936 (art. 852), y que ha sido incorporada en el art. 735 del Código Civil y
Comercial. Pero si se trata de una prescripción ya cumplida, debe presumirse
que la reducción de las obligaciones es la compensación que recibe el deudor
por renunciar a los beneficios de la prescripción: en tal caso, opinamos que
debe estarse a lo que dispone el título de reconocimiento.
Si la obligación anterior fuera inexistente, el reconocimiento carece de
todo efecto. En cambio, si se tratase de un reconocimiento autónomo, previsto
en el art. 734, el reconocimiento es válido aunque no exista una remisión a una
obligación anterior.
 40
ALEJANDRO RORDA CDJR.)
52. Sistema constitutivo de reconocimiento: promesa autónoma de deuda
Aunque hemos hecho referencia anteriormente a la promesa autónoma de
deuda, conviene detenernos en este punto. El Código Civil y Comercial ofrece
como novedad -en su art. 734 in fine-- haber receptado la modalidad cons-
titutiva del reconocimiento, que es típico del CÓdigo alemán (arts. 780 a 782).
Aquí el reconocimiento se transforma en un título constitutivo de una
obligación. Implica un acto abstracto e incausado que origina un nuevo vínculo
entre deudor y acreedor, desligándose de su antecedente.
Se trata en rigor de verdad de un reconocimiento expreso. Se torna inconce-
bible en la modalidad tácita pues crea una nueva relación jurídica obligacional.
53. Paralelo con otras figuras afines
Para precisar con mayor rigor los perfiles de la institución, conviene com-
pararla con otras figuras afines.
a) Con la novación.- La distinción es neta: la novación supone la extinción
de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva; en el reconocimiento, la
obligación original permanece intacta, si se trata de un reconocimiento causal,
o se trata de una única obligación si es un reconocimiento autónomo.
b) Con la renuncia.- Algunos autores sostienen que el reconocimiento
importa una renuncia a derechos ganados por el deudor, particularmente en lo
que atañe a la prescripción (BAUDRY-LACANTINEÉRIE, SEGOVIA, LAFAILLE).
Pero no se agota aquí el contenido del reconocimiento: hay también un nuevo
medio de prueba. No es, por tanto, una mera renuncia. Además, la renuncia es
rev~cable en tanto no sea aceptada por el beneficiario (art. 947), en tanto que
el reconocimiento es irrevocable.
e) Con la confirmación.- La confirmación supone convalidar un acto an-
terior que adolece de algún vicio de nulidad; su efecto es precisamente reparar
esos vicios. Nada de eso hay en el reconocimiento, de tal modo que aun des-
pués de reconocido podría impugnarse la validez de dicho acto.
d) Con elpago.- Si bien el pago implica el reconocimiento de una deuda
(efecto incidental), consiste en el cumplimiento de la prestación debida. En
cambio, el reconocimiento de deuda es simplemente una manifestación que
acredita la existencia de una deuda que todavía no ha sido cancelada o que
constituye una nueva deuda.
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 41
· § 7.- RENDICIÓN DE CUENTAS
54. Concepto
En muchas obligaciones, especialmente las originadas en los contratos
bilaterales y onerosos,-debe practicarse una descripción detallada referida a
todos los aspectos pecuniarios que se realizaron durante la subsistencia de la
relación jurídica. Por ejemplo, el locatario de una unidad funcional debe rendir
cuentas del pago de las expensas al locador, si ha asumido el pago de dichos
gastos, entregándole los recibos suscriptos por el Administrador del Consorcio
de Propietarios. No importa que sea uno o varios actos.
Con estos parámetros es definido el concepto de cuenta por el primer pá-
rrafo del art. 858 como la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecu-
niarios de un negocio, aunque consista en un acto singular.
55. Metodología
El Código Civil y Comercial regula a la rendi!;:ión de cuentas en el Libro
Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 11a. No resulta correcta tal ubicación
pues el Capítulo se dedica a las clases de obligaciones, y la rendición de cuentas
no es precisamente una de ellas, como pueden ser las obligaciones de dar, hacer
o no hacer.
Propiciamos de lege ferenda su inclusión como sección especial dentro del
Capítulo 1 referido a las disposiciones generales de las obligaciones, en el Li-
bro Tercero. Podría situarse a continuación de los preceptos de reconocimiento.
56. Carácter de las normas
Aunque el art. 858, in fine, permitiría afirmar el carácter imperativo de la
regulación de la rendición de cuentas, no hay impedimento para que las partes,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad que gozan, determinen aspectos
concretos, apartándose de las disposiciones legales. Vgr., las partes podrían de-
terminar en qué oportunidad deberá llevarse a cabo la rendición de cuentas o,
inclusive, excluirla de manera convencional.(arg. art. 860, la parte).
57. Requisitos
El art. 859 se encarga de establecer las condiciones en que se confecciona
la rendición de cuentas. De manera general, cabe señalar que debe ser circuns-
tanciada (referirse a hechos concretos), documentada (contar con el respaldo de
documentos que acrediten los hechos asentados y con los libros que deben ser
llevados), e inteligible (que sea fácilmente comprensible por la persona intere-
 42 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
sada en la rendición, de modo que pueda libremente aceptar o no las cuentas
rendidas).
Indica el mencionado artículo: La rendición de cuentas debe: a. ser hecha de
modo descriptivo y documentado; b. incluir las reftrencias y explicaciones razonable-
mente necesarias para su comprensión; c. acompañar los comprobantes de los ingresos
y de los egresos, excepto que sea de uso no extenderlos; d. concordar con los libros que
lleve quien las rinda. '
58. Obligados
Deben proceder a la realización de la rendición de cuentas, de acuerdo con
el art. 860:
a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio (art. 860, inc. a]):
se explica la norma en virtud de que se lleva a cabo negocios que ocasionan
efectos con relación a otra persona. Encontramos en tal elenco de casos al
mandatario, al gestor de negocios, etc.
b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es
apropiada a la naturaleza del negocio (art. 860, inc. b]): se trata de obligaciones
cuyo cumplimiento se prolonga en el tiempo, tales como las del agente, del
concedente y del franquiciante en los contratos de agencia, concesión y fran-
quicia, respectivamente.
e) quien debe hacerlo por disposición legal (art. 860, inc. e]): será el propio or-
denamiento jurídico quien decida que sujetos deben practicar la rendición de
cuentas. En tal sentido, por ejemplo, indica el art. 130: quien ejerce la tutela debe
llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión. También, el
retenedor al ejercer el derecho de retención deberá presentar una rendición de
cuentas, si percibió los frutos de la cosa retenida (art. 2591, inc. e]).
59. Forma
La rendición de cuentas puede ser realizada de manera privada (art. 860,
in fine), ya sea en un instrumento público, ya sea en_un instrumento privado.
A veces la ley impone para ciertos supuestos especiales la intervención de
un juez Oudicial), lo que expresamente prevé la norma citada. Así, por ejemplo,
el tutor que sucede a los padres o a otro tutor debe requerirles que presenten
una rendición de cuentas judicial y procedan a la entrega de los bienes del
tutelado (art. 116).
En el ámbito sucesorio puede encontrarse la aplicación de los principios
explicados en el art. 2362, que obliga al administrador judicial de la sucesión a
rendir cuentas en el expediente, a menos que la totalidad de los copropietarios
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 43
de la masa indivisa -y siempre que sean capaces- haya acordado que tal
rendición se haga privadamente.
60. Oportunidad
Las partes podrán de manera convencional estipular el plazo en el cual
deberá procederse a la realización de la rendición de cuentas (art. 861). Tam-
bién, la ley puede establecer períodos de tiempo para su realización, por ejem-
plo, se ha seleccionado una periodicidad no mayor a un año en el fideicomiso
(art. 1675) o un trimestre para el administrador de la herencia (art. 2355).
Subsidiariamente, cabe recurrir a las reglas del propio art. 861: la rendición
de cuentas debe ser hecha: a. al concluir el negocio; b. si el negocio es de ejecución conti-
nuada, también al concluir cada uno de los períodos o alfinal de cada año calendario.
61. Aprobación
La aprobación de las cuentas implica prestar conformidad con la descrip-
ción de los antecedentes, hechos y resultados económicos consignados en la
rendición hecha.
Resulta posible que la aprobación sea ·expresa o tácita (art. 862). Es tácita
cuando la rendición de cuentas no es observada dentro de los treinta días en
que debió ser presentada de acuerdo al plazo convencional, legal o a los que
indica el art. 861.
Merece especial atención las relaciones de ejecución continuada. El art. 863
establece la presunción de aprobación de los períodos anteriores, si se hubiese
dado conformidad con la rendición de cuentas del último período. El precepto
no indica la calidad de la presunción. Nos inclinamos por considerar que es
iuris tantum, pues presenta similar orden de ideas que el art. 899 que consagra
presunciones relativas al pago que admiten prueba en contrario.
62. Observaciones por errores de cálculo o de registración
No obstante la aprobación expresa o tácita que haya sucedido, el interesado
puede impugnar la rendición de cuentas presentadas dentro de un plazo de ....
caducidad de un año contado a partir de la recepción de aquéllas (art. 862, in
fine).
63. Consecuencias de la aprobación de la rendición de cuentas
Consigna el art. 864, que una vez aprobadas las cuentas:
a} Satisfacción del saldo: debe pagarse el saldo en el plazo convenido o el que
indique la ley para el caso en particular. Si no sucede lo anterior, se determina
un lapso de diez días (art. 864, inc. a]).
44 ALEJANDRO BORDA (DI R.)

b) Restitución de títulos y documentos: el obligado a rendir las cuentas, debe

devolver la documentación que le ha sido entregada o que recibió para llevar a
cabo la tarea asignada. Puede retener las instrucciones personales que le fueron
encomendadas porque permiten explicar la actividad desplegada (art. 864,
inc. b]).

64. Exclusión convencional

Las partes pueden acordar la eximición de la presentación de la rendición

de cuentas. También es posible a que el interesado renuncie de manera expresa CAPÍTULO 11
a solicitarla (art. 860, párr. 1°). Sin embargo, si la ley dispone imperativamente
lo contrario, no podrá recurrirse a estas modalidades.' EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

65. Efectos de los contratos y efectos de las obligaciones, método del Có-
digo Civil y Comercial

Tanto desde el punto de vista conceptual como del metodológico, resulta

necesario distinguir los efectos de los contratbs y los de las obligaCiones.

El contrato tiene por efecto generar, modificar y extinguir obligaciones (o

derechos reales). El efecto de la obligación es colocar al deudor en ia necesidad
de cumplir su promesa o, caso contrario, de pagar los daños correspondientes.

Nuestro Código ha formulado claramente esta distinción, legislando de

manera adecuada sobre los efectos de las obligaciones en los arts. 730 y ss: y
sobr17los de los contratos en los arts. 1021 y ss.

66. El principio del efecto relativo de los contratos, noción general y re-
misión

Aunque el principio de la relatividad de los contratos debe ser estudiado

en el curso de derecho civil referido justamente a los contratos, es conveniente,
de todos modos, dar ahora una noción general del principio.
'-"' ""
La regla según la cual los efectos de los contratos no obligan sino a las
partes y sus sucesores universales, está fundada en una razón de estricta lógica,
pues no es aceptable que la declaración de voluntad de una persona genere
obligaciones a cargo de terceros extraños al acto. Nadie puede contratar por
un tercero sin estar autorizado por él, o sin tener por ley su representación
(art. 1025); a menos que el tercero lo ratifique expresa o tácitamente (la for-
1
ma de ratificarlo tácitamente es cumpliéndolo), en cuyo caso naturalmente el
tercero ratificante quedará ligado por el contrato (art. 1025 in fine), sólo que la
obligación no surge del acto de quien obró sin autorización, sino de la ratifica-
ción por el interesado.
 46 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
Pero los efectos de los contratos pasan a los sucesores universales, puesto
que ellos asumen todos los derechos y obligaciones de sus causantes (art.1024).
Se exceptúan, claro está, los derechos o obligaciones inherentes a la persona,
que son intransmisibles, sea porque así lo impone su naturaleza (obligación
asumida por un pintor célebre de pintar un retrato, que no podría pasar a sus
sucesores) o la ley (caso de los alimentos, que se extinguen con el beneficiario),
o el propio contrato (renta vitalicia).
Pero el principio de la relatividad de los contratos tiene en la práctica nu-
merosas excepciones. La repercusión que los contratos pueden tener respecto
de terceros son de muy variada naturaleza. Veamos algunas hipótesis:
a) A veces, el objetivo principal del acto es precisamente producir efectos
respecto de terceros: tal es el caso de la estipulación a favor de tercero, a que
alude el art. 1027. El ejemplo típico y más frecuente es el ,seguro de vida, en el
cual se designa siempre a un beneficiario que ha de recibir la indemnización
en caso de fallecimiento.
b) Otras veces, los efectos son indirectos. Así, por ejemplo, si se vende una
propiedad alquilada, y no se ha pactado en el contrato de locación su extinción
por tal motivo -art. 1189-, el inquilino está obligado en adelante a pagar el
importe de la locación al nuevo propietario y no a aquél con el cual concluyó
el contrato. A su vez, el nuevo propietario -en idéntico caso- está obligado
a respetar aquel contrato de locación, como si él mismo lo hubiera celebrado.
No obstante ser ajenos .al contrato, están obligados por él.
e) Finalmente, hay casos en que los contratos tienen respecto de terceros
una repercusión primordialmente económica (aunque también jurídica). Tal
es la hipótesis de los acreedores quirognifarios, que sin duda se ven afectados
(beneficiados o perjudicados) por todos los actos de su deudor que importen
un ingreso o egreso de bienes, ya que en el primer caso aumenta la garantía
de su crédito y, por consiguiente, las probabilidades de hacerlo efectivo, y en el
segundo disminuye.
Para un estudio más prolijo del efecto relativo de los contratos nos remiti-
mos a BoRDA, Alejandro, Derecho Civil, Contr7:tos, La Ley, 2016.
6 7. Efectos normales y anormales o subsidiarios de las obligaciones
Las obligaciones tienen como efecto principal o normal darle derecho al
acreedor para emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que está obligado (art. 730, inc. a]) o para hacérselo procurar por
un tercero a costa del deudor (art. 730, inc. b]). Caso de que ello no sea posi-
ble, el acreedor podrá exigir el pago de las indemnizaciones correspondientes
(art. 730, inc. e]); es lo que se llama efecto anormal o subsidiario, puesto que se
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 47
trata de un remedio sucedáneo, reconocido por la ley al acreedor en vista de
que no le ha sido posible lograr el cumplimiento de la prestación.
Los medios legales a que alude el art. 730 son la demanda judicial, y los
consiguientes recursos destinados a presionar sobre el deudor para que cum-
pla: embargos, inhibiciones, intervención judicial, astreintes o condenaciones
conminatorias, multas.
68. Efectos indirectos o auxiliares
La ley pone en manos del acreedor diversas acciones tendientes a asegurar
su crédito y a evitar las maniobras del deudor destinadas a burlarlo; tales son
las medidas precautorias (embargos, inhibiciones, etc.). También otorga otras
acciones que están destinadas a conservar incólume esa garantía común de los
acreedores que es su patrimonio; ellas son la directa, la subrogatoria, la'revoca-
toria y la de simulación. Estos son los efectos llamados en doctrina indirectos
o auxiliares.
69. Efectos respecto del deudor
Según lo dispone el art. 731, el deudor que ha dado cumplimiento exacto
a su obligación tiene los siguientes derechos: a) el de obtener la liberación co-
rrespondiente, como por ejemplo, exigir la entrega del recibo pertinente, y b)
el de rechazar las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o
modificada por una causa legal.
§ 1.- EFECTOS NORMALES {CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACióN)
70. Cumplimiento específico
El efecto normal de la obligación es el cumplimiento específico o in natura
de la prestación debida: se paga exactamente lo que se debe y no o~ra cosa en
su reemplazo (indemnización de daños). Este incumplimiento puede servo-
luntario, forzado o hecho por un tercero.
a) Cumplimiento voluntario.- Es la forma normal de concluir con una
obligación. Y apresurémonos a decirlo, es la manera en que se cumplen la gran
mayoría de las obligaciones. El común de los hombres, el que tiene responsabi-
lidad moral y buena fe, no necesita ser demandado para cumplir con ellas. Los
casos que llegan a pleito son una ínfima minoría.
b) Cumplimiento forzado.- Si el deudor no cumple voluntariamente, la
ley pone a disposición del acreedor los medios legales para obligarlo a cumplir.
 48 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Esa compulsión estará encaminada, en primer término, a lograr el cumpli-
miento específico o in natura de lo debido; sólo cuando ello no fuera posible se
encaminará a sustituir el pago por la indemnización de daños.
Remitimos sobre este punto al nro. 72 y ss.
e) EJecución por otro.- Finalmente el acreedor tiene el derecho de hacerse
procurar por otro la prestación que el deudor se ha negado a pagar. Bien enten-
dido que no tiene el derecho de obligar a un tercero a que cumpla obligaciones
·extrañas (ello iría contra el principio de la relatividad de los actos jurídicos);
pero si el tercero consiente, puede hacerse procurar por él la prestación debida,
y este acto hace responsable al deudor originario respecto del que pagó por él.
Va de suyo que la posibilidad de que la obligación sea cumplida por un
tercero no existirá si se trata de la entrega de una cosa determinada que se
encuentra en poder del deudor o si el contrato se ha celebrado intuitu personae,
vale decir, teniendo en cuenta circunstancias o condiciones personales que sólo
el deudor posee (obra de arte encargada a un artista célebre).
El tercero que realizó la prestación puede reclamar su pago al acreedor que
se la encomendó o al deudor; en el primer caso, el acreedor podrá exigir del
deudor primitivo el pago de lo que él hubiera pagado al tercero; en.el segundo,
el tercero puede subrogarse en los derechos del acreedor y demandar al deudor
el pago (arts. 914, 915 inc. b], y 916) . .
A.- CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO
71. Cómo debe cumplirse la obligación: el principio de la buena fe
El principio esencial en esta materia es que el deudor debe cumplir sus
obligaciones de buena fe. La ley 17.711 incorporó expresamente este princi- .
pío al Código Civil de VÉLEZ (art. 1198), aunque ya lo había consagrado sin
vacilaciones nuestra jurisprudencia, pues ésta es una sana regla de conducta
humana, de antiquísima prosapia jurídica, que informa numerosos preceptos
legales. Ahora, el Código Civil y Comercial lo ha consagrado como principio
en su art. 9°, que impregna a todo el ordena:miento jurídico.
Como indica el art. 729, este principio requiere que el deudor y acreedor
actúen con cuidado y previsión, según las exigencias de la buena fe, como lo
harían unas personas honorables y correctas. Se trata de una pauta general, de
la que los jueces harán aplicación según las circunstancias de cada caso. Hay en
la vigencia del principio una cuestión de ~quidad y justicia. Las consecuencias
prácticas son fecundas:
a) Los contratos deben interpretarse de acuerdo al principio de la buena
fe (art. 1061). El deudor no sólo está obligado a lo que formalmente esté ex-
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 49
presado en los contratos, sino también a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (art. 961), de acuerdo con
lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, como reza-
ba el art.1198 del Código Civil velezano, luego dela reforma de la ley 17.711.
En un mismo orden de ideas, el art. 746 dispone que la obligación de dar cosas
ciertas comprende todos los accesorios de éstas, aunque hayan sido momentá-
neamente separados de ellas. Es decir, la obligación debe cumplirse lealmente,
de buena fe, sin defraudar la confianza de la otra parte. Así, si se ha vendido
un caballo para entregarlo dentro de -'un plazo dado, el vendedor deberá ali-
mentarlo y cuidarlo (obligaciones positivas), y abstenerse de usarlo con exceso
de modo de hacer peligrar su salud (obligaciones negativas), etcétera. Estos
deberes de conducta, según la terminología de LARENZ, son más numerosos e
importantes en los contratos de tracto sucesivo, que implican una relación pro-
longada y a veces un trato frecuente entre las partes. Así, por ejemplo, el tra-
bajador tiene un deber de fidelidad hacia su empleador (art. 62, ley 20.744, ref.
por leyes 25.250 y 25.345); particularmente, los empleados domésticos deben
abstenerse de divulgar las intimidades de la familia que sirven, sus opiniones
políticas, religiosas, etcétera (art. 14.2.d] de la ley 26.844). Igualmente ilustra-
tivo es el ejemplo del deber de fidelidad de los socios entre sí.
Por ello mismo, si el día y hora de cumplimiento de la prestaci,ó n se ha de-
jado al arbitrio del deudor, éste no podrá cumplirla a horas intempestivas, por
ejemplo de noche o en cualquier momento que signifique molestias inusuales
o innecesariamente gravosas para el acreedor.
Estos deberes de conducta recaen no sólo sobre el deudor, sino también
sobre el acreedor, que está obligado a abstenerse de exigencias contrarias a
la equidad y debe guardar respecto del deudor una razonable consideración
humana. Así, por ejemplo, el dueño de la obra tiene el derecho de fiscalizar
el desarrollo de los trabajos; pero debe abstenerse de exigencias excesivas, que
dificulten los trabajos o los hagan innecesariamente más onerosos.
....
b) Si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento estricto de las
obligaciones (y, en verdad, ese cumplimiento estricto forma parte del deber de
cumplir con buena fe) no debe llevar sus exigencias a extremos contrarios a la
equidad o la buena fe. Un mínimo de tolerancia está implícito en toda relación
humana. Una transgresión insignificante del plazo (salvo que el cumplimiento
rígido fuera esencial para el acreedor), una falla despreciable en la prestación,
no permite al acreedor reclamar iguales sanciones que el incumplimiento total.
Así, por ejemplo, si los defectos de la obra son insignificantes o de detalle, el
dueño carece de derecho a retener la totalidad del precio y sólo puede exigir
la reparación de las exigencias y retener las sumas necesarias para ese objeto.
 so ALEJANDRO BORDA (DIR.)
e) Igual fundamento tiene la teoría de la imprevisión, en virtud de la cual el
acreedor c:lebe moderar sus exigencias cuando la prestación ha devenido exce-
sivamente onerosa en razón de una alteración imprevisible de las circunstan-
cias. Habiendo sido regulada la teoría de la imprevisión por el Código Civil
y Comercial en el capítulo referido a la extinción, modificación y adecuación
del contrato (Libro Tercero, Título II, de los contratos en general) hemos estu-
diado esta figura en otro lugar (BORDA, Alejandro, Derecho Civil Contratos, La
Ley, 2016) a donde nos remitimos. ' miento in natura. De ellos nos·ocuparemos en los párrafos siguientes.
8 .- CuMPLIMIENTO FORZADO
72. Cuándo procede la compulsión
Cuando el deudor o sus auxiliares no cumplen espontáneamente, la ley
pone a disposición del acreedor los medios legales para obligarlo a cumplir.
Esta compulsiÓn estará encaminada a lograr el pago específico o in natura de
lo debido; sólo cuando ello no fuera posible o cuando lo prefiriese el acreedor
(art.1740), se encaminará a sustituir el pago por la indemnización de daños.
,.--· No será posible obtener el cumplimiento forzado in natura: a) cuando se
ha hecho imposible la entrega de la cosa debida (por ej., si ·se ha destruido, si
ha salido del patrimonio del deudor); b) en las obligaciones de hacer cuando
para obtener 1a ejecución forzada sea necesario ejercitar violencia sobre la per-
sona del deudor y no sea posible recurrir a un tercero para que lleve a cabo la
prestación pactada (arts. 776 y 777, inc. b]).
Una razón de respeto por la personalidad humana ha hecho triunfar en el
derecho moderno el principio de. que no es posible ejercer violencia sobre la
persona del deudor, para obligarlo a cumplir con una obligación de hacer o no
hacer. Pero este principio debe ser aclarado: a) ante todo; se refiere únicamente
a las obligaciones de hacer y no a las .de dar, de tal modo que el acreedor tiene
derecho a. usar de la fuerza pública para obligar al deudor a entregarle una
cosa que le debe y que se resiste a entregar; así, por ejemplo, .el inquilino que
no entrega la cosa locada al vencimiento deL contrato, puede ser lanzado por
la fuerza pública, lo que desde luego supone una coerción física en la persona
misma del obligado; b) en segundo lugar, la imposibilidad de ejercer violen-
cia en las obligaciones de hacer se refiere únicamente a aquellas obligaciones
de esta índole para cuyo cumplimiento fuera necesario ejercer fuerza sobre el
obligado y no fuera posible recurrir a un tercero para que cumpla a costa del
deudor (art. 777, inc. b]); pero cuando ella no fuera indispensable, el deudor
puede ser obligado a cumplir; es así cómo se ha decidido que si el vendedor de
un inmueble se negara a escriturar, como lo ha prometido, la eseritura puede
ser otorgada por el juez, solución que ha sido recogida por el art. 1018. De
igual modo, puede forzarse el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, ya
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 51
sea mandando destruir lo que se hubiere hecho (art. 778), ya sea mediante em-
bargos, inhibiciones, medidas de no innovar, etcétera, que impidan al deudor
realizar un acto de enajenación que prometió no hacer.
El principio de que no puede hacerse fuerza sobre la persona del deudor,
no impide la legitimidad de ciertos recursos encaminados a lograr el cumpli-
C.- MEDIOS DE COMPULSIÓN
1.- Recursos legales y convencionales
73. Enunciación
En las obligaciones nacidas de los contratos, el acreedor cuenta con ciertos
recursos de origen, a veces legal, otras convencional, destinados a obrar sobre la
voluntad del deudor como acicate para cumplir. Tales son la exceptio non adim-
pleti contractus, las multas y la cláusula penal. Ninguno de estos recursos tiene
el vigor suficiente como para forzar al deudor, per.o importan para él un riesgo
o peligro que sólo puede evitar cumpliendo. Igual función psicológica desem-
peña la amenaza de ejecución de los bienes que se cierne sobre todo deudor.
En el derecho moderno, se ha ideado otra sanción de carácter también
económico, q~ se ha mostrado muy eficaz para lograr el cumplimiento de las
obligaciones; son las astreintes, también llamadas sanciones conminatorias, de
las que nos ocupamos más adelanté.
74. Supresión de la prisión por deudas
Hemos v:isto e~ otro lugar la dureza con que el derecho romano primitivo
trataba al deudor insolvente, y cómo esa situación fue dulcificándose al punto
de negarle al acreed~r todo derecho sobre la persona del deudor. Empero, du-
rante muchos siglos y hasta la época contemporánea, subsistió la prisión por
deudas, que más que un recurso del acreedor contra la persona del deudor, era
una sanción penal contra el deudor irresponsable. En nuestro país fue regla-
mentada en el orden nacional por la ley 50 (arts. 322 a 325) y suprimida en
1872, por la ley 514. Subsiste, claro está! la prisión para el caso de quiebra o
concurso fraudulento (arts. 176 y ss., Cód. Penal), pero en este caso la pena se
impone no en razón d~ las deudas sino del delito cometido: la defraudación de
los acreedores.
Esta es una solución hoy universal. La conciencia jurídica moderna se re-
bela ante la idea de que un hombre honesto pueda ser arrastrado a la prisión
por haber caído en insolvencia; parece, además, un rigor excesivo que viene a
 52 ALEJANDRO BORDA (DIR..)
pesar principalmente sobre los pobres, lo que repugna a la sensibilidad social
de nuestros días.
Sin embargo, ha de verse una forma de renacimiento, por cierto muy limi-
tado y circunscripto, de la prisión por deudas, en el delito de incumplimiento
de los deberes familiares, que permite encarcelar al deudor de alimentos. Para
llegar a esta consecuencia, ha tenido que erigirse en delito el incumplimiento
de la obligación alimentaria.
2.- Las astreintes o sanciones conminatorias
75. Designación
Se empleará indistintamente las alocuciones de astreintes y sanciones conmi-
natorias, pues la primera ha adquirido carta de ciudadanía por su uso corriente
en la jurisprudencia nacional.
76. Origen y desarrollo en la jurisprudencia francesa
Las astreintes consisten en una condena pecuniaria fijada a razón de tanto .
por día (o por otro período de tiempo) de retardo en el cumplimiento de la
sentencia o de otra resolución judicial (v.gr., pedido de informes a terceros). Es
un procedimiento eficacísimo para vencer la resistencia del deudor contumaz;
difícilmente el condenado soporta la presión de esta amenaza, incesantemente
creciente, que se cierne sobre su patrimonio.
Son una creación pretoriana de la jurisprudencia francesa. Su práctica data
de antiguo, como medio de hacer respetar las decisiones de los jueces. Pero
recién a principios del siglo pasado llamaron la atención de los jurisconsultos,
que pusieron en tela de juicio su legitimidad. Se cita ordinariamente como pri-
meros antecedentes en la jurisprudencia francesa moderna dos fallos de 1809 y
1811; desde entonces los tribunales hicieron una práctica constante de las as-
y
treintes fueron perfilando cada vez con mayor precisión sus alcances y campo
de aplicación. . '-- · los grandes juristas que las consideraban ilegales, en nuestro país sucedió justa-
77. El derecho comparado
Las sanciones conminatorias se han revelado utilísimas en la práctica de los
tribunales. Inspirados en ellas, el Código de Procedimientos alemán introdujo
una multa similar, cuyo beneficiario es el Estado. Esta fue la solución adoptada
·en nuestro país por el dec.-ley 4366/1955 (art. 7°) sobre ejecución de senten-
cias de desalojos de campos, que fijó una multa de $ 300 (m./n.) por día de
.. · ,. retención indebida del predio, con destino a, la enseñanz~ común. La diferencia
con el sistema francés es neta, porque ésta es una verdadera pena.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 53
También guarda analogía el comptent of Court del common law, que es una
multa impuesta en caso de desobediencia a resoluciones y decretos judiciales,
en beneficio de la parte en cuyo interés se decreta la medida.
78. Naturaleza jurídica
Para establecer la naturaleza jurídica de las sanciones conminatorias interesa
compararlas con la indemnización de daños y la pena civil, con las cuales mu-
chas veces han sido erróneamente identificadas.
--~
No son una indemnización de daño.s pórque: a) la indemnización sustituye
la prestación incumplida, en tanto que las astreintes tienden a que dicha pres-
tación se cumpla; b) la indemnización fija definitivamente los daños sufridos;
las astreintes son provisorias, pueden ser alteradas por los jueces, aumentan a
medida que transcurre el tiempo; e) la indemnización es resarcitoriay, por lo
tanto, su monto está dado por la medida del daño; las astreintes son conriüna-
torias y por ello no se fijan en atención al monto de los daños, sino a la fortuna
del deudor.
No son una pena civil, porque ellas constituyen esencialmente un procedi-
miento de intimidación para obligar al deudor a cumplir; la pena es, en cambio,
una sanción por el incumplimiento. De ahí que ésta sea una suma fija, defini-
tiva, lo que no ocurre con las sanciones conminatorias.
Las astreintes son simplemente, una medida de coerción patrimonial que
persiguen un doble propósito: (i) asegurar el pleno acatamiento de las decisio-
nes judiciales, y (ii) lograr -a pesar de la voluntad renuente del deudor- el
cumplimiento específico de lo adeudado. Una de sus características esenciales
es que se fijan siempre en dinero (art. 804).
79. Las sanciones conminatorias en nuestro derecho
Mientras en Francia la jurisprudencia ha hecho una aplicación constante
y fecunda de las astreintes, no obstante la opinión prácticamente unánime de
1<
mente lo contrario: la jurisprudencia se manifestó reacia a admitirlas, en tanto
la doctrina era pacífica a favor de ellas.
El fundamento esencial por el cual los tribunales las resistieron, fue que
consideraban que su aplicación importa una pena no autorizada por la ley. Sólo
algunos fallos acotados hicieron aplicación de la idea.
Ese prurito legalista -a nuestro juicio excesivo en este caso-, fue.removi-
do por la ley 17.711, que expresamente introdujo las astreintes en el art. 666 bis
dentro del Código Civil velezano. En la actualidad, se encuentran reguladas en
el art. 804 del Código Civil y Comercial, bajo la denominación de sanciones
 54 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
conminatorias. No podemos dejar de mencionar q~e los códigos de procedi-
mientos locales, también, se encargan de disdplinarlas (por ejemplo, el art. 37
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). A raíz de ello, se asevera
que las astreintes gozan de naturaleza dual en materia legislativa.
80. El art. 804
El texto legal dispone: Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en
benificio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario
a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial Las
condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfa-
cerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y
justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos judiciales
impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del de~echo ad~
ministrativo.
De esta norma se desprenden las siguientes consecuencias:
a) Modo defijarlas.- Se fijan en dinero, estableciéndose una suma por cada
día (u otro período de tiempo) de retardo en el cumplimiento. Para establecer
su monto se atenderá al caudal económico del demandado, lo que es lógico
porque de lo que se trata es de fijar una suma tal que pueda servir de presión
para obligarlo a cumplir. Pero pensamos que el monto de la deuda po puede
ser totalmente extraño al criterio en base al cual se establece la multa. Parece
prudente, además, ponderar la conducta del obligado, el tiempo transcurrido
desde que se hizo exigible la obligación y la naturaleza de ésta.
b) Benificiqrio.- El beneficiario es el titular del derecho que la otra parte
se resiste a cumplir. Es la manera de asegurar su efectividad, pues entonces será
aquél quien promueva y se encargue de hacer cumplir la multa.
e) Carácter provisorio.- Se ha dicho ya que las sanciones conminatorias tie-
nen por objeto hacer cumplir las resoluciones judiciales.,Logrado su objeto, la
medida pierde su razón de ser y por ello es que la l,ey autoriza al juez a dejarlas
sin efecto total o parcialmente, a condición de que el condenado cese su resis-,
tencia y justifique total o parci.almente su proceder.
\..-
Pero pensamos que el acreedor no puede ser obligado a devolver lo que
ya hubiera percibido como consecuencia de la aplicación de la multa, pues ese
importe se encuentra definitivamente incorporado a su patrimonio.
d) Presupuesto.- Las astreintes suponen una resolución incumplida. Por
consiguiente, sólo pueden empezar a correr después de que aquélla haya pa-
sado en autoridad de cosa juzgada y se ha notificado al deudor o un tercero
(por ejemplo, pedido de informes) de que le serán aplicadas si persiste en su
resistencia.
EFECTOS DE 'LAS OBLIGACIONES SS
e) Objeto.- Las sanciones conminatorias son aplicables, en principio, a
cualquier género de obligación, sea de dar, hacer o no hacer. Pero no son
aplicables cuando resulta repugnante al sentimiento jurídico la utilización
de cualquier medio de compulsión para obligarlo al deudor a cumplir. Esto
es particularmente importante en los contratos en que una de las partes pro-
mete su trabajo personal y tanto más si se trata de trabajos u obras cuyo
cumplimiento no se concibe si no son hechos de buena voluntad, tal como el
trabajo encomenda1o a un artista, pintor, escultor, médico, etcétera. Pero hay
obligaciones de hacer que pueden ser objeto de compulsión por medio de las
astreintes: por ejemplo, la de escriturar o la de cumplir el régimen de visitas
fijadas por la sentep.cia (caso este último en el que las astreintes son particu-
larmente indicadas).
Si la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible, no cabe aplicar
astreintes, pues su objeto, ya lo hemos dicho, es hacer cumplir la obligación.
81. Caracteres
Las astreintes son conminatorias, discrecionales, progresivas, no retroacti-
vas, revisables, pecuniarias, ejecutables y no subsidiarias.
En efecto, el carácter conminatorio ~stá dado por el hecho de constituir
una medida de coerción patrimonial que procura asegurar el pleno acatamien-
to de las decisiones judiciales, y lograr -"-a pesar de la voluntad renuente del
deudor- el cumplimiento específico de lo adeudado.
Son discrecionale~ pues su procedencia y cuantía quedan sujetas a la pru-
dente apreciación judicial.
Pueden fijarse de manera progresiva, aumentándose así la presión sobre
el deudor incumplidor que verá incrementarse su deuda ante su contumaz in-
cumplimiento.
No tienen carácter retroactivo. Es que se trata de una advertencia para el
caso de incumplimiento. Si' no se cumple la intimación judicial formulada,
deberán pagarse las astreintes fijadas; pero si se cumple la intimación, el deudor
....
nada deberá por este concepto.
Las sanciones conminatorias son provisorias y, por tanto, revisables.
Las astreintes son pecuniarias, tal como lo dispone expresamente el art. 804.
Las sanciones conminatorias son ejecutables, una vez que son impuestas.
Por Ultimo, es necesario señalar que se discute si las astreintes tienen o
no carácter subsidiario, esto es, si pueden ser aplicadas cuando existen otros
medios de compulsión o no. Parece claro que no existe tal subsidiariedad, ante
todo porque el art. 804 nada dice al respecto, pero, además, porque cualquier
 56 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
limitación a su aplicación importaría eliminar un arma útil e idónea para obli-
gar a cumplir las decisiones judiciales.
82. Sujeto pasivo. Hipótesis especial de la Administración Pública
El art. 804 establece que las sanciones conminatorias podrán aplicarse a
quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Ninguna duda puede caber acerca de que el incumplidor al cual se refiere
la norma es una de las partes del proceso. Pero, ¿pueden aplicarse astreintes a
quien no es parte en el proceso, esto es, a un tercero que ha incumplido un de-
ber impuesto en una resolución judicial, como ocurre cuando el tribunal pide
una determinada información o documentación?
A nuestro juicio la solución se · encuentra en el mismo art. 804, que en
ningún momento excluye la posibilidad de aplicar una sanción conminatoria
a un tercero ajeno al litigio, que deba cumplir una orden judicial. Y .es sabido
que todo lo que no está prohibido, está permitido (art, 19, CN), por lo que el
tribunal está habilitado para imponer astreintes al tercero renuente. Por lo de-
más, ninguna razón existe para impedir que la multa pueda ser percibida por la
parte interesada en el cumplimiento; por el contrario, si la multa no ingresa en
su patrimonio, las astreintes mismas perderán sentido pues ¿qué lo movilizará
para exigir su aplicación?.
Solución particular se ha brindado cuando el sujeto pasivo es la Adminis-
tración Pública. La observancia de los mandatos judiciales impartidos a ella
se encuentra disciplinado por las normas locales de derecho administrativo
(art. 804, in fine).
Sin perjuicio de reconocer la competencia de las normas locales de derecho
público, cuando esté involucrada la Administración Pública, no se comprende
por qué razón no es posible aplicar el art. 804 en estos supuestos. La índole
de persona pública no justifica que se aparte del principio de igualdad (art. 16,
CN), sobretodo, si tierie en cuenta el carácter provisorio que las astreintes os-
tentan y la posibilidad de su posterior levantamiento. Tal orden de ideas han
motivado que se sugiriera su derogación en el Anteproyecto de Reforma del
Código Civil y Comercial de 2018.
\..-
83. Multas legales y convencionales
La multa es un eficaz medio de compulsión que no ha podido ser desdeña-
do por la ley. Numerosas disposiciones sancionan con multa a quienes po cum-
plen con lo dispuesto por ellas. A manera de ejemplo, puede citarse el CÓdigo
Procesal de la Nación, que impone multas a los litigantes que no devuelvan los
expedientes llevados en préstamo (art. 128).
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 57
También las partes suelen fijar multas convencionales para el caso de in-
cumplimiento por el deudor en el caso fijado. Es lo que se llama la cláusula
penal, cuyo estudio haremos más adelante.
D.- fUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
84.Noción
Hemos de ver más adelante (capítulo VII, en especial nros. 574,659 y 660)
que el Código Civil y Comercial ha adherido a la idea de la unificación de la
responsabilidad contractual y extracontractual. Pero unificación no significa
unicidad. Existen importantes espacios en los que se debe distinguir uno y otro
tipo de responsabilidad.
En lo que importa en este momento, debe señalarse que el régimen de la
responsabilidad contractual está fuertemente inspirado en la idea de culpa: s'e
exime de la obligación de cumplir a quien prueba que medió caso fortuito o
fuerza mayor, es decir, a quien demuestra que no fue culpable, a menos que
aquel acontecimiento hubiera sido ocasionado por su culpa, hubiera ocurrido
después de la mora, hubiera asumido el cumplimiento de la prestación no obs-
tante ocurrir el caso fortuito, la misma ley no lo libera de las consecuencias de
tal evento, o el caso fortuito constituya una contingencia propia del riesgo de
la cosa o actividad (art. 1733). Por ello, el factor de atribución de la responsa-
bilidad, en ausencia de normativa, es la culpa (art. 1721). En numerosas obli-
gaciones, el standard para apreciar si han sido cabalmente cumplidas es el de la
debida diligencia, por lo que toda negligencia está sancionada con la obligación
de reparar. Inclusive la idea de culpa influye en el monto de la reparación, se-
gún lo veremos enseguida. ·
Pero si la culpa es de importancia capital en todo este problema, no es el
único fundamento de la responsabilidad. La obligatoriedad de los contratos no
reposa tan sólo en un fundamento ético, en el deber moral de hacer honor a la
palabra empeñada. También se toma en cuenta el justo interés de la parte que
ha visto f1"ustrada las esperanzas que tenía puestas en el contrato y, consiguien- ....
temente, la seguridad de los negocios. Esto explica que haya podido afirmarse
que quien contrata asume una obligación de garantía y que la frustración del
resultado prometido basta para comprometer la responsabilidad. La aplicación
desnuda de este principio, conduciría a consecuencias injustas; pero no puede
descartarse de modo absoluto una responsabilidad objetiva, fundada sólo en el
incumplimiento. "El deber de garantía; dice LARENZ, corresponde al. strictum
jus y con ello por entero a un ordenamiento jurídico, que se apoya en hechos
sencillos, en resultados claros ('un hombre, una palabra') y supone un arma
peligrosa en manos del acreedor. El principio de la culpabilidad, que extrae
su fuerza convincente de la idea de responsabilidad personal, corresponde a
58 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
la conciencia ética y la refinada sensibilidad jurídica de nuestro tiempo. Pero
de las más rigurosas exigencias del derecho antiguo, algo subsiste todavía en
nuestro ordenamiento jurídico y se impone a cada instante. El tráfico jurídico
no se puede desarrollar sin una cierta objetivación de la responsabilidad. Por
consiguiente, al lado del principio de culpabilidad se afirma la idea de una
obligación de garantía o, en general, una responsabilidad objetiva del deudor,
aunque sólo en el sentido de una debilitación de aquel principio".
Los factores objetivos de atribución de responsabilidad han tenido gran
desarrollo en el siglo XX. El riesgo, ya sea en cualquiera de sus versiones (pro-
vecho, creado, empresarial, etc.) ha provocado una revolución copernicana en
la disciplina de la responsabilidad civil. Erigiendo como base del sistema al
daño injustamente provocado, ,se han sancionado preceptos que facilitan la
tarea del damnificado para obtener su resarcimiento. Empero, la culpa sigue
siendo la clave de bóveda del sistema (art. 1721, in fine).
Esta apuntada objetivación de la responsabilidad contractual tiene en
nuestro ordenamiento positivo las siguientes manifestaciones:
a) Algunas veces, hay responsabilidad contractual sin culpa. Tal es el caso del
deudor que ha caído en insolvencia por factores extraños a su debida diligencia
(por ej., crisis económica, medidas cambiarías, etc.) y no por ello es menos
responsable. Lo mismo ocurre con las 'personas privadas de discernimiento,
a las cuales es imposible atribuir culpa en el incumplimiento. Cierto es que
no faltan quienes, en su afán de defender el falso dogma de validez universal
según el cual no hay responsabilidad sin culpa, sostienen que debe admitirse
que los incapaces son culpables de incumplimiento. Pero así, la noción de culpa
deviene inasible. ¿Cómo atribuir conducta culpable a quien carece de ese juicio
elemental que es el discernimiento?
Sin embargo, el ejemplo del incapaz que describe el último párrafo del
art. 32 da oportunidad para poner de manifiesto la simbiosis del elemento
subjetivo (culpa) y el elemento objetivo (interés social) en el fundamento de
la responsabilidad contractual. No puede afirmarse de modo absoluto que el
incapaz tenga responsabilidad contractual o no la tenga. Depende del tipo d~
obligaciones. Partamos del supuesto de que una persona ha contratado en su
sano juieio y luego se declara su incapacidad. Si se trata de una obligación de
realizar una obra de arte (un retrat'o', una escultura), la incapacidad sobrevi-
niente constituye un caso fortuito que lo libera. Si, en cambio, se trata de un
préstamo de dinero, al vencimiento del plazo podrá ser demandado por reink-
gro del capital, por más que no haya culpa en su demora o su negativa (puesto
que no le posible interactuar con su entorno). En un caso, la probada falta de,
culpa es suficiente para liberarlo; en el segundo, no. Y es que en este caso, sería
contrario a la justicia y comprometería la seguridad de los negocios, negar
acción al prestamista para recuperar el capital. Por ello la protección de estos
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 59
intereses prevalece sobre la falta de culpa del incapaz; en tanto que en el primer
ejemplo, la falta de culpa prevalece sobre las legítimas esperanzas puestas por
el acreedor en el contrato.
En las hipótesis de capacidad restringida, la solución no s~ría tan drástica:
en muchos casos podrá llevar a cabo la prestación pactada, con la ayuda del
apoyo designado.
De lo dicho hasta aquí resulta claro que no basta la falta de culpa para exo-
nerar de responsabilidad al deudor: debe tratarse de la presencia de una causa
ajena, como es el caso fortuito.
Por último, hay también responsabilidad sin culpa -cuando el deudor asu-
me el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1733; inc. a]) o promete un resultado
determinado (art. 1723).
b) También se hace sentir la prevalencia del elemento objetivo en lo que
atañe aJa extensión de la reparación. Si el fundamento excl~sivo de la respon-
sabilidad fuera la culpa, el monto de la indemnización debería fijarse en fun-
ción de la gravedad de ella. Pero no es así. El principio es que la indemnización
debe cubrir los daños, de acuerdo a la extensión que indique la causalidad
adecuada (art. 1726). Es decir, tiene en cuenta esencialmente el perjuicio, sin
que cuente la importancia o gravedad de la culpa. Pero es preciso reconocer
que la culpa no es del todo ajena a este problema. El principio es, ya lo dijimos,
que la reparación cubra todos los daños, sea la culpa grave o leve. Si los daños
están bien determinados y probados, la indemnización se ajustará a ellos. Pero
hay casos en que los daños son inciertos o están defectuosamente probados; el
arbitrio judicial juega entonces dentro de límites más o menos amplios. Aquí
la noción de culpa recobra su importancia. El juez sentirá simpatía por el deu-
dor que no obstante sus razonables esfuerzos por cumplir, incurrió en alguna
negligencia, de la que debe responder, pero que humanamente es explicable; en
cambio, sentirá repudio hacia el contratante que deliberadamente no cumplió
su promesa, porque luego encontró la oportunidad de hacer un mejor negocio
con un tercero, a costa de defraudar las legítimas esperanzas del primer acree-
dor. En el primer caso, la indemnización será fijada con criterio restrictivo; en ~
el segundo, con amplitud. Es lo que prevé el art. 1724, que de alguna manera
entiende que el juez juzga conductas humanas, aprecia la buena y la mala fe,
y no puede prescindir de su justo impulso de premiar aquélla y castigar ésta.
Muchos autores en la actualidad, empero, prefieren indagar el tema como una
de las funciones de la causalidad adecuada.
e) Finalmente, el elemento objetivo se pone también de manifies_to en la
regla según la c.ual al acreedor .le basta con probar el incumplimiento; es el
deudor quien debe probar el caso fortuito si quiere eludir su responsabilidad.
Si la culpa fuera el fundamento exclusivo de ésta, parecería más lógic<;> exigir

60 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
al acreedor no sólo la prueba del incumplimiento, sino también la culpa del
deudor.
§ 2.- EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS)
85. Cuándo procede la indemnización de daños
En materia de obligaciones contractuales, la indemnización de daños oca-
sionados tiene carácter subsidiario. El deber del deudor es cumplir con la pres-
tación in natura. Pero a veces no puede cumplirla, debido a un hecho que le
es imputable; así, por ejemplo, ha vendido a otro la cosa prometida o ésta se
ha perdido por su culpa o negligencia. Otras veces se niega a cumplir con la
obligación de hacer (por ej., hacer el trabajo prometido). En tales casos, el
acreedor tiene derecho a reclamar del deudor la indemnización de los daños,
la cual tiene carácter subsidiario, porque sólo puede reclamarse en defecto de la
prestación en especie.
A ello hay que adicionar el incumplimiento de los auxiliares del deudor
(art. 732); esto es, de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecu-
ción de la obligación. Las consecuencias de su no realización o de la manera
irregular de llevarla a cabo por ellos se le atribuye directamente al deudor. Se
establece, en consecuencia, elprincipio de equiparación.
Hemos dicho que la indemnización procede cuando el deudor no puede
(por su culpa) o no quiere cumplir con su obligación. No debe pensarse, sin
embargo, que el deudor está facultado en cualquier caso a negarse al pago in
naturá. Por el contrario el principio es que debe hacerlo en esa forma y que el .
acreedor puede obligarlo a que lo haga así; pero si se trata de una obligación de
hacer, la imposibilidad de forzar su cumplimiento, característica propia de tal
tipo de obligación, trae como consecuencia el derecho a reclamar la indemni-
zación de los daños sufridos (art. 777, inc. e]).
Lo dicho en el párrafo precedente se aplica únicamente a las obligacio-
nes nacidas de la voluntad de las partes; tratándose de las que surgen de un
hecho ilícito, la única prestacion exigible es la indemnización de daños. ~n
las organizaciones sociales primitivas se aplicaba la ley del talión (ojo por ojo,
diente por diente). El autor de un daño era obligado a sufrir un daño similar en
su propio cuerpo. Cuando las costumbres fueron suavizándose, se permitió la
composición, procedimiento en virtud del cual el autor del daño podía liberarse
de la aplicación de la ley del talión, pagando al acreedor una suma de dinero,
siempre que éste aceptara esa solución. Luego la composición se hizo obligatoria
para el acreedor, que no podía negarse a aceptarla; y, por fin, cuando triunfó
definitivamente la idea de que las obligaciones no comprometen el cuerpo sino
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 61
el patrimonio del deudor, la indemnización de daños se convirtió en la única
prestación exigible. ..
En suma: en las obligaciones nacidas voluntariamente se promete algo y ese
algo es lo que, ante todo, debe pagarse; la obligación de pagar daños ocasiona-
dos, es subsidiaria. En las obligaciones originadas en un hecho ilícito nada se
ha prometido: la obligación surge de la ley y se traduce en la indemnización
de daños.
Para que surja el derecho a reclamar los daños sufridos en las obligaciones
convencionales, es necesario: a) que el deudor no haya cumplido en especie con
su promesa, por un motivo que le sea imputable (culpa o dolo), o en los casos,
calificados como de responsabilidad objetiva, cuando se hubiese comprome-
tido a obtener un resultado determinado y no lo alcanzara (art. 1723); por el
contrario, cuando la imposibilidad de cumplir no pueda sede atribuida (como
ocurre cuando deriva de caso fortuito o fuerz~ mayor), no hay responsabilidad;
b) que el incumplimiento haya originado daños al deudor.
En otras palabras: el incumplimiento puede derivar, o bien, de culpa o
dolo del obligado, o bien, de no obtener el resultado prometido en los casos de
responsabilidad objetiva, y en ambos supuestos la obligación se resolverá en el
pago de daños. El incumplimiento también puede derivar del caso fortuito o
fuerza mayor; en este caso, se extingue la obligación por imposibilidad de pago.
'
Por último, y p~ra completar esta idea general del sistema legal que será
desarrollado cuando abordemos la cuestión de la responsabilidad civil, convie-
ne agregar que el incumplimiento puede se.r relativo o parcial y absoluto o total.
En ambos casos, el monto de la indemnización estará dado por la medida del
incumplimiento y del consiguiente perjuicio ocasionado al acreedor.
§ 3.- ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL INCUMPLIMIENTO
86. Enumeración
Para que el incumplimiento del deudor haga surgir la acción por indemni-
zación de daños es preciso diferenciar según se trate de un supuesto de respon-
sabilidad subjetiva o de uno de responsabilidad objetiva.
En el primero, es necesario: a) que el deudor se encuentre en mora; y b) que
el incumplimiento le sea imputable, es decir que medie culpa o dolo de su parte.
Hay que agregar, sin embargo, que esta imputabilidad se presume; basta el hecho
de la mora para admitir la responsabilidad del deudor, a menos que éste pruebe
que su incumplimiento se origina en un caso fortuito ofuerza mayor.
62 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
En el segundo, es necesario: a) que el deudor se encuentre en mora; y b) que
de las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes surja que
el deudor deba obtener un resultado determinado. En este caso, el deudor sólo
se libera si demuestra la causa ajena y siempre que no exista una disposición
legal en contrario que haga que asuma el caso fortuito o la fuerza mayor.
Nos ocuparemos del tema de la mora en el Capítulo de extinción de las
obligaciones cuando veamos pago y de los factores de atribución objetivos y
subjetivos cuando estudiemos la cuestión de la responsabilidad civil.
§ 4.- lA INDEMNIZACIÓN
87. Conceptos generales
Qyien no cumple con su obligación, la cumple mal o a destiempo, debe
indemnizar al acreedor todos los daños que le haya ocasionado la inejecu-
ción. La indemnización está integrada por estos tres elementos (art. 1738):
a) El daño emergente, es decir, el daño efectivamente sufrido por el acreedor
con motivo del incumplimiento: por ejemplo, un propietario contrata una re-
paración de urgencia que el constructor no cumple, ocasionando así la caída
de parte de una casa; esta caída es un daño emergente. b) El lucro cesante, es
decir, la utilidad o ganancia que ha dejado de percibir el acreedor con motivo
del incumplimiento; así, por ejemplo, un comerciante minorista adquiere de
un mayorista una partida de telas, que éste río le entrega; deberá repararle la
utilidad o ganancia que el minorista hubiera podido obtener de su venta al
público. e) La pérdida de la chance, es decir, la privación de la ocasión de obtener
una ventaja favorable que no se sabe a ciencia cierta si se conseguirá a raíz de
un evento dañoso. Se basa en un cálculo de probabilidades en donde lo que
se indemniza es la posibilidad de ocurrencia de un suceso contingente. Por
ejemplo, el camión donde se transporta un caballo de carrera resulta embestido
por un coche. A consecuencia del accidente, el caballo no puede participar en
la carrera. Se indemniza a su propietario la eventual posibilidad de victoria. Se
deberá tener en cuenta las estadísticas de sus triunfos y derrotas.
La doctrina alemana ha distinguido, por su parte, dos tipos de daños, los
llamados daños al interés positivo y al interés negativo. El interés positivo es
aquel perseguido por el contratante al celebrar el acto; y puede consistir en un
daño emergente (por ej., el interés de evitar el derrumbe, en nuestro ejemplo)
o en un lucro cesante (el interés de la ganancia perseguida con la compra de la
mercadería). El interés negativo comprende los gastos comprometidos con la
finalidad de celebrar un contrato que finalmente no se celebra y, en su caso, la
indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro
negocio similar. Por lo tanto, el daño al interés negativo abarca (i) el daño
emergente (los gastos que hizo para concretar el contrato que al final no se
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 63
celebró), y (ii) la ganancia frustrada por la no realización de otro contrato con
un tercero, siempre que acredite que este último acto jurídico fue desechado
para poder cerrar el contrato que finalmente se frustró por culpa de la persona
con quien se pretendía contratar. Esta clasificación no tuvo gran repercusión
en nuestra doctrina, pero, sin embargo, debe recordarse que fue recogida po~
el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 (art.1600). El Código Civil
y Comercial no los menciona entre los rubros indemnizatorios (art. 1738).
Sin embargo, se propicia la incorporación del daño al interés negativo en el
Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 en el artículo
recién mencionado.
SS. justificación de remisión
El Código CiVil velezano había tratado independientemente de los daños
con relación al incumplimiento de las obliga~~ones contractuales (arts. 519-
522); al incumplimiento de las obligaciones de 'dar sumas de dinero (arts. 619
y ss.) y a los hechos ilícitos (arts. 901 y ss.).
En el Derecho moderno se postula tratar con igual criterio las obligaciones
surgidas como consecuencia de un incumplimiento contractual o de un hecho
ilícito. Tal es el camino elegido por el Código Civil y Comercial, que destina
los preceptos de la responsabilidad civil a ambas órbitas, por ej., arts. 1738,
1741 y 1742.
Tal cambio de paradigma justifica su estudio en conjuntó dentro del capí-
tulo de responsabilidad civil, al cual remitimos.
§ 5.- CLÁUSULA PENAL
A.- CoNCEPTOS GENERALES
89. Concepto, relación con los daños e intereses
Según el art. 790, la cláusula penal es aquella por la cual una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de
retardar o de no ejecutar la obligación.
En su esencia, la cláusula penal es un recurso compulsivo ideado para obli-
gar al deudor a cumplir con lo convenido, ante el peligro de tener que satisfa-
cer esta pena, por lo común más gravosa que la obligación contraída (función
compulsiva). Es también un modo de fijar, por anticipado, los daños e intereses
que deberán pagarse al acreedor en caso de incumplimiento total o de retardo
(función resarcitoria). Se evitan así todas las cuestiones relativas a la existencia
del daño y a su monto. Pero sería un error considerarla como una indem-
nización propiamente dicha: la indemnización debe tener una adecuación lo
 64 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
más perfecta posible a los daños realmente sufridos por el acreedor a raíz del
incumplimiento, en tanto que la cláusula penal se fija arbitrariamente, es casi
siempre mayor que esos daños y, finalmente, se debe aunque del incumpli-
miento no resulte daño efectivo alguno para el acreedor (art. 794).
90. Método del Código, critica
El Código Civil y Comercial trata la cláusula penal en los arts. 790 y ss.,
en una de las secciones en las que se estudian las diversas obligaciones con re-
lación a su objeto (arts. 746 y ss.). Su regulación se encuentra emplazada entre
las de las obligaciones facultativas y las obligaciones divisibles o indivisibles. Es
una ubicación inadecuada, pues la cláusula penal no es una categoría especial
de las obligaciones, sino una cláusula accesoria; debió, pues, tratarse en algu-
nos de los títulos referentes a las obligaciones en general (sea como medio de
asegurar el cumplimiento o como un aspecto de la indemnización de daños) o
bien en la parte general de los contratos.
91. Origen histórico y finalidad
La cláusula penal tuvo su origeQ en la stipulatio penae del derecho romano,
que se ideó como medio de. obligar a los deudores a cumplir con sus obliga-
ciones.
En el derecho moderno, la cláusula penal tiene una doble finalidad: a)
compeler al deudor a cumplir con sus obligaciones ante el peligro de tener
que pagar una suma más gravosa que el cumplimiento mismo (función com-
pulsiva); b) fijar por anticipado el monto de los daños, evitándose después las
dificultades de la prueba del daño (función resarcitoria).
92. Caracteres
La cláusula penal tiene los siguientes caracteres:
a) Es accesoria de una obligación principal, puesto que es acordada. para
asegurar su cumplimiento. De donde se desprenden las siguientes consecuen-
cias: 1°) La nulidad o extinción sin culpa de la obligación principal causa la
nulidad o extinción de la cláusula penal (art. 801). 2°) En cambio, la nulidad o
extinción de la cláusula penal deja subsistente la obligación principal (art. 801).
Sin embargo, la cláusula penal subsiste aunque la obligación principal no
tenga efecto si ella se ha contraído por otra persona, para el caso de que aquélla
fuese nula por falta de capacidad del deudor (art. 801, in .fine). Es el caso de
la obligación contraída por un menor y afianzada por un tercero. Éste perma-
nece obligado por la cláusula penal, no obstante la nulidad de la obligación
principal.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 65
b) Es subsidiaria, pues el objeto principal del contrato sigue siendo siempre
la obligación principal. De este carácter surgen las siguientes consecuencias:
fo) El deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, a
menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho (art. 796). Por lo
tanto, el acreedor tiene siempre el derecho a pedir el cumplimiento en especie,
a menos que el contrato reconociese expresamente al deudor la facultad men-
cionada o que se tratare de una obligación de hacer en la cual ·no sea posible
recurrir a la-ejecución por otro a costa del deudor: en estas dos hipótesis excep-
cionales el deudor puede liberarse pagando la pena. 2°) El acreedor no puede
pedir el cumplimiento de la obligación y al mismo tiempo la pena, sino una de
las dos cosas a su arbitrio, a menos, claro está, que la pena se hubiese impuesto
por el simple retardo o que se haya estipulado expresamente que el pago de la
pena no extingue la obligación principal (art. 797).
e) Es condicional pues no funciona sino en caso de mora o inejecución del
deudor.
d) Es inmutable. Dada su importancia, tratamos detenidamente esta cues-
tión más adelante.
93. Diferencias con las obligaciones alternativas, facultativas y condicio-
nales y con las arras
Para precisar con mayor rigor técnico el concepto de cláusula penal, con-
viene trazar su paralelo y distinguirla de otras figuras análogas:
a) Con las obligaciones alternativas.- En las obligaciones alternativas, el
deudor puede optar por el cumplimiento de un.a u otra (por ejemplo, me com-
prometo a entregar, por cierto precio, 100 novillos o 120 vaquillonas) y con
cualquiera queda liberado; en cambio, el deudor no queda desobligado pagan-
do la cláusula penal, a menos que se hubiese reservado en el contrato dicha
opción (art. 796) o se tratara de una obligación de hacer en la cual no sea
posible recurrir a la ejecución por otro a costa del deudor. En las obligaciones
alternativas, si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la
responsabilidad de las partes, se debe la otra (arts. 781, inc. a], y 782, inc. a]);
pero si se extingue la obligación principal por pérdida de la cosa debida sin 1-
culpa del deudor, se extingue la cláusula penal (art. 802).
Es que en las obligaciones alternativas no hay una obligación principal y
otra accesoria, sino dos prestaciones del mismo rango (art. 779).
b) Con las obligacionesfacultativas.- La diferencia es más sutil en este caso,
porque también aquí hay una obligación principal y otra accesoria, de tal modo
que si se extingue la principal, sin culpa del deudor, se extingue también la
accesoria (art. 787), como ocurre con la cláusula penal. Pero en las obligaciones
facultativas el deudor tiene derecho a desobligarse cumpliendo con la presta-
 66 ALEJANDRO BORDA (DlR.)
ción subsidiaria o accesoria (art. 786), lo que no ocurre -como regla- con la
cláusula penal.
e) Con la obligación condicional.- El funcionamiento de la cláusula penal
está sujeto a una condición: que el deudor no cumpla o incurra en mora. No
obstante ello, hay una diferencia esencial con las obligaciones condicionales:
en éstas, los derechos del acreedor son inciertos en cuanto a su eficacia o reso-
lución; dependen de un acontecimiento que puede o no ocurrir; en las obliga-
ciones con cláusula penal, los derechos del acreedor son perfectamente ciertos
desde el comienzo; la obligación del deudor ha nacido pura y simple; la única
incertidumbre consiste en la forma que será cumplida (si pagan~o la prestación
principal o la pena), pero no respecto del derecho misrp.o.
d) Con la señal o arras penitencial.- Se llama seña, señal o arras peniten-
cial a la cosa (generalmente una suma de dinero) que se entrega a una de
las partes en garantía del cumplimiento de la obligación y, subsidiariamente,
como indemnización para el caso de incumplimiento. Son frecuentísimas en
los boletos de compraventa de inmuebles, en los cuales el comprador entrega
al vendedor una suma en concepto de seña. Si luego desiste la compra, pierde
la seña; si es el vendedor quien se arrepiente, debe devolver la seña doblada.
No está de más decir que la señal penitencial es uno de los dos tipos de señal
que existen. La otra es la llamada señal confirmatoria; que también consiste en
la entrega de una cosa, pero, en este caso, como confirmatoria del acto. Esta
señal confirmatoria es la regla en el régimen jurídico vigente y ambas señales
están reguladas en los arts. 1059 y 1060, correspondiendo su estudio al curso
de contratos (nos remitimos a BoRDA, Alejandro, Derecho Civil Contratos, La
Ley,2016).
La diferencia con la cláusula penal es, pues, muy clara: 1°) La seña peni-
tencial es algo que se da en garantía del cumplimiento; sólo subsidiariamente
sirve como indemnización de daños, si una de las partes decide no cumplir; la
cláusula penal es algo que se promete para el caso de no cumplir la obligación
principal. 2°) La seña penitencial se puede dar mediante convención para que
las dos partes del contrato puedan arrepentirse, mientras que la cláusula penal
no autoriza al deudor a arrepe.ntirse: se establece sólo en beneficio del acree-
dor. 3°) La seña penitencial representa una parte, generalmente peql;leña, del
importe total de las obligaciones del deudor, la cláusula penal equivale a las
obligaciones contraídas por el deudor, y más aún, por lo común tienen un valor
patrimonial superior a las prestaciones ofrecidas.
94. Objeto
Según el art. 791, la cláusula penalpuede tener por objeto el pago de una suma
de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien
sea en beneficio del acreedor o de un tercero.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 67
Comúnmente, la pena consiste en una suma de dinero; pero nada se opone
a que sea cualquier otro objeto lícito; así por ejemplo, la pérdida o caducidad
de algún derecho que el contrato recon.ocía al deudor. En los préstamos hipo-
tecarios es usual la cláusul~ según la cual si el deudor no paga puntualmente
los intereses, caduca el plazo concedido para el pago del capital, que se hace
exigible inmediatamente.
El objeto debe ser lícito; la más frecuente causa de ilicitud es la despropor-
ción intolerable entre el daño sufrido por el acreedor y la pena. Los tribunales
han reducido en muchos casos las cláusulas excesivas o desproporcionadas; y
luego esta solución ha recibido consagración legislativa (art. 656, párr. 2°, Cód.
Civil, ref. por ley 17.711; art. 794, párr. 2°, Cód. Civ. y Com.). Volveremos más
adelante sobre este punto.
95. Tiempo, forma y modalidades
La cláusula penal puede pactarse simultáneamente con la obligación prin-
cipal o posteriormente, por cláusula o convenio separado. Lo usual es lo pri-
mero.
Tampoco hay ninguna exigencia formal; puede pactarse por escrito o ver-
balmente; la mayor parte de los autores admite la cláusula penal tácita. Por
nuestra parte, pensamos que, como se trata de una estipulación que agrava la
situación del deudor, sólo podría admitirse la forma tácita cuando resulta de
toda evidencia del contexto del contrato.
La cláusula penal admite estas dos modalidades: a) cláusula penal compen-
satoria: como compensación de la obligación principal no cumplida, en cuyo
caso tiene carácter sustitutivo de ésta; el pago de la pena extingue la obligación
principal. b) cláusula penal moratoria: como resarcimiento de la demora en
cumplir las obligaciones, en cuyo caso el acreedor puede exigir el pago de la
pena y, además, el cumplimiento de la obligación.
96. Obligaciones que asegura
i
La cláusula penal es posible pactarla para cualquier tipo de obligación.
A fin de despejar dudas, se dedicó el art. 795 a regular las situaciones de
las obligaciones de no hacer: en este caso, el deudor incurre en la pena desde el
momento que ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse.
También es posible convenida para asegurar el cumplimiento de una obli-
gación que al tiempo de pactarse la cláusula penal no podía exigirse judicial-
mente, siempre y cuando tal obligación principal no estuviese reprobada por
la ley (art. 803). La norma claramente impide constituir una cláusula penal
sobre una obligación ilícita.. Pero, entonces, ¿cuál es la obligación que puede

68 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
asegurarse con una cláusula penal y que no puede ser exigida judicialmente?
La norma se está refiriendo a los supuestos de actos jurídicos sujetos a condi-
ción suspensiva y a plazo suspensivo, y a los créditos eventuales. Incluso, y sin
perjuicio de lo que diremos más adelante, la norma parece aceptar -si bien de
manera implícita-la existencia de la obligación natural.
97. Condiciones de aplicación
Para que la cláusula penal sea aplicable deben reunirse las siguientes con-
diciones: .
a) La inejecución o retardo debe ser imputable al deudor. No se trata, desde
luego, de que el acreedor deba probar la culpa o dolo del deudor, sino de que
éste puede eximirse de la pena si demuestra que su incumplimiento se ha d,ebi-
do a una causa extraña que suprime la relación causal. Consigna el art. 792 que
el caso fortuito debe ser aplicado e interpretado de manera restrictiva.
b) La pena debe ser lícita. Hemos dicho ya que el problema práctico más
importante que se presenta en este punto es el de las penas desproporcionadas
o excesivas, que los tribunales deben reducir a límites razonables.
98. Derecho de opción del acreedor; su carácter irrevocable
Cuando la pena se ha impuesto como castigo por la demora en cumplir
(cláusula penal moratoria), el acreedor puede exigiF el cumplimiento de la obli-
gación y, además, el pago de la pena (art. 797), que generalmente consiste en un
fuerte interés, llamado moratorio. Pero cuando se ha impuesto en carácter de
compensación al incumplimiento (cláusula penal compensatoria), el acreedor
puede demandar, bien sea el cumplimiento de la obligación, bien sea el pago
de la pena. Se admite generalmente que este derecho de opción tiene, en prin-
cipio, carácter irrevocable. Pero el significado de este principio de la irrevoca-
.bilidad ha dado lugar a divergencias: a) para algunos autores, la irrevocabilidad
de la opción es definitiva desde que la elección ha sido notificada debidamente
al deudor; desde ese momento, el que ha optado por el cumplimiento de la
obligación pierde su derecho a exigir la pena y viceversa (DEMOGUE, GIORGI);
b) para otros, la opción es irrevocable sólo cuando el acreedor ha elegido la
pena; en adelante, no puede ya pretender el cumplimiento de la obligación en
especie; pero si ha demandado ésta y el deudor no cumple, conserva el derecho
de exigir la pena (GALLI, VON TuHR). Nos inclinamos decididamente por este
sistema que nos parece el que más se compagina con la naturaleza subsidiaria
de la cláusula penal; el camino normal que sigue un acreedor de buena fe es
reclamar el cumplimiento; y sólo en caso de que el deudor siga resistiéndose
hace valer el derecho, siempre excepcional, de exigir el pago de la pena. No se
ve motivo para negar la legitimidad de esta conducta.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 69
El derecho lo tiene solamente el acreedor; el deudor no puede eximirse
de cumplir la obligación principal pagando la pena, a menos que se hubiere
reservado expresamente este derecho en el contrato (art. 796). Pero en este
último caso, no estaríamos propiamente ante una cláusula penal, sino ante una
obligación facultativa. Sin embargo, las penas impuestas a las obligaciones de
hacer funcionan como obligación alternativa, si para obtener su cumplimiento
es necesario hacer fuerza sobre la persona del deudor y no es posible recurrir a
la ejecución por otro a costa del sujeto pasivo, porque como al acreedor le está
vedado el empleo de la violencia, en la práctica el deudor viene a tener una
opción entre pagar la prestación principal o la pena.
99. Beneficiario de la pena
El beneficiario de la pena puede ser la propia parte contratante que la ha
pactado o bien un tercero (art. 791). Este último caso, que es excepcional, plan-
tea algunos problemas delicados. ·
Supóngase el caso normal de que el acreedor principal reclame el pago
de la obligación poniendo . en mora al deudor; ¿nace ipso jure una acción en
favor del tercero para exigir la pena? La respuesta no puede ser sino negativa;
es siempre el acreedor principal el dueño de la opción. Es decir, el tercero no
podría actuar directamente en caso de que el acreedor principal hubiera optado
por insistir en el cumplimiento, a pesar de la mora del deudor, ni tampoco en
el supuesto de simple inacción del acreedor después de haber puesto en mora
al deudor. Para que surja el derecho del tercero será necesario una declaración
expresa de voluntad del acreedor en el sentido de que no exigirá el pago de la
obligación o de que autoriza al tercero a reclamar la pena. Claro está que no
se ve inconveniente en que el contrato reconozca ese derecho expresamente
al tercero para la hipótesis de incumplimiento y sin necesidad de declaración
alguna del acreedor; sólo que entonces vendría a asumir el car_ácter de una esti-
pulación en favor de tercero, perdiendo el de simple cláusula penal.
8.- INMUTABILIDAD DE LA ClÁUSULA PENAL
'lo
100. El problema: evolución histórica
Dos concepciones opuestas sobre la cláusula penal se disputan el terreno
en la legislación contemporánea. De acuerdo con la idea clásica, inspirada en
el derecho romano y adoptada por el Código francés, la cláusula penal es in-
mutable, el deudor no tiene derecho a demostrar que los daños derivados al
acreedor de su incumplimiento han sido menores que la pena, ni el acreedor
puede probar que han sido mayores, para pretender una modificación judicial
de la pena (art. 1152).
 70 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
En el Código de las Obligaciones suizo, en cambio, el juez tiene amplias
facultades para modificar la pena si se demuestra que es manifiestamente exce-
siva o insuficiente (arts. 161 y 163). Esta misma idea consagra hoy el Código
Civil francés, luego de las reformas introducidas por las leyes 75-597 y 85-
1097, de los áños 1975 y 1985 (art.1152, párr. 2°). Pero las restantes legislacio-
nes que establecen el principio de la mutabilidad, sólo aluden a la hipótesis de
que la pena sea manifiestamente excesiva, que es lo que en definitiva interesa
en la mayoría de los casos. La cláusula penal, impuesta por el acreedor, muy
difícilmente será insuficiente; en cambio, es frecuente que sea desproporciona~
damente elevada. Una razón de moral exige que los jueces intervengan para
restablecer la equidad en las convenciones. Este sistema ha sido adoptado por
los códigos alemán (art. 343); italiano (art. 1384); chileno (art. 1544); peruano
(art. 1346), paraguayo (art. 459); brasileño (art. 413); ecuatoriano (art. 1560).
101. Sistema del Código
El Código Civil de VÉLEZ consagró de modo expreso el principio de la in-
mutabilidad absoluta (arts. 522 y 656). Esto significaba: .a) el deudor no podía
pedir que se redujera la pena, aunque demostrara que ella excedía los perjuicios
sufridos por el acreedor; b) el acreedor no podía pedir una suma mayor, aunque
demostrara que los perjuicios sufridos por el incumplimiento excedían el im-
porte de la pena. Sin embargo, la jurisprudencia había decidido, con toda razón,
que los jueces podían reducir las penas cuando éstas eran a todas luces abusivas
y desproporcionadas con el perjuicio ocasionado por el incumplimiento. Esta
jurisprudencia resultó consagrada por la ley 17.711, que agregó un párrafo al
art. 656 que permitió a los magistrados reducir 1:¡. cuantía de la cláusula penal.
Reproduciendo este orden de ideas, el Código Civil y Comercial dispone,
por un lado, que el deudor no puede solicitar que se reduzca la pena, aunque
demuestre que el acreedor no ha sufrido daño alguno (art. 794); y, por el otro,
que el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la
pena no es reparación suficiente (art. 793).
Sin embargo se torna competencia del magistrado reducir la pena cuando
su monto -desproporcionado con la gravedad de la falta que sanciona, habida
cuenta del valor de las prestaciqnes y demás circunstancias del caso- configu-
re un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (art. 794, párr. 2°).
Los elementos a tener en cuenta son, entopces, los siguientes: (i) despro-
porción entre la pena y la gravedad de la falta cometida, y (ii) la configura-
ción de un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor por parte del
acreedor.
Con otras palabras, para determinar la desproporción entre pena y falta
cometida, el juez deberá ponderar integralmente todas las circunstancias del
caso, sobresaliendo entre ellas la gravedad de la falta y el valor de las presta-
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 71
dones, evitando que se configure un aprovechamiento abusivo de la situación
del deudor.
Además de recordar que la Corte Suprema ha resuelto que se presume, de
manera rigurosa, el abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, una
vez acreditado la desproporción evidente y desorbitante (CSJN, 18/12/1990,
LL 1991-D-97), es necesario tener presente que ningún acto jurídico puede
ser contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 279), lo que obliga al
juez a morigerar la cláusula penal que -por su abusividad-las afecte.
102. Caso de cumplimiento irregular de la obligación
Si el deudor sólo cumple una parte de la obligación o la cumple de modo
irregular o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor ha acepta-
do el pago, la pena debe disminuirse proporcionalmente (art. 798).
A falta de acuerdo de las partes sobre la proporción de la reducción, el
problema debe ser resuelto equitativamente por el juez.
Cabe agregar que el art. 798 no es de orden público y que las partes po-
drían convenir que el cumplimiento pardal o irregular no priva al ácreedor
del derecho de exigir el pago íntegro de la pena (de acuerdo: KEMELMAJER
DE CARLucci, Busso, SALVAT, BAuDRY-LACANTINERIE y BARDE, DEMOGUE,
DEMOLOMBE).
103. Cláusulas penales ínfimas
Importan en la práctica cláusulas limitativas de responsabilidad para el
deudor. El art.1743 prohíbe aquéllas que afecten derechos indisponibles, aten-
ten contra la buena fe, las bu~nas costumbres o leyes imperativas o que sean
abusivas.
Si ocurriese alguna de las circunstancias señaladas, el acreedor podrá pedir
la nulidad de la cláusula penal pa<;tada, pues de lo contrario, se legitimaría un
fraude a la ley, que el art. 12, párr. 2°, rechaza.
¿Le sería posible el acreedor solicitar al magistrado que aumentase el mon-
to de la cláusula penal ínfima? Aunque el Código Civil y Comercial no prevé
tal posibilidad, ha sido admitido en doctrina que el juez puede ordenar incre-
mentarla. No estamos de acuerdo con tal solución. El legislador ha contempla-
do solamente el supuesto de reducción en el art. 794, segundo párrafo. Admitir
la posibilidad de aumento significaría aceptar una excesiva discrecionalidad en
la revisión judicial del acto jurídico en particular.
El acreedor, enfrentado a esta situación de haber pactado una cláusula pe-
nal ínfima, debe·optar entre: i) exigir el cumplimiento de la obligación princi-
pal, y (ii) exigir el cumplimiento de la pena pactada. A esta opción, cabe añadir
 72 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
una más: solicitar la nulidad por fraude a la ley (art. 12, párr. 2°) y reclamar la
indemnización de daños ocasionados.
C.- EFECTOS
104. Distintos casos
El problema de los efectos de la cláusula penal debe s~r considerado con
relación a dos hipótesis posibles:
a) Cuando ha sido puesta como obligación subsidiaria.- Es el caso normal:
la pena sustituye a la indemnización de daños resultante del incumplimiento.
Los efectos son los siguientes:
1°) Respecto del deudor. a) Su obligación principal sigue siendo la pactada,
de tal modo que no puede eximirse de su cumplimiento ofreciendo pagar la
pena, a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el con-
trato (art. 796). b) Si el acreedor acepta el pago de la pena, queda liberado del
cumplimiento de la obligación principal. e) No puede pretender que se reduzca
la pena so color de que ella excede el monto de los daños sufridós por el acree-
dor, a menos que haya desproporción abusiva e intolerable (art. 794).
2°) Respecto del acreedor. a) Ocurrido el ineumpliiniento, el acreedor puede
optar entre exigir el cumplimien~o de la obligación principal o el pago de la
pena, pero no puede ~xigir ambas a la vez (art. 797). b) No puede reclamar otra
indemnización mayor aunque pruebe que la pena es insuficiente para compen-
sar los daños derivados del incumplimiento(art. 793).
b) Cuando ha sido puesta como obligación accesoria.- En este caso la 'p ena no
sustituye a la indemnización; es una pena accesoria que se acumula a ella. El
acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no se libera de la obligación
de cumplir la prestación principal pagando la pena, ni de pagar la pena cum-
pliendo (extemporáneamente) la obligación. Para que tenga carácter accesorio
y acumulable, es indispensable que así se hubiera pactado expresamente por
las partes o que el contrato estableciera que la pena se impone por el simple
retardo (art. 797).
105. Pluralidad de acreedores o deudores
Hasta aquí hemos tratado de los efectos de la cláusula penal suponiendo
que hay un solo acreedor y un solo deudor. El problema se hace más complejo
cuando los sujetos activos y pasivos son varios.
Veamos en primer término lo que ocurre cuando hay pluralidad de deudores:
a) Si la obligación que resulta de la cláusula penal es divisible (generalmente
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 73
lo es porque por lo común se estipula una suma de dinero), cada uno de los
deudores sólo incurre en la pena en proporción de su parte, sea divisible o
indivisible la obligación principal (art. 799). b) Si la pena fuere indivisible o
si siendo divisible hubiera sido pactada con carácter solidario, cada uno de los
codeudores (o de los coherederos del deudor) estarán obligados a pagar la pena
entera (art. 800).
Si hay pluralidad de acreedores, los efectos son los siguientes: a) Si la pena
es divisible, cada acreedor sólo tiene derecho a cobrar su parte, sea divisible
o indivisible la obligación principal. b) Si es indivisible o solidaria, puede re-
clamarla íntegramente de cualquiera de los deudores, pero naturalmente los
coacreedores tendrán derecho a repetir de él la parte que a cada uno le corres-
ponde (art. 847).
Si hubiera pluralidad de deudores y de acreedores se aplicarán iguales princi-
pios. Siendo solidaria o indivisible la pena, cualquier acreedor podrá reclamar
de cualquier deudor el pago total de ella; siendo divisible, cada acreedor podrá
reclamar de cada deudor la parte que a éste le corresponde en el derecho de ese
acreedor. El concepto queda aclarado con un ejemplo. La cláusula penal es de
$ 90.000 y hay tres acreedores y tres deudores. Cada uno de los acreedores sólo
podrá reclamar de cada uno de los deudores la suma de$ 10.000 (1/3 de 1/3).
106. Cláusula penal asumida por un tercero
Aunque lo normal es que la cláusula penal sea impuesta al deudor, nada
obsta a que la asuma un tercero, para el caso de incumplimiento del deudor
principal. Particular importancia tendrá esta cláusula cuando el acreedor no
pueda exigir judicialmente del deudor el cumplimiento por tratarse de una
obligación ineficaz por incapacidad del sujeto pasivo. Ejemplo: un menor de
edad contrae una obligación: el acreedor, sabiendo que se trata de un menor
y que la obligación asumida por él se torna susceptible de una declaración de
nulidad relativa, exige que un tercero se haga cargo de la garantía, estipulada
en forma de cláusula penal. Si más tarde el menor no cumple, el tercero estará
obligado a pagar la pena (art. 801).
....
D.- EXTINCIÓN
107. Principio general
Dado el carácter accesorio de la cláusula penal, si se extingue la obligación .
principal sin culpa del deudor, desaparece aquélla (art. 802). Sin embargo, si
no se puede cumplir la obligación principal por imposibilidad imputable al
deudor, debidamente acreditada, la cláusula penal subsiste y el acreedor podrá
requerirla, sin perjuicio de la posibilidad de resolver el contrato que le brinda el
74 ALEJANDRO BORDA (O IR.)

art. 1083 y la satisfacción de los perjuicios ocasionados en la medida indicada

por el art. 1082.

¿Podrá el sujeto activo solicitar una indemnización adicional si opta por la

cláusula penal? No resulta posible soslayar los términos negativos tan categóri-
cos que impone el art. 793. Sin embargo, la doctrina admite ciertos supuestos:
se concuerda que el acreedor puede reclamar daños suplementarios cuando el
deudor provocó la imposibilidad de pago de forma dolosa.

CAPÍTULO 111

, DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE

EL PATRIMONIO DEL DEUDOR
(EFECTOS AUXILIARES DE LAS OBLIGACIONES)

l. TEORÍA GENERAL

108. El patrimonio del deudor concebido como garantía común o colectiva.

Fundamento legal

El patrimonio dd deudor constituye la garantía común de los acreedores;

es, en efecto, la masa de bienes que responde por las deudas del titular. Los
acreedores tienen el derecho a hacer ejecución de esos bienes y a cobrarse de
ellos. Este principio se funda en la circunstancia de que el acreedor ha tenido
en cuenta al contratar la solvencia económica del deudor, es decir, la cuantía y
solidez de su patrimonio. Se dice comúnmente que es la prenda común de los
acreedores. La palabra prenda no está tomada aquí en el sentido de derecho
real, que supone una cosa concreta sobre la cual recae dicho derecho, mientras
que el patrimonio es cambiante. Lo que ocurre es que los bienes del deudor,
cualquiera sea la fecha de su adquisición, responden por todas las deudas; pero
el deudor mantiene la libertad para disponer de ellos en tanto no se inicie el
~
proceso de ejecución y no se trabe embargo o inhibición.

En tal sentido el art. 743 indica Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común ae sus aereedores. El acreedor puede exigir la venta
judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su
crédito. Similar orientación presenta el art. 242.

Es necesario, empero, hacer dos salvedades: en primer lugar, no todos los

acreedores están en un pie de igualdad para el cobro de sus créditos; en se-
gundo término, no todos los bienes son ejecutables. Nos ocuparemos de estos
temas en los párrafos siguientes.
 76
ALEJANDRO BORDA (DIR.)
109. Distintas clases de acreedores
Puede ocurrir que los bienes del deudor no alcancen a cubrir sus obliga-
ciones. En tal caso, no sería justo que todos los acreedores, cualquiera sea el
origen o naturaleza del crédito y las necesidades que está dispuesto a llenar, se
satisfagan en un pie de igualdad. Ha sido preciso establecer un orden de prefe-
rencias, que contemple aquel problema. De ahí que existan distintas clases de
acreedores: privilegiados, con derecho real de garantía, comunes o quirografa-
rios, y subordinados.
a) Llámanse privilegiados los acreedores cuyo crédito goza de una calidad
a ser pagado con preferencia a otros (art. 2573). El privilegio nace siempre de
la ley; la voluntad de las partes es impotente para crearlo (art. 2574).
Los privilegios pueden ser generales y especiales. Los primeros recaen sobre
la totalidad de un patrimonio y sólo pueden ser invocados en los procesos
universales (art. 2580). Los privilegios especiales inciden sobre cosas determi-
nadas, sean muebles o inmuebles. Se encuentran enumerados en el art. 2582.
Ejemplo, el crédito por las expensas comunes en la propiedad horizontal sobre
la unidad funcional por la cual se expiden. Volveremos más adelante con dete-
nimiento sobre este tema.
b) Los acreedores que tienen a su favor un derecho real de garantía gozan
también de una preferencia en el pago de sus créditos, nacida en este caso de la
voluntad de las partes, y no de la ley, aunque está reconocida por ella. Tal ocu-
rre con los acreedores hipotecarios, prendarios y anticresistas. En el derecho
comercial, están la prenda con registro, el warrant, los debentures y las obliga-
ciones negociables. En estos casos, la preferencia se refiere solamente a la cosa
dada en garantía; si ésta no bastara para cubrir la deuda, el saldo tiene carácter
de crédito común. Cabe exceptuar los debentures y obligaciones negociables,
que pueden afectar la generalidad de los _bienes muebles e inmuebles en su
modalidad flotante.
Adviértase que no se puede voluntariamente otorgar un privilegio sino
que, en la medida que se constituya un derecho real, nacerá el privilegio que la
ley otorga a su titular.
e) Los acreedores comunes o quirografarios son los que carecen de toda
preferencia; deben cobrar después de los privilegiados y de los que tienen a
su favor un derecho real de garantía y lo hacen a prorrata de sus respectivos
créditos, si los bienes del deudor no alcanzaran a satisfacerlos en su totalidad.
d) Finalmente, el acreedor subordinado que es postergado, incluso, por el
acreedor común. Se trata de un sujeto que ha convenido con su deudor la pos-
tergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras que ten-
ga este último. Por ello, ese crédito se rige por las cláusulas convenidas, siempre
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 77
que no afecten derechos de terceros (art. 2575). El crédito subordinado es de
empleo frecuente en el ámbito de los concursos preventivos.
Tales distinciones se encuentran implícitamente contempladas en el
art. 743 infine que reza: Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición
igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia.
110. Bienes excluidos de la garantía común
No todos los bienes están sujetos a la ejecución por los acreedores. Es
importante destacar la evolución exper_imentada por el derecho en este punto,
evolución inspirada en un sentimiento de caridad cristiana. De la prisión por
deudas se ha pasado al reconocimiento de que algunos bienes son inembarga-
bles, siendo visible la tendencia de los últimos años a aumentarlos en número
y proporción. El motivo que inspira estas excepciones es siempre el mismo:
que no debe privarse a los hombres de lo que es indispensable para cubrir sus
necesidades más imprescindibles. Pero lo que se ha modificado últimamente es
el concepto de cuáles son esas necesidades más imperiosas, que hoy se juzgan
con espíritu amplio y generoso,, incluyendó lo que es menester-para una vida
decorosa y para poder trabajar.
Es necesario cuidar, sin embargo, que en este camino no se avance má~ allá
de los justos límites, porque ello sería favorecer la mala fe, el incumplimiento
de la palabra empeñada y burlar las legítimas esperanzas de los acreedores.
En nuestra legislación son'inembargables: a. las ropas y muebles de uso in-
dispensable del deudor,' de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b. los instrumentos
necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c. los se- ·
pulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción
o reparación; d. los bienes cifectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e.
los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que
sólo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178;f las indem-
nizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material deri-
vado de lesiones a su integridad psicofísica; g. la indemnización por alimentos que
corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso
de homicidio; h. los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes 1-
(art. 744). El Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018
contempla adicionar en el transcripto inciso a) a los animales de compañía
obedeciendo a la relevancia que han adquirido en la esfera personal y familiar
y a la importancia que le ha brindado la doctrina (ver art. 227 del citado Ante-
proyecto). Asimismo, se propone incluir como supuesto de excepción a la regla
de inembargabilidad de los sepulcros a los tributos que los graven.
También deben ser incluidos en tal elenco el inmueble destinado a vivien-
da, afectado al régimen previsto en el Libro Primero, Título III, Capítulo 3 del
Código Civil y Comercial, por deudas posteriores a su inscripción en el regís-
 78 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
tro de la propiedad (arts. 244 y 249), las remuneraciones y aguinaldo, si fueren
inferiores al doble del salario mínimo vital hasta un 10% del importe que exce-
diere este último, y si fueren superiores, hasta el20% del importe que lo exce-
diere (art.1°, dec. 484/1987, reglamentario de la ley 20.744 -y sus posteriores
reformas-), las jubilaciones y pensiones (art. 14, ley 24.241), la indemnización
por accidentes de trabajo (art. 11, inc. 1°, ley 24.557), las asignaciones familia-
res, tales como la que corresponde -entre otras- a maternidad, ayuda escolar
y prenatal (art. 23, ley 24.714), la indemnización por despido y falta de preavi-
so, en una escala igual a la fijada para las remuneraciones laborales (art. 3°, dec.
484/1987, reglamentario de la ley 20.744, ref por ley 21.297), etcétera.
111. Derechos del acreedor a su conservación y ejecución
Los derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor son de dos ór-
denes: los destinados a la conservación de la garantía colectiva y los dirigidos a
su ejecución.
Las medidas conservatorias están destinadas a mantener la integridad del
patrimonio del deudor; con ellas se procura impedir el egreso de bienes de
su patrimonio (embargo, inhibición) o hacer ingresar a él ciertos bienes que
habían salido del patrimonio del deudor ilegalmente (acción revocatoria) o
aparentemente (acción de simulación).
Las medidas de ejecución tienden a hacer efectivo el crédito.
§ 1.- MEDIDAS Y ACCIONES CONSERVATORIAS
112. Medidas precautorias
Se llama medidas precautorias a ciertas disposiciones tomadas por los jueces
a pedido del acreedor, cuyo objeto es impedir que el deudor pueda disponer de
sus bienes. Las más importantes son las siguientes:
a) El embargo que recae siempre sobre bienes determinados, sean mue-
bles o inmuebles. Los muebles pueden quedar depositados en poder del pro-
pio deudor o de un tercero; pero en cualquier caso aquél queda impedido de
disponer de ellos. El embargo sobre inmuebles se anota en el Registro de la
Propiedad Inmueble y hace imposible toda operación inmobiliaria respecto
de ese bien, en tanto no se satisfaga al acreedor o el nuevo adquirente asuma
el embargo, o por lo menos, acepte las consecuencias que irroga. Si se trabara
embargo sobre una cosa mueble registrable, la medida deberá anotarse en el
registro de la propiedad correspondiente.
El Código Civil y Comercial ha querido finalizar con las discusiones acer-
ca de la constitucionalidad de la prioridad del primer embargante que habían
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 79
consagrado diversos códigos locales de procedimiento. En ese sentido dispone
el art. 745:
Prioridad del primer embargante.- El acreedor que obtuvo el embargo de bie-
nes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia
a otros acreedores. Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en
los procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor,
el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos
posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los
créditos que hayan obtenido embargos anteriores.
La norma se refiere a preferencias; en rigor de verdad, no versa sobre los
privilegios, pues se aplica a los créditos quirografarios. Deja de tener aplicación
el referido proceso en los procedimientos colectivos, tal como la quiebra.
La traba del embargo implica que el primer embargante cobra antes que
los posteriores y los demás acreedores quirografarios. Como dice la norma,
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de
pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Tal orden de prioridad se encuentra dado por la fecha de su rogación en el
registro pertinente (debe entenderse que si ingresan el mismo día dos medidas
de embargo de distintos sujetos, los respectivos créditos concurren a prorrata,
salvo que una disposición de índole registra! establezca lo contrario). Su pre-
ferencia se extiende al capital, intereses y costas.Tal regla cede ante la concu-
rrenCia de un verdadero privilegio.
Satisfecho los créditos que motivaron las inscripciones de los embargos,
debe restituírsele al ejecutado el remanente, si existiese.
b) La inhibición es una medida de carácter general que afecta todos los
bienes del deudor, impidiéndole enajenarlos o gravados. Se anota también en
los Registros de la Propiedad que corresponda.
e) La anotación de litis no significa un impedimento absoluto para enajenar,
como en los casos anteriores; pero se anota en el Registro de la Propiedad la
"
existencia de un litigio sobre el bien, con lo cual el eventual comprador queda
advertido de que un tercero pretende tener derechos sobre ese bien. Difícil-
mente se lo adquiere en esas condiciones, pues nadie tiene interés en comprar
pleitos.
d) La prohibición de innovar. Es una medida que tiene bastante difusión
en la práctica de los tribunales. Importa una orden judicial haciendo saber al
deudor que debe abstenerse de modificar el estado de cosas existentes en ese
momento; en particular, significa una prohibición de enajenar, gravar, introdu-
cir modificaciones o hacer construcciones en los inmuebles, etcétera.
80 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
e) La designación de administrador o interventor judicial a fin de controlar
los negocios del deudor, fiscalizar las entregas y embargadas.
113. Intervención procesal en los juicios en que el deudor es parte: carácter,
finalidad y condiciones
La doctrina moderna tiende a reconocer al acreedor el derecho a intervenir
en los juicios en que el deudor es parte, siempre que esa intervención se justifi-
que atento el desinterés o inercia procesal del deudor. Su finalidad es defender
la garantía colectiva e impedir que el deudor pierda algún derecho por falta de
interés o negligencia. Su fundamento es, por tanto, muy similar al de la acción
subrogatoria y las condiciones para que -proceda la intervención del acreedor
son las mismas de esta acción: a) pasividad, inercia o desinterés del deudor; b)
interés legítimo del acreedor en actuar.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la posibilidad
de que cualquier tercero, lo que incluye al acreedor, intervenga en un proce-
so, si acredita sumariamente que la sentencia puede afectar su interés propio
(art. 90); asimismo, podrá iniciar una tercería si tuviere derecho a cobrar con
preferencia a otro que hubiera trabado embargo (arts. 97 y ss.).
114. Acción de separación de patrimonios
Cuando el heredero insolvente recibe una herencia, los acreedores del cau-
sante tienen un interés evidente en evitar una confusión plena de ambos patri-
monios, puesto que el acervo sucesorio (que constituye el activo que se trans-
mite al heredero) puede verse comprometido frente a las deudas del insolvente
heredero. La ley reconoce a esos acreedores del causante, por ello, el derecho a
pedir la separación de patrimonios. En virtud de dicho pedido se reconoce una
preferencia a los acreedores del causante a ser pagados con los bienes del acervo
sucesorio transmitido con prelación a los acreedores del heredero (art. 23~6).
115. Derecho de retención
El derecho de retención no es propiamente una medida conservatoria, sino
una excepción dilatoria que goza de un privilegio concedido a ciertos acreedores,
en virtud del cual pueden retener ciertos bienes del deudor hasta que éste les
pague sus deudas. Este derecho sólo juega cuando la deuda tiene conexidad
con la cosa retenida (art. 2587); por ejemplo, el constructor tiene derecho a
retener el inmueble edificado hasta que se le pague su retribución; el acreedor
prendario, la cosa dada en prenda hasta que se le restituya lo dado en préstamo.
El derecho de retención se extingue por: a) extinción del crédito garanti-
zado; b) pérdida total de la cosa retenida; e) renuncia; d) entrega o abandono
voluntario de la cosa, sin que renazca el derecho porque la cosa vyelva a su po-
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 81
der; e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto
disposición legal en contrario; f) falta de cumplimiento de las obligaciones del
retenedor o si incurre en abuso de su derecho (art. 2593).
116. Acciones reparadoras
Se llama así a las acciones destinadas a mantener incólume el patrimonio
del deudor: son la subrogatoria, la pauliana o revocatoria y la de simulación. N o
pertenece, estrictamente, a tal elenco la acción diré~ta pues faculta al acreedor
a percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe de su propio
crédito, ingresando el bien en cuestión al patrimonio del acreedor actor. Sin
perjuicio de la aclaración, nos ocuparemos de todas ·estas acciones en el nro.
118 y ss.
§ 2.- VíAS DE EJECUCIÓN
117. Concepto y enumeración
Las vías de ejecución tienden a hacer efectiva la responsabilidad del deu-
dor, bien sea obligándolo a cumplir su obligación en especie, bien sea compé-
liéndolo a pagar los daños causados. ·Ordinariamente la ejecuci'ón se propone
aprehender los bienes del deudor; s~ se trata de dinero, el acreedor se paga
directamente de é1; si s~ trata de otros bienes, se los vende en pública subasta
para convertirlos en dinero.
La ejecución puede ser:
a) Individual· es la acción intentada por cada acreedor por separado en
defensa de sus propios intereses.
b}. Colectiva: antiguamente, nuestra legislación distinguía según el deudor
fuera comerciante o no; en el primer caso, se llamaba quiebra, en el segundo,
concurso civil. Sin embargo, a partir de la reforma introducida por la ley 22.917 ....
a la derogada ley 19.551, pueden ser declaradas en con<;:urso preventivo o quie-
bra todas las personas de existencia visible, siendo indiferente la naturaleza
civil o comercial de la actividad del deudor en orden al procedimiento a seguir.
Ello ha sido ratificado por la vigente Ley de Concursos y Oltiebras, 24.522.
Hecha la aclaración precedente, debe señalarse que la quiebra procede cuando
una persona física (persona humana en la terminología del Código Civil y
Comercial) u otro de los sujetos mencionados en el art. 2° de la ley 24.522 ha
incurrido en cesación de pagos. Se trata de tin procedimiento colectivo, llevado
adelante para la liquidación total del patrimonio del deudor en beneficio de los
acreedores.
 82
ALEJANDRO BORDA (OIR.)
Se pagan ante todo los acreedores privilegiados y luego el saldo se distribu-
ye entre los quirografarios a prorrata de sus respectivos créditos.
11. ACCIONES DIRECTAS
§ 1.- CONCEPTOS GENERALES
118. Concepto
Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos contra
un tercero, sea por espíritu liberal, por generosidad, por negligencia o porque
en verdad no tiene interés. Detengámonos en esta última hipótesis, que es la
que ahora nos interesa más. Supongamos una persona cargada de -deudas y
que, a su vez, tiene un crédito contra un tercero. Carece de interés en gestionar
su cobro, porque ese bien que ingresará a su patrimonio será inmediatamente
aprehendido por sus propios acreedores.
A tenor de tales situaciones, a veces, la ley conc~de al acreedor el derecho
de ejercer ciertas acciones de su deudor; por propio derecho y en beneficio exclusivo
del accionante. Por eso se las llama acciones directas. Sólo se justifican en casos
excepcionales; por ello son de interpretación restrictiva y solamente proceden
en los .casos previstos expresamente por la ley (art. 736).
Este artículo las define como aquéllas que competen al acreedor para perci-
bir lo que un tercero débe a su deudor, hasta el importe del propio crédito.
119. Método del Código Civil y Comercial
Se le ha dedicado una sección propia; innovación importante ya que VÉLEZ
SARSFIELD no la había regulado en preceptos autónomos, sino que sencilla-
mente, regló la acción directa para casos particulares.
Se encuentra ubicada dentro del Capítulo de Acciones y garantías comunes
para los acreedores, en el Libro Tercero (Derechos Personales), Título I referido
a las Obligaciones en general. Resulta el lugar apropiado pues se encuentra
a continuación de los artículos referidos a las disposiciones generales de las
obligaciones. ,
120. Naturaleza jurídica
Una mirada realista conduce a elegir la tesitura que indica que es un re-
medio procesal otorgado al acreedor para que satisfaga S!J interés ante la des-
idia de su d~udor a llevar a cabo la prestac~ón pactada. La idea de una cesión,
cualquiera sea la modalidad propuesta, descansa en una ficción que el derecho
moderno trata de repeler en todas sus dimensiones. El ordenamiento jurídico
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 83
le brinda al ~creedor una acción ejecutiva a fin de ver cumplida la obligación
debida a través del deudor de su deudor.
121. Fundamento
No es otro que el interés que tiene el acreedor que sea satisfecho su crédito.
La ley en este supuesto le brinda una herramienta directa, pero excepcional,
para que lleve a feliz término tal cometido, exigiéndole el cumplimiento de una
prestación homogénea al deudor de su deudor.
?'
122. Carácter
Dado que el bien ejecutado ingresa en el patrimonio del acreedor actor, no
puede haber lugar a dudas que resulta una modalidad ejecutiva. El acreedor 1~
ejerce en beneficio propio, hasta el importe de su crédito.
También, es un remedio excepcional (art. 736). Se predica una interpreta-
ción restrictiva y debe estar expresamente prevista en la ley.
§ 2.- CoNDICIONES PARA su EJERCICIO
123. Requisitos
Son condiciones necesarias para su ejercicio (art. 737):
a.- Que el demandante goce de un crédito exigible contra su propio deudor. no
podría invocarla un titular de un crédito sujeto a condi~ión o plazo suspensivo.
h.-:- Que el demandado ("tercer demandado" en la terminologia legal'') resulte
deudor del deudor del demandante. E~ el caso de que B le deba a A $ 5000, y que
C deba devolverle a B $ 3000. A resulta acreedor de B y, a su vez, B es acreedor
de C.
c.- Homogeneidad de ambos créditos entre sí; es decir que deben ser compa-
tibles, pertenecer a la misma especie de obligación. En el ejemplo dado, ambos
supuestos tratan de hipótesis de obligaciones dinerarias.
"j.
d.- Inexistencia de embargo_ anterior a la promoción de la acción directa. Se
trata de créditos sobre los cuales no existan trabados embargos, ya que de lo
contrario se vulneraría la prioridad del primer embargante.
e.- Citación del deudor del demandante a juicio. Así se tutela de manera
efectiva su derecho de defensa.
f.- La procedencia de la acción directa debe estar prevista para el caso en par-
ticular (art. 736, in fine). El propio ordenamiento jurídico individualiza los
supuestos donde procede (véase nro.125).
84 ALEJANDRO BORDA (O IR..)
§ 3.- EFECTOS
124. Consecuencias
Conviene precisar, en primer lugar, que el acreedor que entabla una prós-
pera acción directa hace ingresar el bien obtenido en su patrimonio (art. 738,
inc. d]), hasta el monto menor de las dos obligaciones, sin pasar por el patri-
monio de su deudor. '
Descripta la virtualidad principal, cabe precisar los distintos efectos:
a) Entre el acreedor actor y su deudor: Como no pasa el bien por el patrimo-
nio del sujeto pasivo (el deudor del acreedor), éste no podrá realizar sobre él
actos de conservación y disposición. Claro está, que podrá argüir las defensas
que estén a su alcance.
Como ha sido satisfecho el interés del acreedor demandante, su deudor se
libera en la medida del pago (art. 738, inc. e]).
b) Entre el acreedor actor y los demás acreedores: Estos últimos no podrán
intep.tar embargar el bien en cuestión una vez que ha ingresado en el patrimo-
nio del acreedor actor, salvo que ejerzan las acciones pauliana o de simulación,
que se estudiarán más adelante (nros. 139 y ss., y 158 y ss.). No obstante ello,
no existe ningún obstáculo en que traben embargo sobre el bien durante la
tramitación de la acción directa. Operará aquí la prioridad del primer embar-
gante según corresponda. No debe olvidarse que la notificación de la demanda
ocasiona el embargo del crédito a favor del acreedor actor (art. 738, inc. a]).
e) Entre el acreedor actor y el demandado: El demandado puede invocar a su
favor las mismas defensas que podría haber alegado contra su acreedor (deu-
dor del demandante). Inclusive podría oponerlas defensas que tuviera contra
el actor, verbigracia, la compensación, pues el bien ingresa directamente en el
patrimonio de este último (art. 738, inc. e]). Por otra parte, debe recordarse que
el reclamo del acreedor actor sólo puede prosperar h4sta el monto menor de las
obligaciones (art. 738, inc. b]).
Una vez notificado el demandado, no podrá pagar a su acreedor (deudor
del actor) para liberarse pues con este acto procesal ha ocurrido el embargo del
crédito afavor de su demandante (art. 738, inc. a]).
d) Entre el deudor del acreedor actor y el demandado: Ya que se exige la ci-
tación del primero, la sentencia que acoge la acción hace cosa juzgada entre
ambos. Como consecuencia, el deudor que es a la vez acreedor del demandado
no podrá interponer similar pretensión si el pago reali~ado resulta completo.
La cuestión queda concluida finalmente.
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR.. .. 85
e) Entre el demandado y los demás acreedores del deudor principal: solamente
podrán impugnar los efectos de una demanda exitosa, si acreditan el fraude o
la simulación entre el actor, su deudor y el demandado.
§ 4.- CASOS ESPECIALES
125. Hipótesis particulares
Una de las características de la acción directa radica en que su ejercicio
debe estar previsto expresamente en la ley.
En este sentido encontramos:
1°) En caso de sublocación y de cesión de la locación, el locador tiene acción
directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la
medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de
las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños
causados por uso indebido de la cosa. Recíprocamente, el sublocatario tiene acción
directa contra el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones
asumidas en el contrato de locación (art. 1216, párrs. 1° y 2°).
2°) En caso de sustitución de mandato, el mandante tiene la acción directa
contra el sustituto prevista en los arts. 736 y eones., pero no está obligado a pagarle
retribución si la sustitución no era necesaria (art. 1327).
'
3°) En el supuesto de construcción, siembra o plantación en terreno no
propio, realizado por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno,
quien ifectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el
dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero (art. 1962, párr. final).
111. ACCIÓN SUBROGATORIA U OBLICUA
1-
§ 1.- CoNCEPTOS GENERALES
126. Concepto
Mientras el deudor es solvente, sus acreedores no tienen interés en que
ejecute los derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su interés
es evidente. La ley les reconoce el derecho de subrogarse en los derechos del
~eudor y de intentar a nombre de éste las acciones que posee contra terceros.
Esta es la acción llamada subrogatoria, oblicua o indirecta.
86 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
127. Método del Código Civil y Comercial
El Código trata de la acción subrogatoria en los. arts. 739 a 742, ubicado
en el Capítulo 2 del Título I referente a las Obligaciones en general, del Libro
Tercero. Resulta una ubicación adecuada. Ha mejorado sensiblemente el es-
quema velezano que reguló la acción subrogatoria dentro de los efectos de los
contratos en un solo precepto (art. 1196).
128. Origen, evolución y derecho comparado
Es muy discutido el origen histórico de esta acción. Mientras los autores
italianos lo encuentran en un rescripto de CARACALLA, vinculado con la eje-
cución de los bienes del deudor, los franceses sostienen que el derecho romano
no conoció la acción, que es originaria del antiguo derecho francés. Lo cierto es
que el texto de CARACALLA tiene una muy remota vinculación con esta acción
y que su configuración precisa y definitiva data de las Costumbres Normandas
(art. 278), aun cuando ya antes se citan algunas aplicaciones jurisprudenciales
de la idea.
En el derecho moderno está legislada en la mayor parte de los códigos
(francés, art. 1166; italiano, art. 2900; español, art. 1111; portugués, arts ..606
y ss.; peruano, art. 199; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1295; paraguayo,
art. 446). En cambio, la omiten los códigos alemán, suizo, brasileño, chileno y
mexicano.
129. Naturaleza jurídica
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de esta acción. Las
principales teorías son las siguientes:
a) Es una cesión tácita de las acciones por el deudor al acreedor (DEMOGUE);
teoría difícil de admitir porque la ley reconoce esta acción aun en contra de la
voluntad expresa del deudor.
b) Es una cesión o mandato legal (MouzLON, LAROMBIERE).
e) Es una acción ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido
otorgada por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios conce-
didos por la ley para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin
perjuicio de que, ante el tercero, el actor accione en nombre y lugar del deudor
(SÁNCHEZ DE BusTAMANTE). Esta teoría parece describir con sentido más re-
alista la naturaleza y modus operandi de esta acción, sin forzar una asimilación a
otras instituciones que carece de sentido porque, de todas maneras, no se aplica
la regulación legal de aquéllas, sino que está regida por una que le es propia.
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 87
130. Fundamento
El fundamento de esta acción es el derecho que tienen los acreedores de
defender la garantía del pago de sus créditos que es el patrimonio del deudor.
Tiende a incorporar a ese patrimoni9 bienes que aumentarán su garantía y que,
eventualmente, le permitirán hacer efectivos sus derechos.
131. Carácter: conservatorio, ejecutivo o mixto
También este punto es discutido por los autores: la acción subrogatoria, ¿es
conservatoria, ejecutiva o mixta?
a) Para algunos autores, se trata de una acción co~servatoria (SÁNCHEZ DE .
BusTAMANTE, SALVAT), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del
deudor. Esto en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con
relación al tercero contra el cual se dirige la acción, ésta tendrá carácter con-
servatorio o ejecutivo según los casos; así, si se trata sólo de trabar un embargo
preventivo, será conservatoria; si de realizar bienes, será ejecutiva. Pero esto
se refiere al carácter de la acción del deudor contra el tercero y no a la acción
subrogatoria en sí misma, que es lo que ahora nos interesa.
b) Para otros es ejecutiva, pues importa una especie de expropiación del
deudor, consumada en beneficio del acreedor (DEMOLOMBE, Huc, LAURENT).
e) Finalmente, otros opinan que es una acción mixta: tendrá carácter con-
servatorio si el acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor
para que le sirva de garantía o de instrumento de pago; y ejecutivo si lo que se
persigue es el pago inmediato (LAFAILLE, SARAVIA, GIORGI, D'AvANzo).
Todas estas teorías se revelan insatisfactorias. La acción oblicua no es evi-
dentemente una medida simplemente conservatoria, desde que el acreedor se
inmiscuye en el patrimonio de su deudor y tiende a realizar un bien que le
pertenece. Tampoco puede decirse que sea ejecutiva, pues la acción está funda-
mentalmente enderezada a impedir la pérdida de un valor y no importa nece-
sariamente poner en movimiento las vías de ejecución. Hay que concluir que
se trata de una acción sui generis, no asimilable a las figuras clásicas de medidas
conservatorias o ejecutivas. Es verdad que a esta concepción se le ha reprocha-
do que nada resuelve ni aclara. Por nuestra parte, creemos que este reproche
está inspirado en la preocupación, tan frecuente entre los juristas, de asimilar
nuevas instituciones a otras viejas figuras típicas. Pero esa asimilación carece
de sentido si no es para aplicar a esa institución el régimen legal de las otras.
Pero desde que la acción subrogatoria tiene un régimen propio, tal asimilación
carece de sentido y no hace sino confundir las ideas en vez de aclararlas. Por
el contrario, nos parece decididamente clarificador partir de la base de que se
trata de una institución especial, dotada de reglas propias, y que como tal debe
ser considerada y aplicada.
 88 ALEJANDRO BORDA CD!R.)
§ 2.- ACCIONES Y DERECHOS QUE PUEDEN DAR lUGAR A LA ACCIÓN SUBROGATORIA
132. El principio
En principio, todos los derechos patrimoniales del deudor pueden ser objeto de
la acción subrogatoria (art. 739). Se exceptúan únicamente los que por su na-
turaleza o disposición de ley son ejercidos por su titular, los derechos excluidos
de la garantía colectiva de los acreedores y las meras facultades (véase número
siguiente). En consecuencia, el ácreedor podrá cobrar créditos que tenga su
deudor, reivindicar bienes muebles o inmuebles, pedir la división de condo-
minio, solicitar medidas conservatorias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la
nulidad de actos jurídicos que perjudiquen a su deudor, demandar la repara-
ción de un daño ocasionado por un acto ilícito, ejercer las acciones tendientes
al cumplimiento o resolución de un contrato y a reclamar la indemnización
consiguiente, oponer la prescripción, aceptar legados a nombre del deudor, pe-
dir la revocación de la aceptación o bien de la renuncia de la herencia, iniciar el
juicio sucesorio, promover la partición de herencia, demandar la nulidad de la
partición, pedir la colación, etcétera.
133. Excepciones
Según el art. 741, no pueden ser objeto de la acción subrogatoria:
a. Los derechos y acciones que, por su naturaleza opor disposición de la ley, sólo
pueden ser ejercidos por su titular. Entre ellos se encuentran:
(i) Todos los derechos extrapatrimoniales; como no tienen contenido eco-
nómico, es natural que no se reconozca al acreedor el derecho de ejercerlos por
su deudor, desde que no tendría ningún interés en hacerlo.
(ii) Los derechos patrimoniales inherentes a la persona. Aquí el problema es
más delicado. No se puede negar el interés que tendría el acreedor en ejercer
tales derechos, que vendrán a engrosar la garantía colectiva pero la ley reputa
que hay ciertas facultades legales sobre cuyo ejercicio sólo puede ser árbitro el
propio titular: por encima del interés económico del acreedor, hay otro interés
de orden superior que se opone al ejercicio de la acción. Por tanto, no puede
ser ejercida por el acreedor a nombre de su deudor: la acción. para obtener la
revocación de una donación por causa de ingratitud del donatario (art.1573), a
menos que el deudor hubiere iniciado ya la demanda; la acción para excluir de
la herencia al indigno (art. 2283), aunque tal exclusión viniera a acrecentar la
herencia del deudor; la acción tendiente a la reparación de las consecuencias no
patrimoniales derivados de un hecho ilícito; las acciones tendientes a obtener
el reconocimiento de la filiación o la paternidad, por más que ella pudiera dar
origen a una petición de herencia; la acción tendiente a obtener la :fijaci6n de
una pensión de alimentos o su aumento, su cese o disminución; sin embargo
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 89
podrá el acreedor del alimento pedir la disminución o cese de la pensión, si
demostrare la existencia de una colusión entre el alimentante y el alimentado
para defraudarlo; sólo que ya no se trataría de una acción subrogatotia sino
pauliana o revocatoria.
b. Los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores.
Es lo que sucede con el elenco de casos enumerados en el art. 744. El propio
deudor subrogado no los podría embargar.
c. Las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en
fa situación patrimónial del deudor. Así, verbigracia, podrá interponer la acción
oblicua con el fin de proceder a la aceptación de una herencia o el ejercicio de
la cláusula resolutoria (o pacto comisorio).
§ 3.- CoNDICIONES PARA su EJERCICIO
A.- CONDICIONES SUSTANCIALES O DE FONDO
134. Enumeración y análisis
Son condiciones necesarias para el ejercicio de la acción subrogatoria
(art. 739):
a) Que el subrogante sea acreedor del subrogado ("el acreedor de un crédito cierto,
exigible o no'').- Se ha aclarado qu~ no resulta necesario que se trate de un
crédito líquido y exigible; solamente que sea cierto, que no haya duda en cuanto
a su existencia. Ha acertado el legislador ante la duda que planteaba el esquema
velezano pues: 1°) cuando se trata de una obligación de dar una cosa cierta o de
hacer, no se concibe hablar de la liquidez del crédito; 2°) si el crédito es cierto,
no interesa que no fuere líquido en el momento de promover la demanda (de
acuerdo: SÁNCHEZ DE BusTAMANTE, LAFAILLE, DEMOLOMBE, GIORGI).
Podrán ejecutarla los acreedores a plazo. No cabe duda que integran el
mismo elenco los titulares de crédito sujeto a condición resolutoria. ¿Qyé ocu-
rre en la hipótesis de la condición suspensiva? La doctrina francesa se inclinó
por una solución negativa. Sin embargo, no resulta posible aceptar la misma
postura en el ordenamiento jurídico argentino: 1°) el art. 739 hace referencia
a la existencia de un crédito cierto pero no exigible. 2°) el art. 347le brinda la
posibilidad de ejercer medidas conservatorias al titular de un crédito supedita-
do a una condición suspensiva.
b) Que medie inacción del deudor ("si éste" {deudor} 'es remiso en hacerlo'').-
Según ya lo dijimos la acción subrogatoria es un remedio para poner a cubierto
al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor. Pero si éste es diligente,
90 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
si vigila y cuida de sus intereses como c9rresponde, no se justificaría una inter-
ferencia de los acreedores.
e) Interés legítimo en actuar ("esta omisión afecta el cobro de su acreencia'').-
Puesto que el interés es la medida de las acciones, no se justificaría una aceión
sin beneficio positivo alguno para el que lo intenta. Ello ocurrirá, por ejem-
plo, si el deudor tuviera una notoria solvencia. Aunque no es necesario que el
acreedor pruebe la insolvencia de aquél, es obvio que si se demuestra una plena
capacidad del deudor para responder a sus obligaciones, debe negarse a su
acreedor la acción oblicua, pues de cualquier modo él podrá cobrar su crédito
sin necesidad de dirigirse contra el tercero.
135. Requisitos inútiles o superfluos
En cambio, no es necesario, ya que no se encu~ntran consignados en el
art. 739:
a) ~e el acreedor tenga título ejecutivo.
b) ~e se pruebe la insolvencia del deudor, esta exigencia, como requisito
previo, significaría crear una seria traba para el ejercicio de una acción, que por
lo común no causa ningún perjuicio al deudor subrogado. Pero si éste demues-
tra su solvencia, la acción subrogatoria debe rechazarse, porque ello prueba que
el accionante carece de interés.
e) ~e se haga excusión de los bienes dei deudor, es decir que el acreedor
haya intentando previamente, sin éxito, ejecutar otros bienes del deudor. Mi-
litan aquí las mismas razones que existen para no exigir la prueba de la insol-
vencia del deudor.
d) Tampoco interesa la fecha del crédito.
8.- CONDICIONES FORMALES
136. Cuestiones controvertidas
La brevedad con que el art. 1196 del Código Civil velezano trataba esta
acción, sin reglamentada debidamente, originó algunas controve~sias también
en este punto. Se encargó el nuevo cuerpo de derecho común de disiparlas. Las
cuestiones en discusión más importantes resultaban ser las siguientes:
a) ¿Es indispensable la subrogación judicial?- La cuestión consiste en saber
si el subrogan te puede ejercer directamente la acción o si, por el contrario, ne-
cesita una autorización judicial previa, que importa subrogarlo en .los derechos
de su deudor. La segunda tesis se funda principalmente en que nadie puede
asumir los derechos de su deudor por su propia cuenta, porque ello significaría
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBR.E EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 91
una usurpación ilícita e importaría hacerse justicia por su propia mano; ade-
más, la intervención judicial permitirá apreciar si el accionante tiene interés
legítimo en intentarla. A lo cual se ha contestado que no hay tal usurpación
ilícita porque el acreedor ejerce un derecho que la ley le reconoce; y si luego se
demuestra que no tiene interés en la acción, lo que corresponde es rechazarla.
Sobre todo, hay una razón práctica, que es la que ha inclinado a la jurispruden-
cia a no exigir este recaudo: la posibilidad de actuar del acreedor en defensa de
su derecho se hace más ágil yeficaz si se la despoja de requisitos previos que la
entorpecen y que no están establecidos en ninguna disposición legal.
El art. 739 no hace de este extremo un requisito. •r
'
b) ¿Es necesario que el deudor subrogado sea citado para que intervenga en el
juicio?- La conveniencia de la intervención del deudor en el juicio es a todas
luces evidente: 1°) porque de esa manera se escucha a quien es parte intere-
sada y que tal vez pueda aportar al pleito elementos de juicio indispensables;
2°) porque él podría demostrar su solvencia y, por tanto, la falta de interés del
acreedor; 3°) porque si él no int~rviene,la sentencia que allí se dicte no tendrá
valor de cosa juzgada respecto suyo; y si, por ejemplo, la demanda fuere recha-
zada, él tendría derecho a intentarla nuevamente, con lo que volvería a promo-
verse otro pleito por una misma causa. Más allá de la evidente conveniencia
de la intervención del deudor, la falta de norma expresa provocaba dudas, las
cuales han sido despejadas con el art. 740 que expresamente dispone que el
deudor debe ser citado para que tome la interveación que corresponda. ·
, e) ¿Es necesario que el acreedor actúe en nombre del deudor?- Se acepta hoy
que no es indispensable que lo haga así porque, en verdad, el acreedor ejerce un
derecho que le es propio. Puede, pues, accionar a nombre propio, siempre que
surja claramente de su demanda que intenta valerse de los derechos y acciones
que correspondan a su deudor con la extensión y límites que ellos tienen.
En cambio, ninguna duda cabe de que es innecesario o superfluo:
a) Actuar con mandato o autorización especial del deudor, puesto que el acree-
dor ejercita un derecho que la ley le confiere y puede hacerlo aun en contra de
la voluntad del deudor.
i'
b) Que el deudor haya sido puesto en mora.
§ 4.- EFECTOS
137. Distintos efectos
Para poner en claro los efectos jurídicos de la acción sub rogatoria, conviene
partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone ejercer por su

92 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
deudor un derecho que éste había abandonado; si la acción prospera, el bien
queda incorporado al patrimonio del deudor, quedando expedita entonces la
posibilidad del subrogante de ejecutarlo para cobrarse su crédito.
Esto sentado, precisemos los distintos efectos:
a) Entre el actor y el deudor.- Si la acción prospera, el acreedor podrá ul-
teriormente embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro está; que su
crédito fuere exigible y no condicional o a plazo. Cabe agregar que como el
efecto fundamental de la acción no es otro que hacer ingresar el bien al patri-
monio del deudor, nada impide que luego éste disponga de él, lo venda, grave,
etcétera, mientras no le haya sido embargado. Es claro que si la enajenación
fuere fraudulenta, el acreedor podrá impugnarla por vía de la acción pauliana.
b) Entre el actor y los otros acreedores.- Como la acción subrogatoria no
tiene otro objeto que hacer ingresar un derecho al patrimonio del deudor, be-
neficia a todos los acreedores por igual, hayan o no intentado la subrogatoria.
Qyeda desde luego al subrogante el derecho de embargar el bien tan pronto
haya prosperado su acción pues no goza de preferencia alguna sobre los bienes
obtenidos por este medio (art. 739, in fine). En este punto, la situación es aná-
loga a la que deriva de la acción de simulación.
e) Entre el actor y el demandado.- El demandado se encuentra frente al
actor en las mismas condiciones que se encontraría frente al subrogado (acree-
dor del demandado); puede oponerle las mismas defensas y excepciones, in-
clusive la de compensación, aun cuando provengan de hechos del subrogado
posteriores a la demanda, siempre que no sean en fraude de los acreedores
(art. 742). Por el contrario, nó puede invocar sus defensas personales contra el
actor, verbigracia, la compensación respecto de un crédito que tenga contra el
subrogante, pues éste no ejerce la acción en beneficio propio sino en beneficio
del deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de éste.
d) Entre el deudor y el demandado.- La acción seguida entre el subrogante
y el demandado hace cosa juzgada respecto del subrogado, ya que el art. 740
requiere la citación a juicio de este último. Por consiguiente, el deudor subro-
gado no podría intentar luego nuevamente la acción, si el s\,lbrogante hubiera
sido vencido en el pleito.
e) Entre el demandado y los demás acreedores.-. Aquí se plantea una situa-
ción similar a la examinada en el sU:bpunto' anterior. Como el deudor debe ser
citado al juicio, la sentencia hace cosa juzgada no sólo respecto de él, sino de
todos sus restantes acreedores, que no podrían más tarde volver a intentar la
acción, desde que su propio deudor ha sido vencido; la acción subrogatoria se
brinda en caso de inacción, pero no cuando el subrogado ha sido activo, pero
vencido.
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 93
§ 5.- COMPARACIÓN CON LA ACCIÓN DIRECTA
138. Similitudes y diferencias con la acción directa
Ambas son medios para tutelar el crédito de los acreedores. Sin embargo,
presentan diferencias notables:
a) La acción oblicua tiende a hacer. ingresar un bien al patrimonio del
deudor; la directa a hacerlo ingresar al patrimonio del accionante; b) la acción
oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor; la directa benefi-
cia exclusivamente al accionante, que no se ve expuesto así a que su esfuerzo
resulte parcial o totalmente estéril por la concurrencia de otros acreedores; e)
el ejercicio de la acción subrogatoria no impide al deudor (titular del crédito)
disponer de él, transar, renunciar, etcétera; el efecto normal de las acciones
directas es privar al deudor principal de su facultad de disponer del derecho
desde que la acción se ha iniciado; d) la acción oblicua se ejerce por la totalidad
del crédito que el deudor subrogado tiene contra el demandado, aunque sea
mayor que el del acreedor subrogante; en las acciones directas, el crédito del
accionante marca el límite por el que la acción puede ser ejercida; e) la acción
oblicua se ejerce a .nombre del deudor, en tanto que la directa se insta.ura a
nombre propio; f) por último, en la acción directa, el demandado puede opo-
ner tanto las excepciones que su acreedor tenga contra el actor como las que el
mismo tuviese contra la parte demandante; esta última posibilidad se encuen-
tra vedada en la acción subrogatoria.
IV. ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
139. Concepto y terminología
Los acreedores -y particularmente los comunes y quirografarios- tienen
ligada la suerte de sus créditos al estado de fortuna del deudor. Todo egreso de
bienes supone una disminución de la garantía común; pero mientras se trate
de actos normales de administración o disposición, ellos deben soportar sus
consecuencias y carecen de remedio legal para impugnarlos. Sólo cuando el ...
acto está encaminado a defraudarlos, la ley acude en su defensa. Ocurre a veces
que un deudor, que está a punto de caer en insolvencia o que se encuentra ya
en ese estado, enajena algunos de sus bienes para sustraerlo a la acción de sus
acreedores; el dinero o los valores mobiliarios que recibe a cambio, se sustraen
fácilmente al embargo. En tal caso, la ley reconoce a los acreedores la acción
revocatoria, que permite a los acreedores hacer ejecución del bien cuya propie-
dad se había transmitido a terceros. Aunque la hipótesis típica del fraude es
la venta, son muchos los actos que implican una lesión de los derechos de los
acreedores y dan lugar a la acción.
94 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Esta acción se llama revocatoria (porque permite revocar el acto del deu-
dor enajenante),pauliana (en homenaje al pretor Paulus, que la introdujo por
primera vez) o de fraude (porque es un remedio contra la acción fraudulenta
de los deudores).
140. Origen y fuentes legales
La acción revocatoria tiene su origen en el derecho romano, en donde la
introdujo por primera vez, según ya lo dijimos, el pretor Paulus a quien no debe
confundirse con el gran jurisconsulto del mismo nombre. Como el remedio
respondía a una verdadera necesidad jurídica, como es la de evitar la burla
dolosa de los acreedores, pasó al derecho medieval y a los códigos modernos.
Las fuentes del Código Civil velezano radicaron no sólo en los textos mis-
mos del Digesto, sino también en las leyes de Partidas, que habían recogido la
institución, y en el Código francés y sus comentaristas, particularmente CHAR-
DON, cuya obra sobre el Dolo y el Fraude es clásica en esta materia.
141. Método del Código Civil y Comercial
Trata de la acción pauliana en el Capítulo referente a los vicios de los actos
jurídicos, en los arts. 338 a 342, lo que evidentemente es un acierto, puesto que
tal es su naturaleza jurídica.
142. Fundamento
La acción pauliana se funda en una razón de orden moral; el derecho no
puede permanecer impasible ante los actos del deudor consumados para de-
fraudar a los acreedores. El deudor puede disponer libremente de su patrimo-
nio en tanto proceda de buena fe y obre en defensa legítima de sus intereses.
Excediendo esos límites, sus acreedores pueden impedir que se disponga de lo
que constituye su garantía común.
143. Naturaleza
Muchas son las teorías sostenidas en torno a la naturaleza jurídica de la
acción pauliana. Dejando de lado las que han tenido poco eco doctrinario,
podemos resumir las principales en estas tres:
a) Es una acción real, porque permite perseguir los bienes que han salido
del patrimonio del deudor. Esta teoría, fundada en un texto de Justiniano, no
ha resistido el análisis y fue abandonada ya por los antiguos romanistas. No es
una acción real porque no deriva de la propiedad ni de ningún otro derecho
real; tampoco hay un derecho de persecución porque la acción queda parali-
zada ante los terceros subadquirentes de buena fe a título oneroso; finalmente,
las acciones reales no se conciben sino cuando recaen sobre una cosa corporal
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 95
determinada y la acción pauliana puede tener por objeto la restitución de bie-
nes incorporales.
b) Es una acción personal de nulidad. Es la teoría sostenida en forma casi
unánime por la doctrina clásic.a. La restitución de la cosa o bien sobre el cual se
ejerce la acción se explic~ como una de las consecuencias propias de la acción
de nulidad, que es precisamente la restitución o devolución de las cosas o de-
rechos transferidos en virtud del acto anulado.
e) La doctrina más actual ha puesto de manifiesto la verdadera naturaleza
de esta acción. No es una acción de nulidad porque el acto fraudulento mantiene
·toda su validez entre el deudor y el tercer adquirente; el bien no reingresa al
patrimonio del deudor, como debería ocurrir si se tratara de una nulidad; y
por ello es que los otros acreedores no se benefician con la acción. No hay, por
tanto, nulidad; hay simplemente inoponibilidad, y así ha sido consagrado por el
art. 338 del Código Civil y Comercial. La consecuencia de la acción de fraude
es que el acto impugnado es inoponible al acreedor que la intenta; para éste, es
como si aquel acto no se hubiera celebrado, como si la transferencia de dere-
chos o de bienes no se hubiera operado. Puede, por ejemplo, hacer ejecución
del inmueble vendido real pero fraudulentamente por el deudor como si no
hubiera salido de su patrimonio. En suma, el acto celebrado por el deudor en
fraude de sus acreedores no les es oponible a éstos, pero para el deudor conser-
va toda su validez. '
§ 1.- CONDICIONES PARA SU PROCEDENCIA
144. Requisitos generales
En el art. 339 del Código Civil y Comercial se establecen las condiciones
generales para la procedencia de la acción pauliana:
a.- En primer término, que el cr;édito sea de causa anterior al acto impugnado,
excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar r¡ futuros acreedo-
res (art. 339, inc. a]). La razón que inspira este requisito es que los acreedores
cuyo crédito tiene un origen posterior al acto del deudor, no podrían invocar 1-
fraude en su perjuicio; cuando ellos llegaron a constituirse en acreedores, sea
por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes habían salido ya del pa-
trimonio del deudor y mal podrían sostener que el acto estaba encaminado a
perjudicarlos.
Pero este requisito, aceptado como regl~ general, no es de aplicación al caso
de que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido
realizado en previsión de la obligación que nacería más tarde. Ejemplo: una
persona, movida por sentimientos de venganza, se propone matar a otra; pero
antes de consumar el crimen, y en previsión de que será obligado a pagar los
 96 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
daños causados, vende sus bienes y oculta el dinero. Realizado el hecho, la víc-
tima o sus herederos, si aquella ha fallecido, tienen abierta la acción pauliana,
siempre, claro está, que se cumplan las restantes exigencias legales.
Tampoco se aplica la exigencia relativa a la fecha del crédito, cuando se
trata de reconocimientos de deudas posteriores al acto impugnacfo, pero cuyo
origen es anterior á éste. Ejemplo: una persona embiste y hiere gravemente a
otra con su automóvil; posteriormente enajena sus bienes y luego suscribe un
documento con la víctima reconociendo. adeudarle tantos pesos en concepto
de daños. Si luego no le pagara a la víctima la suma prometida, ésta podría
impugnar la enajenación, porque aunque el título que exhibe para su reclamo
(el reconocimiento de la deuda) es posterior al impugnado (la enajenación), el
origen de la deuda es anterior.
b.-En segundo lugar, que el acto haya causado 'o agravado la insolvencia
del deudor (art. 339, inc. b]). Si ocurriese lo contrario, el actor no podría alegar
perjuicio, pues los bienes de aquél alcanzarían para satisfacer el pago de sus
obligaciones.
Se entiende por insolvencia que el activo no alcanza a cubrir el pasivo. Tal
circunstancia debe existir en el momento de la iniciación de la demanda.
c.- Finalmente, que quien contrató con el deudor a título oneroso haya cono-
cido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia (art. 339, inc.
e]): dada su importancia se verá en forma separada, en el número siguiente.
145. Casos de actos onerosos, requisitos especiales
Se requiere para declarar inoponible el acto celebrado que el tercero co-
nozca o haya debido conocer que tal acto producía o agravaba la insolvencia
del deudor, con quien justamente celebraba el negocio jurídico (art. 339, inc.
e]). No se exige su complicidad; basta el actuar negligente inexcusable (haya
debido conocer) que permite interponer eficazmente la acción paulina, si concu-
rren los demás. requisitos.
Esta disposición se explica por sí sola; el señalado contenido cognoscitivo
del tercero, como requisito para hacer lugar a la revocación de actos onerosos,
•es una exigencia inevitable de la seguridad de las transacciones; si bastara la
sola mala fe del enajenante, nadie podría estar seguro de los derechos que
adquiere, por más que haya pagado por ellos su justo precio y haya actuado de
perfecta buena fe.
En la práctica, el conocimiento por parte del tercero, de que el acto por
él celebrado provocaba o agravaba la situación de insolvencia del deudor, o la
circunstancia de que debió haber conocido tal consecuencia, resulta muy difícil
de probar; de ahí que sean poco frecuentes los casos de jurisprudencia en que
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 97
se haga lugar a la acción pauliana. Pero no por ello es menos importante en la
vida del Derecho, ya que desempeña, sobre todo, un papel preventivo; ante el
temor de una eventual declaración de inoponibilidad, los terceros suelen abs-
tenerse de realizar actos fraudulentos.
146. Casos de actos gratuitos
En esta hipótesis, la situación es distinta. La revocación del acto no supone
ya la pérdida de uri derecho adquirido por el tercero a cambio de una pres-
tación equivalente, sino simplemente la extinción de un beneficio. Es lógico,
pues, que no sea la ley tan severa como en el caso anterior; para que proceda la
acción bastan las condiciones generales del art. 339 (incs. a} y b}), sin que sea me-
nester ningún conocimiento del tercero adquirente. Y aunque éste probase su
buena fe y que ignoraba la insolvencia del deudor, el acto debe ser declarado,
igualmente, inoponible.
La determinación de si el acto es oneroso o gratuito, supone muchas veces
dificultades que suelen no ser simples y cuya solución queda librada al arbitrio
judicial.
147. Acción dirigida contra un subadquirente
Puede ocurrir que el adquirente de un derecho en virtud de un acto sujeto
a la acción revocatoria lo haya transmitido, a su vez, a un tercero.
Para que proceda la acción contra el subadquirente es necesario, ante todo,
que proceda contra el primer adquirente; si la segunda transmisión fuera a
título gratuito, bastaría con aquel requisito para que procediese la revocación;
pero si fuera a título oneroso, será necesario, además, que el subadquirente
sea cómplice en el fraude (art. 340, párr. 2°). Esta complicidad se presume si
el subadquirente conocía el estado de insolvencia del deudor, al momento de
contratar (art. citado). .
148. Quiénes pueden intentarla
t
El art. 338 expresa que Todo acreedor puede solicitar la declaración de ino-
ponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las
renuncias al ejercicio de derechos ofocultades con los que hubiese podido mejorar o
evitado empeorar su estado de fortuna. Se ha mejorado la redacción del art. 961
del Código velezano que indicaba solamente a los acreedores quirografarios.
No se ve, en efecto, por qué razón precisamente los acreedores que tienen una
preferencia legal han de ser ~xcluidos de este remedio, sobre todo si su privile-
gio no es suficiente para cobrar el total de la obligación porque han desapare-
cido los bienes del deudor a causa del acto fraudulento.
98 ALEJANDRO BORDA (D!R.)
Puede ser intentada individualmente por cada uno de los acreedores, o bien
colectivamente, en caso de quiebrá, por intermedio del síndico. En cambio, la
posibilidad de ejercerla en el concurso preventivo se encuentra muy discutida.
149.Prueba
La prueba de que se hayan reunido los requisitos de la acción corresponde
al que la entabla; pero no hay que olvidar que en materia de actos onerosos,
el actor no está obligado a probar la mala fe o complicidad del subadquirente,
sino que le basta demostrar que éste tenía conocimiento, o debió haberlo teni:..
do, de que el acto que celebraba provocaba o agravaba la insolvencia del deudor
(art. 340, párr. 2°).
150. Actos susceptibles de ser declarados inoponible
En principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio para los acree-
dores pueden ser declarados inoponibles, sin que quepa formular ninguna dis-
tinción entre aquellos que producen un empobrecimiento del deudor y los que
impiden un enriquecimiento. El art. 338 hace referencia a actos y a renuncias
al ejercicio de derechos o facultades.
En el derecho romano, en cambio, sólo se admitía la revocación de los ac-
tos que hubieran empobrecido al deudor, criterio ya superado en las legislacio-
nes modernas. Lo que tiene verdadera relevancia jurídica es el peryuicio de los
acreedores; la distinción entre actos que han ocasionado un empobrecimiento
o evitado un enriquecimiento, muchas veces sutil y difícil de formular, no tiene,
en verdad, importancia.
Por tanto, pueden ser revocadas: las ventas y donaciones, los contratos de
locación, que disminuyen substancialmente el valor de los inmuebles; la re-
nuncia o aceptación de una herencia, la renuncia de derechos, etcétera. Por
excepción no podría pedirse la revocación de actos que importan la renuncia
expresa o tácita de ejercer ciertos derechos personales, como, por ejemplo, el
perdón manifestado por el donante al donatario ingrato. .
§ 2.- EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA
151. lnoponibilidad del acto
El acto realizado en fraude de acreedores debe dejarse sin efecto en la me-
dida del perjuicio que se les ha ocasionado. La revocación no importa, en rigor,
una nulidad; simplemente, el acto impugnado es inoponible a los acreedores.
Con otras palabras, la decisión que declare procedente la acción revocatoria
implica una declaración de inoponibilidad a favor de los acreedores que la ha-
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 99
yan entablado. De ahí que la ley limite los efectos de la acción al importe del
crédito de los actores que la hubiere intentado (art. 342); pero una vez satisfe-
chas las deudas, mantiene sus efectos entre las partes que lo han celebrado. De
tal modo, si se tratara de un acto que por su naturaleza propia es susceptible
de fraccionamiento, como sería la donación de una suma de dinero, la inopo-
nibilidad se referirá a aquella porción necesaria para pagar el crédito. Si no
fuera posible el referido fraccionamiento (como en el supuesto de venta de un
inmueble), en el caso de que declarado inoponible el acto, ejecutado el bien y
pagados todos los créditos quedara todavía algún sobrante, el saldo restante
pertenecerá al que adquirió aquél m~diante el acto fraudulento.
El efecto de la acción pauliana no es, por consiguiente, hacer reingresar el
bien al patrimonio del deudor, sino dejar expedita la vía para que los acreedores
puedan cobrarse sus créditos.
Sin embargo, el art. 340, primer párrafo, consagra una importante limita-
ción: no puede oponerse -es decir, no consagra su virtualidad jurídica- la
declaración de inoponibilidad a los acreedores del adquirente que de buena fe
hayan ejecutado los objetos del acto cuestionado. Verbigracia, si un acreedor
del tercer adquirente remató la finca cuya compraventa resultó declarada ino-
ponible, los actores que entablaron eficazmente la acción pauliana, no podrán
agredir la cantidad obtenida en la subasta.
De estos principios generales, que presiden la acción revocatoria, se des-
prenden los efectos que hemos de estudiar en los números siguientes. .
152. Relaciones entre el deudor y el adquirente
Entre el deudor y el adquirente, el acto revocado mantiene su validez. De
ahí las siguientes consecuencias: 1°) si cobrados los acreedores, quedara un
remanente, éste pertenece al adquirente y no al deudor; 2°) el adquirente des-
pojado total o parcialmente del bien tiene derecho a que el enajenante le repare
el daño; es claro que esta indemnización sólo tendrá lugar cuando el acto hu-
biere sido a título oneroso; el donatario nada puede reclamar, pues el donante
-como regla- no responde por evicción (arts.1033 y 1036).
' ...
153. Relaciones entre los distintos acreedorés
La acción pauliana entablada por un acreedor no beneficia a los demás, sino
solamente al que la ha intentado. La declaración de inoponibilidad se pronuncia
exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, reza el art. 342.
Esta solución se explica porque, según se ha visto, la inoponibilidad de un
acto no tiene por efecto el reintegro de los bienes al patrimonio del deudor que
los había enajenado, sino que se limita a dejar expedita la vía para que sobre
esos bienes pueda recaer la ejecución de los acreedores que hubieran probado la
T 100 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
existencia del fraude. Distinto es el caso de quiebra, porque en esta hipótesis la
revocación es pedida por el síndico en nombre de todos los acreedores, incluso
aquellos cuyo crédito es de fecha posterior al acto impugnado.
154. Relaciones entre el acreedor y los subadquirentes frente a los cuáles
prospera la acción revocatoria
En este número estudiamos la relación existente entre el acreec!or del deu-
dor insolvente que ha obtenido una sentencia favorable y el subadquirente,
sucesor particular del deudor. Como hemos visto anteriormente (nros. 145 y
146) para que este último deba soportar los efectos de la declaración de inopo-
nibilidad debe haber sido cómplice en el acto de transmisión a título oneroso o
haber recibido el bien a título gratuito. Si se cumplen los requisitos ·señalados,
debe tolerar la realización del bien.
¿Pero qué sucede si ha transferido a un sucesor particular de buena fe de
manera onerosa el bien en cuestión o se ha perdido la cosa? No sería posible
llevar a cabo la liquidación dd bien. En consecuencia, el subadquirente debe
responder por los daños ocasionados. El art. 340, tercer párrafo (cuya redacción,
no podemos omitir decirlo, es harto confusa), indica la medida de su responsa-
bilidad: si lo adquirió de forma onerosa debe satisfacer el perjuicio ocasionado
solidariamente con todos los antecesores que actuaron de mala fe (incluyendo,
como reza la nQrma, quien contrató de mala fe con el deudor); si lo obtuvo por un
acto a título gratuito, responde en la medida de su enriquecimiento.
Cabe añadir que no parece razonable interpretar de manera estricta la úl-
tima parte del art. 340 que dispone que el que contrató de buenafe y a título
gratuito con el deudor, responde en la medida del enriquecimiento. Los mismos
criterios que conllevan a la solución legal resultan perfectamente aplicables
al subadquirente a título gratuito (persona que no contrató con el deudor). El
argumento contrario sensu -que de por sí ha ido perdiendo su valor interpre-
tativo- se torna aún menos convincente cuando su aplicación choca contra.un
criterio de equidad. Por ello, propiciamos adecuar la terminología del precepto
en una futura reforma legal.
155. Cómo puede paralizarse la aFción
El tercero a quien hubiesen pasado los bienes sujetos a la acción pauliana
o el adquirente de ellos, puede hacer cesar sus efectos satisfaciendo el crédito
de los que se hubiesen presentado o dando garantía suficiente del pago íntegro
de sus créditos (art. 341). Las garantías pueden ser personales (v.gr., la•fianza)
o reales (ej., la hipoteca), desempeñando, estas últimas, un papel muy impor-
tante.
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 101
Esta disposición se explica por sí sola. Llevar la acción adelante, no obstan-
te que el poseedor de los bienes paga el crédito o da fianzas suficientes de que 1
será pagado, importaría un verdadero abuso del derecho. J.
1~ '
156. Relaciones con la acción revocatoria del derecho comercial
La ley 24.522 reglamenta una acción que permite revocar ciertos actos del
1
deudor fallido. 1 -- • i
Según el art.ll8, son ineficaces respecto de los acreedores los actos realiza- ',il
dos por el deudor en el período de sospecha que consistan en: 1) actos a título 1
1
gratuito; 2) pago anticipado de deudas cuyo vencimiento debía producirse en
el día de la quiebra o posteriormente; 3) constitución de hipotecas, prendas 1·
o cualquier otra preferencia, respecto de ,opligaciones que originalmente no
tenían esa garantía.
A su vez el art. 119 dispone que los demás actos réalizados en el período de
sosp~cha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores cuando se
acredite que el tercero tenía.conocimiento del estado de cesación de pagos del a
1'
deudor (requisito éste que no se exige en los casos del art. 118).
11
l;
Estas acciones sólo pueden ser iniciadas por el síndico de la quiebra, a
menos que, intimado por uno de los acreedores a promoverla no lo hiciera en
el plazo d~ treinta días, en cuyo caso puede promoverla el acreedor (art. 120,
párr. 1°). ·
En cuanto a la acción regulada por los arts. 961 a 972 del Código Civil
(reemplazados hoy por los arts. 338 a 342 del Código Civil y Comercial), que
se diferencia de las anteriores, porque puede promoverse con relación a actos
realizados antes del período de sospecha, puede ser promovida o continuada
poPlos acreedores individualmente, si intimado el síndico a intentarla o prose-
guirla, no lo hiciera en el plazo de treinta días (art. 1.20, párr. 3°).
;..
§ 3.- PRESCRIPCIÓN
157. Plazo de prescripción
La acción para pedir la declaración de inoponibilidad nacido del fraude
prescribe en el plazo de 2 años (art. 2562, inc. f]).
.
Dicho plazo empieza a correr a partir del momento que el acreedor cono-
ció o pudo conocer el vicio del acto (art. 2563, inc. f]). . '
 102 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
V. ACCIÓN DE SIMULACIÓN
§ 1.- CONCEPTO Y CARACTERES
158. Concepto
La simulación ocupa un lugar itnportante en la vida humana; es un re-
curso de autodefensa y de escalamiento. Se simulan carácter, coraje, virtud,
conocimiento, talento, éxitos; se disimulan defectos, odios, fracasos. Muchos
hombres, dice FERRARA, son verdaderos artistas en la escena de la vida.
También es frecuente en los negocios jurídicos. Se utiliza como procedi-
miento para ocultar ciertas actividades o bien para evadir impuestos, o para
escapar al cumplimiento de obligaciones legales. A veces, la simulación no
tiene nada de reprensible y hasta suele ser una manifestación de pudor, de au-
téntica modestia; pero, por lo general, el propósito perseguido es contrario a la
ley o a los intereses de terceros. Es aquí, precisamente, donde la fecundidad y
la diversidad de los recursos empleados es sorprendente. En vano el legislador
dictará leyes cada día más minuciosas y severas para combatir esta forma de
fraude; bien pronto se hallarán nuevos y sutiles procedimientos para eludirlas.
No debe extrañar, por consiguiente, la dificultad en que se han encontrado
los juristas para hallar una definición unitaria de todas las infinitas formas de
simulación. El desacuerdo, prácticamente general, es revelador de la comple-
jidad del tema. Con todo acierto, se ha preferido una enunciación descriptiva
de las distintas hipótesis posibles: La simulación tiene lugar -dice el art. 333-
cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene cláusulas que no son sinceras, ofechas que no son verdaderas, o cuando
por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aque-
llas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
De una manera general, podemos decir que acto simulado es aquel que
tiene una apariencia distinta a la realid~d. Hay un contraste entre la forma
externa y la realidad querida por las partes; el negocio que aparentemente es
serio y eficaz, es en sí ficticio y mentiroso o constituye una máscara para ocultar
un negocio distinto.
159. Caracteres del acto simulado
Aunque la extraordinaria multiplicidad de formas que suele adoptar la si-
mulación hace difícil encontrar caracteres comunes a todas ellas, es sin embar-
go posible delinear los más generales:
a) Todo acto simulado supone una declaración de voluntad ostensible y
otra oculta, destinada a mantenerse reservada entre las partes; es esta última la
que expresa la verdadera voluntad de ellas.
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR... 103
b) El acto simulado tiene por objeto provocar un engaño. Adviértase que
engaño no supone siempre daño, puesto que algunas simulaciones son perfec-
tamente inocuas.
e) Por lo general, la simulación se concierta de común acuerdo entre las partes
con el propósito de engañar a terceros. Así, por ejemplo, una persona vende
simuladamente sus bienes a otra, para no pagar a sus acreedores. Pero éste no
es un requisito esencial de la simulación. A veces no existe acuerdo entre las
partes, sino entre una de ellas y un tercero y el propósito es engañar a la otra
parte. El ejemplo clásico es el de quien compra una cosa a nombre propio,
pero por cuenta de un tercero: Primus, sabiendo que Secundus, por razones de
enemistad personal, no querrá venderle su casa, le encarga a Tercius que haga
la operación con dinero suyo. El acto simulado es la compra, pues Tercius no
adquiere para sí sino para Primus; pero el acuerdo para engañar no existe entre
comprador y vendedor sino entre comprador y su comitente; el engañado es
una de las partes, el vendedor.
Se ha negado que en esta hipótesis haya simulación. Esta opinión es in-
sostenible en nuestro derecho positivo, puesto que el art. 333 enuncia expre-
samente este caso, al decir que el acto es simulado cuando por él se constituyen
o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten.
Independientemente de esta razón que atañe a nuestro derecho positivo,
no se ve ningún fundamento serio en apoyo de la doctrina que impugnamos,
que parte apriorísticamente de que la simulación presupone·siempre un engaño
concertado de común acuerdo entre las partes. Por nuestra parte, consideramos
que lo esencial es la insinceridad de lo estipulado; nada obsta; por consiguiente,
a que la engañada sea una de las partes, como consecuencia del acuerdo entre
la otra y un tercero, aunque no es esta hipótesis la más frecuente ni la típica.
Inclusive, la simulación es posible en algunos actos unilaterales. . :.
160. Simulación absoluta y relativa
La simulación puede ser absoluta o relativa; estudiaremos por separado ..
ambas hipótesis.
a) Es absoluta cuando se celebra un acto que no tiene nada de real; se trata
de una simple y completa ficción. Un deudor que desea sustraer sus bienes a la
ejecución de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en un con-
tradocumento consta que la operación no es real y que el vendedor aparente
continúa siendo propietario.
b) La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde otro real dis-
tinto a aquél; el acto aparente no es sino la máscara que oculta la realidad. La
 104
ALEJANDRO BORDA (OIR.)
simulación relativa puede recaer: 1°) Sobre la naturaleza del contrato; así, por
ejemplo, una persona que desea favorecer a uno de sus hijos más allá de lo
que le permite la porción disponible, simula venderle una propiedad que en
realidad le dona, a fin de que no pueda ser obligado a colacionar; o bien, una
persona que desea hacer una donación a su amante, la oculta bajo la aparien-
cia de una venta para no hacer ostensible el m~tivo que lo ha determinado a
transferirle la propiedad. 2°) Sobre el contenido del contrato; así, por ejemplo, se
simula .un precio menor del que en realidad se ha pagado, para evitar o dismi-
nuir el impuesto a los sellos; o se simula la fecha, antedatando o posdatando el
documento. 3°) Sobre la persona de los contratantes; ésta es una de las hipótesis
más interesantes, y en la que la simulación adopta formas variadísimas. Muy
frecuente es el caso del testaferro, prestanombre u "hombre de paja", como
se lo llama en la doctrina francesa. Ejemplos: la ley 19.950, exige un míni-
mo de dos socios para formar una sociedad de responsabilidad limitada; en
la práctica, ·suele ocurrir que ésta pertenece a una sola persona, que distribuye
algunas cuotas sociales entre varios amigos que le "prestan su nombre" para
cumplir aparentemente con los requisitos legales; un hombre casado, que tiene
relaciones extramatrimoniales con una mujer a quien desea favorecer con una
donación, para no despertar sospechas en su cónyuge lo hace a nombre de una
tercera persona, que, por un contradocumento privado, se obliga a transferir los
bienes a la verdadera destinataria.
161. Simulación lícita e ilícita
En sí misma, la simulación no es ni buena ni mala; es incolora, como se
ha dicho con expresión gráfica. Como decía el propio Código velezano en su
art. 957la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene
un fin ilícito. Incluso, el Código Civil y Comercial admite implícitamente la
simulación lícita desde que afirma que la simulación ilícita o que perjudica
a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible (art. 334). Por lo tanto, la
simulación que a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito no es reprobada por la
ley. Tal es el caso de los negocios fiduciarios, o de muchos actos en que el móvil
de la ficción ha sido una razón de discreción, o inclusive de modestia.
Añade el art. 334 que si el acto simulado encubre otro real, éste es plena-
mente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito
ni perjudica a un tercero.
Pero si la simulación perjudica a terceros o si, por otros motivos, es con-
traria a la ley, se convierte en ilícita (art. 334). Éste es, desde luego, el caso más
frecuente. ·
El perjuicio a terceros supone siempre la ilicitud de la simulación. Pero, a
veces, la ilicitud resulta de otras causas. Así, por ejemplo, para escapar al riesgo
de que se declare usurario el préstamo de dinero, se suscribe un documento en
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. lOS
el que figura como prestada una suma mayor que la que en realidad se prestó;
así quedan incluidos los intereses usurarios dentro del capital. Aquí la única
perjudicada es una de las partes; no obstante lo cual la simulación es ilícita.
162. Actos simulables
En principio, todos los .actos bilaterales pueden simularse. El art. 334 in-
dica que resulta aplicable, taJilbién, a las cláusulas simuladas. Esta regla tiene
muy contadas excepciones. La primera, en la que están de acuerdo casi todos
los autores, es la del matrimonio. En este caso, el oficial público interviene
completando y perfeccionando el acto con su declaración de unir a los con-
trayentes; su intervención, dice FERRARA, es integrante del acto, y como en el
oficial público la simulación es inconcebible, el acto jamás puede resultar fingi-
do. Además de esta razón importantísima puesta de manifiesto por el maestro
italiano, hay otras muchas que obligan a aceptar ese criterio. La seriedad del
matrimonio, la defensa de la familia, el problema de orden moral implícito en
la cuestión, hacen necesario rechazar enérgicamente la posibilidad de que tal
acto pueda simularse.
Luego de la última guerra mundial, se produjeron en Europa algunos ca-
sos que han dado lugar a apasionadas controversias. Con el objeto de eludir
persecuciones raciales o políticas, sustraerse al trabajo obligatorio, obtener un
pasaporte, algunas personas contrajeron matrimonio, adquiriendo así la ciu-
dadanía del esposo. Lo hacían sin la menor intención de contraer un verda-
dero matrimonio, y no había; desde luego, posterior cohabitación. Aunque el
problema dio lugar a fallos contradictorios, la mayor parte de los tribunales se
inclinaron por considerarlos simulados y nulos. Consideramos que las extre-
mas circunstancias de hecho que rodearon estos matrimonios justifican esta
solución, aprobada, agreguemos, por el propio derecho canónico.
Asimismo, debe admitirse que las personas jurídicas que necesitan para su
existencia que el Estado les otorgue personería no pueden simularse, puesto
que el otorgamiento de tal personería es un acto integrante de la nueva entidad.
Sin embargo, con respecto a este aspecto, hay que tener en cuenta lo regulado
en el art. 144. En efecto, esta norma dispone que la actuación que esté destinada
a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, (que) constituya un recurso
para violar la ley, el orden público o la buena fe opara frustrar derechos de cualquier
persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitada-
mente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los
terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan
ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
 106 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
163. Actos fiduciarios
Llámase acto fiduciario a la transmisión de un derecho para un fin eco-
nómico que no exige tal transmisión. Así, por ejemplo, en vez de dar mandato
para el cobro de un cheque, se lo endosa, lo cual supone transferir su propiedad.
El nombre de estos negocios deriva de jiducia, fe, porque efectivamente
importan un acto de confianza. Los casos más frecuentes son la cesión de
crédito con fines de mandato, el endoso para facilitar el cobro y la transmisión
de la propiedad con el objeto de garantizar un crédito. Implican siempre un
exceso del medio respecto del fin perseguido, pues es evidente que en los dos
primeros casos bastaría el mandato y en el último, la prenda o la hipoteca,
según se trate de cosa mueble o inmueble. Se usa un medio más fuerte para
conseguir un resultado más débil. El acto va más allá del fin de las partes, su-
pera su intención práctica, presta más consecuencias jurídicas de aquellas que
serían menester para obtener el resultado querido.
Se ha pretendido negar a estos actos el carácter de simulados, pero es evi-
dente que no son sino una forma de simulación, puesto que, según el concepto
del art. 333, se oculta la naturaleza de una acto (mandato, garantía) bajo la
apariencia de otro (cesión, venta).
§ 2.- LA ACCIÓN
A.- A QUIÉNES Y CONTRA QUIÉNES SE ACUERDA
164. A quiénes se acuerda
La acción se acuerda a las partes, en caso de simulación lícita; y aun en
ciertos casos de simulación ilícita (art. 335) (véase nro. 166).
Se acuerda también a los terceros perjudicados por la simulación (art. 336).
Estos terceros pueden ser: bien los herederos del enajenante aparente que ha
querido despojarlos de la herencia forzosa que por ley les corresponde; bien
los acreedores del enajenapte, que ha querido sustraerse al pago de sus deudas.
Cualquier acreedor puede ejercer la acción, tenga o no un crédito exigible, sea
bajo término o condición.
165. Contra quién debe dirigirse
Si es ejercida por una 4e las partes, debe dirigirse contra la otra o sus su-
cesores universales.
Si es ejercida por un tercero, debe dirigirse contra los dos responsables
del acto simulado: tanto contra el enajenante como contra el adquirente del
derecho.
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 107
8.- PRUEBA ENTRE LAS PARTES
166. Cuándo procede la acción entre las partes
Si la simulación es lícita, la acción entre las partes tendiente a que se decla-
re simulado el acto es procedente. En este punto, la solución es clara. Algo más
complejo es el problema cuando la simulación es ilícita.
Según el art. 335, párr. 1°, primera parte, los que otorgan un acto simulado
ilícito o que perjudica a terceros, no pueden ejercer acción alguna el uno contra
el otro sobre la simulación.
Esta solución es perfectamente natural cuando la simulación tiende a con-
solidar el beneficio que el actor ha logrado de la simulación. Supongamos que
una persona cubierta de deudas vende simuladamente sus bienes a un amigo y
cae luego en quiebr~. Sus pocos bienes restantes se reparten entre los acreedo-
res, que reciben sólo una pequeña parte de sus créditos, y luego, transcurridos
los plazos legales, se levanta el concurso y el deudor obtiene carta de pago. En
seguida demanda a su amigo por restitución de los bienes, a cuyo efecto hace
valer el contradocumento respectivo. La ley le niega acción, pues de lo contra-
rio no haría otra cosa que reconocerle la vía legal para consumar el .fraude a
terceros. Es cierto que con esta solución se beneficia el tercero que fue cóm-
plice en la simulación y que se quedaría con los bienes por los cuales no pagó
ningún precio. Entre dos males la ley elige el menor. Es necesario desalentar
este tipo de defraudaciot:les. Es preciso que quien intenta perjudicar a terceros
con esta maniobra sepa que luego no tendrá vía legal para recupen¡.r sus bienes.
Pero supongamos ahora que el simulador se ha arrepentido de su acto; que
quiere recuperar el bien para entregarlo a. sus acreedores. ¿También en este
caso se le negará la acción? No. En este caso la acción es viable pues el referido
art. 335, en el final del párrafo primero, añade que resulta procedente la acción
que tenga por objeto dejar sin efecto el acto cuando las partes no puedan ob-
tener ningún beneficio de las resultas del ejercicio de la acción de simulación.
En suma, es necesario un arrepentimiento de las partes, un ·propósito de
reparar los perjuicios derivados del acto para terceros o dejar sin efecto el frau- .;.
de a la ley.
167. Contradocumento: concepto
El contradocumento es una declaración de voluntad formulada por escrito
por las partes, de carácter generalmente secreto, y destinada a probar que el
acto ha sido simulado.
Por lo común, se otorga al mismo tiempo que el acto aparente; pero esta
simultaneidad no es un requisito esencial, puesto que puede haberse otorgado
,...
108 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
antes o después del acto. Lo necesario no es una simultaneidad material, sino
intelectual, según la expresión muy citada de DEMOLOMBE; en otras palabras,
lo que importa es que el contradocumento exprese la verdadera voluntad de las
partes en el momento de otorgarse el acto aparente; pero si la nueva declara-
ción de voluntad significa en realidad una modificación de la anterior, ya no se
estaría en presencia de un contradocumento, sino de un acto nuevo.
El contradocumento debe emanar de la parte a quien se opone, o de su
representante; no es necesario el doble ejemplar.
168. Exigencia del contradocumento
A pesar de que ningún texto lo exigía expresamente en el Código Civil
original, durante muchos años predominó en nuestra doctrina y jurisprudencia
la opinión de que el contradocumento era una exigencia ineludible. Contraria-
mente, comienza el segundo p árrafo del art. 335: La simulación alegada por las
partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento.
Como principio, la exigencia del contradocumento es propia de una sana
política legislativa, pues se torna necesario garantizar la seguridad de las tran-
sacciones y evitar que un contratante de mala fe pueda impugnarlas sobre la
base de una pretendida simulación, demostrada por pruebas fraguadas. Los
contratantes tienen a su disposición, en el momento de celebrar el acto, un
medio cómodo y cierto de asegurarse la prueba de la simulación, que es el con-
tradocumento; si no han tenido la precaución de munirse de él, deben sufrir las
consecuencias de su propia imprevisión.
Estos argumentos son buenos para rechazar, en principio, toda otra prueba
que no sea el contradocumento; pero esto no puede ser una regla absoluta, pues
si en el juicio se ha producido una prueba inequívoca, cierta, indubitable de la
simulación, no es posible rechazar la acción por un prurito puramente formal.
Este último orden de ideas (receptado por la jurisprudencia desde hace
largos años y luego consagrado por la reforma de la ley 17.711 al Código Civil)
explica la parte restante del segundo párrafo del art. 335: Puede prescindirse de él
(se refiere al contradocumento) cuando la parte justifica las razones por las cuales
no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la
simulación.
La apuntada disposición implica: a) establecer la exigencia del contrado-
cumento como regla; b) admitir que puede prescindirse de él cuando sea im-
posible presentarlo o haya pruebas y circunstancias que hagan inequívoca la
simulación.
.....
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 109
169. Casos en que no es exigido
Se ha decidido que el contradocumento no es necesario:
a) Cuando existe principio de prueba instrumental. Este con~epto es muy
amplio: debe entenderse por talla manifestación que resulte de un testamento,
una carta, un apunte, aunque no esté firmado por la parte; las manifestaciones
hechas en expedientes judiciales; la carta de quien actuó como agente o inter-
mediario de la operación, etcétera. 1\
b} Cuando haya confesión judicial del demandado. r
e) Si existe imposibilidad de procurarse el contradocumento, como ocurri- 1·
ría en el caso de que los contratantes fueran analfabetos. '
1:
d) Si aquél se ha extraviado por caso fortuito o fuerza mayor, como podría
ser un incendio, un naufragio.
e) Si el contradocumento fue sustraído al interesado o si fue privado de él 1
con dolo o violencia.
f) Si una de las partes ha cumplido con la prestación a que se obligó según
el acto real yla otra se niega a cumplir la prestación recíproca.
g) Cuando la simulación ha sido hecha en fraude de la ley. En este caso, en
efecto, el otorgamiento de un contradocumento es prácticamente imposible.
Supongamos que, para burlar la prohibición legal de los intereses usurarios, se
otorgue recibo por una cantidad mayor a la prestada, incluyendo en esa suma
los intereses que exceden de aquella tasa. El prestamista nunca otorgará al deu-
dor un contradocumento en el que conste esa circunstancia, porque ello im-
portaría entregarle un arma que le permitiría no pagar los intereses excesivos.
170. Situación de los sucesores universales y de los representantes .
Los sl1cesores universales de la parte que ha otorgado un acto simulado,
ocupan su lugar; por tanto, se les aplican los mismos principios estudiados en
los párrafos anteriores. Pero hay que formular una excepción importante: si
~
la simulación es en perjuicio de ellos, deben considerarse terceros respecto de
ese acto; por lo tanto, no se les aplica la regla del art. 335, ni están obligados a
presentar contradocumentos, sino que pueden valerse de toda clase de pruebas,
incluso las presunciones. Tal sería el caso de que se hubiera simulado una venta,
con el propósito de eludir las prescripciones relativas a la legítima; el heredero
forzoso, perjudicado con ese acto, puede usar cualquier medio de prueba para
impugnarlo. Sería, en efecto, un contrasentido exigir contradocumento a quien
no puede tenerlo.
Idéntica conclusión debe adoptarse cuando se trate de un acto simulado
en perjuicio de una persona y celebrado por su propio representante. Así, por
 110 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
ejemplo, si los padres otorgan un acto en perjuicio de sus hijos menores de
edad no emancipados con el fin evidente de perjudicarlos, no es posible exi-
girles a estos últimos la prueba del contradocumento, una vez, verbigracia, que
hayan alcanzado la mayoría de edad.
C.- PRUEBA POR TERCEROS
171. Principio de la amplitud de la prueba, las presunciones
Es claro'que los terceros que han visto sus derechos o intereses legítimos
afectados por el acto simulado están facultados para demandar su nulidad. Así
lo dispone expresamente el art. 336 del Código Civil y Comercial.
La norma añade que los terceros pueden acreditar la simulación por cual-
quier medio de prueba. La solución es absolutamente razonable.
Mientras el juez debe ser riguroso en la apreciación de la prueba producida
por las partes, no puede serlo respecto de terceros. La situación de éstos es muy
distinta. Las partes han podido y, salvo casos excepcionales, debido procurarse
un contradocumento, pero los terceros no pueden poseerlo, justamente porque
la simulación se hace en su perjuicio, y si aquél se otorgó, los contratantes lo
mantendrán en secreto. Más aún: como la simulación realizada para perjudi-
car a terceros supone un hecho ilícito, y a veces un delito criminal, las partes
procurarán rodear el acto de todas las apariencias de realidad, ocultarán los
indicios comprometedores, borrarán los rastros. ,Operan con premeditación,
eligen el momento oportuno y el modus operandi más conveniente.
Se comprende, por tanto, cuán difícil es la tarea de los terceros. En tales
casos, casi la única prueba que tienen a su disposición es la de presunciones;
sólo por excepción disponen de documentos o testigos.
No es entonces de extrañar, como se adelantó, que el art. 336 disponga:
Los terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado
pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio
de prueba.
Las presunciones adquieren así, en esa materia, una importancia singular;
es sobre la base de ellas que se resuelven por lo general esta clase de juicios.
Los jueces las admiten siempre que por su carácter y concordancia-lleven a su
ánimo la convicción de que el acto fue simulado.
Las presunciones generalmente admitidas como prueba de la simulación
son las siguientes:
a) Debe existir, ante todo, una causa simulandi, es decir, una razón o mo-
tivo que la explique; por ejemplo, eludir el pago de las deudas, escapar a las
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 111
prescripciones legales sobre la legítima, etcétera. No queremos significar con
ello que sea necesario probar la existencia de una causa simulandi; pero si evi-
dentemente no la hay, si no se alega un motivo valedero que la explique, será
muy difícil que el juez admita la acción, pues entonces la simulación no tendría
sentido. La causa simulandi, una vez puesta de manifiesto, arroja una luz escla-
recedora sobre la conducta de las partes y facilita la labor del juez.
b) El vínculo del parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las
partes suele ser un indicio importante, ya que la gravedad que reviste el acto
cuando se perjudica a terceros exige una gran confianza recíproca. Es claro
que esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para hacer lugar a la acción,
desde que los contratos entre parientes no sólo son posibles, sino también
frecuentes.
e) La imposibilidad económica del comprador pani. adquirir los bienes que
aparecen vendidos; en estos juicios, tiene una gran importancia la averiguación
de la fortuna del adquirente. No menos revelador es este otro indicio: si el pre-
cio que se dice pagado es muy considerable y se demuestra que en las cuentas
bancarias del vendedor no ha ingresado suma alguna y que éste no ha realizado
otras inversiones que justifiquen el destino de ese dinero, cabe presumir que
no lo ha recibido.
d) También debe repararse en la naturaleza y cuantía de los bienes que
aparecen enajenados; es sospechoso, en efecto, que el vendedor transfiera pre-
cisamente aquellos bienes que, por razones económicas, por ser su principal
fuente de recursos -o por motivos sentimentales, son los que más hubiera debi-
do procurar que quedaran en su poder. ·
e) La falta de ejecución material del contrato; por ejemplo, si el que apa-
rece vendiendo una propiedad continúa en posesión de ella y administrándola,
aunque a veces se disimule esa anomalía bajo la apariencia de un contrato de
locación o dándole el comprador aparente al vendedor un mandato de admi-
nistración sobre la propiedad. Lo mismo ocurre si el que vende un comercio
sigue al frente de él, administrándolo, conservando el teléfono a su nombre,·
t
etcétera.
f) Las circunstancias y el momento en que se realizó el acto. Así, por ejem-
plo, la venta de un bien ganancial realizada por el esposo pocos días antes o
después de iniciada la demanda de divorcio, resulta sin duda sospechosa; la
declaración de haber recibido el precio con anterioridad, etcétera.
g) Gran importancia tienen también los antecedentes de las partes; pues
así como una conducta intachable aleja la sospecha de que se haya cometido
un fraude en perjuicio de terceros, la vida inmoral o deshonesta favorece esa
hipótesis.
112 ALEJANDRO BORDA (O!R.)
h) En la simulación por interposición de personas es muy ilustrativo el
modo de comportarse del prestanombre, que no se conduce como verdadero
adquirente de los bienes; tiene también relevancia la índole de las relaciones
entre el enajenante y el verdadero destinatario de los derechos o bienes. Por lo
general, estas relaciones son íntimas y se procura mantenerlas ocultas; tal como
ocurre entre una persona casada y su amante.
172. Caracteres y requisitos
La acción de simulación, cuando es ejercida por los acreedores, tiene ca-
rácter conservatorio, es decir, se propone conservar íntegro el patrimonio que
constituye la garantía de sus créditos, poniendo de manifiesto la situación real
del bien, que en verdad no ha salido de ese patrimonio, y removiendo así los
obstáculos legales para una futura ejecución de sus créditos.
Los requisitos para su procedencia son: a) que el acto sea simulado; y, b)
que el actor tenga interés en la declaración de simulación, porque el acto apa-
rentemente lo perjudica.
D.- PRESCRIPCIÓN
173. Plazo de prescripción
Como hemos de ver en el número siguiente, los actos simulados son.nulos
de nulidad relativa. Por ello, la acción de simulación prescribe en el plazo de 2
años. Se aplica el art. 2562, inc. a), que justamente fija ese plazo para el pedido
de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos.
El punto de inicio para que empiece a correr el plazo de prescripción varía
de acuerdo al legitimado activo. Si entabla la acción de simulación una de las
partes, el término comienza a contarse desde que, requerido para dejar sin
efecto el acto simulado, se negare a ello (art. 2563, inc. b]). Si resulta ser un
tercero el actor, comienza a correr el plazo de la prescripción desde el instante
en que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico (art.2563, inc. e]).
§ 3.- EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
A.- ENTRE LAS PARTES
174. Carácter de la nulidad, efectos
Los actos simulados son nulos de nulidad relativa, pues la sanción está
impuesta sólo en interés de la persona afectada (arts. 386 y 388).
OER.ECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 113
El que posee una cosa en virtud de un título aparente declarado nulo, a
instancias de la declaración de simulación, debe restituirla al verdadero dueño
(art. 390), con sus frutos (percibidos, pendientes y dejados de percibir, pues
posee de mala fe, art. 1935) y p~oductos; pero, en cambio, tiene derecho a que
se le paguen los gastos de conservación y a que se le reconozca el importe de
las mejoras necesarias, salvo que se hayan producido por su propia culpa, y las
útiles hasta el mayor valor adquirido por la cosa (art. 1938).
Desde luego, si se tratase de una simulación relativa queda en pie el acto
querido en la convención oculta. Así, por ejemplo, si se disimula una donación
bajo la apariencia de una venta, quedará en pie la donación.
Declarada la simulación, el vencedor en el juicio. tiene derecho a exigir de
la contraparte la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la acti-
tud de ésta al pretender hacer valer su derecho aparente.
8.- RESPECTO DE TERCEROS
175. Enajenación a un subadquirente de buena fe
Con cierta frecuencia, el adquirente fingido de una cosa o de un derecho,
los trans-fiere a un tercero, burlando la confianza depositada en él. Tal es el caso
del comprador aparente de un inmueble, que lo enajena a un extraño o consti-
tuye en favor de éste un derecho real de hipoteca, servidumbre, etcétera; o bien
el de una persona a cuyo nombre se ha endosado un cheque con fines de cobro
y que, a su vez, lo transfiere a un tercero.
Aun cuando la simulación sea lícita, el enajenante no tiene derecho alguno
contra el sucesor a título singular de buena fe; el acto simulado no puede ser
impugnado por él y sólo le queda una acción de daños contra quien defraudó
su confianza. Esta solución estaba consagrada expresamente el art. 996 del
.
Código Civil de VÉLEZ. Y si bien no hay una norma similar en el Código Civil
y Comercial, la solución se impone como una exigencia de la seguridad del
comercio, pues de lo contrario no habría adquisición ni título seguros; por lo
demás, quien simula debe correr con el riesgo de su mentira.
Por sucesor a título singular de buena fe debe entenderse aquél que ignora-
ba el carácter simulado del acto que servía de antecedente a su derecho, puesto
que teniendo conocimiento de que aquél era sólo aparente, no podrá invocar
ninguna protección legal.

S
114 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
'
176. Relaciones entre el acreedor y los subadquirentes frente a los cuales
prospera la acción de simulación
El adquirente a título gratuito debe tolerar las consecuencias de la senten-
cia que declaró simulado el acto a instancia del acreedor; también se ve afecta-
do por ella el sucesor particular a título oneroso que haya sido cómplice en la
realización de este vicio del, acto jurídico (art. 337, párr. 2°).
¿Pero qué ocurre si el sucesor particular ha transferido por título oneroso
a un sucesor particular de buena fe el bien en cuestión o se ha perdido la cosa?
Si es oneroso, el subadquirente (si es de mala fe) satisface los daños y perjuicios
ocasionados en forma solidaria con quien contrató de mala fe con el deudor;
si aquel subadquirente contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor,
responde en la medida de su enriquecimiento (art. 337, párr. 3°).
177. Relaciones entre el acreedor actor y acreedores del sucesor particular
(adquirente o subadquirente)
Como principio general, estos últimos deben tolerar las consecuencias de
la sentencia de simulación dictada.
Sin embargo, el art. 337 establece que la simulación no puede oponerse a
los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los
bienes comprendidos en el contrato. Es que quien celebra un contrato simu-
lado carga con las consecuencias de la simulación. El acreedor confía en la
apariencia del título y ejerce consecuentemente sus derechos. Verbigracia, no
puede serie opuesta la simulación a los acreedores de buena fe que subastaron
la casa objeto de un contrato de compraventa aparente. No cabe que sea objeto
de agresión la suma obtenida en la subasta.
En cambio, la acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos
obtenidos por el contrato impugnado se encuentran limitados. En este caso,
se presume que el subadquirente ha sido ajeno al negocio simulado, por ello el
art. 337 sólo admite la acción del acreedor cuando el subadquirente adquirió el
bien por título gratuito, o si es cómplice en la simulación.
178. Revocación de sentencias en juicios simulados
Con el propósito de legalizar el fraude de terceros y darle visos de cosa
juzgada a la transferencia de un derecho, los deudores, 'e n connivencia con un
tercero, suelen emplear el siguiente procedimiento: se entabla un juicio, que se
lleva de acuerdo entre actor y demandado; ambos producen las pruebas necesa-
rias para darle una apariencia de seriedad, pero que, al mismo tiempo, aseguran
el resultado final perseguido por ambos. El derecho queda transferido (por lo
menos en la apariencia legal), no ya en virtud de un acto celebr;ado entre el
.A...
¡'!"
OER.ECHOS DEL ACREEDOR SOBR.E EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. .. 115
deudor y un tercero, sino en virtud de una sentencia pasada en autoridad de 1
cosa juzgada.
Sin embargo, cuando la colusión es evidente, nuestros tribunales han de- 1'
jado sin efecto sentencias dictadas en esas condiciones; en verdad, no está en
cuestión la cosa juzgada, porque ésta sólo puede hacerse valer entre las partes
y no contra un tercero que fue ajeno al pleito. Esta solución es admitida hoy '1
universalmente, aunque su aplicación es poco frecuente por la gran dificultad
que supone demostrar que el pleito ha sido simulado.
1!
§ 4.- COMPARACIÓN ENTRE LAS ACCIONES CONSERVATORIAS
179. Entre la de simulación y la revocatoria
Cuando la acción de simulación es ejercida por los acreedores de una de
las partes, presenta una marcada analogía con la pauliana en lo que atañe al
objetivo final: lo que los acreedores se proponen en ambos casos es cobrar
sus créditos de los bienes que simulada o fraudulentamente han salido del l\
patrimonio del deudor. Además, en ambas hipótesis, el deudor ha obrado de
manera intencional y con ánimo de burlar el derecho de aquéllos. Esto ha dado
lugar a que estas acciones fueran confundidas en la doctrina y la legislación,
debiendo destacarse que el Código Civil velezano argentino fue uno de los
primeros que las legisló en forma separada.
Gracias a la labor de la doctrina y la jurisprudencia, hoy resulta posible
hacer la distinción con nitidez. De lo expuesto en las páginas precedentes se
desprenden las siguientes diferencias esenCiales:
a) La acción de simulación se propone dejar al descubierto el acto realmen-
te querido y convenido por las partes y declarar nulo el aparente; en cambio, la
acción pauliana tiene por objeto declarar inoponible un acto real.
b) Las transmisiones de bienes hechas por acto simulado quedan sin efec-
to y aquéllos se reintegran al patrimonio del enajenante; en cambio, la acción
pauliana no produce el reintegro de bienes al patrimonio del deudor, sino que '"
se limita a remover los obstáculos para que el acreedor pueda cobrar su crédito
haciendo ejecución de esos bienes.
e) Como consecuencia de lo anterior es que la acción de simulación fa-
vorece a todos los acreedores, en tanto que la pauliana sólo beneficia al que la
intentó.
d) Cuando se ejerce la acción de simulación no hay necesidad de probar la
insolvencia del deudor, ni que la fecha del crédito sea anterior al acto impug-
nado; en cambio, ambos extremos son indispensables en la acción pauliana .
116 ALEJANDRO BORDA (DI R.)

180. Son acumulables

Se discutía antiguamente si estas dos acciones podían acumularse, es decir,

entablarse conjuntamente. La opinión negativa SG fundaba en que no es posi-
ble sostener al mismo tiempo que un acto es simulado y real.

Esta discusión ha quedado superada en nuestros días. La: jurisprudencia

admite constantemente que ambas acciones pueden acumularse; en tal caso, la
pauliana tiene carácter subsidiario, para el caso de que no se pruebe fehacien- CAPÍTULO IV
temente el carácter simulado o aparente del acto impugnado. Es una solución
práctica y razonable; no se sostiene simultáneamente que el acto sea ficticio y CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
verdadero, lo que sería un absurdo; se sostiene que ha sido simulado y que si no
lo es, ha sido hecho en fraude de los acreedores. ,, "-,
183. Clasificación y nomenclatura de las obligaciones

181. Comparación de las acciones directa, subrogatoria y de simulación Las obligaciones pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:

a) Por su interdependencia, distinguimos entre obligaciones principales y

La acción subrogatoria tiende a hacer ingresar un bien al patrimonio del
deudor; la de simulación, a demostrar que ese bien no ha salido de ese patri-
monio. La primera tiende a remediar una negligencia del deudor; la segunda, a
evitar un fraude derivado de un acto doloso. Pero a diferencia de la revocatoria,
ambas benefician a todos los acreedores y no solamente al que la intentó. Por
su parte, como consecuencia de la acción directa, el bi~n pasa directamente al
patrimonio del actor acreedor, resultando el único favorecido.
182. Comparación de las acciones directa; subrogatoria y pauliana
accesorias.
b) Por la naturaleza del vínculo y su protección jurídica, se dividen en civiles
(o perfectas) y naturales (o imperfectas).
e) En cuanto al objeto, se clasifican atendiendo: 1°) a su naturaleza, en obli-
gaciones de dar, hacer o no hacer, 2°) a la determinación o indetermil:zación de las
obligaciones de dar, en obligaciones de dar cosas ciertas (o bienes), de género, de
sumas de dinero o de valor, 3°) a la complejidad del objeto debido, en obligaciones
de objeto conjunto o disyunto, alternativas y facultativas.

Las diferencias son netas: a) La directa busca que el bien en cuestión se
incorpore al patrimonio del actor acreedor, tornándose el único favorecido.
La subrogatoria se propone hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor;
como consecuencia de ello, beneficia al propio deudor y a todos sus acreedores;
la revocatoria no hace ingresar ningún bien al patrimonio del deudor; respecto
de éste, el acto declarado inoponible se mantiene plenamente válido y, por
tanto, la acción no beneficia sino solamente al acreedor que la intentó, no a los
restantes. b) La directa y la subrogatoria tienden a remediar una negligencia
del deudor; la revocatoria, a impedir la consumación de un acto fraudulento. e)
La directa y la subrogatoria se conceden a todos los acreedores, cualquiera sea
la fecha de su crédito; la revocatoria, en principio, solamente a los acreedores
cuyo crédito tiene fecha anterior al acto impugnado. d) Para intentar la acción
directa y la subrogatoria no es menester probar la insolvencia del deudor, re-
quisito que es indispensable en la acción pauliana.
d) En cuanto al sujeto, las obligaciones pueden tener un sujeto único o sim-
ple o plural, lo que ocurre cuando son varios los acreedores o los deudores. Estas
hipótesis de sujeto múltiple o plural permiten clasificar las obligaciones de la
siguiente manera: obligaciones de pluralidad disyunta o conjunta; obligaciones
simplemente mancomunadas, solidarias o concurrentes; y de prest\lciÓn divisible o ...
indivisible.
e) En cuanto a las modalidades, las obligaciones se dividen en puras o mo-
dales, según que carezcan o tengan, respectivamente, alguna de las modalidades
de los actos jurídicos; las obligaciones modales se dividen a su vez en obligacio-
nes condicionales, a plazo o con cargo.
En los párrafos que siguen, trataremos cada una de estas obligaciones, ex-
cepto las referidas en el apartado e) precedente, pues su estudio corresponde a
la Parte General del Derecho Civil y Comercial.
118 ALEJANDRO BORDA (DIR..)
l. ÜBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS
184. Concepto
Según el concepto del art. 856, las obligaciones principales son aquellas cuya
existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e indepen-
dientes de cualquier otro vínculo obligacional. Las obligaciones accesorias resultan
dependientes de ellas en cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o
cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor. No se concebiría la
existencia de estas últimas sino porque existen las primeras. Como consecuen-
cia lógica, deben seguir la suerte de la principal.
185. Especies
El carácter principal o accesorio de una obligación se ha referido, tradicio-
nalmente, a su objeto o a las personas obligadas.
a) Son accesorias en cuanto a su objeto cuando son contraídas para asegu-
rar el cumplimiento de una obligación principal: tal como la cláusula penal, la
obligación del vendedor de entregar al comprador el título de propiedad del
inmueble enajenado, la de reparar los daños por retardos en el cumplimiento
de la obligación, etcétera.
b) Son accesorias con relación a las personas, cuando las personas contraen
obligaciones como garantes o fiadores: en estos casos la obligación accesoria no
es contraída por una de las partes sino por un tercero; también en este supuesto
su fin es asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
e) Otra modalidad especial radica en los derechos reales de garantía, lla-
mados accesorios del derecho del acreedor: es posible citar como ejemplos la
hipoteca, prenda, anticresis, warrants, debentures y obligaciones negociables.
Tales especies deben reputarse también accesorias, pues siguen la suerte de la
obligación principal ..
Modernamente, se ha ampliado la noción de accesoriedad. Se recurr~ a cri-
terios de interdependencia funcional y económico (PIZARRa, Ramón Daniel y
VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, t.
I, Hammurabi, 1999, p. 204).
Desde el punto de vista funcional, se estima que la obligación principal
consiste en aquélla que satisface de manera directa el interés del acreedor y
accesoria la que coadyuva a tal fin. Podría encuadrarse en esta categoría tanto
las garantías personales y reales.
Desde el punto de vista económico, la obligación principal tiende a obte-
ner el bien que aspira el acreedor (vgr,.la unidad funcional donde habitará con
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 119
su familia), la obligación accesoria versa sobre otros bienes de menor valor que
actúan como complemento. Resultaría un ejemplo la adquisición de un equipo
de computadora donde lo accesorio recaería sobre programas básicos de soft-
ware que se encuentran instalados.
Tales ideas han influenciado en la redacción del art. 856. Como última
acotación, no se torna posible soslayar que se ha empleado la terminología de
accesoriedad en la regulación de las obligaciones facultativas (arts. 786/789);
en efecto, en este tipo de obligaciones, el deudor puede liberarse cumpliendo la
obligación accesoria, mientras que el acreedor sólo puede requerir la principal.
186. Interdependencia y relaciones recíprocas
Puesto que la obligación accesoria sólo tiene vida en razón de que existe la
principal, es obvio que debe seguir su suerte. Por tanto, extinguida o declarada
nula o ineficaz la obligación principal, queda extinguida o declarada nula o
ineficaz también la accesoria (art. 857), excepto disposición legal en contrario.
Verbigracia, pagada o declarada nula la deuda principal, queda extinguida la
fianza, la cláusula penal, o el derecho de hipoteca o prenda que la garantiza.
Por su parte, las señaladas vicisitudes de la obligación principal, de carácter
parcial, en principio, provocan las mismas consecue~cias parciales en la obli-
gación accesoria.
Otra consecuencia de esta dependencia es que la obligación principal de-
termina la competencia de los jueces, y es ante el magistrado que entiende en
ella donde deben plantearse las cuestiones relativas a la ejecución de las fianzas,
cláusulas penales, hipotecas, prendas, etcétera.
En cambio, la, extinción, nulidad o ineficacia de la obligación accesoria
no influye en la principal, pues ésta tiene vida propia. Así, la liberación de la
obligación contraída por el fiador, la cancelación de la hipoteca, no impiden la
subsistencia de la obligación principal.
Es digno de resalt~r que la interdependencia no sólo involucra el aspecto
sustantivo ("existencia''), sino que también incluye la fase operativa ("eficacia y
desarrollo funcional''). .
187. Casos especiales
El Código Civil y Comercial contiene algunas disposiciones que parece-
rían importar excepciones a las reglas sentadas en el número precedente; pero,
en realidad, se tratan sólo de excepciones aparentes, según lo pondremos de
relieve.
a) El art. 801 dispone: La nulidad de la obligación con cláusula penal no causa
la de la principal La nulidad de la principal causa la de la cláusula penal, excepto
120 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
si la obligación con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que
la principalfuese nula por falta de capacidad del deudor. El supuesto legal de la
última parte de la norma transcripta debe entenderse de la siguiente manera:
una persona estipula una cláusula penal para el caso de que una obligación
concertada por otro sea nula por falta de capacidad de este último. Habría
en realidad una obligación condiciomil suspensiva: el hecho condicionante se
encontraría constituido por la nulidad de la otra obligación en razón de la
incapacidad del deudor. Tal situación ha sido denominada en doctrina como
cláusula penal impropia.
b) El art. 803 dice que es igualmente válida la cláusula penal que sea puesta
para asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo de concertar la ac-
cesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley. Es
lógico que así sea, puesto que como la obligación existe (aunque el deudor no
pueda ser compelido a cumplirla) la obligación accesoria de garantía mantiene
su validez. ·
e) No se ha reproducido en el nuevo cuerpo legal el art. 664 del Código
Civil de VÉLEZ que disponía: subsistirá la obligación contenida en la cláusula pe-
nal, aunque la obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído por otra persona,
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido. La ausencia de un texto similar
no impide mantener la misma solución. Es que, en verdad, aquí no hay obliga-
ción principal y obligación accesoria. No hay más obligación que la contraída
por el promitente, único obligado hasta el momento en que la persona por la
cual prometió se allane a ejecutar la prestación prometida. El supuesto es el
siguiente: una persona contrae una obligación a nombre de otra (de quien no
tiene poder) y estipula que, para el caso de que la persona por quien se obligó,
no pueda o rio quiera cumplir, él pagará personalmente una pena convenida.
Es claro, entonces, que el deber de pagar la pena se funda en la obligación
expresamente convenida.
11. ÜBLIGACIONES NATURALES
§ 1.- CONCEPTOS GENERALES
188. Concepto, diferencias con las civiles o perfectas
Eran definidas en el art. 515 del Código Civil velezano como las que, fun-
dadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no corifieren acción para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha
dado por razón de ellas.
Se trata de obligaciones anormales, pues no parece jurídico hablar de obli-
gación o de derecho sin acción para obligar al deudor a cumplir. Pues precisa-
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 121
mente lo que define la obligación desde el punto de vista jurídico es la posi-
bilidad del acreedor de compulsar al deudor a darle cumplimiento o, en su
defecto, a pagar la indemnización correspondiente. Pero no están desprovistas
de toda protección jurídica, ya que si el deudor ha pagado voluntariamente
(única vía concebible, desde que el acreedor no puede compelerlo) el acreedor
tiene derecho a retener lo pagado, de acuerdo a los parámetros de la equidad y
del derecho natural.
s{.¡ diferencia con las obligaciones civiles o perfectas radica precisamente
en que éstas confieren al acreedor una acción para obligar al deudor a cumplir.
189. Antecedentes históricos y legislación comparada
En el derecho romano primitivo no se concebían otras obligaciones que las
civiles. Pero en la época clásica se admitió la idea de que una persona podía no
estar obligada por el derecho civil, pero sí por el derecho de gentes o el derecho
natural. De ahí el nombre de obligaciones naturales. Parecía lógico que, si no
se trataba de una obligación civil, no hubiera acción para proteger al acreedor;
pero también era equitativo que lo pagado voluntariamente tuviera carácter
definitivo y no pudiera repetirse.
La idea ha pasado al derecho moderno. La mayor parte de los códigos
declaran irrepetibles los pagos hechos en cumplimiento de un deber moral o
por una razón de uso o conveniencia (Cód. Civil alemán, art. 814); de las obli-
gaciones suizo, art. 63; francés, art.1235; italiano, art. 2034; portugués, art. 402;
chilenó, arts. 1470 y ss.; peruano, art. 1275; ecuatoriano, art. 1486; uruguayo,
arts. 1441 y ss.).
'
190. Naturaleza jurídica, las teorías explicativas
Las principales teorías explicativas de la naturaleza jurídica de las obliga-
ciones naturales pueden reducirse a estas tres:
a) Según una primera opinión, no hay entre las obligaciones naturales y las i'
civiles una diferencia sustancial de naturaleza; en unas y otras hay un vínculo
jurídico, sólo ~ que el que corresponde a las primeras es menos eficaz, puesto
que no da acción para hacerlas cumplir, pero sí una excepción para retener el
pago por el deudor. Adhieren a este punto de vista AuBRY y RAu, BAuDRY-
LACANTINERIE y BARDE, BoNNECASE, BuFNOIR, PoLAcco.
b) Según otros (PACCHIONI, CARNELUTTI), habría una deuda sin responsa-
bilidad; para estos autores, las obligaciones naturales serían una de las más feli-
ces y claras aplicaciones de la tesis que distingue entre deuda y responsabilidad.
122 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
e) Según ~na teoría muy difundida (CoLMO, PLANIOL y RIPERT, JossE-
RAND, GANGI), las obligaciones naturales serían deberes de conciencia tomados
en consideración por la ley para hacerles producir ciertos efectos jurídicos.
Por nuestra parte, encontramos insatisfactoria 1~ teoría que pretende ex,-
plicar estas obligaciones como un deber de conciencia al que la ley reconoce
ciertos efectos jurídicos. No porque no exista ese deber, sino porque él exist~
en cualquier obligación, sea o no natural, de tal modo que esto no brinda un
carácter distintivo con las obligaciones civiles. Por otra parte, tap1poco permite
distinguir entre los deberes de conciencia elevados a la categoría de :obligacio-
nes civiles y los deberes de conciencia puros, que no producen ningún efecto
legal. Adherimos, pues, a la primera de las teorías antes enunciadas. Conside-
ramos que no hay una diferencia radical, sustancial o de naturaleza entre estas
obligaciones y las civiles. Cuando se trata de una obligación natural, la ley no
obliga a cumplirla; pero cumplida, protege al que recibió el pago porque la
deuda existía, aunque era inexigible. No se trata, por cierto, del pago de lo que
no se debe, que autoriza la repetición.
191. Los deberes de conciencia, orientaciones modernas
Hemos dicho ya que numerosas legislaciones modernas (Cód. Civil ale-
mán, de las obligaciones suizo, italiano, portugués, peruano, etc.), así como
una gran corriente doctrinaria, ven en las obligaciones naturales un deber de
conciencia que, cumplido voluntariamente, es irreversible. Esto ha planteado
el problema de la distinción entre los deberes morales que constituyen una
obligación natural y los que no confieren ese derecho, porque son puros deberes
morales. Tal planteo surge de manera especial en el derecho argentino ante
la presencia del art. 728 que se refiere a la irrepetibilidad de lo entregado en
cumplimiento de un deber moral o de conciencia.
Ahora bien: ¿cuándo un deber de conciencia deja de ser puro para conver-
tirse en obligación natural? Mientras la obligación natural se conciba como un
deber de conciencia al que la ley otorga una cierta protección, la dificultad para
trazar la línea separativa de los deberes de conciencia-obligaciones naturales y
los deberes de conciencia puros es casi insalvable. La lógica jurídica conduce
necesariamente a una de estas dos conclusiones: o bien el deber de conciencia
es un fundamento para producir ciertos efectos jurídicos y, en tal caso, todos
los deberes de conciencia deben producirlos, o el deber de conciencia no es por
sí sólo suficiente para producir tales efectos, lo que significa que no basta para
explicar la naturaleza de las obligaciones naturales.
En cambio, la distinción entre obligación natural y simples deberes de con-
ciencia resulta simple si se adopta nuestro punto de partida: que la obligación
natural no es esencialmente diferente de la civil. Es decir, necesitará de todos los
elementos de ésta: una causa lícita, un objeto posible lícito y determinado, una
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 123
declaración de voluntad; es decir, será una obligación que por su fundamento,
su naturaleza, su determinación, es virtualmente coercible (según la expresión
de GANGI) y a la cual, sin embargo, la ley priva de acción por razones diversas,
verbigracia, por tratarse de una obligación prescripta. En ella siempre existe
una causa jurídica ·que justifica al acreedor a retener lo percibido. .
Es necesario agregar que la distinción. entre obligaciones naturales y de-
beres de conciencia puros, tiene menor importancia práctica de la que gene-
ralmente se le atribuye. Cuando una persona ha dado algo a 'otra en cumpli-
miento de un deber de conciencia, ese pago es siempre irrepetible, de acuerdo
al art. 728; pues, o bien se trata del pago de una obligación natural, o bien, se
trata de un acto de pura caridad,.en cuyo caso hay una donación o liberalidad,
que también tiene carácter irrepetible. Esto no significa, sin embargo, que la
distinción esté totalmente desprovista de interés jurídico. Por ejemplo: 1°) la
acción de reducción y la acción de complemento no procederían si se 'tratase
del pago de obligaciones naturales; sí, en cambio, podrían interponerse exi-
tosamente si se tratase de deberes morales, cuyo cumplimiento constituiría
una liberalidad. 2°) Se torna objeto de trasmisión mortis causa los derechos
del acreedor en las obligaciones naturales; no ocurre lo mismo con los deberes
morales. 3°) Resulta lícita la cesión de derecho de una obligación natural. No
puede ser objeto de este contrato los deberes de conciencia por no exi.stir un
crédito propiamente dicho; . --!)
§ 2.__.:. RÉGIMEN DEL CóDIGO CiviL v CoMERCIAL
A.- RECEPCIÓN
192. Quid acerca de su falta de mención específica en el Libro Tercero; Tí-
tulo Primero, Capítulo~
A diferencia del art. 515 del Código Civil velezano, el actual cuerpo de
derecho común no contiene ninguna referencia específica a las obligaciones
naturales en el sector dedicado a regular las distintas especies de 'Obligaciones.
Ello no significa su eliminación en el plano de la doctrina. 1-
Existen por lo menos tres indicaciones de su recepción oculta en el Código
Civil y Comercial:
En primer lugar, es necesario detenerse en el art. 803: Obligación no exigi-
ble. La cláusula penal tiene efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento
de una obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicial-
mente, siempre que no sea reprobada por la ley.
Tal estructura tomada del art.1649 del Proyecto de Código Civil de 1998
condice perfectamente con las obligaciones naturales. Precisamente, éstas no
124 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
pueden ser exigidas judicialmente. Sin embargo, no resulta posible pretender
que se reduzca la hipótesis legal exclusivamente a ellas pues abarcaría, verbi-
gracia, los casos de la condición suspensiva y plazo suspensivo.
En segundo lugar, determina el art. 2538: Pago espontáneo. El pago espontá-
neo de una obligación prescripta no es repetible.
Constituirían una contradicción lógica calificar a la obligación prescrip-
ta como una obligación civil. Ambas devienen términos antagónicos. Tam-
poco cabe encuadrarla como un mero deber moral pues la norma emplea la
alocución obligación prescripta. Atendiendo al significado jurídico del vocablo
indicado, el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018
propone su modificación: La satisfacción espontánea de una obligación extinguida
por prescripción no es repetible. Esta propuesta modificatoria refuerza nuestra
idea de la vigencia de la obligación natural en el ordenamiento vigente de
derecho común.
En tercer lugar, el art. 1611 niega la acción para exigir el cumplimiento de
la prestación prometida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la
autoridad local. Agrega: Si no ·está prohibido, lo pagado es irrepetible. No se aplica
tal regla si el pago fuese realizado por un incapaz o una persona con capacidad
restringida o un sujeto inhabilitado.
Establecer la irrepetibilidad de una prestación cumplida dentro de una ac-
tividad lícita (por ser permitida por la autoridad local) condice con la descrip-
ción realizada anteriormente de las obligaciones naturales: el acreedor no goza
de una acción para satisfacer su crédito pero puede rechazar la pretensión del
deudor de restitución del objeto dado en pago. Podemos destacar, además, que
el vocablo prestación empleado se encuentra vinculado al concepto de obliga-
ción, no al de deber moral.
Por lo cual, concluimos que, aunque el Código Civil y Comercial no con-
tenga mención expresa de las obligaciones naturales, ellas subsisten dentro del
nuevo cuerpo de derecho común.
8.- CARACTERES
193. Caracteres
De acuerdo a la doctrina adoptada, las obligaciones naturales: a) están fun-
dadas en el derecho natural y en la equidad, no en el derecho civil; b) no dan
acción para reclamar el pago; e) cumplida la obligación, el acreedor está auto-
rizado a retener el pago.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 125
194. Ejemplos
El Código Civil y Comercial no posee, como se ha explicado, un precepto
similar al art. 515 del Código Civil velezano que contenía un listado de su-
puestos no tax'ativos de obligaciones naturales.
Podemos mencionar como ejemplos, los siguientes: la obligación prescrip-
ta, el cumplimiento de la prestación proveniente de un juego de azar no pro-
hibido por la autoridad local. Los tribunales han reconocido también carácter
de obligación natural a la que resulta de una deuda sobre la cual se ha hecho
quita o remisión; particularmente importante es el caso del fallido rehabilitado
que paga a los acreedores o a algunos de ellos -cuyos créditos habían sido
verificados en la quiebra- el resto de la obligación, de la que había quedado
liberado. De igual modo, el que hubiera adquirido un bien por usucapión y
lo entrega luego a su propietario, carece de acción para reclamarlo posterior-
mente; el que paga intereses no pactados no puede repetirlos, si los abonó
con la intención de compensar la privación de capital; importa pago de una
obligación natural la entrega hecha por el heredero de un legado dispuesto en
un testamento nulo por defectos formales. Constituye otro supuesto de obli-
gación natural, a nuestro juicio, el pago de la totalidad de los honorarios de los
abogados y peritos que intervinieron en un pleito por parte del condenado en
costas si el juez hubiese decretado el prorrateo de gastos causídicos que prevé
el art. 730.
195. Obligaciones prescriptas
La importancia de determinar cuándo una obligación civil pasa a ser una
obligación natural por el transcurso del tiempo amerita su estudio en particular.
La prescripción no extingue la obligación en sí misma, sino la acción que
tiene el acreedor. Y éste es un argumento más en favor de nuestra tesis de que
no hay diferencia esencial entre la obligación civil y la natural.
Se discute desde qué momento la obligación prescripta pasa a ser obliga-
ción natural.
a) Para algunos autores, sólo tiene este carácter cuando ha sido declarada
la prescripción judicialmente o, al menos, cuando la prescripción ha sido ya
alegada u opuesta por el interesado. Se aduce que mientras la prescripción no
haya sido declarada, se mantiene en vigor la acción; y, además, como ella no
puede ser declarada de oficio, se requiere, por el contrario, el pedido del excep-
cionante. Demandado el pago de una obligación prescripta, el juez, en tanto
no se oponga la prescripción tendrá que acoger la acción, lo que revela que la
obligación sigue siendo civil.
126 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
b) Según otra opinión, predominante en nuestra jurisprudencia, la obli-
gación se convierte en natural por el solo transcurso del término. Estamos de
acuerdo con esta solución. El argumento derivado de que la prescripción no
puede declararse sino a petición de parte, no nos parece convincente. Claro
está que el juez no puede declararla de oficio porque no hay de por medio un
interés de orden público y porque sólo el transcurso del tiempo no prueba que
la prescripción se ha operado, ya que pueden existir actos interruptivos. Por
todo ello es necesario que la parte interesada la in:voque o la haga valer como
excepción. Pero la sentencia judicial que acoge esa defensa es declarativa y
no constitutiva de derechos; no hace sino comprobar judicialmente que se ha
operado una causa que extingue la acción. Y por esto mismo que no hace sino
declarar una extinción ya producida, es obvio que esa extinción se opera antes
de la sentencia, y que, por consiguiente, ya antes de la sentencia la obligación
ha devenido natural. ·
La cuestión tiene importancia con relación al siguiente problema: ¿Cuáles
son los efectos jurídicos de un pago parcial hecho después de transcurrido el
término de la prescripción? Si se acepta la primera teoría, como la obligación
no declarada prescripta sigue siendo civil, el pago parcial importa el reconoci-
miento tácito de la obligación, que, entonces, se hace exigible en su totalidad.
Si se acepta, por el contrario, que sólo el transcurso del tiempo la ha convertido
en natural, el pago parcial no hace exigible el resto de la obligación.
C.- EFECTOS
196. Enumeración y análisis
Los efectos de las obligaciones naturales son los siguientes:
a) Pago voluntario.- El efecto de las obligaciones naturales es que no pue-
de reclamarse lo pagado, cuando el pago se ~a hecho voluntariamente, por
quien tenía capacidad para disponer. Para que el pago sea irrevocable es, por
tanto, preciso: 1°) que sea voluntario; sería nulo el hecho bajo violencia o dolo;
2°) que sea hecho por quien tiene capacidad para disponer (art. 875).
Por pago debe entenderse cualquier forma de extinción voluntaria de la
obligación.
b) Pago parcial.- La ejecución de una obligación no le da carácter civil;
tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligación. En
otras palabras: el pago parcial es definitivo e irrepetible; pero el acreedor no
podría pretender, fundado en él, que se le pague la totalidad de la deuda.
Para obtener una mayor certidumbre, la ley debería precisar la incidencia
del pago parcial sobre la obligación natural, puesto que ese acto tiene distinta
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 127
significación jurídica según los casos. Así, si se trata de una obligación civil no
prescripta, el pago parcial supone un reconocimiento de la obligación total e
interrumpe el plazo de la prescripción; si se trata de actos de nulidad relativa,
el pago parcial significa la confirmación del acto y la obligación se hace exigible
en su totalidad. Tratándose de las obligaciones naturales, los efectos del pago
parcial se circunscriben a lo pagado.
e) Conversión en obligación civil.- Ningún inconveniente hay en que el
deudor convierta una obligación natural en civil. Para que se produzca esta
transformación del carácter del vínculo, basta el reconocimiento de la obliga-
toriedad civil de la obligación. Pero sólo el reconocimiento de la obligación
natural como tal, no la transforma en civil. La intención de transformarla en
civil debe ser clara, porque la renuncia al derecho de no pagar no se presume.
¿El pago transforma la obligación natural en civil? La cuestión tiene im-
portancia con relación a la evicción: si el pago transforma la obligación natu-
ral en civil, el que da una cosa en pago estará obligado por la evicción; caso
contrario, no debe esta garantía. Predomina, con razón, esta última solución.
Qyien podía no pagar y pagó, no debe ser obligado más allá de los límites que
él mismo atribuyó a su pago voluntario; del mismo modo que el pago parcial
no transforma en civil la obligación, ni obliga al pago del todo.
d) Garantía de terceros.- El art. 518 del Codigo Civil de VÉLEZ preveía
que las hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de las obligaciones naturales eran válidas, pudiendd pedirse el cum-
plimiento de estas obligaciones accesorias. Esta disposición importaba una
anomalía dentro del régimen general de las obligaciones accesorias, que, según
es sabido, siguen la suerte de la principal, y por ello no se la ha reproducido en
el Código Civil y Comercial. "
197. Derechos reales que garantizan obligaciones naturales
¿Pueden constituirse, verbigracia, derechos reales de garantía que afiancen -<,
obligaciones naturales? La respuesta se encuentra en el art. 2187 ubicad~ en
el Libro IV, Título XII, Capítulo 1: Se puede garantizar cualquier crédito, puro y
simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer.
El criterio seleccionado en los derechos reales de garantía resulta muy am-
plio. Como cualquier crédito puede afianzarse, no dudamos que se encuentra
incluido en tal elenco las obligaciones naturales.
El mismo razonamiento cabe aplicar en el contrato de fianza. El art. 1577
indica que puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro
fiador.
128 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Por consiguiente, si la obligación contraída por un adolescente fuere afian-
zada por un tercero, el ~~reedor podrá demandar al fiador (aí-t. 1576); si una
persona cayere en quiebra, el acreedor podrá reclamar el pago íntegro de la
deuda a su garante.
Pero las fianzas no serán exigibles si la deuda principal ha prescripto des-
pués que se hubiese otorgado la fianza o garantía o si el acreedor ha hecho
quita o remisión de la obligación al deudor principal.
Las deudas de juego no son afianzables si fuesen resultado de una actividad
ilícita, prohibidapor la autoridad local.
111. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO
A.- OBLIGACIONES DE DAR
§ 1.- NATURALEZA
198. Concepto
. El Código Civil y Comercial de la Nación no contiene una definición de
este tipo de obligación, a diferencia de lo que .disponía el art. 57 4 del Código
Civil de VÉLEZ. En palabras sencillas, consiste en la entrega de un bien (que
abarca la cosa) determinado o determinable.
La entrega del bien puede presentar diversas finalidades: a) constituir sobre
él derechos reales; en nuestro derecho positivo, antes de la tradición de la cosa el
acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real (art. 750), excepto dispo-
sición en contrario (v.gr., la hipoteca y la prenda sin desplazamiento, que no
exigen la tradición); b) transferir su uso; por ejemplo, la obligación del propie-
tario que ha alquilado una cosa, de transferirla allocatario. Conviene precisar
que se le aplica el régimen de las relaciones de poder del Libro IV, TítUlo n,·en
cuanto a frutos, mejoras, aumentos, destrucción y pérdida de la cosa; e) trans-
ferir su tenencia, como, por ejemplo, la entrega de una cosa dada en depósito;
d) restituir la cosa a su dueño, como la obligación del locatario o depositario de
devolver la cosa a su dueño al término del contrato.
199. Clasificación
Dependiendo de la determinación del objeto, el Código Civil y Comercial
distingue tres categorías de obligaciones de dar: 1) de dar cosas ciertas; 2) de
género; 3) de dar sumas de dinero.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 129
§ 2.-ÜBLIGACIONES DE DAR COSA CIERTA
200. Concepto
La obligación es de dar cosa cierta cuando la prestación consiste en una cosa
determinada, no fungible; por ejemplo, una fracción de campo, una casa, una
obra de arte perteneciente a tal pintor o. escultor, etcétera. Las .cosas fungibles,
en cambio, son obligaciones de género.
/
201. Carácter de las disposiciones generales de los arts. 746 a 749
Si bien tales preceptos dan la idea de ser comunes a todas las especies de
dar, el lugar indicado para su estudio corresponde al de las obligaciones de dar
cosa cierta, pues solamente en ellas la cosa se encuentra individualizada.
202. Extensión
Según el art. 746, la obligación de dar cosás ciertas comprende todos los
accesorios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ellas. Así, por
ejemplo, en la venta de una estancia quedan comprendidos la casa habitación,
los alambrados, aguadas, las cosechas en pie, etcétera; en ~a venta de una fábri-
ca, las maquinarias incorporaqas al inmueble; en la venta 'éie un cuadro famoso,
el marco. De una manera general, se llaman accesorias las que tienen su exis-
tencia y naturaleza determinada por ot~a de la cual dependen o a la cual están
adheridas (art. 230) (para un desarrollo más detenido del concepto de cosas
principales y accesorias, véase BoRDA, Guillermo Julio, Derecho Civil. Parte
General, La Ley, 2016, nros. 543 y ss.).
203. Derechos de las partes
Cualquiera de los sujetos que integran la obligación goza del derecho de
inspeccionar la cosa en el momento de su entrega (art. 747).
1
La recepción de la cosa por el acreedor sin que realice ninguna protesta o
reserva ocasiona ~a presunción de inexistencia de vicios aparentes y que la cua-
lidad de la cosa resulta adecuada. Sin embargo, la obligación de saneamiento
por evicción y vicios o<::ultos subsiste.
Debe extremar el acreedor los cuidados cuando recibe una cosa mueble
cerrada o bajo cubierta. Si no la ha inspeccionado en este acto, tiene un plazo
de tres días para reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes
(art. 748). No podrá reclamar por tales defectos posteriormente por tratarse de
un plazo de caducidad.

130 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
204. Deberes del deudor, el sistema de la tradición
La obligación de dar cosas ciertas impone al deudor estos dos deberes fun-
damentales: a) conservar la cosa para cumplir lo que ha prometido; b) entregar
la cosa en el tiempo y lugar estipulados.
En cuanto a la conservación de la cosa, es obligación del deudor mante-
nerla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación
(art. 746). Es decir, con otras palabras, debe obrar con un cuidado diligente de
la cosa, para encontrarse luego en la posibilidad de cumplir con la entrega, tal
como lo prometió.
La entrega o tradición de la cosa tiene en nuestro derecho positivo una
importancia fundamental, porque sin ella no es posible constituir sobre la cosa
derechos reales (arts. 750 y 1892). Mientras la tradición no se ha hecho efec-
tiva, el comprador, acreedor prendario, etcétera, sólo tiene un derecho personal
contra el deudor para obligarlo a cumplir con la entrega, pero no tiene sobre la
cosa ningún derecho real; en otras palabras, tiene un derecho a la cosa (ad rem)
y no un derecho sobre la cosa (in rem).
Esta regla es de aplicación rigurosa en lo que atañe a la transmisión del
dominio (con excepción de la transmisión del dominio mortis causa, en cuyo
caso los herederos son propietarios ipso jure desde el momento de la muerte
del causante, con total independencia de la tradición; art. 2280), del condomi-
nio, del derecho de propiedad horizontal y de los conjuntos inmobiliarios, a
la constitución del derecho de superficie, de usufructo, de uso y habitación, de
prenda o de anticresis. En cambio, no es necesaria la tradición para constituir
una hipoteca, una prenda sin desplazamiento, una servidumbre. Esta última se
constituy<;: con su primer uso en su modalidad positiva (art. 1892).
Esta exigencia de la tradición se aplica tanto a los bienes muebles (a ex-
cepción de unos pocos casos como el de los automotores, en donde el modo
suficiente consiste en la inscripción registral) como a los inmuebles; pero res-
pecto de estos últimos, y a los efectos de declarar oponible la adquisición o
transmisión de derechos reales hacia terceros, es necesaria, además, la inscrip-
ción del título suficiente -otorgado en escritura pública- en el Registro de la
Propiedad. Este último requisito fue incorporado por la: ley 17.711 al art. 2505
del Código Civil de VÉLEZ, que no hizo sino dar fuerza legal a la exigencia del
Registro, que ya todas las leyes locales, de dudosa constitucionalidad, habían
adoptado. En la actualidad se encuentra contemplado en el art. 1893.
Es claro que la tradición no será necesaria si el adquirente tiene ya su po-
sesión por otro título; por ejemplo, si el locatario compra lacas:¡ que alquila. Se
· trata de los modos sucedáneos de la tradición: traditio brevi manu y constituto
posesorio (art. 1923).
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 131
205. Antecedentes y derecho comparado
El sistema de nuestro Código Civil y Comercial tiene su antecedente más
remoto en el derecho romano y en la antigua legislación española, que había
seguido la tradición romana. Aunque importa una publicidad muy rudimen-
taria e insuficiente en las sociedades modernas, resulta más ventajoso que el
sistema francés consensual, en el que la transferencia del derecho real se da por
el simple consentimiento.
En este sentido, el Código Civil de VÉLEZ, que hizo suyo el sistema de la
tradición, resultó un adelanto sobre otras legislaciones imperantes en la época
en que se sancionó, según las c~ales bastaba el simple consentimiento de las
partes para operar la transmisión de derechos reales (Código Civil francés;
italiano de 1865). Aún en nuestros días, algunas leyes han mantenido el prin-
cipio de que la transmisión se opera consensualmente entre las partes; pero
tratándose de inmuebles, esa transmisión no puede oponerse a terceros, respecto de
los cuales no produce ningún efecto hasta su inscripción en el Registro Públi-
co respectivo (ley francesa del23 de mayo de 1855, Código italiano de 1942,
Código venezolano).
En Alemania, Suiza, Brasil, Chile, España, es indispensable la inscripción
en el Registro, tratándose de inmuebles; en lo qu~ atañe a los muebles, basta el
consentimiento y la tradición. Con respecto a los inmuebles, cabe agregar que
el sistema alemán hasta que no ocurra la inscripción registral no se constituye
el derecho real (sistema constitutivo).
206. Crítica del sistema de la tradición
La tradición es, en esencia, un medio de publicidad de la transmisión de
derechos reales. Actualmente, nadie duda de la conveniencia de organizar so-
bre bases claras la publicidad de dichas transmisiones, para evitar maniobras
dolosas en perjuicio de terceros. Si, por ejemplo, bastare el simple consenti-
miento para transmitir la propiedad (como antes ocurría en Francia), el dueño
podría ven~er dolosamente la misma cosa a varias personas, sin que los com-
pradores posteriores tuvieran ningún medio de averiguar que el bien había ya
salido de propiedad del vendedor por efecto de la primera venta. Es claro que
el vendedor que así. procedía incurría en delito de defraudación, lo cual era un
freno para evitar tales maniobras; pero un freno no siempre eficaz, pues es bien
sabido que hay muchas personas que viven al margen de la ley.
En sociedades pequeñas, en la que los vecinos se conocen entre sí, el siste-
ma de la tradición constituía un medio de publicidad bastante eficaz, pues el
hecho de que la cosa hubiese ya sido entregada a alguien, advertía a los terceros
que era muy probable que el enajenante se hubiera desprendido con anterio-
132 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
ridad del dominio y era fácil indagar al nuevo poseedor sobre la situación del
dominio de la cosa.
Pero en las sociedades modernas, tan densas y multitudinarias, la tradición
es a todas luces insuficiente; por lo demás, una cosa puede tenerse a título de
dueño, de locatario, de depositario, etcétera, de modo que la posesión no es una
prueba de que se tiene sobre ella un derecho real. Se ha generalizado, por ello,
en el mundo entero el sistema de la inscripción en Registros Públicos, ya sea
como medio de hacer posible, aun entre las partes, la transmisión de derechos
reales sobre inmuebles (sistema constitutivo), ya sea como medio de que esa
transmisión produzca efectos respecto de terceros (sistema declarativo). Insu-
ficiente pero no inútil. La tradición es, ya lo dijimos, un medio de publicidad
elemental, pero muchas veces importante. Por ello es aconsejable mantenerla
como requisito de la adquisición del dominio, completándola y perfeccionán-
dola con el registro inmobiliario. Es el sistema vigente en nuestro paí~ que se
encuentra recogido con diversos matices en el art. 1892.
Es necesario, para concluir, diferenciar los sistemas de transmisión del do-
minio en nuestro derecho:
a) Si se trata de bienes inmuebles, bastará con el consentimiento y la tra-
dición de la cosa para que el dominio quede transmitido entre las partes. Sin
embargo, esto es insuficiente respecto de terceros. En otras palabras, para que
la transmisión del dominio sea oponible a estos últimos será necesario inscribir
el título suficiente en el registro inmobiliario de la jurisdicción que corres-
ponda. Hasta que no ocurra esta registración, la transmisión del dominio será
inoponible a los terceros (art. 1893).
b) Si se trata de bienes muebles, basta el consentimiento y la tradición para
que se considere operada la transmisión,del dominio entre las partes y respecto
de terceros.
e) Finalmente, si se trata de automotores y equinos de pura sangre de carrera
(respectivamente regulados por el dec. 6582/1958 -ratificado porley 14.46 7-
y por la ley 20.378), la transmisión del dominio sólo se perfeccionará entre las
partes y respecto de terceros si se formaliza por instrumento público o privado
y se inscribe en el Registro de la Propiedad Automotor y en los registros ge-
nealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricúltura y Ganadería. En otras
palabras, la inscripción registra! es constitutiva del dominio.
1.-Eftctos entre las partes
207~ Pérdidas o deterioros
Supongamos que luego de contraída la obligación de dar una cosa cierta,
pero antes de la entrega, se pierde o deteriora, ¿a quién perjudica este evento?
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 133
Digamos desde ya que el principio general es que las cosas perecen y aumentan
o acrecen para su dueño (res perit et crescit domine).
Pero esta regla general no es estricta y debe ser ajustada a las distintas
situaciones que pueden presentarse en materia de obligaciones de dar cosas
ciertas. De ello nos ocuparemos en los párrafos que siguen.
Por pérdida de la cosa se entiende: a) la destrucción material de la cosa; b)
la desaparición de ella del patrimonio del deudor por .un hecho que no le es
imputable, tal como la expropiación; e) el hecho de que haya sido puesta fuera
de comercio; d) la desaparición de un modo que no se sepa de su existencia,
como sería el extravío o robo.
La distinción entre pérdida y deterioro parece a primera vista más simple
de lo que en realidad es. La idea elemental es clara: la pérdida es urta destruc-
ción total de la cosa, en tanto que el deterioro es un daño parcial. Pero a veces,
el deterior?, sin ser ~otal, deja a la cosa en estado de no ser aprovechable prác-
tica o económicamente. En tal caso, debe considerarse que hay pérdida de la
cosa. Los casos dudosos quedan librados al prudente arbitrio judicial.
El problema de la pérdida o deterioro de la cosa debe ser considerado en
relación con las siguientes hipótesis:
, r 'l
a) Obligación de dar cosa cierta para constituir o transftrir derechos reales.-
Ejemplo típico de esta hipótesis es la obligación del vendedor de un inmueble
de entregarlo al comprador. A los efectos de la aplicación de la regla general res
perit et crescit domine, cabe tener presente que como la propiedad sólo se trans-
mite por la tradición, hasta ese momento el dueño es el deudor, y por tanto es
él quien carga con los riesgos (art. 755). Se aplican las reglas de imposibilidad
de cumplimiento (arts. 955 y 956).
Veamos los distintos casos que pueden presentarse:
1°) La cosa se pierde sin causa imputable al deudor. e,n este caso, la obligación
se extingue. Por tánto, si tratándose de una compraventa, el comprador hubiera
entregado algo a cuenta de precio, el vendedor debe restituirlo.
Sin embargo, si la cosa se hubiere perdido por caso fortuito o fuerza mayor
después que el vendedorfuera puesto en mora, está obligado a pagar los daños su-
fridos, a menos que pruebe que la situación de mora ha sido indiferente para
la producción del caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, como sería
el supuesto en que la· cosa se hubiera perdido también en poder del acreedor.
También será responsable el deudor, haya o no mora, cuando hubiera tomado a
su cargo el caso fortuito, si la ley no lo libera del casus, si el caso fortuito sobre-
viene por su culpa o constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o ·
la actividad o, finalmente, si está obligado a restituir como consecuencia de un
hecho ilícito (art. 1733).

134 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
2°) La cosa se deteriora sin causa imputable al deudor: el deterioro corre por
cuenta del deudor (res perit domine) y el acreedor podrá extinguir la obligación
o recibir la cosa en el estado que se hallare, readecuando la prestación a su car-
go, v.gr., disminuyendo el precio de manera proporcional.
3°) La cosa se pierde por causa imputable al deudor: éste será responsable ante
el acreedor por los daños que el incumplimiento en especie le ocasionare, in-
cluyendo el valor económico de la cosa. Creemos que si el deterioro ocasiona
la frustración del interés del acreedor, éste goza de la facultad de declarar ex-
tinguida la obligación (conf. arts. 755 y 956).
4°) La cosa se deteriora por causa imputable al deudor: el acreedor tendrá de-
recho a exigir una cosa equivalente y, además, los daños ocasionados; o a reci-
bir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnización de los perj!-ücios
sufridos.
Naturalmente, si la cosa que entrega el vendedor es exactamente igual a
la que había prometido y se perdió (por ej., en lugar de' tal automóvil, otro de
idéntico modelo y año, ambos sin uso), no habrá lugar a indemnización alguna,
pues el acreedor no ha sufrido ningún perjuicio. Pero si son equivalentes pero
no idénticas (por ej., dos automóviles usados, del mismo modelo y marca, pero
uno con 100.000 kilómetros y otro con 50.000 kilómetros de marcha), el ven-
dedor debe indemnizar al acreedor por el perjuicio.
b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.- Sigue ri-
giendo aqví el principio de que las cosas perecen para su dueño; pero hay que
advertir que el dueño no es ya el deudor (como en el caso anterior) sino el
acreedor. Tal ocurre, por ejemplo, en la locación, el comodato, el depósito: la
cosa es de propiedad del acreedor, es decir, de quien tiene derecho a exigir la
restitución. Veamos las distintas hipótesis legales:
1°) La cosa se pierde sin causa imputable al deudor (locatario, comodatario,
depositario); ella se pierde para su dueño, quedando extinguida la obligación.
~edan a salvo, naturalmente, los derechos del dueño hasta el momento de la
pérdida; así, por ejemplo, el propietario podrá cobrar los arrendamientos hasta
ese instante. Si el deudor ha obtenido un provecho por la destrucción, debe
dárselo al dueño; por ejemplo, entregarle el precio de venta de los materiales
derrumbados (conf. art. 1936).
2°) La cosa se deteriora sin causa imputable al deudor: el dueño deberá recibir-
la en el estado en que sé halle, sin derecho a indemnización alguna. '
3°) La cosa se pierde por causa imputable al deudor: el dueño podrá reclamar
el equivalente pecuniario de la cosa perdida y los daños ocasionados. Hay que
tener en cuenta si el deudor se transformó en poseedor vicioso por interversión
de su título; en tal caso, será responsable, aunque la destrucción hubiese ocurri-
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 135
do estando la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución (art. 1936,
in .fine).
4°) La cosa se deteriora por culpa del deudor: el dueño podrá exigir una cosa
equivalente y los daños ocasionados o recibir la cosa deteriorada y reclamar la
satisfacción de los perjuicios sufridos. Hay que tener en cuenta si el deudor se
transformó en poseedor vicioso por interversión de su título; en tal caso, será
responsable, aunque el deterioro hubiese ocurrido estando la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitución (art.1936; in .fine).
208. Aumentos y mejoras
Debemos recordar que el art. 751 define el concepto de mejora: es el au-
mento del valor intrínseco de la cosa~ Se distingue entre mejoras naturales, las que
se producen por obra espontánea de la naturaleza (aluvión, avulsión); y mejoras
artificiales, que son obra de la industria del hombre, clasificables en necesarias,
útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias. Las nociones de las distintas especies
de las mejoras artificiales se encuentran en el art. 1934: la necesaria es aquélla
cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa, la útil, benefi-
cia a cualquier sujeto de la relación posesoria y la suntuaria, es la que aprovecha
de manera exclusiva a quien lo realizó.
Como en lo referente alas pérdidas y deterioros, también aquí debe distin-
guirse entre las hipótesis de cosas debidas para transferir o constituir derechos
reales y para restituirlas a su dueño.
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos rea-
les.- De acuerdo al principio res perit et crescit domine, las mejoras naturales
corresponden al dueño; de ahí que si la cosa .hubiera aumentado o mejorado,
el deudor (vendedor, permutante, donante) podrá exigir del acreedor el pago
del aumento, y si el acreedor no aceptare pagar ese mayor valor, la obligación
quedará extinguida (art. 752).
En las mejoras artificiales, como pesa sobre el deudor el deber de conser-
vación (art. 746), se encuentra obligado a realizar las mejoras necesarias. El
art. 753le impide reclamar al acreedor su valor. Se ha producido una innova-
ción con respecto al Código Civil de VÉLEZ, que en idéntica situación habilita-
ba al deudor a percibir su valor. Tampoco, el dueño tiene derecho a hacer en la
cosa prometida mejoras simplemente útiles y menos voluntarias o suntuarias. Si
se aceptara que en este caso pudiese exigir un sobreprecio, quedaría librado al
arbitrio del enajenante alterar fundamentalmente los términos de la obligación
contraída por el acreedor, lo que es inadmisible. Si hubiera hecho tales mejoras,
el deudor sólo tendrá derecho a llevárselas, si haciéndolo así no causare per-
juicio a la cosa.

136 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.- También
aquí hay que distinguir según se trate de aumentos naturales o de mejoras
artificiales.
1°) Si el aumento obedece a causas naturales y no al trabajo o gastos del
tenedor (locatario, depositario, etc.), la cosa debe ser restituida al dueño con el
aumento, sin que el deudor pueda reclamar nada por ellos. Aclara de manera
categórica el art. 1938 que los acrecentamientos originados por hechos de la natu-
raleza en ningún caso son indemnizables.
2°) Si se trata de mejoras introducidas por el deudor, hay que distinguir
entre las necesarias, las útiles y las voluntarias o suntuarias: a) las mejoras nece-
sarias para la conservación de la cosa, se pagan al deudor, excepto que se hayan
originado por su culpa si es de mala fe; b) las útiles se pagan -hasta el mayor
valor adquirido por la cosa- al deudor de buena fe, siempre que el dueño no
le hubiere prohibido hacerlas; pero no se pagan al deudor de mala fe; e) las
voluntarias o suntuarias no deben ser pagadas ni siquiera al deudor de buena
fe; pero tanto el deudor de buena como el de mala fe tienen derecho a retirarlas
de la cosa, si al hacerlo no le causaren perjuicio (art.1938). Tampoco el deudor
puede reclamar al dueño las mejoras de mero mantenimiento, las reparaciones
de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa.
209. Frutos
También aquí hay que hacer la distinción anterior:
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales:
los frutos percibidos antes de la tradición de la cosa, sean naturales, industriales
o civiles, pertenecen al que era dueño hasta ese momento '(deudor); pero los
frutos pendientes y los no percibidos pertenecen al acreedor (art. 754). Así, por
ejemplo, si se trata de la venta de una estancia, las cosechas ya recogidas en el
momento de la tradición pertenecen al vendedor; pero las que se hallan en pie,
al comprador. Es claro que esta regla supone que la tradición se ha hecho en el
término convenido; porque si el deudor ha incurrido en mora, durante la cual
ha sido recogido el fruto, el comprador tiene derecho a reclamar del vendedor
dicho fruto o su equivalente en dinero, puesto que debe ser indemnizado de
todos los perjuicios que le ocasione la mora.
El Anteproyecto de Reformas del Código Civil y Comercial de 2018 in-
troduce una atinada modificación a la norma antes indicada relativa a los fru-
tos civiles. Adjudica al deudor el cobro de los frutos civiles devengados pero
aún no percibidos al momento de la tradición, subsistiendo la solución actual
para los supuestos de frutos naturales e industriales. ·El deudor, que es titular
de un derecho real, por el solo efecto de ser acreedor de una renta, goza de la
facultad de percibirla. Se torna injusto que existiendo título para ello, lo pierda,
CLAS!FlCACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 137
simplemente, dado que no lo ha cobrado antes de la tradición. La reforma
prevé que la percepción de los frutos civiles se calcule por día.
b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño: En esta hi-
pótesis hay que distinguir entre el deudor poseedor de buena o de mala fe.
En el primer caso, los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos
corresponden al poseedor de buena fe, hasta el momento de la tradición; es lo
que ocurre, por ejemplo, en el caso del arrendamiento, la cosecha obtenida será
de propiedad del arrendatario, aunque cuando practique la tradición la cosecha
todavía no haya sido levantada. Los frutos pendientes, salvo el caso indicado de
los naturales devengados no percibidos, pertenecerán al dueño. En cambio, el
deudor poseedor de mala fe (por ej., un intruso en una propiedad rural), está
obligado a restituir la cosa con todos sus frutos percibidos o pendientes y los
que por su culpa dejó de percibir (art.1935).
2.-Efictos respecto de terceros
210. Distintos casos, muebles e inmuebles
Ocurre a veces que varios acreedores pretenden sobre la misma cosa dere-
chos de igual o distinta naturaleza. Por ejemplo, el dueño de un bien lo com-
promete en venta o en locación a varias personas; o a una lo entrega en prenda
y a otra lo promete en venta. ¿En qué situación se encuentran esos terceros?
¿Cuáles son sus derechos respecto de la cosa o de la indemnización de daños?
Trataremos por separado las distintas hipótesis posibles.
a) Obligación de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos redles.-
Aquí también hay que distinguir distintos supuestos según el objeto sea in-
mueble o mueble. Debemos tener en cuenta, ante todo, que en todos los casos
prevalece el acreedor a título oneroso sobre aquél beneficiado por un acto a
título gratuito.
Con respecto a los inmuebles, el art. 756 ha determinado el siguiente grado
de prelación ante la concurrencia de acreedores que sean a título oneroso y de
buena fe: a. el que tiene emplazamiento registra! y tradición; b. el que ha recibido la
'l<
tradición; c. el que tiene emplazamiento registra! precedente; d. en los demás supues-
tos, el que tiene título de ficha cierta anterior. Cabe resaltar que no se ha practica-
do la tradición en los supuestos consignados en el punto e y d.
Recapitulando: 1°) Si el dueño hubiera prometiqo (en venta, locación, etc.)
la misma cosa a distintas personas, tendrá derecho a la cosa aquélla a quien le
hizo la tradición, cualquiera sea la fecha de su título; no importa, por tanto, que
el contrato de venta con un tercero sea de fecha anterior o que su título sufi-
ciente haya sido anotado en el Registro de la Propiedad Inmueble. Lo que da el
derecho de preferencia no es la fecha de la obligación, sino la tradición. Pero si
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
139
138 ALEJANDRO BORDA (DIR.)

Pero si el deudor no hizo la tradición de la cosa al tercero a quien la había

el que recibió la tradición era de malafe, es decir, conocía que la cosa había sido
prometido, entonces es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio. De
prometida con anterioridad a otra persona, ésta tendrá derecho a reclamar la
todos modos, como hemos aseverado, el deudor debe citar fehacientemente
nulidad del acto y a obtener la entrega de la cosa debida. 2°) Si quien prometió
al tercero (art. 759). Ejemplo: el depositario de una cosa la promete en venta
la cosa a varias personas no la ha entregado a nadie, tendrá derecho a ella el
a un tercero de buena fe, pero no le hace la tradición. En el conflicto entre el
acreedor que ha obtenido emplazamiento registra!, o en su defecto, cuyo título
derecho del dueño depositante y el tercero adquirente, la ley prefiere con toda
sea de fecha anterior.
lógica al dueño. El tercero sólo tendrá la acción de daños contra el que le pro-
Con respecto a los muebles, resulta necesario realizar ciertas precisiones metió la venta.
de las cuales carece el art. 757, norma que procura regular la situación de con-
2°) Cosas inmuebles o muebles registrables. Aquí rigen principios completa-
currencia de varios acreedores. Si se trata de una bien registra! de un siste-
mente distintos. Si el deudor la vende a un tercero y le transfiere su posesión,
ma constitutivo, posee mejor derecho el acreedor cuyo título ha sido inscripto
el dueño podrá, no obstante ello, reivindicarla del tercero adquirente, pues para
sobre el resto, incluso sobre aquél que se le ha hecho la tradición. Si, por el
él es un acto inoponible, a pesar de que el tercero sea de buena fe y a título
contrario, el sistema registra! es declarativo prevalece el acreedor que se le haya
oneroso (art. 392, párr. final). Como se trata de bienes registrables, la venta
entregado la cosa. También, la tradición indica la preeminencia entre los acree-
por el deudor a un tercero no se concibe si no tiene también él un título de
dores con respecto a las cosas muebles no registrables. En su defecto, debe ser
propiedad emanado de quien figuraba como dueño en el registro. El locatario,
considerado sujeto de mejor derecho quien tiene título de fecha cierta anterior,
sea instrumento público o privado (pero siempre habrá que recordar la regla de
~1 depositario, no puede vender un inmueble. En cambio, podría venderlo, por
ejemplo, el poseedor que ha obtenido un título por usucapión. Puede ocurrir
que los instrumentos privados no pueden ser opuestos a terceros si no tienen
que luego se presente el titular del dominio, demuestre que la posesión no ha
fecha cierta).
sido ostensible, continua ni ha durado veinte años y, en suma, pruebe su mejor
En cualquier caso, ya sea inmueble~>, ya sea muebles, los acreedores que no derecho al inmueble; en tal caso, tendrá derecho a reivindicarlo de quien lo hu-
tengan preferencia sobre la cosa podrán reclamar del deudor los daños consi- biera comprado al poseedor. Igual solución cabe aplicar al adquirente de buena
guientes (art. 758). fe y a título oneroso, ya que el acto se ha realizado sin intervención del verda-
dero dueño. La legitimación pasiva amplia a la que hace referencia el art. 761
b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.- Como regla de la acción real (reivindicatoria) obedece a la idea de que las transferencias
general, es posible afirmar que el deudor debe entregar la cosa al acreedor que realizadas por el deudor no propietario no se tornan idóneas para transferir el
sea el verdadero dueño. Siempre le es posible a éste en su calidad de titular del dominio (transmisiones a non domino).
derecho real exigir la restitución de la cosa debida. ¿Qyé ocurre si el deudor se
compromete a dar la cosa a más de una persona? Se aplica la regla antes indi- 3.- Transferencia del uso o la tenencia
cada: el deudor debe entregarla al dueño, pero debe citar de manera fehaciente
a los acreedores que la pretendan (art. 759).
211. Remisión legal
Aquí hay que distinguir entre cosas muebles no registrales e inmuebles y
Para el caso de que la obligación contraída consistiere en la transferencia
muebles registrables. ·
del uso o la tenencia de la cosa, el art. 7 49 dispone que se aplican las normas
1°) Cosas muebles no registrables. Supongamos que el deudor (locatario, de- contenidas en los títulos especiales. Se aplicarán, entonces, los preceptos perti-
positario, etc.) vende o le da en prenda a un tercero de buena fe, la cosa que nentes dependiendo de la situación concreta de la que se tratare, por ejemplo,
tiene en locación o depósito: de acuerdo a la regla fundamental del art. 1895 locación, comodato, depósito, etcétera.
(en materia de muebles la posesión vale título), esa operación es válida (a me-
El estudio de estos efectos corresponde, por regla general, al curso de con-
nos que se trate de una cosa robada o perdida); de tal manerá que el dueño que
tratos. Por ello nos limitaremos a señalar que se ha mejorado el sistema dise-
la entregó en locación o depósito carece de toda acción contra el tercero para
ñado por VÉLEZ SARSFIELD. El art. 600 del Cód. Civil remitía a las normas del
obtener su devolución. Sólo conserva el derecho de reclamar de su deudor la
contrato locación para que regulasen los derechos de las partes si se trataba de
indemnización de los daños. Pero si el tercer adquin;nte fuera de mala fe (es
la transferencia de la cosa y a las reglas del contrato de depósito si la obligación
decir, si sabía que la cosa no pertenecía a quien se la transmitió), entonces el
dueño puede reivindicarla. Así debe ser interpretado el art. 760., consistía en la transferencia de la tenencia.
140 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
§ 3.- ÜBLIGACIONES DE GÉNERO
212. Concepto y cáracteres
En los párrafos anteriores hemos estudiado las obligaciones de dar cosas
ciertas. En los que siguen nos ocuparemos de las de género (dar cosas inciertas).
VÉLEZ SARSFIELD había distinguido entre obligaciones de dar cosas inciertas
nofungibles (son las llamadas obligaciones de género propiamente dichas) o
fungibles (obligaciones de cantidad). No se justifica en la actualidad mantener
preceptos autónomos para ambas categorías, como lo veremos más adelante.
Las obligaciones de género, han sido receptadas de manera categórica por
el Código Civil y Comercial (arts. 762 y 763). El art. 762 las define como
aquéllas que recaen sobre cosas determinadas sólo por su especie y cantidad. Se en-
cuentran vinculadas muy expresamente con la noción de bien fungible, todo in-
dividuo de la misma especie equivale a otro individuo de la misma especie (art. 232).
Pero a diferencia de las cosas ciertas, no están determinadas individuai-
mente, sino solamente por su género. Así, por ejemplo, la venta de tal caballo,
con indicación de nombre, pedigree, et~étera, importa la venta de una cosa cier-
ta; en cambio, la venta de "un caballo criollo" es una venta de género.
¿Qyé debe entenderse por género? Se trata de un concepto eminentemente
relativo. Así, por ejemplo, los mamíferos constituyen una especie del género
animal; las vacas, una especie del género mamífero; las vacas Aberdeen Angus,
una especie dentro del género de vacas, etcétera. Pero cualquiera que sea la
exactitud técnico-biológica de la terminología, desde el punto de vista jurídico,
género significa las cosas que reúnen un cierto número de caracteres comunes. A
veces está determinado por la naturaleza (caballos, vacas, etc.); otras, la mis~a
convención de las partes fija los alcances del género; así, por ejemplo, me com-
prometo a vender uno de los cuadros de mi pinacoteca, uno de los potrillos de
la producción de mi haras. En este caso la obligación no se refiere ya a cual-
a
quier cuadro, cualquier potrillo, sino a uno de los que integran mi colección
o producción.
El art. 232 añade que las cosas fungibles pueden sustituirse por otras de la
misma calidad y en igual cantidad. Por lo tanto, no hay problema alguno para
determinar la cantidad de cosas pertenecientes al género que deben ser entre-
gadas. Así, por ejemplo, si existe el compromiso de dar diez toneladas de grano
de maíz forrajero, debe entregarse esa cantidad de grano.
213. Principios legales sobre la determinación del objeto
Las obligaciones de género, ya lo sabemos, no contienen una determina-
ción precisa de la cosa debida. Pero cuando llegue el momento ,de cumplir,
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 141
habrá que determinarla. ¿Cómo se hace la elección de la cosa? La respuesta
se encuentra en el art. 762: a) Si las partes hubieran atribuido al acreedor o al
deudor esa facultad en el contrato, no hay problema, pues debe respetarse la
voluntad de las partes. b) Si nada se hubiera previsto en el contrato, la facultad
de la elección pertenece al deudor.
Pero esta facultad de elección no es arbitraria, debe recaer sobre cosas de
calidad media; por tanto, el deudor no podrá escoger la cosa de peor calidad, ni
el acreedor la de mejor calidad (art. 762, 2a parte). Es ésta una aplicación del
principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe; es evidente que
cuando se ha convenido genéricamente la entrega de una cosa, se ha entendido
contratar sobre una cosa de calidad mediana.
214. Cuándo se tiene por hecha la elección, distintas teorías
Hemos dicho ya quién tiene la facultad de elección; ahora importa esta-
blecer el momento en que esa elección se considera hecha. La cuestión es muy
importante porque, a partir de ese instante, la obligación de género se transfor-
ma en obligación de dar cosas ciertas (art. 763, in fine), con toda la trascendencia
que esto tiene respecto de la responsabilidad del deudor.
Sobre este punto se han sostenido distintas teorías:
a) Para algunos (SALVAT, MACHADO), la elección queda consumada con
la declaración de voluntad de la parte que elige y con la aceptación de la otra.
b) Para otros, queda hecha con la tradición o entrega de la cosa, o con su
envío (ALSINA ATIENZA, lHERING).
e) La teoría: que predominó en nuestro Derecho durante la vigencia del
Código Civil de VÉLEZ (CoLMO, LAFAILLE, Busso, GALLI, LLAMBÍAS, Gui-
llermo A. BoRDA), sostiene que la elección se opera con la declaración de volun-
tad formulada por quien tiene derecho a elegir, siempre que la haya puesto en
conocimiento de la otra parte. Bien entendido que esta declaración puede ser
expresa o tácita; así, por ejemplo, el envío o la entrega material de la cosa supo-
ne una declaración de voluntad tan inequívoca como la formulada verbalmente
o por escrito. El art. 762, in fine, del Código Civil y Comercial expresamente
ha adoptado esta postura.
La elección se puede retractar hasta que la declaración haya sido recibida
por la otra parte; conocida por ésta, adquiere carácter definitivo e inmodifica-
ble por la sola voluntad de una de las partes. Tal es la solución común a toda
declaración recepticia, como se observa en el art. 975 referido a la retractación
de la oferta, que cabe aplicar de manera analógica.
,.....
142
ALEJANDRO BORDA (DIR.)
215. Efectos, caso de pérdida de la cosa
El efecto fundamental de las obligaciones de género es reconocer al acree-
dor el derecho a exigir la entrega de una de las cosas pertenecientes a dicho
género; el deudor que no pagare será pasible de los daños ocasionados; igual-
mente, deberá responder por los daños que su mora ocasione al acreedor. Es
una simple aplicación de los principios relativos a los efectos de las obligacio-
nes en general.
Interesa detenerse en el problema que plantea la pérdida de la cosa. Sobre
este punto, hay que distinguir si la pérdida es anterior o posterior a la elección.
En el primer caso, el deudor no puede alegar la pérdida (ni siquiera por caso
fortuito) para eludir su responsabilidad (art. 763, párr. 1°), porque el género
nunca perece (genus nuncuam perit). Si yo prometo un caballo, pensando en
pagar con algunos de los que son de mi propiedad, no puedo luego alegar como
excusa que todos los míos han perecido (por ej., a causa de una peste), porque
siempre quedan caballos que puedo procurarme y entregar al comprador. Esta
regla tiene una sola excepción: el caso del art. 785, a que aludiremos más ade-
lante. . Ley-Ediar, 2009, ps. 299-300).
Pero si la elección ya s~ ha producido, la obligación de género se transforma en
obligación de dar cosas ciertas (art. 763, párr. 2°), gobernándose por los preceptos
de esta última categoría. Por consiguiente, habrá que distinguir si la pérdida
se ha producido por causa imputable o no al deudor, y según ello habrá o no
responsabilidad frente al acreedor (sobre este punto, remitimos al nro. 207).
216. Caso del art. 785
A veces se trata de una oblig,ación de dar cosas inciertas, pero determinadas
o limitadas entre un número de cosas ciertas de la misrr¡._a especie. Es lo que se llama
obligaciones de género limitado. Por ejemplo, me comprometo a vender uno
de mis toros de pedigree. El género toro está limitado en este caso a cualquiera
de los animales de esa especie que son de mi propiedad. Si todas las cosas
comprendidas en ese número, o limitación convencional, se pierden por caso
fortuito o fuerza mayor, el deudor queda exento de responsabilidad. Se aplican
a estos supuestos las reglas de las obligaciones alternativas (art. 785).
217. Eliminación de la categoría de las obligaciones de dar cantidades de
cosas en el Código Civil y Comercial
Como hemos dicho, establece el art. 232 que son cosas fungibles aquéllas en
que todo individuo de la misma especie equivale a otro individuo de la misma espe-
cie, y pueden substituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.
Se torna valioso en ellas establecer la especie, cantidad y calidad de la cosa
debida. Se venden siempre por cantidad, peso o medida: 10 ejemplares de un
- ......
1""11
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 143
libro de tal edición; 200 quintales de trigo; 1.000 toneladas de carbóh, 100
hectolitros de vino. El grado de indeterminación del objeto es relativo, porque
están indicados la especie y cantidad, peso y medida. No hay aquí problema de
k
elección, puesto que se supone que todas las cosas fungibles tienen igual valor
económico y jurídico y no hay, por tanto, interés e~ elegir. Qyedan individuali-
zadas desde que fuesen contadas, pesadas o medidas, debiendo recordarse que
el acreedor goza de amplías facultades de inspección (art. 747).
Preveía el Código Civil de VÉLEZ las obligaciones de dar cantidad entre 1'
sus arts. 606 y 615. La doctrina había observado que no se justificaba regular
autónomamente a ellas y a las obligaciones de género, pues el objeto de am-
bas ofrece un cierto grado de incertidumbre en su determinación. Resultaba
disvalioso referirse a las obligaciones de género como aquéllas que presentan
un objeto incierto no fungible y a las de cantidad como aquéllas que recaen
sobre una cosa incierta fungible. La opinión moderna ve en ellas obligaciones
genéricas de objeto fungible (LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Tratado de.las
Obligaciones, actualizado por BuERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., t. II, La
Haciendo suya la postura moderna, el Código Civil y Comercial no con.-
tiene ningún artículo dedicado ·a las obligaciones de dar cantidad, salvo la
mención excepcional del art. 765. En consecuencia, se aplican a ellas las nor-
mas de las obligaciones de género, que hemos ponderado anteriormente, v.gr.,
1
·antes de la individualización, el deudor no podría invocar el caso fortuito para j
eximirse de cumplir la prestación debida.
§ 4.- OBLIGACIONES DE DAR RELATIVAS A BIENES QUE NO SON COSAS
218.Noción
Resulta posible que la prestación involucre bienes inmateriales, como lo es
todo ·lo relacionado al derecho de propiedad intelectual; una sociedad podría
adquirir la titularidad de una marca. '}
El art. 764 practica una remisión a las obligaciones de dar antes pondera-
das. Al efecto señalamos:
a) Subsiste en esta categoría las cuatro finalidades de las obligaciones de
dar: para constituir un derecho real, para devolver a su dueño, para transferir el
uso y para transferir la tenencia.
b) Se aplican los preceptos que gobiernan a las obligaciones de dar cosa
cierta o de género en la medida de lo pertinente .

144 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
§ 5.- ÜBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
1.- Conceptos generáles
219. Concepto jurídico del dinero
El dinero es el medio normal de que se sirve el hombre para procurarse
otros bienes; a la inversa de lo que ocurre con las demás cosas, no proporciona
al hombre ningún placer por sí mismo (salvo el goce patológico del avaro que
recuenta sus monedas); pero sirve de intermediario en el trueque de otras co-
sas y bienes. Con ese objeto ha sido creado y garantizado por el Estado y está
sujeto a su vigilancia.
Es una creación ideal: se toma un signo cualquiera, ·al que se le atribuye la
función de servir de unidad, se le da un nombre, independiente de sus ~uali­
dades, y se lo lanza a la circulación, ya íntegro, ya dividido en múltiplos o sub-
múltiplos, .para que cumpla esa tarea de medir los valores. Por ello, NussBAUM
ha podido definir el dinero como aquellas cosas que en el comercio se entre-
gan y reciben, no como lo que físicamente son, sino solamente como fracción,
equivalente o múltiplo de una unidad ideal. Salvo el supuesto de las monedas
hechas con metales nobles, hoy prácticamente desaparecidas, el dinero carece
de valor intrínseco, no obstante lo cual sirve de medida de los demás valores. El
Estado, dice Pmc BRUTAU, es el empresario de este número de magia en que se
puede tener todo a cambio de unos signos que no son nada; sólo son algo en la
medida en que el Estado limita el número de los signos y en que establece que
toda persona obligada a un pago puede hacerlo con la moneda o en los signos
monetarios de curso forzoso.
Este dinero, así creado por el Estado, constituye el medio normal de pago.
De ahí su singular importancia en el ámbito de las obligaciones. Aun cuando la
obligación consista en dar cosas que no son dinero, puede ocurrir que sea im-
posible su cumplimiento en especie y entonces aquélla se resuelve en el pago de
una suma de dinero. Lo mismo ocurre en el caso del incumplimiento de obli-
gaciones de hacer o no hacer o de los daños ocasionados por un hecho ilícito.
Para configurar jurídicamente el dinero és necesario decir que se trata de
una cosa mueble, fungible, consumible y divisible; a estas calidades, que son
propias también de otros bienes, debemos agregar la de numeralidad, pues es
representativo de una unidad ideal, y la de legalidad, pues tiene curso legal
obligatorio como medio de pago.
La moneda, dice R:rsoLÍA, se concibe en función del valor, el cambio y el
pago. Es en sustancia: a) un medio para medir, representar y conservar el valor;
b) un medio de cambio que facilita y acelera su desplazamiento; e) un medio
de pago cancelatorio.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 145
220. Diversas clases de moneda
Se distinguen comúnmente tres tipos de moneda: la metálica, la moneda
de papel y el papel moneda.
La moneda metálica es la confeccionada con metales (oro, plata, níquel) y
cuyo valor intrínseco corresponde al valor representativo.
La moneda de papel consiste en un papel emitido por el Estado con res-
paldo oro, de modo que el propio Estado se obliga a canjear dicho papel por
su equivalente en ese metal, a su presentación ante el Banco oficial, donde se
en¡;uentre el enc4je.
El papel moneda es emitido sin respaldo oro. El tenedor carece de derecho
a canjearlo; tiene curso forzoso. Es el sistema que hoy rige universalmente. La
firmeza del signo monetario no depende ya del encaje oro, sino de la seriedad
con que se manejan las finanzas públicas, de la solidez de la economía, del
equilibrio entre el circulante y la riqueza nacional. El monto de las emisiones
no gilarda relación con un encaje inexistente o ·casi inexistente, sino con las
necesidades reales de la circulación y la economía. .
221. El nominalismo y la actualización de las deudas de dinero
El nominalismo es una doctrina económica que postula que un .peso vale
siempre .un peso; en otras palabras, que existiendo una deuda ae dinero, se ha
de pagar siempre la suma o cantidad que aparezca como debida, aunque lamo-
neda con que esa suma se expresa haya sufrido variaciones en su valor. Según
esta· doctrina, los jueces no pueden corregir esas fluctuaciones, por más que
esa corrección consulte exigencias de la justicia conmutativa. El valor del peso,
determinado, por el legislador, es un valor legal, siempre constante, siempre
igual a sí mismo~ Dé los postulados en que se polariza el Derecho -justicia y
seguridad- el nominalismo responde predominantemente al pos~lado de la
seguridad.
Hasta hace algún tiempo atrás, el nominalismo era un principio de vigen-
-jo
cia universal. Y es que las razones invocadas en su favor eran de peso: 1) el
principio nominalista hace a la estabilidad monetaria y al buen orden econó-
mico; dejar en manos de los jueces la apreciación del valor actual de la moneda
y cuánto se ha desvalorizado una determinada suma adeudada por una persona
a otra, importa introducir un factor de desorden; los jueces resuelven cada caso
de acuerdo con ·las circunstancias peculiares que lo rodean o por motivos de
equidad, de donde surgen distintas apreciaciones de la desvalorización de la
moneda, lo que no se aviene con su característica esencial de ser una medida
de valor constante y uniforme; 2) la facultad de fijar el valor de la moneda es
privativa del Congreso Nacional tal como lo dispone el art. 75, inc. 11, de la
146 ALEJANDRO BORDA (O! R.)
Constitución Nacional; en consecuencia, atribuir a los jueces la facultad de fijar
el valor de la moneda sería inconstitucional.
Estos argumentos son de tal peso que durante muchos años la jurispruden-
cia mantuvo rigurosamente el principio nominalista en materia de obligacio-
nes de dinero. Pero la inflación cada vez más aguda de la economía contempo-
ránea, fue demostrando la imposibilidad de mantener el principio nominalista
sin grave mengua de la justicia. La jurisprudencia empezó por distinguir las
deudas puras de dinero (respecto de las cuales la aplicación del principio no:-
minalista era rigurosa) y las deudas de valor, por ejemplo, lo que se debe en
concepto de reparación de daños con motivo de un accidente de tránsito; y se
admitió que las deudas de valor eran actualizables, es decir, debía medirse su
verdadero significado económico en la fecha de la sentencia. La tesis valorista
comenzaba a ganar adeptos.
Pero esto no bastó. Era evidente que liberar al deudor moroso de su obli-
gación con el solo pago de la suma que originariamente debía, estimulaba la
mala fe del deudor. Mientras mayor fuere la inflación y mayor la demora en
cumplir la obligación, mayor era el beneficio que obtenía el mal pagador como
consecuencia de su incumplimiento. Pues echando mano de recursos de mala
ley, dejándose demandar y utilizando chicanas, el deudor lograría pagar al cabo
de varios años, una suma que ninguna relación real tendrá con la que debía, en
su momento. Y terminó por imponerse en la jurisprudencia que cualquier deu-
da, fuera de valor o de dinero, debía pagarse actualizada, conforme coeficientes
que preservaban el poder adquisitivo de la suma debida.
Pero en 1991 se volvió a un riguroso nominalismo. Hacia fines de la década
del 80, la inflación había tomado caracteres agudísimos y nuestra economía
estaba desquiciada. Fue necesario tomar serias medidas para combatirla: la re-
forma del Estado, la privatización de empresas públicas gravemente deficita-
rias, el equilibrio de las cuentas fiscales. Para consolidar ese proceso; en 1991 se
dictó la ley 23.928, llamada 'de convertibilidad, que dispuso que el deudor de
una suma de dinero cumple su obligación dando a su vencimiento la cantidad
nominalmente expresada y declaró inválidas todas las cláusulas de indexación
o repotenciación de las deudas, fueran de carácter contractual o legal (art. 7°).
Era, como dijimos, el retorno a un riguroso nominalismo.
Y para asegurar la estabilidad de nuestra moneda, se unió su suerte a la del
dólar estadounidense y se estableció la paridad 1 peso = 1 dólar estadouniden-
se (es preciso aclarar que la mencionada norma estableció la paridad 10.000
australes = 1 dólar estadounidense, pero poco después se cambió la moneda,
volviéndose al peso, cuyo valor se fijó en 10.000 australes).
La crisis económica desatada a partir de los últimos meses del año 2001
concluyó con un extenso período ae estabilidad y positivos niveles inflaciona-
rios. La consecuencia fue una muy discutible legislación que eliminó el sistema
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 147
de la convertibilidad a partir de la sanción de la ley 25.561 que modificó par-
cialmente la ley 23.928 : el dólar estadounidense comenzó cotizar libremente
y se han producido aumentos significativos en los índices inflacionarios. Pero
es necesario puntualizar que la mencionada ley no se ha apartado del sistema
nominalista; por el contrario, lo ha reafirmado (art. 4°, ley 25.561 que reformó
el art. 10, ley 23.928).
Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación acoge el princi-
pio nominalista. Enfatiza el art. 766 que el deudor debe entregar la cantidad
correspondiente de la especie designada. Su sanción no implicó la derogación del
art. 7° de la ley 23.928. Sin embargo, como estudiaremos más adelante, incor-
poró a nivel legislativo la existencia de las obligaciones de valor (art. 772) cuya
creación obedeció a la labor de magistrados y juristas durante el imperio del
Código Civil velezano.
Entendemos procedente añadir que el Anteproyecto de Reforma del Có-
digo Civil y Comercial de 2018 elimina los citados artículos 7° y 10° de la
ley 23.928. Se aspira, así, a instaurar un nominalismo relativo que se adecua
más al fenómeno de la inflación que recurrentemente afecta a nuestro país al
admitir cláusulas de estabilización.
222. Comparación con el incumplimiento de otras obligaciones
Conviene puntualizar las diferencias entre las deudas dinerarias y las res-
tantes obligaciones, diferencias que son particularmente importantes en orden
al incumplimiento:
a) En materia de deudas pecuniarias y salvo el caso de estipulaciones espe-
ciales, no puede darse el caso de que el deudor se vea liberado por imposibilidad
de cumplimiento en el pago sobrevenida con posterioridad al cumplimiento de
aquélla. Cuanto más, la fuerza mayor podrá ser un eximente temporario de
responsabilidad. El dinero es el bien fungible por excelencia.
b) El deudor de una suma de dinero debe pagar intereses desde que esté
-<
constituido en mora, sin necesidad de demostrar que ha sufrido perjuicios,
como en cambio tiene que hacerlo todo otro acreedor que pretende que el
incumplimiento del deudor lo ha perjudicado. La razón de esta diferencia es
que en un sistema económico desarrollado, la inversión de dinero puede pro-
porcionar en todo momento un interés.
Conforme con el sistema legal implantado por la ley 23.928, modificado
por ley 25.561, el acreedor de una suma de dinero no puede pretender otra
indemnización que los intereses, mientras que el acreedor de toda otra obliga-
ción puede exigir la reparación de todos los perjuicios sufridos.
148 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
2.- Régimen legal
223. Disposiciones propias
Se ha dedicado una sección autónoma dentro del Código Civil y Comer-
cial de la Nación a la regulación de las obligaciones de dar sumas de dinero.
Se encuentran disciplinadas como categoría especial. Resulta laudatorio ha-
ber eliminado la remisión a los preceptos que gobernaban las obligaciones de
dar cantidad de cosas que disponía el art. 616 del Código Civil de VÉLEZ, si
bien la doctrina reconocía su carácter subsidiario. La referencia que contiene el
art. 765 sobre obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la Re-
pública no modifica lo aseverado. La anomalía que introdujo el Poder Ejecuti-
vo al Anteproyecto -que derivó en el texto vigente- no cambia la naturaleza
dineraria de tales obligaciones.
Por ello, el art. 765 define a las obligaciones de dar dinero a través de sus
propias características: si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación.
224. Objeto de la obligación, deuda de moneda determinada
El objeto de la obligación es el dinero. En rigor, no puede hablarse con
propiedad de obligación de dinero, sino con referencia a aquél que tiene curso
forzoso, aquél que el acreedor no puede rehusar recibir. Pero cabe preguntarse
qué ocurre cuando la obligación se ha contraído .en una determinada especie o
calidad de moneda. Hay que distinguir dos situaciones:
a) Si la calidad o especie de moneda ha sido esencial en el contrato, no se
cumple sino entregando ese tipo de moneda; así ocurre cuando un comerciante
ha convenido el pago de una suma de dinero en cierto tipo de unidades o frac-
ciones (por ej., en monedas de un peso, de diez pesos, etc.), porque lo necesita
para dar cambio a su clientela o para una colección.
b) Pero el caso anterior es Un supuesto excepcional; lo ordinario es que el
dinero interese por el valor que representa. Para esta hipótesis normal estatuye
el art. 766 que el deudor de una obligación de dar suma de dinero debe entregar
la cantidad correspondiente de la especie designada.
225. Tiempo y lugar de pago
Se aplican los principios de puntualidad y localización que veremos con
mayor detenimiento al estudiar el pago como modo de extinción'. El Código
Civil y Comercial no contiene una norma particular como era el art. 618 del
Código Civil de VÉLEZ.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 149
En principio, debe respetarse lo pactado por las partes al contratar. Pero si
el contrato nada dijera, se aplicarán las siguientes soluciones:
a) En cuanto al tiempo: si no hubiere día de pago señalado, lo fijará el juez
(art. 871, inc. d]), pues se trata de un plazo indeterminado, a no ser que se
pueda establecer por la naturaleza y circunstancias de la obligación la fecha del
cumplimiento (art. 871, inc. e]), contingencia que indicaría la presencia de un
plazo tácito. No hay que olvidar que la fijación contractual del plazo puede ser
expresa o tácita y que sólo en defecto de ella procede la determinación judicial.
b) En cuanto al lugar. el pago debe hacerse en el lugar en que se hubiese
pactado; en cualquier otro caso deberá hacerse en el domicilio del deudor al
tiempo del nacimiento de la obligación (art. 874). La norma añade que si el
deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir elpago en el domicilio actual o en el
anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio
del acreedor.
226. Incumplimientos: límites de la responsabilidad del deudor
En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, la indemnización por
la mora consiste en el pago de intereses, legales o convencionales.
Se discute en nuestro derecho, si, además de los intereses, el acreedor po-
dría reclamar el pago de otros perjuicios que le ha ocasionado la inejecución.
Sobre este punto, se sostienen dos opiniones 'distintas:
1) Según la primera, sostenida con particular énfasis por BrBILONI, la in-
demnización está rigurosamente limitada a los intereses, de tal modo que el
acreedor no podría reclamar la indemnización de mayores daños ni aunque
los probara. Sostiene .este autor, que en las obligaciones de dinero no hay dis-
tinción posible entre los daños derivados de la mora (que se satisfacen con los
intereses) y los daños de inejecución por otras causas; al decir daños de la mora
se ha dicho todo. De lo contrario, las repercusiones de la mora podrían llegar
al infinito; y se abandonaría así el principio general según el cual, en materia
de obligaciones contractuales, sólo se deben reparar las consecuencias directas ....
e inmediatas del incumplimiento. Agrega BrBILONI que la convención que fija
los intereses, sean compensatorios o moratorios, es una cláusula penal que fija
la indemnización definitiva. Éste es el criterio seguido en el Anteproyecto qJie
él redactó (art.1093) y en el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 598).
2) De acuerdo con otra opinión (Busso, LAFAILLE, MossET ITuRRASPE,
ZANNONI, Proyecto de 1998 -arts. 714 y ss.-), nada obsta a que si el acree-
dor demuestra la existencia de otros perjuicios, pueda reclamarlos además de
los intereses, siempre que concurran los demás presupuestos de la responsabi-
lidad civil.
150 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
En tiempos de estabilidad como los vividos durante la vigencia plena de
la ley 23.928, prevalecía el criterio sostenido por BIBILONI; pero a partir de la
sanción de la ley 25.561 y de las normas pesijicadoras dictadas con posteriori-
dad, es necesario admitir la posibilidad de reclamar no solamente los intereses,
sino también la indemnización de los perjuicios sufridos, máxime si se con-
sidera la inflación padecida durante los últimos años y las negativas tasas de
interés aplicables.
Se reproduce esta discusión con el Código Civil y Comercial de la Nación
dado que carece de un precepto que verse sobre el interés resarcitorio. Cabe
recordar que el interés resarcitorio es aquél, de acuerdo con el art. 714, inc. d),
del Proyecto de 1998, que procede en 'la reparación de daños.
227. Obligaciones en moneda extranjera
Es lícito contraer obligaciones en moneda extranjera; en tal caso, la obli-
gación debe considerarse como de dar cantidades de cosa y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal (art. 765).
Lo primero que cabe advertir es la inadecuada calificación de obligaciones
de dar cantidad de cosas. Se ha retornado al sistema original del Código Civil
de VÉI:.EZ. El Anteproyecto del Código vigente la había regulado, atinadamen-
te, como si fuera una obligación de dar suma de dinero. Sin embargo, la doc-
trina mayoritaria acepta que debe ser encuadrada en tal categoría (Conclusión
12.1. de la Comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
2015). El Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 ha
adoptado este último criterio: considera a la obligación en moneda extranjera
como una de dar suma de dinero.
La norma actual, como ya se ha dicho, le ha concedido al deudor la posi-
bilidad de liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal. Esto
quiere decir que si se prometen dólares o libras o yenes, etcétera, se cumple en-
tregando el equivalente en pesos. Sin embargo, predomina el criterio de que tal
facultad puede renunciarse, por ser una norma dispositiva (Conclusión 15.1.
de la Comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2015).
Incluso, no se considera tal renuncia una cláusula abusiva en los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas y en los contratos de consumo
(Conclusión 16.1 de la Comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil, 2015).
Nada ha dicho el art. 765 sobre el tipo de cambio. Se ha admitido que
puede ser pactado por las partes, siempre que sea lícito conforme las reglas
del mercado cambiario en vigencia. Si nada se ha dicho, debe calcularse al
momento de pago (Conclusión 14.1 de la Comisión 2 de las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, 2015).
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 151
Finalmente, puede afirmarse que las obligaciones de dar moneda extran-
jera constituyen un supuesto de obligación facultativa (Conclusión 13.1 de la
Comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2015).
§ 6.- INTERESES
228. Concepto y especies
Los intereses pueden ser clasificados desde dos puntos de vista distintos:
a) Según el papel o función económica que desempeñan, pueden ser com-
pensatorios (o retributivos), moratorias y punitorios. Son compensatorios los que
se pagan por el uso de un capital ajeno; son moratorias cuando se pagan en
concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo en cumplir la
obligación; son punitorios cuando se pactan como pena por el incumplimiento
(cláusula penal moratoria). A veces, ambos intereses se superponen. Es fre-
cuente en las obligaciones hipotecarias estipular un cierto interés compensa-
torio (por ej., ellO%) y, además, estipular un interés adicional, en carácter de
punitorio, para el caso de que el deudor no pague en tiempo. Es decir que el
deudor que cumple en término sólo está obligado a pagar el compensatorio.
El interés punitorio importa una verdadera cláusula penal; por tanto, fija los
perjuicios sufridos por el acreedor de modo definitivo y ni el deudor podrá
impugnarlo por excesivo, ni el acreedor por insuficiente.
b) Por su fuente, pueden ser convencionales o legales. En el primer caso, la
tasa es fijada por el acuerdo de partes; en el segundo, es la ley la que determina
el curso de los intereses. Cuando hay obligación legal de pagar intereses, los
jueces han seguido criterios distintos, o bien fijan como tasa la que cobra el
Banco de la Nación en sus operaciones de descuento, o bien establecen la tasa
pasiva que fija el nombrado banco, ante la inexistencia de una ley general sobre
el tema. En épocas de inflación se recurre a la tasa activa.
229. Intereses compensatorios
Cabe estipular que la obligación lleve intereses de esta índole. Debe apli- ...
carse la tasa de interés pactada entre las partes en primer lugar. Si hubieran
omitido el punto, deberá recurrirse a las disposiciones de la ley aplicable al caso
o a los usos y costumbres. Subsidiariamente, la tasa de interés compensatorio
puede ser determinada por los jueces (art. 767).
230. Intereses moratorios
Se deben a partir de encontrarse el deudor en mora. Hay que atenerse en
primer lugar a la tasa que hubiesen pactado las partes (art. 768, inc. a]); en su
152 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
defecto, a lo que dispongan las leyes especiales (art. 768, inc. b]). Subsidia-
riamente, cabe emplear las tasas que se fijan según las reglamentaciones del
1
Banco Central (art. 767, inc. e]).
Esta última parte ha generado cierta perplejidad en la doctrina nacional.
Se ha sugerido de manera mayorítaria que se trata de una pauta que debe tener
en cuenta el juez, entre otras circunstancias. La fijación del interés moratoria
resulta ser una labor que recae en el arbitrio judicial, no de funcionarios del
Banco Central (Conclusión 20.1 de la Comisión 2 de las XXV Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil, 2015). El Anteproyecto de Reforma del Código
Civil y Comercial de 2018 sigue este criterio, adoptando la solución normativa
que preveía el art. 622 del Cód. Civil derogado.
231. Intereses punitorios
Se encuentran gobernados por las normas que disciplinan la cláusula penal
(art. 769). En consecuencia, allí remitimos (véase nros. 89 y ss.).
232. Obligaciones ilíquidas de origen contractual y extracontractual,juris-
prudencia. Sistema del Código Civil y Comercial
Se llaman obligaciones líquidas aquellas cuyo monto no admite duda ni
está en cuestión; podría discutirse la existencia misma de la deuda, pero no su
monto. Así, por ejemplo, supongamos que en un pleito suscitado entre com-
prador y vendedor o entre prestamista y prestatario, el deudor sostenga que
ha pagado íntegramente sus obligaciones. De la prueba producida en autos
resultará si la deuda se ha pagado o no, pero el monto de la obligación no está
en cuestión. Es una suma líquida. En otros litigios, en cambio, no sólo está en
cuestión la existencia misma de la deuda, sino también el monto o solamente
éste; tal ocurre en las demandas por honorarios no regulados, en los juicios por
indemnización de daños, por rendición de cuentas, etcétera. Tales casos resul-
tan ser supuestos de suma ilíquida.
Según una opinión hoy superada (SALVAT, ALSINA y algunos viejos fallos),
los intereses no corren sino a partir del momento en que hay suma líquida, vale
decir, cuando la liquidez existe ab initio o, de lo contrario, desde el momento de
la sentencia firme que ha fijado el monto de la deuda. Hoy impera en nuestra
jurisprudencia y doctrina una concepción más amplia: haya suma líquida o
ilíquida, los intereses se deben, en principio, desde la constitución en mora. Tal
es la idea consagrada en el art. 768, primer párrafo. Conviene recordar que se
ha adoptado en el Código Civil y Comercial el sistema de la mora automática
(art. 886), es decir, que la mora se produce por el solo transcurso del tiempo
fijado para el cumplimiento de la obligación.
Hay que hacer, sin embargo, las siguientes reservas:
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 153
a) Si hay intereses pactados, ellos corren de acuerdo a lo convenido, porque
las normas relativas a la mora son de carácter dispositivo.
b) En casos de indemnización derivada de hechos ilícitos, un antiguo fallo
Plenario de las Cámaras Civiles de la Capital ("lribarren c. Sáenz Briones",
JA 1943-l-844) había resuelto que tratándose de un delito civil, los intereses
corrían desde la fecha del hecho, en tanto que si fuera un cuasidelito, corrían
desde la fecha de la demanda. Este fallo se hizo pasible de muy fundadas críti-
cas. Es arbitrario pagar los intereses correspondientes a los honorarios médicos
o a los gastos de reparación del automóvil desde el momento del accidente (si
es delito) o desde el momento de la ·notificación de la demanda (si es cuasi-
delito), cuando esas cuentas se han pagado quizás entre esas dos fechas o aun
después de ambas; también es arbitrario pagar intereses sobre una suma fijada
para responder a gastos futuros, es decir, a desembolsos que el actor no ha ·
hecho todavía.
Un ulterior Plenario de la Cámara Civil de la Capital (diciembre de 1958,
LL 93-667) ha rectificado aquel criterio y sentado la buena doctrina: los inte-
reses corren, trátese de delitos o cuasidelitos, desde el momento en que elperjuicio·
se produjo para la víctima. Así, los correspondientes a la indemnización que se
fija por incapacidad corren desde el momento del hecho; los correspondientes
a desembolsos hechos por la víctima (gastos, honorarios, facturas de reparacio-
nes, etc.), desde el momento en que esos pagos fueron efectuados; las sumas
fijadas para responder a gastos futuros (por ej., reparación del automóvil, aún
no efectuada) no devengan intereses.
El art. 1748 ha recogido las ideas imperantes: El curso de los intereses co-
mienza desde que se produce cada perjuicio. Además, debemos señalar que el Có- ·
digo Civil y Comercial ha eliminado la distinción entre delito y cuasidelito.
233. Usura; antecedentes históricos, legislación argentina
La usura es tan vieja como la humanidad. A poco que el desarrollo de
la riqueza puso capitales en manos de algunas personas, no faltaron quienes
explotaron la miseria, las necesidades o la imprevisión de otros para ofrecerles
dinero a intereses elevadísimos.
La lucha contra esta forma de explotación del prójimo es antiquísima. Ya
el Deuteronomio prescribía a los hebreos: "No prestarás a usura (en este texto
la palabra usura es empleada como sinónimo de intereses) a tu hermano ni
dinero, ni grano, ni cualquier otra cosa; sino solamente a los extranjeros. Mas a
tu hermano le has de prestar sin usura lo que necesite" (XXIII, nros. 19 y 20).
A partir de Cristo no había ya de hacerse esta discriminación entre los per-
tenecientes al mismo pueblo y los extranjeros. Gran importancia se atribuyó a
unas palabras de Jesús, que según algunos intérpretes importaban la condena
154 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
de todo préstamo a interés: "Prestad sin esperanzas de recibir nada por ello"
(San LucAs, Cap. VI, vers. 35). Esa interpretación era, sin duda excesiva, como
lo prueba la parábola de los talentos, en la que Jesús alude al siervo "malo y
perezoso", a quien su amo, de regreso de una ausencia, le recriminó justamente
por no haber entregado su dinero a los banqueros,con lo que hubiera podi-
do ganar intereses (San MATEO, Cap. XXV, vers. 26 y 27). Pero, de cualquier
modo, aquel texto sirvió de apoyo a una lucha cada vez más decidida de la
Iglesia Católica contra el préstamo a intereses, que en Roma había dado lugar
ya a grandes abusos. Bajo la influencia de la Iglesia, el derecho justinianeo puso
límite a los intereses. El Concilio de Nicea (año 325) prohibió a los sacerdotes
que prestaran a intereses; el Papa LEÓN MAGNO extendió esta prohibición a
los laicos (año 440).
Esta prohibición, que ahora parece excesiva, se justificaba entonces por las
circunstancias de una economÍa poco evolucionada. Generalmente el préstamo
no se empleaba con un destino productivo, sino para satisfacer imperiosas ne-
cesidades de consumo; sólo los necesitados acudían al crédito. En tales condi-
ciones, el préstamo de dinero con intereses toma el carácter de una explotación
inmoral de las necesidades más apremiantes del hombre. Pero en el mundo
moderno estas condiciones económicas han variado. El capital se ha converti-
do en un bien productivo; muy frecuentemente el préstamo tien~ p~r destino
una colocación que rendirá buenos frutos al prestatario; no hay, por tanto, nada
inmoral en que se cobren intereses. Estos constituyen una contraprestación
perfectamente legítima del capital, en tanto no se excedan los justos límites. El
mismo derecho canónico ha adoptado una nueva postura; ya introdujo alguna
atenuación a la rigidez de la prohibición de los préstamos a intereses la encí-
clica Vix pervenit de BENEDICTO XIV (año 1745); actualmente, el canon 1290
permite cobrar intereses pues dispone que lo que en cada territorio establece el
derecho civil sobre los contratos, tanto en general como en particular, y sobre los pagos,
debe observarse con los mismos efectos en virtud del derecho canónico en materias
sometidas a la potestad de régimen de la Iglesia.
En el derecho moderno el problema no es la legitimidad de los intereses,
sino la fijación del límite que ha de considerarse como máximo admisible. El
Código Civil de VÉLEZ no contempló ninguna tasa máxima; el art. 621 daba
plena libertad a las partes para fijar el interés que c.reían conveniente. Bajo
la influencia de las ideas liberales imperantes en la época, VÉLEZ SARSFIELD
creyó inconveniente toda limitación en el tipo de interés. Pero los tribunales se
encargaron de hacerlo.
Esta jurisprudencia limitativa de los intereses legítimos tuvo sus primeras
expresiones hacia 1930. A partir de ese momento, las tasas convencionales
máximas que han sido admitidas por los tribunales han variado de acuerdo
con la estabilidad de la economía (diferenciándose muchas veces entre deudas
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 155
contraídas en moneda local o extranjera) y los mayores o menores índiees in-
flacionarios.
Tampoco el Código Civil y Comercial de la Nación ha previsto una tasa de
interés máxima. Sin embargo, ofrece como novedad -a nivel legislativo- la
facultad de morigeración de los jueces, cuando la tasa fijada o el resultado que
provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporció-
nadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en
el lugar donde se contrajo la obligación ~art. 771).
234. Anatocismo
El anatocismo es la capitalización del interés, que pasa también a devengar
intereses. Así, por ejemplo, se prestan $ 1.000 al10% anual; al cabo del p~imer
año, y no habiendo pagado el deudor los intereses, éstos se acumulan al capital,
de tal modo que durante el segundo año los intereses se calculan sobre$ 1.100
y así sucesivamente. Al cabo de varios años, la deuda se infla enormemente.
El anatocismo estaba prohibido expresamente por el art. 623 del Código
Civil de VÉLEZ, por considerarlo medio típico de usura. Sólo se lo perrr:J,itía
cuando liquidada judicialmente una deuda, con sus intereses, el deudor fuese
moroso en pagar la cantidad que resulta de la liquidación.
Pero la prohibición del anatocismo no consultaba las modernas necesida-
des del tráfico comercial. Por ello se postulaba desde hacía tiempo en nuestra
doctrina la derogación de su prohibición. Es lo que hizo la ley 23.928, cuando
modificó el mentado art. 623, que autorizó el anatocismo si se llenaban dos
condiciones: a) que haya mediado convención expresa de las partes que lo es-
tablezcan, fijando la periodicidad con que los intereses deben acumularse al
capital; b) que los intereses pactados sean los corrientes en plaza.
Además, la referida norma mantuvo la legitimidad del anatocismo cuando
liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandaba pagar la
suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo.
.,.
El Código Civil y Comercial dejó subsistente la validez del anatocismo
poniéndole límites. El art. 770 contempla los siguientes casos:
a) Anatocismo convencional: Les resulta posible a las partes acordar la
<;apitalización de los interese debidos. Pero se exige una periodicidad no inftrior
a seis meses (inc. a]). La doctrina no admite la posibilidad de pactar la reducción
del lapso indicado como consecuencia de su carácter indisponible (Conclu-
sión 13.a, Comisión 3, XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2017),
ni admite como posible acordar el anatocismo en los contratos de consumo
(Conclus~ón 13.b, Comisión 3,Jornadas citadas).
,.....
156 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
b) Demanda judicial de la obligación: en este caso, la acumulación produce
efectos desde la fecha de la notificación de la demanda (inc. b]) . .
e) Liquidación judicial de la obligación: en este caso, la capitalización se pro-
1· duce desde que el juez manda pagar,. la suma resultante y el deudor es moroso en
hacerlo (inc. e]). El Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de
2018 elimina estos dos últimos requisitos por considerarlos injustificados: la
capitalización sucede con la aprobación de la liquidación en sede judicial y se
brinda la posibilidad de acumular nuevamente, en un lapso de seis meses, si el
deudor se encuentra en mora.
Los supuestos de anatocismo enunciados no son los únicos. En efecto, el
art. 770, inc. d), remite a otras hipótesis de acumulación previstas en dispo-
siciones legales. Sin embargo, deben i.nterpretarse de manera estricta las ex-
cepciones a la prohibición de anatocismo (Conclusión 11, Comisión '3, :XXVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2017).
235. Facultades de morigeración judicial
A través del art. 771 se le ha reconocido a los magistrados la potestad de
reducir los intereses pactados incluyendo el anatocismo cuando resulten exce-
sivos. Se torna una valiosa herramienta para combatir la usura.
Para solicitar la referida reducción la tasa de interés pactada o el anatocis-
mo acordado no debe guardar adecuada relación (sin justificación y despropor-
cionadamente, reza la norma) con el costo medio del dinero para deudores y
operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.
Pop.gamos un ejemplo: si el interés corriente fuera del 12% anual, sería
inválido el pacto que autorizara el anatocismo cuando el interés convenido
fuera del20% anual.
Los intereses pagados en exceso deben computarse al capital. Si hay un
saldo positivo para el deudor, éste puede exigir a su acreedor la restitución de
la cantidad a su favor (art. 771, párr. final).
236. Extinción de los réditos
El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna sobre los intere-
ses, hace presumir la extinción de la obligación del deudor respecto de ellos
(art. 899, inc. e]). Se ha determinado tal presunción entendiendo que si se ha
recibido el capital sin hacer mención de los intereses es porque éstos se han
recibido antes o porque se ha hecho condonación de ellos. Es una presunción
que admite prueba en contrario (iuris tantum).
¿Qyé ocurre si el pago ha sido parcial? Se había sostenido tres opiniones
durante la vigencia del Código Civil de VÉLEZ: 1°) no hay extinción de ré-
110.
lf'i
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 157 !1:!
ditos, ni siquiera en la parte del capital pagado; 2°) se extinguen los réditos 111
correspondientes a todo el capital; 3°) se extinguen los réditos correspon-
dientes al capital devuelto. Esta última opinión, sostenida por SALVAT, Busso,
BAUDRY-LACANTINÉRIE y otros, es, a nuestro juicio, la más equitativa. Esta
solución resulta tanto más clara cuando se trata de pago por un período. El
Código Civil y Comercial ha sido tajante en cuanto a que el pago parcial no
extingue la obligación pactada. Dispone el art. 870: Si la obligación es de dar
una suma de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye el capital más los
intereses.
§ 7.- ÜBLIGACIONES DE VALOR
237. Teoría valorista
Como contrapartida del nominalismo, que hemos estudiado anteriormen-
te, se ha creado esta teoría económica. Sostiene que la cantidad que el deu-
dor debe pagar debe ser equivalente a aquélla que le permitiría adquirir cierto
número equivalente de productos computados al momento de contraerse la
obligación, aquélla que le posibilita la subsistencia de la ventaja patrimonial
ganada. Si al celebrar un mutuo de $ 10.000, esa suma permite comprar cinco
televisores, cuando proceda la restitución, debe mantener el mismo poder ad-
quisitivo. Si un televisor vale $ 5.000 al tiempo de cumplir la prestación pac-
tada, el deudor debe entregar la cantidad de $ 25.000 para conservar el valor
adquisitivo equivalente a la obtención de cinco televisores.
La teoría valorista hace predominar el valor de cambio o el poder adqui-
sitivo de la moneda. Presenta el gran inconveniente de producir una dosis ele-
vada de inseguridad jurídica en épocas de estabilidad económica, pero resulta
más equitativa en períodos inflacionarios.
238.Noción
"!-
Las obligaciones de valor son aquéllas que hacen referencia a un valor
inicial y se satisfacen pagando una suma de dinero equivalente a ese valor.
Como la referida equivalencia constituye su nota más destacada, el art. 772
indica que si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse
al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de
la deuda.
Resultan ejemplos de obligaciones de valor: las indemnizaciones de daños,
la obligación de alimentos, la deuda de medianería y el valor colacionable.
A.
 ALEJANDRO BORDA (OlR.)
158
239. Características
Coincide la doctrina en que el momento propicio para la cuantificación
de la deuda de v¡¡lor será el determinado por las partes en el contrato, o el que
establezca la sentencia en el supuesto de deudas judiciales.
Una vez realizada la cuantificación, es decir expresada la cantidad dineraria
equivalente al valor debido, se aplican las reglas que gobiernan a las obligacio-
nes de dar suma de dinero (art. 772, in fine). ·
Cabe que el juez establezca la cuantía en una moneda sin curso legal que
sea usada habitualmente en el tráfico jurídico (art. 772). Se emplea en los pro-
cesos de familia cuando el alimentante goza de un salario o renta en moneda
extranjera.
Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lúgar en
Bahía Blanca en el año 2015, han puesto de relieve la preocupación que las
obligaciones de valor no sean usadas como un mecanismo para burlar normas
de orden público en fraude a la ley (art. 12) (Conclusión 11 de la Comisión 2).
240. Diferencias con las obligaciones dinerarias
Qyeda, por último, establecer el distingo entre ambas categorías. El ele-
mento que permite llevar a cabo tal labor radica en el objeto. Se debe en las
~ obligaciones dinerarias una cantidad pecuniaria desde su constitución; en
cambio, el dinero entra en escena posteriormente en las obligaciones de valor,
ingresa como un subrogado de ese valor en el momento del cumplimiento, y
tiende a satisfacer el equivalente a la ventaja patrimonial adquirida en el mo-
mento del pago.
8.- ÜBLIGACIONES DE HACER
241.Noción
Las obligaciones de hacer son aquéllas cuyo objeto consiste en la prestación
de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados
por las partes (art. 773). Se torna importante la distinción entre prestación de
servicio y la realización de un hecho dado que ocasiona consecuencias jurídicas
diversas, que veremos más adelante.
242. Diferencias con las obligaciones de dar
Mientras en las obligaciones de dar el objeto consiste en la entrega de una
cosa, en las de hacer radica en la realización de un hecho o en la prestación de
un servicio; por ejemplo, el contrato de trabajo, el compromiso adquirido por
CLAS!FlCAC!ÓN DE LAS OBLIGACIONES 159
un médico de prestar su asistencia profesional, por un artista de realizar un
retrato.
Entre unas y otras existe una diferencia capital, en lo que atañe a sus efec-
tos: mientras el cumplimiento de las obligaciones de dar puede exigirse por la
fuerza pública, aun cuando para ello sea menester hacer violencia contra la per-
sona del deudor, el cumplimiento de las obligaciones de hacer no puede exigir-
se coactivamente en ese caso. Así, por ejemplo, si una persona ha vendido una
propiedad con el compromiso de entregarla libre de ocupantes, el comprador
puede desalojada y obligar al vendedor a que se la entregue en las condiciones
pactadas. En cambio, un obrero que no desea cumplir con el trabajo que ha
prometido, no puede ser obligado a hacerlo, resolviéndose su obligación en el
pago de los daños causados.
En las obligaciones de dar, entonces, el acreedor puede siempre obtener la
ejecución en especie por un tercero, a costa del deudor; en las obligaciones de
hacer, ello sólo será posible cuando el hecho sea fungible (sobre este concepto
volveremos más adelante, nro. 244).
Los contratos suelen contener con frecuencia obligaciones de dar y de ha-
cer, entremezcladas. Así, por ejemplo, en un contrato de locacióri el locador
está obligado a entregar el inmueble al locatario (dar) y a suministrarle calefac-
ción, agua caliente, etcétera (hacer). A pesar de estar contenidas en el mismo
contrato, estas obligaciones tienen un régimen distinto.
243. Efectos
El Código Civil y Comercial ha regulado la cuestión distinguiendo si el
objeto es la prestación de un servicio o la realización de un hecho:
a) Prestación de un servicio.- VeamOs las diversas situaciones que pue-
den configurarse. 1) Realización de cierta actividad: conecta con la idea de
las obligaciones de medio vinculadas usualmente con la presencia de factores
de atribución subjetivos (culpa y dolo). Basta que el deudor haya desplegado
una diligencia apropiada ,para considerar cumplida la obligación dado que no
se requiere que sea exitosa. Por ejemplo, la labor de abogado al entablar una
demanda o la actividad del mandatario. Se encuentra comprendida en esta ~
hipótesis las cláusulas que comprometen a los buenos oficios o a aplicar los
mejores esfuerzos (art. 774, inc. a]). 2) Obtención de un resultado concreto:
resultan ser casos de obligaciones de resultado en los que se requiere la concu-
rrencia de factores de atribución objetivos para determinar la responsabilidad
del deudor. No se asegura el éxito del resultado (art. 774, inc. b ]). 3) Obtención
del resultado eficaz prometido: aquí, adiferencia del anterior, el opus obtenido
debe ser exitoso. No cabe para eximirse de responsabilidad acreditar el casus
ordinario, obedeciendo ello a que el deudor garantiza el resultado. Así, en el
contrato de transporte, la persona debe llegar a su destino de manera segura
 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
160
(art. 1289), o en la promesa del hecho de un tercero cuando el deudor haga-
rantizado que será aceptada (art. 1026, párr. final). No está de más señalar que
se ha considerado artificial y sin sentido las distinciones que hacen los actuales
art. 774 incs. b] y e]; por ello, en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil
y Comercial de 2018 se las elimina, ~antienendo solamente la dualidad acti-
vidad - resultado.
Si el resultado consiste en una cosa, se aplican los preceptos que gobiernan
a las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales, a fin de
regular su entrega (art. 774, párr. final). ·
b) Hechos: El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo
acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación (art. 775, 1a
parte). Es una simple aplicación de los principios generales relativos alas obli-
gaciones. El deudor está obligado a cumplir en especie. Y si no quisiere cumplir,
el acreedor puede exigirle la ej~cución forzada, a no ser que sea necesario hacer
violencia contra la persona del deudor.
En resumen, el sistema de nuestra ley -ante el supuesto de incumpli-
miento- es el siguiente:
a) Exigir el cumplimiento espec(ftco (art. 777, inc. a]) siempre que no sea ne-
cesario compulsar físicamente al deudor. no hay inconveniente en exigir dicha
ejecución. En este principio se ha inspirado la jurisprudencia según la cual la
obligación de escriturar contraída por quien ha firmado un boleto de com-
praventa, puede ser cumplida por el juez a nombre del deudor que se niega a
hacerlo (sobre este punto, véase BoRDA, Alejandro, Derecho Civil. Contratos,
nro. 182, La Ley, 2016), recogida por el art. 1018.
b) Caso de que no pueda obtenerse la ejecución espec(jica sin hacer violencia sobre
la persona del deudor. no es viable la ejecución forzada sobre la propia perso-
na del deudor. Pero ello no significa que el acreedor carezca de recursos para
obtener el cumplimiento en especie: 1) por lo pronto, tiene derecho a oponer
la exceptio non adimpleti contractus (art. 1031) y a negarse, por consiguiente, a
cumplir con sus propias obligacione~; 2) en numerosos contratos, podrá pedir
la resolución por incumplimiento de la otra parte (cláusula resolutoria expresa
o tácita); 3) según ·una jurisprudencia que debe considerarse consolidada, el
acreedor podrá requerir la aplicación de astreintes al deudor moroso (art. 804).
Finalmente, si ninguno de estos recursos fuera eficaz, el acreedor podrá hacer
cumplir la prestación debida por terceros a costa del deudor (art. 777, inc. b])
o reclamar los daños ocasionados (art. 777, inc. e]). Incluso, el acreedor podrá
ejecutar el hecho personalmente a costa de su deudor, aunque esta posibilidad
no esté contemplada expresamente por el Código Civil y Comercial. Ello es
así, porque debe aplicarse la regla de que quién puede lo más (recurrir a un
tercero), puede lo menos (hacerlo de manera personal).
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 161
,244. Ejecución por otro
Una de las alternativas que el art. 777, inc. b), brinda al acreedor ante el in-
cumplimiento de su deudor, consiste en recurrir a un tercero para que realice la
prestación debida a costa del deudor, como se ha indicado en el punto anterior.
El art. 776 permite que terceros se incorporen para que presten el servicio
o realicen el hecho prometido. Ello será posible siempre que sean servicios o
hechos que la doctrina ha calificado como fungibles, esto es, aquéllos que pue-
den ser realizados por otra persona, porque al contratar no se ha tenido en mira
el arte o la habilidad propios del contratante. Así, por ejemplo, el blanqueo de
una pared, una excavación, un contrato de trabajo común, pueden ser realiza-
dos tanto por una persona como por otra.
En cambio, si la tarea se ha encargado intuitu personae, es decir, teniendo
en mira principalmente la persona del deudor, el hecho será nofungible; tal, por
ejemplo, el compromiso de un artista de fama de realizar un retrato. En este
caso no se concibe que otra persona pueda hacer por el deudor lo que éste se
comprometió. La calidad de intuitu personae puede ser deducida de los térmi-
nos de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias;
de tales parámetros resulta que el deudor fue elegido por sus cualidades para
realizar la prestación de manera personal (art. 776). Existe una presunción iuris
tantum de la referida calidad en los contratos que suponen una corifianza especial
(art. 776, párr. 2°), como es el caso de una intervención quirúrgica de cierto
riesgo.
Por otro lado, el Código Civil y Comercial no hace referencia al requisito
de la autorización judicial. La doctrina nacional, al analizar el art. 630 del
Código Civil de·VÉLEZ había entendido que resultaba necesario obtenerla de
manera previa. En la práctica, sin embargo, esa autorización no se solicitaba
jamás. Como el acreedor tiene siempre el derecho de hacerse pagar los daños
derivados del in~umplimiento y uno de esos daños es precisamente lo que ha
debido pagarle al tercero, podía por esta vía indirecta llegar al mismo resultado,
1-
es decir, a hacerse reembolsar lo que le ha costado el trabajo del tercero. Ello
explica que se haya eliminado cualquiera mención a la autorización judicial.
No obstante, condice con el principio de buena fe que debe imperar en el
ámbito obligacional que el acreedor le curse una notificación a su deudor en
instrumento fehaciente de .tal circun1¡tancia.
En suma, siendo el hecho fungible, el acreedor, ante el incumplimiento
del deudor, tendrá esta opción: 1°) hacer la prestación por sí o por un tercero a
costa del deudor; 2°) hacerse pagar los daños ocasionados.
.........
162 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
245. Cumplimiento deficiente
Debemos distinguir, nuevamente, entre prestación de un servicio o reali-
zación de un hecho:
a.) Prestación de un servicio: debemos recurrir a las nociones estudiadas an-
teriormente. Si consiste en una actividad (obligación de medio), al deudor le
basta acreditar su actuar diligente para probar que ha cumplido de manera efi-
ciente. Si se ha prometido un resultado determinado (obligación de resultado),
deberá demostrar el casus ordinario o agravado que ha impedido alcanzarlo,
para exonerarse de responsabilidad.
h.) Realización de un hecho: Si el deudor realizare de otra manera el hecho
prometido, esto es que no lo haga en el tiempo y modo acordes con la inten-
ción de las partes o con la índole de la obligación, la prestación se tendrá por
incumplida y el acreedor podrá exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal
exigencia no sea abusiva (art. 775). El principio es bueno, porque una ejecución
tardía o deficiente no es lo convenido y da derecho al acreedor a rechazar la
obra. Sin embargo, no es posible aplicar este principio de manera tan rigurosa
que importe un accionar abusivo. Por ello, resulta laudatoria la referencia al
abuso del derecho de la cual carecía el art. 625 del Código Civil velezano. Así,
por ejemplo, no sería tolerable que si se tratara de la construcción de una casa
y una vez terminada resultara que se excedió el tiempo previsto en el contrato
o que no se han respetado ciertas estipulaciones de detalle, pueda el acreedor
mandar demoler la obra y hacer cargar al deudor con todos los daños. El con-
flicto debe resolverse con una disminución del precio proporcional a las defi-
1
:,
ciencias o perjuicios por la demora, o bien con la reparación de las deficiencias
por cuenta del deudor.
246. Imposibilidad de cumplir
Puede ocurrir que la imposibilidad de cumplir una obligación de hacer
derive de una causa imputable al deudor o, por el contrario, que no le sea im-
putable.
a) En el primer caso, deberá pagar el deudor los daños ocasionados.
b) En el segundo caso, la obligación queda extinguida para ambas partes,
sin responsabilidad (art. 955), y el deudor debe devolver al acreedor lo que en
razón de ella hubiera recibido. Ejemplo: se firma un contrato de construcción
de un hotel a levantarse en un inmueble determinado; firmado el contrato, la
municipalidad dicta una ordenanza prohibiendo la construcción de hoteles en
esa zona. La obligación queda resuelta; y si el constructor hubiera recibido algo
como adelanto de honorarios, debe devolverlo al propietario, pues se trataría
de un pago sin causa (art. 1796, inc. a]).
u.
¡¡¡
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 163
h
C.- OBLIGACIONES DE NO HACER
11
247. Concepto J¡
Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se compromete a realizar ji
algo, en las de no hacer se compromete a una abstención; así, por ejemplo, la
obligación del locador de no perturbar al locatario en el uso y goce de la cosa
locada; la contraída por el locatario de no subarrendar el inmueble, la del artis-
ta de no actuar sino para cierto empresario. También constituye una obligación
de no hacer, la de tolerar una actividad ajena: por ejemplo, que el vecino haga
pastar a sus animales o que saque agua en terreno de propiedad del deudor.
Aquí éste podría peticionar, sino hubiese contraído una obligación de no hacer,
el cese de tales actividades por el carácter excluyente del dominio (art. 1944).
n
248. Modo de cumplir, ejecución forzada
El acreedor tiene derecho a exigir la ejecución forzada de la obligación de
no hacer, v.gr., solicitando la aplicación de astreintes; más aún, puede requerir la
destrucción física de lo hecho y los daños ocasionados (art. 778).
A veces, empero, el cumplimiento forzado de la obligación de no hacer
implica una violencia intolerable en la persona del deudor. No queda otra solu-
ción que la indemnización de los daños. Así ocurriría, por ejemplo, si un artista
que se ha comprometido a actuar exclusivamente en tal teatro, trabaja en otro.
No se le puede impedir que lo haga, pero debe pagar los daños que causa.
249. Imposibilidad de la abstención prometida
Puede ocurrir que la abstención prometida resulte imposible sin causa im-
putable al deudor; por ejemplo, un propietario se ha comprometido con su
vecino a no levantar una pared; más tarde, la municipalidad lo obliga a cercar.
En tal hipótesis, la obligación se extingue sin que el deudor deba reparar daño
alguno (art. 955).
Si, en cambio, la abstención se hubiera hecho imposible por causa atribui-
ble al deudor, éste debe los daños causados. '!>
0.- OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O COMPUESTO
250. Obligaciones de objeto conjunto y disyunto
Las obligaciones pueden tener un objeto singular (vendo un caballo, una
casa, un terreno) o uno compuesto. En este último caso, el objeto puede ser con-
junto o disyunto. El objeto es conjunto cuando todas las cosas se deben simul-
táneamente; por ejemplo, un mueblero vende seis sillas, una mesa, un aparador
164 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
y un sofá por$ 50.000. El deudor sólo cumple entregando todos los objetos. El
objeto es disyunto cuando el deudor sólo está obligado a entregar una de las
distintas cosas comprendidas en la obligación; así, por ejemplo, me comprome-
to a entregar a mi acreedor $ 700 o una heladera.
Las obligaciones de objeto conjunto no tienen un régimen legal peculiar;
están regidas por los principios generales aplicables a las obligaciones de dar;
no hay entre ellas y las de dar objetos singulares diferencias específicas. En
cambio, las obligaciones de objeto disyunto tienen un régimen propio, que el
Código trata en los arts. 779 y ss., distinguiendo entre obligaciones alternativas
y facultativas. Nos ocuparemos de ellas en los números que siguen.
1.- Obligaciones alternativas
251. Concepto y caracteres
Se llama obligación alternativa aquella que queda cumplida con la ejecu-
ción de cualquiera de las prestaciones que forman su objeto, sea que la elección
esté a cargo del deudor, sea que esté a cargo del acreedor o de un tercero. El
art. 779 la define como aquélla que tiene por objeto una prestación entre varias
que son independientes y distintas entre sí.
El objeto puede ser homogéneo (vendo uno de dos automóviles) o no serlo
(prometo realizar una obra o pagar una suma de dinero); y la alternativa puede
referirse al objeto mismo de la obligación (ejemplos anteriores) o bien a sus
modalidades y circunstancias (art. 784), como sería el lugar de pago.
Las obligaciones alternativas tienen los siguie_ntes caracteres:
a) Su objeto es plural o compuesto.
b) Las prestaciones son independientes y distintas entre sí (art. 779), de
donde surgen estas consecuencias: 1) Si una de las cosas no podía ser objeto
de la obligación o se ha hecho de cumplimiento imposible, se debe la otra
(art. 781, inc. a], y art. 782, inc. a]). 2) Si la obligación comprende prestaciones
de distinta naturaleza, se aplicarán las reglas de las obligaciones de dar, hacer
o no hacer, según corresponda, después ~e verificada la elección (art. 780, párr.
final). 3) El obligado alternativamente sólo está obligado a cumplir una de las
prestaciones, pero debe hacerlo íntegramente (art. 779, in fine), de tal modo
que no podría ofrecer el cumplimiento parcial de varias de ellas; y si la elección
corresponde al acreedor, éste no podrá pedir el pago parcial de varias de ellas.
e) Entrañan un derecho de opción que puede estar a cargo del deudor o
del acreedor o de un tercero (art. 780); mientras este derecho no haya sido
ejercido, está pendiente una incertidumbre acerca del objeto de la obligación.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 165
Muchos autores ven en ello un supuesto de condición, discrepándose la calidad
suspensiva o resolutoria.
d) Hecha la elección, la obligación se concentra en la prestación elegida.
Este principio de la concentración explica muchos de los efectos de estas obli-
gaciones.
252. Diferencias con las obligaciones facultativas, las de género y la cláusula
penal
Para configurar con mayor precisión el concepto conviene comparar estas
obligaciones con otras con las cuales .tienen alguna semejanza:
a) Con las facultativas.- Se llaman así a las que confieren al deudor la fa-
cultad de sustituir una obligación por otra. La diferencia con las alternativas es
neta: 1°) En éstas, los distintos objetos son independientes entre sí (art. 779);
en las facultativas hay una obligación principal y otra accesoria (art. 786). 2°)
Como consecuencia de ello, la imposibilidad de cumplir cualquiera de las
prestaciones de una obligación alternativa obliga al deudor a ejecutar la otra
(art. 781, inc. a], y art. 782, inc. a]); en cambio, si se ha hecho imposible el ob-
jeto principal de una obligación facultativa, la obligación queda extinguida y
el deudor no debe la prestación accesoria (art. 786). 3°) En las alternativas, la
elección de la cosa puede dejarse librada al deudor o al acreedor o a un tercero
(aí:-t. 780); en las facultativas, únicamente el deudor tiene la opción (art. 786,
in.fine).
En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se en-
tenderá que es alternativa (art. 788). El Código Civil y Comercial ha resuelto
así, de modo expreso, una cuestión que era discutida en la doctrina francesa. La
solución favorece al acreedor, puesto que la pérdida de uno de los objetos deja
ip.tacto su derecho a .exigir el otro. Este derecho no existe en las obligaciones
facultativas cuando se pierde el objeto principal.
b) Con las de género.- En este caso, la distinción es más sutil, porque tam-
bién el deudor cumple entregando cualquiera de las cosas que integran el gé-
nero y porque la elección, en ambos casos, puede quedar librada al deudor o
al acreedor o en manos de un tercero. Pero en las obligaciones alternativas los
múltiples objetos están determinados, en tanto que en el otro caso la determi-
nación es mucho más elástica, como que sólo está limitada por el género. De
ahí que en las primeras, quien tiene derecho a elegir puede optar por cualquie-
ra, aunque sea la mejor o la peor de todas;·en cambio, en las obligaciones de
género no puede elegirse la mejor ni la peo~, sino una de calidad media.
Debemos señalar que nada impide que una de las prestaciones alternativas
consista: en cumplir una obligación de género.

166 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
e) Con la cláusula penal.- También aquí la diferencia es neta. En las obli-
gaciones alternativas todas las prestaciones son independientes y de igual jerar-
quía entre sí; en la cláusula penal hay una obligación principal y otra accesoria;
en las primeras, el deudor se desobliga entregando cualquiera de las presta-
ciones comprendidas en ella (art. 779, in fine); cuando hay cláusula penal no
ocurre así: el deudor no puede optar por pagar la cláusula penal, para excusarse
de la obligación principal, a menos que se haya reservado tal facultad (art. 796),
y el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal.
Sin contar con que el deudor que entrega cualquiera de los objetos de un~ obli-
gación alternativa cumple como las partes quisieron que se cumpliera; cuando
paga la cláusula penal, indemniza al acreedor por el incumplimiento.
253. Categorías
Se clasifican en obligaciones alternativas regulares, si la facultad de elección
recae sobre el deudor, y en obligaciones alternativas irregulares, si el acreedor
goza de la posibilidad de elegir. A estas categorías debe añadirse una tercera:
cuando la facultad de elección recae en un tercero.
254. Elección: forma y efectos
Puesto que la obligación se cumple con la ejecución de cualquiera de las
prestaciones, llegado el momento de pagar, será necesario elegir cualquiera de
ellas. El principio es que la elección corresponde al deudor, pero las partes pueden
convenir en el contrato dejarla librada al acreedor e, inclusive, que sea hecha
por un tercero (art. 780, párr. 1°).
Si la parte a quien le corresponde la elección no se pronuncia oportuna-
mente, la facultad de opción pasa a la otra (art. 780, párr. 1°). ¿Qyé ocurre si un
tercero designado no cumple en tiempo y forma? La facultad de elección recae
sobre el deudor (art. citado).
' terneros. Si el arrendatario pagaba un año en dinero, podía hacerlo al siguiente
Si las personas con derecho a elección (sean los deudores o los acreedores)
fueran varias, la decisión debe ser unánime (art. 780, párr. 1°); si no se pusie-
ran de acuerdo, entendemos que la elección debe ser hecha por el juez, quien
obrará discrecionalmente sin estar obligado a seguir el criterio de la mayoría.
¿Cuándo y cómo se t~ene por formulada la elección? Hay que distinguir
dos hipótesis:
a) La elección corresponde al deudor (obligación alternativa regular).- Se tie-
ne por irrevocable la opción seleccionada cuando es comunicada al acreedor
(art. 780, párr. 3°). Debe entenderse de acuerdo al art. 983 que la manifestación
de la elección es recibida por el acreedor cuando la conoció o debió conocerla.
También debe ser estimada que la elección ha sido llevada a cabo de manera
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 167
definitiva cuando el deudor ejecuta una de las prestaciones (art. 780, párr. 3°),
aunque sea de manera parcial.
b) La elección corresponde al acreedor (obligación alternativa irregular} o a un
tercero.~ Se cumple con la manifestación de voluntad de éstos. La elección
se considera irrevocable desde que es comunicada al deudor o ambas partes,
dependiendo si recae la posibilidad .de opción sobre el acreedor o sobre un
tercero (art. 780, párr. 3°). Cabe aplicar el art. 983 en el sentido señalado en el
punto anterior. .
El efecto fundamental de la elección es convertir la obligación alternativa en
una de dar, de hacer o .no hacer (art. 780, párr. 4°); posteriormente, se aplican los
preceptos que las gobiernan dependiendo de la clase de obligación por la cual
se ha optado. Como vemos, hay una concentración de los deberes del deudor en
ese objeto.
Además, la elección es irrevocable (art. 780, párr. 3°). Operada la concentra-
ción en un solo objeto, los demás dejan de estar sujetos a las pretensiones del
acreedor o a la opción del deudor; es una consecuencia natural de la conversión
de la obligación alternativa en una de dar, de hacer o no hacer. Se considera
que la prestación escogida resulta única desde el origen a partir de la elección.
(art. 780, párr. final), descartándose el resto.
255. Prestaciones periódicas
Cuando la obligación alternativa consista en prestaciones periódicas, la
elección realizada una vez no implica renunciar a la facultad de optar en lo
sucesivo (art. 780, párr. 2°). Se ha mejorado sensiblemente el art. 640 del Có-
digo Civil de VÉLEZ, que hacía referencia a que la elección anual no obligaba
para los años sucesivos. Tal norma obedecía a la costumbre rural de aquella
época, de arrendar un campo de pastoreo por tantos pesos anuales o tantos
en especie.
1-
256. Elección de modalidades
La elección puede recaer en una prestación de dar, hacer o no hacer, como
también sobre las modalidades y circunstancias de una obligación. Por ejemplo,
devolver$ 5.000 en dos cuotas de$ 2.500 a abonar en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires o restituir la suma indicada en cinco cuotas de $ 500 pagaderas
en la ciudad de Santa Fe. El art. 784 dispone que se aplican las reglas de las
obligaciones alternativas sobre el derecho de realizar la opción y sus efectos le-
gales, cuando se ha autorizado la elección de las modalidades o circunstancias.

168 ALEJANDRO BORDA (0IR.)
257. Imposibilidad originaria de cumplir una prestación
Si al tiempo de contraerse la obligación una de las prestaciones no podía
ser objeto de ella, se debe la otra, como consecuencia del principio de concen-
tración. El objeto puede ser imposible por su ilicitud, por encontrarse fuera del
comercio, no existir, pertenecer al acreedor, etcétera. Se aplica idéntica solución
tanto en las obligaciones alternativas regulares (art. 781, inc. a]) como en las
obligaciones alternativas irregulares (art. 782, inc. a]).
Si la prestación, originariamente imposible, luego deviene posible antes
del cumplimiento, se torna factible nuevamente la posibilidad de optar, aunque
nada diga al respecto el Código Civil y Comercial; así, ocurriría, por ejemplo,
si una de las cosas prometidas perteneciera al acreedor y .luego el vendedor
adquiriese su dominio.
258. Imposibilidad sobreviniente de una de las prestaciones
Supongamos ahora que una de las prestaciones ha devenido de cumpli-
miento imposible después de contraída la obligación. Debemos distinguir di-
versos supuestos:
a) Ha devenido imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes. Es
debida la prestación que ha quedado. Es una consecuencia del ya tantas veces
citado principio de la concentración. Rige igual solución para las obligaciones
alternativas regulares (art. 781, inc. a]) como para las obligaciones .alternativas
irregulares (art. 782, inc. a]).
b) Ha devenido imposible por causa imputable al deudor. Hay que diferenciar
dos hipótesis: 1) Obligación alternativa regular: el deudor debe prestar la que
ha quedado (art. 781, inc. a]); la solución es lógica; el acreedor no tiene de
qué quejarse, pues de todas maneras el deudor tenía derecho a elegir la que
en definitiva le entregó. 2) Obligación alternativa irregular: el acreedor podrá
reclamar la prestación subsistente o el valor de la que resulte imposible cumplir
(art. 782, inc. b]).
e) Ha devenido imposible por causa imputable al acreedor. Como en el caso
anterior, hay que distinguir dos supuestos: 1) Obligación alternativa regular:
el deudor tiene la siguiente opción; o bien se tiene por liberado de la obliga-
ción en razón de que la prestación se ha tornado imposible de cumplir, o bien
puede llevar a cabo la prestación subsistente y reclamar los daños emergentes
de la mayor onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que re-
sultó imposible (art. 781, inc. a]). Esta solución se funda en que no sería justo
que la obligación quedase concentrada en la prestación que resta, porque de
esta manera, por un' acto imputable al acreedor, el deudor vendría a quedar
privado de su derecho de eleccion. ·La mayor onerosidad hace referencia a la
menor erogación que hubiera debido afrontar el deudor si hubiese realizado la
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 169
prestación que se tornó de cumplimiento imposible. Conviene aclarar que si
ella involucra un bien de propiedad del deudor, el acreedor deberá resarcirlo de
manera plena (art. 1740); 2) Obligación alternativa irregular: el deudor debe
cumplir la prestación que subsiste (art. 782, inc. a]), como consecuencia del
principio de concentración. Resulta más equitativa la solución que brinda el
Código italiano en su art. 1289: el deudor queda liberado de la obligación, a
menos que el acreedor prefiera exigir la otra prestación y resarcir el daño por la
pérdida. Debemos aclarar que si la prestación que se ha tornado imposible por
causa imputable al acreedor involucra un bien de propiedad del deudor, éste
debe se'r resarcido de forma plena.(art.1740).
259. Imposibilidad sobreviniente de todas las prestaciones
¿Olié ocurre cuando no es posible cumplir ninguna de las obligaciones
alternativas? El principio de concentración dará en muchos casos la solución
justa, debiendo distingúir si la imposibilidad de cumplimiento ha sido sucesiva
o simultánea.
Si la imposibilidad ha sido sucesiva, es menester diferenciar: 1) Obligación
alternativa regular: la obligación se concentra en la última, excepto si la impo-
sibilidad de alguna de ellas obedece a causas que comprometen la responsabi-
lidad del acreedor; en este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda
liberado (art. 781, inc. b]); 2) Obligación alternativa irregular: la obligación se
concentra en la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a
causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en este caso el acree-
dor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones (art. 782,
inc. b]). · ·
Nuevamente, se torna necesario discriminar, si la imposibilidad de cumplir
es simultánea: 1) Obligación alternativa regular: si ella resulta imputable al
deudor, éste se libera entregando el valor de cualquiera de las prestaciones; si
lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene
derecho a dar por cumplida su obligación con una y reclamar los daños y per-
juicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago realizado,
'!>
con relación al que resultó imposible (art. 781, inc. e]); 2) Obligación alterna-
tiva irregular: si la imposibilidad de cumplir resulta imputable al acreedor, éste
tiene derecho a elegir con cuál de las prestaciones queda satisfecho, y debe al
deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le re-
porte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda
satisfecho (art. 782, inc. e]).
Por último, si todas las prestaciones no pueden ser realizadas por .causas
ajenas a las partes, se considera que se ha extinguido la obligación. Resulta una

170 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
norma común de aplicación para las dos especies ponderadas (art. 781, inc. d]
y art. 782, inc. d]).
260. Deterioro de una de las prestaciones
El supuesto de deterioro de una de las cosas no ha sido previsto por el
Código Civil y Comercial; es una materia delicada, que exigiría una regulación
precisa para evitar incertidumbres. Hay que distinguir diversos casos:
a) Se ha deteriorado sin causa atribuible a las partes. Supongamos ante todo
que se trate de un supuesto de obligación alternativa regular: ¿puede el deudor
elegir la cosa deteriorada? La opinión afirmativa, defendida por prestigiosos
autores, se presta a serios reparos. El derecho de elección de que goza el deudor
no puede ir en desmedro de la legítima expectativa del acreedor a satisfacer de
manera adecuado su interés. Es que la entrega de una cosa deteriorada no es
cumplimiento normal ni exacto de la obligación. De acuerdo a su gravedad,
deberá ser asimilado a la imposibilidad de cumplimiento en similar circuns-
tancia que extingue la obligación, sin responsabilidad para las partes (art. 955).
Concluimos, pues, en que sólo puede elegir la cosa no deteriorada o la presta-
ción de otra índole que subsista.
Si se trata de una obligación alternativa irregular, el acreedor puede optar
entre la prestación subsistente o la cosa deteriorada con disminución del precio.
b) Se ha deteriorado por causa atribuible al deudor. Si es una obligación alter-
nativa regular, el deudor deberá optar por la prestación subsistente; no puede
obligar al acreedor a aceptar la cosa deteriorada ni aun ofreciéndole indemni-
zar el deterioro, a menos que éste acepte.
1
Si versare sobre una obligación alternativa irregular, el acreedor tendrá una
de las siguientes opciones: 1) Exigir la prestación subsistente. 2) Exigir la cosa
deteriorada con indemnización de daños. 3) Pedir el valor total de la cosa de-
teriorada, como si estuviera sana. Es la solución que surge de la aplicación de
los principios generales.
e) Se ha deteriorado por causa atribuible al acreedor. Si la elección correspon-
de al deudor (obligación alternativa regular), éste se libera entregando la cosa,
a menos que prefiera conservar ésta a pesar del deterioro y cumplir la otra
prestación subsis~ente. En este supuesto, entendemos que goza de acción de
reparación de daños contra el acreedor por el valor del deterioro.
Si la elección corresponde al acreedor (obligación alternativa irregular),
éste podrá elegir la cosa deteriorada (con lo que se exime de la obligación de
indemnizar) o bien elegir la prestación subsistente e indémnizar los perjuicios
sufridos por el deudor de la otra.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 171
261. Mejoras experimentadas por las cosas
Tampoco ha previsto el Código Civil y Comercial este supuesto. Por apli-
cación de los principios generales, parece razonable admitir las siguientes so-
luciones: -1) Si todas las cosas han mejorado naturalmente, el acreedor deberá
pagar el mayor valor de la que él elija o de la que elija el deudor, y si no se avie-
ne a esta solución, el deudor puede tener por resuelta la obligación. Si se trata
de una mejora artificial, el deudor no podrá cobrarlas al acreedor, pero goza del
derecho de retirar las mejoras útiles y las de mero lujo en tanto no deteriore
la cosa. Es la solución que surge de aplicar analógicamente el art. 753. 2) Si
sólo alguna de las cosas ha aumentado de valor y la elección corresponde al
deudor (obligación alternativa regular), podrá cumplir la prestación subsistente
o entregar la cosa que ha mejorado, pudiendo exigir el valor incrementado
por obra de la naturaleza; si la elección correspondiere al acreedor (obligación
alternativa irregular), deberá elegir la prestación subsistente o, en su defecto, la
cosa mejorada pagando el mayor valor si el incremento es producto de la na-
turaleza, pero no del obrar humana. Resulta menester recurrir analógicamente
al art. 753.
. 262. Actuación por un tercero
El régimen descripto anteriormente respecto de las obligaciones alternati-
vas regulares e irregulares mantiene integralmente su vigencia cuando la labor
de la elección ha sido delegada a manos de un tercero (art. 783).
2.- Obligaciones facultativas
263. Concepto, naturaleza y caracteres ,·
La obligación se llama facultativa cuando, teniendo por objeto una sola
prestación principal, confiere al deudor la posibilidad de liberarse de ella me-
diante el pago de otra prestación prevista en el contrato con carácter subsidia-
rio. Por ejemplo: el vendedor se compromete a entregar diez toros de pedigree;
pero en el contrato se admite la posibilidad de liberarse de esa obligación en-
tregando cincuenta ·vaquillonas puras por cruza. ·
En estas obligaciones hay una prestación principal, que constituye el ver-
dadero objeto de la obligación, y una accesoria o subsidiaria. Esta segunda
prestación constituye un medio de liberación reconocido de manera exclusiva al
deudor en el contrato. Tal es el concepto que exhibe el art. 786.
Puesto que hay una prestación principal y otra accesoria, es la primera la
que determina la naturaleza indivisible de la obligación facultativa (art. 815, inc.
d]). Si la primera obligación es nula, queda sin efecto la obligación accesoria;
pero la nulidad de la prestación accesoria no tiene ninguna influencia sobre la
172 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
principaLEsto marca una diferencia neta con las obligaciones alternativas, en
las cuales las prestaciones tienen el mismo rango y son independientes entre
sí. Debemos recordar que en caso de duda, se presume que es un supuesto de
obligación alternativa (art. 788). . 266. Efectos
De lo dicho se desprenden los sigu~entes , caracteres de las obligacio-
nes facultativas: a) Son obligaciones de objeto plural o compuesto. b) Las
prestaciones .t ienen unarelación de dependencia correspondiente al concep-
to principal y accesorio. e) Entrañan un derecho de opción en beneficio del
obligado. d) El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la principal
(art. 786). .
264. Fuentes
Las obligaciones facultativas pueden tener su origen en la voluntad de las
partes, que así lo convienen en sus contratos (ejemplo dado al comienzo del
número anterior) o en la ley. Ejemplo de obligación facultativa legal es la com-
praventa en la cual se ha dado una seña penitencial (art. 1059): la obligación
principal para el vendedor es la entrega de la cosa y para el comprador el pago
del precio. Empero, el primero puede liberarse devolviendo la seña doblada y
el segundo perdiéndola.
265.0pción
¿En qué forma se ejerce el derecho de opción? La cuestión está discutida.
a) Para algunos, la opción queda consumada por una manifestación de
voluntad del deudor (GALLI). .
b) Para otros, la opción sólo resulta del cumplimiento de una u otra pres-
tación (Busso, LLAMBÍAs, ENNECCERUS-LEHMANN).
e) Finalmente, otros autores (LARENZ, PuiG BRUTAu) sostienen la nece-
sidad de distinguir: 1) La declaraCión del deudor de proponerse cumplir la
prestación subsidiaria, no le hace perder el derecho de pagar la principal, por-
que la primera es sólo un medio de liberación y ya lo hemos dicho, mientras
no se paga no hay liberación. 2) En cambio, la declaración de que se cumplirá
la prestación principal (o lo que es lo mismo, la renuncia al derecho de pagar
la prestáción subsidiaria) produce todos sus efecto.s desde el momento de la
declaración misma, pues se trata de una mera reriuncia de derechos, para la
que es suficiente una ma~ifestación de voluntad. No cabe aplicar analógica-
mente el art. 7SO referente a la irrevocabilidad de la elección, dado que en las
obligaciones alternativas, como se ha dicho, cada prestación resulta distinta e
independiente entre sí.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 173
El art. 786 se ha limitado a consignar que el deudor dispone hasta el momento
del pago para ejercitar la facultad de optar.
Los efectos legales de estas obligaciones derivan del carácter principal y
accesorio de las dos prestaciones. Asienta el art. 787: La obligaciónfocultativa se
extingue si la prestación principal resulta imposible, sin peryuicio de la responsabili-
dad que pueda corre5ponder. Veamos los casos posibles:
a) Si la imposibilidad de cumplímiento de la prestación principal -v.gr.,
pérdida de la cosa- ha ocurrido sin causa atribuible al deudor, se extingue la
obligación. Si la imposibilidad de cumplir ha sucedido después de la mora, el
acreedor podrá reclamar los daños y perjuicios, pero no el pago de la obligación
accesoria (art. 786). ·
b) Si la imposibilidad de cumplir ha ocurrido por una causa atribuible al
deudor, se extingue la obligación. El acreedor podrá reclamar los daños oca-
sionados pero no se encuentra legitimado para solicitar el cumplimiento de la
obligación accesoria (art. 786). Se advierte la subsistencia del principio de que
la opción sólo corresponde al deudor en los supuestos de obligaciones faculta:..
tivas. Ha ocurrido un apartamiento de la solución brindada por el art. 648 del
Código Civil de VÉLEZ, que disponía que el acreedor púdía requerir el precio
de la cosa que había perecido (o la indemnización por la inejecución de la obli-
gación principal) o la cosa que era el objeto de la prestación accesoria.
e) La nulidad de la obligación principal extingue también la accesoria.
d) En cambio, la pérdida o deterioro de la cosa que constituye la obligación
accesoria, el hecho de que esta prestación se haya hecho imposible, con o sin
causa imputable al deudor y, finalmente, la nulidad de la obligación accesoria,
no ejercen ninguna influencia sobre la obligación principal, que mantiene to-
dos sus efectos (arg., a contrario, art. 787).
IV. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO ~
267. Obligaciones de sujeto múltiple
En los párrafos precedentes nos hemos ocupado de las obligaciones . de
objeto múltiple o compuesto; en los que siguen trataremos de las que tienen
sujeto plural. Es frecuentísimo, en efecto, que las obligaCiones tengan varios
acreedores o deudores; las relaciones entre las partes suelen a veces adquirir
una gran complejidad. Antes de entrar al estudio de ellas conviene precisar
algunos conceptos previos. .
 174 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
En primer término, la pluralidad de los sujetos puede ser conjunta, disyunta
o concurrente.
a) Hay pluralidad conjunta, cuando todos los acreedores y deudores lo son
simultáneamente y todos tienen su parte en el crédito o la deuda.
b) Hay pluralidad disyunta, cuando la obligación se cumple pagando a uno
de los acreedores o por uno de los deudores. Así, por ejemplo, pagaré a Pe-
dro o Juan la suma de$ 10.000; o bien: Pedro o Juan me pagarán la suma de
$ 10.000. Este tipo de obligaciones es poco frecuente. Un ejemplo importante
es el de los depósitos bancarios hechos a la orden recíproca de dos depositan-
tes: el banco tiene obligación de pagarlos contra cheque librado por cualquiera
de los titulares de la cuenta. La novedad que ofrece el Código Civil y Comer-
cial al respecto es que por primera vez las obligaciones disyuntivas gozan de
regulación legal propia (arts. 853 al855).
e) Hay pluralidad concurrente cuando varias personas deben la prestación
en virtud de causas distintas. El Código Civil y Comercial, le ha dedicado
algunos preceptos propios (arts. 850 y 851), lo que ocurre por primera vez en
el derecho argentino.
268. Concepto de mancomunación
En nuestro Código Civil y Comercial, se llama obligación simplemente
mancomunada a aquélla en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas rela-
ciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya (art. 825,
1a parte). Es decir, es un caso de obligaciones de sujeto plural en donde la nota
particular se encuentra dada por la presencia de vínculos disociados: cada cuo-
ta, activa o pasiva, se considera distinta de las demás (art. 825, 2a parte).
Puede ser de objeto divisible o indivisible (art. 826). En la primera, la pres-
tación se divide en tal forma que cada uno de los deudores no está obligado
sino por su parte y cada uno de los acreedores no tiene derecho sino a la suya.
En la segunda, cualquiera de los acreedores puede reclamar de cualquiera de
los deudores la totalidad de la deuda ante la imposibilidad de fraccionamiento.
La doctrina incluye dentro del concepto de mancomunación en sentido
amplio a las obligaciones solidarias donde se presentan vínculos coobligados.
Presenta la característica que cualquier acreedor puede requerir a cualquiera de
los deudores el cumplimiento de la prestación debida.
Ya volveremos más adelante sobre estos conceptos.
269. Método del Código Civil y Comercial
La mayor crítica que es pasible el Código Civil y Comercial en este ámbi-
to radica en que trata las obligaciones divisibles e indivisibles en una sección
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 175
propia; hubiera sido preferible regularlas con relación al sujeto -que fueron
legisladas en la sección siguiente-, porque es con relación a la pluralidad del
sujeto que tiene interés la divisibilidad (art. 807). Se evitaría así la remisión
subsidiaria a las reglas que gobiernan las obligaciones solidarias en el campo
de las obligaciones indivisibles (art. 823). Pero se torna digno de encomio ha-
ber evitado la repetición innecesaria de preceptos y de normas superfluas que
contenía el Código Civil de VÉLEZ. En este sentido, cabe indicar el adecuado
reenvío previsto en el art. 826. '
A.- DIVISIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD DEL OBJETO
270. Antecedentes históricos y derecho comparado
La teoría de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligacione,s tiene su
origen en Roma; son numerosos los textos que hacen aplicación de la idea,
aun cuando parece cierto que los jurisconsultos romanos no llegaron a ela-
borar una teoría general sobre esta materia. De cualquier modo, era confuso
el fundamento sobre el cual reposaba la divisibilidad. Esto dio lugar a que los
jurisconsultos aguzasen su sutileza e ingenio, convirtiendo esta materia en una
de las más complicadas del Derecho. A tal punto llegaron las complicaciones,
que DuMOULIN escribió en el siglo XVI una obra famosa y citadísima (aun-
que muy pocos la leen), a la que pudo llamar "Extricatio labyrinthi dividue et
individue". Comparaba los meandros de la materia con un verdadero laberinto
y suministraba "diez claves y tres hilos" para salir de él. Para dar una idea muy
elemental y simple de su sistema, puede decirse que DuMOULIN sienta como
regla general la divisibilidad de las obligaciones y sostiene que la indivisibilidad
puede tener su origen: a) en la naturaleza de la cosa; b) en la estructura del
vínculo; e) en el régimen pactado para el pago.
Estas ideas fueron simplificadas por PoTHIER, a quien siguió en lo funda-
mental el Código NAPOLEÓN. Según el art. 1217, la obligación es divisible o
indivisible según que tenga por objeto una cosa o un hecho que, en su entrega
o en su ejecución, sea o no susceptible de división natural o intelectual.
"'
Aun así simplificado, el sistema del Código Civil francés se hace pasible
de justas críticas, que FREITAS precisó con su habitual agudeza en la nota al
art. 984 del Esbo<;o. El concepto de división intelectual introduce confusión en
el sistema, porque prácticamente no hay objeto o prestación que no sea sus-
ceptible de división intelectual; así, por ejemplo, un cuerpo cierto como es un
cuadro, susceptible de ser poseído en condominio por varios dueños, con lo que
la obligación de entregarlo sería divisible. Además, se confunde la obligación
con el derecho real: la obligación de entregar una cosa cierta es indivisible, en
tanto que el derecho real de dominio que se tiene sobre ella es perfectamente
176 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
divisible desde el punto de vista intelectual, tratándose en realidad del derecho
real de condominio.
No obstante críticas tan certeras, el criterio de la división intelectual de
las obligaciones fue seguido por algunos códigos (uruguayo,. art. 1375; chileno,
art. 1524). ·
VÉLEZ SARSFIELD, siguiendo las ideas de SAVIGNY y FREITAS, eliminó el
concepto de divisibilidad intelectual de las obligaciones, y sentó en el art. 667
un criterio simple y claro: las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto
prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. En su Código Civil, por tanto,
la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación surgía de la naturaleza de la
prestación, criterio que ha seguido el Código Civil y Comercial (art. 813),
aunque con matices que se verán en el número siguiente.
Según una opinión muy divulgada en nuestra doctrina, la indivisibilidad,
también, podía constituirse por la intención de las partes.
271. Sistema del Código Civil y Comercial
A fin de evitar equívocos, se ha considerado prudente enumerar los su-
puestos de obligaciones indivisibles.
El art. 814 indica que la fuente de la indivisibilidad puede encontrarse en:
1°) La naturaleza de la prestación: no admite ser materialmente fraccionada,
v.gr., realizar una escultura (art. 814, inc. a]). 2°) El acuerdo de voluntad (tam-
bién, conocida como indivisibilidad subjetivá): cuando la obligación tiene por
objeto una prestación en sí misma divisible, pero que no lo es porque los que
han constituido la obligación han querido expresa o tácitamente que ella sea
exigida como indivisible, como por ejemplo, la restitución de un préstamo de
dinero otorgado a dos codeudores. En caso de duda sobre si se convino que la
obligación sea indivisible o solidaria, se considera solidaria (art. 814, inc. b]).
3°) La ley: es el propio ordenamiento que señala tal característica (art. 815, inc.
e]). Constituye un ejemplo la hipótesis de la indivisibilidad impropia (art. 824),
que más adelante estudiaremos.
Creemos que podemos enunciar como sistema de nuestro Código Civil y
Comercial, el siguiente orden de ideas: la regla general es que las obligaciones
son divisibles, regla que tiene dos excepciones: a) la indivisibilidad dada por la
naturaleza de la prestación, (hay uria imposibilidad natural, física o jurídica de
hacer la división), por la convención (el querer de las partes) y la ley; y, b) la
solidaridad, en cuyo caso impera un régimen propio (arts. 827 y ss.).
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 177
212. Aplicaciones: prestaciones divisibles e indivisibles
a) Las obligaciones de dar son divisibles: 1°) cuando tienen por objeto la
entrega de sumas de dinero o de otras cantidades; 2°) cuando se trate de obli-
gaciones de género en las cuales las cosas que deben ser entregadas compren-
dan un número de objetos de la misma especie que sea igual al número de
acreedores o a su múltiplo. Ejemplo del segundo caso: se venden mil ovejas a
dos, diez o veinte compradores.
En cambio, son indivisibles las obligaciones de dar. 1°) una cosa cierta
(art. 815, inc. a): un cuadro, una casa, un traje; 2°) cuando se trata de obliga-
ciones de género en las cuales el número de objetos no coincida con el de los
deudores o acreedores o su múltiplo. Ejemplo: se venden diez toros de pedigree
a tres compradores. ·
b) Las obligaciones de hacer son en principio indivisibles (art. 815, inc. b]),
con excepción de si han sido convenidas por unidad de medida y el deudor tie-
ne derecho a la liberación parcial, como la construcción de un muro estipulada
por metros (al contrario, cuando la construcción de una obra no es por medida,
la obligación es indivisible).
e) Las obligaciones de no hacer son también en principio indivisibles
(art. 815, inc. e]) y difícilmente se concibe ·un caso en que puedan dividirse.
VÉLEZ citaba uno, tomado de MARCADÉ: Si una persona se ha obligado a no
desmontar 50 hectáreas de bosque para que el acreedor pueda cazar en ellas, y
luego se desmontan 10, la obligación habrá sido respetada en parte y violada
en parte.
d) Las accesorias resultan indivisibles si la principal lo es (art. 815, inc.
d]), La excepción a tal regla se encuentra en la cláusula penal, pues el art. 799
establece el principio de la divisibilidad: Sea divisible o indivisible la obligación
principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurre en la
pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláu-
sula penal. Solamente cabe aplicar la totalidad de la pena cuando la obligación
de la cláusula penal sea indivisible o solidaria aunque divisible (art. 800).
"'
e) Respecto de las obligaciones alternativas, puede ocurrir que unas pres-
taciones tengan carácter divisible y otras indivisibles; en tal caso, el carácter
divisible o indivisible de la obligación dependerá de la opción del deudor, del
acreedor o de un tercero designado, según sea el caso (art. 780, in fine). Es claro
que si todas las obligaciones comprendidas en la futura opción son divisibles
o todas indivisibles, no será necesario esperar la elección para determinar el
carácter de la obligación.
f) En cuanto al carácter de las obligaciones facultativas, está determi-
nado, en principio, por el de la obligación principal. Sin embargo, hay un
178 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
caso especial: si la prestación principal fuese divisible, hubiese pluralidad de
deudores, y uno de ellos optara por liberarse pagando la obligación acceso-
ria indivisible, será ésta la que determina la naturaleza de la obligación. A
diferencia de las alternativas, en que la naturaleza está indeterminada hasta
el momento de la elección, en este caso está determinada ab initio, aunque
luego pueda variar.
273. Una situación especial: indivisibilidad impropia
Consiste en aquella obligación que a p~sar de que la prestación debida se
torna susceptible de cumplimiento parcial, para que sea cumplida eficazmen-
te, requiere la colaboración de todos los acreedores y de todos los deudores.
En otras palabras, sólo puede ser exigida por el conjunto de los integrantes
del polo activo (los acreedores) y realizada por los miembros del polo pasivo
(los deudores). Por ejemplo, en la obligación de escriturar deben concurrir la
totalidad de compradores y vendedores para transferir la propiedad, el can-
tante debe ir acompañado por su banda, o el jefe del equipo médico debe
realizar la intervención quirúrgica con todo su equipo (anestesista, instru-
mentadores, etc.).
El art. 824 indica que se aplican las reglas de las obligaciones indivisibles
a estas situaciones, excepto las que otorgan a cada uno el derecho de cobrar o
a pagar individualmente.
274. Tendenc~as de la legislación moderna
Se advierte en la legislación moderna una tendencia a simplificar el ré-
gimen de la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Por lo pronto,
es casi general la eliminación de la divisibilidad intelectual, que además del
francés conservan muy pocos códigos (uruguayo, art.1375; chileno, art. 1524).
Como se ha visto, el Código Civil y Comercial de la Nación ha mantenido la
indivisibilidad convencional (art. 814, inc. b]). Eri segundo lugar cabe desta-
car la tendencia a la unificación del régimen de las obligaciones solidarias e
indivisibles. En este sentido: Código Civil alemán, art. 431; italiano, art. 1317;
peruano, art. 1181; y paraguayo, art. 506 (es también ésta la solución propug-
nada en el Proyecto de Reformas al Código de VÉLEZ de 1936); sin embargo,
la mayor parte de las legislaciones mantienen la distinción (Código Civil es-
pañol, art. 1150; portugués, art. 535; brasileño, art. 258) y lo hacen en forma
particularmente tajante los códigos venezolano, art. 1251; mexicano, art. 2004;
uruguayo, art. 1377; chileno, art.1525; ecuatoriano, art.1541. Debemos acotar
en este aspecto que el Código Civil y Comercial dispone que las obligaciones
indivisibles se rigen subsidiariamente por las reglas de las obligaciones solida-
rias (art. 823).
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 179
8.- OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
275. Concepto
Obligaciones simplemente. mancomunadas son, como hemos di¡;:ho, aqué-
llas en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares in-
dependientes entre sí como acreedores o deudores haya (art. 825). Son obligaciones
de sujeto plural en donde la nota particular se encuentra dada por la presencia
de vínculOs disociados: cada cuota activa b pasiva se considera distinta de las
demás.
Existen dos especies de obligaciones simplemente mancomunadas: 1°) de
objeto divisible; 2°) de objeto indivisible. "'
Amerita estudiar estas categorías en secciones distintas, atendiendo el mé-
todo empleado por el Código Civil y Comercial.
§ 1.- ÜBLIGACIONES DE OBJETO DIVISIBLE
276. Concepto
Son aquellas en que la prestación debida admite el cumplimiento parcial
(art. 805). Ejemplo típico son las obligaciones de dar sumas de dinero. Debe-
mos advertir que en el supuesto de que la obligación se encuentre constituida
por un solo acreédor y un solo deudor imperará el régimen de las obligacio-
nes indivisibles, aunque la prestación resulte susceptible de fraccionamiento
(art. 807).
277. Condiciones de divisibilidad
El artículo 806 impone una serie de requisitos para considerar que una
prestación sea, de acuerdo a derecho, jurídicamente divisible: a) Ser material-
mente fra!=cionable, de modo ~ue cada una de sus partes tenga la misma calidad
del todo; de lo contrario, se perdería el carácter homogéneo de la prestación. b)
No quedar afectado significativamente el valor del objeto: habría que descartar
1>
dividir en principio un anillo de diez kilates. e) No debe ser antieconómico su
uso y goce, por efecto de la división; de lo contrario, se quitaría utilidad a la
cosa objeto del fraccionamiento.
278. Fraccionamiento: principio de división y excepciones
La característica esencial de estas obligaciones es que ellas se dividen en
tantas partes como deudores y acreedores haya (art. 808). Cada una de esas
partes es una obligación independiente de las restantes. Los acreedores tienen
derecho a su cuota y los deudores no responden por la insolvencia de los demás, reza
180 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
la última parte del art. 808. Conviene tener presente esta regla, porque ella ex-
plica todo el régimen legal de estas obligaciones. Así, si A y B deben$ 100.000
a C, cada uno de ellÓs está obligado a pagar$ 50.000 y nada más. Si A y B
deben$ 100.000 a C y D, A deberá$ 25.000 a C y otros tantos a D y lo mismo
deberá B.
El principio es que todas las obligaciones son simplemente mancomunadas de
objeto divisible. Esta regla general tiene dos excepciones: a) las obligaciones de
objeto indivisible que resultan ser una especie de las obligaciones simplemente
mancomunadas; b) las obligaciones solidarias que presentan un régimen parti-
cular a pesar de que la prestación sea divisible (art. 812) o indivisible.
279. Proporción de la división
En principio y si nada se hubiere estipulado en contrario eri el título
constitutivo, la obligación se divide en tantas partes iguales como deudores y
acreedores haya (art. 808, párr. 1°). Empero, las partes pueden ser desiguales
(art. 808, párr. 1°, in fine): a) Si los contratantes hubieran acordado una pro-
porción distinta (por ej., Ay B se comprometen a pagar$ 100.000 a C, suma
a la cual A contribuirá con los dos tercios y B con el resto). b) Si esta distinta
proporción resulta de la ley; ejemplo típico de esta hipótesis es la división de
las obligaciones entre los coherederos, que se hace en proporción a la porción
hereditaria de cada uno.
280. Efectos de la divisibilidad
Las diversas consecuencias surgen a partir de la regla básica de que cada
uno de los deudores tiene respecto de cada uno de los acreedores una obliga-
ción separada e independiente (art. 808, párr. 2°). Las principales consecuen-
cias son las siguientes:
a) Exigibilidad.- Cada uno de los acreedores no podrá exigir de cada
uno de los deudores sino la parte que le corresponde en la obligación, pues
solamente tienen derecho a su cuota. Si el acreedor es uno y los deudores dos,
sólo podrá exigir a cada uno la mitad de la deuda, si nada se hubiese pactado
al respecto. Si los acreedores y los deudores son dos, cada acreedor no podrá
exigir de cada deudor sino la cuarta parte de ella.
b) Pago.- Cada deudor sólo está obligado a pagar su parte en la deuda,
su cuota (art. 808). Es una consecuencia necesaria del principio de división
sentado en el número anterior.
Existe una situación especial de excepción: si el deudor ha asumido proce-
der al pago completo de la deuda o se ha acordado entre los codeudores dele-
garle tal tarea, no se tornará posible invocar el principio de división (art. 809).
Encontramos un caso especial en las deudas del condominio en donde uno de
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 181
los cotitulares asume cumplir la prestación debida en beneficio de la comuni-
dad (art.1992).
Haciendo aplicación de los principios explicados, encontramos que si uno
de los deudores hubiera pagado al acreedor más de lo que le correspondía,
podrá repetir el pago (art. 810, inc. b]); y a la inversa, el deudor que hubiera
pagado a uno sólo de los acreedores toda la deuda, no queda por ello eximido
de pagar su parte a cada uno de los coacreedores. Ejemplo: si A debe$ 100.000
a By C, no se desobliga pagando el total a B; por el contrario, C, tiene derecho a
demandarlo por los$ 50.000 que le corresponden y, a su vez, A tiene derecho
a repetir de B lo que le pagó de más.
Es claro que si uno de los codeudores ha pagado deliberadamente por los
restantes deudores, no podrá ya repetirlo del acreedor, porque se trata de un ·
pago por otro (art. 810, inc. a]). Por su importancia, trataremos esta cuestión
más adelante.
e) Insolvencia.- Si alguno de los deudores fuera insolvente, resultará per-
judicado el acreedor; los codeudores sólo están obligados por la parte que a
ellos les correspondía, no responden por la insolvencia de los demás (art. 808,
in fine).
d) Prescripción.- La prescripción corre separadamente para cada uno de
los deudores; la suspensión o interrupción de aquélla, que favorece a uno de los
deudores, no tiene influencia respecto de los demás (arts. 2540 y 2549).
e) Móra y factores de atribución.- La mora o los factores de atribución im-
putable a alguno de los deudores no tiene efecto respecto de los demás.
f) Cláusula penal.- Si la obligación divisible contuviese cláusula penal,
sólo incurrirá en la pena el deudor que ha incumplido y solamente por la parte
que le corresponda (art. 799).
281. Derecho al reintegro
¿Qyé ocurre si el deudor ha pagado más de lo que su cuota de responsabi-
lidad le exige? ¿Le es posible exigir el reembolso del excedente al acreedor que ~
ha recibido el pago?
Habrá que ponderar el aspecto volitivo de la actuación del deudor: 1) Si
lo hizo intencionalmente, a sabiendas que en la demasía paga una deuda ajena,
no puede repetir contra el acreedor. Sin embargo, se da un supuesto de pago
por subrogación. Por ello, el art. 810, inc. a), ordena aplicar los preceptos que
regulan la subrogación por ejecución de la prestación por un tercero. 2) Si
actúa sin causa, pues estima que es deudor del todo, le es posible solicitar el
reintegro del excedente; el art. 810, inc. b), remite en esta hipótesis a las reglas
del pago indebido. Amerita igual solución si el acreedor ya percibió la demasía,
182 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
como cuando antes ha cobrado las otras cuotas de responsabilidad de los otros
codeudores.
Remitimos a lo expuesto en el capítulo siguiente donde se estudia el pago
como medio de extinción de las obligaciones.
282. Régimen de participación entre los acreedores (art. 811)
Tal cuestión será ponderada al analizar el régimen de las obligaciones so-
lidarias (véase nro. 288 y ss.).
283~ Exceptio non adimpleti contractus
Se llama así una defensa propia de los contratos bilaterales (en los cuales
ambas partes tienen derechos y obligaciones recíprocas) según la cual la parte
demandada por cumplimiento del contrato puede oponerse al progreso de la
acción demostrando que el demandante no ha cumplido tampoco con ~us obli-
gaciones. Se encuentra disciplinada en el art. 1031. Hemos tratado esta figura
en otro lugar (BoRDA, Alejandro, Derecho Civil. Contratos, La Ley, 2• edición,
nro. 222 y ss.).
Basta decir acá que la divisibilidad de la obligación no permite el cum-
plimiento parcial de los contratos; si una de las partes pretendiera hacerlo, la
otra podría oponerle la exceptio. Ejemplo: el comprador que ha adquirido 100
metros de tela a$ 10.000 no puede exigir que, pagando$ 5.000 se le entreguen
50 metros. Mientras no cumpla con todas sus obligaciones, no puede exigir el
cumplimiento, sea parcial o total, de las obligaciones de la otra parte.
§ 2.- ÜBLIGACIONES DE OBJETO INDIVISIBLE
284. Concepto
Deben considerarse como obligaciones· indivisibles aquéllas que no sean
susceptibles de cumplimiento parcial (art. 813). Ya anteriormente hemos ana-
lizado sus fuentes y los distintos casos que envuelve esta categoría (véase nro.
250 y su remisión a las obligaciones de dar).
285. Normativa subsidiaria
Dada la semejanza que existe entre las obligaci<:mes solidarias e indivisi-
bles, el art. 823 ordena la aplicación subsidiaria de los preceptos que gobiernan
a la primera en el ámbito de la segunda. Como consecuencia de esta remisión,
entre otros ejemplos, opera el principio de prevención (art. 845) en las obliga-
ciones indivisibles.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 183
286. Efectos entre las partes
Cuando la obligación tiene un objeto indivisible, la situación de las partes
varía radicalmente. La misma naturaleza de la prestación impide el cumpli-
miento parcial; la división de la deuda se ha hecho imposible. Esta situación de
hecho tiene las siguientes consecuencias jurídicas:
a) Exigibilidad.- Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera
de los deudores la totalidad del pago, o a todos ellos, de manera simultánea o
sucesiva (art. 816). No podría ser de otra manera, puesto que estas obligaciones
no son susceptibles de pago parcial. Así, por ejemplo, si dos anticuarios venden
a un cliente un cuadro de El Greco, éste puede exigir la obra a cualquiera de
ellos o a los dos de manera conjunta.
Esta regla admite, sin embargo, una 'excepción: cuando, tratándose de obli-
gaciones de no hacer, uno de los codeudores no cumple, sólo él soporta los
efectos de los daños causados, por ser el autor del ilícito.
b) Pago.- El pago hecho por cualquiera de los deudores a cualquiera de
los acreedores libera a los demás. Cualquiera de los codeudores goza del dere-
cho de cumplir la prestación debida a cualquiera de los acreedores (art. 817).
Así, por ejemplo, si A y B venden a C y D un cuadro de El Greco, y A lo entre-
ga a D, B queda liberado de su obligación y C nada podrá reclamar a ninguno
de los deudores.
e) Insolvencia.- La insolvencia de uno de los codeudores no impide al
acreedor exigir a los demás codeudores el cumplimiento íntegro de la obli-
gación dado que no admite fraccionamiento. Mientras en las obligaciones
simplemente mancomunadas de objeto divisible dicha insolvencia perjudica
al acreedor, en este caso perjudica a los codeudores, que luego de hacer el pago
habrán perdido la posibilidad de obtener del insolvente el pago de su contri-
bución en la deuda. ·
d) Prescripción.- Los efectos de la prescripción alcanzan a todos los ca-
deudores ya que cabe que sea invocada por cualquiera de los deudores contra
cualquiera de los acreedores (art. 822, párr. 1°).
~
El art. 822, in fine, remite a los preceptos que gobiernan la suspensión y la
interrupción de la prescripción, las consecuencias de tales contingencias en las
obligaciones indivisibles. Los arts. 2540 y 2549 imponen la propagación de los
efectos a todos los interesados. Esto significa que si la prescripción ha sido in-
terrumpida o suspendida con relación a uno de los deudores, debe considerarse
interrumpida o suspendida respecto de todos los demás.
Hasta aquí el principio de la dependencia de los vínculos entre coacree-
dores y codeudores se ha seguido rigurosamente. Pero el Código Civil y Co-
184 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
mercial contiene también algunas atenuaciones de esa regla, que llevada a sus
límites extremos conduciría a algunas conclusiones injustas:
1.) Cosa juzgada.- La cosa juzgada no puede ser aducida contra los acree-
dores o <;:odeudores que no fueron parte en el juicio; de lo contrario sería fácil
simular un pleito para perjudicarlos, sin darles ocasión de defender sus intere-
ses. Ello sería contrario al principio constitucional de la defensa en juicio. Hay,
sin embargo, una divergencia en cuanto a la extensión de la inoponibilidad de
la cosa juzgada: 1) para algunos autores, el principio es absoluto: la cosa juz-
gada no puede ser opuesta en ningún caso a los acreedores o deudores que no
fueron parte en el juicio (LAFAILLE, LLAMBÍAS, CoLMO, REZZÓNICO, GALLI);
2) para otros autores, hay que hacer esta distinción: la sentencia condenatoria
no puede ser opuesta a los codeudores que no fueron parte en el juicio, pero
la ,sentencia que rechaza la pretensión entablada puede ser opuesta por los
codeudores que no fueron parte en el juicio al acreedor que accionó; y correla-
tivamente, la sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores contra
el deudor puede ser invocada válidamente por los otros coacreedores co~tra el
deudor condenado, pero la sentencia que rechaza la pretensión interpuesta, no
puede ser opuesta por el deudor a los demás coacreedores que no participaron
del proceso (Busso, PLANIOL-RIPERT-EsMEIN). Algunos ejemplos aclaran la
idea, A es acreedor de B y C; demanda por pago a B y éste logra que la preten-
sión de A resulte rechazada; si luego A intenta la acción contra C, éste puede
oponerle la cosa juzgada. En cambio, si B hubiera sido condenado y luego A
e
pretendiera ejecutar a en base a dicha condena, su acción debería rechazarse
porque la condena de B no tiene efectos respecto de C (quién no ha tenido
ninguna participación en el proceso). Ejemplo del caso correlativo: Ay B pre-
tenden ser acreedores de C; A demanda a C; su demanda no es acogida en los
estrados judiciales; C no puede pretender que esta sentencia haga cosa juzgada
también frente a B, sujeto que no ha intervenido en el pleito. En cambio, si C
hubiera sido condenado, B podría invo<:ar esta sentencia para cobrar su crédito.
Creemos que la última opinión concilia de manera satisfactoria la regla
de la dependencia de vínculos en las obligaciones indivisibles con el principio
de la inviolabilidad de la defensa en juicio. A quien no ha sido parte en el jui-
cio, no se le puede oponer una sentencia condenatoria; pero quien no ha sido
parte puede oponer a quien lo ha sido una sentencia que rechaza la pretensión
entablada, porque el perjudicado con la sentencia ha tenido oportunidad de
defenderse.
No cabe duda de que la interpretación que proponemos es la adecuada.
Cabe aplicar lo que dispone el art. 832 que disciplina la cuestión de la cosa
juzgada en los términos descriptos para las obligaciones solidarias, en virtud de
la remisión que 'hace el art. 823.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 185
2.) Mora.- Los efectos de la mora son estrictamente personales (art. 819).
Sin embargo este principio tiene poco interés práctico, desde que el Código
Civil y Comercial ha adoptado el principio de la mora automática (art. 886).
3.) Factores de atribución.~ Los efectos de los factores de atribuCión subje-
tivos u objetivos son estrictamente personales y no pueden hacerse recaer sobre
los restantes codeudores o coacreedores (art. 819). En consecuencia, por ejem- ,
plo, si uno de los codeudores hace perder la cosa debida por su dolo o culpa,
sólo él responde; los restantes quedan liberados incluso de su responsabilidad
por los daños ocasionados.
4.) Medios de extinción.- Requiere el art. 818la concurrencia de la unani-
midad de los acreedores para que se extingala obligación de prestación indi-
visible a través de la transacción, novación, dación en pago y remisión. Veamos
algunos supuestos a título ejemplificativo:
La novación otorgada por uno de los codeudores y por el único acreedor
extingue la obligación de los otros, solución lógica, pues en este caso la nova-
ción equivale al pago. Pero la novación otorgada por un acreedor no perjudica
a los restantes coacreedores que mantienen su derecho a exigir el pago de la
obligación originaria.
La remisión de deuda hecha por uno de los coacreedores no perjudica a
los restantes.
La transacción hecha por uno de los acreedores o uno de los codeudores no
puede ser opuesta a los demás interesados.
Debemos ponderar de forma separada a la confusión, que no requie-
re la unanimidad, sino que por el contrario, opera de manera independiente
(art. 818, in fine). Se explica el mecanismo sencillamente: si bien se reúne la
calidad de acreedor o deudor en una misma persona y patrimonio, la imposi-
bilidad de cumplir parcialmente la obligación subsiste. Pongamos por ejemplo
que A, B y C se prometen entregarle a D una estatua; fallece A, hereda D; la
confusión ocurrida no extingue la obligación ya que D le puede exigir a B y C
que realicen la estatua a la cual se han comprometido entregar. El derecho de
cualquier acreedor a exigir la prestación debida (art. 816) no desaparece.
...
Por último, resulta menester explicar la mención que hace el art. 818 a la
cesión de créditos o, mejor dicho, de derecho, como es regulada en el Libro
tercero. No resulta un medio de extinción; por el contrario, constituye un me-
dio de transmisión de las obligaciones, como hemos explicado en el Capítulo
1. Salvada la calificación indicada, debe ser interpretado de forma restrictiva
el requisito de la unanimidad en la cesión de derecho que requiere el art. 818:
sólo extingue la obligación si los acreedores mediante la cesión transmiten
su derecho de cobro a un solo deudor. Se emplearía a la cesión de derecho
como un medio indirecto, cumpliendo la función de dación en pago, renuncia
186 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
o confusión. No hay razón para impedir que un coacreedor de una obligación
indivisible celebre con un tercero la cesión de su crédito, requiriendo para ello
el consentimiento del resto de los integrantes del polo activo (los acreedores), a
menos que haya prohibición legal o contractual al respecto. Los conflictos que
puedan suscitarse entre el cesionario y el resto de los coacreedores atañen al
régimen de participación, como estudiaremos en el punto siguiente.
287. Relaciones de los coacreedores y codeudores entre sí
Hemos dicho ya que, en las relaciones entre acreedores y deudores, cada
uno de los acreedores pued~ exigir de cada uno de los deudores la totalidad de
la prestación debida (art. 816). Esto no significa, sin embargo, que el acreedor
que haya recibido la totalidad del pago sea el beneficiario exclusivo de la pres-
tación, y que el deudor que lo haya hecho deba soportar exclusivall_lente sus
consecuencias.
Frente a los coacreedores, cada deudor debe el total; frente a los codeu-
dores, cada acreedor puede exigir el total (relaciones externas}. Pero una vez
hecho el pago, el deudor que lo ha realizado puede exigir de sus codeudores la
contribución que a ellos les corresponde en el pago de la deuda; y, por su parte,
los coacreedores no pagados podrán exigir del acreedor que recibió el pago la
entrega de la parte, cuota de participación, que· a ellos les corresponde (relaciones
internas).
Respecto al problema de contribución, ordena el art. 820 que si un codeu-
dor paga la totalidad de la deuda, repara todos los daños ocasionados o realiza
gastos en interés común, tiene el derecho de requerir a los demás integrantes
del polo pasivo (los demás codeudores) que le reintegren el valor de lo inverti-
do de acuerdo a las cuotas de responsabilidad pertinente.
Por su parte, el art. 821 encara la labor de resolver las cuestiones de parti-
cipación entre los integrantes del polo activo: los acreedores gozan del derecho
del exigirle a aquél que recibió la prestación debida que les pague el valor de lo
que les corresponde conforme a la cuota de participación, aun en la hipótesis
de que el crédito se extinga total o parcialmente por haber ocurrido la com-
pensación legal.
Si la indivisibilidad de la obligación resulta por la naturaleza de la pres-
tación, la liquidación de los derechos entre los coacreedores deberá hacerse
siguiendo el procedimiento de la división del condominio, si los interesados
no acordasen otro. Hay que tener en cuenta que el art. 1996 que versa sobre el
derecho real del condominio remite a los preceptos que gobiernan la división
de la comunidad hereditaria en cuanto se tornen pertinentes. Si la indivisibi-
lidad obedece a una fuente convencional, se podrá proceder a la división en la
misma especie.
CLASIFICACIÓN DE ~S OBLIGACIONES 187
El régimen para determinar las cuotas de contribución o participación será
analizado cuando estudiemos el art. 841 perteneciente a las obligaciones soli-
darias.
C.- OBLIGACIONES SOLIDARIAS
§ 1.- PRINCIPIOS GENERALES
288. Concepto
La obligación es solidaria cuando el cumplimiento total de la prestación
puede exigirse a cualquiera de los deudores por cualquiera de los acreedores, en
razón del título constitutivo o de la ley. El art. 827 indica que la noción brin-
dada presupone una pluralidad de sujetos y una causa única que las origina. El
efecto fundamental es el mismo que en las obligaciones indivisibles; pero en
nuestro caso, la posibilidad de reclamar la totalidad no deriva de la naturaleza
de la prestación, sino de la voluntad de las partes o de la ley.
289. Antecedentes históricos, teoría de la correalidad '
La idea de la solidaridad tuvo su origen en el derecho romano. Cuando
los acreedores o deudores querían evitar los inconvenientes de la división de la
deuda, se ligaban por un vínculo particular, en virtud del cual cada uno de los
acreedores podía demandar a cada uno de los deudores: eran las obligaciones
correa/es.
Algunos romanistas alemanes sostuvieron que en el derecho romano exis-
tían dos tipos distintos de solidaridad: la perftcta o correal, que producía todos
los efectos actuales de la solidaridad y que tenía su origen en la voluntad de las
partes; y la imperftcta (u obligaciones in solidum), que sólo producía los efectos
principales y no los secundarios (sobre tales efectos, véase nro. 303), y que te-
nían su origen en la ley. .
Y aunque no está claro si, efectivamente, el derecho romano conoció o no
esta distinción, lo cierto es que ella fue acogida por la doctrina francesa.
290. Caracteres
Las obligaciones solidarias tienen los siguientes caracteres:
a) Unidad de prestación.- Cualquiera sea el número de acreedores o deu-
dores, lo debido es una sola cosa.
b) Pluralidad e independencia de vínculos.- La unidad de prestación no
impide que los vínculos que unen a acreedores y deudores sean distintos e
independientes. Esta independencia de vínculos da lugar a las siguientes con-
,....
188 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
secuencias: 1°) La obligación puede ser pura y simple para alguno de los deu-
dores y sujeta a condición, plazo o cargo, para los otros (art. 830). 2°) Si una
obligación es nula respecto de uno de los acreedores (por ej., porque es inca-
paz o por su cagacidad restringida), conserva su validez respecto de los demás
(art. 830). 3°) Uno de los deudores puede ser exonerado de su parte en la deu-
da, manteniéndose la obligación para los restantes (art. 837).
Sin embargo, no se trata de una independencia total de vínculos (como
ocurre en las obligaciones simplemente mancomunadas), pues hay efectos que
trascienden de unos deudores o acreedores a otros. Suele resaltarse este aspecto
cuando se habla de vínculos coligados.
e) Unidad de causa.- Como indica el art. 827, también la unidad de causa
constituye un carácter esencial de las obligaciones solidarias, pues de lo contra-
rio (y aun en la hipótesis de que los deudores estuvieren obligados por el todo)
nos encontraríamos en presencia de obligaciones concurrentes, que resultan otra
categoría dentro de la clasificación de las obligaciones, que veremos más ade-
lante (nro. 313 y ss.).
d) Es de carácter e~cepcional.- El régimen normal es la simple mancomu-
nación; para que haya solidaridad ella debe estar expresamente contenida en
el título constitutivo de la obligación o surgir inequívocamente de la ley (art. 828).
291. Especies
Hay dos tipos de solidaridad tratadas en el Código Civil y Comercial: 1)
Activa: cuando existe más de un acreedor, pero un solo deudor. 2) Pasiva: cuan-
do se encuentra obligado más de un deudor a cumplir la prestación al único
acreedor. La doctrina, por su parte, se refiere a la pluralidad de acreedores y de
deudores como un caso de solidaridad mixta.
,,.,
~92.Justificación y finalidad
La solidaridad pasiva (que es la forma más frecuente e importante de la .
solidaridad) tiene por objeto asegurar al acreedor el pago de su crédito, po-
niéndolo a resguardo contra la posible insolvencia de alguno de los deudores;
importa, por tanto, una garantía personal. Tiene, además, para el acreedor la
gran ventaja de que, en caso de incumplimiento, no se verá obligado a intentar
tantos juicios como deudores haya (como tendría que hacerlo si la obligación
fuera simplemente mancomunada), sino que le bastará con demandar a uno de
ellos por el total.
En cuanto a la solidaridad activa, tiene para los coacreedores la ventaja de
que cualquiera de ellos puede actuar en beneficio de los restantes para deman-
dar el pago total; funciona, por tanto, como un poder recíproco que facilita el
cobro (art. 829).
.......
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 189
293. Fuentes
La solidaridad puede tener su origen en el título constitutivo de la obligación 't'
(contrato o testamento, por ejemplo) o en la ley (art. 828). El Código Civil y
Comercial no hace mención alguna a la sentencia que tenga autoridad de cosa
ni
juzgada, como lo hacía el art. JOO del Código Civil de VÉLEZ. La supresión es r.
elogiable dado que los jueces no hacen sino declarar el derecho de las partes y f
1
no podrían condenar solidariamente a los demandados al pago de una deuda
si tal solidaridad no surge del título constitutivo de la obligación o de la ley.
294. Fundamentos de estos efectos y naturaleza de la solidaridad
¿Cómo se explican los efectos de la solidaridad? La explicación clásica que
se da de esta propagación de efectos es que los codeudores solidarios actúan
con una representación recíproca (o mandato mutuo), en virtud de la cual los
actos de cada uno de ellos se consideran hechos por los demás. Otros auto-
res, en cambio, repudian esta idea, sustituyéndola algunos con la noción de la
garantía recíproca (CoLMO) o sosteniendo que no hay pluralidad sino unidad
de vínculos, lo que explicaría todos estos efectos sin necesidad de recurrir a la
representación (DE GÁSPERI). El Códigq Civil y Comercial ha hecho suyo la 1 :~,
tesis de la representación. Dispone el art. 829, se considera que cada uno de los 111
codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la
solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal.
A nuestro juicio, la teoría de la representación o mandato recíproco, así
como tocfas las otras que pretenden dar una explicación unitaria de los efectos
:r¡
1¡
1
de la solidaridad, se resienten de un doctrinarismo estéril. Lo que en definitiva J
interesa al Derecho son las soluciones concretas y que esas soluciones sean
útiles y justas. Los efectos de la solidaridad se explican así porque ellos son
útiles al propósito general de la solidaridad, que es obtener un medio de obli-
garse eficaz, fuerte, flexible; que sea en manos de los acreedon;s un instrumento
,(
adecuado para obtener créditos y en manos de los deudores una garantía só-
lida. En otras palabras: que no es admisible ligarse a construcciones jurídicas
y preguntarse si los efectos establecidos en la ley encajan o nó en ella; de ahí
podría derivarse que se sostuviera la ilegitimidad de un determinado efecto
por no encuadrar dentro de la teoría general, aunque fuera económicamente
.
útil. Y lo que interesan, repetimos, son las soluciones concretas, no las vanas
teorizaciones.
Por lo demás, la teoría del mandato o representación recíproca resulta, a
poco que se la analice, artificiosa. No puede hablarse apropiadamente de man-
dato recíproco en la solidaridad legal, en la que falta el acuerdo de voluntades.
No puede hablarse tampoco de representación legal desde que los deudores
sólo pueden oponer las excepciones personales y no las que son personales
a sus codeudores, lo que evidentemente deberían poder hacer si hubiera una
l 11'
_&..
190 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
verdadera representación. Tampoco es correcto hablar de garantía recíproca,
porque si así fuera no se explicaría que el deudor a plazo o condición pudie-
ra excepcionarse no obstante que sus codeudores, cuya deuda ha vencido, no
tengan defensa que oponer a la reclamación judicial; si todos los codeudores
fueran garantes recíprocos es evidente que la acción debería también poder
dirigirse contra el codeudor que goza de plazo suspensivo o condición sus-
pensiva, porque siendo exigible la obligación contra uno de los deudores, debe
serlo también respecto del garante.
En suma, la solidaridad es la solidaridad y sólo eso; el legislador debe regu-
larla como mejor convenga, atendiendo a su papel económico-jurídico.
295. Carácter expreso de la solidaridad
Según el art. 828 la solidaridad debe surgir inequívocamente de la ley o del
título constitutivo de la obligación. Esto no significa que sea necesario utilizar
términos sacramentales; basta con que resulte muy claramente la voluntad de
obligarse solidariamente, como ocurriría si lo.s deudores declaran asumir com-
promisos por la totalidad o se obliga cada uno por el todo o el uno por los
otros, etcétera. La solidaridad de la obligación también puede nacer, como ya
hemos dicho, de la declaración expresa de la ley.
Éste es el sistema general en la legislación comparada; pero deben seña-
larse las importantes excepciones de los códigos alemán (art. 427) e italiano
(art. 1294), que establecen precisamente el sistema contrario: en caso de duda,
la solidaridad se presume. Nos parece de todo puñto de vista preferible esta
solución. La idea de que la solidaridad no se presume, se funda en la aplica-
ción del principio según el cual, en la duda, hay que preferir la solución menos
gravosa para el deudor. Pero lo cierto es que, en la vida de los negocios, la
simple mancomunidad es excepcional. Cuando varias personas contraen en
común una obligación es para comprometerse solidariamente. Pensamos, pues,
y a diferencia de lo que expresamente dispone el mentado art. 828, que en el
terreno contractual es preferible el principio de la obligación solidaria, dejando
la regla de la mancomunidad para las obligaciones que tienen su origen en un
testamento o en la ley.
296. Prueba de la solidaridad
Puesto que la solidaridad no se presume (art. 828), quien alega la que tiene
su origen en el título constitutivo de la obligación, tal como el contrato o el
testamento, debe probarla. La que surge de la ley no requiere prueba, puesto
que el derecho se invoca, no se prueba. . 298. Incapacidad o capacidad restringida de alguno de los sujetos
Ninguna duda existe de que la solidaridad puede probarse por testigos, a
menos que una disposición legal establezca un medio especial (art. 1019). Cabe
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 191
acreditar la solidaridad en los contratos formales mediante testigos, si hay im-
posibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o de
existir principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución (art. 1020).
¿Puede probarse la solidaridad por presunciones? La respuesta afirmativa
no ofrece dudas siempre que se distinga claramente la expresión de la vo-
luntad y la prueba de dicha expresión. La prueba de presunciones no puede
hacerse valer para demostrar que las partes tuvieron la intención de pactar la
solidaridad, aunque no lo hicieron expresamente; pero sí puede utilizarse para
demostrár que la solidaridad se pactó expresamente. Así, por ejemplo, se po-
dría probar por este medio que la solidaridad estaba pactada en un docúmento
escrito que se ha perdido o que se pactó verbalmente. Claro está que en 'esta
materia la prueba de presunciones debe admitirse sólo con mucho cuidado,
para no correr el riesgo de que se utilice este medio para desvirtuar el principio
de que la solidaridad debe ser expresa o surgir de manera inequívoca (art. 828).
297. Extinción de la solidaridad
La solidaridad se extingue por renuncia del acreedor. Bien entendido que
nos referimos a la renuncia a la solidaridad en sí misma, que no implica renun-
ciar el crédito. En otras palabras: una cosa es renunciar al crédito y otra a la
solidaridad. De esta última nos ocup~emos aquí. Ahora bien: el Código Civil
y Comercial contempla la extinción absoluta (por la cual todos los deudores
quedan liberados de la solidaridad dado que el acreedor renuncia expresamen-
te a ese caráct~r en beneficio de todos ellos; el art. 836 indica que la deuda se
transfot:ma en simplemente mancomunada) y también la relativa, que sola-
mente libera al beneficiario. En este último caso, la deuda continuará siendo
solidaria para todos los restantes deudores, pero con deducción de la parte que
correspondía al liberado (art. 837). Ejemplo: A, By C deben$ 300.000 a D,
quien libera de la solidaridad a C; A y B permanecen como deudores solidarios
pero sólo por$ 200.000.
La renuncia puede ser expresa o tácita. La primera exige una declaración
de voluntad de renunciar; la segunda resulta de reclamar a uno de los deudores
sólo su parte o de recibir de ellos el pago de esa parte. Desde ese momento no
podrán reclamar ya de los restantes deudores el pago total de la deuda, sino que
habrá que deducir lo reclamado o recibido en pago (art. 837). Debemos acotar
que la extinción absoluta debe obedecer siempre a una renuncia expresa por
las consecuencias gravosas que conlleva: hacer desaparecer el carácter solidario;
por el contrario~ la extinción relativa puede ser producto de una renuncia tácita.
La incapacidad o capacidad restringida de uno de los acreedores o deudo-
res no obsta para que la obligación mantenga su carácter solidario respecto de
,

192 - ALEJANDRO BORDA (OIR.)
los demás; esto es, no perjudica ni aprovecha al resto de los integrantes de la
obligación (art. 830). Esta regla, clara en lo que se refiere a la solidaridad pasi-
va, es extremadamente confusa en lo que atañe a la activa. Parecería que lo que
la ley quiere significar es que el deudor no puede oponer la incapacidad o ca-
pacidad restringida de ub.o de los acreedores para negarle derecho al coacree-
dor capaz para reclamár la totalidad del crédito, incluso la parte del incapaz.
Pero esta interpretación que parece surgir del precepto nos parece inadmisible.
Supongamos que un incapaz ha prestado una suma de dinero juntamente con
otra persona capaz a un tercero; en la obligación se establece que el crédito es
solidario. ¿Significa esto que el acreedor capaz puede reclamar el todo y que
el deudor debe pagárselo? No lo creemos así. Esto sería tanto como conferirle
validez a un mandato otorgado por un incapaz y permitir que actúen por él
otras.personas que los representantes legales y necesarios.
Propiciamos, por consiguiente, que la norma sea interpretada de la siguien-
te manera en cuanto a la hipótesis de la solidaridad activa: existiendo varios
acreedores solidarios y siendo uno de ellos incapaz o que se encuentre sujeto al
régimen de capacidad restringida, la obligación mantiene su carácter solidario
entre los restantes acreedores, deducción hecha de la parte del incapaz.
299. Supuesto de obligaciones sujetas a modalidades
En nuestro derecho, la obligación puede ser, por ejemplo, pura y simple
para uno de los deudores o acreedores y sujeta a plazo o condición para los
otros, o pagadera en un lugar para unos y en otro para los restantes. El art. 830
indica que la existencia de modalidades no perjudica ni beneficia la situación
del resto de los integrantes de la obligación.
. Las principales consecuencias de esta regla, en orden a la solidaridad pasi-
t·
ya, son las siguientes:
a) El acreedor no puede, antes de cumplirse el plazo suspensivo o la condi-
ción suspensiva, reclamar el pago del deudor que tuviere ese beneficio a favor
de él; en cambio, puede reclamar la totalidad de la deuda (inclusive la parte del
deudor condicional o a plazo) de los restantes deudores.
b) Pagada la deuda por un codeudor, éste no puede reclamar la contri-
bución del deudor a plazo suspensivo o condición suspensiva, mientras éstos
no se hayan cumplido; en cambio, no cabe duda que puede exigir de los otros
codeudores simples y llanos la parte que corresponde al beneficiado con plazo
o condición.
e) Pagada la deuda por un deudor bajo condición resolutoria y cumplida la
condición, podrá repetir el pago del acreedor.
'
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 193
d) La quita, novación o remisión de deuda hecha en favor de uno de los
deudores simples y llanos favorece al deudor bajo plazo o condición, y vice-
versa.
300. Defensas comunes y personales
Los deudores solidarios pueden oponer a su acreedor: a) Las defensas co-
munes a todos los deudores, como el pago, la novación, etcétera; el art. 831, párr.
1o, indica justamente que cualquier integrante del polo pasivo puede invocarlas
contra el acreedor. b) Las defensas personales, que tienen solamente algunos
de ellos, las que -a su vez- pueden subclasificarse según tengan carácter
expansivo o no. Ejemplo de una defensa personal que tiene carácter expansivo
es la transacción, la cual puede ser invocada por el resto de los deudores que no
han celebrado tal contrato extintivo, posibilitándoles una reducción del monto
total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perte-
neciente en la deuda al codeudor que celebró la transacción (art. 831, in fine).
En cambio las defensas puramente personales, esto es que carecen de efectos
expansivos, sólo pueden ser opuestas por el deudor o acreedor a quien corres-
ponda y sólo tienen valor frente al coacreedor a quien se refieran (art. 831, párr.
2°). Así, por ejemplo, una obligación puede ser inválida respecto de uno de los
codeudores (por ej., si es incapaz o se encuentra sujeto al régimen de capacidad
restringida o si respecto de él el acreedor ha ejercido violencia o dolo); o puede
ser no exigible respecto de uno de ellos (por ej., si respecto de algunos es pura y
simple o de plazo vencido y con relación a los demás es condicional o de plazo
pendiente).
301.C:osajuzgada
¿Es oporiible a los demás codeudores la sentencia definitiva dictada en
contra de uno de ellos? La cuestión, discutida durante la vigencia del Códi-
go Civil de VÉLEZ (aclarada con la reforma introducida por la ley 17.711 al
art. 715, párr. 2°), ha quedado hoy definitivamente resuelta por un texto legal
expreso. El art. 832, que trae reglas tanto para los coacreedores como para los
·codeudores, dispone: La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es opo-
nible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias
personales del codeudor demandado. El deudor no puede oponer a los demás coacree-
dores la sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden oponer/a
al deudor, sin perjuicio de las excepciones personales que éste tenga frente a cada uno
de ellos. Es la buena doctrina.
Admitir que la sentencia lograda contra uno de los deudores pueda ser
invocada contra otro es contrariar el principio constitucional de la inviolabi-
lidad de la defensa en juicio. Y significa, además, facilitar la colusión entre el
acreedor y uno de los deudores, hecha en perjuicio de los codeudores.
194 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
En cambio, si resulta que son los propios codeudores quienes pretenden
hacer valer la decisión judicial, v.gr., por el monto de capital e intereses allí
determinados, no se suscita ningún reparo: hacen ejercicio de su defensa al
alegada. Se encuentran inhibidos de invocarla cuando la sentencia condena-
toria dictada se base en circunstancias personales del deudor demandado, por
ejemplo, que su obligación se encuentre sujeta a un plazo estipulado de manera
especial a favor de este último.
Por otra parte, cabe destacar que si en el juicio seguido por el acreedor
contra uno de los codeudores ha recaído sentencia rechazando la demanda, esa
sentencia puede hacerse valer por los restantes deudores. Aquí no está en juego
el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. El acreedor ha tenido
amplia oportunidad de hacer valer sus derechos; y no puede reeditar cuestiones
ya resueltas. Claro está que aludimos al supuesto común de que el d~mandado
hubiera hecho valer defensas comunes; si, por el contrario, hubiera opuesto
excepciones personales, la sentencia no hace cosa juzgada respecto al acreedor.
Así ocurriría si el demandado ha alegado su incapacidad o la capacidad restrin-
gida a la cual se encontrara sujeto. · Los efectos principales son los siguientes:
Con respecto al segundo párrafo del artículo comentado, se torna lógico
que la sentencia obtenida por un deudor contra uno de los coacreedores, v.gr.,
declaración de prescripción liberatoria del crédito, no pueda ser opuesta direc-
tamente al resto de los integrantes del polo activo. Así lo exige la inviolabilidad
de la garantía de la defensa en juicio. Por el contrario, si son ellos quienes
pretenden hacerlo valer, están ejerciendo su derecho de defensa. El deudor
no pierde las excepciones personales que pueda esgrimir contra el resto de los
acreedores.
Por último, se torna coherente que los coacreedores puedan hacer valer la
cosa juzgada aunque ellos no fueron parte en el pleito, porque sí lo fue el deu-
dor, que tuvo la oportunidad de hacer valer todas sus defensas; a menos que el
qeudor tuviera una defensa personal contra otro de los coacreedores, no tiene
de qué quejarse si éstos invocan una sentencia dictada en un juicio en que se
ventilaron idénticas cuestiones y en el que el deudor tuvo amplia opprtunidad
de defenderse.
§ 2.- SOLIDARIDAD PASIVA
302. Noción e importancia
La solidaridad pasiva es, ya lo sabemos, la que obliga a todos los codeu-
dores al pago total de la deuda. Su importancia es enorme en la vida de los
negocios porque, según ya lo dijimos, importa un eficacísimo medio de ga-
rantía; para que el acreedor quede impago es preciso que todos los codeudores
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 195
caigan en insolvencia; como además permite reclamar toda la deuda de una
misma persona, sin necesidad de dividir la acción, facilita extraordinariamente
la acción del acreedor, que puede elegir el deudor que mejor le acomode. Tiene
muchísima mayor difusión e importancia práctica que la solidaridad activa y
por ello la estudiaremos en primer término.
l.-Efectos entre las partes
303. Efectos principales y secundarios
En doctrina suelen distinguirse los efectos principales o necesarios y los se-
cundarios o accidentales de la solidaridad. Los primeros son los que hacen a' la
esencia misma de la solidaridad, que quedaría desvirtuada si no ocurrieran; los
segundos hacen más perfecta o completa la solidaridad, pero podrían no ocu-
rrir u ocurrir de modo distinto al que la ley dispone, sin que por ello quedara
aquélla desvirtuada.
a) Derecho a cobrar.- El único acreedor tiene derecho a reclamar de cual-
quiera de los deudores la totalidad de la deuda; más aún, goza de la facultad de
requerir el pago a uno, a varios o, a todos los codeudores, de manera simultánea
o sucesiva (art. 833). Cabe advertir que el principio de prevención que estudia-
remos más adelante. no desempeña ningún papel en la solidaridad pasiva dado
que su razón de ser obedece a que al haber pluralidad de acreedores, varios
puedan pretender el cobro del crédito. El art. 833 se torna claro al respecto: el
acreedor posee la potestad de requerir a los codeudores el cumplimiento de la
prestación debida de manera simultánea o sucesiva.
b) Extinción de la deuda.- Cabe distinguir entre la extinción total y parcial
de la obligación. Produce lo primero, el pago hecho por uno de los deudores
(art. 835, inc. a]), la novación, la compensación, la dación en pago y la renun-
cia o remisión de deuda en favor de cualquiera de los deudores (art. 835, inc.
b]). Aquí la extinción de la deuda operada en favor de ;uguno de los deudores
beneficia a los demás. Sucede lo segundo, es decir, la extinción solamente de
...
la cuota de alguno de los integrantes del polo pasivo, en los siguientes casos:
1°) La confusión entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, que sólo
extingue la obligación correspondiente a ese deudor, su cuota, y no las partes
de las deudas de los restantes deudores; incluso, la obligación subsistente con-
serva el carácter solidario (art. 835, inc. e]). 2°) La transacción hecha con uno
de los codeudores, que aprovecha a los restantes pero no puede sedes opuesta
(art. 835, inc. d]).
e) Insolvencia.- La insolvencia de cualquiera de los codeudores perjudica
a los restantes, pero no al acreedor, que conserva su acción por el total contra

196 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
los otros codeudores. Resulta categórico el art. 842 cuando dispone que la cuota
correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta por todos los obligados.
Los efectqs secundarios o accesorios son los siguientes:
a) Factores de atribución.- Si sucede la imposibilidad de cumplimiento sin
causa imputable a alguno de los codeudores, la deuda se extingue para todos
ellos; si la prestación debida no puede ser cumplida por causas imputables a un
codeudor, o éste ya estaba en mora, todos los otros codeudores están obliga-
dos a pagar solidariamente el equivalente de la prestación debida y la indem-
nización de los daños ocasionados. Se ha considerado equitativo no aplicar
esta regla por las consecuencias propias del incumplimiento doloso _::_esto es,
con intención de dañar o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos
(art.1724)- de.uno de los deudores (art 838).
"
b) Mora.- .La puesta en mora de uno de los deudores tiene efectos respec-
to de todos los demás, pues los perjudica (art. 838): a partir de ese momento
queda a cargo de todos ellos el riesgo por caso fortuito, además de los intereses.
e) Prescripción.- El art. 839 remite a los preceptos del Libro Se:Xto, Título
I, los aspectos que atañen a la suspensión e interrupción de la prescripción. Los
arts. 2540 y 2549 determinan que tales contingencias propagan sus efectos a
los demás interesados (en el caso, los codeudores) en el ámbito de las obliga-
ciones solidarias.
304. Limitación de los efectos de la solidaridad: sucesión mortis causa
Puesto que la solidaridad importa agravar considerablemente la situación
de los deudores, la ley ha creído justo precisar sus efectos en el caso de sucesión
mortis causa. Por ello, cuando muere uno de los codeudores solidarios y deja
varios herederos, la deuda ingresa en la masa indivisa sucesoria, pero los acree-
dores podrán oponerse a que los bienes pertenecientes al acervo hereditario
les sean entregados a los herederos y legatarios, si no le han sido cancelados
de manera previa sus créditos. Esto implica que los acreedores deberán de-
mandar a todos .los coherederos (conf. TRIGO REPRESAS, Félix A, Código Civil
y Comercial comentado, dir.: Jorge H. ALTERINI, t. 4, La Ley, 2015, p.345).
Después de realizada la partición, acto que determina la distribución de los
bienes del causante en diversas hijuelas entre los herederos, cada uno de éstps
está obligado a pagar según la cuota que le corresponde en el haber hereditario
(art. 843); es decir, los herederos quedan obligados solamente en proporción
de la cuota adjudicada en la partición y no por el total. Adviértase bien que la
solidaridad no desaparece al fallecer el codeudor, la solidaridad subsiste pues el
acreedor podrá liquidar los bienes del acervo hereditario hasta ver cubierta su
deuda. Desaparece al realizarse la partición, el heredero responderá de acuerdo
a la cuota que se le hubiese adjudicado. Aclaremos la idea con un ejemplo: A
y B deben solidariamente a C $ 200.000. Fallecido A, heredan sus hijos, D y
1
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 197
E. Antes de la partición, D y E son solidariamente responsables con B por la
totalidad de la deuda $ 200.000; después de la partición, lo serán por $ 50.000,
si es que ambos se han adjudicado el acervo hereditario por mitades. Se ha
producido un apartamiento respecto a la solución que brindaba el art. 712 del
Código Civil de VÉLEZ donde ocurrida la defunción de uno de los codeudores,
sus herederos quedaban obligados solamente en proporción de la cuota de su
deuda y no por el total.
305 ~ Subrogación
En el caso de que uno de los codeudores pague por los restantes el total
de la deuda, queda subrogado en los derechos del acreedor (art. 915, inc: b]).
La aplicación rigurosa de este principio llevaría a la siguiente consecuencia:
que el codeudor que ha pagado se convertiría, a su vez, en acreedor solidario
del resto de la deuda (una vez deducida del total la parte que a él le tocaba), lo
que le permitiría dirigirse a cualquiera de los restantes codeudores por el total.
Ejemplo: A, By C deben a D $ 30.000; A paga la totalidad de la deuda; y
como queda subrogado en los derechos del acreedor, podría dirigirse contra B
o contra e, indistintamente, para reclamarles a cualquiera el resto de la deuda,
o sea $ 20.000; si se lo reclamara sólo B, éste, a su vez tendría que demandar
por$ 10.000 a C. Sin embargo, para evitar este circuito de acciones, la ley ha
dispuesto que el codeudor de una obligación de sujeto plural sólo puede re-
clamar al resto de los codeudores la parte que a c;da uno de ellos les corresponde
cumplir (art. 919, inc. S]; ver también número siguiente); vale decir, la solidari-
dad queda extinguida no obstante la subrogación. En nuestro ejemplo, A sólo
podría reclamar $ 10.000 a B, y otros $.10.000 a C.
2 :- Efectos en'tre los codeudores
('
306. Relación de los codeudores entre sí ...:":.•
Frente a los acreedores, cada uno de los deudores solidarios está obligado
a cumplir la prestación debida en su totalidad (art. 833). Pero todos los ca-
deudores están obligados a contribuir al pago de esa deuda en proporción a su "
parte en la obligación; de tal modo que si cualquiera de ellos hubiera pagado
el total o un monto que excede su parte en la deuda, el art. 840 determina
que tal obligado puede repetir de los demás codeudores de acuerdo a la cuota
o
de participación de responsabilidad que cada uno tiene en la deuda. En el
número anterior hemos dicho que el que paga se subroga en los derechos del
acreedor, no obstante lo cual la solidaridad se extingue, razón por la cual el que
ha pagado sólo puede reclamar de sus codeudores ,la parte que a cada uno le
correspondía. Sin embargo, no procede la acción de repetición en el supuesto
de que se hubiese producido la remisión gratuita de la deuda (art. 840, in fine)
198 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
pues en este caso el codeudor solidario que fue beneficiado con la remisión de
la deuda no ha tenido que efectuar pago alguno al acreedor.
El Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 añade
un párrafo al mencionado art. 840, por el que se extiende la prohibición de
repetición entre los autores, consejeros y cómplices de un hecho ilícito doloso,
reproduciéndose así la solución que establecía el art. 1082 del Cód. Civil de-
rogado. De tal forma, se disipan las dudas que actualmente pueden suscitarse
respecto de la aplicación del principio según el cual nadie puede ser esc:uchado
invocando su propia torpeza (Nema auditur propriam turpitudinem allegans).
Puede ocurrir, empe~o, que uno de los codeudores sea insolvente. Sería
injusto que el que ha pagado cargue con esa insolvencia; por ello, el art. 842
dispone que la cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta por
todos los obligados. Significa que la pérdida ocasionada por tal evento se repar-
tirá a prorrata entre el que hubiera hecho el pago y los restantes codeudores
solventes.
Puede suceder que uno de los codeudores haya sido liberado por el acree-
dor de la solidaridad y que otro de ellos resulte insolvente, ¿quién carga con
la pérdida? Aclaremos el problema: A, B, C y D deben solidariamente a E
$ 40.000, quien libera de la solidaridad a A; más tarde, B cae en insolvencia.
Si A no hubiera sido liberado de la solidaridad, habría tenido que cargar con
el tercio de la parte de B, soportando C y D otro tercio cada uno. Pero como
A ya no es deudor solidario, cabe preguntarse quién carga con el tercio que
hubiera debido soportar. Teóricamente son posibles tres soluciones: a) cargan
con dicho tercio los restantes codeudores (en nuestro ejemplo, C y D), solución
que debe descartarse sin mayor análisis, porque los codeudores no tienen por
qué ser perjudicados por un acto de liberalidad del acreedor; b) carga con él
el acreedor; e) carga con él el codeudor liberado. En torno a estas dos últimas
s;luciones ha girado una interesante controversia doctrinaria. En nuestro país,
;ntes de la sanción del Código Civil y Comercial, predominaba la opinión de
que el acreedor no debe perjudicarse con su liberalidad más allá de lo que fue
su intención, pues la liberación de la solidaridad no significa otra cosa sino que
el deudor no tendrá que temer una demanda por el total; empero si uno de los
deudores cae en insolvencia le corresponde soportar su parte. Tal es la solución
que se desprende del art. 842, en cuanto dispone que todos los obligados deben
soportar la insolvencia de algún miembro del polo pasivo.
¿Cómo se divide la obligación entre los codeudores solidarios?
El art. 841 establece las siguientes reglas:
a) En primer término, debe estarse a las proporciones pactadas por las
partes (art. 841, inc. a]).
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 199
b) ~i no se hubieran convenido las proporciones, ellas se fijarán atendiendo
a la fuente y a la finalidad de la obligación, o en su caso, la causa de su responsabili-
dad (art. 841, inc. b]), a las relaciones de los interesados entre sí (art. 841, inc. e]) y
a las demás circunstancias (art. 841, inc. d]). Es una forma vaga de significar que
la proporción puede resultar tácitamente de las relaciones contractuales, para
lo cual será de primordial importancia considerar el interés que cada cual tiene
en el negocio. Así, por ejemplo, A y B compran una casa que vale $ 200.000, ·
entregando el primero $ 120.000 y el segundo $ 80.000. Aunque el contrato
nada digá, es obvio que la división entre ellos debe hacerse sobre la base de la
proporción de sus respectivas contribuciones. Los criterios reseñados en reali-
dad deben ser aplicados de manera conjunta.
e) Finalmente, si nada se hubiera establecido expresa o tácitamente, la di-
visión se hará en partes iguales (art. 841, in fine).
Lo expuesto hasta acá es de mucha importancia pues excede el marco de
las obligaciones solidarias. En efecto, los arts. 811 y 821 que versan sobre las
obligaciones divisibles e indivisibles, respectivamente, se han remitido a la re-
gulación que el art. 841 hace sobre la determinación de la cuota de distribución.
307. Excepciones a la regla de la contribución
Hay, sin embargo, dos hipótesis en las que el codeudor solidario -que ha
pagado- no tiene acción de repetición contra su~ codeudores: a) la primera,
como hemos dicho, ocurre cuando el codeudor solidario ha sido beneficiado
con la remisión gratuitp. de la deuda (art. 840, in fine); b) la segunda finca en
el resarcimiento de las consecuencias del incumplimiento doloso: su autor no
puede repetir el monto pagado por tales conceptos si los demás codeudores no
participaron. Ello implicaría autorizarlo a invocar su propia intención de no
cumplir para accionar judicialmente. Tal idea no era desconocida en el régimen
anterior: el art. 1082 del Código Civil de VÉLEZ determinaba que el coautor
que había satisfecho los daños ocasionados por la comisión de un delito (ac~<;>
ilícito producido con la intención de dañar, dolo) no podía demandar a sus
cómplices.
§ 3.- SOLIDARIDAD ACTIVA
308. Noción e importancia , •, · ,•
Hay solidaridad activa cuando cada uno de los acreedores puede reclamar
del deudor la totalidad de la deuda, como señala el art. 844. Su importancia
práctica es escasa, porque no tiene otra utilidad que servir como mandato para
.percibir el pago de un crédito común, efecto jurídico que se puede lograr me-
diante el otorgamiento de un poder.

200 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
Nunca tiene su origen en la ley; su única fuente es la voluntad de las partes
plasmada en el título constitutivo de la obligación, ya sea un contrato, ya sea
un testamento.
309. Efectos
Los efectos de la solidaridad activa se vinculan directamente con los de la
pasiva, como que no se trata sino del anverso y reverso de la misma medalla.
Los principales son los siguientes:
a) Cobro: Cad~ acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar de
cualquiera de los deudores la t<:talidad del crédito (art. 844).
b) Modos de extinción: Debemos distinguir entre la extinción absoluta y la
parcial. En la extinción absoluta desaparece la obligación. Ella puede ocurrir,
naturalmente, por el pago hecho a uno de los coacreedores (art. 846, inc. a]);
también, la renuncia a obtener la prestación debida, o la novación, la dación
en pago y la compensación que suceda entre uno de los acreedores y respec-
to de cualquiera de los deudores, extingue la obligación mientras ninguno de
aquéllos haya interpuesto la acción de cobro (art. 846, inc. b]). Por el contrario,
la extinción parcial incide sólo en la reducción de la cuota de algún acreedor,
y ello acaece: 1) Si se reúne en una misma persona y patrimonio la calidad de
deudor y acreedor (confusión), en cuyo caso se extingue la cuota de participa-
ción que le corresponde a éste en su calidad de sujeto activo (art. 846, inc. e]).
2) en la transacción que celebrase un coacreedor con el deudor, transacción que
no resulta oponible a los demás, a no ser que ellos mismos quieran beneficiarse
(art. 846, inc. d]). · participación, si hubo renuncia al crédito o compensación legal por la cuota de
Pero el derecho del deudor de pagar a cualquiera de los acreedores tiene
una limitación: si uno de ellos hubiere demandado, sólo se le podrá pagar a él
(~rt. 845). Es el llamado principio de la prevención.
e) Mora.- La constitución en mora hecha por uno de los coacreedores
favorece a todos los restantes (arg. art. 838). .
d) Prescripción.~ Los arts. 2540 y 2549 establecen que la suspensión y la
interrupción de la prescripción propagan sus efectos en el ámbito de las obliga-
ciones solidarias. Por lo tanto, la interrupción de la prescripción lograda por uno
de los acreedores beneficia a los restantes. Lo mismo sucede en los supuestos
de suspensión de la prescripción que afecten a uno de los acreedores solidarios
o que haya sido impulsado por uno de éstos.
310. Fallecimiento de uno de los coacreedores solidarios
Esta contingencia no altera el carácter de la solidaridad de la obligación
antes estudiada. Con otras palabras, el conjunto de los herederos seguirán sien-
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 201
do acreedores de la totalidad del crédito, como lo era el causante en su calidad
de coacreedor solidario. Pero cada heredero no podrá reclamar la totalidad del
crédito sino sólo la parte proporcional que ese heredero tiene en el crédito que
-por el total- tenía el causante. En palabras simples indica el art. 849 que el
crédito se divide entre sus herederos en proporción a su participación en la herencia.
Pero una vez realizada la partición, la norma añade que cada heredero tiene de-
recho a percibir según la cuota que le corresponde en el haber hereditario. En aras de
lograr una mayor claridad debiera haberse reproducido el segundo párrafo del
art. 777 del Proyecto de Código Civil de 1998: cada uno de los herederos del
acreedor sigue siendo acreedor solidario, por la parte que le corresponde en la
cuota del crédito dividido, con quienes eran coacreedores del causante.
311. Relaciones de los coacreedores entre sí
Cobrado el crédito, se plantea el problema de la participación entre los
miembros que integran el polo activo. Su respuesta se encuentra en el art. 847,
debiendo distinguirse dos situaciones: 1) Si un coacreedor ha recibido la tota-
lidad del pago o de la reparación de los daños ocasionados o algo mayor a su
proporción, debe practicarse la distribución de lo recibido entre los coacreedo-
res en mérito a la cuota de participación de cada uno de ellos (art. 847, inc. a]).
2) Si se trata de los casos del inc. b) del art. 846 (esto es, la renuncia a obtener ·
la prestación debida hecha por un coacreedor, o la novación, la dación en pago
o 1~ compensación que suceda entre up.o de los acreedores y respecto de cual-
quiera de los deudores), los demás acreedores solidarios tienen derecho a la
cada uno en el crédito original; y si hubo compensación convencional0 facul-
tativa, novación, dación en pago o transacción, por la cuota de cada uno en el
crédito original, o por la que correspondería a cada uno conforme lo resultante
de los actos extintivos, a su elección (art. 847, inc. b]). .· "
¿Qyé ocurre con los gastos realizados por uno de los coacreedores en inte-
rés común de los demás? Goza del derecho a ser reembolsado en tanta las ero-
gaciones llevadas a cabo se tornen razonables. Cada miembro del polo activo ...
debe contribuir de acuerdo a su participación (art. 847, inc. e]). Por ejemplo,
A, By C le prestaron a D la suma de$ 3.000, estipulándose la solidaridad por
partes iguales. Ahora bien, A, al iniciar la demanda, abona en concepto de tasa
de justicia la cantidad de$ 900. En tal caso, A goza del derecho de exigir a B
y C que le reembolsen cada uno la suma de $ 300.
El art. 848 se encarga de señalar que las cuotas de participación se calcu-
lan teniendo en cuenta las reglas del art. 841, previamente ponderadas (véase
nro. 306).
202 ALEJANDRO BORDA (DlR.)
§ 4.- PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y LAS INDIVISIBLES
312. Semejanzas y diferencias
En lo esencial, las obligaciones indivisibles y solidarias se comportan del
mismo modo: cada uno de los coacreedores puede exigir de cada uno de los
codeudores el pago íntegro de la deuda (arts. 816 y 844); el pago hecho por uno
de los codeudores a uno de los coacreedores extingue la obligación (arts. 817 y
835, inc. a]); la insolvencia de uno de los deudores perjudica a los codeudores
y no al acreedor.
Pero hay también entre ellas importantes diferencias:
a) En lo que atañe al origen del pago íntegro: la indivisibilidad puede ser
convenida o dispuesta por la ley (art. 814, incs. by e) y lo mismo acaece en las
obligaciones solidarias pues su fuente debe surgir inequívocamente de la ley o
del título constitutivo de la obligación (art. 828). Sin embargo, las obligaciones
indivisibles pueden fundarse también en la naturaleza propiamente dicha de
la prestación, que no puede ser dividida y que hace imposible el pago parcial
(art. 814, inc. a]); y ello no aplica a las obligaciones solidarias.
b) En caso de muerte de uno de los codeudores, la obligación de una cosa
indivisible debe ser afrontada íntegramente por cada uno de los herederos,
puesto que no podrían pagarla parcialmente; en cambio, la obligación solidaria
ingresa en la masa indivisa; después de realizad;¡ la partición, cada coheredero
debe cumplir la prestación de acuerdo a la cuota que le corresponde en el haber
hereditario (art. 843).
e) En las obligaciones indivisibles, los factores de atribución y la mora de uno
de los codeudores son personalísimos y no perjudican a los restantes obligados
(art. 819); en cambio, en las obligaciones solid~rias, los factores de atribución
o la mora de uno de ellos tiene efectos respecto de todos los demás (art. 838).
d) En las obligaciones solidarias puede haber remisión parcial de la deu-
da, remisión de la parte que corresponde a uno de los codeudores e, incluso,
remisión de la solidaridad (arts. 836 y 837), sin que ello implique remisión de
la deuda. En las obligaciones indivisibles no se concibe remisión parcial, ni
remisión del deber de pagar el total (manteniendo la obligación de pagar cada
parte). Sólo es posible la remisión total, la cual, hecha en favor de uno de los
codeudores, beneficia a los demás. El art. 818 indica que requiere la unanimi-
dad de los acreedores.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 203
D.- ÜBLIGACIONES CONCURRENTES
313.Noción
Existen situaciones en donde varios deudores aparecen debiendo la to-
talidad de la deuda, en virtud de causas diferentes, sin ser por ello obligados
solidarios. Algunos ejemplos aclararán la idea expresada: un automóvil embiste
a una persona en la vía pública y la lesiona. Surge del hecho una doble respon-
sabilidad: la del conductor del vehículo (que debe responder por su cualidad
de guardián, art. 1758) y la del propietario del automóvil (por ser el titular del
derecho de dominio, art. citado). Ambos están obligados por la totalidad. Lo
mismo ocurre en el caso de un incendio; atribuible a un tercero: la compa-
ñía aseguradora y el autor del incendio deben al damnificado la totalidad del
perjuicio. La víctima puede reclamar la indemnización de cualquiera de ellos
indistintamente; y el pago efectuado por uno libera al otro deudor respecto de
su acreedor. Pero no hay solidaridad porque sus deudas no tienen una fuente
común, se originan por causas diferentes. En el supuesto del accidente calle-
jero, la responsabilidad del conductor ,se funda en su rol de guardián; la del
propietario en la circunstancia de ser el dueño del vehículo, con independencia
de toda culpa. En el caso del incendio, la responsabilidad de la compañía de
seguros tiene por fuente el contrato, en tanto que la del incendiario la tiene por
ser el autor del hecho ilícito.
Teniendo en cuenta tal orden de ideas, las obligaciones concurrentes han
sido definidas en el art. 850 como aquéllas en las que varios deudores deben el
mismo objeto en razón de causas diferentes.
314. Designación
Se torna correcto referirse a ellas como obligaciones concurrentes en razón
de existir causas distintas. No encontramos ningún obstáculo, empero, en que
sean llamadas obligaciones indistintas. Tales alocuciones resultan preferibles a
in solidum pues esta última expresión introduce confusión al vincularlas con el
concepto de solidaridad.
"'
315. Caracteres
Las obligaciones concurrentes presentan los siguientes caracteres.
a) Pluralidad necesaria de deudores: constituye un presupuesto insoslayable
la existencia de más de un miembro en el polo pasivo al presentar más de una
causa que justifican diversos vínculos.
b) Identidad en el objeto: la prestación debida resulta ser la misma, cualquie-
ra sea el deudor que la cumpla.
204 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
e) Diversidad de causas: esta nota primordial es la que explica todos los
rasgos destacados de las obligaciones concurrentes.
316. Régimen legal
Veamos sus aspectos más sobresalientes:
a) Existencia necesaria de más de un deudor: la concurrencia de varias causas
conecta a la idea de que el polo pa~ivo se encuentre indefectiblemente consti-
tuido por más de un deudor.
b) Cobro: Goza el acreedor de la facultad de solicitar el cumplimiento de la
prestación debida a uno, varios o a todos los codeudores, de manera simultánea
o sucesiva (art. 851, inc. a]).
e) Modos extintivos: La clave para encontrar una respuesta adecuada
radica en ver si se ha satisfecho el interés del acreedor: 1) El pago realizado
por alguno de los codeudores provoca la extinción de la obligación prin-
cipal, lo que implica que se extingue la obligación de los demás obligados
concurrentes (art. 851, inc. b]). 2) la dación en pago, la transacción, la no-
vación y la compensación realizadas con uno de los deudores concurren-
tes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la
obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen
parcialmente en la medida de lo satisfecho (art. 851, inc. e]). Por ejemplo,
si el acreedor acepta un objeto distinto al debido a través de la dación en
pago, se encuentra cumplido su interés de manera acabada. 3) Por el con-
trario, la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la
renuncia al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de
los otros obligados concurrentes (art. 851, inc. d]). La respuesta legislativa
se explica en virtud de que la confusión y la renuncia no satisfacen el interés
del acreedor.
d) Prescripción: Al haber distintas causas, la prescripción de cada deuda,
y las interrupciones o suspensiones que pudieran haberse producido, resultan
independientes. No presentan efectos propagativos hacia los demás codeu-
dores (art. 851, inc. e]). El Anteproyecto de Reforma del Código Civil y
Comercial de 2018 propicia el sistema completamente opuesto.
e) Mora: La mora sólo tiene efectos personales. Por ello, el art. 851, inc.
f), dispone que la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con
respecto a los otros codeudores.
f) Factores de atribución: También son personales, v.gr., la culpa de unO de
los deudores en la pérdida de la cosa debida no compromete la responsabilidad
de los restantes.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 205
g) Cosa juzgada: Se aplica similar orden de ideas al ponderado al analizar
las obligaciones indivisibles y solidarias. La sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás,
pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales
del codeudor demandado (art. 851, inc. g]).
h) Acción de participación: las cuotas de contribución se rigen por las re-
laciones causales que originan la concurrencia (art. 851, inc. h]). Habrá qU:e
atenerse a la causa adecuada que originó el nacimiento de la obligación. Por
ejemplo, si el conductor de un coche atropella a una persona y el titular del
rodado afronta la indemnización de los daños ocasionados, este último podrá
exigirle al conductor que le reintegre la totalidad de la suma abonada. Si el ac-
cidente obedece a desperfectos ocultos del coche, el dueño no podrá pretender
el reembolso, pues los defectos le son atribuibles.
Para concluir, debe señalarse que todas las reglas que acabamos de reseñar
son de aplicación siempre que no exista una disposición especial en contrario
(art. 851, párr. 1°). -
317. N9rmas subsidiarias
Dado la gran semejanza que ofrecen, el art. 852 dispone que las normas
relativas a las obligaciones solidarias resultan ser subsidiariamente aplicables a
las obligaciones concurrentes.
318. Diferencias entre las obligaciones concurrentes y solidarias
La principal semejanza consiste en que ambas son obligaciones que re-
quieren pluralidad de sujetos. Sin embargo en este punto, cabe señalar que
tal fenómeno puede presentarse en las obligaciones solidarias en cuanto a los
acreedores (obligaciones solidarias activas), deudores (obligaciones solidarias pasi-
vas) o en ambos (obligaciones solidarias mixtas); pero solamente encontraremos
en las obligaciones concurrentes pluralidad de sujetos pasivos.
La principal distinción radica en que en las obligaciones concurrentes hay
pluralidad de causas y en las solidarias existe una sola. Consecuentemente, no -"
coinciden en sus efectos: a) ,la prescripción operada en favor de un codeudor
concurrente no beneficia al otro, y a la inversa, la interrupción de la prescrip-
ción respecto de uno de ellos no perjudica al otro (art. 851, inc. e]); por el con-
trario, tales contingencias se propagan en las obligaciones solidarias (arts. 2540
y 2549); b) los factores de atribución se tornan personales en las obligaciones
concurrentes, v.gr., la culpa de uno de los obligados en la pérdida de la cosa
debida no compromete la responsabilidad de los restantes; ocurre lo opuesto
en el ámbito de las obligaciones solidarias (art. 838). e) la mora de uno de los
deudores concurrentes no constituye en tal estado a los otros (art. 851, inc. f]) ;
206 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
por el contrario, la mora de un codeudor solidario se propaga hacia los demás
(art. 838); d) se extingue totalmente o parcialmente la obligación concurrente
dependiendo si se ha satisfecho de manera acabada el interés del acreedor o no,
v.gr., la renuncia al crédito a favor de uno de los codeudores no hace desapare-
cer la obligación concurrente (art. 851, inc. d]); en las obligaciones solidarias,
los medios extintivos comunican sus efectos, sin necesidad de que se vea satis-
fecho el interés del acreedor, al existir la regla de la representación (art. 829);
por ejemplo, la renuncia realizada a favor de un codeudor provoca la desapari-
ción de la obligación (art. 835, inc. b]). Todavía puede agregarse una diferencia
más: que mientras en las obligaciones solidarias la deuda es soportada, salvo
pacto en contrario, por partes iguales entre todos los codeudores (art. 841, párr.
final), en las obligaciones concurrentes no ocurre ello y, por lo general, es uno
sólo de los deudores el que en definitiva soporta el peso de la deuda. Así, por
ejemplo, si la víctima del incendio hubiera dirigido su acción contra la eompa-
ñía aseguradora, ésta puede luego reclamar todo lo pagado al autor del hecho
ilícito; si el damnificado por el accidente de tránsito hubiera dirigido su acción
contra el propietario del vehículo, éste puede repetir toda la indemnización del
conductor que ha provocado el accidente.
f.- OBLIGACIONES DISYUNTIVAS
319.Noción
Son aquéllas que pueden ser exigidas por uno de varios acreedores o cum-
plidas por uno de varios deudores. Se vinculan por la cópula o. Recordemos
los ejemplos dados anteriormente (nro. 267): pagaré a Pedro o Juan la suma de
$ 10.000, o bien, Pedro y J~an me pagarán la suma de $ 10.000.
320. Caracteres
Las obligaciones disyuntivas tienen los siguientes caracteres.
a) Indeterminación provisional de sujetos: inicialmente se presenta una plu-
ralidad de pers_onas en alguno de los polos de la obligación. Se torna provisoria
dado que al llevarse a cabo la elección, quedan excluidos de la relación jurídica
todos aquellos sujetos que no fueron seleccionados.
b) Identidad en el objeto: la prestación debida resulta ser la misma, cualquie-
ra sea el acreedor o deudor seleccionado.
e) Identidad de causa.
d) Condicionalidad: opera una condición resolutoria respecto a la plurali-
dad inicial de sujetos. Consiste el hecho condicionante en que un acreedor sea
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 207
elegido o un deudor sea seleccionado, para que el resto quede marginado de la
relación jurídica.
321. Especies
Dependiendo del polo en el cual concurra la pluralidad de sujetos, encon-
tramos obligaciones disyuntivas pasivas, en las que la prestación debe ser cum-
plida por uno de varios deudores, u obligaciones disyuntivas activas, en donde
la prestación será a favor de uno de varios acreedores.
322. Régimen legal
Las obligaciones disyuntivas están sujetas subsidiariamente a los preceptos
que gobiernan a las obligaciones mancomunadas (art. 855). Remitimos, pues, a
los parágrafos en donde hemos procedido al análisis de. tal categoría.
. Sin embargo, ciertos aspectos ameritan su estudio en particular, que vere-
mos seguidamente.
323. Elección
Si se trata de una obligación disyuntiva pasiva, el acreedor indica cual de
los sujetos debe realizar el pago (art. 853, 1a parte), salvo que mediante una
estipulación expresa se haya decidido que la labor de selección será realizada
por un deudor, la pluralidad de deudores o un tercero.
Si fuese una obligación disyuntiva activa, en principio, le compete al deu-
dor elegir a quien le realizará el pago (art. 854, 1a parte). A través de una esti-
pulación en contrario, la selección puede recaer en un acreedor, pluralidad de
acreedores o un tercero.
324. Inexistencia del principio de prevención en la obligación disyuntiva
activa
La circunstancia de la interposición de la demanda por uno de varios acree-
dores no enerva la facultad de elección que goza el deudor (art. 854, 2a parte).
Ella subsiste a pesar de tal contingencia.
325. Ius solvendi de los deudores en la obligación disyuntiva pasiva
Una vez llevada a cabo la elección por parte del acreedor, el deudor seña-
lado resulta ser el sujeto que debe pagar. Sin embargo, como todo el elenco del
polo pasivo goza del ius solvendi, sus miembros poseen el derecho de cumplir
la prestación debida, si antes el acreedor no procedió a interponer la deman-
da contra alguno de ellos (art. 853, 2a parte). Desde tal perspectiva, incluso
208 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
podrían recurrir al pago por consignación si el acreedor adoptara una postura
reticente.
326. Inexistencia de las reglas de participación o contribución
La falsa pluralidad que elimina la elección explica la razón por la que no
se aplican las pautas de participación o contribución que han sido objeto de
estudio en las obligaciones mancomunadas y en las solidarias.
' .
En la obligación disyuntiva pasiv a, el deudor que paga no puede solicitar
reembolso alguno a los otros coobligados (art. 853, in fine}. En la obligación
disyuntiva activa, el acreedor que recibe la prestación debida no está obligado a
participada con los que integraron inicialmente la pluralidad (art. 854, in fine).
V. ÜBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESULTADOS
327. Importancia
Si bien durante la vigencia del Código Civil de VÉLEZ, fue objeto de arduo
debate doctrinal la recepción de tales obligaciones en el derecho argentino, so-
bresaliendo por su defensa la figura de Alberto BuERES, la disputa ha perdido
cierta entidad pues el Código Civil y Comercial contiene preceptos que dan
respuestas a los planteos que suscitan las obligaciones de medios y resultados.
328. Antecedentes
Se torna materia de controversia si se puede encontrar su origen en el
derecho romano. No resulta discutible que le cabe el honor aRené DEMOGUE
haber practicado el adecuado distingo y acreditado las valiosas consecuencias
que brinda tal clasificación al derecho, especialmente en el ámbito de la res-
ponsabilidad (DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Arthur Rous-
seau, París, 1925). Su importancia se ha incrementado ante la gravitación de
los factores de atribución objetivos pues DEMOGUE analizó las obligaciones de
medios y resultados a fin de estudiar la carga ptobatoria en el régimen francés,
con criterio de imputación subjetivo.
329. Concepto
En las obligaciones de medios se procura que el deudor se comprometa
a llevar a cabo una conducta diligente, dirigida a un resultado querido por el
acreedor, pero que no es garantizado. La ocurrencia del resultado depende en
mayor o menor medida de hechos contingentes. Ejemplo típico es la curación
de un enfermo, situación que el médico que lo trata no puede prometer.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 209
En las · obligaciones de resultado se busca la satisfacción del acreedor a
través de la consecución de un fin; hay incumplimiento si no se obtiene cier-
to opus. Se configura la expectativa de un resultado exitoso. Encontramos un
ejemplo cabal en las obligaciones de dar donde el interés del acreedor se cum-
ple a través de la entrega del objeto prometido.
330. Pautas de distinción
El encuadre como obligación de medio o resultado dependerá muchas ve-
ces de la calificación que hagan las partes al ejercer la autonomía de la volun-
tad. Otras veces será la ley o los usos y costumbres quienes indicarán en que
categoría se encuentran. En ausencia de previsión legal y normativa, se torna
menester recurrir a parámetros tales como la aleatoriedad del resultado, el ries-
go contractual, la buena fe, la confianza, etc.
331. Ámbito probatorio
El gran atractivo que ha ejercido para cierto sector de la doctrina la exis-
tencia de esta categoría, se explica en que posibilitaba el desenvolvimiento de
los factores de atribución objetivos en el Código Civil de VÉLEZ, que era de
fuerte impregnación subjetiva.
Se postuló que primaban factores de atribución subjetivos en las obligacio-
nes de medio. El acreedor debía probar el incumplimiento y la culpa que incu'-
rrió su contraparte. En cambio, al deudor le bastaba acreditar haber desplegado
una conducta diligente para eximirse de responsabilidad.
Operaban factores de atribución objetivos en el campo de las obligaciones
de resultado. Se tornaba suficiente al acreedor demostrar el incumplimiento. El
deudor sólo se eximía acreditando el casus (esto es, el hecho de la víctima -el
acreedor, en el caso-, el hecho de un tercero por el cual el deudor no debía
responder o el caso fortuito, y siempre que la ley no dispusiese lo contrario).
332. Planteo del problema en el Código Civil y Comercial
El referido Código ha dedicado preceptos a fin de dilucidar las cuestiones "'
planteadas. Muchas de ellas, como dijimos, han perdido entidad.
Se encuentra referencia a las obligaciones de medio y de resultado:
1) En el régimen de las obligaciones: Ya hemos analizado los tres incisos del
art. 774 al cual remitimos (véase nro. 243).
2) En los factores de atribución: El art. 1723 señala que cuando de las circuns-
tancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva. Se ha inclinado
210 ALEJANDRO BORDA (DlR.)

el legislador por vincular a las obligaciones de resultado con criterios de impu-

tación objetivo.
Sin embargo, la problemática de la carga de la prueba ha perdido cierta
entidad en orden a que el art. 1735 faculta al magistrado a distribuir la labor
probatoria entre las partes, ponderando quien se halla en mejor situación de .
aportarla.

CAPÍTULO V

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

333. Enumeración de los modos de extinción

Los Capítulos 4 y 5 del Título I del Libro Tercero regulan los modos de
extinción de las obligaciones. Ellos son: a) el pago; b) la compensación; e) la
confusión; d) la novación; e) la dación en pago; f) la renuncia; g) la remisión; y, h)
la imposibilidad del pago. A estos modos, pueden agregarse otros tales como el
cumplimiento de la condición resolutoria y del plazo resolutorio, la muerte o incapa-
cidad del deudor, cuando se trata de obligaciones intuitu personae, vale decir que
no se transmiten a los herederos como, por ejemplo, la contraída por un pintor
de hacer un retrato; y la transqcción. Esta última, si bien configura un modo
de extinción de las obligaciones, desde que se trata de un contrato por el cual
las partes se hacen concesiones reciprocas en aras de evitar un litigio o ponerle
fin a sus conflictos, el Código Civil y Comercial la incluye entre los contratos
en especial (arts. 1641 y ss.), por lo que su estudio debe ser hecho en ese lugar
(remitimos a BoRDA, Alejandro, Derecho Civil Contratos, La Ley, 2a edición),
sin perjuicio de que también acá nos referiremos a ella.
También se encuentra un modo de extinción de las obligaciones en el con-
curso preventivo del deudor. En efecto, el acuerdo alcanzado entre el deudor y sus
acreedores, una vez homologado judicialmente, acarreará la novación de todas
las obligaciones con origen o causa anterior al concurso (art. 55, ley 24.522),
lo que implica la extinción de las anteriores obligaciones y el nacimiento de
otras nuevas con fuente en el acuerdo alcanzado. ¿Y qué ocurre en la quiebra del
deudor? Establece el art. 125 de la ley citada que declarada la quiebra, todos los
acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley y sólo pueden ejercitar sus
derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma. Por lo tan-
to, habrá que estar a lo que esta ley disponga, y cabe señalar que hay casos, como
el de los contratos en curso de ejecución, en los que será el juez el que decida
si se resuelve o se lo continúa (arts. 143 y 144). Cabe indicar que una vez reha-
bilitado el fallido, los bienes adquiridos no responden por el pasivo concursa!.

Suele también enumerarse entre los modos de extinción a la prescripción

liberatoria (PIZARRO, MüLLER, CoMPAGNUCCI DE CAso); pero, en verdad, ésta
212 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
no es un modo de extinción de la obligación en sí misma, sino de la acción del
acreedor para reclamar su pago ante la Justicia. Tanto es así que el pago espon-
táneo de una obligación prescripta no es repetible (art. 2538).
Algo análogo puede decirse de la nulidad. No es un medio de extinción de
las obligaciones, sino una sanción en virtud de la cual se priva de sus efectos
jurídicos a un acto en razón de una causa originaria, es decir, contemporánea
con la época de la celebración. Por ello, las cosas vuelven al mismo estado en
que estaban antes del acto declarado nulo y las partes quedan obligadas -por
tanto- a restituirse mutuamente lo que han recibido (art. 390).
334. Clasificaciones
Desde el punto de vista metodológico, se han propuesto diversas clasifica-
ciones de los modos de extinción.
De acuerdo con un primer criterio, habría que distinguir: a) modos que
importan cumplimiento de la obligación (pago en sus distintas formas); b) con-
venciones liberatorias (dación en pago, novación, renuncia y remisión); e) hechos
extintivos (compensación, confusión, imposibilidad de pago).
O bien puede admitirse el siguiente criterio: a) medios que extinguen la
obligación por su cumplimiento (por ej., el pago); b) medios que la extinguen
sin haberse cumplido (vg., la remisión). También, suelen designarse como me-
dios satisfactivos o no del interés del acreedor, respectivamente.
Finalmente, la extinción puede resultar: a) de un acto jurídico, sea unilateral
(pago, remisión, renuncia) o bilateral (novación, transacción); o b) de un hecho
(confusión, compensación, imposibilidad de pago).
335. Efectos
De una manera general puede decirse que la extinción de la obligación
causa la liberación del deudor. Los efectos particulares serán estudiados con
relación a cada medio de extinción.
§ 1.- PAGO
A.- CoNCEPTOS GENERALES
336. Diferentes acepciones
La palabra pago puede ser empleada en tres distintas acepciones: a) Sig-
nifica el cumplimiento por el deudor de la prestación debida, trátese de una
obligación de dar o de hacer, e, incluso, de no hacer. Así, por ejemplo, la entrega
de un inmueble prometida en un contrato de compraventa, la realización y
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 213
entrega de un retrato, el pago de una suma de dinero. b) Según una acepción
más restringida, la palabra pago debería limitarse al cumplimiento de las obli-
gaciones de dar. e) Finalmente, en la acepción vulgar (adoptada también por
el Código Civil alemán, arts. 241 y ss.),pago designaría únicamente la: entrega
de una suma de dinero; en los demás casos, trátese de obligaciones de dar o de
hacer o de no hacer, habría cumplimiento de la obligación.
En nuestro Código, la palabra pago se emplea en el primero de los tres
significados indicados (art. 865).
337. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del pago está muy controvertida en la doctrina.
Se discute, en primer término, si es un acto o un hecho jurídico. Esta dis-
cusión está planteada en la doctrina extranjera, porque el concepto de acto
jurídico en la legislación comparada es de los .más imprecisos.
Pero en nuestro derecho, el art. 259 ha puesto fin a toda cuestión con una
disposición clarísima: el acto jurídico, dice, es el acto voluntario lícito que tie-
ne por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas. Añádase a ello que el art. 866 establece que las reglas de
los actos jurídicos se aplican alpago, con sujeción a las disposiciones del Capítulo
4 (que versa sobre el pago), del Título I, del Libro Tercero del Código Civil y
Comercial. El pago es, pues, un acto jurídico típico. Esta es una opinión prác-
ticamente unánime en nuestra doctrina.
También se discute si es un acto unilateral o bilateral. Los que sostienen
este último punto de vista se apoyan en que el pago debe ser aceptado por
el acreedor; pero no es así, puesto que el deudor tiene derecho a hacerlo aun
contra la voluntad del acreedor, y si éste no lo acepta, puede consignarlo (en
este sentido, ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Osear J. y LóPEZ CABANA, Roberto,
Curso de Obligaciones, t.1, nro.184,Abeledo-Perrot, 1975).
338. Requisitos generales de validez
Para que el pago sea válido se requiere: a) que el que hace el pago y el
~
que lo recibe sean capaces (más adelante profundizaremos esta afirmación); b)
que el solvens o pagador sea titular del derecho o cosa que transmite en pago
y que esté habilitado jurídicamente para enajenarla (vale decir, que no tenga
ninguna inhabilidad en los términos de los arts. 1001 y 1002, ni esté inhibido
para disponer o gravar sus bienes); e) que el pago no haya sido hecho en fraude
de otros acreedores, pues en tal caso los perjudicados tienen a su disposición
la acción pauliana o revocatoria y, en su caso, las acciones previstas por la ley
concursa! (art. 876). El pago hecho en fraude de otros acreedores se da cuando
el deudor abusa de su derecho a pagar y el acreedor que recibe el pago es una
suerte de cómplice de la acción. Es el caso del pago de una deuda no vencida
214 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
o del pago de una deuda ajena, que agrava o provoca la insolvencia del deudor.
En materia falencial se encuentran como herramientas las ineficacias de pleno
derecho (art. 118, ley 24.522) y la acción revocatoria concursal (arts. 119 y ss.,
ley 24.522).
339. Pago con cosa ajena
Si el deudor ha pagado su deuda con una cosa ajena, en principio el pago es
nulo. El art. 878 dispone que el cumplimiento de una obligación de dar cosas
ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario de
la cosa; y, añade, el pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige
por las normas relativas a la compraventa de cosa ajena, cuyo estudio debe ser
realizado en otro lugar (remitimos a BoRDA, Alejandro, Derecho Civil. Contra-
tos, La Ley, 2a edición).
Sin embargo, la hipótesis de pago con cosa ajena plantea interesantes cues-
tiones que conviene dilucidar por separado:
a) Respecto del solvens o pagador, el pago queda firme y no tiene derecho
a repetir la cosa del acreedor. Es que tratándose de un supuesto de nulidad
relativa (art. 386, párr. 2°), ella sólq puede declararse a instancia de las personas
en cuyo beneficio se establece (art. 388), entre las cuales no se encuentra quien
ha pagado con una cosa ajena. . Tampoco pueden hacer el pago cuando se trata de un caso en el cual se han
b) Respecto del acreedor pagado, no cabe duda que tiene derecho a de-
mandar la nulidad, puesto que tal pago no le permite gozar con confianza y
con carácter definitivo de la cosa pagada, desde el momento que está expuesto
a la acción de reivindicación del propietario; El acreedor es la persona en cuyo
beneficio se establece la nulidad (art. 388). . Hecho el pago por un tercero, ¿qué acciones tiene contra el deudor primi-
e) En cuanto al propietario, tiene derecho a reivindicar la cosa, salvo que
se trate de una cosa mueble no registrable, no hurtada ni perdida, transmitida
onerosamente, en cuyo caso la acción de reivindicación queda paralizada ante
la denominada adquisición legal dispuesta por el art. 1895. Pero, claro está, en
cualquier caso tiene contra el pagador la acción por indemnización de los da-
ños sufridos. Salvo excepción prevista por la ley, el pago realizado resultará ser
un acto inoponible para el verdadero dueño de la cosa (art. 396).
8.- SUJETOS DEL PAGO
1.- Pagador o solvens
340. Personas que pueden pagar
El pago puede ser hecho:
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 215
a) Ante todo, por el propio deudor (art. 879); es lo normal y lógico. La
propia norma añade que si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno
se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación. Así,
por ejemplo, habrá que diferenciar según se trate de obligaciones simplemente
mancomunadas (divisibles o indivisibles), solidarias o concurrentes.
b) Por los terceros que tengan interés en el cumplimiento de una obligación, in-
terés que nace del hecho de que el incumplimiento del deudor, puede causarles
un menoscabo patrimonial (art. 881). Por ello, la propia norma faculta a los
terceros interesados a pagar aun en contrl!. de la voluntad individual o conjun-
ta de acreedor y deudor. Ejemplos típicos de tercero interesado son el fiador,
contra quien podría dirigir sus acciones el acreedor si el deudor no .pagara, y el
propietario no deudor de un inmueble hipotecado, cuya propiedad podría ser
subastada por el acreedor en el mismo caso. Cabe añadir que el tercero, aun-
que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, no podrá hacer el pago
cuando se trate de una obligación intuitu personae (art. 881).
e) Por terceros no interesados. Los terceros no interesados -esto es, quienes
en verdad carecen de un interés preciso en el cumplimiento de la obligación-
pueden pagar válidamente no sólo con el consentimiento, sino también en la
ignorancia y aun en contra de l:;t voluntad del deudor. Sin embargo, no pueden
hacerlo en contra de la voluntad conjunta del deudor y del acreedor (art. 881).
tenido en cuenta particularmente las condiciones especiales del deudor (art.
citado), por tratarse de una obligación intuitu personae.
341. Efectos del pago por terceros
tivo, dado que no se extingue el crédito? Hay que distinguir distintas hipótesis:
a) Pago hecho con el asentimiento del deudor. en tal caso, el que paga tie-
ne contra el deudor las acciones que tiene el mandatario contra su mandante
(art. 882, inc. a]). Por lo tanto, el tercero podrá reclamarle al deudor lo pagado,
más (i) los gastos razonables en que haya incurrido para hacer el pago, (ii) la
reparación de los daños sufridos por la ejecución del mandato que no sean
imputabies al propio mandatario, y (iii) la retribución (art.1328). Debe tenerse
presente que el mandato se presume oneroso (art. 1322).
b) Pago hecho en la ignorancia del deudor. en este supuesto, el que paga tie-
ne contra el deudor la acción que tiene el gestor de negocios contra el dueño
(art. 882, inc. b]). Cuando la gestión fue útilmente conducida, el gestor puede
reclamar al dueño del negocio no sólo lo pagado, sino también (i) el reembolso
de los gastos necesarios y útiles hechos, con más los intereses desde la fecha
del pago, (ii) la reparación de los daños sufridos por el ejercicio de la gestión
que se debieron a causas ajenas a su responsabilidad, y (iii) la remuneración si
 216 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
lá gestión corresponde al ejercicio de la actividad profesional del gestor o si es
equitativo en las circunstancias del caso (art. 1785).
. e) Pago hecho contra la voluntad del deudor. en este caso, el que paga tie-
ne contra él la acción de enriquecimiento sin causa (art. 882, inc. e]). Por lo
tanto, sólo podrá reclamar en la medida del beneficio obtenido por el deudor
(art.1794).
En todos los casos, el tercero interesado gozará además de la acción su-
brogatoria; en cambio, el tercero no interesado sólo podrá ejercer esta acción
cuand() pagase con el asentimiento o en la ignorancia del deudor (arts. 882, in
fine, y 915, incs. b] y e]).
342. Pago hecho antes del vencimiento de la deuda,
Si el terce~o 'hubiera hecho el pago antes del vencimiento de la deuda,
sólo tendrá derecho a ser reembolsado el día del vencimiento. Así lo disponía
expresamente la parte final del art. 727 del Código Civil de VÉLEZ, y si bien no
existe una norma similar en el Código Civil y Comercial, la solución no puede
variar. Es que el apuro del tercero en pagar, no puede traer como consecuencia
un adelanto del vencimiento de la obligación contraída por el deudor, que se
presume contraída a su favor (art. 351).
··343 ..Capacidad para pagar
Establece el art. 875 que el pago debe ser realizado por personas con capacidad
para disponer. Son capaces para pagar todas las personas que no estén categori-
zadas como incapaces de ejercicio (art. 24); es decir, personas por nacer, perso-
nas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente en los términos
·de los arts. 25 a 30 del Código Civil y Comercial, y las personas declaradas
incapaces por sentencia judicial y en la extensión dispuesta.
La aplicación rigurosa de esta regla significa la nulidad del pago hecho por
cualquiera de los sujetos enumerados en el art. 24. Sin embargo, el pago es un
acto jurídico peculiar; consiste en el cumplimiento de lo que se debe. Por lo
tanto, no parece lógico autorizar a quien carece de capacidad (o a su represen-
tant~) a repetir lo pagado, si acto seguido debe volver a pagar. Si es verdad que
el interés es la medida de las acciones, en nuestro caso el incapaz no podría
invocar ningún interés en apoyo de su acción de repetición. En consecuencia,
el incapaz que ha pagado lo que debe y en las condiciones debidas no puede
repetir, a menos que demuestre tener un interés legítimo en hacerlo.
11 Este interés existirá siempre que del pago, tal como ha sido hecho, pueda
resultar un perjuicio para la persona carente de capacidad. Así mmrrirá si tra-
tándose de una obligación alternativa, el incapaz eligió la de mayor valor y con
ella hizo el pago; o si pagó una obligación de plazo no vencido.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 217
Por otra parte, y más allá de que el art. 875 establece que el pago debe ser
hecho por quien tiene capacidad para disponer, hay que considerar que perso-
nas sin capacidad para disponer pero con capacidad para administrar, pueden
hacer pagos válidamente. Así, por ejemplo, el declarado pródigo, requiere de
la asistencia de un apoyo para otorgar los actos de disposición (art. 49); sin
embargo, es claro que puede hacer libremente los pagos que deba cumplir en
ejercicio de la facultad de administración de sus propios bienes.
344. Pago por insolvente
El pago hecho por un insolvente es en principio válido. Desde luego, no
puede impugnad<? el propio solvens; en cuanto a los terceros interesados (los
otros acreedores del pagador que ven disminuir la posibilidad de cobrar sus
propios créditos), s~lo podrán impugnarlo si demuestran que están reunidas
las condiciones legales de la acción revocatoria o pauliana (art. 876); el síndico
podrá hacer lo suyo en la quiebra con la interposición de la acción revocatoria
concursal (art. 876 y arts. 118 y 119, ley 24.522).
2.- Sujeto pasivo
345. Qyiénes pueden recibir el pago
Según el art. 883, el pago -para que tenga efecto extintivo del crédito-
debe hacerse:"
1°) Al acreedor, o a su cesionario o subrogan te (art. 883, inc. a], 1a par-
te) . .El acreedor originario es normalmente la persona que debe recibir el
pago, a menos que haya cedido el crédito, en cuyo caso el deudpr que ha
sido notificado de la cesión no podría pagarle válidamente al cedente sino
al cesionario (art. 1620). Por otra parte, si un tercero ha pagado el crédito
al acreedor, aquél se subroga en los derechos de este último (art. 914); por
lo tanto, el crédito recién se extinguirá 'cuando el deudor le pague al tercero
subrogan te. Desde luego, si el acreedor, el cesionario o el subrogan te fallecen,
sus herederos universales están legitimados para recibir el pago (arts. 398 y
400); si la obligación fuese indivisible, el pago debe hacerse a cualqúiera de 1>
los herederos.
2°) Si hay varios acreedores, al acreedor que corresponda, según el dere:-
cho al cobro de cada uno de ellos, que se rige por las disposicione_:s pertinentes
a la categoría de su obligación (art. 883, inc. a], 2a parte). Así, si la obliga-
ción fuese indivisible o solidaria, cualquiera de los acreedores puede recibir
el pago; sin embargo, si el deudor ya hubiese sido demandado por alguno de
ellos, será el acreedor demandante el único legitimado al cobro en función
del llamado "principio de prevención'', que estaba expresamente previsto en
el art. 731, inc. 2°, del Código Civil de VÉLEZ, y actualmente lo está en el
 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
218
art. 845. En cambio, si la obligación fuese simplemente mancomunada di-
visible, va de suyo que cada acreedor cobrará en proporción a su parte en el
crédito (art. 808).
3°) A la orden del juez que dispuso el embargo del crédito (art. 883, inc. b ]).
Con otras palabras, el pago hecho a la orden del juez que dispuso la medida
cautelar tiene efecto extintivo. De esta manera se supera el conflicto que podía
suscitarse al deudor que se encontraba ante la existencia de dos acreedores, uno
embargante, otro privilegiado. La cuestión de la prioridad de cobro entre ellos
deberá ser discutida en el ámbito judicial.
4°) Al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte (art. 883,
inc. e]). Se ha sostenido que este tercero indicado para recibir el pago no es un
representante del acreedor originario -pues no actuaría en no~bre e interés
ajeno- sino un verdadero legitimado en interés propio (CoMPAGNUCCI DE
CASO, Rubén H., Derecho de las Obligaciones, no 346, Ed. La Ley, 2018). Sin
embargo, entendemos que es un caso de representación voluntaria, pues la per-
sona indicada para recibir el pago, ha sido elegida y autorizada por el acreedor
(conf. GAGLIARDO, Mariano, Tratado de las Obligaciones, t. 2, 126, Ed. Zavalía,
2015). Debe recordarse que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma
prescripta para el acto que el representante debe realizar (art. 363). Nos remi-
timos a lo que decimos más abajo, nro. 348.
So) A quien posee el título del crédito extendido al portador, o endosado
en blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de
no estar autorizado para el cobro (art. 883, inc. d]). En el caso de sospecha
fundada de no pertenecer el documento a quien lo presenta al cobro, la ne-
gativa a pagarle sólo podrá fundarse en haber recibido del librador la notifi-
cación de la pérdida o que ésta sea de pública notoriedad, por ejemplo, por
haber tenido difusión periodística. Más difícil de comprender es el supuesto
de que el tenedor no esté autorizado para el cobro, pues si se trata de un
documento al portador o endosado en blanco no puede existir autorización
al cobro. En efecto, el que tiene el documento tiene derecho a cobrarlo sin
que sea necesaria autorización alguna para ello. Finalmente, cabe señalar que
-tal como ya se dijo- si el deudor pagó al poseedor del título de crédito, y
sin que exista el supuesto previsto de sospecha fundada, el pago tiene efecto
extintivo; sin embargo, ello no obsta al acreedor a que pueda reclamar del
poseedor del título el valor recibido con fundamento en las normas del pago
indebido (art. 884, inc. b]).
6°) Al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las
circunstancias resulta verosímil el derecho invocado (art. 883, inc. e]); el pago
es válido aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca.
Ampliamos más abajo, nro. 349.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 219
346. Representantes del acreedor que pueden aceptarlo
La representación que autoriza a recibir el pago puede ser legal o convencio-
nal. La primera surge de la ley; son los representantes de las personas incapaces
de ejercicio (personas por nacer, menores, incapaces declarados por sentencia
judicial y en la extensión dispuesta en esa decisión). La segunda, de un con-
trato (mandato) o de un acto jurídico unilateral (apoderamiento) que puede
ser expreso o tácito. Ejemplo de este último es el caso de los dependientes que
se desempeñan en un establecimiento, los cuales están facultados para hacer
todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan
(art. 367, inc. b]) como lo es el recibir pagos a nombre de su principal.
347. Tercero portador de un recibo del acreedor
La persona portadora de un recibo del acreedor ¿puede considerarse con
facultades suficientes para recibir el pago? En principio, la respuesta es indu-
dablemente afirmativa; la entrega de un recibo firmado a un tercero impo~ta
evidentemente un apoderamiento tácito para recibir el pago. Pero supongamos
que el acreedor no hubiera hecho entrega del recibo, que se extravió o fue hur-
tado y luego utilizado maliciosamente por el tercero. Aun así el pago es válido
a menos que el pagador hubiera obrado en conocimiento de tales hechos o con
grave negligencia. Se trata de supuestos de representación aparente (art. 367),
que produce plenos efectos respecto del que pagó ateniéndose a la apariencia.
348. Pago hecho al tercero indicado en el título de la obligación
Establecía el art. 731, inc. 7°, del Código Civil de VÉLEZ, que cuando en el
título de la obligación se ha indicado un tercero para hacerse el pago, es en la
persona de éste .que debe pagarse, aunque lo resista el acreedor. Esta estipulación
era conocida en el derecho romano como atijectus solutionis gratia. No se trata
aquí del apoderado común para recibir el pago; éste puede ser cambiado en
cualquier momento por el poderdante acreedor. Se trata del tercero que osten-
ta un poder irrevocable, bien sea porque fue designado en interés común de
acreedor y deudor, bien porque lo fue en i,-1terés común de acreedor y tercero,
bien en interés exclusivo de éste. En estos casos, el pago sólo podía hacerse
i-
al tercero designado, aunque lo resistiera el acreedor. También se recurrió a
la idea de la estipulación a favor de un tercero para llegar a igual solución: el
único facultado para exigir el pago era el tercero beneficiario.
El Código Civil y Comercial, como ya hemos visto, se limita a disponer
que tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho al tercero indicado para re-
cibir el pago, en todo o en parte (art. 883, inc. e]). Como se advierte fácilmente,
la norma no contiene ninguna referencia acerca del lugar -ni del documento
en que se lo pueda indicar- en el que el tercero deba recibir el pago. A nuestro
entender, la hipótesis no puede ser otra que la vista precedentemente, esto es,
r
220 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
cuando su designación aparece en el título de la obligación. Es que si fuese un
simple apoderamiento, hubiera bastado con lo que dispone el inc. a), en cuanto
que el pago hecho al acreedor tiene efecto extintivo del crédito, pues ese acree-
dor puede actuar personalmente o a través de su representante. El pago reali-
zado al apoderado se considera recibido por el acreedor. Y siendo así las cosas,
es decir, teniendo por cierto que la designación del tercero debe estar hecha en
el mismo título, es claro que el pago debe hacerse a ese tercero, sin posibilidad
alguna de que el acreedor pueda oponerse.
Lo expuesto no obsta a que el acreedor pueda reclamarle al tercero el valor
de lo que ha recibido, respetando los términos de la relación interna existente
entre ambos (art. 884, inc. a]), esto es, la relación convencional que los une.
¿Qyé ocurre si muere el tercero designado para recibir el pago? El proble-
ma no es susceptible de una solución general; es necesario tener en cuenta las
circunstancias del caso. Si el tercero ha sido designado en interés común de
acreedor y deudor, es obvio que ellos pueden ponerse de acuerdo en otra perso-
na o en hacer directamente el pago al acreedor. Si el tercero ha sido designado
en el solo interés del acreedor, es éste quien puede decidir quién ha de recibir
el pago. Finalmente, si el tercero ha sido designado en su interés personal, el
pago ha de hacerse a sus herederos.
349. Pago hecho al acreedor aparente
El acreedor aparente es aquella persona que a los ojos de los demás goza
ostensible, pacífica e incontrovertidamente de la condición de acreedor, se
comporta como tal, independientemente que lo sea o no, y ello ocurra durante
un período de tiempo relevante. Existe una serie de hechos que conducen a
pensar que es el sujeto activo, el titular del crédito. Por ello, si quien realiza
el pago actúa de buena fe, y de las circunstancias resulta verosímil el derecho
invocado, el pago hecho-es válido aunque después sea vencido en juicio sobre
el derecho que invoca (art. 883, inc. e]). La norma exige, además, que el deudor
obre de buena fe. Desde luego, el verdadero acreedor tendrá derecho a reclamar
del acreedor aparente el valor recibido con fundamento en las normas del pago
indebido (art. 884, inc. b]).
La solución legal viene impuesta sobre todo por razones de seguridad jurí-
dica; en la vida del derecho es menester muchas veces reconocer las situaciones
aparentes y hacerles producir efectos. De lo contrario, no habría confianza en
el tráfico jurídico. Si apreciadas las circunstancias de buena fe, y con la dili-
gencia normal que debe ponerse en los negocios, una persona aparece como
titular del crédito, es lógico que el deudor pueda desobligarse pagándole a ella,
: aunque más tarde resulte que no era el verdadero titular. Ejemplos típicos de
aplicación de esta norma son los siguientes: el pago de una deuda hecho (i) al
/ legatario de un crédito, aunque después se anule el legado o se lo revoque por
1
1
i
i'
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 221
un testamento ulteriormente aparecido, (ii) al cesionario de un crédito aunque
luego la cesión resulte anulada, etcétera.
Para que el pago sea válido, deben reunirse estos requisitos:
a) Debe ser hecho de buenafe, vale decir, el deudor debe creer que el acree-
dor aparente es el verdadero acreedor. Si, por el contrario, pagara sabiendo que
quien recibe el pago no es el titular del crédito, el pago no lo libera.
La buena fe del acreedor aparente, en cambio, es indiferente, porque el
problema debe juzgarse desde el ángulo del que paga y no del que recibe: lo
que está en juego es, ya lo hemos dicho, una cuestión de seguridad jurídica,
protegiéndose así al pagador de buena fe.
b) Qye el acreedor aparente tenga un título que se presente como legítimo.
Este derecho aparente es precisamente el que justifica la solución excepcional
de reconocer efectos liberatorios a un pago hecho en la persona de quien real-
mente no es el acreedor. Cuando el deudor, usando la diligencia que se pone
normalmente en el tráfico jurídico, ha podido razonablemente pagar a quien
lo ~izo porque es verosímil-de las circunstancias del caso- el derecho in-
vocado, es justo que el pago lo desobligue. Se torna una hipótesis de seguridad
jurídica dinámica.
350. Pago a un tercero no autorizado
En principio, el pago hecho a un tercero no autorizado o legitimado ca-
rece de todo valor (art. 885). Empero, puede tener eficacia: a) si se hubiera
convertido en utilidad del acreedor, en cuyo caso es válido en la medida de la
utilidad (art. 885, in fine, y arg. art. 1794); de lo contrario, el acreedor vendría
a enriquecerse a expensas de su deudor; b) si el acreedor lo ratificase, pues la
ratificación suple el defecto de representación (art. 885), el pago será válido
en su totalidad; e) si el que lo recibió adquiere posteriormente el crédito, por
ejemplo, si hereda al acreedor o éste le cede el crédito, o si el acreedor hereda
al que recibió la prestación.
351. Crédito embargado o pignorado
Dispone el art. 877 que el crédito, para ser pagado, debe estar expedito, es
decir, que no se encuentre sometido a un embargo o sea objeto de un contrato
prendario. ¿Cuál es el caso? Estamos ante una situación trilateral. Existe un
acreedor, su deudor que a la vez es acreedor de un tercero, y este tercero deudor.
Si el acreedor ha trabado un embargo o constituido una prenda sobre el crédito
que su deudor tiene contra el tercero, este último -en verdad- no podría
pagarle a su acreedor porque ese crédito no está expedito.
222 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
Por ello, si el crédito estuviera prendado o embargado judicialmente, el pago
hecho al acreedor es inoponible al acreedor prendario o embargante (art. 877). ¿09é
significa esta inoponibilidad? 09e el pago hecho, si bien conserva todo su valor
respecto del acreedor mismo y de sus otros acreedores no embargantes o no
prendarios, es inválido respecto de los embargantes o prendarios y éstos tie-
nen derecho a reclamar del que hemos denominado tercero deudor, un nuevo
pago hasta satisfacer sus créditos, porque el pago hecho anteriormente por este
último a su acreedor les es inoponible, resulta para ellos como si no hubiese
existido. Y ¿qué sucede si el tercero deudor se ve en la necesidad de pagar dos
veces? En tal caso, tiene derecho a reclamar de su acreedor la restitución de
lo que le pagó (desde luego, en la medida de los respectivos créditos). Si no se
admitiera esta solución, este acreedor se enriquecería indebidamente, toda vez
que, por un lado, habría percibido su crédito, y, por el otro, se vería liberado de
su obligación, atento que el tercero deudor le pagó al acreedor embargante o
prendario.
352. Capacidad para recibir el pago
No es válido el pago realizado a una persona incapaz, o con capacidad res-
tringida no autorizada por el juez para recibir pagos (art. 885). Se trata de una
medi~a tuitiva; se procura evitar que el pago vaya a dar a manos de quien no
tiene discernimiento (los supuestos del art. 24) o cuya capacidad para recibir
pagos ha sido restringida judicialmente (art. 32), con el consiguiente peligro
de que lo dado en pago sea invertido o usado desatinadamente. Cabe añadir a
estos casos el de las personas sometidas a pena privativa de la libertad mayor a
tres años, quienes se encuentran en inferioridad de condiciones para adminis-
trar sus bienes; desde luego, estas personas deben ser escuchadas, pues a pesar
de su inferioridad tienen pleno discernimiento.
En cambio, los inhabilitados no son incapaces y, por lo tanto, tienen apti-
tud para recibir el pago, a menos que el juez haya ordenado la asistencia de un
apoyo para realizar tal acto (art. 49).
Finalmente, debe decirse que los pagos hechos violando el art. 885 pueden
tener cierta eficacia. Es que este mismo artículo dispone que el pago produce
efectos en la medida en que el acreedor se ha beneficiado.
Debe tenerse presente la importancia de la inscripción de la sentencia
que decreta la incapacidad o fija los actos que no puede realizar de manera
exclusivamente personal quien se encuentra sujeto al régimen de capacidad
restringida. Los actos (como el pago) posteriores a esa inscripción son nu-
los. Los anteriores, en cambio, pueden ser declarados nulos, si perjudican a la
persona incapaz o con capacidad restringida, y siempre que cumpla alguno de
los siguientes extremos: la enfermedad mental era ostensible a la época de la
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 223
celebración del acto; quien contrató con él era de mala fe; o, el acto es a título
gratuito (arts. 44 y 45).
C.- OBJETO DEL PAGO
353. De lo que se debe dar en pago, principios de identidad e integridad
Hemos dicho ya anteriormente que 'el principio esencial en esta materia
es que el deudor debe cumplir exacta y fielmente lo prometido, conforme a la
regla de la buena fe. Esto significa: a) que el deudor está obligado no sólo a lo
que formalmente esté expresado en el título de la obligación sino también a
todas las consecuencias virtualmente comprendidas en ella; b) que si bien el
deudor tiene el derecho a la prestación íntegra, no debe llevar su rigor a extre-
mos que resultan repugnantes a la buena fe o constituyan un verdadero abuso
del derecho.
Ahora bien: para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los prcincipios
de identidad e integridad (art. 867). Añade esta norma que también debe reu-
nir los requisitos de puntualidad y localización, pero estos dos recaudos no se
relacionan tanto con el objeto como con el tiempo y el lugar de pago, que se
verán más adelante. Como se ha dicho, aquéllos son requisitos sustanciales del
objeto; éstos son meramente circunstanciales (CoMPAGNUCCI DE CAso, Rubén
H., en Código Civil y Comercial comentado, dir.: Jorge H. ALTERINI, t. IV, La
Ley, 2015, p. 380).
a) Principio de identidad.- El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no
tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor
(art. 868). Con otras palabras, si se trata de una obligación de dar, el deudor
debe entregar al acreedor la cosa que prometió, y éste no puede ser obligado a
recibir una distinta, aunque sea de igual o mayor valor. Si la obligación fuere
de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución
de otro hecho o la prestación de otro servicio que no sea el de la obligación,
aunque sea más valioso que el prometido. Pero, desde luego, el hecho de que
no esté obligado, no obsta a que el acreedor pueda aceptar otra cosa o dar por
cumplida la obligación con la ejecución de un hecho o la prestación de un ser- "!>
vicio distinto del debido. Es lo que se llama dación en pago, que veremos más
adelante (nro. 459).
b) Principio de integridad.- El pago debe ser íntegro; el acreedor no está
obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en
contrario (art. 869, 1a parte). Y si se debiese una suma de dinero con intere-
ses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el
capital (art. 870). Es una solución lógica. El pago debe ser completo y hecho
en la oportunidad debida. Si el acreedor pudiera ser obligado a recibir pagos
parciales, con frecuencia se vería perjudicado en sus intereses, ya que no se le
224 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
estaría pagando lo adeudado. En la práctica de los tribunales es frecuente que
el ejecutado por una obligación se presente a juicio depositando una suma de
dinero que cubre parte de la deuda, para paralizar el procedimiento. El acree-
dor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecución adelante para cobrarse
el monto total.
354. Casos en que se autorizan pagos parciales
El principio de la integridad o indivisibilidad del pago, a que aludimos en
el número anterior y cuya consecuencia es que no se pueden autorizar pagos
parciales, tiene ~tlgunas excepciones.
a) Excepciones de carácter convencional.- A veces el pago parcial está au-
torizado en el mismo título de la obligación. Por ejemplo, el pago en cuotas,
por mensualidades. También autoriza el pago parcial la cláusula "pago a mejor
fortun_a"; el juez podría, según la situación. económica de éste, admitir el pago
en esa forma.
b) Excepciones de carácter legal.- El pago parcial resulta de la ley en los
siguientes casos: 1°) Si se ha operado la compensación parcial de los cré-
ditos que tienen entre sí dos personas, el deudor· de la cantidad mayor sólo
e.s tará obligado a pagar el sobrante, lo que significa pago parcial. 2°) Si la
deuda es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte
líquida (art. 869, in fine). 3°) El heredero con responsabilidad limitada, que
no ha renunciado a la herencia, cumplirá pagando la parte de las deudas del
causante que pueda cubrir con los bienes que aquél dejó (a~t. 2280, párr.
final). 4°) En caso de. quiebra, los acreedores quedan obligados a recibir la
parte de su crédito que sea cubierta en la proporción debida con los bienes
liquidados. 5°) Si los cofiadores son varios y no existe solidaridad entre ellos,
cada uno responde por su parte alícuota (art. 1589), lo que significa que el
acreedor tendrá que aceptar de cada uno de ellos un pago parcial; 6°) Si la
deuda estuviera parcialmente prescripta, sería válido el pago de la parte no
prescripta.
Naturalmente, el principio de la integridad o indivisibilidad sólo se aplica a
las deudas que tengan por origen un mismo título. Si, por ejempio, una persona
tiene con otras varias deudas originadas en distintas causas o títulos, el deudor
puede pagar independientemente cada una de ellas, sin que el acreedor tenga
derecho de exigir el pago conjunto por más que todas sean sumas de dinero y
venzan en la misma fecha.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 225
0.- LUGAR DE PAGO
355. Dónde debe pagarse la obligación
Para precisar el lugar donde debe ser pagada la obligación es necesario
atenerse, ante todo, a la voluntad de las partes (art. 873). Si éstas hubieran
designado el lugar, la obligación deberá cumplirse allí. Esa designación puede
hacerse en forma expresa o tácita; ejemplo de esta última sería un contrato por
el cual una persona asume la administración de una estancia, de un estableci-
miento comercial, etcétera. Es evidente que deberá cumplir sus obligaciones en
el lugar en que está situado el establecimiento.
El lugar de pago puede ser designado en el contrato o posteriormente. Por
último, aunque se hubiera designado un lugar determinado, el acreedor puede
aceptarlo en cualquier otro, si el deudor quisiera hacerlo allí, por tratarse de
preceptos no imperativos.
Si se hubiera fijado como lugar de pago el domicilio del acreedor, y éste
se mudare, el deudor podrá exigir realizar el pago en ·el domicilio acnial del
acreedor o en el anterior (art. 874, párr. 1°, in fine).
Para el caso de que no hubiera lugar designado en el contrato, la ley fija el
lugar de pago, distinguiendo diversas hipótesis (art. 874):
a) Obligaciones de dar una cosa cierta.- El pago debe hacerse en el lugar en
que la cosa se encuentra habitualmente.
'
b) Obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo.- El pago debe ha-
cerse en el lugar donde deba cumplirse la prestación principal.
e) En las demás obligaciones;- El pago debe hacerse en el domicilio del
deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. ¿Qyé ocurre si se muda? El
acreedor estará facultado para exigir el pago en el domicilio actual del deudor
o en el anterior.
Esta última regla es aplicable, incluso, a los casos de obligaciones de dar
1<
una cosa cierta o de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo, si no
se puede probar el lugar en que la cosa se encuentra habitualmente o el lugar
en que debe cumplirse la prestación principal, respectivamente.
356. Efectos sobre la competencia judicial
Cuando se trata de acciones personales la competencia judicial es determi-
nada, en primer término, por el lugar convenido para el cumplimiento de la
obligación. A falta de éste, el actor puede elegir entre el juez del domicilio del
deudor o el del lugar en que se celebró el contrato, siempre que el demandado
r
226 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
se encontrara en él, aunque fuera accidentalmente (art. 5°, inc. 3°, Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación).
Como puede apreciarse, el lugar de cumplimiento tiene una importancia
esencial en la determinación de la competencia judicial.
357. Domicilio especial
¿La fijación de un domicilio contractual significa designación implícita del
lugar de pago? La cuestión es dudosa y depende de los términos en que está
redactada la cláusula. Pero en principio la respuesta debe ser negativa. Una
cosa es el domicilio y otra el lugar de pago. Pero si éste debiera hacerse en el
domicilio, rige el domicilio contractual si lo hubiere.
f.- ÉPOCA DEL PAGO
358. Caso de exigibilidad inmediata
Si la obligación es de exigibilidad inmediata, el pago debe hacerse en el
momento de su nacimiento (art. 871, inc. a]). En efecto, estas obligaciones son
exigibles desde el momento mismo de su nacimiento y el deudor debe cumplir
cuando el acreedor lo pida. Es el caso del pagaré a la vista, en el que el deudor
debe pagar contra la presentación del referido título cambiario.
359. Caso en que existe plazo determinado
Si el plazo está determinado, sea cierto o incierto, el pago debe hacerse el
día de su vencimiento (art. 871, inc. b]). El plazo es cierto cuando fue fijado
para terminar en determinado año, mes o día, o cuando comenzó a correr
desde la fecha de la obligación o de otra fecha cierta; por ejemplo, cuando el
vencimiento de la obligación se fija para el día 5 de febrero de 2020 o para den-
tro de los 60 días de celebrado el contrato. En cambio, es incierto cuando fue
fijado con relación a un hecho futuro necesario, o para terminar el día que ese
hecho necesario se realice. Es el caso de que se fije como fecha de vencimiento
el día de la muerte de determinada persona.
360. Caso en que el plazo es tácito
Si el plazo es tácito, el pago debe hacerse en el tiempo en que, según la na-
turaleza y circunstancias de la obligación, debe cumplirse (art. 871, inc. e]). El
plazo es tácito cuando el cumplimiento de la obligación requiere de un cierto
tiempo. Así, por ejemplo, si una de las partes se obliga a trasladar una cosa
desde Córdoba a Comodoro Rivadavia, es necesario un tiempo razonable para
poder hacer la entrega en el lugar de destino.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 227
361. Caso en que el plazo es indeterminado
En este supuesto, el pago debe hacerse en el tiempo que fije el juez, a pedi-
do de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que pre-
vea la ley local (art. 871, inc. d]). Es el caso de la obligación, cuyo cumplimiento
ha quedado supeditado al mejoramiento de fortuna del deudor. Acreditada tal
circunstancia, el juez deberá fijar la fecha de vencimiento de la obligación.
362. Pago anticipado
El deudor está facultado a pagár antes del vencimiento de la obligación,
pero ello no le da derecho a exigir descuentos (art. 872). Desde luego, esta pre-
rrogativa cede si del contrato resulta -expresa o tácitamente- que el plazo
fue convenido en beneficio de ambas partes (conf. Código francés, art. 1187;
italiano, art. 1184; alemán, art. 271; de las obligaciones suizo, art. 81; portu-
gués, art. 779; venezolano, arts. 1214). Tampoco podrá hacer el pago anticipa-
damente si el plazo beneficia de manera exclusiva al acreedor.
Por otra parte, si el deudor hubiera pagado su obligación antes del venci-
miento, no tiene derecho a repetir lo pagado. Es que no se trata de un pago
indebido (art. 1796), sino meramente anticipado.
363. Caducidad del plazo
Es preciso agregar que existen algunas hipótesis de caducidad del plazo, en
las cuales la obligación se hace exigible antes del término fijado.
Por motivos diversos, la ley suele disponer la caducidad del plazo estable-
cido en los actos jurídicos, reconociendo al acreedor el derecho a ejecutar su
crédito, no obstante que el término no esté vencido. Las hipótesis más impor-
tantes son las siguientes: a) si se ha declarado la quiebra del deudor, o si dismi-
nuye por un acto propio del deudor las garantías otorgadas al acreedor para el
cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas
(art. 353); b) si el deudor que ha constituido una garantía real realiza actos que
disminuyen el valor de esa garantía (art. 2195); e) si el bien gravado con una
garantía real es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el
acreedor tiene derecho a dar por caduco el plazo y a cobrar con la preferencia
correspondiente (art. 2197); d) el incumplimiento de los deberes impuestos
al acreedor anticresista por el art. 2216 (como, por ejemplo, el deber de no
modificar el destino del bien, o el de no realizar cambio alguno que impida
al deudor -después de pagada la deuda- explotar la cosa de la manera que
antes lo hacía) extingue la garantía recibida y está obligado a restituir la cosa al
titular actual legitimado (art. 2216, párr. final); e) si el acreedor ha recibido en
prenda una cosa ajena que creía del deudor y la restituye al dueño que la recla-
ma, podrá exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no
228 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
lo hace, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya
plazo pendiente para el pago (art. 2224).
En cambio, la disminución notable de la solvencia del deudor, posterior al
acto y anterior al vencimiento del término, no justifica la caducidad del plazo,
pero sí permite al acreedor pedir trabar embargo preventivo (art. 209, inc. 5°,
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
364. Suspensión o diferimiento del plazo
Es posible suspender el cumplimiento de la propia obligación, si sus de-
rechos sufren una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. Sin em-
bargo, la suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da segur~:­
dades suficientes de que el cumplimiento será realizado (art. 1032).
Han existido casos, además, en que la ley ha diferido el momento del pago.
No es esta una posibilidad que quepa dentro del régimen normal de las obli-
gaciones; pero a veces una aguda crisis económica obliga al Estado a salir al
amparo de los deudores. Tal fue el caso de la ley 25.561, que reestructuró di-
ferentes tipos de deudas, como las que tenían las entidades financieras con los
depositantes de dinero a plazo fijo, las que sufrieron -entre otras cosas- una
extensa prórroga en el plazo para el pago. Si bien la solución fue proclamada
como excepcional, no es posible omitir que las declaraciones de emergencia se
han tornado habituales en nuestro país, lo que evidentemente conspira contra
la necesaria seguridad jurídica que debe existir.
Finalmente, cabe señalar que nuestro Código no admite el plazo de gra-
cia, interesante institución del derecho romano (adoptada por el Código Civil
francés, art. 1244-1), que reconocía al juez la facultad de conceder al deudor
un nuevo plazo, en situaciones de excepción y cuando esa solución apareciera
impuesta por razones de buena fe, equidad y humanidad.
f.- GASTOS DEL PAGO
365. Regla general
Los gastos del pago deben ser soportados por el deudor, puesto que el
acreedor debe recibir íntegramente lo debido, sin disminución alguna.
En los contratos bilaterales en que ambas partes tienen obligaciones a su
cargo, el principio general es que cada parte debe cargar con los gastos inhe-
rentes al cumplimiento de sus propias obligaciones. Hay contratos, sin embar-
go, en que una de las partes asume obligaciones exclusivas o principalmente en
interés de la otra parte. Así ocurre, por ejemplo, en el mandato o en el depósito
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 229
gratuito. Es justo que en estos casos los gastos ocasionados al mandatario o
depositario por el cumplimiento de sus obligaciones corran por cuenta del
mandante o depositante. Así lo disponen los arts. 1328, inc. a), y 1357.
Demás está decir que las partes podrían acordar otra cosa en sus contratos.
Estas reglas son simplemente supletorias (art.962).
G.- EFECTOS DEL PAGO
366. Efectos necesarios
El efecto fundamental del pago, siempre que satisfaga el interés del acree-
dor, es la liberación del deudor (art. 880); se extingue no sólo la deuda principal,
sino también los accesorios: prendas, hipotecas, fianzas, intereses, etcétera. El
deudor tendrá, en consecuencia, los siguientes derechos: a) los que surgen de
la misma liberación: levantamiento de la hipoteca, devolución de la cosa dada
en prenda, de los títulos entregados en caución; b) el de repeler las acciones
del acreedor.
El pago es, además, irrevocable; hecho en legal forma, no permite una re-
petición ulterior, salvo que se trate de un pago de lo indebido (arts. 1796 y ss.).
Por su parte el que lo recibe no puede pretender que lo pagado no se ajusta
a lo debido, si lo ha recibido sin salvedades ni reservas. Es el llamado efecto
cancelatorio del pago. .
367. Liberación forzada
Es obvio que si el acreedor se niega a liberar a su deudor, oponiéndose, por
ejemplo, a la cancelación de una hipoteca o a la restitución de la cosa dada en
prenda, o al levantamiento de embargos o inhibicion:es, el deudor tiene dere-
cho a reclamar la liberación judicialmente. El mandato judicial se cumplirá
bien sea librando oficio al Registro de la Propiedad (caso de hipotecas, embar-
gos, etc.) o bien disponiendo el secuestro de la cosa dada en prenda.
368. Efectos accidentales
Pero a veces, el pago tiene otros efectos accidentales muy importantes:
a) El pago importa el reconocimiento tácito de una obligación preexisten-
te (art. 733) y tiene un efecto interruptivo de la prescripción (art. 2545); esta
última consecuencia tiene importancia primordial cuando se trata de pagos
parciales.
b) Puede tener efectos de confirmación o convalidación de un acto que ado-
lece de nulidad relativa, si ha sido cumplido por quien hubiera podido alegar
la nulidad (art. 388); en efecto, el pago implica ejecutar el contrato, siendo por

230 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
tanto de aplicación el art. 394. Se entiende que para que este efecto se produz-
ca es menester que haya desaparecido el vicio que invalidaba el acto (artículo
citado).
e) En los contratos de compraventa celebrados con seña penitencial (esto es,
cuando el comprador y el vendedor tienen derecho a arrepentirse perdiendo el
primero la seña pagada, y, el segundo, devolviéndola con otro tanto su valor) el
pago del resto del precio o de una parte de él impide en adelante el arrepenti-
miento. El contrato queda definitivamente consolidado.
11
369. Efectos incidentales
11:
Consisten en aquellas situaciones que se originan una vez realizado un
pago que no produce los efectos normales de extinción del crédito y liberación
del deudor. En realidad, hacen nacer relaciones jurídicas entre los sujetos del
pago y terceros. En este sentido encontramos:
a) Reembolso de un tercero que pagó: si un tercero cumple la prestación
debida, goza del derecho a que el deudor le reintegre lo gastado en la medida
que indica el art. 882.
b) Repetición del pago indebido: si la conducta desplegada no resulta ser
la debida, el solvens que pagó posee la facultad de solicitar la restitución de lo
pagado.
e) Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero: si la persona que re-
cibe el pago o accipiens no resulta ser el acreedor, se ve obligada a entregárselo.
d) lnoponibilidad del pago: no produce su virtualidad el pago respecto de
ciertos terceros. Por ejemplo, el realizado en fraude a los acreedores no resulta
;¡: oponible a éstos (conf. art. 876).
H.-MORA
1.- Mora del deudor
370. Concepto y elementos
. La mora del deudor consiste en la falta de cumplimiento de la obligación
en tiempo oportuno. O, con palabras del art. 886, la mora del deudor se produce
por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.
El art. 888 dispone que para eximirse de las consecuencias jurídicas de la mora,
el deudor debe probar que no le es imputable. La imputabilidad, sin embargo, no
es un elemento constitutivo de la mora, que es un concepto puramente objeti-
vo. La imputabilidad importa en lo que hace a la responsabilidad derivada de
... '
'1'..,.,
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 231
la mora. Recuérdese que la atribución de un daño puede basarse en factores
objetivos o subjetivos de responsabilidad (art. 1721): la culpa y el dolo son
factores subjetivos de atribución (art. 1724); en cambio, el factor de atribución
es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
la responsabilidad, responsabilidad de la que solo se puede liberar -como
regla- demostrando la causa ajena (art. 1722). Por lo tanto, puede decirse
que hay mora imputable y otra -a la que suele denominarse como demora o
retardo-- que no lo es por ser provocada por una causa ajena.
371. Evolución de la mora en el sistema jurídico argentino
111
El original art. 509 del Código Civil de VÉLEZ sentaba el principio de que
111·
para que el deudor incurra en mora era necesario que hubiera requerimiento
de pago, sea judicial o extrajudicial;
Esta exigencia se justifica plenamente en las obligaciones que carecen de
plazo determinado; pero habiéndolo, lo natural es que el solo vencimiento del
plazo provoque la mora. Esa era la solución del derecho romano (Cód. VIII,
tít. 38, ley 12), que recogió la antigua legislación española (Partida V, tít. 2,
leyes 15 y 17). Sin embargo, el Código Napoleón se apartó de esa tradición,
exigiendo la interpelación aun en el caso de obligaciones de plazo determina-
do. Vélez siguió la solución francesa, pues el art. 509 que él redactó establecía la
fi¡
regla general del requerimiento, estableciendo excepciones, dentro de las cuales
no se cuentan las obligaciones con plazo determinado.
En apoyo de esta exigencia se aduce que, en tanto el acreedor no requiere el ~1
pago, está indicando con su pasividad que el retardo no le causa perjuicio y que
autoriza tácitamente al deudor a postergar el cumplimiento. Pero tales razones
no resultan convincentes, en el supuesto de obligaciones de plazo determinado. m
En éstas, el deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir; si se
ha fijado término, es porque el acreedor quiere que se pague en ese momento
y no en otro. Por lo tanto, resulta superflua la exigencia de requisitos formales
previos, que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicándose indebida-
mente en sus intereses. Además, en las relaciones corrientes entre acreedor y 11
deudor, no resulta simpático un requerimiento formal: cumplido el plazo, los 1<
malos pagadores suelen encontrar pretextos y excusas para su demora, que el
acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamación legal. Es
~~
injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudique, privándolo de per-
cibir intereses o de beneficiarse con cualquiera de las restantes consecuencias
de la mora.
!1
La ley 17.711 modificó sensiblemente el régimen del Código Civil, es- il
tableciendo el principio de la mora automática, esto es, que se produce por
el mero vencimiento del plazo, y disponiendo los casos en que se exigía la
;
11
1

232 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
interpelación. El Código Civil y Comercial ha seguido esta línea legislativa
(arts. 886 y 887). · bilidad sobre el deudor, cualquier sea el lugar de pago de la obligación.
372'. El principio de la mora automática y sus excepciones
El art. 886, párrafo primero, consagra el principio de la mora automática,
al disponer que la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado
para el cumplimiento de la obligación.
Sus excepciones se encuentran reguladas en el art. 887, que textualmente
establece: La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones:
a. sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero re-
sulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la focha que
conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;
b. sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a
pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley
local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada
por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.
En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente
dicho, se considera que es tácito.
Veamos cuáles son los casos contemplados en ambas normas:
a) Obligaciones a plazo.- Si la obligación tiene plazo, la mora se produce
por su solo vencimiento. Es la regla de la mora automática. No importa que el
plazo sea cierto (el 31 de diciembre de 2020) o incierto (la próxima lluvia, la
muerte de una persona); la ley no distingue. En ambos casos la mora se produ-
ce automáticamente el día del vencimiento del término.
Tampoco importa el lugar en el que debe cumplirse la obligación. Una
fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencia! sostuvo durante la vigencia del
derogado art. 509 del Código Civil (según reforma de la ley 17.711) que si el
lugar del cumplimiento de la obligación es el domicilio del deudor (que es la
hipótesis normal), éste no queda en mora mientras el acreedor no pruebe haber
concurrido a dicho domicilio a recibir el pago. Esta tesis, que importaba agre-
gar al cumplimiento del plazo un requisito que contraría el texto ponderado
(según el cual la mora se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para
el cumplimiento de la obligación), quedó definitivamente desechada después
de que un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal resolvió que
el acreedor no tenía obligación de probar que había concurrido al domicilio del
deudor a exigir el pago, operándose la mora por el solo vencimiento del plazo.
Esta solución jurisprudencia! ha quedado definitivamente consagrada en el
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 233
art. 888, in fine, que hace recaer la labor de acreditación de la falta de imputa-
También, debe considerarse como hipótesis de mora automática:
(i) Cuando la obligación es de tal naturaleza que sólo el deudor y no el acree-
dor está en condiciones de saber cuándo debe hacerse efectivo e/'cumplimiento, como
ocurre con el administrador o mandatario, que serán responsables siempre que
no hayan realizado oporhmamente la gestión o los actos que se obligaron a
realizar, aunque no los intime el mandante.
(ii) Cuando se trata de obligaciones emergentes de hechos ilícitos. Prevalece la
doctrina de que la mora es automática por cualquier acto ilícito; por consi-
guiente, los intereses debidos sobre la indemnización se cuentan desde el mo-
mento mismo del daño (art.1748).
(iii) Cuando la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible, pues en tal
caso la interpelación carecería de sentido.
(iv) En las obligaciones de no hacer, cuando el deudor ha hecho.lo que no debía.
(v) Cuando el deudor ha manifestado que no cumplirá, pues también aquí el
requerimiento se convertiría en un formalismo estéril.
(vi) Cuando el requerimiento se ha hecho imposible por culpa del deudor, por
ejemplo, si ha desaparecido de su domicilio.
(vii) Cuando el deudor reconoce que se encuentra en mora.
b) Obligaciones de plazo tácito.- Las obligaciones de plazo tácito son aque-
llas cuyo plazo surge de la propia naturaleza y de las circunstancias de la obli-
gación (art. 887, inc. a]). El ejemplo característico de este tipo de obligación
es el del contrato de transporte cuando no se fijó un término para su realiza-
ción; se entiende que deberá ser cumplido en el plazo necesario para hacer el
transporte. La mora se produce en la fecha, en que de acuerdo a los usos y a la
buena fe, debe cumplirse la obligación (art. 887, inc. a). Sin embargo, teniendo
eo. cuenta que es un supuesto de excepción de la mora automática (art. 887),
se deberá recurrir a la interpelación a fin de evitar equívocos (CoMPAGNUCCI ...
DE CAso, Rubén H ., Derecho de las Obligaciones, p. 186, Ed ..La Ley, 2018;
GAGLIARDO, Mariano, Tratado de Obligaciones, t. 2, p. 170, Ed. Zavalía, 2015),
solución que indicaba el art. 509 del Código Civil velezano, reformado por la
ley 17.711. Es la buena solución, porque el plazo tácito suele ser indefinido y
arrojar dudas sobre el momento en que debe considerárselo cumplido. No está
de más señalar que el Anteproyecto de Reformas al Código Civil y Comercial
de 2018 prevé expresamente esta solución (art. 887). Inclusive, el silencio del
acreedor puede inducir al deudor a creer que aquél piensa que el plazo todavía
no está vencido.
11"""'
234 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
e) Obligaciones con plazo indeterminado.- En este caso no hay plazo ex-
preso ni tácito. La obligación no es exigible de inmediato, pero no hay forma
de determinar el plazo en que debía cumplirse de acuerdo a los términos de la
obligación. Como se ve, la indeterminación del plazo es absoluta, y ello puede
suceder ya sea porque las partes no han fijado ningún plazo, ya sea porque se
ha hecho referencia a hechos que no es forzoso que sucedan En este supuesto,
ll el art. 887 ha mantenido el régimen del Código Civil velezano, conservado
en la reforma de la ley 17.711: el plazo debe fijarlo el juez a pedido de parte.
Qyedan comprendidos en la norma aquellos casos en los que se ha tomado
11 un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto,
tratándose, entonces, de un acontecimiento impreciso (v.gr. mejoramiento de
fortuna, art. 889), que obliga a fijar el plazo de cumplimiento judicialmente.
La fijación judicial del plazo debe hacerse en el procedimiento más breve que
la ley local indique. Además, se permite la acumulación de la acción de fija-
ción de plazo y de cumplimiento del contrato, en cuyo caso el deudor quedará
constituido en mora el día fijado por la sentencia para el cumplimiento de la
obligación. Esta acumulación es optativa para el acreedor, que puede tener in-
terés en colocar prontamente en mora al deudor, en cuya hipótesis demandará
sólo por fijación de plazo.
Debe decirse, finalmente, que si hubiere duda respecto a si el plazo es
tácito o indeterminado propiamente dicho, deberá considerarse que es tácito
(art. 887, in .fine).
373. Supuestos de obligaciones a plazo cierto que requieren interpelación
No obstante lo previsto en el primer párrafo del art. 886, será necesaria la
interpelación en las obligaciones a plazo:
a) Si así se pactó en la obligación, pues esta disposición es supletoria y
puede ser modificada por convenio de partes.
b) Si la obligación contiene la cláusula "cuando el acreedor quiera" u otras
similares, que dejan librado a la expresión de la voluntad del acreedor el plazo
de vencimiento de la obligación (por ej., las obligaciones a la vista; la del depo-
sitario de devolver la cosa cuando el depositante lo exija -art. 1358-, si no
hay plazo fijado; la del comodatario de devolver la cosa cuando el comodante
lo pida -art. 1536, inc. e]-, cuando no hay plazo fijado ni surge de la finali-
dad del contrato; etc.).
e) Si una ley especial, tomando en cuenta las características de la obliga-
11 ción, exige la interpelación; como ocurre en elleasing inmobiliario, cuando el
tomador ha pagado más de un cuarto de~, canon total convenido (art. 1248,
incs. b] y e]; no obstante la calificación de rhora automática que la propia
norma hace).
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EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 235
lt
374. Efectos subsidiarios de la interpelación l.
Aun en las obligaciones a plazo la interpelación puede ser útil para produ-
cir los siguientes efectos:
a) Permite tener por resueltos los contratos, conforme al procedimiento
indicado en los arts. 1087 y 1088.
b) Hecha en forma fehaciente, provoca la suspensión de la prescripción
por seis meses o el plazo menor de prescripción que pudiere corresponder a la
acción (art. 2541).
375. Interpelación judicial
La interpelación puede ser judicial o extrajudicial. La judicial resulta de la
notificación de la demanda o reconvención y de la intimación de pago en el
procedimiento ejecutivo; asimismo, puede resultar de un embargo preventivo
o de otra intimación de pago hecha en un proceso.
La interpelación es eficaz aunque la demanda haya sido interpuesta ante
juez incompetente o presente defectos formales; pues cualquiera sea la suerte
de la demanda mal instaurada, es inequívoca la voluntad del acreedor de recla-
mar el pago, lo que basta para la constitución en mora.
376. Interpelación extrajudicial
a) Forma. El requerimiento no está sujeto a forma alguna; puede ser escrito
o verbal. Claro está que no es aconsejable utilizar esta última forma por la di-
ficultad de la prueba. La forma habitual es la carta documento o el telegrama,
colacionado o no. También se le ha reconocido virtualidad para colocar en
mora al deudor al reclamo extrajudicial-instrumentado mediante nota en la
que consta el sello de recepción de la demandada- que contenga un requeri-
miento categórico de pago, de cumplimiento factible y apropiado en cuanto al
objeto, modo y tiempo.
b) Cómo debe hacerse la interpelación. La interpelación no requiere términos
formales, precisos o solemnes, ni está sujeta a fórmulas estrictas; pero, eso sí, "lo
debe contener una exigencia clara y concreta del pago; así, se ha decidido que
no constituye interpelación el telegrama que reza: "A fin de escriturar, ruégole
indicarme día y hora para hacerlo", pues no hay una exigencia concreta de
cumplimiento; tampoco constituye interpelación el simple envío de una cuenta
vencida, ni el telegrama en el que se anuncia el propósito de demandar la resci-
sión del contrato o declararlo rescindido, ni la demanda por resolución, porque
en ninguno de estos casos hay reclamo de pago.
e) Interpelación bajo plazo o condición. Ninguna duda hay que la intimación
puede hacerse bajo plazo; esto no sólo es frecuente sino también, en algunos
 236 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
casos, necesario. Así, por ejemplo, no podría in timarse el cumplimiento sin dar ¡
un plazo razonable para que el deudor pueda cumplir. En cambio, se discute
si puede ser hecho bajo la condición suspensiva, aunque la opinión predo-
minante, a la que adherimos, se manifiesta por la afirmativa. Si el objeto del
requerimiento es poner de manifiesto la voluntad de cobrar, es obvio que a esos
efectos basta con una declaración hecha bajo condición.
d) Sumas ilíquidas. No impide la constitución en mora la circunstancia de
que la obligación no tenga suma líquida.
e) Oportunidad. La interpelación debe hacerse una vez vencido el plazo de
que goza el deudor, pues no hay mora si la deuda no es exigible. Sin embargo,
no hay inconveniente en que la interpelación se haga antes del vencimiento
si se requiere el pago para después de operado dicho vencimien~o. Así, por
ejemplo, si la deuda vence el día 31 de diciembre, sería válido el requerimiento
hecho el 20 de diciembre para pagar el 2 de enero.
i cedimiento fijado en los arts. 1087 y 1088.
1
Además, debe otorgarse al deudor el tiempo indispensable (calculadora-
zonablemente) para cumplir; una interpelación intempestiva o de mala fe, es
inefica~, pues deben evitarse sorpresas o emboscadas contrarias a la lealtad.
f) Colaboración del acreedor. Si el cumplimiento de la obligación requiere la
colaboración del acreedor, no habrá mora mientras éste no la preste; así, por
ejemplo, en el contrato de obra, el dueño no puede requerir la iniciación de los
trabajos mientras no ponga a disposición del empresario el inmueble en que
ha de hacerse.
'0
g) Capacidad y personería. El acreedor que haga la interpelación debe ser
capaz; en principio, la ~apacidad debe ser la misma que se requiere para cele-
brar el contrato cuyo cumplimiento se reclama.
La interpelación puede hacerse por intermedio de apoderado; no se re-
quieren poderes especiales. La intimación hecha por quien no ostenta poder
suficiente es ineficaz.
h) Gastos. Los gastos de la interpelación son a cargo del acreedor.
377. Mora en las obligaciones recíprocas
En las obligaciones recíprocas, uno de' los obligados no incurre en mora si
el otro no cumple o no se allana a cumplir sus propias obligaciones. Así lo dis-
ponía expresamente el art. 510 del Código Civil de VÉLEZ. Si bien esta norma
no ha sido replicada en el Código Civil y Comercial, es una consecuencia del
mismo principio que informa la exceptio non adimpleti contractus, prevista en el
art. 1031, por lo que aquella norma debe considerársela subsistente.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 237
378. Efectos de la mora
Desde el momento en que el deudor queda constituido en mora y siempre
que ella le sea imputable, se producen las siguientes consecuencias jurídicas:
a) El deudor está obligado a indemnizar al acreedor todos los daños que la
mora le ocasione; desde ese momento correrán los intereses por las sumas que
le adeude (art. 1748). .
b) El deudor es responsable por los daños que con posterioridad a ese mo-
mento sufra la cosa debida, aunque éllos se hayan producido por caso fortuito;
a menos que tal estado sea indiferente, es decir que la cosa se hubiera dañado
o hubiere perecido igualmente aunque hubiese estado en poder del acreedor
(art. 1733, inc. e]).
e) El acreedor puede reclamar la resolución del contrato, siguiendo el pro-
d) El deudor no puede alegar la teoría de la imprevisión (CoMPAGNUCCI
DE CAso, Rubén H., Derecho de las Obligaciones, p. 187; Ed. La Ley, 2018) re-
gulada en el art. 1091. ·
e) El acreedor puede ejer~er la cláusula penal (arts. 790 y 792).
379. Extinción de la mora
La mora del deudor cesa por cumplimiento de la obligación, por haberse
hecho imposible el cumplimiento de la obligación y por renulJ.cia del acreedor
a los beneficios y efectos de la mora. El principio general es que la cesación
de la mora ·no deja sin efecto las consecuencias que ella había ya producido y
que sólo impide que éstas se sigan produciendo en el futuro. Sin embargo, esto
requiere algunas precisiones.
a) El cumplimiento tardío no exime al deudor de la obligación de pagar los
daños consiguientes a la demora (art. 174 7); más aún, el acreedor pue& negar-
se a recibir la prestación principal si no está acompañada del pago de los daños.
"
b) Si la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible después de la
mora, el deudor debe los daños consiguientes, por más que la imposibilidad
haya derivado de una fuerza mayor, salvo que demuestre que la cosa se hubiere
perdido igualmente en poder del acreedor (art. 1733, inc. e]). Pero ya no segui"'
rán corriendo intereses moratorias.
e) La extensión de los efectos de la renuncia depende de los términos en
que haya sido formulada. Naturalmente, no habrá problemas si la misma re-
nuncia establece su alcance; ellos se presentan generalmente acerca de ciertos
actos que importan o pueden importar una renuncia tácita.
238 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
La recepción del pago sin protesta alguna hace presumir la renuncia total
a los restantes efectos de la mora, en particular a los intereses moratorios, salvo
que de las circunstancias del caso se desprenda una intención distinta.
La recepción de intereses adelantados importa conceder un nuevo plazo
por todo el término cubierto por dichos intereses. La concesión de nuevo plazo
importa renuncia temporaria a exigir el pago de la prestación principal, pero no
a reclamar los intereses moratorios.
d) Cabe resaltar que la mora no impide al deudor recurrir al procedimiento
de consignación judicial de pago (art. 908), claro está que deberá añadir los
accésorios devengados hasta el día de la consignación.
2.- Mora del acreedor
380.Noción
Con frecuencia el cumplimiento de las obligaciones exige la colaboración
del acreedor, aunque no sea más que la aceptación y recibo de la prestación.
Ahora bien: puede ocurrir que el acreedor se demore o se niegue a recibirla.
¿~é efectos jurídicos tiene el ofrecimiento. de pago?
.
Algunos países cuya cultura jurídica tiene considerable influencia sobre
nuestra doctrina, han reglamentado en su derecho positivo la mora del acreedor,
atribuyéndole distintos efectos que a la consignación. En la conducta del deu-
dor que desea liberarse de sus obligaciones y se encuentra con la resi~tencia del
acreedor a recibir la prestación, hay dos pasos claramente establecidos en aque-
llas legislaciones: el ofrecimiento de pago (o constitución en mora del acreedor)
y la consignación judicial (en la actualidad, se ha aceptado la modalidad de la
consignación extrajudicial). Los efectos más importantes del primero son de-
tener el curso de los intereses, transferir al acreedor los riesgos de la cosa, hacer
recaer sobre éste los gastos de conservación, y ha<;:erlo responder por los daños
que cause. El efecto de la consignación es liberar definitivamente al deudor.
Cabe resaltar que la constitución en mora del acreedor abre la vía al deudor
para el pago por consignación (art. 904, inc. a]).
381. Requisitos
La mora del acreedor supone, de acuerdo con el art. 886, segundo párrafo:
a) la existencia de una obligación vencida que requiera además un comporta-
miento activo del acreedor para permitir el cumplimiento; b) el ofrecimiento
de pago hecho por el deudor que cumpla con los requisitos de identidad, in-
tegridad, puntualidad y localización (véase nro. 353), pero el acreedor puede
destruir los efectos de la mora demostrando que el deudor no e~taba en con-
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 239
diciones de cumplir; e) la injustificada negativa o demora en aceptarla por el
acreedor.
382. Efectos
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
a) El acreedor debe pagar al deudor los mayores gastos que haya debido
hacer éste con motivo de la mora; por ejemplo, los gastos de conservación y
cuidado de la cosa, los honorarios y gastos del juicio de consignación.
b) Todos los riesgos por pérdida de la cosa quedan por cuenta del acreedor,
salvo, claro está, que ellos sean debidos a culpa o dolo del deudor; pero esta
culpabilidad no se presume, de modo que el acreedor que la invoque debe
probarla.
e) El curso de los intereses queda interrumpido desde la fecha de la mora.
d) Impide constituir en mora al deudor.
e) Habilita al deudor a consignar el pago (art. 904, inc. a).
/.- CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE Ri¡SPONSABILIDAD
383. Método tradicional. Régimen del Código Civil y Comercial
Muchas obras clásicas analizaban los conceptos de culpa, dolo y caso for-
tuito, a continuación de la ponderación de la mora. Se justificaba tal metodo-
logía en virtud de que Vélez Sarsfield había desdoblado el régimen de la res-
ponsabilidad del incumplimiento de las obligaciones y de los actos ilícitos. Así,
verbigracia, se encontraba disciplinada la culpa en el art. 512 y el caso fortuito
en el art. 513 del Cód. Civil.
Tales conceptos son tratados en el Código Civil y Comercial en el Capítulo ...
de la Responsabilidad Civil (Libro Tercero, Título V, Capítulo 1). Cumpliendo
la aspiración de los proyectos anteriores, se ha destinado un conjunto de pre-
ceptos a fin de que regulen tanto el ámbito contractual como extracontractual.
Las mismas reglas se aplican a ambos campos, sin desconocer las notas que las
diferencian.
Tal metodología, sumado a las novedades incorporadas, aconsejar analizar
el tema en particular dentro del Capítulo de Responsabilidad Civil, al cual
remitimos (Cap. VII).
240 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
J.- PAGO A MEJOR FORTUNA
384. Facultad de pagar cuando el deudor pueda
Suele ocurrir con alguna relativa frecuencia que el acreedor deje supeditado ·
el cumplimiento de las obligaciones del deudor para cuando éste pueda, o mejore
de fortuna. O, con otras palabras, el pago (que no es necesariamente la entrega
de una suma dineraria, sino el cumplimiento de cualquier tipo de prestación)
queda postergado hasta que el deudor mejore sus posibilidades de pago o las
circunstancias personales le permitan cumplir. En este supuesto se aplicarán las
reglas de las obligaciones a plazo indeterminado (art. 889).
Debe recordarse que cuando se trata de obllgaciones de plazo indetermi-
nado, el juez debe fijar el tiempo de cumplimiento, a solicitud de cualquiera
de las partes, mediante el procedimiento más breve que la ley local prevea
(art. 871, inc. d]). En este caso, será el acreedor el que pida al juez la fijación de
un plazo para que el deudor cumpla; sin embargo, el deudor está facultado para
demostrar que su estado patrimonial le impide pagar (art. 890). Si así fuera,
el juez no podrá fijar el plazo para el cumplimiento, y rechazará el pedido del
acreedor.
Por otra parte, se presume que la cláusula de pago a mejor fortuna ha sido
establecida en beneficio exclusivo del deudor; por lo tanto, si la deuda se trans-
mite a sus herederos, como consecuencia del fallecimiento del sujeto pasivo,
ella se transmite como obligación pura y simple (art. 891).
Si el deudor ha caído en quiebra, es claro que no podrá cumplir (estamos
ante una hipótesis en la que no hay mejoramiento sino empeoramiento de for-
tuna) pero el acreedor estará legitimado para verificar su crédito en el proceso
concursa!.
Cabe añadir que el juez está facultado, en caso de condenar al deudor a
cumplir su obligación, a imponer que el pago se haga en cuotas (art. 890, in fine).
Por último, cabe señalar que se ha decidido que el compromiso de cumplir
una obligación lo más pronto posible, cuando el deudor perciba fondos de una
sucesión, cuando cancele una hipoteca, son plazos y no condiciones, porque
en todos estos s~puestos es evidente que el acreedor no ha querido dejar en la
incertidumbre su derecho, sino simplemente conceder una dilación al deudor.
K.- PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
385. Concepto y fundamento
Cuando el deudor es de buena fe y el cumplimiento de sus obligaciones lo
pone en condición de desamparo económico, parece demasiado duro privarlo
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 241
hasta de lo más indispensable para su subsistencia. Para evitarle tan penosa si-
tuación, se le concede el llamado benificio de competencia, cuyos antecedentes se
remontan al derecho romano. El art. 892 lo define como el derecho que se otorga
a ciertos deudores, pará que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstan-
cias, y hasta que mejoren de fortuna.
No se trata, pues, de bienes inembargables, respecto de los cuales no hay
problema, ya que los acreedores 'no podrían apoderarse de ellos; se trata de un
concepto algo más elástico, vinculado con lo indispensable para una subsis-
tencia modesta (como lo preveía expresamente el art. 799 del Código Civil de
VÉLEZ), más cercano al concepto de alimentos. Empero, se diferencia netamen-
te de éstos en que el que recibe el beneficio de competencia tiene la obligación
de devolver los bienes recibidos si mejora de fortuna, obligación que no tiene
el alimentario.
386. Casos en que ~rocede
Según el art. 893, el acreedor debe conceder este benificio:
a) A sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si no han
incurrido en alguna causal de indignidad para suceder.
b) A su cónyuge o conviviente.
e) Al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación. Es irrazonable obligar
al donante a cumplir su obligación si ello lo conduce a un estado de indigencia
Esta enumeración de casos, algo más limitada que la que preveía el art. 800
del Código Civil de VÉLEZ, resulta taxativa. Se trata de un beneficio de carácter
excepcional, que sólo puede ser invocado por aquellas personas a quienes la ley
expresamente se lo otorga. Pero se ha reconocido el derecho de beneficio de
competencia a la viuda e hijos del deudor. Esta debe considerarse una solución
excepcional, admitida en favor del núcleo familiar del deudor; por lo demás, se
trata de un derecho personalísimo que no pasa a los herederos.
387. Condiciones de ejercicio del derecho al beneficio
Para que proceda la acción para reclamar este beneficio, es necesario que se
llenen las siguientes condiciones:
a) Qye el deudor obre de buena fe. Qyien ha procedido con malicia no
puede merecer la protección de los jueces. Por lo demás, no ha de olvidarse que
todos los derechos deben ser ejercidos de buena fe (art. 9°).
b) Qye el deudor carezca de bienes suficientes para una modesta subsis-
tencia. Si los tiene, el beneficio es improcedente; las mismas circunstancias a
242 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
las que se refiere el art. 892 -supuesto de cierta solvencia- impiden conceder
el beneficio.
e) O!Ie el acreedor no se encueptre en igual situaci,ó n de indigencia. Si
ambos se encuentran en igual estado de necesidad, el beneficio no se justifica,
ni es razonable que el acreedor sacrifique su derecho.
El beneficio de competencia es un derecho del deudor que, dados los pre-
supuestos legales, no puede ser negado por los acreedores. Por ello se ha de-
cidido, con razón, .que el juez puede concederlo aun contra la voluntad de la
masa de acreedores y del síndico.
Y, desde luego, debe ser otorgado a pedido de parte; el juez no puede con-
cederlo de oficio.
388. Alcance del beneficio
El beneficio de competencia debe cubrir lo indispensable para una modes-
ta subsistencia del deudor, según sus circunstancias (art. 892), sean personales o
económicas. El monto que puede retener el deudor de lo que debe pagar, que-
dará librado a la prudencia judicial, que deberá ajustarse a dicha directiva legal.
Cuando aludimos a una modesta subsistencia nos referimos no sólo a la del
propio deudor sino también a la de su familia. Las necesidades qel cónyuge o
conviviente e hijos no pueden dejarse fuera de la órbita de las que tienen para
el deudor carácter apremiante;
389. Obligación de pago
El deudor que más tarde mejora de fortuna, tiene obligación de entregar
a sus acreedores lo que dejó de pagarles (art. 892). Esta obligación está, pues,
sujeta a la condición suspensiva del mejoramiento de fortuna, es decir, de su
situación económica.
L.- PRUEBA DEL PAGO
390. Carga de la prueba
La prueba del pago, sea la obligación de dar, sea la obligación de hacer,
corresponde a quien lo invoca (art. 894, inc. a]); no es ésta sino la aplicación
del principio general en materia de prueba. En consecuencia, será el deudor
quien deberá acreditarlo.
Pero si se trata de una obligación de no hacer, pesa sobre el acreedor la
prueba del incumplimiento (art. 894, inc. b]); es una solución lógica pues el
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 243
deudor cumple absteniéndose y es por ello que el acreedor deberá acreditar el
hecho positivo de que tal abstención ha sido violada.
391. Medios de prueba
El pago puede ser probado por cualquier medio -lo que incluye la posi-
bilidad de probar por testigos, e, incluso, por presunciones-, a menos que de
la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno determinado, o re-
vestido de ciertas formalidades (art. 895). Con otras palabras, el pago se puede
probar de cualquier manera, excepto que las partes hayan pactado un medio de
prueba específico o que tal medio de prueba sea exigido por la ley.
Es una solución coherente con lo que se dispone en materia de prueba
de los contratos: pueden ser probados por todos los medios para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, excepto disposición
legal que establezca un medio especial (art. 1019). Incluso, si se tratara de un
contrato formal, cuya formalidad es exigida a los efectos probatorios, pueden
ser probados por otros medios si existe principio de prueba instrumental o
comienzo de ejecución (art. 1020).
Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo género de prue-
bas, y otra el criterio con que esa prueba debe ser valorada por el juez. No hay
que olvidar que el deudor tiene siempre a su disposición un medio excelente de
prueba que es el recibo; que el otorgamiento del recibo está en la práctica de los
negocios; que, por lo tanto, el deudor que podía haber exigido el recibo y no lo
ha hecho, debe cargar con el peso de su propia incuria o negligencia. Pensamos,
por tanto, que el juez debe examinar la prueba del pago que no conste en el
recibo con un criterio severo y restrictivo.
La misma razón de seguridad jurídica que nos mueve a sostener la severi-
dad en la apreciación de la prueba del pago, ha inducido al legislador a exigir
que dicha prueba sea documentada para hacer viable la excepción del pago en
el juicio ejecutivo (art. 544, inc. 6°, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
392. El recibo
...
El recibo es un instrumento público o privado en el que el acreedor reco-
noce haber recibido la prestación debida (art. 896). Este es el medio normal de
prueba del pago; el deudor tiene, por tanto, derecho a exigirlo para munirse de
la prueba de que ha cumplido con sus obligaciones (art. 897, 1a parte). Y si el
acreedor no lo quisiere dar, o pretendiera introducir en el texto constancias que
afecten el cumplimiento del deudor, éste podrá no pagar y constituirlo en mora
(art. 886, párr. 2°) y consignar el pago (art. 904).
El Código Civil y Comercial otorga al acreedor, a su vez, un derecho: el de
exigir un contrarecibo que pruebe la recepción del recibo que él ha otorgado
244 ALEJANDRO BORDA (D!R.)
(art. 897, 2a parte). Es una práctica que, en ciertos casos, se ha tornado obliga-
toria, tal como ocurre con los recibos de sueldos.
Veamos ahora algunas cuestiones vinculadas con el recibo.
a) Forma y contenido.- El recibo carece de toda exigencia formal, como
no sea la firma del acreedor o su representante, pero es de su esencia que sea
escrito por cuanto es un instrumento público o privado. Además conviene que
especifique con la mayor claridad posible no sólo la suma o cosa pagada, sino
también la deuda que se paga (lo que es de gran importancia cuando el deudor
ha asumidb diferentes obligaciones a favor del mismo acreedor), quién paga, en
qué carácter lo hace, la fecha de pago y la firma del acreedor.
b) Valor probatorio.- Entre las partes, el recibo tiene pleno valor, sea hecho
por instrumento público o privado. La circunstancia de encontrarse el recibo
en poder del deudor, de su apoderado o nuncio (también llamado mensajero)
o de un tercero a quien el acreedor lo entregó, hace presumir la realización del
pago. El acreedor que sostenga que, no obstante ello, el pago no se ha hecho
efectivo (por ej., porque el recibo le fue sustraído o arrancado con violencia o
fraude), debe probarlo.
¿El recibo prueba la verdad de la fecha respecto de terceros?
Como principio pensamos que debe hacerse la siguiente distinción: si los
terceros actúan en ejercicio de la acción de su deudor (por ej., acreedores. de
quienes a su vez son acreedores del deudor, que ejercen la acción subrogatoria),
la fe~ha cierta no es necesaria para que el deudor pueda oponerles la validez
del pago. En cambio, si actúan en ejercicio de un derecho propio, ella sería
necesaria. Pero no creemos que esta regla pueda aplicarse rígidamente, pues,
en ciertos casos, puede resultar excesivamente rigurosa y hasta injusta aplicada
respecto de ciertos deudores que con toda normalidad han satisfecho su deuda
y tienen documentado el pago en instrumento sin fecha cierta, por tratarse de
deudas en las que es costumbre unánime extender un comprobante simple,
que no siempre se protocoliza ni registra. Así, por ejemplo, 'los proveedores de
materiales tienen acción directa contra el dueño de la obra por cobro de sus
créditos, pero sólo hasta la concurrencia de la suma debida por el dueño al em-
presario (art. 1071, inc. b]); según la solución predominante, que por nuestra
parte compartimos, los recibos sin fecha cierta suscriptos por el empresario
pueden ser opuestos a los contratistas.
En suma, la exigencia de fecha cierta como condición de validez del recibo
respecto de terceros debe apreciarse con criterio eminentemente circunstancial.
e) Recibo por saldo.- Cuando se extiende recibo por saldo, se entiende que
han quedado canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por
la cual fue otorgado, a menos que el acreedor pruebe que quedan prestaciones
pendientes (art. 899, inc. a]).
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 245
d) Recibos en caso de prestaciones periódicas.- Tratándose de prestaciones
periódicas (sea el supuesto de una prestación única de ejecución diferida cuyo
cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, sea el caso de prestaciones
sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo), el recibo de un período
hace presumir -salvo prueba en contrario- el pago de todos los anteriores
(art. 899, inc. b]). Así ocurre con el pago de alquileres, de intereses con venci-
mientos periódicos, de amortizaciones de capital de una suma dineraria recibi-
da en préstamo, sueldos, etcétera.
Esta regla, sin embargo, no rige respecto del pago de impuestos o tasas
fiscales, en cuyo caso el recibo de un período no hace presumir el pago de los
anteriores. Son, sobre todo, razones prácticas las que han impuesto esa solu-
ción; si el recibo del pago del último período supusiera la presunción de pago
de los anteriores, el error de cualquier empleado de las oficinas perceptoras,
explicable por la extraordinaria acumulación de trabajo que suelen padecer en
las épocas de vencimiento, podría traducirse en enormes pérdidas para el Fisco.
Sin perjuicio de lo expresado, es importante señalar que las empresas presta-
tarias de servicios públicos domiciliarios deben consignar en cada factura si
existen deudas pendientes, considerándose su omisión como presunción de
que no las hay (art. 30 bis, ley 24.240, ref. por ley 24.787).
e) Recibo por elpago de la prestación principal.- Si se extiende recibo por el
pago de la prestación principal, sin hacer reserva de los accesorios del crédito
(como, por ejemplo, los intereses), éstos quedan extinguidos, salvo prueba en
contrario (art. 899, inc. e]).
f) Daño moratoria.- Si se debe daño moratoria, y el acreedor no hace re-
serva de él cuando recibe el pago, la deuda por ese daño queda extinguida; salvo
prueba en contrario (art. 899, inc. d]).
g) Reservas.- El deudor está facultado para incluir reservas de derechos
en el recibo. En este caso, el acreedor debe consígnarlas, pero cabe aclarar que
tal manifestación no perjudica sus derechos (art. 898). La norma alude a reser-
vas, pero -en verdad- son más aclaraciones o precisiones que el deudor quiere
dar con relación al pago hecho. ·
'f
393. Límites al valor probatorio del recibo
En el número anterior hemos hecho referencia al valor probatorio del re-
cibo, tanto entre las partes como respecto de terceros. La cuestión no generaba
más controversia que la vinculada con la prueba de la verdad de la fecha, como
ya se ha dicho.
Ahora bien, en el año 2000, en los orígenes de la severa crisis que estalló en
nuestro país en diciembre de 2001, se dictó la ley 25.345 (luego reformada por
la ley 25.413 y el dec. 363/2002) que dispuso que no surtirán efectos entre partes

246 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos
mil, o su equivalente en moneda extranjera... que no fueran realizados mediante: 1.
Depósitos en cuentas de entidadesfinancieras. 2. Giros o transferencias bancarias. 3.
Cheques o cQ,eques cancelatorios. 4. Tarjetas de crédito, compra o débito. 5. Factura
de crédito. 6. Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo
Nacional. Quedan exceptuados los pagos efectuados a entidadesfinancieras o aquellos
que fueren realizados por ante un juez nacional oprovincial en expedientes que por
ante ellos tramitan (art. 1°).
En síntesis, la ley dispuso que los pagos, superiores a mil pesos, hechos a
través de medios no financieros o bancarios, carecerían de valor tanto entre las
partes como respecto de terceros.
El objetivo perseguido era fiscal; esto es, se obligaba a bancarizar la econo-
mía y, paralelamente, se disponía que todos los depósitos y extracciones banca-
rias debían tributar un impuesto equivalente al 0,6% del valor en juego (art. 1°,
ley 25.413, ref. por ley 25.453).
Sin embargo, ¿es posible predicar, en términos jurídicos, que el pago de
una suma superior a mil pesos, en efectivo, carece de valor, a pesar de haberse
otorgado el recibo correspondiente? La respuesta es necesariamente negativa.
El pago, en estas condiciones, es válido y cancela la ,obligación existente; de lo
contrario, se ampararía un claro supuesto de enriquecimiento ilícito del acree-
dor, reconociéndole el derecho a exigir nuevamente el pago, a pesar del recibo
ya otorgado y desconociendo, por tanto, su propio acto anterior. El pago rea-
lizado mediante una vía no autorizada por la ley 25.345 sólo facu1ta al Estado
Nacional a promover la acción por cobro del impuesto no pagado; pero de nin-
guna manera, podrá afirmarse que el pago de la obligación principal carece de
valor entre las partes y respecto de terceros por el hecho de no haberse usado
la vía financiera o bancaria.
M.- IMPUTACIÓN DEL PAGO
394. Concepto, distintos casos
Puede ocurrir que entre acreedor y deudor existan varias obligaciones de la
misma naturaleza (por ejemplo, que ambas sean de dar sumas de dinero) y que
el segundo entregue una cantidad que no las cubre totalmente: ¿a qué deuda
se imputará ese pago?
La ley admite tres soluciones, según los casos: a) que la elección correspon-
da al deudor; b) que corresponda al acreedor; e) que sea hecha por disposición
de la misma ley.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 247
395. Imputación por el deudor
En principio, y tratándose de obligaciones de la misma naturaleza, la facu1-
tad para hacer la imputación corresponde al deudor. Esa imputación debe ha-
cerse al tiempo de realizar el pago (art. 900), pero puede hacerse antes, aunque
cabe que se proceda a su rectificación hasta el momento del pago. Si el deudor
no hace la imputación, la facultad de opción pasa al acreedor (art. 901).
Esa facultad de optar perteneciente al deudor, tiene -según lo dispone el
art. 900-las siguientes limitaciones: a) el deudor no puede optar por una deu-
da ilíquida, habiendo otras líquidas; b) no puede escoger una de plazo no ven-
cido, habiendo otras vencidas, pues sólo éstas son exigibles y el acreedor tiene
derecho a pretender que se les paguen éstas; e) si se debe capital e intereses, el
pago no puede ser imputado por el deudor al capital, a menos que el acreedor
lo consienta, pues los intereses deben ser pagados en primer término (art. 903).
Además, entendemos que si la suma dada alcanzare a pagar totalmente una
de las deudas y sólo parcialmente otra, el deudor no puede imputarla a esta
última, desde que el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial
(art. 869).
Va de suyo que si hubiere acuerdo entre acreedor y deudor, el pago podrá
imputarse a cualquier deuda, sea de plazo no vencido, ilíquida, capital y no
intereses, etcétera.
396. Imputación hecha por el acreedor
Si el deudor no ha hecho uso de su facultad de elegir la deuda, la impu-
tación del pago puede ser hecha por el acreedor en el momento de recibirlo.
Tal imputación debe ajustarse a las siguientes reglas: a) debe imputar el pago a
alguna de las deudas exigibles y líquidas; b) una vez canceladas totalmente una
o varias deudas, puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cmilquiera de
las otras (art. 901). '
397. Imputación por la ley
~
Pero si ni el deudor ni el acreedor hubieran hecho imputación del pago,
debe imputarse, entre las de plazo vencido, a la que resultare más onerosa para el
deudor (art. 902, inc. a]), sea porque lleva más intereses o porque hay una pena
constituida para el caso de incumplimiento, o porque la obligación está garan-
tizada con fianza, prenda o hipoteca, o por cualquier otro motivo. Y si las deu-
das fuesen igualmente onerosas para el deudor, la imputación se hará a prorrata
de ellas (art. 902, inc. b]); esto es, de manera proporcional a cada deuda. ¿Y qué
ocurre si ninguna de las obligaciones ha vencido? Debe tenerse presente que
se presume que el plazo está establecido a favor del deudor (art. 351), por lo
248 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
que parece razonable aplicar la misma regla, esto es, que el pago se impute a la
deuda rriás onerosa para el deud<;>r.
El art. 903 resuelve un supuesto particular: si el pago se hace a cuenta de
capital e intereses y no se estableció ninguna precisión, se imputa la cantidad
entregada a cancelar intereses, a menos que el acreedor haya emitido un recibo
a cuenta de capital. Lógicamente, en este últi~o caso, se imputa la suma dada
en concepto de capital. _;
398. Modificación de la imputación
Una vez hecha la imputación, ella no puede ser modificada por voluntad
unilateral del que la h~biere hecho, sea el acreedor o el deudor. Pero podrán
hacerlo de común acuerdo. Sin embargo, esta facultad de modificar de común
acuerdo la imputación tiene algunas limitaciÓnes, como los siguientes ejem-
plos: a) si como efecto de la imputación realizada hubiera quedado extinguida
una deuda con fianza, ésta quedará extinguida, por más que las partes modifi-
quen la imputación, pues el fiador ya ha sido liberado; b) si la modificación ha
sido hecha para defraudar a terceros acreedores, éstos pueden ejercer la acción
pauliana: la modificación de la imputación no les será oponible, vale decir no ·
tendrá efectos respecto de ellos. ·
N.- PAGO POR CONSIGNACIÓN
399. Introducción
Puede ocurrir que el acreedor no quiera (por ej., por pretender que el deu-
dor le debe más de lo que le pretende pagar) o no pueda (por estar ausente o
ser incapaz) recibir el pago que el deudor quiere hacer. En tal caso, la ley ha
establecido un procedimiento especial que le permite al deudor liberarse: es el
llamado pago por consignaCión, el cual puede ser judicial o extrajudicial. Los
analizaremos seguidamente.
1.- Consignación judicial
400. Concepto
Toda consignación judicial importa un juicio en el que debe darse inter-
vención al acreedor demandado; si éste acepta el pago, el pleito queda allí cpn-
cluido; pero si lo rechaza, el juez debe decidir si el pago está bien o mal hecho.
Estos pleitos son frecuentes y suelen esconder otro conflicto de intereses mu-
cho más importante que el pago en sí mismo; así, por ejemplo, la persona que
sin haber firmado con el propietario un contrato de locación, consigna alquile-
res, está interesada en que se acepte dicha consignación, pues con ello quedará
reconocido su derecho de inquilino.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 249
401. Casos en que procede
· Según el art. 904, el pago por consignación procede cuando: 1°) El acreedor
fue constituido en mora, tema al que nos hemos referido con anterioridad (nros.
380 y ss.). 2°) Existe incertidumbre sobre la persona del acreedor, como ocurre
cuando varias personas pretenden tener derecho a cobrar el crédito. Para el
deudor que quiere pagar, éste es un problema que no le interesa y que debe
dilucidarse entre los distintos pretendidos acreedores, pero no con el deudor
que quiere pagar; éste se libera haciendo la consignación. 3°) El deudor no pue-
de realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable. Así ocurre
cuando se ha perdido el título de la deuda y el deudor no sabe, por tanto, quién
reclamará o quién tendrá derecho al crédito; él se desobliga consignando.
Si bien la enumeración del art. 904 se presenta como taxativa, la amplitud
del último supuesto permite afirmar, de manera general, que el deudor tiene
derecho a consignar toda vez que no pueda hacer un pago directo y válido.
402. Requisitos de validez
Dispone el art. 905 que elpago por consignación está sujeto a los mismos requi-
sitos del pago. Estos requisitos son los de identidad e integridad, puntualidad y
localización (art. 867). Con otras palabras, son todos los elementos necesarios
que deben concurrir y ser cumplidos, y que se refieren a las personas, al objeto
y al tiempo de pago. Sin ellos, el pago no puede ser válido y el acreedor no está
obligado a aceptar el ofrecimiento del pago.
Veamos estos elementos.
a) En cuanto a las personas.- Pueden consignar el deudor y, en general,
todos los que tengan un interés legítimo en el cumplimiento de la obligación
(garantes, fiadores, etc.). Debe admitirse, asimismo, el derecho de cualquier
otro tercero ·a consignar, puesto que la ley les reconoce la facultad de pagar la
deuda de otro. Pero sólo puede admitirse su consignación si la hacen como
tales, es decir, como terceros; si, en cambio, pretenden ostentar una calidad de
deudor que el demandado les niega y que ellos no demuestran, la consignación ~
debe ser rechazada.
El consignante debe ser persona con capacidad para el acto; el acreedor no
puede ser obligado a recibir un pago que luego podría ser impugnado.
La demanda de consignación debe dirigirse contra el acreedor o contra
cualquiera de las personas que -según el art. 883- tiene derecho a recibir
pagos.
b) En cuanto al objeto.- El pago debe ser completo, abarcando los intereses
y las costas, si las hubiera.

250 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
e) En cuanto al tiempo.- La consignación debe ser hecha en tiempo opor-
tuno. Debe rechazarse aquella que fuera realizada antes del vencimiento de
la obligación o después que el deudor fuera puesto en mora. Sin embargo, el
deudor moroso puede consignar la prestación debida si añade los accesorios
devengados (es decir, los daños moratorios) hasta el día de la misma consig-
nación (art. 908).
403. Efectos: momento desde el cual se producen
La consignación no impugnada por el acreedor o declarada válida por el
juez por reunir los requisitos del pago, produce todos los efectos del pago y
extingue la deuda desde el día siguiente en que se notifica la demanda (art. 907,
párr.1°).
En ambos casos, el deudor ha corrido traslado de la demanda promovida
por consignación al acreedor. En el primer caso, el acreedor se allanó o no se
presentó en el pleito; en el segundo, se opuso y se obtuvo sentencia judicial
favorable a la consignación. En los dos casos, los efectos liberatorios de la con-
signación corren a partir del día siguiente de la notificación de la demanda; por
lo tanto, se le reconoce efectos retroactivos a la sentencia judicial.
¿Qyé sucede si el acreedor controvierte el derecho del deudor a consignar
pero pide, de todos modos, la entrega de lo consignado? Parece razonable ad-
mitir que el juez pueda disponer la entrega y continuar el juicio para determi-
nar la procedencia o no de la demanda y la consiguiente imposición de costas.
Ello es así, pues la sentencia que se dicte en el cas~ de que se hiciera lugar a la
demanda, tiene efectos retroactivos al día siguiente de la notificación del tras-
lado de la demanda, por lo que resultaría irrazonable impedirle al actor gozar
de lo consignado.
En cambio, si la consignación es defectuosa, pero el deudor subsana pos-
teriormente sus defectos, la extinción de la deuda se produce desde la fecha de
notificación de la sentencia que la admite (art. 907, párr. 2°).
404. Desistimiento de la consignación 1
Mientras el acreedor no acepte la consignación o no haya recaído sen-
tencia declarándola válida, el deudor podrá desistir de la consignación hecha
(art. 909, 1a parte), por lo que podrá retirar la cosa o cantidad consignada. Por
el contrario, si el acreedor la aceptó o si habiéndola rechazado, el juez la declaró
válida, la consignación adquiere el carácter de pago y, como tal, es irrevocable.
El deudor tampoco puede desistir de ·la consignación ni, consiguientemente,
retirar lo pagado si se ha trabado embargo sobre lo consignado.
Naturalmente, aun después de la aceptación del acreedor o de la sentencia
que declara válida la consignación, el desistimiento será posible si se cuenta
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 251
con la conformidad expresa del acreedor, en cuyo caso, se producirá esta otra
consecuencia: el acreedor perderá la acción que tenía contra los codeudores,
garantes y fiadores (art. 909, 2a parte).
405. Riesgos de la cosa
Supongamos ahora que la cosa se haya perdido antes de la aceptación del
acreedor o la aprobación judicial. Como hasta este momento no hay transmi-
sión de la propiedad, parecería que los riesgos deben pesar sobre el consignan-
te. Sin embargo, por razón del efecto retroactivo de la sentencia que se dicta
en el juicio de consignación, habrá que esperar el resultado del juicio: si de él
resulta el rechazo de la consignación, la cosa se pierde para el consignatario; si
la demanda es acogida, la cosa se perderá para el acreedor demandado ..
406. Intereses
La consignación hace cesar el curso de los intereses desde el momento de
la notificación de la demanda. Si la consignación resultó defectuosa, y luego es
subsanada por el deudor, cesan los intereses a partir de la fecha de notificación
de la sentencia que la admite (arg. art. 907, in fine).
407. Gastos y costas judiciales
Los gastos y costas judiciales deben ser impuestos al vencido, tal como lo
dispone la generalidad de los códigos procesales provinciales y el Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación (art. 68). Empero, debe tenerse presente
que esos mismos códigos autorizan al magistrado a eximirlos de ellos cuando
así lo aconsejen razones de equidad. No está de más recordar que, con la misma
idea conceptual, el Código Civil de VÉLEZ disponía que tales gastos y costas
eran a cargo del acreedor. a) si no impugnase la consignación; b) si habiéndola
impugnado, fuere declarada procedente; y que, por su parte, eran a cargo del
deudor. a) cuando retirase el depósito; b) cuando la consignación fuere declara-
da improcedente (art. 760).
408. Reglas especiales relativas a las obligaciones de dar cosas ciertas
Hasta aquí hemos supuesto el caso común de las obligaciones de dar sumas ~
de.dinero; el depósito se hará a la orden del juez interviniente, en el banco que
dispongan las normas procesales (art. 906, inc. a]), añadiendo por nuestra parte
que debe indicarse que pertenece al juicio de consignación que se sigue.
Pero supongamos ahora que se trata de una cosa cierta: un caballo, un au-
tomóvil, un cargamento de hierro, trigo~ etcétera. Esto no ha sido regulado por
el Código Civil y Comercial, pero sí lo hacían los arts. 764 y 765 del Código
Civil de VÉLEZ, que pueden ser invocados como usos, prácticas y costumbres
en los términos del art. 1o de aquel Código.
252 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
Así, debe entenderse que si la deuda fuere de dar cuerpo cierto que debe
ser entregado en el lugar en que se encuentra, el deudor debe hacer intimación
judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces la intimación surte to-
dos los efectos de la consignación. Si el acreedor no lo recibe, el deudor podrá,
o bien conservarlo en su poder como depositario, o bien depositarlo en otro
lugar con autorización judicial. En cualqúier caso, los gastos del depósito, así
como los riesgos de la cosa, corren por cuenta del acreedor.
En cambio, si la cosa se halla en otro lugar que aquel en que debe ser en-
tregada, los gastos del traslado son a cargo del deudor; y recién entonces podrá
hacer la intimación al acreedor para que la reciba.
409. Reglas relativas a las obligaciones de dar cosa indeterminada
Si la cosa debida fuese indeterminada y a elección del acreedor, ;y éste es
moroso en hacer la elección, el deudor debe intimado judicialmente para que
haga la elección. Una vez vencido el plazo dado en el emplazamiento judicial,
el juez autorizará al deudor a realizarla (art. 906, inc. b ]).
Naturalmente, si la elección estaba a cargo del deudor, ningún problema
hay, pues él la hace y la obligación queda convertida en una de dar cosa cierta.
410. Cosas perecederas o de costosa custodia
Si las cosas debidas no pueden ser conservadas (esto' es, cosas perecederas
que se extinguen por su uso o por el paso del tiempo) o su custodia origina
gastos excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta -se entiende, pe-
dida por el deudor-, y ordenar el depósito del precio que se obtenga (art. 906,
inc. e]), siguiéndose así lo normado para la consignación de sumas de dinero.
411. Obligaciones de hacer y no hacer
La consignación no se concibe sino cuando la obligación consiste en la
entrega de una cosa. Cuando el deudor ha prometido su trabajo y el acreedor
se niega a recibirlo (por ej., el administrador de una estancia a quien el dueño
le impide la entrada al establecimiento, el abogado que es sustituido por otro
en el patrocinio de un juicio, etc.), el deudor no tiene otro medio de liberarse
de su responsabilidad eventual que demandando al acreedor por cumplimiento
de contrato, ofreciendo cumplir por su parte sus obligaciones.
Es claro que cuando la obligación de hacer se traduce en la realización de
una cosa (retrato, escultura, pintura, etc.), el autor podrá consignar la cosa que
se comprometió a hacer.
En cuanto a las obligaciones de no hacer, no hay cuestión posible de consig-
nación, desde que el deudor cumple con una simple abstención.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 253
2.- Consignación extrajudicial
412. Procedencia y trámite
El Código Civil y Comercial regula la figura de la consignación extrajudi-
cial, lo que constituye una novedad pues no estaba prevista en el Código Civil
de VÉLEZ. Con todo, debe señalarse que la ausencia de normativa expresa no
impidió que se discutiera en doctrina sobre la viabilidad de consignar extraju-
dicialmente; empero, aun quienes la aceptaban, reconocían que solamente una
sentencia favorable en el proceso de consignación permitía la extinción de la
obligación.
Más allá de la siempre vigente vía de la consignación judicial, el art. 910
dispone que, si se trata exclusivamente de una obligación de dar sumas de
dinero, el deudor cuenta también con la opción del trámite de consignación
extrajudicial. Para ello, debe depositar la suma adeudada ante un escribano
de registro -que debe tener competencia en el lugar de cumplimiento- y a
nombre y a disposición del acreedor. '
La norma añade otros recaudos. En primer lugar, el deudor debe notificar
previamente al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora y el lugar en que
será efectuado el depósito (art. 910, inc. a]); se trata de un recaudo superfluo,
que con razón es eliminado en el Anteproyecto de Reformas al Código Civil
y Comercial de 2018. En segundo lugar, el deudor debe efectuar el depósito
de la suma debida con más los intereses devengados hasta el día del depósito
(art. 910, inc. b]). En tercer lugar, dentro de las cuarenta y ocho horas de rea-
lizado el depósito, el escribano debe notificar fehacientemente al acreedor; y
si fuera imposible practicar la notificación, el deudor debe consignar judicial-
mente (art. 910, inc. b]).
Cabe señalar que la imposibilidad de notificar al acreedor no se agota en el
hecho de no ubicarlo o de que éste haya cambiado de domicilio; abarca tam-
bién, entre otras, la posibilidad de que el acreedor se niegue a ser notificado.
Finalmente, cabe sostener que si bien la norma faculta de manera expresa al
deudor para consignar extrajudicialmente, no parece posible negar tal derecho
al tercero legitimado, ya que si éste puede demandar al acreedor para cumplir ...
también tiene que estarlo para hacer esta consignación.
413. Derechos del acreedor
Una vez notificado del depósito, se le abren al acreedor cuatro opciones
que debe ejercer dentro del quinto día hábil de notificado (art. 911). Ellas son:
(i) aceptar el procedimiento y retirar el depósito (art. 911, inc. a]), (ii) rechazar
el procedimiento y retirar el depósito (art. 911, inc. b]); (iii) rechazar el proce-
dimiento y el depósito (art. 911, inc. e]); y (iv) no expedirse (art. 911, inc. e]).
254 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
La norma prevé ciertas consecuencias según la opción que el acreedor elija.
En la primera opción, el pago de los gastos y honorarios del escribano queda a
cargo del deudor (solucion que, por regla, no se justifica, pues casi siempre se
consigna ante la mora del acreedor; por lo que si éste acepta el procedimiento y
retira el depósito, es razonable que cargue con los gastos ·pertinentes), mientras
que en la segunda queda a cargo del acreedor. En las dos últimas, se faculta al
deudor a disponer de la suma depositada para consignarla judicialmente.
Veamos algo más estas opciones.
Lo que se dispone en el primer caso es -como regla- razonable, pues el
deudor debe hacerse cargo del camino elegido para hacer el pago; sin embar-
go, deja de serlo si el acreedor está en mora. Si esto ocurre, lo lógico es que el
acreedor soporte los costos de haberse rehusado a recibir el pago.
La segunda opción, que debe ser leída junto con el art. 912 (véase número
siguiente) prevé la posibilidad de rechazar el procedimiento pero retirar lo
depositado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la suma depositada no es la ínte-
gramente dt::bida. ,
Eri las dos últimas, el rechazo completo del acreedor acarrea la conse-
cuencia de que el deudor debe hacerse cargo de los gastos y honorarios del
escribano, aunque ellos pueden ser reclamados en la consignación judicial que
prevé la propia norma. No está de más indicar que el último supuesto encierra
otra característica singular: la ley le da un significado determinado al silencio
guardado por el acreedor (de acuerdo con una d~ las excepciones previstas en
el art. 263) que es el de rechazar el depósito y el procedimiento.
414. Derechos del acreedor que retira el depósito
Si el acreedor retiralo depositado y rechaza el pago (opción prevista en el
art. 911, inc. b]), puede reclamar judicialmente al deudor un importe mayor
o considerarlo insuficiente o exigirle la repetición de lo pagado por gastos y
honorarios al escribano por considerar que no se encontraba en mora, o ambas
cosas (art. 912, 1a parte).
La misma norma dispone que para que pueda promover la demanda antes
mencionada, es imprescindible que deje constancia en el recibo de que hace
reserva del derecho que invocará para fundamentarla. Si ello no ocurre, se con-
sidera que el pago es liberatorio desde el día del depósito. Incluso, aún en el
caso de que hubiera hecho tal reserva, debe demandar dentro del término de
caducidad de treinta días, computados a partir del otorgamiento del recibo. Por
lo tanto, transcurrido dicho plazo, se extingue el derecho del acreedor a hacer el
reclamo -por la caducidad operada- y el deudor queda liberado (art. 2566).
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 255
415. Impedimentos para consignar extrajudicialmente
El deudor no puede acudir al procedimiento de la consignación extrajudi-
cial, si antes de hacer el depósito, el acreedor optó por la resolución del contra-
to o demandó el cumplimiento de la obligación (art. 913). 1.
Como se advierte, son dos los obstáculos previstos por la ley para consig-
nar extrajudicialmente. El primero, que el acreedor haya optado por resolver
el contrato antes de que se haga el depósito; la resolución puede ser judicial o
extrajudicial (art. 1078, inc. b]). El segundo, que el acreedor haya demandado
el cumplimiento de la obligación antes de que hubiera sido hecho el depósito;
debe entenderse que la norma se refiere a la demanda judicial.
Ñ.- PAGO CON SUBRO(.iACIÓN
416. Concepto
La palabra subrogación significa en Derecho sustitución. Cuando una cosa
sustituye a otra en el patrimonio de una persona, hay subrogación real; cuando
lo que se sustituye es el acreedor o el deudor de una obligación, hay subroga-
ción personal.
Hay pago con subrogación cuando lo realiza un tercero y no el verdadero
deudor, o cuando lo realiza el deudor pero con fondos de terceros; ese tercero
sustituye en la relación jurídica al primitivo acreedor, de tal modo que tiene
todos los derechos, acciones y garantías que tenía aquél. Es lógico, en efecto,
que cuando una persona paga lo que debe otra, tenga derecho a reclamar del
verdadero deudor la repetición de lo pagado y que ese crédito suyo tenga por lo
menos iguales garantías y privilegios que los que tenía la obligación primitiva.
En nada se perjudica el deudor con ello, pues solamente se ha producido una
sustitución de acreedor.
El efecto principal del pago con s:ubrogación es el de transmitir al tercero
que paga todos los derechos y acciones del acreedor (art. 914).
Si bien el Código Civil y Comercial se refiere al pago por subrogación hemos
preferido mantener la expresión clásica de pago con subrogación. Es que no se "
trata de que la subrogación sea una forma de pago sino que el pago hecho por
un tercero permite a éste subrogarse en los derechos del acreedor y ejercerlos.
417. Naturaleza jurídica
Se ha discutido la verdadera naturaleza jurídica del pago con subrogación.
La dificultad consiste en que si el pago es un medio de extinción de las obliga-
ciones, parece ilógico que esa obligación subsista aunque con diferente acree-
dor. Para explicar esa aparente contradicción se han sostenido distintas teorías:
256 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
a) Según algunos autores (MARCADÉ), el crédito originario queda defi-
nitivamente extinguido con el pago y lo que se transmite al pagador son los
accesorios del crédito (hipotecas, fianzas, privilegios); la acción por la cual el
tercero reclama del deudor lo pagado es una acción de mandato o de gestión de
negocios, pero no la que tenía el acreedor primitivo. Esta tesis es inaplicable en
nuestro derecho desde que el art. 918 expresamente reconoce que el pago con
subrogación transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor.
b) Según otra opinión, habría una cesión de derechos, operada en virtud de la
ley. Esta tesis tampoco puede ser invocada en n~estro derecho, pues en la ce-
sión de derechos se transmite el derecho mismo, íntegramente; en cambio, en
el pago con subrogación, el subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido
hasta el valor de lo pagado (art. 919, inc. a]).
e) Para otros autores (PoTHIER, AuBRY y RAu, BAUDRY-LACANTINÉRIE),
la subrogación sería una ficción jurídica, que consiste en suponer existente una
obligación en verdad extinguida con el pago. Ésta fue sin duda la opinión de
Vélez Sarsfield, según se desprende de la nota aÍ art. 767 de su Código Civil, en
donde dice expresamente que es una ficción establecida en la ley.
d) Para otros, a quien adherimos, no hay tal ficción, sino una sustitución
o sucesión a título singular, que se opera porque la ley lo establece fundada en
. una razón de justicia. Lo que a nuestro entender ha dificultado la inteligen-
cia del problema es ver en el pago nada más que un medio de extinción de la
obligación. Sin duda lo es, pero a condición de que sea realizado por el propio
deudor. Porque en esencia, más que un medio de extinción, el pago es el modo
típico de cumplimiento de las obligaciones. Si, pues, quien la cumple es un ter-
cero, la obligación no se extingue: subsiste, pero en favor de quien pagó. Una
elemental razón de justicia apoya esta solución, a la que la ley ha dado fuerza
jurídica.
418. Distintas especies
La subrogación puede ser legal, es decir, dispuesta por la misrpa ley, o con-
vencional, esto es, derivada del acuerdo de las partes (art. 914, in.fine). A su vez,
esta última puede derivar de un acto del acreedor o del deudor. Nos ocupare-
mos de ellas en los párrafos siguientes.
419. Subrogación legal: distintos casos
Hay subrogación legal cuando el pagador sustituye al acreedor pagado en
todos sus derechos y acciones, por la sola disposición de la ley y sin necesidad
de conformidad del acreedor o del deudor.
Según el art. 915, la subrogación legal tiene lugar a favor:
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 257
a) Del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros. Deu-
das con otros son las solidarias o las simplemente mancomunadas de objeto
indivisible, pero no las simplemente mancomunadas divisibles, en cuyo caso
no hay subrogación legal, pues en estas últimas, el deudor no es ~bligado con
los demás deudores, sino que sólo lo es de su parte en la deuda. Deuda por otros
es la fianza.
b) Del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su
ignorancia. Sólo en caso de que medie oposición del deudor no se operará la
subrogación. Cabe advertir que en todos los restantes casos enumerados en el
art. 915, la subrogación se opera aun cuando mediare dicha oposición. Es que
en todos ellos existe un interés del pagador en realizar el pago y no es atendible
una injusta oposición del deudor; pero cuando se trata de un tercero sin interés
alguno en el cumplimiento, es razonable reconocer al deudor el derecho de
oposición, ya que con ello ningún perjuicio resulta para quien quiere hacer el
pago.
e) Del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor. La solución
es lógica pues, como se dijo antes, existe un interés del solvens en realizar el
pago, no es atendible una injusta oposición del deudor.
d) Del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una
deuda del causante. Es que el heredero con responsabilidad limitada no está
obligado a pagar sino con los bienes del sucesorio; si lo hace con los suyos
propios queda subrogado en los derechos del acreedor y ,puede reclamar la
repetición de la masa sucesoria.
420. Subrogación convencional
La subrogación convencional puede resultar de un acto del acreedor o del
deudor.
a) Subrogación por el acreedor. Tiene lugar cuando el acreedor, al reeibir el
pago, le transmite al pagador todos sus derechos respecto de la deuda (art. 916).
Esta forma de subrogación tiene especial importancia cuando el deudor se ha
opuesto al pago que pretende hacer el tercero no interesado, pues mediando ...
tal oposición no tiene lugar la subrogación legal, es decir, de pleno derecho
(art. 915, inc. e]), pero, en cambio, no impide que el primitivo acreedor le ceda
o trasmita sus derechos al pagador.
La subrogación debe hacerse antes del pago o en el momento de efectuarse
éste. Una subrogación ulterior sería extemporánea, porque lo que se ha extin-
guido con el pago (acciones, privilegios, garantías) no puede hacerse revivir por
acto posterior. La subrogación debe ser expresa porque si no se lo afirma con
términos positivos debe considerarse que el pago hecho extingue la obligación
y concluye la relación (a no ser que pueda ser considerado como un supuesto
 258 ALEJANDRO BORDA (DIR..)
de subrogación legal). Debe hacerse por escrito y en algunos casos por escri-
tura pública, según la forma que se exija a los efectos probatorios (arts. 1019
y 1020).
b) Subrogación por el deudor. La subrogación puede resultar también de la
voluntad del deudor, cuando paga la deuda con fondos de terceros. En tal
caso subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo
(art. 917).
' Nuestra ley ha establecido algunos requisitas para que se produzcan los
efectos de la subrogación. Ellos son: a) que tanto el préstamo como el pago
consten en instrumentos con fecha cierta anterior, porque si fuera de fecha
posterior no podría oponerse la subrogación a terceros; b) que en el recibo
conste que los fondos pertenecen al subrogado; y e) que en el instrumento del
préstamo conste que con ese dinero se cumplirá la obligación del deudor. Se
trata de vincular el préstamo con el cumplimiento de la obligación.
421. Efectos de la subrogación: principio general y limitaciones
El principio general es que la subrogación traspasa al nuevo acreedor (ter-
cero) todos los derechos y acciones del acreedor y los accesorios del crédito.
De esta manera, el tercero subrogante mantiene las acciones contra los coo-
bligados, fiadores y garantes personales y reales, los privilegios y el derecho de
retención si lo hay (art. 918).
• se ha subrogado parcialmente en los derechos 9el acreedor. En lo restante de
Esta regla, sin embargo, no es absoluta y está sujeta a algunas limitaciones
(art. 919):
a) El subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de
lo pagado realmente para liberar al deudor. Poi: el contrario, en la cesión de de-
rechos, el cesionario ejerce íntegramente los derechos del cedente, cualquiera
fuere la suma que hubiera pagado. El límite que impone el art. 919, inc. a), no
impide el reclamo por el subrogado de los intereses compensatorios y morato-
dos que se hubieran devengado, que son accesorios del crédito.
b) El codeudor de una obligación de sujeto plural solamente puede recla-
mar a los demás codeudores la parte que a cada uno de ellos le corresponde
cumplir. Con otras palabras, el codeudor de una obligación de sujeto plural no
puede ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra los coobligados,
sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos últimos es-
taba obligado a contribuir para el pago de la deuda. Ejemplo: A, B y C debían
a D solidariamente $ 90.000; si A paga la deuda, se subroga en los derechos
de D contra B y C, pero sólo por la cantidad en que éstos estaban obligados
a contribuir al pago de la deuda, o sea que sólo puede reclamar a cada uno de
ellos $ 30.000. De ahí una diferencia importante con la situación del acreedor
primitivo que podría dirigirse por el total contra cada uno de los codeudores.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 259
e) La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos
y acciones. Este inciso permite que las partes (acreedor y tercero pagador, o
deudor y prestamista), de común acuerdo, restrinjan los efectos previstos en la
ley. Estamos en presencia de normas supletorias, cuyo alcance puede ser limi-
tado por la voluntad de las partes. Por tal razón, estimamos posible, también,
su aplicación a los supuestos de subrogación legal, pues nada parece obstar a
que el tercero renuncie a prevalecerse de ciertos derechos del antiguo acreedor,
favoreciendo así la situación del deudor (ALTERINI, Atilio A ., AMEAL, Osear
J. y LóPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, nro.
1428, Abeledo-Perrot, 2000).
Debe señalarse, finalmente, que también se transmiten al tercero las limi-
taciones que tenía el acreedor; en efecto, el deudor podrá oponer al tercero to-
das las defensas que él tenía contra el referido acreedor (GAGLIARDO, Mariano,
Tratado de las Obligaciones, t. 2, ps. 250 y 279, Ed. Zavalía, 2015).
422. Caso de pago parcial
El art. 920 dispone que si el pago es parcial, el tercero y el acreedor con-
curren frente al deudor de manera proporcional. La norma prevé la siguiente
situación: supongamos que el tercero ha hecho un pago parcial y, por lo tanto,
la deuda, éste conserva sus derechos originarios, de tal suerte que ambos re-
sultan ser coacreedores del mismo deudor. Si más tarde los bienes de éste no
alcanzasen a pagar ambas deudas, subrogante y subrogado concurrirán con
igual derecho por la p~rte que se les debe. Ejemplo: A debe$ 100.000 a B; C
paga $ 50.000 y se subroga en los derechos de B por esa suma, como resultado
de lo cual By C tienen cada uno un crédito de $ 50.000 contra A. Hecha la
ejecución de los bienes de éste, resulta que sólo tiene $ 20.000 para afrontar
las deudas. By C recibirán cada uno$ 10.000, sin que ninguno pueda alegar
derecho preferente sobre el otro. Es la solución justa.
"'
§ 2.- CoMPENSACióN
423. Concepto
Hay compensación cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad
de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra
deuda. La compensación extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el mon-
to de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones empezaron a coexistir en
condiciones de ser compensables (art. 921).

260 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
Es un medio de extinción de las obligaciones de gran importancia práctica,
porque contribuye a liquidar deudas recíprocas y evita la necesidad de reclamos
judiciales o extrajudiciales.
424. Diversas clases de compensación
Se distinguen diferentes clases de compensaciones: legal, convencional, fa-
cultativa o judicial (art. 922). · (por ej., 2.000 y 4.000 quintales de trigo), con tal que la elección pertenezca a
a) Compensación legal, que es la definida por el art. 921 en los términos que
hemos transcripto en el número anterior. Es la forma típica y la que mayor
importancia práctica tiene. En ella, la compensación se opera por disposición
de la ley, pero requiere que sea opuesta o invocada por una de las partes inter-
vinientes.
b) Compensación convencional es la que las partes acuerdan libremente por
contrato. Demás está decir que aquí no se requiere otra cosa que el acuerdo de
voluntades y que no interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez. A través
de ella cabe compensar obligaciones no homogéneas.
e) Compensación facultativa ocurre cuando una sola de las partes puede
oponer la compensación, no así la otra, por el tipo de derecho de que se trata.
Ejemplo: A tiene contra B un crédito por alimentos; B tiene contra A uno por
daños y perjuicios, B no puede invocar la compensación porque la deuda por
alimentos no es compensable (art. 930, inc. a), pero sí podría hacerlo A.
d) Compensación judicial es la decretada por el juez, a pedido de parte, en
razón de que, por efecto de la sentencia, han quedado convertidas en líquidas
y exigibles ambas obligaciones. Así, por ejemplo, la sentencia reconoce que,
por distintas causas, A debe $ 100.000 a B; y que por otras, B debe $ 150.000
a A; el juez declara compensadas ambas deudas hasta el límite de la menor y
condena aBa pagarle a A$ 50.000.
De todos estos casos resulta innecesario referirse a la compensación con-
vencional, porque se trata de un simple contrato, que se rige por las reglas
relativas a éstos.
En cambio, merece una atención preferente la compensación legal, que es
la más importante de todas en la vida del derecho.
A.- CoMPENSACióN LEGAL
425. Requisitos
Para que tenga lugar la compensación legal (art. 923) es preciso:
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 261
a) Qye ambas partes sean deudoras de prestaciones de dar. En otras pala-
bras, cada una debe ser a la vez acreedora y deudora de la otra, y debe tratarse
siempre de obligaciones de dar.
b) Qye los objetos comprendidos en las prestaciones sean homogéneos
entre sí. Para que la compensación tenga lugar es preciso que ambas deudas
consistan en cantidades de dinero o en prestaciones de obligaciones de género
los dos deudores. Pero no sería posible compensar una obligación de dar sumas
de dinero con una de dar cosa cierta, porque éstas son prestaciones heterogéneas.
e) Qye los créditos sean exigibles y disponibles libremente, sin que resulte
afectado el derecho de terceros. Ambos créditos deben ser exigibles; por lo
tanto si uno de ellos está sujeto a plazo suspensivo o condición suspensiva, la
compensación no es posible, pues ese crédito no es exigible. Ambos créditos
deben ser disponibles libremente, es decir, que no exista un obstáculo legal para
pagarlos; por consiguiente, no es compensable el crédito que ha sido embargado
o prendado.
d) Si bien el art. 923 no lo menciona, los derechos que son inembargables
no son susceptibles de compensación, pues están sustraídos del poder de agre-
sión de los acreedores del titular de ese derecho.
426. pbligaciones no compensables
No son compensables (art. 930):
a) Las deudas por alimentos. La imposibilidad de compensar la deuda de
alimentos queda limitada a los alimentos futuros. Los alimentos devengados y
no percibidos pueden compensarse (art. 540).
b) Las obligaciones de hacer o no hacer. Es inimaginable que se deban recípro-
camente dos hechos o dos abstenciones idénticas; por tanto, siempre faltaría el
requisito de homogeneidad o fungibilidad entre tales hechos o abstenciones.
...
e) La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de
que el propietario o poseedor legítimo fue de~pojado. La no~ma procura evitar que
-en el caso que el deudor no pueda pagar los daños causados- el acreedor
pretenda apropiarse de algún bien del deudor, convertirse en su deudor y luego
pretender compensar para satisfacer así su crédito.
d) Las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia
son inszificientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes. Se evita así
que el legatario pretenda favorecerse cuando los bienes del sucesorio no satis-
facen la totalidad de las deudas y legados impuestos por el causante.

262 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
e) Las deudas y créditos entre particulares y el Estado nacional, provincial o
municipal, cuando: (i) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes
pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones
directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los
derechos de almacenaje o depósito; (ii) las deudas y créditos pertenecen a distintos
ministerios o departamentos; (iii) los créditos de los particulares se ha'llan compren-
didos en la consolidación de acreencias contra el Estado dispuesta por ley. Como se
ve, existe una amplia y prácticamente absoluta imposibilidad de compensar
deudas y créditos entre los particulares y el Estado, lo que resulta difícil de
justificar.
f) Los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que
lo prevé la ley especial. La Ley 24.522 de Concursos y Qyiebras, dispone que la
compensación sólo se produce cuando se ha operado antes de la declaración
de quiebra (art. 130).
g) La deuda del obligado a restituir un depósito irregular. Así, por ejemplo,
A, deudor de $ 100.000 de B, entrega a éste un depósito de $ 50.000. B no
podría invocar compensación, pues faltaría a la confianza, que es la esencia del
depósito.
A estos casos, cabe añadir el supuesto de exclusión convencional, esto es,
cuando las partes han excluido por acuerdo de partes la posibilidad de com-
pensar sus respectivos créditos (art. 929). Desde luego, la compensación es
renunciable. Si la renuncia es anterior al hecho de la compensación, estamos
ante un supuesto de exclusión convencional. Pero la renuncia puede ser tam-
bién posterior a la compensación ya verificada. Y en este caso puede ser expresa
o tácita. La renuncia tácita resulta de pagar una deuda sin oponer la compen-
sación al crédito que se tenía contra la otra parte. Después de realizado este
pago, el pagador no podría reclamar su restitución aduciendo que pagó lo que
no debía; su única acción es la de reclamar el pago de su crédito.
427. Ef~ctos de la compensación: cómo se opera >
Los efectos de la compensación son los siguientes: ' el mismo acreedor, se aplican las reglas de la imputación de pago, por lo tanto, son
a) Qyedan extinguidas ambas obligaciones hasta el límite de la menor
(art. 921); si, en efecto, una de ellas es de $ 20.000 y otra de $ 10.000, sólo
subsiste la primera por la diferencia entre ambas.
b) La extinción de la obligación principal supone la de sus accesorios (hi-
potecas, fianzas, privilegios, etc.). Bien entendido que la extinción de tales ac-
cesorios sólo se produce en la medida de la extinción de la obligación principal.
e) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses
desde el momento mismo de la coexistencia.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 263
d) La compensación se produce desde el tiempo en que ambas obligacio-
nes comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables (art. 924). Es
claro que siempre las partes se verán en la necesidad de invocarla para hacerla
valer, pues el juez no podría hacer valer esa extinción de oficio y aun en contra
de la voluntad de las partes. La invocación es, pues, una exigencia práctica in-
eludible, pero los efectos se producen desde el momento de la coexistencia. Si
bien los arts. 921 y 924 no establecen expresamente la compensación de pleno
derecho, ésa es la consecuencia de la declaración judicial que la hace actuar re-
troactivamente, al momento de la coexistencia. Incluso, la última norma citada
no exige que el crédito sea líquido ni que el deudor lo haya impugnado.
e) Desde que opera la compensación, ya no se puede oponer la prescripción
de ninguna de las deudas.
428. Caso especial de la fianza
El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a
él o al deudor principal (art. 925). Ejemplo: A y B son acreedores y deudores
recíprocos; C es fiador de A en la deuda que éste tiene con B. Si B pretende
hacer efectivo su crédito contra el fiador e, éste puede oponerle la compensa-
ción de lo que B debe a A. Ahora supongamos que A es deudor de B y que su
deuda ha sido afianzada por C, quien a su vez es acreedor de B. En este caso, si
B pretende hacer efectivo contra el fiador C, el crédito que tiene contra A, C
podrá oponerle la compensación de lo que B le debe a él personalmente.
En cambio el deudor no puede oponer al acreedor la compensación de su
deuda con la deuda del acreedor al fiador (art. 925), solución perfectamente lógica.
429. Imputación de la compensación
Puede ocurrir que el acreedor y deudor recíprocos tengan entre sí varios
créditos. ¿A cuál de ellos se imputará la cornpensación? O, para decirlo en
otras palabras, ¿cuál de las deudas se considerará extinguida por compensa-
ción? Dispone el art. 926 que si el deudor tiene varias deudas compensables con
aplicables los arts. 900 a 903, que hemos estudiado antes (nros. 395 y ss.). <.
B.- CoMPENSACióN JUDICIAL
430. Noción y efectos
La compensación judicial es la decretada por el juez, a pedido de parte, en
razón de que, por efecto de la sentencia, han quedado convertidas en líquidas
y exigibles ambas obligaciones.

11!"'
264 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
El art. 928 denomina compensación judicial a aquélla que resulta producto
del derecho que tiene cualquiera de las partes a requerir a un juez la declaración
de la co~pensación que se ha producido. Esta pretensión, añade la misma nor-
ma, puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de
la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen.
En lo que atañe a sus efectos, ellos son los mismos que los de la compen-
sación legal: extingue la obligación hasta el límite de la menor, con todos sus
accesorios.
Pero cabe preguntarse si ella produce sus efectos desde el momento en
que las deudas coexisten y son exigibles, o a partir de la traba de la litis o de
la sentencia. A nuestro juicio, es preferible la primera solución, pues respeta
la hipótesis de que una de las obligaciones esté sujeta a un plazo o condición.
Pero desde que ambas son exigibles, debe admitirse la compensación, aunque
se necesite el dictado de la sentencia que así la imponga.
C.- COMPENSACIÓN FACULTATIVA
431. Noción y efectos
La compensación facultativa existe cuando una sola de las partes puede
oponer la compensación, no así la otra, por el tipo de derecho de que se trata.
Como lo establece el art. 927, ella actúa por la voluntad de una sola de las
partes cuando renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que
juega a favor suyo. Es el caso del acreedor que es a su vez recíproco deudor de
una obligación sujeta a condición o plazo, que renuncia a esa condición o plazo.
Otro supuesto es el del acreedor de un crédito líquido, que a su vez es deudor
de un crédito ilíquido, y que admite que se suspenda su reclamo hasta que se
liquide el crédito opuesto y se produzca la compensación.
También en este caso se producen iguales efectos que en la compensación
legal. Pero ellos sólo se operan a partir del momento en que la parte que puede
acogerse a la compensación ha manifestado su voluntad en ese sentido a la otra
(art. 927, in fine), y no desde que las deudas coexistieron, pues no hay ninguna
disposición que establezca que los efectos se operan ipso jure, por lo que ellos
deben correr desde que la otra parte recibe la comunic.ación.
§ 3.- CoNFUSióN
432. Concepto y naturaleza
Hay confUsión cuando se reúnen en una misma persona y en un mismo
patrimonio la calidad de acreedor y deudor (art. 931). Ejemplo: A debe a su
~
•
~
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
tío B una suma de dinero; fallece B, quien instituye a A su único y universal
265
t
heredero. En tal caso la deuda se extingue con todos sus accesorios.
La norma citada hace referencia a que la calidad de acreedor y deudor se
reúna, no sólo en una misma persona, sino también en un mismo patrimonio.
Es que puede ocurrir que una persona tenga dos patrimonios, como ocurre con
el fiduciario de un fideicomiso o con el heredero con responsabilidad limitada;
en tales casos, se necesita que la confusión de la calidad de acreedor y deudor
coincida en el mismo patrimonio.
En el Código Civil de VÉLEZ se establecía que la confusión podía cesar
por un acontecimiento posterior, y ello volvía a separar la calidad de acreedor
y deudor, por lo que la obligación primitiva revivía con todos sus accesorios
(art. 867). Esta norma ha desaparecido en el Código Civil y Comercial, por lo
que parece claro que no hay posibilidad alguna de que renazca la obligación
primitiva; en definitiva si se separan nuevamente la calidad de acreedor y deu-
dor, ello será en el contexto de una nueva obligación.
433. Hechos de que puede derivarse la confusión
La confusión puede derivarse:
a) De una transmisión a título universal; así ocurriría en los siguientes ca-
sos: 1°) si el acreedor o deudor de una persona lo hereda (ejemplo dado en el
número anterior); 2°) si una persona resulta heredera del acreedor y del deudor
(A debe a B una suma de dinero y C hereda a ambos).
b) De una transmisión a título singular, por ejemplo, si el que tiene una
deuda con una ·firma comercial adquiere después ese fondo de comercio; o el
depositario que adquiere el dominio de la cosa recibida en depósito.
434. Especies
La confusión puede . ser total o parcial, según que la deuda quede total
o parcialmente extinguida. Cuando la confusión es parcial, la obligación se
...
extingue en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión
(art. 932). Ejemplo de confusión parcial es el caso del deudor del causante que
luego lo hereda junto con otros parientes; la deuda queda extinguida sólo en
proporción a la porción hereditaria de ese deudor.
11
435. Derechos que pueden constituir su objeto 11
La confusión puede tener por objeto no solamente derechos personales u
obligaciones, sino también derechos reales. Así, por ejemplo, la hipoteca, la pren-
da, las servidumbres, el usufructo, el uso y la habitación se extinguen cuando
1"
 266 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
el titular de alguno de tales derechos adquiere la propiedad sobre la cosa sobre
la cual se ejerce. Generalmente el Código Civil y Comercial se refiere a tales
situaciones en el Libro Cuarto con el nombre de consolidación.
436. Efectos de la confusión
Según ya hemos dicho, el efecto de la confusión es la extinción de la obli-
gación (art. 931).
Veamos ahora algunos casos particulares:
a) En caso de obligaciones solidarias y de obligaciones concurrentes, la con-
fusión entre el acreedor y uno de los deudores solidarios o concurrentes, sólo
extingue la obligación correspondiente a ese deudor, y no las partes que per-
tenecen a los otros codeudores (arts. 835, inc. e] y 851, inc. d]). Igualmente,
debe admitirse la misma solución cuando estamos ante acreedores solidarios y
un solo deudor (art. 846, inc. e]). Como se ve, aun en caso de solidaridad o de
obligaciones concurrentes, la confusión tiene efectos estrictamente limitados a
la porción en que el crédito y la deuda han quedado qmfundidos en una sola
persona.
b) En las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, la con-
fusión de un codeudor y un coacreedor extingue la obligación en proporción a
lo que les corresponde dar o recibir. Y si el objeto fuese indivisible, la solución
se mantiene pues, por caso, si el acreedor se confunde con uno de los deudores,
la obligación de este último se extingue, aunque el resto de los deudores siga
obligado por el total hacia el nuevo acreedor (conf. CoMPAGNUCCI DE CAso,
Rubén H., Derecho de las Obligaciones, no 382, Ed. La Ley, 2018).
e) Los títulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al
librador.
d) La adquisición de la propiedad de la cosa gravada con hipoteca, prenda,
servidumbre, usufructo, uso y habitación y anticresis por el titular de alguno de
esos derechos, los extingue (es el fenómeno de la llamada consolidación); sin
perjuicio, naturalmente, de la subsistencia del crédito que estaba garantizado
con hipoteca, prenda o anticresis. El ejemplo más frecuente es el del acreedor
hipotecario que adquiere el inmueble gravado en la subasta provocada judicial-
mente por la ejecución de su propio crédito; es obvio que no puede mantenerse
el derecho de hipoteca, porque se han confundido o consolidado en una misma
persona la calidad de propietario y titular del derecho de hipoteca; pero si el
precio pagado no alcanzara a satisfacer la totalidad de la deuda, ésta subsiste
por el saldo, no ya en carácter de crédito hipotecario, sino simplemente quiro-
grafario.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 267
e) La confusión causa la extinción de la obligación (art. 931) y, consiguien-
temente, extingue también las obligaciones accesorias. Así, por ejemplo, se extin-
gue la obligación del fiador, y ella no renace aunque más tarde se restablezca la
separación de las calidades ele acreedor y deudor por un acontecimiento pos-
terior, como ocurriría si la persona que reúne ambas calidades cede el derecho
que se había garantizado.
Para cerrar este parágrafo, es necesario señalar que en la primera edición
sostuvimos que el legado del crédito (art. 2505) al deudor extinguía la obligación
de éste por confusión. Una nueva reflexión de este tema nos hace cambiar de
idea. En el Código Civil y Comercial, el legado del crédito parece más bien un
supuesto de remisión de la deuda, que veremos más adelante (número 475).
§ 4.- NovACióN
A.- CoNCEPTOS GENERALES
437. Concepto y especies
La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva,
destinada a reemplazarla (art. 933). Con otras palabras, la novación es un acto
jurídico bilateral que extingue una obligación y hace nacer otra nueva. Así ocu-
rre, por ejemplo, cuando acreedor y deudor dan por extinguida una obligaciÓn
anterior y convienen en la creación de una nueva obligación; tal sería el caso
de que Pedro adeudara $ 150.000 a Diego, y por mutuo acuerdo sustituyen esa
obligación por la de entregar un automóvil. Esta nueva obligación nacida de la
novación es la condición de la extinción de la anterior; y, a la vez, esta última
es la causa de la primera.
Hay dos especies o clases de novación: la objetiva, en la cual lo que cambia
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es el objeto de la obligación pero los sujetos permanecen los mismos (caso del
ejemplo dado antes); y la subjetiva, en la cual la cosa debida permanece inva-
riable y lo que cambia es el sujeto, ya sea el acreedor o el deudor.
438. Elementos de la novación
Para que haya novación es necesario que estén reunidos los siguientes ele-
mentos: una obligación anterior, una nueva obligación que extingue la anterior,
capacidad de novar e intención de hacerlo (animus novandi). Nos ocuparemos
de ellos a continuación.
268 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
439. a) Obligación anterior
La novación supone siempre una obligación anterior que le sirva de causa.
Va de suyo que esa obligación debe existir y ser válida. Si la obligación anterior
está extinguida o afectada de nulidad absoluta, no hay posibilidad de novar;
pero si esa obligación anterior está afectada de una nulidad relativa, la nova-
ción vale si al mismo tiempo se la confirma (art. 938, inc. a]). Desde luego, la
confirmación en este último caso será válida en la medida de que haya cesado
el vicio que invalidaba el acto y sea hecha por quien tenía interés en la nulidad.
Tampoco existe novación si la obligación anterior estaba sujeta a condición
suspensiva, y después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o con
otras palabras, para que haya novación es necesario que el hecho condicionan-
te se cumpla para que el acto se torne plenamente eficaz. Asimismo, [lO hay
novación cuando la obligación anterior estaba sujeta a condición resolutoria
retroactiva y el hecho condicionante se cumple, lo cual extingue la obligación
con efectos retroactivos a la fecha de su nacimiento. En ambos casos, la nueva
obligación produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustitu-
ye a la obligación anterior (art. 938, inc. b]).
Desde luego, y dentro del amplio campo de la autonomía de la voluntad,
nada impide que una obligación sujeta a condición sea novada como una obli-
gación pura y simple, si así las partes lo acuerdan, y sin importar el cumpli-
miento o el fracaso de la primitiva condición.
440. b) Creación de una nueva obligación
Simultáneamente con la extinción de la anterior obligación debe nacer
una nueva obligación. Por ello, si la nueva obligación adolece de nulidad (sea
absoluta, sea relativa y no se la confirme ulteriormente, art. 939, inc. a), no hay
novación y la obligación anterior no queda extinguida.
Tampoco hay novación y, por tanto, subsiste la obligación anterior, si la
nueva está sujeta a condición suspensiva y el hecho condicionante fracasa (no
se cumple), o está sujeta a condición resolutoria retroactiva y el hecho condi-
cionante se cumple (art. 939, inc. b]).
441. e) Capacidad de las partes
Para novar se requiere tener capacidad para contratar, pues ya hemos dicho
que para que exista novación tiene que haber un acuerdo de voluntades entre
acreedor y deudor. Si alguna de las partes actuara a través de un representan-
te voluntario, éste necesitará poderes especiales de su representado cuando se
trata de novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder (art. 375, inc.
g]); si son posteriores, basta el poder general otorgado.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 269
442. d) Intención de novar
Por último, es preciso la intención de novar. Esa intención no se presume.
Por ello, el art. 934 dispone que en caso de duda, se presume que la nueva obli-
gación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción; por lo tanto, las
dos obligaciones existen. La prueba de que hay novación corresponde a quien
la invoca. Sin embargo, no es indispensable que se pacte expresamente, aunque
ello es lo normal; puede resultar también tácitamente de la circunstancia de que
la nueva obligación sea incompatible con la anterior, incompatibilidad que será
objeto de interpretación judicial. Es necesario destacar que la incompatibilidad
resulta una cuestión trascendente, pues· si ella no existiera, habría dos obliga-
ciones en cabeza del mismo deudor.
443. Diferencia con el reconocimiento de deuda, la confirmación y la re-
nuncia
La novación tiene puntos de contacto con el reconocimiento de deuda, la
confirmación y la renuncia, pero no puede confundirse con ellos.
a) En el reconocimiento puro y simple, no hay sino la entrega de la prueba
de una obligación y, cuanto más, hace revivir acciones que estaban extinguidas
o en vías de extinguirse (por ej., obligaciones prescriptas); la novación importa
la creación de una nueva obligación distinta de la anterior.
b) La confirmación importa la convalidación de un acto que adolecía de un
vicio de nulidad relativa; la novación implica a veces la confirmación, pero pro-
duce efectos más completos: extingue esa obligación y hace nacer una nueva.
e) La renuncia importa la extinción de un derecho, sin que nada lo reem-
place; en la novación, esa extinción está acompañada del nacimiento de un
nuevo derecho.
444. La novación en la legislación.moderna
La novación ha dejado de tener en el derecho moderno la importancia ~
capital que tuvo _en el romano. Como allá nó?se concebía la cesión de derechos
y de deudas, fue menester reemplazarlos por la novación por cambio de acree-
dor o deudor. Pero hoy, la admisión amplia de la cesión de derechos y deudas
hace poco menos que inútil la novación subjetiva; y en cuanto a la objetiva, la
dación en pago resuelve la mayor parte de las necesidades económicas que la
justificaban. Ello explica que algunos códigos modernos no la legislen como
institución independiente (alemán), o que otros se limiten a regular la nova-
ción objetiva (Códigos Civil italiano, portugués y paraguayo). Sin embargo,
hay que reconocer que ni la cesión de derechos o de deudas, ni la dación en
pago cubren todas las posibilidades de funcionamiento de la novación; es por
270 ALEJANDRO BORDA (0IR.)
ello que la institución se mantiene en los restantes códigos, entre ellos, los de
Brasil, España, Venezuela, México, Perú, etcétera. El Código Civil y Comer-
cial, obviamente, ha adoptado esta última postura.
8.- NovACióN OBJETIVA
445. Concepto
Según lo hemos dicho anteriormente, la novación es objetiva cuando lo
que se altera es la prestación. Por ejemplo, se sustituye la obligación de dar un~
suma de dinero por la de entregar una cosa.
Pero para que exista novación es indispensable que el cambio recaiga so-
bre elementos esenciales y no sobre estipulaciones accesorias o secundarias de la
obligación. Por ello, la entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de
la deuda (documentos tales como el cheque o el pagaré) y, en general, cualquier
modificación accesoria de la obligación primitiva, no comporta novación (art. 935).
446. Cambios que provocan o no la novación , acreedor puede ser hecho por escrito, verbalmente o por signos inequívocos, tal
Interesa precisar qué cambios produce la novación, ya que ésta supone,
según lo dispone el art. 940, la extinción de la obligación primitiva y sus acce-
sorios (garantías reales o personales, privilegios, etc.).
a) Producen novación el cambio en el objeto principal de la obligación (por
ej., si una obligación de hacer se transforma en una de dar) o en la causa (v.gr.,
una cosa que se recibe en concepto de comodato y que luego las partes le dan
valor de locación); la adición o supresión de una condición (por ej., si la obliga-
ción anterior estuviese sujeta a una condición resolutoria y la nueva la elimina-
se); introducir un cargo resolutorio.
b) No producen novación y sólo importan una modificación accesoria de
la obligación primitiva (art. 935), que subsiste: 1) el cambio relativo al plazo
o término de cumplimiento (sea que se trate de su prolongación, abreviación o
supresión), al lugar de cumplimiento, o al modo o cargo que no tenga carácter
de condición resolutoria; 2) la agregación o supresión de garantías, sean reales
o personales; 3) la modificación del importe de la deuda (por ej., si el acreedor
hace una quita al deudor); 4) la litis contestatio (es decir, la traba de la litis, que
claramente no cambia la causa del vínculo anterior) y la sentencia judicial (pues
no es más que la consecuencia de la obligación demandada y presenta un ca-
rácter declarativo); 5) el cambio del título de la deuda (por ej., si se cambiare un
instrumento que no tiene fuerza ejecutiva por otro que la posee); 6) el previsto
expresamente por la primera parte del art. 935, esto es, la entrega de documentos
suscriptos por el deudor en pago de la deuda, tal como ocurre cuando libra y entre-
ga al acreedor un cheque, una letra de cambio o un pagaré.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 271
C.- NovACióN suBJETIVA
447. Concepto y casos
Hay novación subjetiva cuando la prestación permanece idéntica, cam-
biando sólo los sujetos. Puede ocurrir por cambio de deudor y por cambio de
acreedor. Nos ocuparemos de ellas en los párrafos siguientes.
448. Novación por cambio de deudor
La novación por cambio de deudor puede ser hecha con la conformidad
del deudor primitivo (lo que se llama delegación perfecta), en su ignorancia (ex-
promisión) y aun contra su voluntad. En cambio, exige siempre la conformidad
del acreedor (art. 936).
449. a) Delegación
Para que ella tenga lugar es necesario el consentimiento del acreedor
(art. 936), del deudor primitivo y del nuevo deudor. El consentimiento del
como resultaría de la conducta del sujeto activo que demanda el pago del cré-
dito al nuevo deudor y no al anterior. Se habla de delegación perfecta cuando el
acreedor libera al primitivo deudor, y de delegación imperfecta cuando ello no
sucede, en cuyo caso, ambos deudores deben el total de la obligación. Es claro,
que sólo hay novación cuando se trata de una delegación perfecta.
450. b) Expromisión
En ella no interviene el deudor primitivo; la obligación anterior se extingue
por acuerdo del acreedor y de la persona que asume la deuda. Para que exista
expromisión propiamente dicha es preciso: 1°) que el acuerdo del acreedor y
el nuevo deudor se realice ignorándolo el deudor anterior o prescindiendo de
la voluntad de este último; 2°) que el acreedor declare que desobliga al deudor
primitivo; 3°) que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acree- ·
dor, respecto del deudor primitivo, pues si media subrogación, la obligación
primitiva no se extingue sino que subsiste con todos sus accesorios (art. 918). ....
Debe señalarse que la expromisión no está regulada en el Código Civil y
Comercial; empero, ello no impide reconocer su existencia. Ante todo, porque
lo que hacen el acreedor y el tercero que asume la deuda es un contrato, y las
partes son libres para determinar su contenido, dentro de los límites impues-
tos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 958), y
estos límites no quedan sobrepasados. Asimismo, cabe recordar que la expro-
misión estaba receptada en el Código Civil de VÉLEZ (art. 815), y ello permite
considerarla un uso o práctica en los términos del artículo 1o del Código Civil
y Comercial, los cuales son vinculantes en situaciones no regladas legalmen-
272 ALEJANDRO BORDA (DlR.)
te, siempre que no sean contrarias a derecho, y no hay norma alguna que la
prohíba.
451. e) Novación contra la voluntad del deudor
Puede ocurrir que el pacto entre el acreedor y el nuevo deudor se realice
aun en contra de la voluntad del deudor originario. Ello no impide la validez
del pacto así celebrado, ni la extinción de la obligación anterior, siempre, claro
está, que esa extinción no haya sido expresamente pactada. Pero la oposición
del deudor primitivo tiene esta importante consecuencia: que la persona que
asumió la deuda no tendrá ya contra él una acción derivada de la gestión de
negocios, que le permitiría recobrar todo lo que gastó, más los intereses desde
el día en que el gasto fue hecho, más los daños que por causa ajena a su res-
ponsabilidad haya sufrido, más la liberación de las obligaciones contraídas a
causa de la gestión, y siempre que la gestión hubiera sido útilmente conducida
(art. 1785), sino solamente una acción de empleo útil: el nuevo deudor sólo
podrá reclamar del originario la restitución de los gastos hechos por él, más
los intereses desde el día en que el gasto fue hecho, y ello en tanto esos gastos
hayan resultado útiles (art. 1791).
452. Novación por cambio de acreedor, diferencia con la cesión de créditos
Hay novación cuando el acreedor originario es sustituido por otro con el
consentimiento del deudor. Este consentimiento es esencial para que el acto se
repute novación: si faltare, estaríamos en presencia de una cesión de créditos
(art. 937). La diferencia es importante: es verdad que en ambos casos un acree-
dor es sustituido por otro y que para que este resultado se produzca es indi-
ferente que medie o no el consentimiento del deudor. Pero entre la novación
por cambio de acreedor y la cesión de créditos hay estas diferencias: a) en la
primera, la obligación primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva; en
la segunda, es la misma obligación que cambia ,de titular; b) de allí se despren-
de una consecuencia fundamental: en el primer caso se extinguen todos los
accesorios, garantías y privilegios de la obligación primitiva, salvo el supuesto
de reserva; en el segundo, se mantienen todos ellos; e) la cesión de créditos
es un acto formal: debe hacerse, como regla, por escrito y en algunos casos es
necesario el instrumento público o el acta judicial; la novación no está sujeta a
ninguna formalidad; d) en la cesión de créditos hay garantía de evicción, lo que
no ocurre en la novación.
Es necesario señalar que el Código Civil y Comercial, a diferencia del
Código Civil de VÉLEZ, no regula la cesión de créditos, pero es claro que deben
aplicarse las normas relativas a la cesión de derechos que sí se legislan en los
arts. 1614 y ss.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 273
D.- EFECTOS
453. Efectos de la novación
Los efectos fundamentales de la novación son, ya lo dijimos, la extinción
de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva. Algunas situaciones
peculiares pueden prestarse a duda, por lo que conviene precisar las soluciones.
454. a) Extinción de los accesorios de la obligación originaria
Ante todo, la obligación principal se extingue con todos sus accesorios
(art. 940, párr. 1°): intereses, garantías reales (prenda, hipoteca) o personales
(fianzas), privilegios, cláusulas penales.
Sin embargo, en lo que atañe a las garantías reales y personales del antiguo
crédito, no hay inconveniente en que subsistan, si así se conviene entre las
partes (art. 940); pues interviniendo en el acto tanto el acreedor como el nuevo
deudor, no hay obstáculo legal en que ellos convengan que la nueva obligación
gozará de iguales garantías y privilegios que la anterior. Igual solución cabe
predicar cuando el acreedor procede hacer reserva sobre ellas. Sin embargo, las
garantías pasan a la nueva obligación solamente si quien las constituyó -y acá
importa considerar al tercero que se constituye garante, como podría ser el pro-
pietario no deudor de un inmueble hipotecado- participa en el acuerdo nova-
torio (art. 949, in fine); por 'lo tanto, si los garantes no participan en el acuerdo
novatorio, sólo quedarán obligados en los términos de la obligación original.
Así se evita la posibilidad de que la situación del garante se vea comprometida
por el cambio de un deudor solvente por uno insolvente.
455. b) Pluralidad de acreedores
La novación entre uno de los acreedores solidarios y el deudor -y siempre
que este último no hubiese sido demandado al pago por otro coacreedor-
extingue la obligación de éste para con los restantes acreedores (art. 846, inc.
b]). En cambio, la novación hecha por uno de los acreedores de una obliga-
ción indivisible no extingue el crédito de los demás, ya que los acreedores de
tales obligaciones no pueden hacer quita o remisión de deuda ni transada; si
se admitiera que la novación produce efectos respecto de los coacreedores, se
tendría el camino para hacer, por vía indirecta, una quita parcial o una transac-
ción que afectaría el derecho de los coacreedores. Sin perjuicio, naturalmente,
de que esa novaCión es válida respecto del acreedor que la hizo. En base a tal
orden de ideas, el art. 818 requiere la unanimidad de los acreedores para con-
siderar extinguida la obligación indivisible por novación.

274 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
456. e) Pluralidad de deudores
La novación entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios extingue
la obligación primitiva respecto de los restantes codeudores (art. 835, inc. b]).
A su vez, la novación concertada con uno de los deudores concurrentes, sisa-
tisface íntegramente el interés del acreedor, extingue la obligación de los otros
obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida
de lo satisfecho (art. 851, inc. e]).
457. d) Novación y situación de/fiador
Hemos dicho antes (nro. 454) que el acreedor puede impedir la extinción
de la garantía personal del antiguo crédito mediante reserva (art. 940); sin
embargo, el Código Civil y Comercial dispone de manera expresa que la no-
vación de la obligación principal, aunque el acreedor haga reserva de conservar
su derecho contra el fiador, extingue la fianza (art. 1597). Por lo tanto, si se
produjo la novación de la deuda principal, el fiador queda liberado. De esta
manera, el art. 1597 constituye una excepción expresa de la regla establecida
por el art. 940.
f.- NOVACIÓN LEGAL
458. Noción.
El art. 941 cierra la sección estableciendo que las disposiciones precedentes
se aplican supletoriamente cuando la novación se ·produce por disposición de
la ley.
Esta novación legal se prevé en el concurso preventivo. En efecto, el art. 55
de la ley 24.522 dispone que el acuerdo homologatorio alc,anzado en un con-
curso preventivo de acreedores, importa la novación de todas las obligaciones
con origen o causa anterior al concurso, pero no extingue la obligación del
fiador ni del codeudor solidario. En tal caso, se aplican supletoriamente las
normas analizadas anteriormente.
§ 5.- DACIÓN EN PAGO
459. Concepto
El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestación a que
el deudor se obligó. Es el cumplimiento exacto de lo debido. Pero puede ocu-
rrir que interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida.
Ningún inconveniente hay en que el acreedor acepte una prestación diferente,
EXTINCIÓ N DE LAS OBLIGACIONES 275
quedando con esa entrega extinguida su obligación. Es esto lo que se llama
dación en pago.
Por ello, el art. 942 establece que la obligación se extingue cuando el acreedor
voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada.
460. Requisitos
Para que haya dación en pago deben estar reunidos los siguientes requisi-
tos:
a) Una obligación preexistente que se extinga por efecto de la dación en
pago, requisito sin el cual éste sería un pago indebido.
b) El cumplimiento efectivo y actual de una prestación (de dar, hacer o no
hacer) distinta de la debida. No basta la simple promesa de pagar otra cosa
o de realizar otro servicio, aunque esa promesa sea aceptada como modo de
extinción anterior. Eso sería novación.
e) El consentimiento del acreedor, en tanto el pago puede hacerse aun en
contra de la voluntad del acreedor, que está obligado a recibirlo. La dación en
pago requiere indispensablemente su conformidad.
461. Naturaleza jurídica
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la dación en pago:
a) Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio
de cumplimiento. Pero este punto de vista se hace pasible de serias objeciones:
el pago supone entregar exactamente lo que se prometió, en tanto que en la
dación se entrega una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad
del acreedor, mediante la consignación, mientras que la dación requiere inevi-
tablemente la conformidad de aquél.
b) Para otros lo que hay es una novación seguida de cumplimiento inme-
diato. Se admite que hay pago, pero de la nueva obligación. La circunstancia
de que la novación y el cumplimiento de la nueva obligación se produzcan en
el mismo instante, no elimina la realidad del proceso jurídico. ...
e) Por nuestra parte, creemos que esta última teoría, si bien no ofrece in-
convenientes prácticos, los tiene en el plano teórico. Resulta excesivamente
complicado y, a nuestro juicio, falso, ver en la esencia de la dación en pago una
novación. La voluntad de las partes no está dirigida a novar (es decir, a susti-
tuir una obligación por otra) sino a extinguir una obligación preexistente. Nos
parece más simple y exacto hablar de una convención liberatoria de caracteres
propios, que no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho ni
con la novación.
 276 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
462. Capacidad
La dación en pago puede ser aceptada por todas las personas que ten-
gan capacidad para contratar. Respecto de los representantes legales, el Código
Civil de VÉLEZ disponía que no podían aceptar pago por ·entrega de bienes
(art. 782). Esta regla, que estaba destinada a evitar que el representado pudiera
verse perjudicado por una dación de menor valor económico que la prestación
prometida, ha sido suprimida en el Código Civil y Comercial, de lo que se des-
prende que los representantes legales están autorizados a aceptar una dación
en pago, por constituir un acto de administración (art. 690). En cuanto a los
representántes voluntarios que sólo tenga~ poderes generales de administración
o · disposición de bienes, la cuestión es dudosa. Por un lado, la posición do-
minante (GAGLIARDO, CoMPAGNUCCI DE CAso, OssoLA) sostiene que al no
tratarse la dación en pago de un acto usual en la vida de relación, es necesario
el apoderamiento especial; pero, por otro lado, cabe considerar que el kt. 375
no exige facultades expresas para la dación en pago, lo que implicaría que basta
un poder general para realizar tal acto jurídico.
463. Reglas aplicables
La dación en pago se rige por las dispoSiciones aplicables al contrato con el que
tenga mayor cifinidad (art. 943). De ello se desprende que si lo que se da en pago
es un crédito, la dación se rige por las normas de la cesión de derechos; en cambio,
si se da en pago una cosa, la dación se regirá por las normas de la compraventa
o de la permuta.
464. Evicción y vicios redhibitorios de lo dado en pago
Puede ocurrir que la cosa dada en pago no pertenezca al solvens y que el
verdadero propietario la reivindique luego de que el acreedor la hubiera reci-
. bido; o que la cosa tenga vicios ocultos al tiempo de la entrega. Si tales cosas
ocurrieren, el acreedor vencidp en juicio tendrá derecho a ser indemnizado
por el deudor, en el prin:er caso (art. 1040), y en el segundo, tendrá derecho a
resolver el contrato o a exigir la reparación de daños, según el caso (arts. 1056
y 1057). Por ello, el art. 943 dispone que el deudor responde por la evicción y los
vicios redhibitorios de lo entregado.
465. Efectos
Más allá de la evicción y de los vicios redhibitorios analizados precedente-
mente, el mismo art. 943 establece que estos efectos no hacen renacer la obligación
primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros. Por lo tanto, cabe con-
cluir que la dación en pago extingue definitivamente la deuda primitiva, salvo
pacto en contrario.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 277
La regla es, entonces, que la dación en pago extingue la deuda principal y,
consiguientemente, sus accesorios. La norma citada hace la salvedad del pacto
expreso en contrario y sin perjuicio de terceros. La facultad conferida a acree-
dor y deudor de que pacten que la dación no extingue la deuda original si
ocurren ciertas contingencias entra dentro del amplio marco de la autonomía
de la voluntad (art. 962), y no genera inconvenientes.
En cuanto a la situación de los terceros, la norma admite dos lecturas. Por
un lado, que la dación en pago no puede afectar a los subadquirentes a título
oneroso y de buena fe, de los objetos que fueran pasibles de saneamiento (evic-
ción y vicios redhibitorios). Por otro lado, que la dación en pago libera a los
terceros garantes (personales o reales) de la responsabilidad asumida. En este
último caso, la única manera de mantener viva la garantía a pesar de la dación
en pago hecha es que tales terceros intervengan en ella y consientan el pacto
realizado en este sentido por acreedor y deudor. De no darse este supuesto, si el
que recibió la cosa ha sido vencido por un tercero en el juicio de reivindicación,
no podrá ya pretender que reviva la garantía.
§ 6.- RENUNCIA
466. Noción y derechos que pueden ser objeto de ella
La renuncia es la declaración de voluntad por la cual una persona abando-
na un derecho y lo da por extinguido.
La regla es que toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la
ley cuando la renuncia no está prohzbida y sólo afecta intereses privados (art. 944).
Por ello, en principio, pueden renunciarse todos los derechos patrimonia-
les, sean reales, personales o intelectuales. Por excepción, hay algunos que no
pueden renunciarse: el derecho a una herencia futura (art. 2286), a alimentos
futuros (arts. 539 y 540), a la mayor parte de los beneficios establecidos en el
derecho laboral (indemnización de los accidentes del trabajo, por maternidad,
por despido y preaviso, etc.), a invocar la prescripción cuyo plazo no ha vencido
(art. 2535).
En cambio, los derechos de familia son, en principio, irrenunciables, pues ·
tales derechos han sido otorgados más bien por una razón .de orden público
que en atención a un interés privado. Por excepción pueden renunciarse la
tutela y la curatela, pero no libremente, pues debe ser aceptada por el juez que
interviene en la tutela o en la curatela (arts.135, inc. b],y 138).
Además, no se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse
. valer en juicio (art. 944, in fine). Esta regla, sin embargo, admite excepciones,
278 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
tales como la de prórroga de la competencia en razón del lugar o la materia
que -en ciertos casos- puede ser objeto de convenio entre las partes.
467. Especies
La renuncia puede ser gratuita u onerosa; en el primer caso se trata de una
liberalidad; en el segundo, la renuncia se hace a cambio de un precio o de una
ventaja cualquiera -una contraprestación con valor económico- que ofrece
o da el otro contratante; y es regida por los principios de los contratos onerosos
(art. 945).
También puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por
declaración unilateral de voluntad) o por acto de última voluntad (esto es, por
testamento).
468. Caracteres
La renuncia tiene los siguientes caracteres:
a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral
si ha sido hecho por testamento; es evidentemente bilateral si es oneroso. Si se
trata de la renuncia gratuita por actos entre vivos habrá que diferenciar según se
trate de derechos personales o reales. En el primer caso, para que la renuncia
quede perfeccionada parece necesaria la aceptación del beneficiario, pues sólo
tal aceptación causa la extinción del derecho (art. 946). Ahora, si se trata de la
renuncia de un derecho real, acá no se exige la aceptación de nadie. Un buen
sostén de esto último lo da el art. 1907 que prevé como un medio de extinción
de los derechos reales el de su abandono. Hay que tener presente que una de
las características más importantes de los derechos reales resulta ser la relación
directa de su titular con la cosa, sin que se torne necesaria la presencia de un
intermediario. Si su titular renuncia, el derecho real en cuestión se extingue.
· Con todo, y volviendo a la renuncia gratuita por acto entre vivos, la acep-
tación del . beneficiario como recaudo para causar la extinción del derecho
(art. 946) solamente parece posible cuando se trata de una renuncia expresa; si
fuere tácita (véase nro. 470), como lo es la no oposición de la prescripción libe-
ratoria cuando el respectivo plazo ya ha transcurrido, no habrá aceptación de
la renuncia y, sin embargo, ella tendrá pleno efecto y será de carácter unilateral.
Cabe añadir, finalmente, que la solución del art. 946 es cuestionable. Es que si
se trata de una renuncia gratuita de un derecho, siempre debería considerársela
como un acto jurídico unilateral, pues la aceptación de la renuncia no hace a la
extinción del derecho, sino a la posibilidad de su retractación. Esta es la solu-
ción que propicia el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial
de 2018 (art. 946).
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 279
b) No está sujeta aformas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan
en un instrumento público (art. 949). Nos referimos a esta cuestión más adelante
(nro. 470).
e) La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que
permiten inducirla es restrictiva (art. 948). Nos remitim<?s a los nros. 470 y 471.
d) Es abdicativa de derechos, a tenor de lo cual nunca los puede transmitir.
469. Capacidad
Hay que distinguir si se trata de un acto gratuito u oneroso. En el primer
caso se requiere capacidad para donar (art. 945, in fine); en cambio, para ser be-
neficiario de la renuncia bastará ter1er capacidad para contratar. En el segundo,
la capacidad se rige por las reglas relativas a los contratos onerosos (art. 945, 1a
parte). Si fuera hecha por testamento, bastará que el renunciante sea mayor de
edad al tiempo del acto (art. 2464).
La renuncia se puede expresar a través de representante voluntario, pero
este deberá tener poder especial a su favor para ello (art. 375, inc. i).
470. Forma y prueba
Hemos dicho que la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuan-
do se refiera a derechos que consten en escritura pública (art. 949). Ello signi-
fica que puede hacerse aun tácitamente. Sin embargo, hay casos en que la ley
exige el cumplimiento de ciertas formas o el carácter expreso. Así, por ejemplo,
la renuncia relativa a derechos reales sobre bienes inmuebles, debe hacerse por
escritura pública pues constituye un requisito para extinguir eficazmente tal
derecho (art.1017, inc. a]); si se trata de la renuncia a los derechos hereditarios,
ella debe hacerse por escritura pública o acta judicial que debe agregarse al
expediente sucesorio (art. 2299).
La renuncia puede probarse por cualquier medio, inclusive presunciones.
Pero hay que tener presente que si la prueba es dudosa, se tendrá por renun-
ciado lo menos o de menor valor, pues la voluntad de renunciar no se presume
...
(art. 948).
471. Interpretación
El art. 948 enuncia un principio clásico en esta materia: la renuncia debe
ser interpretada restrictivamente. A nuestro juicio, este principio sólo es aplica-
ble al caso de la renuncia gratuita: allí tiene plena justificación, porque en caso
de duda es lógico favorecer al que ha cedido generosamente un derecho. Pero
no es aplicable al caso de la renuncia onerosa. Aquí no hay una liberalidad, no
hay un acto unilateral; hay un contrato en el que una persona ha renunciado
280 ALEJANDRO BORDA (0IR.)
a algo a cambio de otra cosa que recibe. En tal hipótesis, la duda no tiene por
qué favorecer al renunciante, sino que debe resolverse en el sentido de la mayor
reciprocidad de intereses. Esta es la solución del Anteproyecto de Reforma del
Código Civil y Comercial de 2018 (art. 948).
Ejemplo: si existiese duda sobre si es parcial o total la renuncia de los
derechos hereditarios hecha por un heredero a favor de otro y resultare que el
precio pagado por esa renuncia excede notoriamente el valor de los bienes que
correspondían al renunciante, la duda debe resolverse en el sentido de que la
renuncia era total.
472. Efectos
El efecto fundamental de la renuncia es la extinción del derecho (art. 946),
con todos sus accesorios; tratándose de derechos reales, el derecho queda per-
dido para el renunciante.
En caso de que exista pluralidad de acreedores o deudores, se aplican las
siguientes soluciones: a) si la deuda es simplemente mancomunada divisible, la
renuncia sólo favorece en la porción correspondiente al acreedor renunciante y
al deudor cuya parte en la deuda se renuncia; b) en cambio, si fuere solidaria, la
renuncia hecha por cualquiera de los acreedores (siempre que otro coacreedor
solidario no haya demandado el pago antes) y con cualquiera de los deudores
extingue toda la obligación (arts. 835, inc. b ], y 846, inc. b ]); e) finalmente, si es
simplemente mancomunada indivisible, se plantean dos posibilidades: (i) que
se trate de varios acreedores y un solo deudor, en cuyo caso aunque uno de los
acreedores renuncie a su derecho, los demás lo conservan, y (ii) que se trate de
un solo acreedor y varios deudores, en cuyo caso el acreedor, aunque libere a
uno de los deudores, conserva su derecho contra los restantes. El art. 818 in-
dica que se requiriere la unanimidad de todos los acreedores para extinguir la
obligación por remisión de la deuda, solución que puede postularse de manera
general para la renuncia de un derecho (conf. OssoLA, Federico A., Código
Civil y Comercial de la Nación, Dir.: Alberto J. BuERES, t. 3, p. 514, Ed. Ham-
murabi, 2017).
La renuncia de la obligación principal extingue la fianza, que es un acceso-
rio de aquélla; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligación principal.
En el caso de que el fiador hubiere obtenido su liberación, pagando parcial-
mente la deuda, la ulterior renuncia hecha por el acreedor a su deudor no
autoriza al fiador a repetir lo pagado (arg. art. 953).
Si hubiera variosfiadores y uno de ellosfuera liberado, ello no aprovecha a los
cofiadores (arg. art. 952), pero la norma debe ser bien entendida. En efecto, lo
que ella significa es que los fiadores no quedan absolutamente liberados, pero
sí se aprovecharán de esa renuncia en la medida en la cual el fiador favorecido
hubiera debido afrontar la obligación. Así, por ejemplo, si hubiere dos fiadores
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 281
y uno de ellos fuere liberado, el otro seguirá siendo responsable, pero sólo por
la mitad de la deuda.
473. Retractación
La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada por la
persona a cuyo favor se hace (art. 947). Esta norma, que permite arrepentirse al
renunciante hasta el momento de la aceptación, requiere dos observaciones: a)
Ante todo, ella es aplicable únicamente a la renuncia a título gratuito y por actos
entre vivos. En efecto, la renuncia onerosa es irrevocable desde que se ha for-
malizado el acuerdo de voluntades; y la renuncia por testamento es irrevocable
desde el fallecimiento del causante. b) Producida la retractación, ella no puede
perjudicar a los terceros que hubieren adquirido derechos a consecuencia de
la renuncia, por ello los derechos adquiridos por los terceros quedan a salvo
(art. 947). Ejemplo: el beneficiario de un derecho renunciado por su anterior
titular lo transmite a un tercero; luego, el renunciante se retracta. Esta retracta-
ción no tiene efectos contra el tercero, porque la renuncia produce sus efectos
desde su realización.
474. Diferencias con la donación
El problema de la semejanza de la renuncia con la donación sólo se plan-
tea, desde luego, cuando aquélla ha sido realizada a título gratuito y por actos
entre vivos.
Aun en esa hipótesis, hay entre ambas instituciones una diferencia sustan-
cial: la donación supone la transmisión de la propiedad de una cosa (art. 1542),
en tanto que la renuncia importa el abandono de un derecho, de cualquier
naturaleza. Es claro que en algunos casos la diferencia se hace sutil y confusa.
Veamos los casos más importantes:
a) Ante todo, cuando se trata de la renuncia al derecho de exigir la entrega
de la propiedad de una cosa, parece indiscutible que hay donación. En efecto,
no se ve diferencia sustancial entre quien entrega gratuitamente una suma de
dinero (supuesto típico de donación' y quien habiendo prestado una suma de '1-
dinero a un amigo, renuncia al derecho de pedir el reintegro. En ambos casos
ha mediado transferencia de la propiedad de una cosa al beneficiario, hecha
con animus donandi.
b) En materia de obligaciones de hacer, es claro que la renuncia a exigir la
prestación de un servicio no es donación, pues no hay transferencia de una cosa
(art. 1542); sin embargo, si el servicio prometido hubiera sido ya remunerado
por quien luego renunció,· hay donación porque en este caso habría entrega
gratuita de una suma de dinero.
282 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
e) Tampoco hay donación cuando se renuncia;¡. una fianza, hipoteca, pren-
da o anticresis, pues no se transfiere una cosa (art.1542). Pero la renuncia a un
derecho real de usufructo, uso y habitación o servidumbre parece configurar
donación indirecta, porque si bien no hay transferencia del dominio, en cambio
la hay de elementos o derechos que son integrantes de él.
d) La renuncia a la prescripción ganada no es donación; en el fondo no es
otra cosa que el reconocimiento de una obligación natural, en lo que no hay
liberalidad, como no la hay en pagar tales obligaciones.
Sin embargo, y más allá de las distinciones hechas, no se podrá dejar de
tener presente que las normas de la donación se aplican subsidiariamente a
todos los actos jurídicos a título gratuito (art.1543). Y que si se tratara de actos
mixtos -en parte onerosos y en parte gratuitos- debe aplicarse la forma de
las donaciones; y en cuanto a su contenido, la parte gratuita también ,se regirá
por las normas de la donación (art. 1544).
Es que entre donación propiamente dicha y renuncia hay una identidad
que es la transferencia de un bien (sea cosa o derecho) a favor de otra persona,
hecha con ánimo liberal. No parecen haber razones suficientes para aplicar a
dos instituciones esencialmente iguales regímenes distintos.
§ 7.- REMISIÓN DE DEUDA
475. Concepto y naturaleza
La remisión de deuda no es otra cosa que la renuncia de una obligación. En
suma, es un concepto más circunscripto que la renuncia; mientras ésta se refie-
re a toda clase de derechos, la remisión se vincula exclusivamente con las obli-
gaciones. Hay una relación de género a especie. Por ello las disposiciones sobre la
renuncia se aplican a la remisión de la deuda hecha a favor del acreedor (art. 951).
476.Formas
La remisión de deuda puede hacerse en forma expresa o tácita.
a) Habrá remisión expresa cuando el acreedor exteriorice por escrito, ver-
balmente o por signos inequívocos, su voluntad de remitir su derecho, de ma-
nera total o parcial. La ley no exige ninguna formalidad especial para hacer
una remisión expresa, aunque la deuda original conste en instrumento público
(art. 951 y remisión al art. 949).
b) Habrá remisión tácita, salvo prueba en contrario, cuando el acreedor en-
tregue voluntariamente al deudor el documento original en que conste la deu-
da (art. 950) . Es ésta una forma típica y muy frecuente de desobligar al deudor.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 283
Para que la extinción de la deuda tenga efecto es necesario: 1°) que el docu-
mento sea el original; si se trata de una simple copia, aunque fuera certificada
por escribano público, no funciona la presunción legal; que -si el documento
es un instrumento protocolizado y su testimonio o copia se halla en poder del
deudor sin anotación del pago o remisión, y tampoco consta el pago o la remi-
sión en el documento original- el deudor pruebe que el acreedor le entregó el
testimonio de la copia como remisión de la deuda (art. 950); en cambio, si en
tal testimonio o cppia obra la anotación del pago o remisión, debe considerarse
directamente quci~hay remisión de deuda; 2°) que la entrega sea voluntaria; si
el que lo entregó demuestra que lo hizo forzado por la violencia o inducido
por el dolo del deudor, no hay remisión; pero la posesión del documento por el
deudor hace presumir que la entrega fue voluntaria, corriendo por cuenta del
acreedor la prueba de que no fue así; 3°) que la entrega haya sido hecha por el
acreedor al deudor o a Sl!J.~i~epresentante legal o convencional; si fuere entregado
a una tercera persona, n'ó-~ay remisión.
"~i
Cabe notar que la remisión de la deuda produce los efectos del pago
(art. 952, 1a parte). Por lo tanto, se libera el deudor tanto de la obligación prin-
cipal como de sus accesorios.
Debe señalarse que la remisión de deuda es gratUita, por lo que cabe aplicar
las normas de la donación (art. 1543); por ello, estamos ante una libenilidad,
sujeta a revocación por ingratitud del deudor. En la anterior edición sostuvi-
mos que también estaba sujeta a colación; empero, una nueva reflexión nos
hace modificar esa idea. Es que debe advertirse que el artículo 1543 establece
que las normas del capítulo de la donación se aplican subsidiariamente a los
demás actos jurídicos a título gratuito. Ello implica que sólo aquellos aspectos
regulados en ese capítulo de la donación (tales como reversión o revocación)
son aplicables. En cambio, otros temas regulados fuera de ese capítulo (como
reducción por inoficiosidad o colación) no lo son.
No puede haber remisión de deuda onerosa, pues (i) si el acreedor recibe
la prestación debida, hay pago, (ii) si el deudor entrega otra cosa, habrá dación
en pago o novación, y (iii) si con la contraprestación dada por el deudor se
extingue un crédito discutible, habrá transacción.
...
477. Efectos; caso de fianza
Hemos dicho ya que la remisión de deudas no es otra cosa que la renuncia
de una obligación; en lo que atañe a sus efectos, se aplicará, pues, lo dicho sobre
la renuncia. Aquí nos ocuparemos solamente de-un problema que es específico
de la remisión de deudas y que se refiere a la fianza.
La remisión hecha al deudor principal extingue la fianza, que es un acceso-
rio de aquélla; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligación principal
(art. 952).
284 ALEJANDRO BORDA (DIR..)
La remisión hecha a favor de uno de los fiadores no aprovecha a los demás
fiadores (art. 952, in fine). Pero como hemos dicho antes (nro. 472), lo que la
norma significa es que los fiadores no quedan absolutamente liberados, pero
sí se aprovecharán de esa remisión en la medida en la cual el fiador favorecido
hubiera debido afrontar la obligación. Así, por ejemplo, si hubiera dos fiadores
y uno de ellos fuere liberado, el otro seguirá siendo responsable, pero sólo por
la mitad de la deuda. El caso al que nos estamos refiriendo es el de la fianza so-
lidaria, porque en la mancomunada cada fiador está obligado sólo por su parte,
de tal modo que si uno de ellos es liberado, no puede decirse que los otros se
beneficien en la parte de aquél.
478. Pago parcial del fiador
Si el fiador hubiese pagado una parte de la deuda antes de la remisión
hecha al deudor, no puede repetir lo pagado contra el ~creedor (art~ 953). Una
cosa es clara en esta disposición: el fiador no puede dirigir su acción de repe-
tición contra el acreedor. La ley presume, muy razonablemente, que si después
de recibir un pago parcial el acreedor hace remisión . de la deuda, entiende
remitir sólo lo restante.
479. Devolución de la cosa dada en prenda
La devolución voluntaria qué hiciere el deudor de la cosa dada en prenda
sólo causa la remisión del derecho de prenda, pero no la remisión de la deuda
(art. 954). La existencia de la cosa en poder del deudor, hace presumir su entre-
ga voluntaria, salvo el derecho del acreedor de probar lo contrario.
Es natural que la devolución de la cosa extinga sólo el derecho de prenda
y no la obligación, puesto que aquella garantía es un accesorio de la obligación
principal, de tal modo que su extinción no tiene por qué causar la extinción
de éstá.
§ 8.- IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
480. Concepto
Puede ocurrir que la obligación contraída se vuelva de cumplimiento im-
posible. En tal caso hay que hacer la siguiente distinción: a) si se ha hecho
imposible por causa imputable al deudor o si éste hubiera tomado sobre sí el caso
fortuito ofuerza mayor, la obligación cambia su objeto y se convierte en otra de
pagar una indemnización por los daños causados; b) si se ha hecho imposible
sin causa atribuible al deudor, la obligación se extingue y sin responsabilidad
(art. 955). En este último caso es, por tanto, un hecho extintivo de las obliga-
ciones.
EXTINCI Ó N DE LAS OBLIGACIONES 285
La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento físico, que puede con-
sistir en un caso fortuito o fuerza mayor (por ej. , un rayo que destruye la cosa
prometida en venta, una enfermedad que priva de la vista al escultor que debía
realizar un trabajo) o en un hecho del propio acreedor o de un tercero (por ej.,
si alguien roba la cosa que debía ser entregada). O puede también derivar de
una razón legal; así, por ejemplo, si el Estado expropia la casa que había sido
prometida en venta; o si se prohíbe la exportación de.la mercadería vendida al
exterior.
481. Requisitos para que se opere la extinción
Para que se opere la extinción es menester:
1°) Que el cwnplimiento de la prestación se haya hecho imposible. No basta
una simple dificultad para cumplir, ni importa tampoco que la obligación se
haya hecho más grave para el obligado (supuesto que quedaría aprehendido
en la excesiva onerosidad sobreviniente, art. 1091). Es necesaria una verdadera
imposibilidad, material o jurídica. Por ese motivo, no parece posible que pueda
existir tal imposibilidad si lo prometido es una cosa fungible, que fácilmente
pueda ser reemplazada por otra de su misma especie.
2°) Que la imposibilidad se haya producido sin causa imputable al deudor, vale
decir que derive de un caso fortuito o fuerza mayor o del hecho del príncipe (es
decir, de una disposición legal o administrativa) o del hecho de un tercero. Si,
en cambio, el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobreviene por
culpa del deudor, éste es responsable (art. 1733, inc. d]).
3°) Que el deudor no sea responsable (!el caso fortuito o de fuerza mayor. Pues,
en efecto, el deudor puede haber tomado a su cargo el caso fortuito, en cuya
hipótesis no estará exento de responsabilidad (art. 1733, inc. a]). También res-
ponde el deudor si: (i) de una disposición legal resulta que no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; (ii) está en mora, a no ser que
ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad
de cumplimiento; (iii) el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cum-
plimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de
la cosa o la actividad (art.1733, incs. b], e] y e]). ...
4°) Que la imposibilidad de cumplir la prestación sea sobrevenida a la obliga-
ción (art. 955). Si la imposibilidad fuese anterior o contemporánea al nacimien-
to de la obligación, estaríamos ante un supuesto de ineficacia (nulidad).
5°) Que la imposibilidad de cumplir la prestación sea objetiva, absoluta y de-
finitiva (art. 955). El carácter objetivo de la imposibilidad apunta a que nadie
-en condiciones y situación similares- puede cumplir, y no sólo el deudor.
El carácter absoluto tiene en mira que no existe posibilidad de cumplir, sin
286 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
importar el mayor o menor costo que ello puede traer aparejado. El carácter
definitivo refiere a que nunca más podrá cumplirse.
El Código Civil y Comercial prevé también el supuesto de imposibilidad
temporaria. En este caso, como regla, no existe imposibilidad de cumplimiento
que acarree la extinción·de la obligación, pues en algún momento cesará el obs-
táculo y cuando e~o ocurra, la prestación será exigible por el acreedor. Mientras
dura la imposibilidad, no se generan daños moratorios. Sin embargo, hay casos
en que la imposibilidad temporaria causa la extinción de la obligación, y ello
ocurre en los casos de plazo esencial (el vestido de la novia que debe estar lis-
to el día del casamiento) y de frustración irreversible del interés del acreedor
(la frustración de la finalidad perseguida). Por ello, el art. 956 dispone que la
imposibilidad sobrevenida,. objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene
efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando s.u duración frustra el interés
del acreedor de modo irreversible.
Veamos algunos casos que mencionaba el Código Civil de VÉLEZ, que
permiten aclarar algunas ideas: a) Tratándose de una obligación de entregar
una cosa cierta se la tendrá por perdida solamente cuando se haya destruido
completamente (p. ej., por incendio) o haya sido puesta fuera del comercio o
haya desaparecido de modo que no se sepa su existencia (p. ej., por robo). b) Si
se tratase de una obligación sólo determinada por su especie y cantidad (obliga-
ciones de género), el pago nunca se juzgará imposible. e) Si la obligación tiene
por objeto la entrega de una cosa incierta dentro de un número de cosas ciertas
de la misma especie (género limitado), la obligación se considerará extinguida
solamente si se extinguen todas las cosas comprendidas dentro de la limitación
fijada.
Lo que el Código Civil y Comercial ha omitido regular es el supuesto
de imposibilidad parcial de cumplimiento. Siguiendo las pautas estableci-
das en el Código Civil de Vélez (arts. 580 y 581) -que resultan aplicables
pues pueden ser consideradas usos y costumbres vinculantes en los términos
del artículo 1o del Código vigente, en tanto regulan una situación no regla-
da legalmente (y que han sido recogidas por el Anteproyecto de Reforma
del Código Civil y Comercial de 2018, art. 955 ter)- puede reconocerse al
acreedor el derecho a optar entre (i) disolver la ~bligación, (ii) reclamar el
cumplimiento de la prestación en la parte que sea posible, con disminución
proporcional del precio si estuviese fijado, (iii) reclamar el valor del bien de-
bido, y (iv) reclamar un bien equivalente, si el debido es fungible. En cuanto
a la posibilidad de reclamar los daños sufridos por el incumplimiento, habrá
que estar a las normas establecidas en el Capítulo 1 del Título V del Código
Civil y Comercial.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 287
482. Efectos de la imposibilidad de pago
La imposibilidad física o legal de cumplir lo prometido extingue la obli-
gación con todos sus accesorios; y las partes deberán restituirse todo lo que
hubieran recibido con motivo de la obligación extinguida.
483. Transformación de la obligación en otra de indemnizar los daños cau-
sados
La obligación no se extingue no obstante la imposibilidad de pagarla si esa
imposibilidad deriva: a) de una causa imputable al deudor; b) de un caso for-
tuito o fuerza mayor que el deudor ha tomado a su cargo o que la ley ha puesto
a su cargo; e) de la mora en que se encuentra el deudor, aun cuando no hubiera
tomado sobre sí el caso fortuito. En todos estos casos la obligación de dar,
hacer o no hacer se transforma en la de reparar los daños que sufra el acreedor
por el incumplimiento (art. 955). ,
484. Desaparición del interés de la obligación
La obligación debe considerarse extinguida, como hemos dicho, si desa-
parece el interés del acreedor. Puesto que la obligación presupone un interés
digno de protección jurídica, desaparecido éste, se extingue la obligación. EN-
NECCERUS y LEHMANN brindan un ejemplo ilustrativo: un fabricante estipula
con su capataz que no podrá éste aceptar durante un lapso de tres años ningún
empleo de ninguna compañía competidora; es obvio que la obligación de no
hacer del capataz. cesa si el fabricante se retira del negocio y cierra su fábrica
antes de aquel lapso.
§ 9.- TRANSACCIÓN .
A.- CUESTIONES-GENERALES ~
485. Concepto
La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o
ponerle .fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o li-
tigiosas (art. 1641). He aquí un ejemplo: un médico demanda a su cliente por
pago de$ 40.000; el demandado sostiene deber solamente$ 10.000; durante
el trámite del pleito llegan a una transacción por la cual se fijan los honorarios
en $ 25.000. El médico ha cedido parte de los honorarios a que se creía con
 288 ALEJANDRO BORDA (0IR.)
derecho para asegurarse el pago de$ 25.000; el cliente paga más de lo que cree
adeudar para no verse en el riesgo de ser condenado a una suma mayor.
De la definición dada por la norma legal, pueden extraerse dos cuestiones; ·
por un lado, la transacción es calificada como un contrato, por otro lado, tiene
como fin extinguir obligaciones dudosas o litigiosas.
Por esta última razón, tradicionalmente la transacción ha sido estudiada
dentro de los modos de extinción de las obligaciones y por ello la trataremos
a continuación.
Sin perjuicio de ello, como integra la parte especial de los contratos, tam-
bién nos hemos referido a la transacción en otro lugar (BoRDA, Alejandro,
Derecho Civil. Contratos, cap. XLIV, La Ley, 2a edición).
486. Requisitos
Para que la transacción esté configurada es preciso: a) que haya acuerdo de
voluntades; b) que las partes hagan concesiones recíprocas, es decir que cedan
parte de sus pretensiones a cambio de que se les asegure el carácter definitivo
de las restantes; e) que por esas concesiones se extingan obligaciones litigiosas
o dudosas.
Obligación litigiosa es la que está sujeta a juicio. No tan preciso, en cambio,
es el concepto de obligación dudosa. Se acepta que debe considerarse tal toda
obligación sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en el espíritu de
las partes, quizá profanas en Derecho, aunque la duda no fuera posible entre
peritos o especialistas. La duda puede resultar no solamente de la legitimidad
misma del pretendido crédito, sino de la dificultad para probar el título de la
deuda, el monto de los daños sufridos, etcétera. Incluso, puede afirmarse que
es una cuestión dudosa aquella que todavía no ha sido sometida a juicio, pues
no existe certeza de la solución final ni constituye aun una cuestión litigiosa.
Solamente no pueden transarse aquellas obligaciones cuya existencia y monto
no son discutidos por el deudor.
487. Naturaleza jurídica
¿Es la transacción un contrato? Ésta fue una cuestión debatida antes de la
sanción del Código Civil y Comercial, pues un sector lo negaba aduciendo que
se trata de un acto jurídico extintivo de las obligaciones, en tanto que el efecto
propio de los contratos es que las partes contraigan obligaciones, no que las
extingan. El Código ha seguido la doctrina mayoritaria que reconoce el carác-
ter contractual, pues hay contrato no solamente cuando las partes se ponen de
acuerdo para crear, regular, transferir o módificar relaciones jurídicas patrimo-
~ '•' niales, sino también cuando se proponen extinguirlas (art. 957). Por ello es que
el art. 1641 define a la transacción como un contrato. Por lo demás, si bien la
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 289
transacción extingue obligaciones, no se limita sólo a ello pues también tiene
por finalidad que se reconozcan las obligaciones y se cumplan. Casi todos los
códigos modernos comparten la opinión de que es un contrato.
488. Caracteres
La transacción tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato (art. 1641) bilateral, consensual, oneroso, conmutativo,
formal y nominado.
b) Es de interpretación restrictiva (art. 1642). El fundamento de esta nor-
ma es que la transacción importa siempre una renuncia y las renuncias son de
interpretación restrictiva (art. 948). La idea, con todo, debe ser tomada con
cuidado. Está bien que la renuncia sea de interpretación restrictiva cuando es
unilateral; pero cuando es bilateral-como ocurre en la transacción-, parece
más razonable resolver la duda en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses.
e) Es declarativa y no constitutiva de derechos, aunque el Código Civil y
Comercial no haga mención a ello. En efecto, la transacción no tiene por ob-
jeto crear o transmitir nuevos derechos a las partes, sino simplemente reconocer
los existentes.
Finalmente, debe señalarse que durante la vigencia del Código Civil de
VÉLEZ, la transacción constituía un acto indivisible, de tal modo que si una
' nulo todo el acto (art. 834). La
de las cláusulas de la transacción era nula, era
cuestión ha cambiado sustancialmente en el Código Civil y Comercial pues la
nulidad de una disposición no cifecta a las otras disposiciones válidas, si son separa-
bles; más aún, solamente si no son separables porque el acto no puede subsistir sin
cumplir su finalidad, se declara la nulidad total (art. 389, párr. 2°). Ampliaremos
este tema más adelante (nro. 496).
489. Capacidad
La capacidad se rige por las reglas generales que hemos analizado en otro
lugar (BoRDA, Alejandro, Derecho Civil. Contratos, nro. 84 y ss., La Ley, 2a edi-
ción) y allí nos remitimos. ...
Sin embargo, debe señalarse que el Código Civil y Comercial establece,
de manera expresa, tres prohibiciones (art. 1646). En efecto, no pueden hacer
transacciones:
a) Las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo. Hemos dicho
antes, que la transacción es declarativa y no constitutiva de derechos, por lo
que no puede haber en ella una verdadera enajenación. Ent¿nces, ¿cómo se
explica la norma? Es que, a la vez de reconocerse un derecho preexistente, en la
transacción también se hace abandono de una pretensión o de un derecho que
290 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
se creía tener. En este sentido, hay una disposición; y de allí que se exija para
transigir capacidad para disponer del derecho transado.
b) Los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquie-
ra con autorización judicial. La norma amplía las prohibiciones impuestas a los
padres (art. 689, párr. 2°) y a los tutores y curadores (arts. 120 y 138).
e) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que corifiere el testamento,
sin la autorización de/juez de la sucesión. Esta prohibición se justifica en el hecho
de que la función del albacea es ejecutar las disposiciones testamentarias, dan-
do cumplimiento a la voluntad del testador, lo que no se aviene con la noción
de la transacción. De todos modos, la norma deja abierta la posibilidad de que
el juez la autorice, cuando así convenga.
490. Representación convencional
Para transigir en nombre de otra persona se requiere poder especial, es decir
que haya recibido facultades expresas para hacerlo (art. 375, inc. i]). Los pode-
res generales no bastan.
8.- ÜBJETO DE LA TRANSACCIÓN
491. Derechos que pueden ser objeto de transacción
El objeto de la transacción no escapa a las normas 'generales que el Có-
digo Civil y Comercial prevé. Con otras palabras, el objeto debe ser lícito,
posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial
(art. 1003).
Además, habrá que tener presente que la transacción -como contrato que
es- no podrá tener como objeto (i) hechos que sean imposibles, o estén pro-
hibidos por la ley, sean contrarios a la moral, a las buenas costumbres, al orden
público, a la dignidad de la persona humana o lesivos a los derechos ajenos; ni
(ii) bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean (arts.1004 y 279).
En particular, el art. 1644 dispone que no puede transigirse sobre derechos en
los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables; y que
tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o
el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de
aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar.
De lo expuésto, puede decirse, de manera general, que todos los derechos
que están en el comercio pueden transarse. Pero resulta necesario hacer algunas
aclaraciones.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 291
En materia de derechos patrimoniales la regla es que todos ellos pueden
ser objeto de transacción, sean personales, reales o intelectuales. Por excep-
ción, no puede transarse: a) sobre los eventuales derechos a una sucesión futura
(art. 1010, párr. 1°); b) sobre la obligación de pasar alimentos (art. 539), bien
entendido que la prohibición legal se refiere a las mensualidades futuras; pero
respecto de las ya vencidas o devengadas la transacción es posible; e) sobre lá
indemnización por accidentes del trabajo, la de despido y preaviso, si no contaren
con la intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare reso-
lución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se
ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes
(art. 247, ley 20.744, ref. por leyes 25.250 y 25.345).
En materia de derechos extrapatrimoniales y particularmente de fomilia,
la regla es que no pueden transarse (art. 1644); tal es el caso de las acciones re-
lativas a las cuestiones de estado (reconocimiento o contestación de la filiación,
de la condición de cónyuge, pariente), a las cuestiones sobre validez y nulidad
del matrimonio, a no ser que se trate de un supuesto de nulidad relativa y la
transacción sea en favor de la validez (arg. art. 425). En cambio, no hay incon-
veniente en transar las acciones patrimoniales derivadas de cuestiones de estado.
Ejemplo: muerta una persona y abierta su sucesión, se presenta alguien accio-
nando por reconocimiento de la filiación extramatrimonial y petición de he-
rencia. Ambas acciones están íntimamente vinculadas, puesto que los derechos
hereditarios dependen de la filiación. Sobre la existencia del vínculo no podrá
transarse; pero sí sobre los derechos patrimoniales contenidos en la sucesión.
Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos. Cierto
es que esta prohibición, que estaba prevista expresamente en el art. 842 del
Código Civil de VÉLEZ, no aparece en el ordenamiento vigente. Sin embargo,
ella queda incluida en el art. 1644, pues la acción penal, al involucrar el interés
público, compromete el orden público. En cambio, sí puede transarse la acción
civil por indemnización de los daños provocados por el propio delito, pues se
trata de un derecho patrimonial derivado de él (art. 1644, párr. 2°). También
pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos de acción privada, es
decir, de aquellos delitos cuya investigación y castigo dependen exclusivamente
de la actividad y voluntad del ofendido.
C.- fORMA Y PRUEBA
492. Reglas generales
En lo que atañe a la forma, el art. 1643 dispone que la transacción debe ser
hecha por escrito. Sin embargo, no es posible olvidar que el art. 1017 exige algo
más cuando se trata de derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles: en este
caso se requiere escritura pública.
292 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Incluso, debe diferenciarse entre transacciones de derechos litigiosos y las
que versan sobre derechos simplemente dudosos. En el primer caso, la tran-
sacción sólo es ificaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los
interesados ante el juez en que tramita la causa (art. 1643). Más aún, la norma
añade que mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de
ella. Pero si los derechos fueran simplemente dudosos, y no involucrara inmue-
bles, bastará con que la transacción sea hecha por escrito. El'Anteproyecto de
Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 ha considertdo innecesario el
requisito de presentación judicial, por lo cual lo elimina.
La prueba se rige por las disposiciones generales (art. 1019), lo que hemos
analizado otro lugar (BoRDA, Alejandro, Derecho Civil. Contratos, nro.184 y ss.,
La Ley, 2a edición) y allí nos remitimos.
D.- EFECTOS
493. Principios generales
Según hemos dicho anteriormente, la transacción implica un reconocimien-
to parcial y una renuncia parcial de derechos. En otras palabras, se renuncia
parcialmente un derecho para obtener el reconocimiento del resto de la pre-
tensión. De ahí se deduce este doble efecto: una extinción y un reconocimiento o
consolidación parciales de obligaciones y derechos.
No está de más señalar que la transacción, como todo contrato, produce
efectos entre las partes y con relación a terceros. De allí que pueda convenirse
una cláusula penal o alguna modalidad (una condición o un cargo, por ejem-
plo), y que las partes puedan invocar la excepción de incumplimiento contrac-
tual o pretender resolver el contrato con fundamento en la cláusula resolutoria,
sea expresa, sea tácita.
494. Fuerza obligatoria: ¿importa la transacción de la cosa juzgada?
Según el art. 1642, la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin ne-
cesidad de homologación judicial. No debe pensarse, empero, que la transacción
tiene una autoridad idéntica a la de la sentencia definitiva. Hay entre ellas un
mismo y fundamental efecto: ambas partes ponen fin al pleito e impiden la re-
novación de las acciones por las partes interesadas o sus sucesores universales.
Pero las diferencias son esenciales: a) las sentencias no pueden ser atacadas por
dolo o violencia, en tanto que las transacciones, sí; b) la transacción es atacable
por acción de nulidad, en tanto que las sentencias sólo lo son por los recursos
que autorizan las leyes procesales. Tratándose de transacción extrajudicial, toda
asimilación resulta imposible; en tal caso, ella no es sino un simple contrato
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 293
que regla los derechos y obligaciones de las partes: no pone fin a un pleito,
carece de autenticidad formal.
¿Tiene la transacción fuerza ejecutiva? Indudablemente sí, pues el art.1642
establece que produce los efectos de la cosa juzgada. Con todo, y más allá de
que la norma dispone que no se necesita la homologación judicial, pensamos
que sólo la transacción judicial goza de fuerza ejecutiva; la extrajudicial carece
de ella, a menos que la tenga el instrumento en el cual ha sido documentada,
pues no ha de olvidarse que es un simple contrato.
495. Limitaciones de los efectos de la transacción: entre quiénes se pro-
ducen
Los efectos de la transacción, como de los contratos en general, se limitan
a las partes y a sus sucesores universales; y no los tiene con respecto a terceros,
excepto en los casos previstos por la ley (arts. 1021 y 1024).
Este principio general reconoce algunas excepciones: a) la transacción en-
tre acreedor y deudor extingue la fianza, aunque el fiador estuviera ya conde-
nado por una sentencia firme; es una consecuencia de la accesoriedad de la
fianza; b) la transacción hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha
a los restantes, pero no puede sedes opuesta (art. 835, inc. d]); y, recíprocamen-
te, la transacción concluida con uno de los coacreedores solidarios puede ser
invocada por los otros, mas no puede sedes opuesta (art. 846, inc. d]). En otras
palabras: los coacreedores o codeudores solidarios no pueden ser perjudicados
por una transacción hecha por su coacreedor o codeudor; pero pueden aprove-
charse de ella si así conviene a sus intereses.
f.- NULIDAD
496. En qué casos procede
El art. 1647 Código Civil y Comercial establece como principio que la
transacción es nula en los casos previstos para los actos jurídicos en general
(Libro Primero, Título IV, Capítulo 9, arts. 382 y ss.).
"
Añade a ello, algunos casos particulares de nulidad:
a) Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o in-
ificaces (art. 1647, inc. a]). Se ha sostenido que el fundamento de la norma
reside en que si la parte hubiera sabido dicha circunstancia, no habría transa-
do. Por nuestra parte, pensamos que el fundamento es otro: la nulidad de la
transacción no se funda en el supuesto error (de hecho o de derecho) en que
habría incurrido la parte, sino en la falta de causa. Ejemplo: creyéndome por un
error, heredero de una persona fallecida, llego a una transacción con uno de sus
294 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
acreedores. El acto será nulo porque en realidad yo no debía nada; la obligación
que yo he contraído carece de causa.
b) Si, al celebrarla (a la transacción), una de las partes ignora que el derecho que
transa tiene otro título mejor (art. 1647, inc. b]). La norma, algo confusamente,
parece referirse al siguiente supuesto: una de las partes tiene un mejor título
que el que ha invocado sobre el derecho controvertido, pero lo ignora. Podría
invocarse como fundamento de la norma el error de hecho esencial, como vi-
cio de la voluntad (art. 265). Sin embargo, pensamos que es otra hipótesis de
falta de causa, pues la existencia de un mejor derecho, deja sin causa el derecho
alegado por quien ha transado. De todos modos, para resolver el problema, no
podrá prescindirse de la buena o mala fe de la otra parte.
e) Si (la transacción) versa sobre .un pleito ya resuelto por sentenciafirme, siem-
pre que la parte que la impugna lo haya ignorado (art. 1647, inc. e]). La solución
es lógica, porque no habría ya acciones litigiosas o dudosas. Bien entendido
que para que la nulidad funcione es preciso: a) que no exista ya recurso contra
la sentencia, pues mientras los hubiere la transacción es posible; son frecuentí-
simas las transacciones celebradas después de dictada la sentencia de primera
instancia y cuando ella se encuentra en apelación; b) que la parte interesada en
la nulidad haya ignorado la sentencia que había concluido el pleito; porque si
la conocía, el contrato posterior será válido ya no como transacción (pues no
hay derechos litigiosos o dudosos) sino como renuncia de derechos, remisión
parcial de deudas, novación, etcétera.
En cambio, los errores aritméticos en que hubieran incurrido las partes no
obstan a la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener
la rectificación correspondiente (art. 1648).
Finalmente, hay que señalar que es necesario diferenciar si la nulidad que
afecta a la transacción es absoluta o relativa. En efecto, si la obligación transada
adolece de un vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si,
en cambio, es de nulidad relativa, y las partes conocen el vicio y tratan sobre la
nulidad, la transacción es válida (art.1645), porque en definitiva es un supuesto
de confirmación.
CAPÍTULO VI
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD
l. PRESCRIPCIÓN
§ 1.- GENERALIDADES
497. Idea general de la prescripción: sus dos clases
La ley protege los derechos individuales, pero no ampara la desidia, la ne-
gligencia, el abandono. Los derechos no pueden mantener su vigencia inde-
finidamente en el tiempo, no obstante el desinterés del titular, porque ello
conspira contra el orden y la seguridad. Transcurridos ciertos plazos legales,
mediando petición de parte interesada, la ley declara prescriptos los derechos
no ejercidos.
r
Hay dos clases de prescripción: a) la adquisitiva, llamada con mayor pro-
piedad usucapión, consiste en la adquisición de·un derecho por haberlo poseído
durante el término fijado por la ley. Así, la propiedad de un inmueble se ad-
quiere por su posesión durante diez años de buena fe y con justo título, o por
su posesión durante veinte años si no hay justo título o buena fe, es decir, para
los poseedores de mala fe (arts. 1898 y 1899); b) la liberatoria, o prescripción
propiamente dicha, que consiste en la pérdida de un derecho por el abandono.
Esta última es la que será objeto de nuestro estudio en este libro. Sin embargo,
'lo
es pertinente señalar que lo que se diga en este subcapítulo y en el siguiente
dedicado a la suspensión, interrupción y dispensa del plazo de la prescripción
es aplicable también a la usucapión, en ausencia de disposiciones específicas,
pues así lo dispone el art. 2532.
498. Concepto y elementos
La prescripción es la extinción de un derecho o, para hablar con mayor
precisión, la extinción de las acciones derivadas de un derecho, por el abandono
de su titular durante el término fijado por la ley.

296 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
La prescripción requiere, por lo tanto, estos dos elementos·: a) la inacción
del titular; b) el transcurso del tiempo.
499. Metodología del Código
El Código trata la prescripción en el Título I del Libro Sexto dedicado a
las disposiciones comunes a los derechos personales y reales. Ese Título está dividi-
do, a su vez, en cuatro capítulos dedicados respectivamente a las disposiciones
comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva, a la prescripción liberatoria,
a la prescripción adquisitiva (aunque existen normas propias referidas a esta
prescripción en el Libro Cuarto, arts. 1897 a 1905), y a la· caducidad de los
derechos.
En nuestros planes de estudio ha sido tradicional tratar la prescripción
liberatoria en el curso de Obligaciones. Es un método muy discutible, pues
éste no es un hecho extintivo de la obligación en sí misma, sino de las acciones
derivadas de ella; y, por otra parte, no se aplica solamente a las obligaciones,
sino también a otros derechos. Debió, pues, ser tratado en la Parte General,
como lo hacen los códigos alemán, italiano y suizo.
500. Naturaleza jurídica
Cabe preguntarse qué es lo que hiere la prescripción, si el derecho en sí
mismo o sólo la acción que de él nace.
Tradicionalmente, y con fundamento en el art. 515, inc. 2° del Código Ci-
vil de VÉLEZ, se ha sostenido que prescripta una obligación civil, perdura entre
las partes un vínculo jurídico, para algunos, atenuado, llamado obligación natu-
ral. De ello se seguía que la obligación civil simplemente había sido herida sólo
en su acción, pero no quedaba herido el derecho en sí mismo, pues permanecía
como obligación natural. Esta obligación natural es exactamente la misma que
su predecesora en sus alcances, efectos, modalidades, vicios, etcétera.
Es cierto que la cuestión puede merecer una diferente lectura desde la
sanción del Código Civil y Comercial, pues este cuerpo lt~gal no regula la obli-
gación natural. Pero ya hemos dicho que, sin perjuicio del debate doctrina-
rio que se ha suscitado, la ausencia de regulación no importa su desaparición
(véase nro. 192). E, incluso, más allá de lo expuesto que lleva a reafirmar que
la prescripción sólo hiere la acción pero no el derecho, debe destacarse que el
art. 2538 establece que el pago espontáneo de una obligación prescripta no
es repetible. Y es claro que si lo que la prescripción afectara fuera el derecho
en sí mismo, ese pago sería sin causa y por lo tanto tendría que ser repetible
(art. 1796).
Concluimos, pues, con que la prescripción no afecta radicalmente el dere-
cho, sino sólo la acción que lo protege.
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 297
501. Vías procesales
La prescripción pues ser articulada por vía de acción o excepción (art. 2551 ).
Ciertamente, las más de las veces, la prescripción se opondrá como excepción
ante la demanda promovida por el acreedor para el pago de la deuda. Sin
embargo, ningún obstáculo existe en que pueda ser invocada como acción de-
clarativa de certeza. En efecto, muchas veces el deudor puede necesitar dejar
en claro que su deuda no es eXigible o remover un obstáculo para el ejercicio
de un derecho. Múltiples ejemplos pueden darse. Uno de ellos es el del deudor,
con deuda prescripta, que aparece en los sistemas de información crediticia;
es claro que en tal situación le resultará sumamente difícil obtener un crédito
o celebrar algún contrato bancario, por lo que debe reconocerse su derecho a
accionar. Otro caso es el de la imposibilidad de enajenar un inmueble por ha-
llarse impagos los impuestos; si éstos están prescriptos, el propietario vendedor
puede iniciar demanda contra el Fisco para que se lo declare así, con lo cual
queda en libertad de escriturar. De lo contrario, el Fisco vendría a tener en sus
manos el recurso para obligar a pagar una deuda prescripta, en contra de las
disposiciones de la ley.
502. Utilidad y fundamento
La prescripción liberatoria desempeña un papel de primer orden en el
mantenimiento de la seguridad jurídica. El abandono prolongado de los dere-
chos crea la incertidumbre, la inestabilidad, la falta de certeza en las relaciones
entre los hombres. El transcurso del tiempo hace perder muchas veces la prue-
ba de las excepciones que podría hacer valer el deudor. La prescripción tiene,
pues, una manifiesta utilidad: oblfga a los titulares de los derechos a no ser
negligentes en su ejercicio y pone claridad y precisión en las relaciones jurídi-
cas. En interés del orden público y de la paz social conviene liquidar el pasado
y evitar litigios sobre contratos o hechos cuyos títulos se han perdido y cuyo
recuerdo se ha borrado.
;No debe creerse, por lo tanto, que la institución se inspira en el propósito
de proteger al deudor contra su acreedor; su fundamento es, como se ha indica-
do, de orden social. Insistimos, apunta a la seguridad y a la paz en las relaciones ..
jurídicas, procurándose poner un límite en el tiempo a la litigiosidad.
Este fundamento en el orden público explica, además, que los contratantes
no puedan renunciar por anticipado a los plazos de prescripción ni extenderlos
más allá de lo que señala la ley (art. 2533); porque juega aquí más un interés
público que individual. Todo acortamiento o prolongación de plazos afecta el
equilibrio del sistema y dehe ser repudiado. Y debe destacarse que la hipótesis
de abreviación de los plazos resulta particularmente peligrosa en los contratos
de adhesión, en los ,que una de las partes impone todas las condiciones del
contrato, que la otra debe aceptar o rechazar en bloque; de ahí puede derivar
 298 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
una abreviación abusiva de prescripción. Sin embargo, debemos destacar que
no ocurre lo mismo en materia de caducidad.
Estos mismos fundamentos son los que se dieron para sostener la idea
de que la prescripción es una materia atinente a los códigos de fondo o, con
otras palabras, una cuestión delegada por las provincias al gobierno federal,
cuya regulación es atribución del Congreso de la Nación. Esta postura, se-
guida con claridad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN,
30Í912003, "Filcrosa SN', ED 205-207), ha sido conmovida con el párrafo
final del art. 2532 que dispone que las legislaciones locales podrán regular esta
última (se refiere a la prescripción liberatoria) en cuanto al plazo de tributos. La
cuestión ha generado una amplia discusión doctrina, incluso cuestionando su
constitucionalidad. A nuestro juicio, la norma debe ser interpretada en el senti-
do de que las provincias pueden fijar plazos de prescripción para la percepción
de los impuestos, pero tales plazos jamás pueden exceder los establecidos por
el Código Civil y Comercial. De esta manera, entendemos, damos validez a la
norma, sin que avance sobre la Constitución Nacional. Por lo demás, es im-
portante destacar que el art. 2532 sólo deja a las legislaciones provinciales la
regulación de los plazos en materia de tributos; los demás plazos y el resto de
las cuestiones atinentes a la prescripción, quedan exclusivamente gobernados
por el Código Civil y Comercial.
503. Caracteres
La prescripción tiene los siguientes caracteres:
a) Puede ser alegada como excepción, y como acción (art. 2551), pero siem-
pre es una defensa de carácter sustancial, pues se funda en las normas del
Código Civil y Comercial.
b) No opera de pleno derecho, siendo menester que el interesado la invoque.
Por ello es que no puede ser declarada de oficio por el juez (art. 2552): Dos
motivos esenciales explican esta solución: en primer lugar, el mero transcurso
del plazo no es prueba suficiente de que la prescripción se haya operado, pues
pueden haber mediado causas de suspensión o interrupción (que veremos más
adelante) que el juez no tiene forma de conocer sino a través de los hechos
invocados por las partes y de la prueba por ellas producida; en segundo lugar,
porque hacer valer la prescripción es muchas veces un problema de conciencia
cuya decisión debe quedar librada al propio interesado. De modo que el juez
no puede suplir a la parte en la invocación de la prescripción; empero si fue ar-
ticulada, tiene la facultad de pronunciarse sobre su aplicación e interpretación.
e) Si se opone como excepción, debe ser deducida dentro del plazo para con-
testar la demanda en los procesos de conocimiento, y dentro del plazo para
oponer excepciones en los procesos de ejecución (art. 2553, párr.l 0 ). Ejemplos
de procesos de ejecución son el juicio ejecutivo y la ejecución hipotecaria. La
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 299
solución legal se funda en el hecho de que las defensas del demandado en un
· pleito deben plantearse lealmente y desde el comienzo, para que ambas partes
sepan a qué atenerse. Aceptar que la excepción de prescripción pueda ser inter-
puesta tardíamente provocaría un inadmisible dispendio de tiempo y dinero.
También están facultados para oponer la excepción los terceros interesados
que comparecen al juicio; si se presentan una vez vencidos los términos apli-
cables a las partes, deben oponer la prescripción en su primera presentación
(art. 2553, párr. 2°). ¿Qyiénes son estos terceros interesados? Son aquellos que
no han sido demandados pero que pueden responder por estar vinculados -de
alguna manera- con los hechos alegados en el pleito. Es el caso del accidente
de tránsito; el autor del daño que es demandado por el damnificado, a su vez
citará como tercero interesado a la compañía aseguradora, quien eventualmen-
te responderá con fundamento en el contrato de seguro que lo une con su
asegurado.
d) Es irrenunciable la prescripción futura, lo que es natural, pues se trata de
una institución de orden público; pero puede renunciarse la prescripción ya
cumplida (art.2535,párr.l 0 ). Es que nada se opone a que una persona renuncie
a oponer la prescripción pasada o, más aún, pague una deuda prescripta. Está
en sus atribuciones hacerlo, y para muchos será incluso un deber de conciencia
o un supuesto de obligación natural. Pero lo que no puede hacer es renunciar
a oponer la prescripción futura; es que si se permitiesen tales renuncias, ven-
drían a ser de estilo en los contratos, con lo que se burlaría el fundamento de
la institución. Desde luego, solamente la persona que goce de capacidad para
disponer del derecho está facultada a renunciar a la prescripción ganada. La
norma añade (párr. 2°) que la prescripción ya cumplida, renunciada por uno de
los codeudores (en la prescripción liberatoria) o uno de los coposeedores (en la
prescripción adquisitiva) no surte efectos respecto de los demás. La solución es
absolutamente razonable pues no es posible que una persona pierda el derecho
que tiene por la liberalidad hecha por otra. Por ello, y como el propio artículo
lo establece, el deudor renunciante, que cumple la obligación, no puede ejercer
la a¡::ción de regreso contra los demás codeudores que han quedado liberados
por el cumplimiento del plazo de la prescripción.
1-
e) Es de interpretación restrictiva; en la duda debe estarse por la subsisten-
cia del derecho y por el plazo de prescripción más dilatado.
504. Naturaleza jurídica de la renuncia a la prescripción ,
Nuestro Código habla de renuncia de la prescripción ya ganada, utilizando
una terminología generalizada en la legislación y la doctrina. Es, a nuestro
juicio, una terminología imprecisa. No se trata de la renuncia a un derecho
adquirido, incorporado ya al patrimonio del deudor, porque la obligación no
puede considerarse prescripta mientras la prescripción no se haya alegado. Se
 300 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
trata más bien de una decisión de no hacer valer esa defensa. No hay propia-
mente un derecho que se renuncia; hay una facultad que se extingue como
consecuencia de actos que revelan la voluntad de no ejercerla.
La cuestión no es meramente terminológica. Si se tratara de una verdadera
renuncia, sería aplicable el art. 947, según el cual la renuncia puede ser retracta-
da mientras no haya sido aceptada. Pero no es así. Se acepta algo que se ofrece.
Aquí nadie ofrece nada. El deudor no hace otra cosa que conducirse como
quien está dispuesto a pagar lo que debe. Y desde el instante que realiza actos
que ponen de manifiesto esa intención, se extingue su facultad de oponer la
prescripción. Tampoco el acreedor acepta nada. Se limita a comportarse como
titular de un derecho y a ejercer ese derecho.
505. Renuncia a la prescripción por representante
Para que el apoderado pueda renunciar a la prescripción ya ganada por su
poderdante, se requieren facultades expresas. En el Código Civil de VÉLEZ la
cuestión era clara, pues expresamente se preveía que se necesitaban poderes es-
peciales para renunciar a prescripciones adquiridas (art. 1881, inc. 3°). La falta
de mención expresa en el Código Civil y Comercial no modifica esa solución
pues el art. 375, inc. i), exige facultades expresas para renunciar derechos, lo que
resulta aplicable al caso.
Tampoco existe mención expresa respecto de la actuación de los repre-
sentantes legales. Entendemos, a pesar del silencio, que no pueden renunciar
a la prescripción, ni aun con autorización judicial. Es que la renuncia a una
prescrrpción ganada, si fuera hecha por los padres de la persona menor de edad,
importaría un acto de administración que bien puede ser calificado de ruinoso
en los términos del art. 694, lo que excede los límites de la administración
(art. 690). Y si esto es así respecto de los padres, idéntica solución cabe para
tutores y curadores, pues éstos no pueden tener facultades más amplias que
aquéllos.
506. Pago espontáneo y obligación natural
Es clásica la idea en nuestra doctrina de que la prescripción liberatoria
constituye un medio de extinción de la acción para reclamar un derecho, cau-
sada por la inacción de las partes interesadas durante el tiempo que haya fijado
la ley, pero que subsiste como obligación natural. Con otras palabras, no se
extingue verdaderamente una obligación, pues sobrevive como obligación na-
tural; simplemente estamos frente a una obligación que no es exigible, debido
a la consideración que la ley hace del paso del tiempo.
Ahora bien, el hecho de que el Código Civil y Comercial no regule las
obligaciones naturales ¿significa que ellas hayan desaparecido? Hemos dicho
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 301
más arriba (nro. 192) que, a nuestro juicio, ello no ha ocurrido, y esto se ve con
claridad en materia de prescripción.
El art. 728, sin
,. mencionar a las obligaciones naturales, dispone que lo en-
tregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible.
Pero la idea resulta tan insuficiente que en materia de prescripción se decidió
añadir una norma que establece que el pago espontáneo de una obligación pres-
cripta no es repetib(e (art. 2538). Y la única razón que puede fundar tal irrepeti-
bilidad es la existencia de una obligación natural. Si sólo se tratara de un deber
moral, no habría en verdad una obligación, y el pago 'hecho carecería de causa,
habría sido hecho indebidamente y, por tanto, tendría que ser susceptible de
repetición (art. 1796, iric. a]).
507. <l.!Uénes pueden prescribir y contra quiénes
La prescripción opera a favor y en contra de todas las personas, excepto
disposición legal en contrario (art. 2534, párr. 1°). Por lo tanto, a menos que
exista un supuesto de excepción legal (tal sería el caso de las acciones civiles
derivadas de delitos de lesa humanidad, que son imprescriptibles, art. 2561),
toda persona, jurídica o humana, de derecho público o privado, está sujeta a la
prescripción de sus derechos y puede oponerla.
Incluso, el derecho a oponer la prescripción no se limita al deudor; también
pueden oponerla el acreedor del deudor y cualquier otro tercero interesado,
aun en el caso de que el deudor no la invoque o la renuncie (art. 2534, párr. 2°).
Es que la negligencia o liberalidad del deudor no puede perjudicar al tercero
interesado (por ejemplo, el, fiador del deudor) o a su acreedor; a este último le
interesa que el patrimonio de su deudor sea lo más solvente posible para poder
cobrar su crédito, a aquél (el fiador) le importa que el deudor oponga la pres-
cripción para evitar un daño a sí mismo.
Debe hacerse notar, empero, que el curso de la prescripción queda suspen-
dido en algunos casos excepcionales previstos en el art. 2543.
"!>
· 508. Derechos y acciones que prescriben
Dispone el art. 2536: la prescripción puede ser invocada en todos los casos, con
excepción de los supuestos previstos por la ley.
La regla es, entonces, que todas las acciones son prescriptibles. Sin em-
bargo, muchas acciones son imprescriptibles e, incluso, hay materias en que
la imprescriptibilidad es la regla. Por ello conviene ordenar la exposición de
este tema, distinguiendo distintas materias en que la prescriptibilidad juega de
modo diverso.

302 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
509. a) Acciones de estado de familia
Las acciones de estado de familia son imprescriptibles e irrenunciables
(art. 712); ello es así porque el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre
el estado de las personas. Se es padre, madre, cónyuge, hijo:pariente, con in-
dependencia de que transcurran los años y quizá la vida sin que se ejerzan los
derechos de tales.
Podemos apuntar, como ejeJ:?plo, que en lo que atañe . a las acciones de
reclamación o de impugnación de filiación, el hijo puede .iniciarlas en todo
tiempo (arts. 582, 588, 590 y 593), lo que importa su imprescriptibilidad. En
cambio, debe señalarse que más allá de la imprescriptibilidad legalmente con-
sagrada, la ley puede establecer la extinción del derecho (art. 712). Así, ciertos
sujetos se encuentran limitados para reclamar en razón de los plazos de cadu-
cidad que se prevén (por ejemplo, la acción de impugnación de la maternidad
caduca para la madre, para el o la cónyuge y para todo tercero que invoque un
interés legÍtimo, al año de la inscripción del nacimiento o desde que se conoció
la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo; art. 588).
Asimismo, debemos destacar que si bien las acciones derivadas del estado
son en principio imprescriptibles, en cambio son prescriptibles las acciones
fundadas en derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de fa-
milia (art. 712, in fine). Debe exceptuarse de esta regla la acción para reclamar
alimentos futuros, que es imprescriptible.
510. b)Acciones patrimoniales personales
Éste es el campo de acción propio y típico de la prescripción liberatoria.
Aquí rige soberano el principio de la prescriptibilidad de las acciones enuncia-
do en el art. 2536. Por excepción, no prescriben:
1) La acción de nulidad de los actos jurídicos que adolecen de nulidad
absoluta. Es que si se aceptara la prescriptibilidad de esta acción, se llegaría por
esa vía a la confirmación tácita, lo que resulta inadmisible. Por ello, de manera
expresa se prevé que la nulidad absoluta no puede sanearse por la confirmación
del acto ni por la prescripción (art. 387).
2) La acción del ausente con presunción de fallecimiento -en caso de
reaparición- para obtener (i) la restitución de los bienes suyos que existan en
el estado en que se encuentran, (ii) los bienes adquiridos con el valor de los que
faltan, (iii) el precio adeudados de los bienes enajenados, y (iv) los frutos no
consumidos (art. 92).
3) La acción de división de bienes a favor del condómino respecto de las
cosas en condominio (art. 1997).
4) La acción civil derivada de delitos de lesa humanidad (art. 2561).
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 303
5) La acción de petición de herencia y de partición, sin perjuicio de la usu-
capión que pueda operarse (arts. 2311 y2368).
511. c)Acciones patrimoniales reales
A la inversa de lo que ocurre con los derechos personales, los reales no se
extinguen, en principio, por el transcurso del tiempo. El derecho de dominio
no se pierde por más que el abandono de la cosa se prolongue indefinidamente,
a menos que alguien posea esa cosa durante el término fijado para la usuca-
pión, en cuyo caso el derecho del primer propietario se extingue, no a causa
de su inacción, sino a causa de la posesión por el tercero. Así, por ejemplo, un
propietario que ha abandonado su casa durante cincuenta años conserva sus
derechos si nadie la ha poseído durante los plazos legales.
Asimismo, las acciones reales (subrogatoria, confesoria, negatoria y de des-
linde) son imprescriptibles, sin perjuicio de lo que se dispone en materia de
usucapión (art. 2247).
En cambio, se extinguen por prescripción: a) las acciones derivadas de de-
rechos reales de garantía, tales como la hipoteca, la prenda, la anticresis, cuando
prescribe el derecho personal de que son accesorias (art. 2186); b) los derechos
reales de usufructo (art. 2152, inc. e]), uso y habitación (arts. 2155 y 2159, y su
remisión a las normas del usufructo), superficie (art. 2124) y las servidumbres
(art. 2182, inc. b]), todos los cuales se extinguen por el no uso. ,
512. Modificación de los plazos de prescripción por ley posterior
El art. 2537 ha disciplina~o el conflicto que se suscita cuando los plazos de
prescripción son modificados por una ley posterior. Establece que los plazos de
prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen
por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que
fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por
las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por
la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la
nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.
1<
La regla es que el plazo de prescripción se rige por la ley derogada que
gobernaba la obligación contraída. '
La excepción está dada por el caso de que el plazo derogado supere en el
tiempo al período que comienza a correr desde la sanción de la nueva ley. Vea-
mos un ejemplo concreto, teniendo en cuenta que el Código Civil y Comercial
entró a regir el día 1° de agosto de 2015. El plazo ordinario de prescripción
para las obligaciones contractuales era de diez años en el Código Civil de VÉ-
LEZ (art. 4023), el cual se redujo a cinco años en el Código Civil y Comercial
(art. 2560). Supongamos, ahora, que la obligación se hubiera hecho exigible
304 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
el día 1o de enero de 2011; en tal caso, debe aplicarse el Código Civil y Co-
mercial y la acción prescribirá el día 1° de agosto de 2020, pues de aplicarse el
Código de VÉLEZ, prescribiría el día 1° de enero de 2021, esto es más tarde. Y
debe recordarse que el plazo de prescripción, según la norma comentada, queda
cumplido una vez que transcurra el tiempo designado por la nueva ley, contado desde
el día de su vigencia.
En cambio, si la obligación se hubiera hecho exigible el día 1° de enero de
2009, debe aplicarse el Código Civil de VÉLEZ, pues resulta un supuesto en el
que el plazo fijado por la ley antigua finaliza antes que el nuevo plazo contado a
partir de la vigencia de la nueva ley, por lo que se mantiene el plazo de la ley an-
terior. En efecto, según el Código de VÉLEZ, el plazo de prescripción habría
vencido a los diez años, el día 1° de enero de 2019; mientras que si se aplicara
el plazo del Código Civil y Comercial, vencería el1 ° de agosto de 2020. Como
se observa, el resto del lapso de prescripción del Código Civil de'VÉL:Ez com-
putado a partir de11 o de agosto de 2015 es más breve que el genérico de cinco
años del art. 2560 del Código Civil y Comercial.
§ 2.- SUSPENSIÓN, INTERRUPCIÓN Y DISPENSA DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN
A.- SusPENSióN
513. Concepto y efectos
La prescripción se suspende cuando en virtud de una causa legal el térmi-
no deja de correr; pero cesada la causa de suspensión, el término se reanuda,
computándose el tiempo anterior. Con otras palabras, la suspensión de la pres-
cripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha e/período
transcurrido hasta que ella comenzó (art. 2539). He aquí, por ejemplo, una pres-
cripción de cinco años; han corrido dos cuando acreedor y deudor contraen
matrimonio; tiempo más tarde los cónyuges se divorcian, y el plazo se reanuda
contándose los dos años anteriores, de tal modo que transcí'Irridos otros tres, la
prescripción queda operada.
Es importante destacar que las únicas causales de suspensión son aquellas
dispuestas por la ley; por lo tanto, las partes no pueden crear causales de sus-
pensión.
514. Causas legales
La suspensión de la prescripción tiene lugar: a) entre cónyuges, durante
el matrimonio (art. 2543 inc. a]); b) entre convivientes, durante la unión con-
vivencia! (art. 2543, inc. b]); e) entre tas personas incapaces y con capacidad
restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 305
parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543, inc. e]); d) entre
las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de
fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo; e) a favor y en contra
del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que tienen
por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario (art. 2543,
inc. e]); f) cuando el deudor ha sido interpelado por el acreedor en forma
fehaciente (art. 25;41); y g) cuando se ha formuladoun pedido de mediación
(art. 2452). .
Nos ocuparemos de todos estos casos en los párrafos que siguen.
1 /---
515. Suspensión entre cónyuges
· El curso de la prescripciónse suspende entre cónyuges, durante elmatrimonio
(art. 2543, inc. a]). El matrimonio existe desde su celebración hasta que se
produzca alguna de las causales de disolución previstas en el art. 435 (muerte
de uno de los cónyuges, sentencia firme de ausenCia con presunción de falle-
cimiento y divorcio declarado judicialmente). ¿Qyé sucede si el matrimonio
es nulo? Deberá determinarse si hay o no buena fe de los cónyuges. Para los
cónyuges de buena fe, sean los dos o uno de ellos, el matrimonio produce todos
sus efectos hasta que quede firme la sentencia de nulidad (arts. 428 y 429); por
lo tanto, el curso de la prescripción se suspende. Para los cónyuges de mala fe,
el matrimonio no produce efecto alguno (arts. 429 y 430); por lo tanto, el curso
de la prescripción no se suspende para ellos. ¿Y si están separados de hecho?
Como no hay divorcio, el plazo sigue suspendido.
Si bien la norma no lo aclara, la suspensión no alcanza a las acciones deri-
vadas de las relaciones de familia. Por el contrario, las acciones de nulidad del
matrimoO:io, tienen plazos de caducidad y prescripción que corren durante el
matrimonio (art. 425). Algo similar ocurre con el reclamo de alimentos entre
cónyuges no divorciados: como el alimento está fundado en una razón de ne-
cesidad (art. 433, párr. final), se estima que si no se reclaman es porque no se
los necesita y por ello el curso de la prescripción comienza a correr desde el
vencimiento de cada período. En cuanto a ia acción de divorcio, ella es impres-
criptible.
i>
La suspensión de las acciones patrimoniales está plenamente justificada,
pues se desea evitar inadmisibles pleitos entre cónyuges. Sin embargo, que el
plazo de prescripción esté suspendido no significa que el cónyuge esté obli-
gado a no demandar al otro mientras dure el matrimonio. Con otras palabras,
nada impide que se promuevan acciones judiciales entre cónyuges ni existe
norma alguna que las vede (BELLUSCIO, Augusto C., ''Acciones judiciales entre
cónyuges", LL 2007-C-382).
El propósito de evitar toda contienda entre cónyuges indujo a VÉLEZ
SARSFIELD a establecer la suspensión de la prescripción aun en las relaciones

306 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
con terceros, si de dicha relación se podía derivar un conflicto entre aquéllos. El
art. 3970 de su Código Civil disponía que la prescripción es igualmente suspendi-
da durante el matrimonio, cuando la acción de uno de los cónyuges hubiere de recaer
contra el otro, sea por un recurso de garantía, o sea porque la expusiere a pleitos o a
satisfacer daños e intereses. La norma que ampara a ambos cónyuges, apuntaba a
suspender el plazo de la prescripción de la acción que se tiene contra un terce-
ro. Ejemplo: el marido enajena fraudulenta o simuladamente un inmueble de
carácter ganancial a un tercero; si la mujer inicia acción por fraude o simula-
ción, puede comprometer la responsabilidad de su marido y eh definitiva la paz
familiar. De ahí que la prescripción se suspenda. El Código Civil y Comercial,
sin embargo, no ha previsto una disposición similar, por lo que no existiendo
otras causales de suspensión que las previstas por la ley (véase nro. 513), la re-
ferida causal ha quedado suprimida. Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse
presente que si se trata de una obligación solidaria o indivisible, la suspensión
del curso de la prescripción afecta a todos los interesados, como se verá más
adelante (nro. 524).
516. Suspensión entre convivientes
El curso de la prescripción se suspende entre convivientes, durante la unión con-
vivencia/ (art. 2543, inc. b ]). La suspensión es una consecuencia del reconoci-
miento legal de las llamadas uniones convivenciales (arts. 509 y ss.) que eran
ignoradas en el sistema del Código de VÉLEZ. . la persona jurídica para intervenir en el proceso. Por eso se torna conveniente
La norma no aclara desde cuando se suspende el curso de la prescripción,
lo que abre un abanico de tres posibilidades respecto del momento inicial que
podría ser invocado: cuando empezó la convivencia, cuando se la registró, o
a partir de los dos años de comenzada la convivencia (arts. 509, 511 y 510,
inc. e], respectivamente). Nos inclinamos por la última opción por cuanto esa
circunstancia revela una relación estable. La convivencia cesa por la muerte de
uno de los convivientes, por sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento de uno de los convivientes, por matrimonio o nueva unión con-
vivencia! de uno de los convivientes, por el matrimonio de los convivientes, por
mutuo acuerdo de ellos, por voluntad unilateral notificada fehacientemente al
otro conviviente y por el cese de la convivencia (art. 523).
517. Suspensión entre la persona incapaz o con capacidad restringida y su
representante legal o su apoyo
El curso de la prescripción se suspende entre las personas incapaces o con capaci-
dad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad
parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543, inc. e]). En otras
palabras, las acciones recíprocas que ellos tengan no corren durante el término
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 307
de la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo. Esta
razonable disposición se propone, por una parte, no obligar a los representan-
tes legales o a los apoyos a demandar a sus representados o asistidos, colocán-
dolos en una situación de violencia moral y que, probablemente, redunde en
perjuicio de la persona incapaz o con capacidad restringida; y, por la otra, no
colocar a estos últimos en el riesgo de que su representante o apoyo deje trans-
currir deliberadamente los términos legales de la prescripción de los derechos
que tengan contra ellos. .
Cuando la ley habla de curadores, se incluyen no sólo a los de las personas
incapaces sino también al de los penados y al de los ausentes.
518. Suspensión entre las personas jurídicas y sus administradores y fisca-
lizadores
El curso de la prescripción se suspende entre las personas jurídicas y sus admi-
nistradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el
ejercicio del cargo (art. 2543, inc. d]). La norma se refiere a la acción de respon-
sabilidad dirigida contra los administradores e integrantes de los órganos de
fiscalización por los daños que sufra la persona jurídica. La solución legal se
funda en que son justamente los administradores y los integrantes de los órga-
nos de fiscalización quienes cuentan con los elementos necesarios para fundar
la demanda. Por lo demás, sería necesario designar representantes especiales de
que se disponga la suspensión del curso de la prescripción, suspensión que
comenzará en el momento en que los administradores o los integrantes del
órgano de fiscalización han sido designados, y terminará cuando cesen en sus
funciones.
519. Suspensión en favor del heredero beneficiario
El curso de la prescripción se suspende a favor y en contra del heredero con res-
ponsabilídád limitada, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de
derechos sobre bienes del acervo hereditario (art. 2543, inc. e]). En lo posible, es
...
prudente evitar litigios entre los herederos y la sucesión en la cual tiene parte.
Como se puede advertir, se suspende el curso de la prescripción de los
derechos del heredero con responsabilidad limitada contra la sucesión, y tal
suspensión cesa si el heredero realiza actos que lo obligan a responder con
sus bienes propios. El art. 2321 identifica tales actos: no hacer inventario de
los bienes de la sucesión, ocultarlos fraudulentamente, enajenarlos, o exagerar
dolosamente el pasivo de la sucesión. Y también se suspende el curso de la
prescripción de los derechos de la sucesión contra el heredero, de modo que
éste no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en
308 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
perjuicio de la sucesión que administra. Esta última solución tiene en mira
castigar la mala fe del heredero.
520. Suspensión por interpelación fehaciente al deudor
El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación
fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor oposeedor. Esta suspensión
sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción
de la acción. (art. 2541).
Ocurre muchas veces que el deudor suele prolongar durante largo tiempo
las conversaciones con el acreedor, con promesas de pago o nuevas propuestas
hasta lograr que se opere la prescripción. Ya sobre la fecha, al ~creedor le resulta
difícil reunir todos los antecedentes necesarios para entablár el pleito, encar-
garle el asunto a un abogado y presentar la demanda en término. El problema
ha quedado contemplado con la norma que se comenta. Para impedir que se
opere la prescripción basta que el acreedor reclame el pago al deudor en forma
fehaciente.
No basta que el reclamo se haga verbalmente y luego se pretenda probarlo
por testigos, pues si ello fuera posible, sería fácil urdir la prueba de que se hizo
la intimación cuando en realidad ello no ocurrió. Por ello es que la norma exige
que se intime de forma fehaciente, esto es de una manera tal que permita pre-
cisar el contenido de la diligencia y la fecha en que se hizo, lo que se logra por
intermedio del acta notarial levantada por un escribano o bien por telegrama
colacionado o por carta documento. Es cierto que la norma dice textualmente
"interpelación fehaciente" y no "intimación fehaciente", pero interpelar signi-
fica constituir en mora a la contraparte, mora que como regla se produce por
el mero vencimiento del plazo (art. 886). Por lo dicho, lo que se requiere es la
intimación o requerimiento fehaciente.
El art. 2541 hace referencia a que la intimación sea hecha por el titular del
derecho. Esto no puede ser interpretado de manera estricta, pues entendemos
que también puede practicar la intimación un tercero en ejercicio de la acción
subrogatoria o como gestor de negocios ajenos.
521. Suspensión por pedido de mediación
El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente
de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración,
lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días
contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se
encuentre a disposición de las partes (art. 2542).
Conviene señalar ante todo que la ley 26.589, aplicable en el ámbito de
la justicia nacional y federal, estableció el procedimiento de mediación como
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 309
trámite previo y obligatorio a la promoción de toda acción judicial, salvo para
determinados procesos fijados taxativamente por el art. 5° de la propia ley.
· Esta última ley prevé tres tipos de mediación: a} por acuerdo de partes, cuan-
do las partes eligen al mediador por convenio escrito; b) por sorteo, cuando el
reclamante formalice el requerimiento ante la mesa de entradas del fuero ante
el cual correspondería promover la demanda y con los requisitos que establezca
la autoridad judicial; y e} por propuesta del requirente al requerido, a los efectos de
que éste seleccione un mediador de un listado cuyo contenido y demás recau-
dos deberán ser establecidos por vía reglamentaria (art. 16).
Ahora bien, de acuerdo con lo que dispone el Código Civil y Comercial,
la mediación suspende el plazo de prescripción desde la expedición por me-
dio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación
o desde su celebración, lo que ocurra primero. La ley 26.589 prevé idéntica
solución para los supuestos de mediación por acuerdo de partes y de mediación
a propuesta del requirente. En cambio, cuando se trata de una mediación por
sorteo, la ley dispone que la suspensión comienza en la fecha de adjudicación
del mediador por la autoridad judicial. Esta disposición especial, insistimos
prevista en una ley federal aunque ignorada en el Código Civil y Comercial,
debe aplicarse en el ámbito nacional y federal.
¿Contra quiénes se suspende el curso de la prescripción? De acuerdo con
lo que dispone la ley 26.589, en las mediaciones por acuerdo de partes y por
sorteo, la suspensión opera contra todas las partes; en la mediación propuesta
del requirente al requerido, la suspensión opera únicamente contra aquél a
quien se dirige la notificación (art. 18).
El Código Civil y Comercial, al igual que el art.18 de la ley 26.589, dispo-
ne que en todos los casos, el plazo de prescripción se reanudará a partir de los
veinte días contados desde el mqmento que el acta de cierre del procedimiento
de mediación prejudicial obligatoria se encuentre a disposición de las partes.
Se trata de una causal atípica de suspensión de la prescripción, que se fun-
da en la imposibilidad fáctica de accionar si no se inicia la mediación obliga-
t
toria, en aquellas jurisdicciones que la exigen. Las normativas locales deberán
adecuarse al respecto: v.gr., no podrán fijar que la mediación sea una causal de
interrupción.
522. Supresión de la suspensión por querella de la víctima de un hecho ilícito
El Código Civil de VÉLEZ, luego de la reforma de la ley 17.711, disponía
que si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los res-
ponsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil,

310 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspen-
sión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella (art.3982 bis).
La norma generó dudas en la jurisprudencia. Por un lado, existieron fa-
llos que aceptaron que la mera denuncia penal era causal de suspensión de la
prescripción. Por el otro, tampoco resultó claro si la suspensión que causaba
la querella alcanzaba sólo a los querellados o a todas las personas que fueran
investigadas aunque no hubieran sido imputadas penalmente. Se podía adver-
tir que existía un cierto contrasentido entre mantener el plazo reducido para
reclamar el resarcimiento de los daños (dos años) y suspender, sine die, el curso
de la prescripción cuando se querella o se participa en el proceso criminal.
Estas cuestiones, más el hecho de que la acción penal no impide iniciar la
acción civil, las que pueden ser ejercidas independientemente (art. 1774), han
llevado a su supresión en el Código Civil y Comercial. En los FuQdamentos
del Anteproyecto del finalmente sancionado cuerpo de derecho común se dijo
que la eliminación de esta causal de suspensión se funda en la independencia
de la persecución punitiva estatal de la pretensión privada indemnizatoria, lo
que sumado a la existencia de vías,para ejercer esta última, revelan que no se
justifica la paralización del curso del plazo de prescripción.
523. Acumulación de las causales de suspensión
Como las causales de suspensión del curso de la prescripción obedecen
a razones diferentes, causales que pueden darse de manera simultánea pero
también sucesiva, ninguna razón existe para impedir su acumulación. Así, por
ejemplo, si el acreedor interpela fehacientemente, se suspenderá por ello el
curso de la prescripción por el plazo de seis meses (art. 2541), y luego volverá
a suspenderse cuando promueva el pedido de mediación y por el tiempo que
se prevé en el art. 2542.
524. Quién puede invocar la suspensión y contra quiénes
La suspensión de la prescripción no se ex tiende a favor ni en contra de los in-
teresados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles (art. 2540).
Por lo tanto, cuando estamos ante una obligación simplemente mancomunada
divisible, la suspensión favorece o perjudica exclusivamente a las personas que
se encuentran afectadas por la causal respectiva, no extendiéndose a los demás
interesados en la prescripción.
Pero si se trata de una obligación solidaria o simplemente mancomunada
indivisible, la suspensión se extiende a todos los interesados. La solución se
justifica por las siguientes razones. Si se trata de una obligación indivisible,
las características propias de la indivisibilidad -esto es que la prestación no
puede ser cumplida sino por entero (art. 813)- hacen que la suspensión de la
prescripción beneficie y afecte a los demás coacreedores y codeudores.
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUC IDAD 311
Y si se trata de una obligación solidaria, debe tenerse en cuenta la evolu-
ción que ha tenido la suspensión del curso de la prescripción. En el Código
Civil de VÉLEZ, la suspensión del curso de la prescripción constituía un benefi-
cio, que debía ser interpretado con carácter restrictivo y que por ello solamente
podía favorecer al propio beneficiario; respondía exclusivamente a situaciones
de hecho en que puede estar determinada persona (similar fenómeno ocurre
en los casos previstos en el art. 2543 del Código vigente). Pero desde la sanción
de la ley 17.711 y con mayor énfasis en el Código Civil y Comercial se han
añadido otras causales de suspensión que exigen una conducta activa del acree-
dor (los supuestos de suspensión por interpelación fehaciente o por pedido de
mediación) para mantener vivo el derecho, similares a los que se exigen (como
se verá más adelante) para interrumpir el plazo de la prescripción. Y conviene
adelantar ahora que la interrupción de la prescripción no se extiende a favor ni
en contra de los interesados en las obligaciones simplemente mancomunadas
divisibles, sí se extiende en los casos de obligaciones solidarias o simplemente
mancomunadas indivisibles (art. 2549).
Por último, con respecto a la hipótesis de obligaciones concurrentes, el
art. 851, inc. e), indica que la suspensión no propaga sus efectos con respecto a
los otros codeudores. Tal solución -aunque discutible pues lo razonable pare-
ciera ser que los efectos se expandan a los obligados concurrentes en beneficio
del acreedor- obedece a que los miembros del polo pasivo responden por
distintas causas.
B.-INTERRUPCIÓN
525. Concepto
Mientras la suspensión significa una paralización temporaria del curso de
la prescripción que, concluido el motivo de la suspensión, vuelve a reanudarse
aprovechando el plazo que había transcurrido anteriormente, la interrupción
de la prescripción tiene efectos más radicales: borra totalmente el término an-
teriormente transcurrido y la prescripción vuelve a correr por todo el término
de ley, a partir de la cesación de la causa interruptiva. El efecto de la interrup-
ción es, por tanto, tener por no sucedido el lapso que la precede e iniciar un ...
nuevo plazo (art. 2544).
1.- Causales
526. Enumeración
La prescripción se interrumpe: a) por reconocimiento del derecho dd
acreedor realizado por el deudor (art. 2545); b) por petición judicial del acree-
312 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
dor (art. 2546); e) por solicitud de arbitraje (art. 2548); y, d) por ejercicio del
derecho de retención mientras ello ocurra (art. 2592, inc. e]).
527. Reconocimiento
El curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor o
poseedor efectúa del derecho de aquél contra quien prescribe (art. 2545). El recono-
cimiento es un acto unilateral, que no necesita de la aceptación del acreedor, lo
que lo distingue claramente de la renuncia. · La aplicación de este precepto plantea diversos problemas que estudiare-
El reconocimiento puede ser expreso o tácito (art. 733). Ejemplo de este
último es el cumplimiento parcial de la obligación o de sus intereses, o el pedi-
do de una prórroga -vencido el plazo pactado- para efectuar el pago.
Para que sea válido el reconocimiento, debe ser hecho por persona capaz de
disponer del derecho al que se refiere el reconocimiento.
¿Es eficaz el reconocimiento hecho luego de vencido el plazo de la pres-
cripción? Según una opinión muy generalizada, el reconocimiento, como hecho
interruptivo de la prescripción, no puede tener lugar sino antes del vencimien-
to del plazo legal, pues no se concibe que pueda interrumpirse una prescrip-
ción ya cumplida; sin perjuicio, se agrega, de que diCho reconocimiento podría
eventualmente tener el significado de una renuncia a la prescripción ya ganada,
si las circunstancias del caso demuestran que se trata de renuncia.
Nos parece que esta opinión paga un tributo excesivo a la lógica formal.
Estrictamente parecería un contrasentido hablar de interrupción de una pres-
cripción ya cumplida; pero hay que cons.iderar que la prescripción no se opera
de pleno derecho por el solo vencimiento de los plazos. En v~rdad, el cumpli-
miento de éstos tiene solamente el efecto de poner al deudor en condiciones
de accionar o de .opon~rse a la demanda. Pero mientras . no lo hace, no hay
prescripción definitivamente ganada. Y si el deudor,lejos de oponer oportu..,
namente la prescripciqn, reconoce, por el contrario, 1\l deu.da, es obvio que se
confiesa d~udor, con lo que basta para interrumpir el curso de la prescripción.
' del reclamo principal.
Es verdad que el reconocimiento envuelve siempre una renuncia a hacer
valer la prescripción, de donde el interés de esta cuestión resulta bastante rela-
tivo. Lo que no quiere significar que no lo haya: la renuncia puede retractarse
antes de la aceptación del beneficiario (art. 947), lo que no ocurre con el reco-
nocimiento.
Desde luego, si existe una pluralidad de deudores, el reconocimiento de
la deuda hecho por uno de ellos, no puede perjudicar a los demás codeudores
(incluso, solidarios) ya liberados (conf. art. 2535, párr. 2°).
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 313
528. Petición judicial
Dispone el art. 2546 que el curso de la prescripción se interrumpe por toda
petición del titular del derecho ante autoridadjudicial que traduce la intención de no
abandonarlo, contra el poseedor su representante en la posesión, o el deudor, aunque
sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el
plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal.
mos a continuación:
a) Concepto de petición judicial.- El Código Civil de VÉLEZ disponía que
la prescripción se interrumpía por demanda (art. 3986). Pero, ¿qué se entiende
por demanda? Ante todo, la doctrina y la jurisprudencia entendieron que debía
tratarse de una demanda judicial; con otras palabras, un reclamo privado -trá-
tese de requerimientos, notificaciones, protestas, etcétera- era insuficiente.
A su vez, se aceptó que el alcance de la palabra demanda no se agotaba
únicamente en la acción formalmente entablada, sino que abarcaba también a
todo acto procesal, a toda petición judicial en los términos del vigente art. 2546,
que demuestre en forma .auténtica que el acreedor no ha abandonado su cré-
dito y que tiene el propósito de hacerlo valer. La Corte Suprema ya había
resuelto que por demanda debe entenderse toda presentación judicial que
traduzca la intención de mantener vivo el derecho de que se trate (sentencia
del día 7/11/1989, "García c. Provincia de Formosa", Fallos 312:2134). Basta,
pues, para interrumpir la prescripción, entre otras, el pedido de verificación
de créditos hecho en el concurso o quiebra, el pedido de quiebra, el pedido de
medidas cautelares, las medidas preparatorias de la demanda, las medidas de
prueba anticipada, la preparación de la vía ejecutiva, la acción de hábeas data.
En cambio, y si bien existen criterios contrapuestos respecto de la incidencia
del beneficio de litigar sin gastos sobre el reclamo principal, entendemos .q ue
ese incidente no interrumpe el plazo de pr~scripción pues no existe obstáculo
para promover la demanda, que se la puede iniciar sin más;·e, incluso, el objeto
del beneficio es liberarse de afrontar los gastos causídicos, objeto que difiere
~
¿Las gestiones administrativas interrumpen la prescripción? La jurispru-
dencia se caracteriza en este punto por su falta de firmeza. En el Proyecto que
luego se tradujo en el vigente Código Civil y Comercial se había dispuesto
(art. 2548) que el curso de la prescripción se interrumpía por reclamo adminis-
trativo, cuando éste era exigido por la ley como requisito previo para deducir la
acción judicial; y se aclaraba que el efecto interruptivo se tenía por no sucedido
si no se interponía demanda judicial dentro de los plazos previstos en las leyes
locales o, en su defecto, por seis meses contados desde que se tenía expedita la
314 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
vía judicial. Lamentablemente esta solución fue eliminada del texto del Códi-
go vigente.
A pesar de la supresión de la norma proyectada, entendemos que es nece-
sario distinguir entre simples gestiones y un reclamo administrativo, y, a su vez,
diferenciar si es obligatorio presentar el reclamo para agotar la vía administra-
tiva de manera previa o no. Una simple gestión administrativa no configura un
reclamo ni denota una petición judicial; por lo tanto no interrumpe el curso de
la prescripción. En cambio, el reclamo administrativo previo, cuando es exigi-
do por la ley como recaudo imprescindible para iniciar la demanda, presenta
efectos interruptivos; ello es así, pues si bien tal reclamo no es propiamente una
petición judicial, existe una imposibilidad jurídica de promover la demanda si
no se ha agotado la vía administrativa previa. ¿Y si el reclamo administrativo
no es exigido P~or la ley? Resulta claro que no puede tener efectos interruptivos
del curso de la prescripción, pero entendemos que importa un requerimiento
fehaciente en los términos del art. 2541 que provoca la suspensión del curso de
la prescripción por el plazo de seis meses o el menor que corresponda.
Debe agregarse que la prescripción de las acciones derivadas de las relacio-
nes laborales se interrumpe por la reclamación ante la autoridad administrativa
del trabajo, mientras dura el trámite, pero en ningún caso por más de seis me-
ses (art. 257, ley 20.744). Sin perjuicio de ello, determinó la Cámara Nacio-
nal del Trabajo, en pleno (in re "Martínez, Alberto c. YPF SA'', 6/6/2006, LL
Online, 35003504), como doctrina obligatoria, que la citación para el trámite
conciliatorio ante el SECLO, no surte los efectos de la interpelación prevista
en el art. 3986, párr. 2°, del Código Civil de VÉLEZ, norma que es análoga al
vigente art. 2541.
b) Eficacia de la petición judicial viciada.- La petición judicial produce
efecto interruptivo del curso de la prescripción aunque sea hecha ante tribunal
incompetente y aunque sea defectuosa -es decir, que tenga defectos formales
o procesales- y aunque sea hecha por persona incapaz (art. 2546). Es lógico
que así sea, porque la interrupción no se deriva de la eficacia legal del proceso,
sino de la voluntad judicialmente manifestada de hacer valer los derechos.
¿Es válida la demanda interpuesta al solo efecto de interrumpir la prescrip-
ción? Se ha resuelto -mientras regía el Código Civil de VÉLEz, pero perfec-
tamente aplicable al Código vigente- que la interposición de una demanda al
sólo efecto de interrumpir la prescripción es inadmisible, pues constituye una
práctica sin fundamento normativo sustancial o ritual, en tanto el art. 3986 del
derogado Código, al otorgar efectos interruptivos a la demanda aun cuando
fuera defectuosa, no se refiere a una pretensión autónoma que ciña su objeto
a provocar dicha interrupción, a sabiendas de su defectuosidad (CNTrab., sala
VIII, 31/3/2010, "Rubesa c. Met Life Seguros", DJ nro. 48/2010, p. 14). No
compartimos este criterio. A nuestro juicio, la demanda interpuesta al solo
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 315
efecto de interrumpir la prescripción provoca efectos interruptivos siempre
que mencione la cosa demandada con exactitud y contenga una petición en
términos claros y concretos. Además, si bien se puede ampliar la demanda con
posterioridad, no se puede modificar el derecho invocado y reclamado. Tal es
la práctica en el foro judicial.
e) Eficacia de la petición judicial no notificada.- La sola petición judicial,
aunque no esté notificada, interrumpe el curso de la prescripción porque basta
con aquella a!=tuación para indicar el propósito del acreedor de no abandonar
sus derechos. ',
d) Contra quién debe dirigirse la petición judicial.- La petición judicial debe
dirigirse contra el deudor (art. 2546); la entablada contra un tercero, sea o no
por error, no interrumpe la prescripción.
e) Extinción del efecto interruptivo de la petición judicial.- La interrupción
del curso de la prescripción, causada por la petición judicial realizada, se tendrá
por no sucedida si quien la hizo desiste del proceso o se decreta la caducidad
de la instancia o si deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión con
autoridad de cosa juzgada formal (art. 2547).
Desistida la petición judicial, entonces, desaparece la interrupción. Sin
embargo, este principio no es absoluto. Si es evidente que la acción se desiste
por inconvenientes procesales insalvables y con el propósito de reiniciar de
inmediato y correctamente la acción, la interrupción subsiste. Así ocurre si el
actor se allana a la excepción de incompetencia de jurisdicción para reiniciar
de inmediato la demanda ante juez competente o si se allana a una excepción
de defecto legal para promover de inmediato una nueva demanda o si desiste
de un juicio ejecutivo para iniciar el ordinario.
La caducidad de la instancia también extingue la interrupción, que queda
como no sucedida. Y, con mayor razón desde luego, el rechazo de la demanda
por sentencia definitiva la extingue también.
f) Demanda presentada al día siguiente del vencimiento del plazo de prescrip-
ción.- Conforme los ordenamientos procesales que rigen en las diferentes
jurisdicciones del país, los e~critos pueden presentarse en el plazo de gracia ...
que ellos establecen, que corre durante las primeras horas del primer día hábil
siguiente al del vencimiento del término (en la mayoría de los casos, el plazo de
gracia se extingue al vencer las dos primeras horas hábiles). ¿Esta disposición
convalida también la interrupción de la prescripción por una demanda presen-
tada al día siguiente del vencimiento y dentro del plazo de gracia?
La cuestión dio lugar a una jurisprudencia vacilante. Algunos tribunales se
inclinaron por afirmar que interrumpe el curso de la prescripción la demanda
presentada dentro del referido plazo de gracia; otros, en cambio, consideraron
que se producía la interrupción sólo en el caso de que el día del vencimiento
316 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
del término fuera inhábil para iniciar la demanda, pues siendo así existió im-
posibilidad de hecho para ejercer la acción en tiempo propio; y, finalmente,
otros resolvieron que ni aun en el supuesto de que el día del vencimiento fuera
inhábil para demandar, puede admitirse el efecto interruptivo de una demanda
interpuesta después de vencido el término, pues los plazos de prescripción son
plazos de la legislación de fondo, que no deben confundirse con los plazos
procesales.
El art. 2546 resolvió definitivamente la cuestión: la presentación de la
petición judicial en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal
aplicable, interrumpe el curso de la prescripción. Es la buena solución por dos
motivos: primero, porque los plazos se cuentan por día completo y los tribuna-
les no funcionan hasta las doce de la noche; y, segundo, porque en caso de duda
habrá de estarse a la supervivencia del derecho y no a su pérdida.
529. Solicitud de arbitraje
El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje (art. 2548,
1a parte). Aunque la ley habla sólo de arbitraje, deben considerarse compren-
didos en la disposición tanto cuando intervienen árbitros propiamente dichos
(arts. 736 y ss., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), como cuando lo hacen
arbitradores o amigables componedores (arts. 766 y ss., Cód. citado).
El Código Civil de VÉLEZ hacía referencia al compromiso hecho en es-
critura pública, a fin de que sea procedente el juicio de árbitros (art. 3988). El
Código Civil y Comercial se ha apartado de esta directiva y no exige forma
alguna para pedir el arbitraje, por lo que bien puede formularse por instrumen-
to privado. Si el procedimiento arbitral ha sido previsto por la ley, el pedido
de arbitraje deberá ajustarse a las pautas legales. Y si fue convenido contrac-
tualmente, habrá que diferenciar si fue pactado en el mismo contrato (la lla-
mada cláusula compromisoria) o en un acto posterior. En el primer caso, será
necesario impulsar el procedimiento previsto para interrumpir el curso de la
prescripción; en el segundo, el mer~ acuerdo lo interrumpe.
Como regla, la solicitud de arbitraje debe hacerse antes de que haya ven-
cido el plazo de prescripción, pues si es tardío, el deudor podrá alegada como
excepción. Pero decimos como regla, porque si el arbitraje fuere acordado por
las partes con posterioridad al vencimiento del plazo prescriptivo, tal acuerdo
impide al deudor pretender invocar la prescripción ocurrida.
530. Derecho de retención
El art. 2592 establece que la facultad de retención: ... e) mientras subsiste, in-
terrumpe el curso de la prescripéión extintiva del crédito al que accede. Es que si el
PR.ESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 317
acreedor ejerce el derecho de retención es porque mantiene viva su pretensión
de exigir la satisfacción de su derecho.
2.-Efectos
531. Desde cuándo comienza a correr nuevamente la prescripción
Hemos dicho ya que interrumpida la prescripción, queda borrado el tiem-
po transcurrido anteriormente y la prescripción empieza a correr de nuevo
(art. 2544). Pero cabe preguntarse en qué momento comienza a computarse el
nuevo plazo. ·
a) Si se trata de la interrupción producida por un reconocimiento, la pres-
cripción empieza a correr inmediatamente después de dicho acto.
b) Si se trata de una petición judicial, el curso de la nueva prescripción
empieza a correr desde el momento en que se dictó la sentencia que acoge la
pretensión. Si la demanda ha sido rechazada por incompetencia de jurisdic-
ción o por defectos formales o por incapacidad del actor, la nueva prescripción
empieza a correr desde la sentencia que rechaza la demanda. Es importante
destacar que los supuestos señalados no deben ser confundidos con el rechazo
de la demanda por motivos de fondo, pues la interrupción en este caso debe
entenderse como no ocurrida.
e) Finalmente, si se trata de una solicitud de arbitraje, rige la misma solu-
ción que en el caso anterior en cuanto sea aplicable (art. 2548, 2a parte) . Con
otras palabras, la prescripción empieza a correr nuevamente a partir del laudo
arbitral firme. ¿O!Ié ocurre si se decreta la nulidad del laudo arbitral? El efecto
interruptivo de la solicitud arbitral no desaparece, comenzando a correr un
nuevo plazo de prescripción a partir de la notificación de la sentencia nulifica-
dora del laudo.
532. Quién puede interru~pir y contra quiénes
La interrupción de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los
interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles (art. 2549).
...
Por lo tanto, cuando estamos ante una obligación simplemente mancomunada
divisible, la interrupción favorece o perjudica exclusivamente a las personas
que se encuentran en la causal respectiva, no propagándose hacia los demás in-
teresados en la prescripción. Ello no obsta a que pueda favorecer o perjudicar a
los sucesores universales de las partes y que pueda ser invocada por el acreedor
de cualquiera de ellas en ejercicio de la acción subrogatoria.
Pero si se trata de una obligación solidaria o simplemente mancomuna-
da indivisible, la interrupción afecta a todos los interesados. La solución se
justifica por las siguientes razones. Si se trata de una obligación indivisible,
318 ALEJANDRO BORDA (DIR..)
las características propias de la indivisibilidad -esto es que la prestación no
puede ser cumplida sino por entero (art. 813)- hacen que la interrupción de
la prescripción beneficie y afecte a los demás coacreedores y codeudores.
Si se trata de una obligación solidaria, como puede ser reclamada por cual-
quiera de los acreedores solidarios contra cualquiera de los deudores solidarios
(art. 833), es claro que la interrupción afecta a todos ellos.
Y, finalmente, no se propagan los efectos de la interrupción en las obliga-
ciones concurrentes (art. 851, inc. e]). Tal razón obedece a que los deudores
deben cumplir la prestación debida por diversas causas.
C.- DISPENSA
533. Dispensa de la prescripción corrida: imposibilidad de obrar
Dispone el art. 2550, párr.1 °, que eljuez puede dispensar de 'la prescripción ya
cumplida al titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obs-
taculiúm temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos
dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos.
Se trata de un supuesto, en la práctica muy importante, de dispensa de la
prescripción cumplida. Veamos cuáles son los problemas que esta institución
suscita.
a) Naturaleza.- Ante todo, es preciso hacer notar que no estamos en pre-
sencia de una suspensión de la prescripción: a) porque la suspensión se opera
ipso jure por una causa legal, rígida, cuya existencia el juez se limita a comprobar;
en tanto que la dispensa la concede el juez en virtud de una imposibilidad cuya
gravedad aprecia soberanamente; b) porque la imposibilidad de obrar no de-
tiene el curso de la prescripción, que, por hipótesis, está ya cumplida, sino que
prolonga la vida de la acción más allá del término de prescripción.
b) Casos en que procede la dispensa.- Según una doctrina muy generalizada,
la imposibilidad de hecho debe consistir en un obstáculo grave, de carácter
general o colectivo, tal como una inundación, una guerra, una peste, etcétera;
pero la jurisprudencia, procediendo con laudable flexibilidad, ha decidido en
numerosas oportUnidades que también la imposibilidad individual es causa
de dispensa. Esta interpretación encuentra un sustento fundamental en dos
casos previstos por el propio art. 2550: el de los incapaces sin representante y
el de la víctima de maniobras dolosas, siempre que tales maniobras se probaran
debidamente.
Es necesario hacer notar también que el texto habla de dificultades de he-
cho. ¿Esto quiere decir que los obstáculos de derecl¿o son inhábiles para conceder
la dispensa de la prescripción? Ésta sería una conclusión falsa, fundada en una
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 319
aplicación abusiva del adagio quod dicet de uno, negat de altero. Si una imposi-
bilidad de hecho basta para permitir la dispensa de la prescripción, con cuánta
mayor razón debe autorizarlo la imposibilidad jurídica, que es un obstáculo
aún más invencible. Ejemplo de una imposibilidad de derecho es el caso de
reclamar el .pago de una indemnización por la muerte de una persona, que
requiere primero la acreditación del vínculo familiar, pudiendo ocurrir que re-
sulte necesario primero emplazarse en el estado de hijo.
Se ha declarado que autorizan la dispensa de prescripción: las revoluciones,
guerras, cuarentenas, inundaciones; la clausura de los tribunales; la internación
del actor en un hospicio con diagnóstico de alienación mental.
En cuanto a las maniobras dolosas, es razonable admitir que ellas pueden
ser llevadas a cabo no sólo por el deudor, sino también por un tercero. Lo que
importa, en definitiva, es que se obstaculice al acreedor el ejercicio del derecho.
La carga de la prueba de los hechos que autorizan .la dispensa y de la fecha
en que cesó la imposibilidad, corren por cuenta del acreedor. Debe tenerse en
cuenta que la dispensa es de interpretación restrictiva porque, en principio,
debe respetarse la inalterabilidad de la prescripción cumplida.
e) Momento en que debe hacerse valer la acción.- La demanda debe iniciarse
dentro del plazo de seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos, sean
dificultades de hecho, sean maniobras dolosas (art. 2550, párr. 1°).
Si se trata de personas incapaces sin representante, el plazo es el mismo
pero se lo computa desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del car-
go por el representante (art. 2550, párr. 2°).
\
La norma añade un supuesto más: las sucesiones que permanecen vacantes
(es decir, sin que existan herederos) sin tener curador designado. En tal caso,
procede la dispensa si el curador que se designe hace valer los derechos dentro
de los seis meses de haber aceptado el cargo (art. 2550, párr. 3°).
§ 3.- COMIENZO DEL CÓMPUTO Y PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN
t
A.-/NtCIACIÓN
534. Desde cuándo comienza a correr el término: regla general
La prescripción comienza a correr desde el momento en que la prestación
es exigible (art. 2554). Es evidente que antes de ese momento no puede em-
pezar a correr el término, desde que la prescripción se funda en la inacción del
acreedor y no hay inacción si ha mediado imposibilidad de accionar judicial-
mente.
320 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
Por ello, si estamos ante un derecho eventual, esto es, un derecho que no
tiene existencia ni siquiera como condicional (y por lo tanto no está incorpo-
rado al patrimonio de una persona ni genera acciones conservatorias) porque
su existencia depende de un hecho vinculado a alguno de sus elementos cons-
titutivos, hecho que todavía no ha acaecido (por ejemplo, los derechos a una
herencia futura), pero que puede llegar a existir, la prescripción sólo empezará
a correr desde que el derecho eventual adquiere existencia real y pasa a formar
parte del patrimonio de su titular.
Aunque el principio es en sí mismo claro, su aplicación práctica suele dar
lugar a dificultades. A ello se debe que el Código Civil y Comercial haya in-
cluido algunas normas referidas a ciertos casos concretos y a que los tribunales
hayan debido decidir, desde antaño, numerosas situaciones en las que la solu-
ción distaba de ser pacífica. Nos referiremos a ellas en los párrafos que siguen.
a) Acciones personales en general.- Las acciones personales no sujetas a pla-
zo o condición, lleven o no intereses, comienzan a prescribir -como antes
hemos dicho- desde que la prestación es exigible. Qyedan así comprendidas
todas las obligaciones, estén documentadas o no, tengan su causa en un con-
trato o en cualquier otro hecho del que pueda nacer la acción.
b) Derechos sujetos a condición o plazo.- El principio es que la prescrip-
ción comienza sólo después del cumplimiento del plazo o la condición, lo que
es lógico, pues hasta entonces la prestación no es exigible (arts. 343 y 350).
Naturalmente, nos estamos refiriendo al plazo suspensivo y a la condición sus-
pensiva, únicos que posponen el nacimiento de la acción; por el contrario, el
plazo resolutorio y la condición resolutoria pactadas no obstan a la exigibilidad
inmediata de la prestación, pero la obligación se extinguirá al vencer el plazo
convenido o producirse la condición prevista (arts. citados).
El Código se ha referido en especial al supuesto del crédito sujeto a pla-
zo indeterminado (que incluye también al denominado pago a mejor fortuna,
pues el art. 889 dispone para este supuesto la aplicación de las normas de las
obligaciones a plazo indeterminado); esto es, aquel crédito cuyo plazo para
ser satisfecho necesita que el juez ~a pedido de parte- lo fije, mediante el
procedimiento más breve que la ley local prevea (art. 887, inc. b ]). En este caso,
el crédito es exigible desde la determinación -judicial- del plazo (art. 2559,
1a parte). Pero, ¿desde cuándo comienza a correr el término de la prescripción
para la fijación judicial del plazo? Su cómputo se inicia desde la celebración
del acto (art. 2559, 2a parte). Y si prescribe la acción para la fijación judi-
cial del plazo de cumplimiento, prescribe también la acción de cumplimiento
(art. 2559, 3a parte).
e) Rendición de cuentas.- El plazo de prescripción para reclamar la ren-
dición de cuentas empieza a correr el día en que el obligado debe rendirlas o,
en su defecto, cuando cesa en la función respectiva (art. 2555, 1a parte). Esta
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 321
norma se aplica a todos los representantes, sean legales, sean voluntarios, sean
orgánicos. El momento en que el representante debe rendir cuentas puede
surgir (i) de la ley (como ocurre con el tutor que debe realizarlas al término de
cada año, si el juez no dispone rendiciones más abreviadas, art.130; o como su-
cede en los negocios de ejecución continuada, en los que la rendición de cuen-
tas debe practicarse al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año
calendario, art. 861, inc. b]), (ii) del acto jurídico (por ejemplo, en el mandato
representativo, cuando las partes pactaron rendiciones ·periódicas), o (iii) del
estatuto social (que no puede prever plazos más amplios que los dispuestos en
la ley pertinente). Además de estas rendiciones periódicas, en todos los casos
el representante deberá practicar una rendición de cuentas final, al terminar su
gestión. De más está decir que si existen períodos rendidos, ellos no deben ser
contemplados en la rendición de cuentas final.
La acción para reclamar la rendición de cuentas no debe confundirse con la
que se tiene para reclamar el resultado líquido de esa rendición de cuentas: esta
última empkza a prescribir desde el día en que hubo acue~do entre las partes
(acuerdo que podrá ser expreso o resultar de manera táctica de conformidad
con las pautas fijadas en el artículo 862) sobre el resultado o en que éste fue
fijado por decisión judicial pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 2555, 2a
parte).
d) Prestaciones periódicas.- El plazo de prescripción para reclamar la con-
traprestación por servicios o suministros periódicos, comienza a correr desde
que cada retribución se torna exigible (art. 2556). Por lo tanto, el prestador del
servicio o el suministrante deberá exigir el pago de la contraprestación debida
cuando cada una de ellas sea exigible, sin importar el tiempo en que ejecutó
el servicio o realizó el suministro. Más allá de la letra expresa de la ley, resul-
ta razonable extender esta solución a todo tipo de prestación periódica, tales
como el pago de alquileres o del canon delleasing, de la cuota alimentaria, de
servicios públicos domiciliarios, de rentas vitalicias o de las expensas comunes
en la propiedad horizontal.
e) Prestaciones a intermediarios.- El plazo de prescripción para reclamar la
retribución por servicios de corredores, comisionistas y otros intermediarios se
cuenta, si no existe plazo convenido para el pago, desde que concluye la acti- ..
vidad (art. 2557) . Con otras palabras, el plazo de prescripción de la acción del
intermediario para exigir el pago de los servicios prestados comienza a correr
desde la fecha en que se convino tal pago; y, si nada se hubiera estipulado, el
cómputo del plazo se inicia desde que finalizó su actividad.
f) Honorarios.- El art. 2558 dispone que cuando se trate del cobro de ho-
norarios devengados en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación,
el plazo de prescripción para reclamarlos corre desde que:
(i) Vence el plazo para su pago, fijado en resolución firme que los regula.
322 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
(ii) La resolución que regula los honorarios quede firme, si ella no ha de-
terminado un plazo para su pago.
(iii) ~ede firme la resolución que pone fin al proceso, si los honorarios no
han sido regulados.
(iv) Cuando el acreedor toma conocimiento de que su servicio profesional
ha concluido, y ello antes de la resolución que pone fin al proceso (p. ej. notifi-
cación de revocación de poder).
Debe destacarse que la norma no se refiere a los honorarios extrajudiciales.
Entendemos que en éste caso el plazo de prescripción comienza a correr desde
que venza el plazo acordado por las partes para realizar el pago, y si nada se
hubiera acordado, el plazo empezará a correr desde que el profesional termine
su tarea, y si no lo 'hubiera terminado, desde que se aparta o fuera .apartado por
el cliente (conf. E EN AVENTE, María 1., Código Civil y Comercial de la Nación,
Dir.: Alberto]. BuERES, t. 6, p. 92, Ed. Hammurabi, 2017).
g) Acción de saneamiento en caso de evicción.- El plazo de prescripción de la
acción de saneamiento no empieza a correr desde el día en que tuvieron lugar
los actos o reclamos que turbaron el derecho adquirido, sino desde el momento
que la evicción queda consumada por laudo firme o sentencia pasada en auto-
ridad de cosa juzgada, pues recién en ese momento la garantía de evicción es
exigible (arg. art. 2554).
8.- PLAZOS
535. Idea general del sistema del Código
Como principio general, la ley establece que el plazo de prescripción es
de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local
(art. 2560). Pero a continuación determina una serie de casos particulares en
los que tales plazos sé abrevian, a veces de modo notable. Es que muchas veces
se siente urgencia de dar firmeza a ciertas situaciones o relaciones jurídicas; es
bueno que si el acreedor ha de ejercer sus derechos lo haga en un término breve
de modo que el deudor sepa a qué atenerse.
También establece el Código plazos mayores que el ordinario; ellos co-
rresponden a supuestos de prescripción adquisitiva, pero también a casos de
prescripción liberatoria. Además, debe señalarse que existen casos de impres-
criptibilidad.
536. Importancia de un sistema ~implificado de plazos
El sistema del Código de VÉLEZ se resentía de una extraordinaria diversi-
dad de plazos, que perjudicaba la claridad del régimen legal. Se trataba de un
1
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 323
sistema tan complicado, que sólo podía ser conocido por los especialistas. Y
quizás ninguna materia como ésta debe ser puesta al alcance de los profanos.
Es que los regímenes legales -y particularmente cuando está en juego la pér-
dida de un derecho- deben ser, en lo posible, simples y claros, de tal modo
que las personas sujetas a la ley no puedan ser sorprendidas por una norma que
las priva de sus derechos.
En esta línea de simplificación brilla el Código alemán, que admite sólo
tres plazos: uno, el ordinario, de tres años, otro de diez años para las preten-
siones de transmisión de la propiedad inmueble y de constitución, transmisión
o cancelación de derechos sobre ella, y el último de treinta años para casos
excepcionales vinculados a pretensiones (i) de restitución por derechos de pro-
piedad y otros derechos reales, (ii) sobre derechos familiares y hereditarios, (iii)
que tengan calificación de cosa juzgada, (iv) que dimanen de una transacción
ejecutiva o de un título ejecutivo, y (v) que hayan causado ejecutoria mediante
declaración recaída en un procedimiento de insolvencia (arts. 195-197).
El Código Civil y Comercial ha procurado simplificar los plazos de pres-
cripción. Sin embargo, dos cuestiones introducidas conspiran contra esta pre-
misa. Por un lado, la previsión de que es admisible que las legislaciones locales
determinen otros plazos diferentes (art. 2560); por el otro, la aparición de un
plazo particular de tres años para el reclamo de la indemnización de daños de-
rivados de la responsabilidad civil (art. 2561, párr. 2°), que genera importantes
inconvenientes como se verá más adelante.
537. El supuesto de imprescriptibilidad
El Código Civil y Comercial prevé un supuesto de imprescriptibilidad de
la acción. En efecto, dispone q!J.e las acciones civiles derivadas de delitos de lesa
humanidad son imprescriptibles (art. 2561, párr. final).
Se considera crimen de lesa humanidad a la persecución de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, na-
cionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, u 'otras razones universal-
mente reconocidas como inaceptables con arreglo al derecho internacional
(conf. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7.1, inc. h]). En t
la Argentina, debe recordarse el dictamen del Procurador gener:J, que la Corte
Suprema hizo suyo en el fallo del día 11/9/2007, en los autos "Derecho, René"
(Fallos 330:3074), en el que se dijo que el requisito más relevante para que un
hecho pueda ser estimado como un delito de lesa humanidad es que haya sido
llevado a cabo como parte de un ataque que sea a la vez sistémico o genera-
lizado, requiriéndose que el hecho inhumano sea cometido según un plan o
política preconcebida, dirigidos a una multiplicidad de víctimas.
Es conveniente destacar que la imprescriptibilidad prevista en el.mentado
art. 2561 no está referida a la cuestión penal propiamente dicha (que debe ser
~ --::""11111
324 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
tratada en el ordenamiento pertinente) sino que versa acerca de las acciones
civiles derivadas de tales delitos, entre las que se destaca la de reparación de
daños.
1.- Prescripción ordinaria
538. El art. 2560
Establece esta norma que el plazo de prescripción es de cinco aiíos, excepto que
esté previsto uno diferente en la .legislación local.
Éste es, pues, el plazo ordinario, que se aplica a toda acción a la que la ley
no atribuya uno diferente. Y siendo éste el principio general, las normas rela-
tivas a plazos de prescripción más abreviados son de interpretación restrictiva.
El texto legal transcripto dispone que la legislación local puede fijar un pla-
zo diferente. Pero ¿realmente la legislación local puede establecer un plazo de
prescripción diferente? Hemos dicho más arriba (nro. 502) que la prescripción
es una materia atinente a los códigos de fondo o, con otras palabras, una cues-
tión delegada por las provincias al gobierno federal, cuya regulación resulta
atribución del Congreso de la Nación, por lo que está vedada a la legislación
local su tratamiento. Esta postura ha sido consagrada, desde tiempo atrás, por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 30/9/2003, "Filcrosa SA'',
ED 205:207). Obedeciendo a tal motivo, se ha cuestionado con razón, la cons-
titucionalidad de la norma. No nos enfrentamos ante un supuesto limitado a
los tributos (previsto en el art. 2532) en los que hemos admitido la competen-
cia de las legislaciones locales a determinar otros plazos de prescripción, siem-
pre que sean menores a los de la legislación de fondo, pues -en definitiva- es
el estado local el que renuncia a un derecho que tiene (véase nro. 502). Acá
estamos ante la generalidad de los plazos de prescripción que gobiernan las
relaciones entre particulares, relaciones que son objeto de regulación por parte
del Código Civil y Comercial, y que no pueden ser modificadas localmente.
539. El plazo de prescripción ordinario en la legislación comparada
La legislación comparada ofrece un panorama absolutamente dispar en lo
que se refiere al plazo de la prescripción liberatoria. Algunos códigos lo fijan
en veinte años (portugués, art. 309; uruguayo, art. 1216). Diez años es el fijado
por los Códigos italiano (art. 2946), venezolano (art. 1977), de las obligacio-
nes suizo (art. 127), mexicano (art. 1159), paraguayo (art. 659), ecuatoriano
(art. 2415), peruano (art. 2001) y brasileño (art. 205); cinco años es el que
prevén los Códigos chileno (art. 2515), español (art. 1964), francés (art. 2224)
y cubano (art. 114); y tres años por el Código alemán (art. 195).
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 325
Se advierte así, en los códigos más modernos, una tendencia a reducir los
plazos demasiado largos del derecho antiguo. El dinamismo en el tráfico jurí-
dico que caracteriza a la sociedad contemporánea exige no prolongar demasia-
do la incertidumbre que se cierne sobre los derechos no ejercidos. Ponderando
tales circunstancias, el Código Civil y Comercial ha reducido a la mitad el
plazo ordinario de diez años que preveían el Código Civil de VÉLEZ (art. 4023)
y el Código de Comercio (art. 846).
540. Algunos ejemplos
Conviene señalar algunos ejemplos que quedan incluidos en el plazo de
prescripción ordinario, por cuanto -en ciertos casos- tenían plazos especia-
les en el Código Civil de VÉLEZ o en el Código de Comercio.
Así, cabe mencionar el plazo de prescripción para el reclamo de deudas
justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen li-
quidadas, o para promover la acción de reducción hereditaria.
Otro caso es el del reclamo de los honorarios profesionales (de abogados,
procuradores, escribanos, médicos, dentistas, masajistas, parteras, enfermeros,
psicólogos, veterinarios, intermediarios, arquitectos, ingenierqs, agrimensores,
. contadores, martilleros, etcétera). Lo mismo acaece con los peritos, adminis-
tradores, interventores, depositarios y veedores designados en los procesos ju-
diciales o arbitrales, y con los árbitros y los mediadores. En cambio, para los
jueces integrantes del Poder Judicial, funcionarios y empleados judiciales, toda
vez que sus retribuciones son pagadas por el Estado y no por los particulares,
resulta inaplicable el art. 2560.
El punto inicial del plazo de prescripción para reclamar honorarios por
servicios prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación,
está fijado en el art. 2558, que ha sido tratado en el nro. 534, y allí nos remiti-
mos. Sin perjuicio de lo que la indicada norma dispone, resulta necesario que
el estado del proceso permita la regulación de los honorarios; si ello no ocurre
-como cuando no se hubiera establecido el monto del juicio g, en los procesos
sucesorios, el patrimonio del causante- no puede comenzar a correr el plazo
de prescripción. ·
"
En los demás casos de reclamo de honorarios, el plazo de prescripción co-
mienza a correr desde que sea exigible la contraprestación, lo que normalmente
coincide con la finalización de la propia prestación profesional. Es lo que se
prevé subsidiariamente para la retribución de los servicios del intermediario
(art. 2557).
Finalmente, hay que tener presente que si el profesional se encuentra en
una relación de dependencia con su principal, que le paga su r~tribución por
períodos fijos (por lo general, mensualmente), en verdad percibe un salario,
326 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
por lo que el plazo de prescripción resulta ser de dos años (art. 256, ley 20.744,
véase nro. 558).
2.- Plazos mayores
541. Plazos referidos a derechos reales
El art. 2565 dispone que los derechos reales principales se pueden adquirir por
prescripción en los términos de los arts. 1897 y ss.
En t:¡]es normas se regu!an dos tipos de prescripción í!-dquisitiva (breve y
larga), que a su vez distinguen según la cosa que se pretende usucapir.
Para adquirir por prescripción derechos reales sobre un inmueble; y si se
tiene justo título y buena fe, es necesario poseer la cosa durante diez años. En
cambio, en el mismo caso -esto es, que se tenga justo título y buena fe- la
prescripción adquisitiva de derecho~ reales sobre una cosa mueble, hurtada o
perdida, requiere de la posesión de dos años, plazo que se cuenta desde que
o,
se tenga la posesión efectiva de la cosa si se trata de muebles registrables, el
cómputo de la posesión útil comienza desde la registración del justo título, que
puede tener carácter oneroso o gratuito. Ambos supuestos conforman los casos
de prescripción adquisitiva breve (art. 1898).
Si, en cambio, se trata de adquirir por prescripción derechos reales, y se
carece de justo título o buena fe, se torna menester poseer la cosa durante
veinte años. Este plazo es aplicable a la prescripción adquisitiva respecto de
cualquier cosa, excepto que se trate de una cosa mueble registrable, no hurtada
ni perdida; en este supuesto, y siempre que el poseedor hubiera recibido la cosa
de manos del titular registralo de su cesionario sucesivo, y que -además-los
elementos identificatorios que se prevean en el respectivo régimen especial
sean coincidentes, el plazo es de diez años. Tales resultan ser los supuestos de
prescripción adquisitiva larga (art. 1899).
Conviene tratar estas cuestiones en profundidad en el curso referido a los
derechos reales y allí nos remitimos.
542. El resarcimiento de daños por agresiones sexuales
El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales irifligidas a perso-
nas incapaces prescribe a los diez años (art. 2561, párr. 1 o, 1a parte).
La norma plantea un supuesto de excepción respecto del plazo de prescrip-
ción del reclamo del resarcimiento común de daños. En efecto, la aplicación de
este mayor plazo exige que se reúnan dqs requisitos. El primero, que se trate
de agresiones ,sexuales, lo que excluye otro tipo de agresiones. Parece claro, que
se ha tenido particularmente en cuenta los supuestos de violencia de género.
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 327
El segundo requisito es que lapersona dañada sea incapaz. Dentro de la inca-
pácidad entran todas las personas que no sean plenamente capaces. Con otras
palabras, quedan incluidas las personas menores de edad, los emancipados, las
personas declaradas incapaces, las personas cuya capacidad se ha restringido y
los inhabilitados.
Las diferentes incapacidades gravitan sobre el comienzo del cómputo del
plazo de prescripción, pues si bien en todos los casos el plazo comienza a correr
desde que ella cesa (art. 2561, párr. 1°, 2a parte), la incapacidad de las perso-
nas menores de edad y de los emancipados finaliza automáticamente cuando
cumplen dieciocho años (art. 25); en cambio, en los demás casos se requiere del
dictado de la sentencia judicial que disponga el cese de la incapacidád o de la
restricción o de la inhabilitación (arts. 47 y 50).
3.- Plazo de tres años
543. Acción de reparación de daños derivados de la responsabilidad civil
El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil
prescribe a los tres años (art. 2561, párr. 2°).
La norma genera confusión. En efecto, una primera lectura lleva a afirmar
que la reparación de cualquier daño derivado de la responsabilidad civil pres-
cribe a los tres años. Esta afirmación, incluso, se ve robustecida por la idea que
gobierna el Código Civil y Comercial acerca de la unificación de los regímenes
de la responsabilidad civil, sea contractual, sea extracontractual.
Sin embargo, también debe considerarse que la referida interpretación li-
neal de la norma rompe la simplicidad que se ha procurado alcanzar en el
régimen legal, en atención a la eventual superposición con el plazo prescriptivo
ordinario de cinco años, que puede surgir.ante un supuesto de incumplimiento
contractual. Así, por ejemplo, la omisión por parte del locatario de devolver la
cosa al terminar el plazo contractual (art. 1210), tendría un plazo de prescrip-
ción de cinco años; sin embargo, el lapso de prescripción para que el locador
reclame por el daño sufrido a raíz de ese incumplimiento (v.gr., por no poder '!>
disponer de la cosa) se vería reducido a tres años. Ejemplos similares se dan en
todos los contratos que se extingan por incumplimiento de una de las partes,
incumplimiento éste que cause un daño a la otra. Una solución así resulta cla-
ramente inconveniente.
Por otra parte, más allá de la loable pretensión de unificar la responsabi-
lidad contractual y extracontractual, lo cierto es que existen diferencias en el
régimen vigente, tales como que en materia contractual se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento
de su celebración (art. 1728), consecuencias que el autor no necesita prever al
328 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
tiempo del hecho ilícito, para de todas maneras responder por el daño causado.
Tal distinción obedece a que en el plano contractual el margen de la causalidad
se torna más estrecho. No está de más recordar que la norma citada dispone
que cuando existe dolo del deudor (que existe cuando el daño es intencional
o se lo produce con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos, art. 1724)
la responsabilidad se fija tomando en cuenta las consecuencias previstas o que
pudieron preverse también al momento del incumplimiento.
Por último, es necesario recordar que la prescripción liberatoria debe ser
interpretada con criterio restrictivo (véase nro. 503), por lo que en la duda ha-
brá que estar al plazo más amplio.
Todos estos argumentos nos convencen de que el plazo de prescripción
de tres años, previsto en el art. 2561, solamente es aplicable a los supuestos
de daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual. En los casos
de responsabilidad contractual, aunque la conducta del responsable configure
también un hecho ilícito, la acción del damnificado prescribirá en el plazo
ordinario de cinco años.
544. Comienzo del cómputo del plazo
El Código Civil y Comercial no aclara desde cuando comienza correr el
plazo de prescripción. De todos modos, es clásica la solución de que él empieza
a correr a partir del momento en que se sufrió .el daño que, en general, coincide
con el del hecho ilícito. Pero hay hipótesis en que esta regla general debe ceder.
Es el caso de los llamados daños tardíos, es decir, aquellos daños que se
hacen visibles tiempo después del hecho que los ha generado. Si bien, en prin-
cipio, el plazo de prescripción comienza a correr desde la fecha del hecho, ex-
cepcionalmente se admite que lo sea a partir del momento en que se conozca
el daño, y siempre y cuando la demora en conocer el daño no obedezca a un su-
puesto de negligencia del damnificado. Incluso, podría admitirse que el plazo
de prescripción se inicia luego de conocido el daño si se ignoraba la causa que
lo habría provocado; en tal supuesto, recién cuando se conoce la causa empieza
a correr el plazo de prescripción.
Así debe contarse el plazo, por ejemplo, cuando el daño sufrido, que apa-
rece tardíamente, ha sido provocado por un componente de un producto ela-
borado. Es claro que el lapso transcurrido entre la fecha del hecho y el conoci-
miento de que el daño sufrido era atribuible a ese hecho no se torna útil para
accionar. Así se ha resuelto, si bien con carácter excepcional, para los daños que
demoran en manifestarse, o ditectamente no se producen sino tiempo después
de ocurrido el suceso dañoso, que el hito temporal a partir del cual comienza
a correr el plazo de la prescripción liberatoria, es el momento de la producción
efectiva del daño. Es decir, que cuando el perjuicio ocurre con posterioridad,
entonces empieza el curso de la prescripción a partir del instante que suceden
PRESCRIPCIÓN LIBERATORlA Y CADUCIDAD 329
las consecuencias dañosas (CSJN, "Carlos Wiater c. Ministerio de Economía",
1997, Fallos 320:2289, LL 1998-A-281).
También resulta menester distinguir entre daño futuro y daño sobrevi-
niente. En el primer caso, estamos ante un daño cierto que puede estimarse
desde el momento mismo del acto ilícito, pero que no se ha verificado a la
época de dictarse sentencia (es el supuesto del accidente que obliga al dam-
nificado a hacerse una cirugía estética tiempo más tarde). Es claro que desde
el momento en que sufrió el accidente sabía que debía someterse a esa cirugía
aunque ella se lleve a cabo después. Por el contrario, si como consecuencia de
ese accidente, tiempo más tarde comienza a sufrir cefaleas, nos enfrentamos
ante un daño sobreviniente que no pudo valorarse al momento del accidente.
545. La Ley de Defensa del Consumidor
La Ley de Defensa del Consumidor disponía que las acciones judiciales
-tales como las de cumplimiento e integración del contrato-, las adminis-
trativas y las sanciones emergentes de la Ley de Defensa del Consumidor,
prescribían en el término de tres años (art. 50, ley 24.240, ref. por ley 26.361).
Esta norma era de especial importancia pues modificaba plazos establecidos
por los propios códigos, tal como ocurría en materia de vicios redhibitorios.
Además, la norma aplicaba de manera concreta el principio favor consumidor,
de orden constitucional, en tanto disponía que cuando por otras leyes, genera-
les o especiales, se fijaren plazos de prescripción distintos del establecido por el
propio art. 50 se estaría al más favorable al consumidor o usuario.
Esta disposición fue acotada sustancialmente por la ley 26.994, que san-
cionó el Código Civil y Comercial, pues su texto vigente se limita a establecer
que las sanciones emergentes de la propia ley de Defensa del Consumidor
prescriben en el término de tres años. Por lo tanto, el plazo de prescripción
de las acciones judiciales y administrativas resulta ser el que corresponde a las
normas generales.
4.- Plazo de dos años
..
546. El art. 2562
Dispone el art. 2562 que prescriben a los dos años:
a. el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;
b. el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades
del trabajo;
c. el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos,
excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;
 330 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
d. el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas;
e. el pedido de revocación de fa donación por ingratitud o del legado por indig-
nidad;
f el pedido de declaración de inoponibifidad nacido delfraude. •'
Como se advierte, se han unificado en el plazo de dos años la prescripción
de diversas acciones, que no tienen entre ellas puntos en común necesariamen-
te. Por ello, las analizaremos por separado.
a) Acción de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos
547. Cuestión preliminar
El Código Civil y Comercial establece un plazo de prescripción de dos
años para el pedido de declaración de nulidad relativa (art. 2562, inc. a]). Éste
es, entonces, el plazo de prescripción que gobierna las acciones de nulidad por
vicios del consentimiento (error, dolo y violencia), por vicios del acto jurídico
(simulación, fraude y lesión) y por incapacidad del celebrante del acto jurídico
(se trate de una incapacidad por la menor edad del celebrante, de una incapa-
cidad absoluta, de una restricción de la capacidad, e, incluso, de una inhabili-
tación).
Los supuestos enunciados constituyen casos de nulidad relativa, puesto
que -debe recordarse- la acción nacida de una nulidad absoluta es impres-
criptible (art. 387).
El mismo plazo de prescripción se prevé para el pedido de revisión de actos
jurídicos (art. 2562, in c. a]). Es el caso de la acción por reajuste equitativo de lo
acordado, afectado por el vicio de lesión (art. 332), o de la acción de adecuación
del contrato por aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1091), o de los
supuestos de integración del contrato con motivo de la declaración de nulidad
parcial por cláusula abusiva -siempre que fuese imprescindible tal integra-
ción- en las hipótesis de contratos por adhesión y de consumo (arts. 989 y
1122, inc. e]).
548. Nulidad por error, dolo o violencia
Hemos dicho en el número anterior que la acción de nulidad por los vicios
de error, dolo o violencia prescribe a los d9s años.
Es natural que tratándose de estos vicios, la ley fije un término breve de
prescripción, pues conocido ef dolo o el error, o cesada la violencia, no se jus-
tifica que la víctima no ejerza su acción de inmediato. Como en definitiva
depende de su actitud la suerte del acto (puesto que ella puede confirmar el
· ·.
acto si -no obstante el vicio-le conviene, o bien puede pedir la nulidad), es
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 331
mejor que la situación se defina dentro de un plazo breve para no mantener la
incertidumbre sobre la suerte del negocio.
El plazo de prescripción empieza a correr desde que el error o el dolo fue-
' ron conocidos o pudieron serlo, y desde que cesó la violencia (art. 2563, inc. a]).
La carga de la prueba recae sobre la víctima. Esto implica que cabe presumir
que el plazo de prescripción comienza a computarse desde la fecha del acto, a
menos que la víctima del engaño ac~edite que sólo conoció el dolo o el error, o
pudo conocerlos, posteriormente. Lo mismo ocurre en el supuesto de violen-
cia: quien sostenga que la violencia ha perdurado por algún tiempo posterior a
la celebración del acto, debe probárlo.
549. Nulidad por simulación
Hemos dicho antes (nro. 547) que la acción de nulidad por simulación del
acto prescribe a 1os dos años. Si bien el Código Civil y Comercial no diferencia
de manera expresa entre simulación absoluta (cuando el negocio celebrado es
absolutamente ficticio) y relativa (cuando el negocio celebrado encubre otro
neg~cio) como lo hacía el Código Civil de VÉLEZ, se entiende implícita esta
clasificación en los arts. 333 y 334 (conf ToBÍAS, José W., en Código Civil y
Comercial comentado, dir. Jorge H. ALTERINI, t. II, La Ley, 2015, p. 743). De
todas maneras, cualq~iera que sea el caso, el plazo de prescripción es el mismo.
Lo que sí distingue "el Código es el momento en que comienza a correr
el plazo de prescripción, y tal distinción se hace según quién ejerza la acción.
Entre las partes, el plazo de prescripción no empieza a computarse desde la
celebración del acto si~o desde que, requerida una de ellas, ésta se niega a dejar
sin efecto el negocio simulado (art. 2563, inc. b]). En cambio, si la acción de
simulación es ejercida por un tercero, el plazo de prescripción empieza a correr
desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico (art. 2563, inc. e]).
En este último caso, como puede advertirse, no importa cuándo el tercero co-
noció o pudo conocer la existencia del acto, sino que lo que importa es cuándo
conoció o pudo conocer que el acto era simulado.
550. Nulidad por lesión
1-
También prescribe a los dos años la acción derivada del vicio de lesión
(véase nro. 547). Se ha discutido mucho en nuestra doctrina respecto de cuán-
do debe empezar a correr el plazo de prescripción de este vicio del consenti-
miento. Buéna prueba de ello han sido las XVUJornadas Nacionales de Dere-
cho Civil que si bien propusieron por unanimidad fijar el plazo de prescripción
en dos años (recomendación 9a), produjeron cinco diferentes despachos para
determinar la fecha en que debía iniciar el computo: a) a partir de la celebra-
ción del acto; b) desde que la obligación resultó exigible; e) desde la fecha de
cumplimiento de la obligación; d) desde que la obligación resultó exigible o
332 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
desde que desaparezca la situación de inferioridad, lo que acontezca primero;
y, finalmente, e) desde que la situación de inferioridad haya cesado o haya sido
advertida, aplicándose como plazo máximo el de diez años de celebrado el acto.
El Código ha consagrado la segunda de las opciones: en la lesión, el plazo de
prescripción empieza a correr desde la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado deba ser cumplida (art. 2563, inc. e]).
551. Declaración de inoponibilidad por fraude
También prescribe a los dos años la acción del acreedor para solicitar la
declaración de inoponihilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude
de sus derechos (véase nro. 547).
El plazo de prescripción empieza a correr desde el día en que el acreedor
conoció o pudo conocer el vicio del acto (art. 2563, inc. f]), es decir, su efecto
defraudatorio. En verdad, a falta de toda otra prueba, el plazo de prescripción
se inicia desde la fecha del acto, pero el accionan te tiene el derecho de acreditar
que tuvo un conocimiento posterior del acto, o pudo conocer después su efecto
defraudatorio, en cuyo caso la prescripción corre desde entonces.
No necesariamente se aplica esta regla cuando se trate de la hipótesis de
fraude a la ley prevista en el art. 12, párr. 2°. Debe tenerse en cuenta que se
torna posible que la sanción que aplique el ordenamiento jurídico por eludir a
la norma imperativa a través de una norma de cobertura sea la nulidad (TAN-
ZI, Silvia y FossACECA, Carlos Alberto [h], "Fraude a la ley: estudio de una
novedosa figura receptada en el Código Civil y Comercial", LL Online, AR/
DOC/4241/2015).
552. Nulidad de actos realizados por incapaces
También prescribe a los dos años la acción de nulidad de los actos ce-
lebrados por un incapaz (véase nro. 547), se trate de una incapacidad por la
menor edad del celebrante, de una incapacidad absoluta, de una restricción de
la capacidad, e, incluso, de una inhabilitación. Desde luego, lo que importa es
que la persona carezca de capacidad para el acto concreto, sea porque necesita
la asistencia del apoyo (las hipótesis de restricción de la capacidad y de inha-
bilitación), sea porque necesita ser representado por el curador (en el caso de
los incapaces) o por sus padres o tutor (como sucede con los menores de edad
cuando no tienen edad ni madurez suficiente para ejercer por sí los actos que
el ordenamiento jurídico les permite).
El plazo de prescripción comienza a correr desde que cesa la incapacidad
(art. 2563, inc. d]), lo que ocurrirá, según el caso, cuando cumpla dieciocho
años (art. 25) o cuando el juez decrete el cese de la incapacidad, de la restric-
ción de la capacidad o de la inhabilitación (arts. 47 y 50).
PRESCRIPC IÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 333
553. Revisión de los actos jurídicos
Finalmente prescribe a los dos años la acción de revisión de los actos ju-
rídicos. Como hemos dicho antes (véase nro. 547), estamos ante los supues-
tos de acción por reajuste eql,litativo de lo acordado, afectado por el vicio de
lesión (art. 332), o de acción de adecuación del contrato por apJicación de la
teoría de la imprevisión (art. 1091), o de integracion del contrato con motivo
de la declaración de nulidad parcial por cláusula abusiva -siempre que fuese
imprescindible tal integración- en los casos de contratos por adhesión y de
consumo (arts. 989 y 1122, inc. e]).
El plazo de prescripción comienza a correr desde que se conoció o se pudo
conocer la causa de revisión (art. 2563, inc. g]), lo que ocurrirá cuando se pro-
dujo el hecho imprevisible o se pudo advertir la abusividad de la cláusula. Du-
doso es, en cambio, cuando nos enfrentamos a un supuesto de lesión. Resulta
cierto que la norma antes referida afirma que el plazo de prescripción se inicia
desde que se conoció o se pudo conocer la causa de revisión, lo que conduce
a exigir que el supuesto de inferioridad - elemento imprescindible de la le-
sión- existiera al tiempo de la celebración del acto jurídico. Tal interpretación
importaría aseverar que el plazo referido comenzaría a correr desde ese mo-
mento. Pero entendemos que esta es una solución disvaliosa, que desconoce lo
que la propia norma regla de manera particular para la lesión, estableciendo
que el plazo de prescripción comenzará a correr desde la fecha en que el le-
sionado debía cumplir su obligación (art. 2563, inc. e]). Existiendo una norma
especial, debe aplicarse ésta, máxime si se considera que el hecho lesivo es el
mismo, sea que se promueva la nulidad del acto o su revisión.
b) Acción por daños derivados de accidentes y enfermedades de trabajo
554. La disposición
Si se tratare de acciones provenientes de résponsabilidad por daños deriva-
dos de accidentes o enfermedades de trabajo, el plazo de prescripción también
es de dos años (art. 2562, inc. b]). El plazo se cuenta a partir del accidente o
desde la determinación de la incapacidad. Similar plazo de prescripción resulta
contemplado por la ley de Contrato de Trabajo (art. 258, ley 20. 744).
e) Acción por deudas que se devengan por años o períodos más cortos
555. Cuestiones comprendidas. Excepción
Prescribe a los dos años el reclamo de todo lo que se devenga por años o pla-
zo periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas
(art. 2562, inc. e]) . 01Iedan 'comprendidos en la norma, entre otros supuestos,
las deudas alimentarias, y el pago de intereses, de las expensas comunes en el
derecho real de propiedad horizontal y de los arrendamientos o alquileres in-
mobiliarios, urbanos o rurales.
334 ALEJANDRO BORDA (O IR.) ( PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD
La ley ha juzgado, muy razonablemente, que cuando se trata de obliga-
ciones de vencimiento periódico, es mayor la negligencia del que abandona el
ejercicio de su derecho; no se trata ya de una sola obligación vencida, sino de
una serie de obligaciones con vencimiento suce,sivo. La inercia del acreedor se
torna en este caso más significativa. Y por ello, no se aplica el plazo ordinario
de cinco años, sino que se lo reduce a dos años.
En cambio, el reintegro de un capital en cuotas prescribe a los cinco
años, conforme el plazo ordinario del art. 2560. Entre el capital que se
paga en cuotas y los intereses de ese capital hay una diferencia esencial:
los intereses tienden a renovarse en cada período previsto, en tanto que el
capital se agota con los pagos parciales convenidos. Por otra parte, no se ve
por qué la forma de pago ha de influir tan sustancialmente en el plazo de
prescripción, pues en uno u otro caso, lo que está en juego es la devolución
del capital.
556. Deudas alimentarias
El alimentado que no ejerce durante dos años el derecho a cobrar la cuota
alimentaria fijada por sentencia o convenio, se hace pasible del decaimiento de
su acción para cobrar las cuotas vencidas (pero no de las futuras porque desde
que aún no son exigibles, no puede empezar a correr el plazo de prescripción).
Qyizás la reducción del plazo ordinario de cinco años a dos años se justifica en
este caso más que en ningún otro. Porque es evidente que cuando la persona
alimentada deja transcurrir tanto tiempo sin accionar por el cobro de su pen-
sión, es porque no la necesita. Por ello, durante la vigencia del Código Civil de
VÉLEZ (que fijaba un plazo de prescripción de cinco años), los tribunales avan-
zaron más allá de ese plazo prescriptivo y resolvieron -con un criterio por
demás opinable- que la inactividad procesal prolongada del alimentado que
no urge los trámites del juicio o no reclama los alimentos ya fijados, provoca la
caducidad de las cuotas vencidas.
557. AlquUeres
Ta~bién
prescribe a los dos años el reclamo por el pago de los alquileres o
arrendamientos, sea la finca rural o urbana.
Dentro de esta prescripción caen no sólo los arrendamientos o alquileres
propiamente dichos, sino también aquellas prestaciones que el locatario asume
y que se pagan también periódicamente, como ocurriría si toma a su cargo
el pago de los impuestos a la finca o el pago de las expensas comunes de un
departamento. En cambio, no están comprendidos otros pagos no periódicos
que eventualmente esté obligado a hacer el arrendatario, como podrían ser las
. sumas debidas por deterioros causados en la finca, que prescriben -según
335
nuestro criterio- a los cinco años (véase nro. 543 y, especialmente, la interpre-
tación restrictiva que allí hacemos del art. 2561, párr. 2°).
El plazo de dos años comienza a correr desde que el alquiler o arrenda-
miento es exigible (art. 2554).
558. Otras prestaciones periódicas
Los principales supuestos son los siguientes:
a) Los intereses correspondientes a un capital prescriben a los dos años,
sean compensatorios o moratorias, estén o no garantizados por hipoteca, co-
rrespondan ellos a un mutuo o un saldo de precio.
b) Prescriben igualmente en el plazo de dos años las multas periódicas.
e) Los impuestos y tasas sanitarias prescriben en el plazo de dos años, pero
es necesario tener presente lo dicho más arriba (nro. 502) respecto de la parte
final del art. 2532. Por otra parte, cuando se persigue la repetición de sumas
pagadas a una provincia o a un municipio por impuestos que se tachan de
inconstitucionales, es de aplicación el plazo quinquenal de prescripción esta-
blecido por el art. 2560.
d) Las rentas vitalicias prescriben a los dos años de cada vencimiento.
e) Las prestaciones de los contratos de servicios o su~inistros periódicos que
se rigen por lo que dispone el art. 2556, prescriben a los dos años de que cada
retribución se torna exigible.
f) Los reclamos por el pago de los servicios de hotelería prescriben a los
dos años.
g) Los reclamos por el pago de los servicios educativos prescriben a los dos
años. Qyedan comprendidos en este punto la retribución propiamente dicha
de la enseñanza, pero también los costos de alimentación y alojamiento (si
hubieran sido convenidos) y los gastos por útiles de colegio.
.
h) Los sueldos y salarios. Cabe señalar en este caso que el mismo plazo está
fijado expresamente en el art. 256 de la ley 20.744. Esta norma dispone que
prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relacio-
nes individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos,
laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias
del derecho del trabajo. Comprende, pues, las acciones por cobro de sueldos y
salarios, despido, preaviso, etcétera. Desde luego, la norma tiene carácter de
orden público y, por lo tanto, el plazo no puede ser modificado por acuerdo de
las partes .

336 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
Debe tenerse en cuenta que las jubilaciones y pensiones, a pesar de ser pres-
taciones periódicas, no prescriben. Es que las prestaciones jubilatorias son
-como regla- imprescriptibles (art. 14, inc. 5°, ley 24.241).
559. Otros supuestos de prescripción bienal
La Ley de Navegación 20.094 dispone que prescriben a los dos años las
acciones (i) emergentes de un abordaje entre naves, contado desde la fecha del
h~cho (art. 370), (ii) derivadas de la asistencia o salvamento (art. 385), y (iii)
derivadas del hallazgo de efectos náufragos (art. 402).
d) Acción por daños derivados del contrato de transporte
560. La disposición
Las acciones en las que se reclaman los daños derivados del contrato de
transporte de personas o cosas prescriben a los dos años (art. 2562, inc. d]).
La norma abarca a cualquier tipo de transporte terrestre que se realice dentro
de las fronteras de nuestro país. Si se tratara de un transporte internacional,
el plazo de prescripción será el que fije la ley que se aplica al fondo del litigio
(art. 2671).
En cambio, si fuera un transporte multimodal, deberá aplicarse la ley espe-
cial (art. 1281). En el caso de transporte naval de carga, el plazo de prescrip-
ción es de un año (art. 293, ley 20.094). La acción de indemnización por daños
causados a los pasajeros, equipajes o mercancías transportadas en el transporte
aéreo prescribe también al año (art. 228, Código Aeronáutico).
El plazo de prescripción comenzará a correr desde que la prestación es
exigible (art. 2554); es decir, a partir (i) de la fecha de la entrega de la cosa
transportada, en los casos de pérdida parcial o avería o retardo; (ii) de la fecha
en que debió haberse verificado la entrega de la cosa, en los supuestos de pér-
dida total; y (iii) del día en que concluyó o debió concluir el viaje, en los casos
de transporte de personas.
El art. 293 de la Ley de Navegación indica como término inicial la termi-
nación de la descarga o de la fecha en que debieron ser descargadas cuando no
hayan llegado a destino. Si las cosas no son embarcadas, el lapso de un año se
contará desde la fecha en que el buque zarpó o debió zarpar.
Por su parte el art. 228 del Código Aeronáutico determina los puntos de
inicio del cómputo de la prescripción liberatoria de un año. El más importan-
te, la acción de indemnización por daños causados a los pasajeros, equipajes o
mercancías transportadas (inc. a]) empieza desde la llegada al punto de destino
o desde el día en que la aeronave debiese haber llegado o desde la detención
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 337
del transporte o desde que la persona sea declarada ausente con presunción de
fallecimiento.
e) Acción de revocación de la donación por ingratitud
o de/legado por indignidad
561. La acción de revocación
La acción de revocación de un legado por indignidad o de una dona-
ción por causa de ingratitud del beneficiario, prescribe en el plazo dos años
(art. 2562, inc. e]).
Se explica el término breve de prescripción (aunque más amplio que el que
preveía el Có&go Civil de VÉLEZ que era de un año), pues una inacción prolonga-
da de quien tiene derecho a reclamar la revocación indica la voluntad de perdonar.
El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que el acto
que revela la ingratitud del donatario se hizo o que llegó a conocimiento del
donante, y desde el momento en que el legatario realizó el acto que encuadra
como causal de indignidad (art. 2281) o que los herederos del testador cono-
cieron ese acto. Resulta convincente entender que el accionan te que pretende
que el hecho llegó a su conocimiento tiempo después de haber acaecido, debe
probarlo; a falta de esta prueba, el plazo empieza a correr desde el suceso.
Es necesario destacar que en el caso de la acción de revocación de una
donación por causa de ingratitud del donatario, se superponen un plazo de
prescripción con otro de caducidad, imposibles de compatibilizar. En efecto, el
párrafo final del art. 1573 establece que la acción (de revocación de la donación)
se extingue si el donante, con conocimiento de causa ... no la promueve dentro delplazo
de caducidad de un año de haber sabido del háho tipijicador de la ingratitud. Adviér-
tase que este plazo de caducidad y el de prescripción del art. 2562 comparten
similar punto de inicio dado que comienzan a correr el mismo día. Por ello, una
de las dos normas es inaplicable y, entendemos, con fundamento en el principio
de que, en caso de duda, habd. que inclinarse por la mayor vigencia del derecho,
que la norma inaplicable resulta ser el art.1573. Similar orden de ideas nos con-
duce a sostener de legeferenda la eliminación de alguno de los dos lapsos en una ...
futura reforma del Código Civil y Comercial. El Anteproyecto de Reforma del
Código Civil y Comerci~ de 2018 decidió suprimir el inciso e) del art. 2562.
S.- Plazo de un año
562. Supuestos
Establece el art. 2564 que prescriben al año: a) el reclamo por vicios redhibito-
rios; b) las acciones posesorias; e) el reclamo contra el constructor por responsabilidad
 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
338
por ruina total oparcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de
los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se
cuenta desde que se produjo la ruina; d} los reclamos procedentes de cualquier docu-
mento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del venci-
miento de la obligación; e} los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pa-
gado en concepto de alimentos;/} la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.
563. El reclamo por vicios redhibitorios
Ante todo conviene recordar qué son los vicios redhibitorios. El Código
Civil y Comercial considera tales a los defectos que hacen a la cosa impropia para
su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal
extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contra-
prestación hubiese sido significativamente menor (art. 1051, inc. b]).
El reclamo por vicios redhibitorios prescribe al año (art. 2564, inc. a]). En
verdad, existen dos reclamos posibles: (i) el derecho a declarar la resolución del
contrato celebrado a título oneroso, por la existencia de un vicio redhibitorio;
y (ii) el derecho a reclamar la reparación del daño cuando el defecto sea subsa-
nable (arts. 1056 y 1057). En ambos casos, el plazo de prescripción es anual y
empieza a correr desde que el defecto fue descubierto o se ha hecho aparente.
Pensamos, sin embargo, que si el contratante ha ocultado dolosamente el
vicio, la acción por nulidad 'Y daños (o solamente por daños, si el dolo fuera
incidental) prescribe recién a los dos años (arg. art. 2562, inc. a]). Sin perjuicio
de ello, el acreedor podrá recurrir al instituto de la dispensa (árt. 2550).
Finalmente, no hay que olvidar que los vicios redhibitorios están afectados
por un plazo de caducidad. En efecto, la responsabilidad por defectos ocultos
caduca (i) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que fue
recibida; y (ii) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la
cosa fue recibida o puesta en funcionamiento (art. 1055). Por lo tanto, transcu-
rridos estos plazos, ya nada se puede reclamar por vicios redhibitorios.
564. Acciones posesorias
Prescriben al año las acciones posesorip.s (art. 2564, inc. b]).
Las acciones posesorias tienen por finalidad mantener o recuperar el obje-
to sobre el que se tiene"una relación de poder (esto es, posesión o tenencia), se-
gún haya habido una turbación o un desapoderamiento. Hay turbación cuando
de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor; hay
desapoderamiento cuando los actos ocasionan el efecto de excluir absoluta-
mente al poseedor o al tenedor. Estas acciones se otorgan ante actos materiales,
producidos o de inminente producción, ejecutados con la intención de tomar la
posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor (art. 2238, párrs. 1o y 2°).
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 339
Las acciones que la norma prevé son, entonces, dos: la de mantenimiento
de la tenencia o posesión que se ha visto turbada, y la de despojo que procura
recuperar la tenencia o posesión de la cosa (arts. 2242 y 2241, respectivamen-
te). En ambos supuestos la prescripción resulta anual.
El plazo de la prescripción empieza a correr desde el momento que ocurre
la turbación o despojo. Aunque este es el principio, el despojado puede probar
que tuvo conocimiento de él en un momento posterior, por ejemplo por haber
dado en arrendamiento un inmueble, en cuxo caso el plazo empezará a correr
desde entonces.
565. El reclamo contra el constructor
El reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o par-
cial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales·,
siempre que se trate de obras destinadas a larga duración, prescribe al año
(art. 2564, inc. e]).
La disposición no se aplica a todo contrato de obra sino sólo a aquellas
obras destinadas por su naturaleza a larga duración. Es que el constructor debe
garantizar la inexistencia de daños que comprometan la solidez de la obra o
la hagan impropia para su destino (art. 1273). Esta norma añade que el cons-
tructor se libera si prueba la incidencia de una causa ajena, pero, con criterio
restrictivo, añade que no debe entenderse como causa ajena el vicio del suelo
_:_aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero- ni el vicio de los
materiales -aunque nq hubieran sido provistos por el contratista-.
El plazo de prescripción se cuenta desde que se produjo la ruina (art. 2564,
inc. e], in.fine). Pero debe recordarse que también existe un plazo de caducidad:
el daño debe ocurrir dentro de los diez años de aceptada la obra (art. 1275);
por lo tanto, transcurrido este último plazo, ya nada se puede reclamar por la
ruina total o parcial de la obra.
Finalmente, entendemos que más allá de que la norma solo hace referencia
a la responsabilidad del constructor, ella se extiende a otros sujetos, de manera
concurrente. Ellos son: (i) toda persona que vende una obra que ella ha cons-
truido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual; (ii) "'!ic
toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la
obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; y, (iii) según la cau-
sa del daño, el subcontratista, el proyectista, el director de la obra y cualquier
otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción
referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes (art. 1274). Siguiendo
esta línea de pensamiento, el Anteproyecto de Reforma de Código Civil y Co-
mercial de 2018 suprimió del texto del art. 2564, inc. e, la expresión "contra el
constructor", de modo tal que queda claro que el plazo de prescripción alcanza
a todas las personas mencionadas en el art. 1274.

340 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
566. Reclamos por documentos endosables o al portador
El Código Civil y Comercial dispone que los reclamos procedentes de
cualquier documento endosable o al portador prescriben al año (art. 2564, inc.
d]). La norma añade que el plazo de prescripción empieza a correr desde el día
del vencimiento de la obligación.
Esta disposición rige a los títulos de crédito que carezcan de una regula-
ción especial. Por ello, debe destacarse que los títulos más importantes gozan
de propias normas. Así, la acción cambiaría del portador contra los endosantes
y contra el librador de un pagaré o letra de cambio prescribe al año, a partir de
la fecha del protesto formalizado en tiempo útil o desde el día de vencimiento
si el título contuviere la cláusula, sin protesto (art. 96, dec. ley 5965/1963). En
el mismo plazo prescribe la acción cambiaría del portador contra el librador,
endosante y avalista de un cheque. El plazo comienza a correr desde la expi-
ración de la fecha de presentación y, en el cheque de pago diferido, a partir
de la fecha del rechazo del girado. Idéntico plazo de prescripción existe para
las acciones judiciales de los diversos obligados al pago de un cheque entre sí
(art. 61, ley 24.452).
56 7. Reclamos por repetición de lo pagado por alimentos
Prescribe al año los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en
concepto de alimentos (art. 2564, inc. e]).
Cabe recordar que los parientes se deben alimentos, quedando obligados
-en primer lugar- los ascendientes y los descendientes, y en segundo lugar
los hermanos bilaterales o unilaterales. Incluso, cuando se trata de ascendientes
y descendientes, resultan a cargo de la prestación preferentemente los de grado
más próximo (art. 537). Entre los parientes por afinidad se deben alimentos
únicamente los que están vinculados en línea recta en primer grado (art. 538).
Por último, el deber alimentario puede tener origen contractual. En efecto,
también se encuentra obligado a dar alimentos el donatario; sin embargo, esta
obligación se torna subsidiaria de los obligados por las relaciones de familia
(arts. 1559 y 1572).
Teniendo en cuenta el orden que acabamos de detallar, los obligados pos-
teriores que han pagado los alimentos tienen derecho a repetir lo pagado de
quienes estaban obligados preferentemente. Y si estuvieran en el mismo grado
de obligación, resulta posible repetir la parte proporcional del pago hecho. El
plazo de prescripción corre desde el momento del pago efectuado.
568. Acción autónoma de revisión de la cosa juzgada
La acción autónoma de revisión de la cosa juzgada prescribe al año
(art. 2564, inc. f]). Esta acción puede promoverse por diferentes causas, tales
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD 341
como la existencia de vicios de la voluntad, de cosa juzgada írrita o de circuns-
tancias sobrevinientes que habilitan la revisión. Se torna posible invocarla para
la revisión de un laudo arbitral, desde que este último puede ser revisado ante
la justicia competente cuando se invoquen causales de nulidad total o parcial
(art. 1656, párr. 3°).
Lo que se ha omitido regular es el momento a partir del cual comienza a
correr el plazo de prescripción. Dos resultan ser las posibilidades que se han
pensado: (i) desde la fecha en que la sentencia o el laudo pasó en autoridad de
cosa juzgada; y (ii) desde que el titular de la acción conoció o pudo conocer la
causa írrita de la cosa juzgada (arg. art. 2563, inc. g]) (conf. SANTARELLI, Fulvio
G., en Código Civil y Comercial comentado, dir.: Jorge H. ALTERINI, t. XI, La
Ley, 2015, p. 873).
11. CADUCIDAD
569. Concepto. Diferencia con la prescripción
La caducidad como concepto distinto de la prescripción es una idea mo-
derna, desconocida en el derecho romano. Es una noción que ha ido ganando
precisión con el tiempo aunque todavía no resulta sencillo dar 'una noción clara
de ella. Como en la prescripción liberatoria, hay aquí también la pérdida de un
derecho como consecuencia de la inacción del titular durante el término fijado
por la ley. ¿En qué consiste la diferencia? Algunos autores, como por ejemplo
BAUDRY LACANTINÉRIE y TisSIER, han negado que la haya; pero la doctrina
moderna es casi unánime en admitir que se trata de instituciones distintas.
Aunque sutil y en muchos casos difusa, la diferencia existe:
a) La prescripción extingue la acción, pero la obligación permanece como
natural -según nuestro criterio- o, cuanto menos, como un deber moral o
de conciencia; la caducidad, en cambio, afecta el derecho mismo, lo extingue
(art. 2566). Esta caducidad del derecho puede referirse, según el caso, tanto a la
imposibilidad de ejercer determinada acción judicial, como a la imposibilidad
...
de ejecutar determinada facultad extrajudicial.
b) La prescripción resulta siempre y exclusivamente del transcurso del
tiempo; la caducidad, aunque generalmente se opera también por el transcurso
del tiempo, suele resultar de actos positivos del titular del derecho. Así, por
ejemplo, la acción por nulidad del matrimonio en caso de error, dolo o violen-
cia, caduca si no hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de
conocido el error o cesado la violencia (art. 425, inc. e]); es decir, la caducidad
requiere no sólo el transcurso del tiempo, sino también un acto positivo del
cónyuge (continuar cohabitando). El derecho a arrepentirse de un contrato
342 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
en el cual se ha dado seña penitencial, caduca cuando una de las partes realiza
actos que significan principio de ejecución. En este supuesto, no juega el trans-
curso del tiempo, sino solamente la conducta del interesado.
e) El término de prescripción resulta siempre de la ley, en tanto que el de
caducidad puede ser fijado también por contrato o por disposición de última
voluntad. Además, los plazos de prescripción son generalmente más amplios
que los de caducidad. . ción. Así, en materia de vicios redhibitorios, a la par de que existen plazos de
d) La prescripción puede ser renunciada y debe ser alegada por la parte
interesada; en cambio, la caducidad establecida en materia sustraída a la dispo-
nibilidad de las partes resulta irrenunciable (art. 2571) y debe -además- ser
aplicada de oficio cuando esté establecida por la ley (art. 2572), como cuando
en el problema se ve involucrado un interés de orden público. Cabe aclarar que
si estamos ante una materia no sustraída a la disponibilidad de las partes, éstas
pueden modificar los plazos de caducidad e, incluso, pueden renunciar a ella;
sin embargo, esta renuncia a la caducidad de derechos disponibles no impide
la aplicación de las normas relativas a la prescripción (art. 2571, in fine). Por
último, conviene insistir en que la declaración de oficio de la caducidad solo se
dictará si se trata de materia sustraída a la pisponibilidad de las partes y tenga
origen legal (art. 2572); si fuera materia disponible o tenga origen convencio-
nal, debe ser alegada por las partes.
e) A diferencia de lo que ocurre con la prescripción, la caducidad no se
suspende ni se interrumpe. Solamente se suspende o se interrumpe si existe
una disposición legal que así lo establezca (art. 2567). Ejemplo de suspensión
se encuentra en el art. 16 de la ley 24.240, por el cual, cuando la cosa adquirida
por el consumidor deba ser reparada, no correrá el plazo de caducidad mientras
la cosa no esté en su poder. ¿Se puede dispensar el plazo de caducidad? Aunque
se trata de una cuestión dudosa, debe destacarse que el art. 2567 solamente dis-
pone que, como regla, la caducidad no se interrumpe ni se suspende. El silencio
que se guarda respecto de la dispensa, permite inferir la posibilidad de invo-
carla. Por ello, entendemos que, como la imposibilidad de obrar constituye un
aspecto siempre a considerar, el acreedor podría recurrir de manera analógica
a la dispensa del art. 2550 en materia de caducidad, si acredita la circunstancia
apuntada.
f) La caducidad tiene por objeto consolidar ciertos derechos o situaciones
legales que la ley mira con simpatía y que está interesada en amparar; de ahí
que los plazos de caducidad -como se dijo antes- sean generalmente breves.
En cambio, al fijar un plazo para la prescripción liberatoria el legislador guarda
una situación neutral; no se propone proteger al deudor en perjuicio del acree-
dor, sino simplemente poner en orden sus relaciones jurídicas.
g) El pago espontáneo de una obligación prescripta habilita al acreedor
a retener lo percibido mientras que el deudor no puede repetir lo pagado
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y CADUCIDAD
343
(art. 2538). El pago de una obligación caduca, por haberse extinguido el dere-
cho, habilita la repetición.
h) En cambio, entendemos que la caducidad, al igual que la prescripción,
puede ser alegada como acción o como excepción.
i) Asimismo, pueden convivir plazos de caducidad con los de prescrip-
caducidad de la garantía por defectos ocultos (tres años desde que se recibió
el bien inmueble; seis meses desde que se recibió la cosa mueble o se la hizo
funcionar), existe el plazo de prescripción de un año para el reclamo del vicio
(arts. 1055 y 2564, inc. a], respectivamente).
570. Nulidad de la cláusula de caducidad
Es nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que hace excesivamente
difícil a una de las partes el cumplimiento del acto requerido_para el mantenimiento
del derecho o que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a la prescrip-
ción (art. 2568). '
La idea del Código es clara: recordando que los plazos de caducidad pro-
vienen no sólo de la ley sino también de la voluntad de las partes, resulta im-
prescindible en este último caso, y sin que tenga relevancia alguna que se trate
de un contrato paritario, por adhesión a cláusulas predispuestas o de consumo,
(i) evitar situaciones concretas de abuso del derecho, como sería la de fijar
convencionalmente un plazo de cumplimiento excesivamente exiguo que - de
hecho- no permitiera realizar la prestación debida, y (ii) impedir que por vía
contractual se eludan los plazos de prescripción, cometiéndose un verdadero
fraude del derecho.
La invalidez sólo alcanza a la cláusula abusiva, quedando incólume el resto
del contrato. Es un supuesto dernulidad parcial (con( MÁRQUEz,José Fernan-
do y CALDERÓN, Maximiliano Rafael, "Prescripción y caducidad en el Código
Civil y Comercial", LL 2015-C-743).
571. Actos que impiden la caducidad ~
El cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico, impide
la caducidad (art. 2569, inc. a]). La solución es clara: no puede haber caducidad
del derecho desde que se cumple el acto previsto. Un ejemplo radica en ia venta
de cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta; en este caso, el vendedor
puede exigir que el comprador haga en el acto de entrega el reconocimiento
íntegro de la cantidad y de la adecuación de las cosas entregadas respecto de lo
pactado en el contrato, y si no lo hace, no caben reclamos después de recibida
(art. 1155).
1'!""

344 ALEJANDRO BORDA (DIR.)

Además, también impide la caducidad, el reconocimiento del derecho rea-

lizado por la persona contra la cual se pretende hacer valer la caducidad prevista
en un acto jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles (art. 2569,
inc. b]). Es lógico que el reconocimiento impida la caducidad; sin embargo, es
necesario destacar que la norma se aplica a los supuestos de derechos dispo-
nibles. Si, en cambio, se trata de un derecho indisponible, el reconocimiento
carece de valor, y, por tanto, queda sujeto a la caducidad que pudiera acaecer.

572. Algunos ejemplos CAPÍTULO VIl

Los casos de caducidad están dispersos a lo largo del Código. Hemos de
limitarnos a consignar sólo algunos de ellos: RESPONSABILIDAD CIVIL
a) Para que sea aplicable la responsabilidad por ruina en el contrato de
obra, el daño debe producirse dentro del plazo de caducidad de diez años de
aceptada la obra (art. 1275). J. CUESTIONES GENERALES

b) La responsabilidad por defectos ocultos caduca cuando transcurren tres

años desde que se recibió la cosa inmueble (art. 1055, inc. a]).
e) La rendición de cuentas puede ser observada por errores de cálculo o de
registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida (art. 862, in
fine).
d) La responsabilidad por defectos ocultos caduca cuando transcurren seis
meses desde que se recibió la cosa mueble o desde que se la puso en funciona-
miento (art. 1055, inc. b]).
e) Si las partes no acuerdan sobre la designación de un perito arbitrador,
cualquiera de ellas puede demandar judicialmente su designación dentro del
plazo de caducidad de treinta días de entrega de la cosa (art. 1157, párr. 3°).
f) Cuando se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al
tiempo de la tradición, el acreedor tiene un plazo de caducidad de tres días
desde la recepción para reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios
aparentes (art. 748).
g) Como regla, la acción de nulidad matrimonial no puede ser intentada
después de la muerte de uno de los cónyuges (art. 714).
Por último, debe advertirse que resulta posible encontrar supuestos de ca-
ducidad en leyes especiales: verbigracia, el art. 124 de la ley 24.522 disciplina
la caducidad de la acción revocatoria concursa!.
573.llntecedentes
A pesar de que el Código Civil de VÉLEZ diferenciaba los regímenes de
la responsabilidad civil, según su fuente fuese contractual o extracontractual,
existe desde mediados del siglo veinte una firme tendencia a su unificación. Un
hito ineludible en este camino fue el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil, reunido en la ciudad de Córdoba en el año 1961, que tuvo marcada in-
fluencia en la reforma que la ley 17.711 imprimió al Código velezano.
En ese Congreso, en lo que acá interesa, se recomendó que "la reparación
ha de sancionarse según fórmula integral y modificada, aplicable tanto a la
responsabilidad contractual cualquiera sea la naturaleza de la prestación, como
a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos del derecho
criminal".
Esta recomendación se fundó en diversas razones, tales como: (i) que no
hay diferencia entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual,
en tanto la dualidad derivada de la violación de uno y otro tipo de normas sólo
puede resultar del distinto grado en que ésta se encuentra, pero no de la natu-
raleza misma de la ilicitud, que resulta idéntica; (ii) que la unidad conceptual
de la responsabilidad civil impide justificar las diferencias técnicas que existen
entre uno y otro tipo de responsabilidad; y (iii) que hay responsabilidad cuando
se viola 1,m deber jurídico que origina obligación de resarcir, y ese deber jurídico
puede estar consignado tanto en una norma legal, como en una contractual,
que es -en forma mediata- una norma legal.

La tendencia a la unificación también se advierte en los sucesivos proyectos

de reforma del Código Civil que se presentaron en los años 1987, 1993 (tanto
el del Poder Ejecutivo como el llamado Proyecto Federal) y 1998, y se consagra

..
346 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
en el Código Civil y Comercial. Sin perjuicio de que, insistimos, existe una
clara idea unificadora, veremos a lo largo de este capítulo que tal unificación
no es plena y que existen campos en los que necesariamente deben aplicarse
criterios diferenciadores.
Tal es el camino recorrido en nuestro país que ha desembocado en el mo-
derno derecho de daños.
574. Las funciones de la responsabilidad
La función principal de la responsabilidad civil es la de reparar o resarcir
el daño sufrido, y a.ello hemos de dedicar la mayor parte de nuestro estudio.
Lo que importa destacar en este momento es que el Código Civil y Co-
mercial introduce una novedad relevante, que ya había sido recomendada por
las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en el
año 2011: más allá de su función reparadora o resarcitoria, la responsabilidad
civil tiene una función preventiva (art. 1708); esto es, que debe procurar evitar
la causación del daño y/o su agravamiento.
No está de más señalar que, a la par de esta función preventiva, se ha ido
desarrollando el denominado principio de precaución, el cual-debe resaltar-
se- no está contenido en aquella función preventiva, más allá de los puntos de
contacto que pueden existir. Es que mientras la prevención tiende a evitar un
daño futuro, pero cierto y mensurable, por lo que opera sobre la certidumbre,
la precaución carece de certidumbre, por lo que procura evitar la creación de
un riesgo cuyos efectos son desconocidos. Es oportuno señalar que el principio
de precaución ha sido receptado de manera expresa en el artículo 4 de la Ley
de Derecho Ambiental.
Finalmente, cabe recordar que antes de la sanción del Código Civil y Co-
mercial existía una corriente jurisprudencia! -de ninguna manera pacífica-
que asignaba a la responsabilidad civil otra función más: la de punir o sancio-
nar al autor del daño. Cierto es que existen en la legislación vigente ciertas
normas que parecen apuntar a esa función punitiva, como la referencia que se
hace en el art. 1714 del Código vigente a las condenaciones pecuniarias civiles,
o el daño punitivo previsto en la Ley de Defensa del Consumidor (art. 52 bis,
ley 24.240) . Pero parece claro que tal función sancionatoria ha sido descartada
como regla general, no sólo porque no está prevista en el art. 1708 que venimos
comentando, y que fija cuáles son las funciones de la responsabilidad civil, sino
porque han desaparecido las sanciones pecuniarias disuasivas que se preveían
en el Anteproyecto que dio origen al Código vigente.
RESPONSABILIDAD CIVIL 347
575. La prelación normativa
En una disposición idéntica a la establecida por el art. 963 en materia de
contratos, pero en este caso limitada a la responsabilidad civil, el Código Civil
y Comercial dispone que en los casos en que concurran sus disposiciones y las
de alguna ley especial, son aplicables, en el siguiente orden de prelación, (i)
las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; (ii) la autonomía
de la voluntad; (iii) las normas ·supletor,ias de la ley especial; y (iv) las normas
supletorias de este Código (art. 1709).
El artículo referido requiere algunas precisiones.
Ante todo, las normas indisponibles mencionadas, también llamadas im-
perativas, son aquellas cuyo contenido las partes no pueden modificar. Y si lo
hacen, las normas convenidas carecen de valor y deben ser sustituidas por las
que tienen carácter imperativo.
Por otra parte, y a pesar de que en el primer inciso se pone en un mismo
nivel las normas del Código y de la ley especial, es claro que deben prevale-
cer estas últimas sobre las primeras. Ello es así por dos razones. La primera,
porque por regla la ley especial prevalece sobre la general; la segunda, porque
la propia norma, al ref~rirse a las supletorias en sus dos últimos incisos, hace
prevalecer las de la ley especial sobre las del Código, y no existe razón alguna
para modificar el criterio cuando se trata de normas indisponibles.
Finalmente, la mención a la autonomía de la voluntad, sólo desplazada
por las normas imperativas, pone de relieve que la punición del daño puede
ser convenida. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando las partes convienen el
interés moratorio o el interés punitorio (arts. 768, 769 y 790).
11. lA FUNCIÓN PREVENTIVA
576.Noción
Como hemos señalado antes (nro. 574), la responsabilidad civil no se agota
en su función reparadora o resarcitoria del daño sufrido, sino que persigue otro
"
objetivo fundamental: el de procurar prevenir el daño y, si ya se hubiese pro-
ducido, morigerado. Incluso, si el daño se sigue produciendo, debe procurarse
hacerlo cesar.
Los orígenes de esta función preventiva de la responsabilidad civil se en-
cuentran en la preservación de los bienes ~olectivos, materia propia del derecho
ambiental, expandiéndose también a la protección de los derechos de los con-
sumidores. Pero el Código Civil y Comercial plantea un objetivo más amplio:
la imposición en cabeza de toda persona, humana o jurídica, del deber de evitar

348 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
un daño (art. 1710, inc. a]), sea de origen contractual, sea de origen extracon-
tractual, siempre -desde luego- que esté en condiciones de impedirlo.
Esta obligación se ve particularmente eficaz cuando se trata de la protec-
ción de los derechos personalísimos, tales como el derecho al honor, a la vida,
a la dignidad humana y a la identidad.
577. El deber de prevención. El daño justificado e injustificado
El deber de prevención no se agota en esa función de evitar causar un daño
sino que -como ya se ha dicho- abarca también la hipótesis del daño causa-
do, imponiéndole -tanto a quien causa el daño como a quien lo padece- el
deber de aminorado, de no agravarlo (art. 1710, inc. e]). Un claro ejemplo de
esta última situación se da cuando la víctima de un daño físico no cumple las
instrucciones médicas que procuran su rehabilitación plena, lo que puede pro-
vocarle incapacidades definitivas.
Por tal motivo, tanto quien está en situación de provocar un daño como
quien lo puede sufrir, deben adoptar las medidas razonables para evitar que se
produzca ese daño, o para disminuir su magnitud. Desde luego, tales medidas
deben ser tomadas de buena fe, lealmente, y serán exigibles de acuerdo con las
circunstancias que rodean la situación (art. 1710, inc. b], la parte), lo que im-
plica que tomar esas medidas sea fáctica y jurídicamente posible.
Este deber de prevención se extiende a todo sujeto, aunque no sea quien
cause el daño o quien lo sufra. La idea sigue siendo la misma: evitar el daño o
procurar aminorado, morigerado. Ahora bien, si esta circunstancia se produce,
y la misma víctima o un tercero toman medidas que evitan o disminuyen la
magnitud de un daño, éstos están facultados á reclamar de quien sería respon-
sable de su producción, el reembolso del valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa (art.1710, inc. b],2a parte).
El texto puede generar alguna inquietud en el caso de que el demandado
adujera que los perjuicios jamás habrían ocurrido y que, por tanto, los gastos
fueron innecesarios. En tal caso, bien se ha dicho que el deber de prevención
debe valorarse en abstracto conforme al criterio de causalidad adecuada; esto
obliga a considerar el caso en concreto y, a partir de ello, establecer la existencia
o no del riesgo, el deber de prevención que recaía sobre el demandado, y si las
medidas tomadas eran aptas para evitar o disminuir los daños, considerando lo
que acontece según el curso natural de las cosas (CossARI, Maximiliano N.G.,
Prevención y punición en la responsabilidad civil, p. 66, Ed. El Derecho, 2017).
Sin perjuicio de lo que se ha explicado, es conveniente destacar que el
Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 propone re-
emplazar la pauta del enriquecimiento sin causa y establecer una reparación de
equidad, entendiendo que el primer parámetro priva injustamente de indem-
RESPONSABILIDAD CIVIL 349
nización en ciertos supuestos; tal como ocurre con el sujeto que heroicamente
ingresa a una vivienda -que se está incendiando a raíz de la caída de un rayo-
a rescatar a un niño, y sufre graves quemaduras.
En el deber de prevención del daño se excluye el daño justificado. En efec-
to, hay situaciones en que la acción o la omisión que causa el daño puede estar
justificada (por ejemplo, el causado en legítima defensa) y no es exigible en tal
caso evitar el daño, pues evitarlo sería tanto como sufrirlo. Sólo si la acción u
omisión que provoca el daño es injustificada, ella es antijurídica.
578. La acción preventiva
En los números anteriores hemos visto que existe una obligación de pre-
venir el daño o de aminorado si se hubiese producido. Este deber se impone
sin necesidad de requerimiento de ningún tipo, y recae sobre toda persona en
cuanto de ella dependa.
En virtud de ello, toda persona está obligada a tomar las medidas nece-
sarias para contener los riesgos o evitar los peligros, sin necesidad de contar
con una autorización especial, sea_administrativa, sea judicial. Así por ejemplo,
quien abre un pozo está obligado a cerrarlo o a tomar las medid3:s necesarias
para evitar que alguien pueda caer en él.
Además de tal deber de prevención, el Código Civil y Comercial prevé la
llamada acción preventiva, cuyo objeto es lograr, por vía judiciai, que el juez
tome las medidas necesarias que neutralicen cualquier acción u omisión an-
tijurídica que haga previsible la producción d~ un daño, su continuación o su
agravamiento (art. 1711, 1a parte). Se entiende que existen dos tipos de accio-
nes preventivas miradas desde una perspectiva prbcesal. Una es de tipo cautelar
y requiere de la promoción de un proceso principal del cual es accesoria. Otra
es una acción autónoma, que no necesita de un proceso principal y que se agota
en su dictado. Dentro de las primeras encontramos a las medidas cautelares y a
la tutela anticipada de pretensiones urgentes, y entre las segundas a la medida
autosatisfactiva y a los denominados procesos urgentes autónomos.
"
Es importante señalar que la referencia que hace la norma indicada a una
acción u omisión antijurídica, no puede ser asimilada sin más a la antijuridi-
cidad prevista en el art. 1717, a la cual haremos mención más adelante (nro.
583). Por el momento, nos limitaremos a señalar que la antijuridicidad de este
último artículo abarca cualquier acción u omisión que ca~se un daño no justifi-
cado, y que da pie a su resarcimiento. En cambio, el daño no pudo haberse pro-
ducido si estamos hablando de la función preventiva de la responsabilidad. Es
que si ya se produjo el daño, sólo queda resarcirlo, pero no podrá ser prevenido;
sin perjuicio, de poder pretenderse la disminución del menoscabo ocasionado.
350 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Por otra parte, cuando estamos ante la función resarcitoria de la respon-
sabilidad civil, habrá que determinar cuál es el factor de atribución del daño
(ya veremos que existen factores subjetivos y objetivos) . En cambio, cuando
estamos ante la función preventiva de la responsabilidad civil, expresamente
se dispone que no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución
(art. 1711, in fine). Lo qu!! importa es que pueda provocarse un daño futuro
que no beneficia a ningún interés legítimo. Es que, no habiéndose producido el
daño todavía, no existe una acción u omisión injustificada productora del daño.
La antijuridicidad se da, en el caso de la función preventiva, en el hecho
de no tomar las medidas necesarias para evitar el daño, que constituye en sí
mismo una violación al deber genérico de prevención del daño que la propia
norma prevé. Toda conducta que previsiblemente pueda causar un daño no
justificado debe entenderse. antijurídica. Es que la ley impone a toda persona
un deber de previsión respecto de las consecuencias potencialmente dañosas
que pueden provocar sus acciones u omisiones, y ello más allá de que se cuente
con una autorización administrativa.
Finalmente, si el daño ya se produjo, lo que debe procurarse es su ami-
noramiento. Pero, claro está, la antijuridicidad ya no puede referirse al deber
genérico de prevenir el daño; ahora la antijuridicidad se vincula con la acción
u omisión que ha causado un daño no justificado en el ejercicio regular de un
derecho, en la legítima defensa o en la evitación de un daño mayor (art. 1718).
Además de la antijuridicidad, el art. 1711 pone en claro otros requisitos
necesarios para entablar la acción preventiva. Ello son (i) la amenaza de un daño
injusto o el perjuicio amenazante, lo que importa una premonición de daño, que
aparece con temor fundado; (ii) el perjuicio como una consecuencia previsible
y no meramente remota, esto es que la actividad antijurídica debe ser idónea
para causar o continuar causando un determinado daño, con criterios de previ-
sibilidad objetiva; (üi) la posibilidad material de detener la conducta.
579. Cuestiones procesales
Están legitimados para iniciar la acción preventiva y, consiguientemente,
hacer el reclamo tendiente a evitar el daño o aminorar el ya producido, quienes
acrediten un interés razonable en la prevención del daño (art. 1712). Entre los
legitimados están no sólo aquellas personas que tienen un interés razonable en
la prevención del daño a sí mismos o a sus bienes, sino que también lo están
aquellas otras que procuran evitar un daño a un derecho de incidencia colecti-
va, en tanto acrediten el interés afectado, y entre las que cabe incluir a las aso-
ciaciones de consumidores, al defensor del pueblo y a los propios perjudicados.
Pueden ser demandados todos los que podrían ser encontrados respon-
sables civilmente de ocurrir el daño, de acuerdo con las normas legales. Tam-
RESPONSABILIDAD CIVIL 351
bién pueden serlo quienes tienen a su cargo un deber de prevención específico
impuesto por el ordenamiento jurídico. Asimismo, pueden ser demandados
quienes permiten o coadyuvan a la producción del daño - aunque no hubiesen
sido ellos los productores- mediante colaboración, permisividad,·negligencia
o incumplimiento de su obligación de prevenir.
La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según corresponda, que permitan evitar el daño, o
aminorado si ya se ha producido (art. 1713, 1a parte) . Desde luego, para poder
dar una respuesta adecuada al daño que se presenta como inminente o que ya
se hubiese producido pero se procura su morigeración, la acción deberá trami-
tar por la vía más abreviada que la legislación procesal prevea.
Es importante resaltar dos cuestiones. La primera de ellas, que el juez
puede tomar las medidas que quien promovió la acción haya pedido, pero no
está obligado a ello, sino que puede tomar otras diferentes, más idóneas, que
persigan el mismo objetivo de evitar el daño o aminorado. La segunda, que
tales medidas pueden tener carácter definitivo o provisorio, lo cual facilita el
debate sobre si las acciones cuestionadas son o no causantes de un daño, o si
efectivamente permiten aminorar o no el daño ya causado. Las medidas de
carácter definitivo sólo pueden ~er tomadas luego de un debate exhaustivo y
con una amplia producción de prueba. En cambio, las medidas provisorias se
ajustan a procesos más abreviados (amparo, medidas autosatisfactivas, tutela
inhibitoria), con limitada producción de prueba, que permiten ft:enar los daños
que pueden producirse~ atendiendo sobre todo al peligro que la demora puede
generar, dejando la solución definitiva a las resultas del proceso principal.
Para la toma de estas decisiones, el juez debe poner en práctica aquellas
medidas que provoquen la menor restricción posible de los derechos en juego
y que constituyan el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención
de la finalidad (art. 1713, in fine). La solución es lógica porque no es posible
evitar todo daño; en efecto, existen riesgos que la sociedad asume para mejorar
su calidad de vida. Es el caso de los automotores que, sin lugar a dudas, son
potencialmente productores de daños, pero que no pueden ser suprimidos con
el argumento de que es necesario evitar tales probables daños. '!-
580. La punición excesiva
Si las leyes permitieran la aplicación de condenas o sanciones pecuniarias
de carácter administrativo, penal o civil, impuestas por la autoridad adminis-
trativa o por el juez, según sea el caso, y tales sanciones provocan una punición
irrazonable o excesiva, el juez está facultado para computar el monto de la
condena pecuniaria a los fines de fijar prudencialmente su monto, e, incluso,
está facultado para dejar sin efecto total o parcialmente la medida (arts. 1714
y 1715). Esa última facultad de dejar sin efecto la condena decretada se puede
T
RESPONSABILIDAD CIVIL 353
352 ALEJANDRO BORDA (DI R.)

que reconocer que las diferencias existen, y a ellas aludiremos más adelante
ejercer particularmente cuando quién violó el deber de prevenir el daño, luego
(nros. 661 y 662).
lo ha cumplido.
La función resarcitoria de la responsabilidad civil atiende, entonces, a la
No habiéndose previsto en el Código Civil y Comercial la sanción pecu-
idea de reparar el daño causado. Desde luego, que importará sobre todo el daño
niaria disuasiva (sí contemplada en su Anteproyecto), la sanción civil prevista
que pueda causarse a la persona, que tiene una jerarquía superior a los derechos
en el art. 1714 parece quedar limitada a los daños punitivos de la Ley de De-
sobre los bienes (buena prueba de ello es que los derechos personalísimos son
fensa de Consumidor (art. 52 bis, ley 24.240), y a cualquier otra sanción que
en principio irrenunciables, mientras que lo~ derechos sobre los bienes, lo son),
la ley pueda prever, como pueden ser los casos de multas civiles o intereses
pero también éstos están protegidos, y si se les causa un daño, nacerá el derecho
punitorios.
a reclamar el correspondiente resarcimiento.

La finalidad que persigue la función resarcitoria es la de la reparación ple-

111. FuNCIÓN RESARCITORIA na; esto es, la de restituir la situación del damnificado al estado anterior al he-
cho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (art. 1740). Pero es necesario
§ ·l.- CUESTIONES GENERALES aclarar que el principio de la reparación plena no significa que el responsable
deba reparar todo daño ocasionado con su acto, sino sólo aqúellos daños que
581. El deber de reparar prevé la ley y que tengan conexión jurídica causal adecuada con ese acto. Por
otra parte, esa restitución al estado anterior no siempre se logra, pues hay nu-
La Constitución Nacional dispone que las accioneS privadas de los hombres merosos casos en los que ello resulta imposible, tal como sucede con la muerte
que de ningún modo ofendan al orden y a la moralpública, ni perjudiquen a terceros, de un hijo o la amputación de un miembro del cuerpo. Por ello, el resarcimien-
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, to permite mitigar la pérdida pero no borra lo destruido. Nos hemos de referir
1a parte). extensamente al principio de la reparación plena más adelante (nro. 651).

De ello se desprende que si la acción privada, en cambio, ofende al orden y

a la moral pública o perjudica a terceros, es decir, que les provoca un daño, en §2.- los PRESUPUESTOS
su persona o en sus bienes, debe ser juzgada por los magistrados. Por lo tanto,
lo que la norma constitucional consagra es el denominado deber de no dañar 582. Los presupuestos de la responsabilidad civil
(alterum non laedere). .
Los presupuestos del deber de responder son los requisitos o condiciones
Este principio se ha visto robustecido con la reforma del año 1994, que dio
que deben verificarse para que nazca la acción resarcitoria.
jerarquía constitucional a diferentes tratados internacionales referidos a dere-
chos humanos. Todos ellos han puesto su mirada en la protección de la persona Según la doctrina clásica, estos requisitos son cuatro: a) la antijuridicidad,
humana, del derecho a la vida, a la integridad de su persona, a la libertad, a la esto es, la acción u omisión contraria al ordenamiento jurídico o violatoria de
dignidad y a la igualdad. las obligaciones contractuales asumidas; b) el daño; e) la relación de causalidad
entre la antijuridicidad y el daño; y d) el factor de atribución, también llamado
El Código Civil y Comercial ha recogido de manera expresa ese principio ~
criterio de imputación de la responsabilidad. No está de más señalar que en la
constitucional al establecer que la violación del deber de no dañar a otra per-
actualidad se cuestiona el carácter de presupuesto de la antijuridicidad, tema al
sona, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño que hemos de referirnos más adelante.
causado, conforme con las disposiciones del propio Código (art. 1716).
La norma menciona que el daño puede estar causado por la violación del A.- ANTIJUR/DIC/DAD
deber de no dañar, propio de la llamada responsabilidad extracontractual o
aquiliana, provocada por el acto ilícito, o por el incumplimiento de una obliga-
583.Noción
ción, que puede ser legal o contractual.
.La antijuridicidad es la contradicción o disconformidad entre la conducta
Lo expuesto permite inferir la existencia de una tendencia a unificar los
y el derecho objetivo, debiendo entenderse a éste en su plenitud o totalidad. Es
ámbitos de la responsabilidad, como hemos visto antes (nro. 573), pero habrá

... _..A..
354 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
un concepto único en todo el derecho y lo cruza de par en par, sin distinción
de sus ramas.
La antijuridicidad se produce ante el incumplimiento de aquellas reglas de
conducta que comúnmente se encuentran sistematizadas en un ordenamiento
positivo. Pero también se produce ante el incumplimiento de las obligaciones
contractuales. Es que procede ilícitamente tanto quien comete un hecho ilícito
como quien incumple deberes asumidos por contrato.
La juridicidad, en cambio, y al menos en principio, obsta al nacimiento
de responsabilidad civil. Si alguien mata a otro en legítima defensa actúa de
manera lícita, el daño que causa no puede reputarse "injustamente sufrido".
La antijuridicidad es, según una tradicional línea de pensamiento, el pri-
mer presupuesto del deber de responder, y también el primero que se verifica
en el orden "cronológico" por tratarse del análisis objetivo y primario acerca de
la licitud o ilicitud de una conducta.
Se la considera un requisito necesario y que abarca por completo a la res-
ponsabilidad civil, tanto en el campo obligacional (contractual) como en el
aquiliano (extracontractual), pues sirve para "modelar" el sistema, para precisar
los "contornos" del ilícito y "encuadrarlo", evitando la arbitrariedad del opera-
dor jurídico de turno.
Tradicionalmente, se ha distinguido entre una antijuridicidad formal, que
requiere la violación expresa de un precepto, y otra antijuridicidad material. La
comprensión de esta última resulta ser más amplia: se pondera la trasgresión
considerando todo el ordenamiento jurídico como una unidad, incluyéndose
los principios y sin limitarse a los artículos. Esta última es propia de la respon-
sabilidad extracontractual, que se nutre en el deber de no dañar (alterum non
laedere); en cambio, y aunque existen criterios diversos, prevalece la opinión
de que la antijuridicidad contemplada en el campo contractual es la formal
(dictamen de mayoría, XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata,
2017, Comisión no 4).
Los límites demarcatorios entre lo lícito y lo ilícito son absolutamente re-
levantes para la determinación de la responsabilidad, el texto normativo marca
allí el "umbral" que divide lo jurídico de lo antijurídico y por su intermedio se
determina el "interés protegible".
584. Licitud e ilicitud de la acción u omisión
La determinación de un acto (u omisión) como lícito o ilícito se practica
en función de los parámetros de justicia preestablecidos por el legislador, es de-
cir, en base a un juicio de valor efectuado por éste y cristalizado en una norma.
RESPONSABILIDAD CIVIL 355
La operación que le sigue consiste en encuadrar el acto o la omisión según
la ponderación ya efectuada en abstracto y con carácter general por el legislador.
Dicho estudio tiene naturaleza objetiva y primaria, pues no se nutre de la
indagación subjetiva referida a· la voluntariedad del sujeto. Por ello, con este
alcance, cabe afirmar que los actos involuntarios pueden resultar objetivamente
ilícitos.
El menor de edad o quien sufre una grave alteración mental pueden causar
daños y comprometer su responsabilidad directa (art. 1750), lo que implica que
pueden obrar de manera antijurídica, aunque no les sea imputable a título de
dolo o culpa por carecer de tal capacidad.
585. Crítica a la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad
La antijuridicidad no parece suministrar un parámetro adecuado para la
solución de innumerables conflictos de intereses que se suscitan a partir de
conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho.
En verdad, la clave del sistema no parece pasar tanto por la antijuridicidad
de la acción u omisión, como por la determinación de la "injusticia del daño
sufrido". Cuando no promedia algún supuesto de daño justificado, nace la res-
ponsabilidad.
Desde luego, los jueces no pueden "crear" deberes jurídicos, o condenar a
resarcir daños justificados o en supuestos no previstos legalmente. Por el con-
trario, estarán obligados a identificar el deber jurídico infringido por el sujeto
y las normas de las que surjan las pautas ordenadoras de conducta, lo que per-
mitirá determinar si se produjo un daño que debe ser reparado.
En suma, la injusticia del daño es lo primordial y su reparación no requiere
de la existencia previa de antijuridicidad en la conducta del agente.
586. La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial
Establece el art. 1717 que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro "'
es antijurídica si no está justificada.
La norma parece mantener la tradicional calificación de la antijuridicidad
como presupuesto de la responsabilidad civil. Sin embargo, puede advertirse
que, de alguna manera, también se la vacía de contenido.
En efecto, obsérvese que no existe una antijuridicidad per se, pues recurre al
ingrediente daño, al que se "ata" o subsume. La misma idea, incluso, se reitera
más adelante cuando se dispone que es responsable directo quien incumple una
obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión (art. 1749).

356 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Por otra parte, lo que se resuelve a través de las "causas de justificación'' tra-
dicionalmente enmarcadas en la antijuridicidad, debe leerse en clave de "daño
justificado", tal como se desarrollará más adelante (nros. 627 y ss.).
En suma, si se acepta que lo que debe repararse es el daño "sufrido injus-
tamente", la antijuridicidad se desvanece o diluye, pues no es menester que se
trate de un daño "inferido ilícitamente": como afirmaba Atilio A. ALTERINI,
el epicentro del sistema, al haberse desplazado al daño mismo, prescinde .del
requisito de la antijuridicidad.
8.- DAÑO
587. Concepto. Naturaleza del derecho o interés tutelado
En su acepción más amplia, el estudio del daño desborda ampliamente
al derecho. Reconoce como sinónimos al perjuicio, la enfermedad, el mal, la
pérdida, etcétera, por lo que es abordado por múltiples disciplinas que lo con-
templan desde diversos ángulos: las ciencias naturales, la metafísica, la filosofía,
la medicina, la economía, la política y la sociología, entre otras.
No todo daño "fáctico" o "de hecho" tiene entidad suficiente para alcanzar
juridicidad en materia de responsabilidad civil, y en tal caso carecen de tutela
jurídica. La determinación de los confines del daño a los fines de su evitabili-
dad o resarcibilidad, es una decisión político-jurídica en la que se contemplan
distintas variables. Pero es de fundamental importancia, pues si no hay daño,
nada más hay que investigar sobre los restantes presupuestos de la responsa-
bilidad civil.
El derecho practica, entonces, distintos recortes que enmarcan y restringen
la juridicidad del fenómeno dañoso.
Desde esta Óptica, hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no repro-
bado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o
un derecho de incidencia colectiva (art. 1737).
La norma pone en claro que el daño no es sólo la lesión o menoscabo
de un derecho subjetivo. Por el contrario, también son alcanzados intereses no
reprobados por el ordenamiento jurídico, es decir, ciertos intereses "sirpples", de
hecho o "no ilegítimos" que resultan merecedores de tutela: la carencia de una
expresa o específica contemplación legal no puede dejar a la víctima sin repa-
ración. De alguna manera, el art. 1737 presume que todos los intereses simples
están protegidos por la ley a menos que exista una reprobación legal expresa. Y
por otro lado, la misma norma parece plantear que el daño resarcible no puede
ser identificado con el hecho dañoso, sino más bien con las consecuencias o
repercusiones desfavorables sufridas por el damnificado.
RESPONSABILIDAD CIVIL 357
Ahora bien, admitido que no todos los daños resarcibles están expresa-
mente reconocidos, puede ser arduo determinar cuándo existe un interés no
reprobado por el ordenamiento digno de tutela.
Es posible afirmar que debe tutelarse el interés que resulta "lícito y serio", y
que ello es suficiente para fundamentar el resarcimiento que exigen la equidad
y la solidaridad social. Así por ejemplo, cabe reconocer derecho a reparación
del daño patrimonial que sufre el sujeto ante la muerte de quien le brindaba
alimentos a pesar de no estar obligado legalmente.
Sin embargo, no toda afectación a un "interés simple no ilegítimo" alcanza
entidad suficiente para ser resarcido, así, por ejemplo, no pueden resarcirse los
daños que experimenta el comerciante por el homicidio de un buen cliente; o
el que padece el contrabandista ante la negativa de su cómplice a reconocerle
su participación en las utilidades del negocio ilícito. Tampoco· son resarcibles
los daños que resultan de meras molestias de espíritu propias de cualquier in-
fracción contractual o extracontractual.
Cabe señalar que el Código Civil de VÉLEZ clasificaba el daño en patrimo-
nial (arts. 519, 1068/9) y extrapatrimonial (arts. 522 y 1078), y este último se
consideraba "agotado" con el daño moral.
El Código Civil y Comercial, en cambio, modifica esa estructura ya que
finca el objeto de la reparación en (i) la persona, (ii) el patrimonio, y (iii) los de-
rechos de incidencia colectiva (art.1737). Además, el daño a la persona impor-
ta ampliar los confines reparatorios del daño extrapatrimonial (que, dijimos,
se agotaba en el daño moral). En efecto, el daño a la persona se erige como
un nuevo género continente de distintas "especies", tales como la afección a la
integridad espiritual-moral- y la frustración del proyecto de vida.
Asimismo, el Código Civil y Comercial incorpora expresamente la protec-
ción de los "derechos de incidencia colectiva" (derechos estos que están tam-
bién reconocidos en el art. 14), como lo son la protección del medio ambiente
y la defensa de la competencia, lo que es demostrativo de una notable interre-
lación entre el derecho público y privado.
~
Nos parece oportuno señalar, empero, que el Anteproyecto de Reforma del
Código Civil y Comercial de 2018 propicia un regreso a la doctrina clásica.
En efecto, en los arts. 1737 y 1738 hace una distinción entre daño en sentido
amplio y daño resarcible. El primero, que es definido como la lesión a un interés
individual o colectivo, patrimonial o moral, no reprobado por el ordenamiento jurí-
dico, es útil para las funciones preventiva y resarcitoria de la responsabilidad. El
segundo, que indica cuáles son ¡os daños resarcibles, es útil para determinar la
entidad cualitativa y cuantitativa del daño que jurídicamente ocasiona resarci-
miento. En los Fundamentos del Anteproyecto se explica que, de esa manera,
358 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
se procura cerrar las puertas a pretendidas terceras categorías en nuestro siste-
ma, diferentes del daño patrimonial y del daño moral.
588. Requisitos legales
Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indi-
recto, actual o.foturo, cierto y subsistente (art. 1739, 1a parte). Como se advierte, la
norma establece distintos requisitos que debe reunir el daño, a los que "ata" la
procedencia de la indemnización. Veamos:
a} Certeza: Un daño es cierto cuando su existencia resulta comprobable. Se
le opone el daño "incierto" que es el meramente hipotético o conjetural, que
puede producirse o no, por lo que no es objeto de tutela.
El daño puede ser cierto aunque aún no haya tenido lugar. En efecto, el
daño es actual cuando ya se ha producido, pero es posible hablar de un daño
futuro, esto es, aquel daño que todavía no se ha producido al momento en el
que se dicta la sentencia o celebra el acuerdo transaccional, pero su acaecimien-
to es objetivamente probable. Es el caso del peatón embestido por un vehículo,
quien tiene derecho a ser resarcido -entre otros rubros- de los gastos de
atención médica que afrontó con su patrimonio (p. ej., compra de medicamen-
tos) y de los que desembolsará en el trascurso del tiempo (v.gr., honorarios por
atención psicoterapéutica).
b) Personalidad: El daño debe ser "personal" del reclamante y no ajeno, pues
desde luego no se concibe que se indemnice lo que corresponde a un tercero.
Pero que daño sea personal, no impide que él se pueda manifestar de ma-
nera directa o indirecta. En el primer caso, el daño afecta derechamente, sin
interferencias, a la propia persona del damnificado -persona humana o jurí-
dica- o a sus bienes (p. ej ., el que sufre el dueño de un rodado ante su des-
trucción); en el segundo caso, el sujeto sufre perjuicios "de rebote" por la lesión
padecida por un tercero, y reclama a título propio (es el caso del hijo menor
que padece una gran discapacidad como consecuencia de una lesi~n sufrida;
los padres reclaman en nombre de éste -a quien representan- lo que le co-
rresponda en concepto de reparación por incapacidad psicofísica y daño espi-
ritual-daño directo_:_, y a título propio lo que les corresponde a ellos mismos
por daño espiritual, por el sufrimiento de ver sufrir, y por gastos de atención
médica ___:daño indirecto-).
Si del hecho se derivan daños a varias personas, cada damnificado tiene
derecho a reclamar la reparación del daño sufrido personalmente.
Cuando estamos ante un daño a un derecho de incidencia colectiva, debe
considerarse que puede alcanzar a miles de personas, incluso a seres aún inexis-
tentes (piénsese en los daños causados por productos elaborados, el daño eco-
RESPONSABILIDAD CIVIL 359
lógico, o las micro-lesiones propias del derecho del consumidor). Pero aún en
estos casos, en el ámbito resarcitorio, es mertester que quien pretenda la repa-
ración del daño sufrido colectivamente con otros, acredite el carácter personal
del perjuicio.
e} Subsistencia: El daño debe subsistir para conferir derecho a su resarci-
miento. No se puede reclamar si ya ha sido reparado por el propio responsable
pues la obligación misma se extinguió. El daño ya no existe. Por el contrario,
si el perjuicio es reparado por quien lo sufre, puede reclamar lo que invirtió;
y, si lo hace un tercero, cuenta con la acción subrogatoria en los derechos del
perjudicado para reclamar el valor de lo indemnizado. ¿Qyé ocurre si la cosa
dañada desaparece luego por circunstancias ajenas al dañador? Se trata de un
supuesto dudoso; sin embargo, parece razonable sostener que el dañador debe
indemnizar el daño causado, pues más allá de la sobreviniente desaparición de
la cosa, aquel daño no ha sido reparado, por lo que permanece la afectación
del derecho o interés de la víctima (conf. CoMPAGNUCCI DE CAso, Rubén H.,
Derecho de las Obligaciones, no 488.e, Ed. La Ley, 2018).
De lo dicho hasta acá se desprende que, más allá de algunas figuras da-
ñosas expresamente contempladas, tales como las que afectan la integridad
corporal, la salud psicofísica, la afección espiritual legítima -daño moral-,
o la interferencia en el proyecto de vida (art. 1738), nuestra ley tiene una con-
ceptualización abierta del daño, que exige solo el cumplimiento de ciertos re-
caudos para permitir su reparación, y que obliga al trabajo mancomunado de
la doctrina y la jurisprudencia para contemplar adecuadamente sus múltiples y
heterogéneas manifestaciones, tanto las previstas específicamente como las que
no lo están. La consagración legal de un listado completo de daños, en verdad,
frustraría el reconocimiento de otros perjuicios injustos. Es lo que la doctrina
ha dado en llamar atipicidad del daño.
Esta labor encuentra como única barrera el rigor científico para evitar las
duplicaciones indemnizatorias que, enmascaradas bajo distintas denominacio-
nes, contemplan exactamente el mismo perjuicio, enriqueciendo indebidamen-
te a unos en perjuicio de otros, alentando a su vez la triste industria del juicio.
589. Daño al patrimonio "
El daño al patrimonio es el detrimento que se produce en los bienes y de-
rechos que componen el patrimonio de la persona (arts. 15 y 16). Lo integran,
por ejemplo, la propiedad, el trabajo, la capacidad laboral, las objetivas proba-
bilidades de obtener un lucro, los derechos resultantes de los contratos, etcétera.
Puede manifestarse por distintas vías. El daño emergente es la pérdida o
disminución de valores económicos ya existentes, que produce el empobreci-
miento del sujeto, como por ejemplo la destrucción de su rodado a raíz de un
siniestro de tránsito. El lucro cesante es la frustración de ventajas económicas
 360 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
altamente probables, que representan una pérdida de enriquecimiento, como
ocurre con el dinero que deja de ganar el taxímetro por no poder trabajar con
el rodado dañado.
Mientras el daño emergente es susceptible de una cuantificación exacta o
muy aproximada (p. ej., se prueba a través de facturas), el lucro cesante no, pues
se trata de ganancias razonablemente frustradas.
El Código Civil y Comercial también admite la indemnización de la lla-
mada pérdida de chance, en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde
una adecuada relación de causalidad con el hecho generador (art. 173 9, 2a parte).
La chance es la oportunidad o posibilidad de conseguir algo, cierta expec-
tativa que se tiene en torno a determinado acontecimiento futuro. Para su aná-
lisis se ingresa en la "dimensión de lo futuro", de lo que aún no ha acontecido,
se transita desde lo seguro a lo hipotético. Ejemplos de chances perdidas son:
(i) la de ayuda futura que se produce por la muerte de un hijo menor de edad,
que aún no está en condiciones de colaborar económicamente con sus padres
(art. 1745, inc. e]); o (ii) la de obtener un buen resultado en un pleito cuando
el abogado no apela la sentencia adversa.
A los fines resarcitorios, el análisis que se practica es complejo, debiéndose
ponderar las mayores o menores probabilidades o chances de éxito en función
de parámetros objetivos de persona, tiempo y lugar. Lo que se resarce es la
chance misma, la "oportunidad", que se frustra, no el beneficio en sí que se
esperaba lograr (esto se enmarca en el lucro cesante).
Según GAMARRA, se "pesa" a la chance para establecer la consistencia de
la probabilidad, y se aplican dos reglas generales o principios orientadores: 1)
la probabilidad es mayor cuanto más próximo se encuentra el evento dañoso
de la situación terminal de ganancia esperada; 2) cuantos mayores son las con-
tingencias, menor es el valor de la chance perdida (GAMARRA, Jorge, Tratado
de Derecho Civil uruguayo, t. III, Fondo de Cultura universitaria, 2012, p. 272).
Debe tratarse de una expectativa legítima. Por ello, el art. 1739 habla de
una contingencia razonable que guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador. Por el contrario, si lo que se pierde es una chance meramente
genérica, difusa o vaga, constituye un daflo puramente hipotético o eventual, y
por no tener la suficiente verosimilitud, no cabe repararlo; es el caso del atleta
que sufre daños que le impiden participar de una maratón en la que se premia
al ganador, pero que su récord lo ubica cómodamente en el pelotón del fondo.
590. Daño a la persona
Hasta la sanción del Código Civil y Comercial, se había considerado que el
significado del daño moral resulta omnicomprensivo pues conforma per se un
RESPONSABILIDAD CIVIL 361
"género" abarcador de todas las posibilidades no patrimoniales del sujeto para
realizar en plenitud su vida, salvaguardándose eficazmente la intangibilidad de
la persona.
Ahora bien, más allá. del cambio terminológico que impone el referido
Código, al referirse al "daño a la persona", entendemos que no se abandona
el binomio "daño patrimonial-daño extrapatrimonial", aunque sí se amplían
los confines reparatorios de este último que es· redimensionado bajo tal rótulo.
Las consecuencias de este cambio son importantes y más allá de la opinión
que nos merezca, no puede asimilarse "daño a la persona'' con daño moral, este
último representa sólo una especie de aquél género. Una interpretación con-
traria resulta atentatoria de la previsión legal. El Anteproyecto de Reforma del
Código Civil y Comercial de 2018 -hemos visto antes (nro. 588)- vuelve al
clásico binomio daño patrimonial 1 daño moral, pero entendemos que ello no
implica una restricción a la concepción amplia de daño moral -bajo la expre-
sión "daño a la persona''- que venimos sosteniendo.
Nos parece importante señalar que el Código Civil y Comercial ha desta-
cado la necesaria protección de la persona humana, y en tal sentido dispone la
reparación de las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales y
las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida (art.1738). La norma re-
salta la protección de los derechos personalísimos (la vida, la libertad, la salud,
la integridad, el honor, la imagen, entre otros), que son inalienables, indispo-
nibles e inenajenables, y que cuando son vulnerados deben ser indemnizados.
Similar orden de ideas se observa en los arts. 51 y siguientes del mentado plexo
legislativo.
591. Clases o especies de daños
Más allá de algunas clases o especies de daños que ya hemos visto en los
números anteriores (al patrimonio y a la persona, emergente y lucro cesante,
actual y futuro, directo e indirecto), pueden mencionarse estas otras:
a) Evitable, resarcible y punible: El daño es evitable cuando aún no ha suce- ...
dido pero es de probable ocurrencia, por lo que impone la adopción de medidas
eficaces para impedir su acaecimiento. El daño es resarcible cuando es cierto y
debe ser indemnizado. Finalmente, el daño es punible cuando se castiga -con
una finalidad disuasoria- la conducta que lo generó; son los llamados daños
punitivos, previstos por el art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor
(ley 24.240).
b) Común y propio: El daño es común si lo hubiera sufrido cualquier acree-
dor, mientras que es propio si únicamente lo puede experimentar un acreedor
determinado. Es el caso del préstamo de un libro que el deudor pierde; éste,
 .......
362 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
como regla, deberá su valor (lo que representa un daño común), pero si se ha-
llaba autografiado y tenía un significado especial para el acreedor, estamos ante
un daño propio.
En principio sólo se indemnizan los daños comunes, a menos que el deu-
dor conociera o debiera conocer el carácter propio del daño que experimenta
su acreedor (arts. 1725, 1726 y 1728). También responde como daño propio, el
deudor que actúa con dolo, por la agravación de su responsabilidad establecida
en el art. 1728 in fine.
e) Moratoria y compensatorio: El daño moratoria es el que se deriva de la
mora del deudor, por lo que supone la posibilidad de cumplimiento tardío de
la prestación que al acreedor aún le resulta útil, y se acumula a la prestación o
a la indemnización que la reemplaza. El daño compensatorio -que de ningún
modo puede ser confundido con el interés compensatorio al que nos hemos
referido antes (nro. 229)- se configura ante un incumplimiento definitivo, por
lo que el pago de daños sufridos sustituye o reemplaza a la prestación, y así el
interés del acreedor se satisface por equivalente . .
d) Inmediato y mediato: El daño inmediato es el que registra la máxima
proximidad causal lógica con el hecho generador; el daño mediato es el que
tiene lugar solamente de la conexión de tal daño con un acontecimiento dis-
tinto. La distinción no se basa en un orden cronológico-temporal sino lógico
(por ejemplo, la muerte derivada de un accidente violento es una consecuencia
inmediata aunque transcurra un cierto tiempo entre el suceso y el resultado).
Esta clasificación se identifica con el concepto de consecuencias inmediatas
y mediatas reparables (art. 1727), por lo que se desarrolla en el marco de la
"relación de causalidad".
e) Individual y colectivo: Ambos son daños personales. El primero es el que
afecta el patrimonio o la persona misma y puede ser reclamado a título indivi-
dual, se haya manifestado de manera directa o.indirecta. El daño colectivo, en
cambio, recae sobre un derecho de incidencia colectiva y en general afecta a la
comunidad (art. 14), por ejemplo al medio ambiente sano o a la libre compe-
tencia en el mercado.
592. Carga de la prueba. Daños presumidos y notorios
Un daño fáctico o de hecho que no se demuestra, jurídicamente no existe.
En el proceso se trata de "probar o sucumbir".
En principio, la carga de la prueba acerca de su existencia, naturaleza y
alcance corresponde a quien lo alega, es decir, el pretendido acreedor. Por ello,
el art. 1744 establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto
que la ley lo impute opresuma, o que sU1ja notorio de los propios hechos, solución que
encuentra sustento en el principio normado por el art. 377 del Código Procesal
.....
~
RESPONSABILIDAD CIVIL 363
Civil y Comercial de la Nación. Sin perjuicio de la regla precedentemente in-
formada y de las excepciones establecidas, el propio Código faculta a los jueces
a apartarse de dicha regla y distribuir la carga de la prueba ponderando cuál de
las partes se halla en mejor situación para aportarla (art. 1735). Es lo que se ha
dado en llamar las "cargas probatorias dinámicas".
Respecto a los medios probatorios admisibles, todos los contemplados por
el Código Procesal (testimonial; pericial, documental, informativa) son válidos,
sin perjuicio del diferente criterio de apreciación judicial.
Demostrada la existencia del daño; aun cuando sea razonablemente difícil
determinar su monto o éste no estuviere justificado, el juez debe fijar en la
sentencia su reparación. Así lo prevé de manera genérica el art. 165, párr. 3°
del Código Procesal mencionado, y de manera específica para ciertos daños el
art. 1746 del Código Civil y Comercial (por ejemplo, los gastos médicos y de
transporte que resulten razonables en caso de lesiones).
En ciertos casos el daño es presumido por la ley iure et de iure, por lo que no
requieren de acreditación, casos en los que promedia una presunción de cau-
salidad a nivel adecuación. Así, por ejemplo, en el supuesto de fallecimiento, el
art. 174 5 presume los gastos para la asistencia y posterior funeral de la víctima,
y lo necesario para alimentos del cónyuge; o, en el de incapacidad permanente,
física y psíquica, el art. 1746 presume los gastos médicos, farmacéuticos y por
transporte razonables en función de la índole de las lesiones o incapacidad.
En otros casos la ley imputa el daño; así ocurre en materia de seña penitencial,
la cual no requiere que las partes deban acreditar el daño sufrido, sino que se
establece, lisa y llanamente, que quien se arrepiente perderá la seña entregada o
deberá devolverla doblada, según quien lo haga (art. 1059). Sobre este último
tema nos remitimos a lo que se ha expresado en otro lugar (BoRDA, Alejandro,
Derecho Civil y Comercial. Contratos, nro. 231 y sigs., Ed. La Ley, 2a edición).
Por último diremos que la "notoriedad" del daño se relaciona con cada tipo
de daño, así por ejemplo, en materia de daño moral puede llegar a surgir in re
ipsa, como en el caso del sujeto que padece severos daños físicos minusvalidan-
tes (amputación de una pierna).
...
C.- RELACIÓN DE CAUSALIDAD
593. Concepto
La relación causal consiste en el enlace material o físico que existe entre un
hecho-antecedente (acción u omisión) y un hecho-consecuente (el resultado
dañoso). Por ello, estará obligado a reparados perjuicios quien los causó con
su hecho, o mediante la intervención de personas situadas bajo su ámbito de
autoridad o control, o por cosas de las que es dueño o guardián.
_.l
364 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
El Código Civil y Comercial no define a la relación causal, sino que es-
tablece pautas y límites para orientar su análisis, las que surgen del núcleo de
disposiciones contempladas en los arts. 1725 a 1736.
594. Diferencias entre condición, causa y ocasión
Por condición se entiende la situación o circunstancia indispensable para
la existencia de otra, por lo que toda condición constituye un antecedente del
daño, pero no significa que revista entidad suficiente para generarlo por sí
misma.
Si un efecto es producto de múltiples condiciones que interactúan, entre
ellas debe distinguirse a la "causa" del daño de la que constituye mera condición
u ocasión, para ~signar a cada uha el rol que cumple, su precisa relevancia jurí-
dica. El análisis de la causalidad jurídica es un "análisis jerarquizador".
Entre condición y causa existe una relación de género a especie: si bien
la causa es siempre una condición (antecedente) del daño, no toda condición
alcanza jerarquía de causa.
La causa es una condición pero que asume especial entidad pues el derecho
le confiere mayor relevancia, la reputa "adecuada" para la producción de deter-
minado resultado.
La ocasión es la oportunidad que se ofrece para ejecutar o conseguir algo,
y si bien también es trascendente, tiene menor entidad pues sólo favorece la
actuación de la causa del daño, facilita o potencia la aptitud originadora de
ésta. Es el caso de quien -conduciendo un vehículo- pincha un neumático
porque está en mal estado de conservación, se detiene en la banquina de la au-
topista y resulta embestido por otro rodado. El vicio del neumático no es causa
del siniestro sino solamente una condición u ocasión si el vehículo se encuen-
tra correctamente detenido y señalizado; la causalidad la aporta únicamente el
conductor del automotor embestidor. Como regla no se responde por el mero
hecho de haber facilitado la producción del daño.
~95. El problema de la causalidad
El principio de que debe haber una relación de causa a efecto entre el
hecho y el daño es clarísimo e indiscutible. Las dificultades surgen a veces, en
la práctica, para d~terminar hasta qué punto un hecho puede ser ocasionado
por otro. El encadenamiento de los hechos que acontecen en el universo llega
a veces al infinito. El autor de un hecho no podría ser responsable de todas,
absolutamente todas, las derivaciones de aquél. Es necesario cortar en algún
punto ese encadenamiento causal, estableciendo la responsabilidad hasta ese
límite y no más allá. Qyizás más grave que esta dificultad es la que resulta de
RESPONSABILIDAD CIVIL 365
que los daños suelen originarse a veces en causas múltiples: ¿a cuál de ellas
imputar la consecuencia dañosa?
El problema ha sido largamente debatido y ha dado lugar a que se sosten-
gan distintas teorías:
a) Teoría de la condictio sine causa. Según esta teoría, un hecho puede consi-
derarse causa de otro posterior cuando si hubiese faltado el hecho precedente,
el posterior no se hubiere producido~ Cualquier antecedente que responda a
estas condiciones debe ser considerado causa del daño; si existen .varios hechos
antecedentes, no hay razón para preferir unÓ y excluir a otro, cuando la falta
de cualquiera de ellos hubiera imposibilitado la prod~cción del daí)o. Por ello
se la llama también teoría de la equivalencia de las condiciones. Ha sido justa-
mente criticada porque extiende la relación causal hasta el infinito, incluyendo
las llamadas precondicione~ o causas de las causas. Así, por ejemplo, un auto-
movilista hiere levemente a un peatón; éste es llevado a una sala de primeros
auxilios donde contrae una enfermedad contagiosa y muere. ¿El automovilista
será responsable de la muerte?
b) Teoría de la causa próxima. La propagación indefinida de la relación de
causalidad, propia de la teoría que acabamos de exponer, condujo de la mano
a esta 9tra: sólo la causa más próxima es relevante y excluye de por sí a las
más remotas. Pero esta teoría se hace pasible de una seria crítica: no siempre
la última condición es la verdadera causante del daño. Ejemplo: una persona
hiere a otra de una puñalada; un tercero se ofrece a llevar a la .víctima hasta el
hospital sin reparar que su automóvil carece de nafta suficiente para llegar a
destino, como consecuencia de lo cual aquélla muere por hemorragia. Aunque
sea indudable que llegando a tiempo hubiera podido pararse la hemorragia y
salvar la vida de la .víctima, es obvio que la muerte de ésta no puede imputarse
al conductor del automóvil (por más que hubiera culpa en ofrecerse debiendo
saber que no podría llegar a destino), sino al autor de las lesiones.
e) Teoría de la causa ificiente. Estas dificultades han pretendido salvarse sos-
teniéndose que debe considerarse causa a aquella de mayor eficiencia en la
producción del daño. Pero no se gana mucho con esta teoría, porque no hace
sino trasladar la dificultad: ¿en base a qué criterio se distinguirá entre las dis-
'lo
tintas causas y se decidirá que una es más eficiente que la otra? Se distingue
una corriente de orden cuantitativo y otra cualitativa.
d) Te~ría de la causación adecuada. Predomina hoy la teoría de la causación
adecuada. Todo el problema consiste en determinar si la acción u omisión a la
que se le atribuye el daño, era normalmente capaz de producirlo; vale decir, el
problema debe plantearse en abstracto, teniendo en consideración lo que or-
dinariamente sucede, en virtud de un juicio de probabilidad que, si bien debe
realizarse luego del hecho, debe preguntarse si un hombre medio puesto en el
momento de ese hecho pudo haber previsto que la acción u omisión del pre-
 366 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
sunto responsable era o no capaz de causar ese daño. Como puede advertirse
se trata de fijar un criterio de imputación objetivo de la responsabilidad. Es el
caso de la persona levemente herida en un siniestro de tránsito que fallece al
incendiarse el hospital al que había sido trasladada; es claro que el responsable
de las heridas no aporta la causalidad adecuada de este último efecto, pues
aunque sea una derivación de aquél acontecimiento no se encuentra habitual-
mente asociado a él. Esta teoría brinda, como puede apreciarse, sólo una pauta
general a la que debe ajustar su labor el juez, teniendo en cuenta las circuns-
tancias peculiares de cada caso. Y hay que reconocer que en ello reside uno de
sus principales méritos. Porque en definitiva, son los tribunales los que han de
resolver las cuestiones derivadas del nexo causal guiándose más que en teorías
abstractas, por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a la solu-
ción justa.
596. La solución del Código Civil y Comercial
Para establecer la relación de causalidad entre un hecho y su consecuencia,
el Código distingue entre consecuencias inmediatas, mediatas y casuales.
a) Consecuencias inmediatas de un hecho son aquellas que acostumbran su-
ceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 1727, la parte); el
autor del hecho es responsable de ellas. Este criterio de definición de las con-
secue.ncias inmediatas, se aviene sin dificultad con el concepto de la causación
adecuada.
b) Consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto (art. 1727, 2a parte). Aquí la relación de cau-
salidad es más remota; no se trata de una concatenación natural y ordinaria.
De estas consecuencias se responde solamente cuando el autor del hecho las
hubiere previsto y cuando, empleando la debida atención y conocimiento de
la cosa, haya podido preverlas. Así, por ejemplo, si un estanciero vende a otro
un lote de vacunos enfermos de aftosa, y como consecuencia de ello se enfer-
ma el resto de la hacienda, es responsable no sólo de los daños derivados de
la muerte de los animales vendidos (consecuencias inmediatas), sino también
de la propagación de la enfermedad (consecuencias mediatas), pues este daño
pudo razonablemente preverse.
e) Consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden
preverse (art. 1727, 3a parte). Es decir, se trata de consecuencias tan remotas,
que no podían preverse ni aun usando toda la diligencia que el caso requería.
Como se puede advertir, la previsibilidad es lo que diferencia a las conse-
cuencias mediatas de las casuales. Por ello, si el autor tuvo en mira una deter-
minada consecuencia y ella se produjo, ella revela que no es casual ni remota,
pues éstas se caracterizan porque no pueden preverse; se tratará, entonces, de
una consecuencia mediata .
......
RESPONSABILIDAD CIVIL 367
1
El Código Civil y Comercial dispone que son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y
las mediatas previsibles (art. 1726).
Puede afirmarse, entonces, que el criterio de previsibilidad es el eje central
de la causalidad jurídica pues en ella anida su fundamento: permite discernir la
causa a partir de lo anticipable o esperable, operatoria que en justicia permite
identificar al autor del daño y fijar el alcance de la reparación. .
No se toma en cuenta el punto de vista del propio autor del hecho, lo que
éste conocía o podía conocer (revelador de culpabilidad), pues el estudio de
probabilidad se practica en abstracto, con un criterio objetivo, prescindien-
do de lo que efectivamente ocurre en el caso concreto: el parámetro es el del
"hombre promedio", o mejor aún, el "hombre razonable".
En síntesis, (i) las consecuencias inmediatas de los hechos libres son im-
'putables al autor de ellos, pues estas consecuencias importan una conexión de
primer grado con el hecho antecedente, y ocurre con regularidad, es normal;
(ii) las consecuencias mediatas, en cambio, no tienen por qué ocurrir según el
curso natural de los sucesos y por ello solo son atribuibles en tanto y en cuanto
tales consecuencias fueran previsibles; y, finalmente, (iii) si las consecuencias
mediatas son imprevisibles se juzgan casuales (ALTERINI, Atilio A., Responsa-
bilidad civil, nros. 279,282 y 283, Abeledo Perrot, 1987).
597. Vías de manifestación causal
El daño puede ser causado por acción o por omisión (arts. 1717 y 1749).
La conducta dañosa se desenvuelve por vía de acción cuando se lleva a cabo
por medio de un acto positivo (por ejemplo, golpear, embestir con un auto-
móvil, difamar o calumniar). Y se desenvuelve por vía de omisión cuando se
produce por no hacer lo que impone el derecho, debiendo distinguirse entre
la "comisión por omisión'' (p. ej., no amamantar al hijo y provocar su muerte)
y la "omisión pura" (v.gr., no auxiliar a otro sin riesgo para la propia persona).
Asimismo, debe señalarse que el resultado dañoso puede obedecer a una ...
causa o a dos o más que interactúan.
Estos son los supuestos de "co-causación" que se distinguen por la dife-
rente modalidad que las causas asumen en su operatoria: (i) en la causalidad
conjunta o común, dos o más personas aportan las causas relevantes (es el caso
de dos sujetos que golpean a otro); (ii) en la causalidad acumulativa, la acción
dañosa de dos o más sujetos es independiente entre sí, pero con una sola el re-
sultado se habría producido igualmente (es el caso de dos fabricantes que vier-
ten al río aguas contaminadas en tal cantidad que cualquiera de los derrames es
suficiente para destruir la pesca); (iii) en la causalidad disyunta o alternativa, el
368 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
daño se produce como efecto de una acción proveniente de dos o más personas
sin que sea posible individualizar quién de todos fue el efectivo autor (es el caso
de autor anónimo de un grupo determinado).
Diferente de la co-causación son las llamadas concausas, esto es, las causas
extrañas que actúan independientemente de la condición puesta por el agente,
por lo que la relación de causalidad a su respecto no alcanza a configurarse total
o parcialmente. La causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro
de imputación material concurrente, causando una interferencia causal que se
refleja en la procedencia o en el alcance de la reparación. Por ello, comprende
los tradicionales supuestos de fractura del nexo causal, que ánalizaremos más
adelante (nros. 637 y ss.).
Finalmente, cabe distinguir las causas temporalmente, es decir, según ac-
túen de manera preexistente, concomitante o sobreviniente respecto al hecho
que desencadena el resultado. Las causas "preexistentes" son anteriores al he-
cho del agente, como el sujeto que padece una afección cardíaca y que, al ser
asustado por una broma, muere. Las causas "concomitantes" actúan producien-
do el resultado dañoso al operar simultáneamente, como el caso en que una
persona sujeta con fuerza a otra para que alguien más la golpee. En las causas
"sobrevinientes", el hecho que contribuye concausalmente aparece con poste-
rioridad al del agente, como la persona que resbala en el piso mojado de la casa
de un amigo, y camino a la farmacia para comprar un analgésico es herida de
muerte por un delincuente.
598. Funciones de la relación de causalidad
·La importancia de la relación de causalidad se evidencia a través de la uti-
lidad que cumple, que se da en dos planos diferentes: 1) en el de la autoría, que
permite individualizar al responsable, a quién pagará (función inmediata); 2)
en el de la extensión del resarcimiento, que permite establecer qué consecuen-
cias dañosas se deben reparar, cuánto se pagará (función mediata). ·
Sobre la primera función, en la causalidad a nivel autoría se distingue una
doble causalidad: la "material" respecto de la conducta, y la "jurídica" respec-
to del daño en sí mismo. Por ejemplo, el chofer de un ómnibus que por una
brusca maniobra lesiona a pasajeros y peatones, es autor material de la con-
ducta dañosa y autor jurídico del daño, mientras que el principal (la empresa
de transporte) sólo autor jurídico del daño (responsables directo e indirecto
respectivamente).
Acerca de la segunda función (extensión de la reparación), razones de jus-
ticia impiden que la obligación del responsable se prolongue hasta el infinito,
que sea absoluta, que alcance de manera indiscriminada a todos y cada uno de
los efectos perjudiciales de su actuar. En algún punto es necesario "cortar", lo
RESPONSABILIDAD CIVIL 369
que concretamente significa que más allá de ése límite el propio perjudicado
debe soportar los daños que sufre.
¿Con qué medida o alcance se debe responder? Se acude a parámetros
objetivos establecidos por la ley y elaborados desde una perspectiva de justicia,
para impedir la elongación excesiva de los perjuicios imputables al responsable,
y evitar el consiguiente en~iquecimiento del damnificado.
599.Autoría
Este análisis se orienta a la individualización del agente causante de daños.
El análisis de autoría (como hemos adelantado en el número anterior) reve-
la una doble causalidad, material (concepto restringido) y jurídica (concepto
amplio).
La autoría material constituye el primer análisis. Su objeto es la conducta
que provocó los daños: por su intermedio se identifica al agente que aportó la
causalidad física o material (imputatio facti) .
La autoría jurídica constituye un segundo estadio, que requiere que antes
se resuelva el problema de identificación anterior. Decide quién o quiénes son
considerados autores jurídicos del "daño" en sí mismo para responsabilizarlos
(imputatio iuris).
La categoría autoría jurídica es una construcción cuyo concepto se elabo-
ra sobre la base de la justicia y la equidad, diferente a la autoría material que
responde a las reglas de la causalidad física. La autoría material no conduce
necesariamente a la jurídica, pues esta última "contrae", "dilata" o "prescinde"
de aquélla.
La contrae al operar un supuesto de daño justificado (legítima defensa,
estado de necesidad, etc.) que excluye o limita la responsabilidad. La dilata en
los casos de responsabilidad refleja (principal por el obrar dependientes, padres
por el de los hijos), y en los casos de daños causados por la cosa qe la que se
es dueño o guardián, o producidos en el desarrollo de actividades riesgosas. Y
prescinde de la autoría material en los casos de causalidad en la omisión (pura), '!-
como son los supuestos de responsabilidad colectiva y anónima (p. ej., activi-
dad peligrosa de un grupo).
Por otra parte, es preciso no confundir la relación de causalidad con la
imputabilidad del acto. La primera es una cuestión de orden físico, material,
más que jurídica; se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho
anterior, sin hacer un juicio de valor sobre la mayor o menor reprochabilidad
en la ejecución del acto. La imputabilidad es un concepto esencialmente ju-
rídico: se trata de saber si la ley imputa a una persona la obligación de pagar
ciertos daños provocados por determinados actos. Así se explica que pueda
370 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
haber causalidad sin imputabilidad, como ocurre en nuestro derecho con los
daños ocasionados por un menor de 10 años, más allá del deber de responder
por razones de equidad (art. 1750).
600. Particularidades de la causalidad omisiva
Es necesario distinguir entre la comisión por omisión y la omisión pura.
En la comisión por omisión, una persona, como consecuencia de un acto
suyo (aquí la clave), crea un riesgo del que se derivan daños que pueden evitarse
ejecutando un acto que se omite; es el caso del médico que en una operación
corta una arteria y al no ligarla deja que el paciente muera, o de la madre que
no amamanta al hijo y provoca su muerte.
En la omisión pura, el daño se produce por obra de circunstancias total-
mente ajenas a quien, pudiendo intervenir para evitarlo, se abstiene y no hace
nada, como sucede cuando no se auxilia a otro sin riesgo para la propia persona.
Aquí hay una causalidad preexistente respecto de la cual el agente es ajeno.
Las omisiones que no encuadran en una de las categorías señaladas son
intrascendentes para el derecho de la responsabilidad civil, por ello la omisión
considerada en sí misma no es relevante (a contrario de lo que sucede en el
derecho penal con los delitos en grado de tentativa y los de peligro).
Entonces, ¿cuándo existe concretamente el deber de actuar? Ante todo,
cabe señalar que en la vida en sociedad el derecho de abstenerse se encuentra
lejos de ser absoluto. No se puede premiar el egoísmo, lo que no significa que
deba aceptarse una tesis amplia pues se corre el riesgo de esperar del sujeto una
ilimitada -e inexigible- disponibilidad al sacrificio.
En el ámbito de la causalidad omisiva, el alterum non laedere adquiere una
particular configuración. La virtud de la prudencia es la que fija límites para su
demarcación pues una obligación genérica e indeterminada que obligue a todo
sujeto a prevenir o evitar la producción de un perjuicio a otro, sería franca-
mente insostenible, una carga excesiva con afectación de la libertad individual;
pero, a su vez, la formulación opuesta que confiere relevancia jurídica a las con-
ductas omisivas según las concretas y específicas hipótesis tipificadas, implica
una inmovilidad del sistema para aprehender nuevas modalidades lesivas, y la
imposibilidad de resolver con justicia la protección de intereses merecedores
de tutela.
El análisis de las consecuencias que produce la omisión de cierta conducta
nos introduce inevitablemente en el terreno de la causalidad, y de lo conjetural
o hipotético: si el sujeto hubiera actuado, ¿habría evitado el daño?
En la omisión pura el omitente se abstiene de realizar una conducta que le
exige el ordenamiento, pero respecto de un proceso causal preexistente al que
RESPONSABILIDAD CIVIL 371
el agente resulta extraño o ajeno, al que permanece inerte o pasivo, no actúa,
debiendo hacerlo. Debido a dicha preexistencia de causalidad, el omitente no
es quien "aporta" la causa material del perjuicio, por lo que la c;ausa adecuada
Qurídica) únicamente puede ser "normativa'', es decir, sólo la ley puede deter-
minar la imputación de esa causalidad.
601. Particularidades de la causalidad contractual
La problemática de la causalidad sólo se verifica en su plenitud en la di-
mensión aquiliana, no en la contractual donde sus funciones o utilidades se
ven menguadas: la identificación del sujeto que habrá de responder, es decir,
la pesquisa en torno a la autoría (material de la conducta y jurídica del daño)
en principio no resulta necesaria ya que el causante es el propio contratante
incumplidor.
En efecto, los contratantes construyen la causalidad del contrato al "mol-
dear" la relación obligacional conforme a sus respectivos intereses: negocian y
fijan un camino a seguir ("plan prestacional"), prevén contingencias, se antici-
pan, acuerdan un régimen de consecuencias aplicable para el caso de eventual
incumplimiento, etcétera. Campean aquí los principios de autodeterminación
y autorresponsabilidad dentro del amplio marco de libertad negocial (art. 958).
Se espera del deudor que cumpla con la prestación a su cargo, por lo que
la previsibilidad de las contingencias dañosas adquiere otra dimensión, que
repercute en la extensión del resarcimiento (véase nro. 603).
Los parámetros contractuales son útiles para precisar (i) los contornos del
objeto obligacional, que constituye el interés del acreedor, extremo que permite
discernir si el deudor compromete diligencia o más aun resultados (sobre esta
previsibilidad se apoya la clasificación que distingue a las obligaciones como de
medios y de resultado); y, (ii) el alcance de los daños indemnizables (extensión
del resarcimiento).
602. Valoración de la conducta
.,.
El art. 1725 brinda coordenadas para la valoración de la conducta del suje-
to que son válidas para ambas órbitas de la responsabilidad. Veamos:
a) Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de
las consecuencias (art. 1725, párr. 1°).
El deber legal de previsión pesa invariablemente sobre todo sujeto, se trate
de génesis obligacional (contractual) o aquiliana (extracontractual), pues siem-
pre se debe actuar con cuidado para poder anticiparse a las probables conse-
cuencias dañosas.
372 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
Se consagra aquí un estándar de la previsibilidad exigible al agente que
cuenta con conocimientos específicos, como los profesionales universitarios,
especialistas, técnicos, científicos, proveedores profesionales de bienes y servi-
cios en el ámbito de las relaciones de consumo, etcétera.
Es justo que, ante el mayor grado de previsibilidad que tiene el agente
acerca de las consecuencias que se derivan del curso normal y ordinario de las
cosas (art. 1727), sea más rigurosa la valoración de su conducta desde el plano
abstracto y objetivo de la causalidad y concreto de la culpabilidad.
Se trata de un supuesto de responsabilidad agravada, y confiere sustento
a la llamada obligación de medios "reforzada". Y decimos que se trata de un
supuesto de responsabilidad agravada pues la teoría de la causalidad adecuada
que recoge nuestro Código (nro. 595) se asienta en la previsibilidad del hom-
bre medio y con un criterio abstracto, que es un estándar menor o más laxo que
el que establece el art. 1725, párr. 1o.
b) Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las condiciones particulares de las personas (art.1725; párr. 2°).
Cuando existe una "confianza especial" se toman en cuenta -además de
la naturaleza del acto- factores individuales del agente como su desarrollo
intelectual, su cualificación, grado de conocimiento, etcétera.
e) Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la fa-
cultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza espectal entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsa-
bilidad, por la condición especial del agente ( art. 1725, párr. 3°).
Si bien es notoria la oscuridad de su redacción, no contradice el párrafo an-
terior sino que lo repite innecesariamente: en resumen, la condición "especial"
o "particular" y la "facultad intelectual" de la persona (párr. 3°) son paráme-
tros que sólo se aplican en los contratos que suponen una "confianza especial"
(párr. 2°).
603. Extension del resarcimiento
Hemos dicho antes (nro. 595) que deben indemnizarse las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles, a menos que exista una disposición le-
gal en contrario (art. 1726, 2a parte). Ésta es en principio la medida de toda
reparación.
Siri embargo, corresponde distinguir entre la responsabilidad por incum-
plimiento obligacional y la responsabilidad aquiliana. En la primera, se agrava
la situación del deudor que incumple con dolo (art. 1728); en la segunda, no se
produce tal agravamiento.
RESPONSABILIDAD CIVIL
373
El mentado art.1728 determina otros parámetros para determinar las con-
secuencias resarcibles: En los contratos se responde por las consecuencias que las
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando
existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuen-
cias también al momento del incumplimiento.
Aquí la norma se aparta del criterio de responsabilidad aquiliana -esto
es, que deberán repararse las consecuencias previsibles en abstracto para un
hombre medio, en conocimiento de las circunstancias del caso- y lisa y lla-
namente se obliga a responder por las consecuencias que las partes previeron
o pudieron prever al momento de celebrar el contrato. E, incluso, de manera
acertada previó un tratamiento agravado para el incumplidor contractual do-
loso, pues debe considerarse lo previsible tanto al tiempo de la celebración del
contrato como al momento del incumplimiento. Es pertinente recordar que el
dolo no es el incumplimiento deliberado, sino que requiere producir un daño
de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos
(art. 1724, in fine).
604.Prueba
La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega,
excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena,
o de la imposibilidad de incumplimiento, recae sobre quien la invoca (art. 1736).
Dich~ solución es aplicable tanto en el terreno contractual como en el
aquiliano, lo que resulta consistente con el principio que rige en materia pro-
cesal (art. 377, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Ahora bien, conviene aportar algunas reflexiones sobre el referido art.1736.
La norma parece tener a la vista la responsabilidad extracontractual. En ella,
quien reclama debe probar la relación de causalidad entre el hecho del agente
y el daño sufrido y, además, que el resultado dañoso usualmente se deriva de
ese hecho conforme el juicio de probabilidad realizado. Pero en materia con-
tractual, quien reclama deberá acreditar que las partes previeron o pudieron
prever la consecuencia perjudicial causada por el incumplimiento al momento
de celebrar el contrato (art. 1728). En otro orden de cosas, la norma impone '!;
al demandado que pruebe la causa ajena o la imposibilidad de cumplimiento.
Ello implica, por un lado, que si el demandado alega eximentes que rompan
el nexo causal, debe él probarlas; pero, por otro lado, si el demandado niega
haber tenido participación en el hecho dañoso, la carga de la prueba recae en
quien reclama pues deberá acreditar la relación de causalidad (conf. FIORENZA,
Alejandro Alberto, La función resarcitoria de la responsabilidad civil, p. 105, Ed.
El Derecho, 2018).
En cuanto a la señalada "presunción de causalidad", que constituye una no-
vedad, por nuestra parte consideramos que no existe tal presunción: si se trata

374 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
de supuestos de responsabilidad subjetiva, la presunción no podría ser sino de
culpabilidad, y si se trata de casos de responsabilidad objetiva -riesgo- en
realidad no se presume la causalidad sino lisa y llanamente la responsabilidad.
Así por ejemplo, en materia de responsabilidad del principal, de los padres,
del titular de establecimiento educativo, se requiere la prueba causal que ha
sido el dependiente, el hijo, un alumno, quien causó materialmente los daños
(arts.1753, 1754 y 1767); en caso de responsabilidad del dueño y guardián por
el riesgo o vicio de la cosa, es menester la demostración de la Earticipación
activa de la cosa y los daños consecuentes (art. 1757), y si se trata de riesgo de
la actividad, es necesario probar que el daño se produjo en el desarrollo de una
actividad riesgosa o peligrosa (art. 1758); y, finalmente, en los supuestos de res-
ponsabilidad colectiva y anónima, es menester la demostración de la identidad
de los sujetos que integran un determinado grupo, aunque no sea posible la del
autor material de los perjuicios (arts. 1760 a 1762).
0.- fACTOR DE ATRIBUCIÓN
605. Concepto
El factor de atribución, también llamado criterio de imputación, constituye
el elemento axiológico o valorativoen cuya virtud se le adjudican a determina-
da persona ciertas consecuencias dañosas. Permite contestar la pregunta ¿por
qué debe responder?: por haber causado daños con culpa, porque derivan de la
creación de un riesgo, etcétera.
Imputar significa atribuir a alguien responsabilidad de un hecho reproba-
ble. Jurídicamente corresponde distinguir dos planos: (i) el causal, que permite
identificar al autor del daño y delimitar las consecuencias reparables; y (ii) el de
los criterios de imputación, que permite justificar la razón por la que se debe
responder.
y
El Código Civil Comercial establece que la atribución de un daño al res-
ponsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos (art. 1721, 1a parte). La
culpa y el dolo integran los factores subjetivos de atribución (art. 1724, 1a
parte), mientras que en los casos en que la culpa del agente sea irrelevante a los
efectos de la atribución de la responsabilidad, estaremos ante un supuesto de
factor objetivo (art. 1722).
Como se puede advertir, el Código conceptualiza al factor de atribución
objetivo de manera negativa, por oposición a la culpa. El confronte o compa-
ración con los criterios subjetivos resulta útil, pues aquí no se ingresa al campo
volitivo que es propio del discernimiento como operación del intelecto, no se
incursiona en la esfera o radio dominada por la voluntad del sujeto.
RESPONSABILIDAD CIVIL 375
Se prescinde así de la pesada y fatigosa maquinaria de lo volitivo y se recu-
rre al contundente sustento que proporciona el basamento causal, únicamente
en los supuestos en que resulta justo subrayar la materialidad de los hechos, de-
rivar de ella misma las consecuencias jurídicas para el agente que la aporta
(y también -eventualmente- para quien se proyecta responsabilidad). En
numerosos supuestos esta "captación" resulta suficiente para que nazca el de-
ber indemnizatorio, y logra colocar en el centro de la escena a la víctima. Son
ejemplos de estos supuestos, entre tantos otros, la responsabilidad que recae
sobre el empleador por las consecuencias derivadas de una accidente laboral
por el uso de maquinarias, o sobre el transportista por los daños sufridos por
un pasajero teniendo en cuenta el riesgo que implica el uso del automotor, o
sobre los integrantes de la cadena de producción por los daños sufridos por el
consumidor, o sobre el propietario de un establecimiento educativo frente a los
daños sufridos por un alumno.
En muchas ocasiones el Código determina la aplicabilidad de uno u otro
criterio de manera expresa, tal como ocurre con los arts.1750, 1753, 1755,1757,
1759,1767, 1768,1769 y 1771; en otras, lo hace de forma tácita (arts. 1710,
1718, inc. b], párr. 2° e inc. e] in fine, 1719, párr. 2°, 1749, 1756, 1760, 1761,
1762,1763 y 1770).
Sin embargo, debe destacarse que en ausencia de normativa, elfactor de atri-
bución es la culpa (art.1721, in fine). Se trata de una norma de clausura del sis-
tema de imputación de la responsabilidad, que procura aventar cualquier duda
que pueda suscitarse ante el silencio legal.
En verdad, la culpa conserva importantes áreas de aplicación como, por
ejemplo, en las obligaciones de medios y en los supuestos dañosos que en los
márgenes del alterum non laedere involucren la responsabilidad del sujeto por
hecho propio.
...
Pero, además, y aún dentro de un régimen objetivo, la culpa juega un papel
relevante, pues por su intennedio se alcanza el delicado equilibrio de los in-
tereses en juego y resulta un imprescindible contrapeso. Téngase presente, por
ejemplo, que el propio damnificado o un tercero por quien no se debe respon-
der pueden interferir culposamente en la producción de los daños, fracturando
de manera parcial o total el nexo de causalidad (arts. 1729 y 1731). También,
en el relevante campo de las ulteriores acciones de regreso, la culpa constituye
el fundamento que determina quién afronta en definitiva las consecuencias
patrimoniales del pago de la indemnización.
376 ALEJANDRO BORDA ( OIR.)
1.- Factores subjetivos
606. Los factores subjetivos
Hemos señalado antes que la culpa y el dolo integran los factores subje-
tivos de atribución de la responsabilidad (art. 1724, 1a parte). Corresponde,
ahora, analizarlos.
607. La culpa. Concepto
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de
la· obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (art. 1724,
la parte).
Para determinar con precisión su contenido exacto, corresponde perfilar
los deberes de diligencia impuestos por la ley cuya violación fundamenta la
imputación.
Por diligencia se entiende el cuidado y actividad en ejecutar algo, el poner
todos los medios para conseguir un fin. La persona diligente es la cuidadosa,
exacta y activa.
El que actúa con culpa omite la conducta debida -sea ésta positiva o ne-
gativa- en materia de previsión de un daño. No actúa de manera tal que evite
razonablemente la causación de daños.
Integran la culpa dos elementos negativos: (i) la ausencia de la diligencia
debida; y (ii) la ausencia de malicia o intensión dañosa( que es propia del dolo).
Desde luego, la imputación con basamento en la culpa requiere una aptitud
o cualidad en el sujeto, cierta capacidad de entender o de querer. Es lo que se
conoce como uso de la razón o discernimiento.
Es menester que el sujeto actúe "voluntariamente", y los hechos se juz-
gan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad
(art. 260). En cambio, se reputa involuntario el acto de quien al momento
de realizarlo está privado de la razón, o el acto ilícito de la persona menor de
edad que no cumplió diez años, o el acto lícito de quien no cumplió trece años
(art. 261), entre otros.
Aunque el sujeto no quiera el daño, hay voluntad porque quiere el acto -o
la omisión- que lo causó. El resultado del acto es previsible y no lo prevé, lo
que viola el genérico deber de diligencia. Al promediar voluntad del medio
aunque no del fin (resultado), para el derecho es suficiente a los efectos de
imputar responsabilidad.
RESPONSABILIDAD CIVIL 377
608. Las manifestaciones de la culpa
La culpa comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión (art. 1724, 2a parte). Ellas son, por tanto, manifestaciones o expresio-
nes de concreción de la culpa.
Cuando el sujeto actúa de manera ttegligente, no tiene el cuidado que ha-
bría evitado el resultado dañoso; por ejemplo,-el profesional contratado para
un casamiento, que no puede registrar la ceremonia-religiosa por no haber re-
visado previamente el adecuado funcionamiento de su equipo de audio y video.
Cuando el sujeto actúa imprudentemente, obra de manera precipitada o
apresurada, sin prever las consecuencias posibles; por ejemplo, el futbolista que
al disputar un balón, levanta su pierna a la altura de la cabeza del contrario.
Por último, la impericia en el arte o profesión significa que el sujeto no sabe
o no hace lo que debería saber o hacer en razón de su oficio o profesión. Esta
vertiente es muy importante para fundamentar la llamada "culpa profesional".
Es el caso del médico que, sin contar con el resultado de los estudios necesa-
rios, diagnostica una dolencia ignorando los principios científicos aplicables.
609. La culpa contractual y extracontractual
En el marco de la unificación de la responsabilidad civil contractual y ex-
tracontractual, es posible afirmar que la culpa consiste en una idea unívoca que
se aplica con el mismo sentido en ambos campos de la responsabilidad civil.
Siempre hay una obligación preexistente: sea por vía del incumplimiento pres-
tacional acordado (pacta sunt servanda) o a través de la comisión de un hecho
ilícito que violenta directamente el principio cardinal de no dañar (alterum non
laedere).
Con todo, puede puntualizarse que el deudor contractual debe adoptar las
diligencias del caso para cumplir, su actuación tiene siempre que encaminarse
a la consecución de la finalidad acordada (no significa necesariamente que se
comprometa a alcanzarla), y en caso que no practique dichos cuidados (hace
de menos, de más o algo diferente de lo convenido) y cause daños, su conducta
merece reproche y debe resarcir.
En la esfera aquiliana también existe siempre un deber de conducta, se
trata del deber genérico y difuso de actuar de manera de no causar perjuicios a
terceros, por lo que se lo incumple en caso de omisión de la debida diligencia
(arts. 1710, inc. a], y 1716).
610. Clasificación y graduación de la culpa
Todas las culpas no son iguales: hay máximas desaprensiones, groseros in-
cumplimientos que traducen una desconsideración por el otro rayana con el
~ ·¡1
1
378 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
dolo, y a la par, meras desatenciones, descuidos, también reveladoras de omi-
sión de la diligencia debida.
El derecho romano distinguía entre culpa grave (lata), leve (levis) y levísi-
ma (levissima).
La culpa grave es la omisión de los cuidados más elementales, principales o
básicos, que como son los mínimos no se espera que nadie incumpla. Estamos
ante un supuesto en el que no se advierte lo que cualquiera hubiera advertido.
Por tales razones, los efectos del obrar gravemente culposo son los mismos que
los de la actuación dolosa (conf. CoMPAGNUCCI DE CAso, Rubén H., Derecho
de las Obligaciones, no 504.a.1, Ed. La Ley, 2018).
La culpa leve es la ausencia de una diligencia calificable como normal, re-
gular o mediana. Ella debía analizarse de dos maneras muy diferentes: (i) en
"abstracto", comparando la conducta del deudor con la de un buen padre de
familia, figura arquetípica tomada como patrón de referencia o ejemplo; y (ii)
en '-'concreto", comparando el obrar del deudor con su propia conducta ante-
rior, siendo culpable sólo en caso que no prestara en el cuidado de lo ajeno la
misma diligencia que con las propias. La comparación en abstracto constituye
un sistema riguroso, mientras que la comparación en concreto es benévolo,
porque precisamente persigue el propósito de beneficiar a ciertos deudores.
La culpa levísima consiste en la omisión de la diligencia que hubiera tenido ·
el muy buen padre de familia.
El Código Civil y Comercial no erige a esta tradicional clasificación como
herramienta central de ponderación y determinación de regímenes diferen-
tes, pero ocasionalmente acude a estos valiosos parámetros como, por ejemplo,
cuando dispone que en los daños causados por una acusación calumniosa sólo se
responde por dolo o culpa grave (art. 1771); o cuando en el contrato de franquicia
dispone que el franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema, que
causan daños probados alfranquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el
dolo delfranquiciado (art. 1521).
Fuera del código, y a mero título ejemplificativo, la Ley de Seguros 17.418
establece que el asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el
siniestro dolosamente opor culpa grave (art. 70), y que el asegurado no tiene derecho
a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que
nace su responsabilidad (art. 114).
Como se puede advertir, y más allá de que se sostiene generalmente que
su utilidad es relativa en términos de valoración de conducta, lo cierto es que
ocasionalmente esta clasificación permite distinguir una culpa de otra y aplicar
soluciones diferentes.
....
........
RESPONSABILIDAD CIVIL 379
1''
611. Valoración de la conducta
Ninguna conducta es culposa en sí misma, es decir, sin que se la relacione
con otra, con la que resultaba exigible en el caso concreto, por lo que para su
dilucidación es menester ingresar en el terreno de la causalidad. No puede
decirse que el médico sea culpable de la muerte de su paciente sin más, como
tampoco el abogado lo es por el hecho que la demanda que presentó sea re-
chazada.
En efecto, en el procedimiento que se sigue para determinar si promedia
o no culpa del sujeto, se compara la conducta obrada con el estándar exigible,
que surge del propio concepto legal de culpa: la omisión de la diligencia debida
(art. 1724). El análisis de la culpa invariablemente debe pasar por el tamiz de
la causalidad, y tal estándar puede provenir directamente de la ley o de la obli-
gación (p. ej., contrato).
El análisis de culpabilidad es subjetivo, se practica estrictamente en el pla-
no concreto, lo que sucede en el caso específico. Es que el citado art. 1724
establece que la omisión de la diligencia debida debe valorarse según las circuns-
tancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Sin embargo, el análisis subjetivo es insuficiente para determinar si la con-
ducta es o no culposa. Es menester otro estudio, ahora desde el plano abstracto, rl
en el que se encuentra la naturaleza de la obligación, propia de la materia causal.
Este discernimiento requiere de dos pasos: 1) una variable concreta, en la
que se investiga la conducta del sujeto en el caso específico, lo que hizo y cómo
lo hizo, en captación desprovista de valoración; y 2) una variable abstracta, en
la que se identifica la naturaleza del deber violado ("no dañar a otro") o de
la obligación incumplida (p. ej., el contrato y sus particularidades objetivas),
encarnados en todo caso con un modelo de conducta impuesto, como -por
ejemplo- el del buen padre de familia, o del buen hombre de negocios, o del
hombre común diligente. Del confronte de ambas variables se arribará a la
conclusión de si el sujeto hizo o no lo que se esperaba y debía.
En materia contractual, si la causalidad del caso impone al sujeto un actuar
diligente, el deudor c~mple desplegando su obrar comprometido aunque no
alcance el resultado perseguido, pues en las obligaciones de medios no se com-
promete a tanto; por ello, cuando el sujeto incumple esa obligación, nace su
responsabilidad. Es el caso del médico que debe actuar su prestación, orientada
sin duda a satisfacer un interés (objeto), pero no se obliga a lograr la sanación.
Lo contrario sucede con las obligaciones de resultado (art. 1723), en las que
al acreedor no le interesará si su deudor obró diligente o negligentemente; le
alcanzará para responsabilizarlo el solo incumplimiento que le impide alcanzar
el resultado prometido .
 RESPONSABILIDAD CIVIL 381
380 ALEJANDRO BORDA (DIR.)

fijación de un tope al daño resarcible, o dejar afuera a cierto tipo de perjuicio.

En el terreno aquiliano, en donde la regla alterum non laedere exige de to-
Además, esta posibilidad de dispensa no se extiende al supuesto de culpa grave
dos los individuos un comportamiento diligente (art. 1710, inc. a]), si no hay
pues, como ya hemos dicho, sus efectos son los mismos que cuando se obra
reproche que formular, no nace el deber reparatorio.
dolosamente, los que no son dispensables (art. 1743).
Para concluir, no está de más reiterar lo dicho antes (nro. 602): Cuanto
Por ello son inválidas las cláusulas que ~ximen o limitan la obligación de in-
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es
demnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las
la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuen-
buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas (art. 1743, 1a parte). No
cias (art. 1725, párr. 1°). Por esta vía es posible por ejemplo distinguir la mayor
está de más señalar que son derechos .indisponibles los que protegen la vida
responsabilidad que compromete el especialista respecto del generalista; en el
y la integridad psicofísica; así por ejemplo el médico no puede obtener de su
suministro de una medicina se le exige una mayor diligencia al médico que a
paciente una renuncia anticipada a reclamar reparación de daños que le vaya a
un enfermero, y a éste que a un lego; lo propio en materia de construcción, se
causar por mala praxis. Y, a su vez, en el campo de los contratos de consumo,
es más riguroso con un arquitecto que con un maestro mayor de obras, y con
toda cláusula que limite la responsabilidad por daños se tiene por no convenida
éste más que con un albañil.
(art. 37, ley 24.240).

612. Prueba de la culpa
Como principio, la carga de la prueba de la culpa recae sobre quien la alega,
a menos que exista una norma legal en contrario (art. 1734), y, como regla, la
culpa no puede ser presumida, a menos que tal presunción haya sido prevista
por la ley. Es el caso de los delegados en el ejercicio de la responsabilídad pa-
rental, quienes responden como los padres por el daño causado por quienes
están a su cargo; sin embargo, se pueden liberar si acreditan que les ha sido
imposible evitar el daño, siempre que tal imposibilidad no resulte de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia (art. 1756).
A su vez, y sin renegar del principio general de que la culpa debe ser pro-
bada por quien la alega, cierto es también que el juez está facultado a modificar
tal criterio e imponer la carga de esa prueba en cabeza de quien esté en mejo-
res condiciones para hacerlo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y
previa comunicación a las partes (art. 1735). Es lo que se ha dado en llamar la
teoría de las "cargas probatorias dinámicas".
Pero, cabe aclarar que, en cualquier caso, el damnificado puede renunciar a
la acción ya nacida a su favor (art. 944).
614. El dolo. Concepto
La palabra dolo tiene diversas acepciones en derecho: El dolo para el de-
recho penal es la voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su
ilicitud, o, con otras palabras, es la voluntad consciente que se tiene de perpe-
trar un acto que la ley califica como delito. En el campo del derecho civil tiene
diferentes significados: a) cuando constituye un vicio de los actos jurídicos
(remitimos sobre esta cuestión a BoRDA, Alejandro, Derecho Civil Contratos,
nros.110 y ss., La Ley, 2a edición), b) cuando constituye un factor subjetivo de
la responsabilidad, el que se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724),
lo que puede acaecer tanto en el campo contractual como aquiliano. Éste es el
significado del que nos ocuparemos seguidamente.

Comencemos por la disposición legal: El dolo se corzjigura por la producción

613. Dispensa de la responsabilidad por el obrar culposo
de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
En materia convencional es posible acordar que el deudor se libere del de- ajenos (art. 1724). ...
ber indemnizatorio si no cumple por su culpa, es decir, se lo dispensa anticipa-
No hay mayor necesidad de aclarar la primera parte de la norma trans-
damente de responsabilidad si ocasiona perjuicios por omisión de la diligencia
cripta: la acción u omisión que persiga la producción de un daño es dolo. Pero
que debía prestar. Significa por tanto una suerte de perdón anticipado, solución
la norma añade que también es doloso el comportamiento que evidencia o
que se enmarca en el amplio marco de la autonomía de la voluntad (art. 958).
trasunta manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
De todos modos, como las cláusulas de dispensa de responsabilidad constitu-
yen -en definitiva- una renuncia a derechos futuros , son de interpretación El legislador ha querido elevar a esta categoría el supuesto conocido como
estricta (art. 948). dolo "eventual", es decir, cuando el sujeto se representa internamente el resul-
tado necesariamente ligado al efecto perseguido e igualmente actúa; no busca
Los derechos que se pueden disponer de esta manera son los patrimoniales
o persigue ese qaño, pero lo conoce -lo prevé- y lo ocasiona. Por ejemplo, el
(salvo disposición específica en contrario), así por ejemplo se puede acordar la
382 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
conductor de un automóvil que al pasar un semáforo en rojo se representa que
puede cruzar un peatón, e igual continúa la marcha. '
El sujeto se encuentra ante las siguientes opciones: (i) sigue adelante con
su plan que lleva aparejado el riesgo o peligro concreto e inminente de lesión
de un bien jurídico; o (ii) se abstiene de actuar. Para esta decisión el sujeto se
guía por una escala de valores y una máxima de riesgo: si prefiere la posibilidad
de lesión d~ un bien jurídico, anteponiendo sus particulares intereses, se trata
de dolo eventual, y encuadra por tanto en la previsión legal del art. 1724, in fine.
615. Especies de dolo
El dolo puede ser directo o indirecto.
El dolo es directo cuando el agente produce o comete daños de manera
intencional. El fin que persigue puede ser (i) cierto, es decir que con relación al
daño concretamente querido, lleva a cabo su acción para lograrlo, como quien
golpea con un artero puñetazo en el rostro de una persona para lesionado, o
quien no paga lo que adeuda para perjudicar a su acreedor; o (ii) incierto, el
cual requiere la existencia del anterior, pues tiene lugar respecto de perjuicios
no buscados pero necesarios para alcanzar la meta perseguida, como ocurre
con quien arroja una bomba para matar a una persona y sabe que puede dañar
a otras.
El dolo indirecto es el eventual, el que se produce con manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos. El sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero
se representa el resultado e igualmente continúa, como el caso ya expuesto de
quien al pasar un semáforo en rojo se representa que puede cruzar un peatón e
igual continúa la marcha.
616. Dispensa de la responsabilidad por el obrar doloso
Son inválidas las cláusulas contractuales que liberan anticipadamente, en
forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las
cuales debe responder (art. 1743, in fine).
La solución es obvia, pues no se puede consagrar de manera anticipada la
irresponsabilidad del deudor en caso de que éste incumpla intencionalmente
las obligaciones contraídas, y lo propio sucede si su conducta traduce una ma-
nifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
617. Diferencias entre la culpa y el dolo
Tanto la culpa como el dolo requieren una aptitud o capacidad de enten-
der o de querer, es decir, el sujeto actúa voluntariamente; empero en el dolo el
RESPONSABILIDAD CIVIL 383
agente quiere tanto el acto como el daño resultante. El reproche que merece
es, por tanto, mayor.
El propósito dañoso identifica al dolo, mientras que a la culpa le falta dicho
móvil. Sin perjuicio de lo expuesto, conviene poner de manifiesto que el Códi-
go Civil y Comercial ha ampliado el contenido del dolo, pues a la ya regulada
"intención de dañar", se le suma la "manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos", lo que significa incorporar al derecho privado la categoría denominada
"dolo eventual", desarrollada por el derecho penal.
Antes ésta no escapaba al amplio marco conceptual de la culpa, ahora se
reputa comportamiento doloso el que traduce un manifiesto desinterés .o des-
consideración, una máxima desatención por las consecuencias de los actos pro-
pios.
Las diferencias más importantes entre el dolo y la culpa son las siguientes:
a) La extensión del resarcimiento: Cuando existe dolo del deudor, la res-
ponsabilidad se fija tomando en cuenta las consecuencias que se prevean o
puedan prevenirse no sólo al momento de celebrar el contrato, sino también al
momento del incumplimiento (art. 1728, in fine), rigor sistémico que no tiene
lugar fuera del ámbito contractual-negocial.
b) La atenuación de la responsabilidad por razones de equidad: El juez no
puede reducir la indemnización si los daños se originan en el dolo del agente
(art.1742, in fine). .
e) La dispensa anticipada de la responsabilidad: Es inválida la cláusula
contractual que libera al deudor de los daños que causa dolosamente él o las
pe.rsonas por las cuales debe responder (art. 1743, in fine).
d) En las obligaciones solidarias las consecuencias del incumplimiento do-
loso son personales y no se propagan a los restantes coacreedores y codeudores
(art. 838).
...
618. Dilución de las diferencias entre dolo y culpa
La distinción conceptual entre dolo y culpa, y las diferencias expresamente
marcadas en el número anterior, no se traducen en la regulación de dos regí-
menes muy disímiles entre sí. .
El Código Civil y Comercial hace foco en el daño injustamente sufrido
por la víctima más que en la modalidad de causación del agente responsable,
lo que se advierte rápidamente pues no se le dedica una norma autónoma sino
que se lo regula junto con la culpa en el mismo art. 1724.
384 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
Incluso, puede señalarse que cuando el Código ser refiere a la prueba de .
los factores de atribuciÓn, dispone que, a menos que exista disposición legal
específica, la carga de tal prueba corresponde a quien los alega (art. 1734).
Como consecuencia de ello, el dolo nunca se presume, por lo que la carga
de su demostración incumbe a quien lo alega como fundamento de su preten-
sión.
La culpa tampoco se presume, a menos que tal presunción haya sido pre-
vista por la ley (véase nro. 612). Por ello, en el terreno .contractual, si el deudor
compromete diligencia (obligación de medios), pesa sobre el pretendido acree-
dor (damnificado) la carga de demostrar la culpa del agente a quien le imputa
responsabilidad; por ejemplo, en el caso de una mala praxis médica, el paciente
tiene que probar que la impericia del galeno le produjo daños resarcibles. Y en
materia de obligaciones que nacen directamente de la violación del alterum non
laedere, la culpa tiene que ser probada por el damnificado, quien pretende ser
acreedor de un resarcimiento.
Con todo, no debe olvidarse que eljuez puede distribuir la carga de la prue-
ba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor,situación para aportarla. Si así lo considera, durante el
proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a
los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa
(art. 1735).
2.- Factores objetivos
619. Noción. Límites de la ~esponsabilidad
Hemos señalado antes que el factor es objetivo cuando la culpa del agente
es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad (art. 1722, 1a parte). En-
tre ellos se destaca el llamado "riesgo creado", al que le dedicaremos particular
atención, pero también corresponde referirnos a otros factores , como los son la
equidad, la seguridad, la garantía y la solidaridad.
Antes de ingresar en el análisis particular de estos factores objetivos de res-
ponsabilidad, es importante recordar que no siempre existe tal responsabilidad
por la mera presencia de un factor objetivo. En efecto, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición en contrario (art. 1722, 2a parte).
Con otras palabras, si no existe una disposición en contrario, el responsable se
libera demostrando la interrupción del nexo causal provocada por la incidencia
del hecho del damnificado en la producción del daño, o por el hecho de un
tercero por el que no deba responder, en tanto reúna los caracteres del caso
fortuito (arts. 1729 y 1731). Naturalmente, y a menos que exista una disposi-
ción en contrario, el caso fortuito o fuerza mayor, que son sinónimos, también
RESPONSABILIDAD CIVIL 385
exime de responsabilidad (art. 1730). Pero debe quedar claro que el sindicado
como responsable no puede liberarse acreditando solamente su _falta de culpa.
Asimismo conviene añadir que cuando ~e las circunstancias de la obligación, o
de lo convenido por las partes, surge que el deudor d~be obtener un resultado determi-
nado, su responsabilidad es objetiva (art. 1723). A esta cuestión nos referiremos
más adelante (nro. 623).
620. Riesgo creado. Concepto
Riesgo significa contingencia o proximidad de un daño.
La vida en sociedad es aceptar que se comparten ciertos peligros. Es una
exposición permanente - a veces inconsciente- a numerosos riesgos; basta
con salir a la calle para enfrentar esa latente posibilidad. Frecuentemente re-
sultan consecuencia inevitable del desarrollo de las grandes urbes. El peligro
que conllevan es asumido como "costo", potenciado por una sociedad que se
caracteriza por un consumismo desmedido.
A lo largo del siglo veinte se produjo un enorme incremento en la posibi-
lidad de sufrir daños, como, por ejemplo, los que se verifican en materia de ac-
cidentes automovilísticos (Argentina prácticamente encabeza los rankings de
mortandad universal), los aeronáuticos, los nucle~res, los daños masivos pro-
venientes de productos alimenticios y medicinales, sin olvidar los que se pro-
ducen por la contaminación del agua, del suelo y del aire, entre muchos otros.
El derecho pone el acento en el peligro o riesgo de ciertas cosas o activida-
des lícitas que escapan del completo control del sujeto, pero que el legislador
no prohíbe por razones de interés general.
Por ello, el fundamento del deber de responder se asienta sobre una apre-
ciación o consideración estrictamente objetiva, se ponderan parámetros ma-
teriales y prácticos. El eje del problema no reside en la culpabilidad del autor
(se prescinde de ello) sino en la causalidad, o sea, la determinación del hecho
materialmente causante del daño. ·
Aunque decir que "la mera causación del daño genera la obligación de ...
indemnizarlo" es simplificar demasiado las cosas, es cierto que, comparativa-
mente con la culpa, el fundamento en el riesgo creado privilegia la situación de
la víctima pues no le impone buscar y probar culpa alguna para que nazca su
crédito resarcitorio. Incluso, cabe señalar que una observación desde la praxis
- siempre tan importante- revela que frecuentemente la demostración de
la culpa del agente causante del daño es harto difícil y termina por frustrar la
acción indemnizatoria, beneficiando al causante del perjuicio.
La doctrina del riesgo creado, por tanto, tiene un hondo contenido "so-
lidarista", ya que beneficia a numerosas víctimas, por ejemplo al presumir la

386 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
responsabilidad del dueño y del guardián de la cosa por cuyo riesgo o vicio
se causó el daño y que sólo puede ser destruida a través de la demostración
del casus, dinámica que -en lo sustancial- se repite en materia de daños
ocasionados en actividades riesgosas o peligrosas, o por los dependientes que
proyecta inexcusable responsabilidad al principal, entre otros. Asimismo, la
presunción de responsabilidad que existe sobre quien causó el daño, se traduce
en otro beneficio a favor de la víctima: una facilitación del resarcimiento que
corresponde.
621. La recepción legal
La denominada teoría del riesgo creado ingresa en nuestro sistema jurí-
dico con la reforma de la ley 17.711 al Código Civil de VÉLEZ, al establecerse
que si el daño se hubiese producido por el riesgo o vicio de la cosa, el dueño o
guardián sólo se eximirá total o parcialmente de la responsabilidad acreditando
la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 1113,
párr. 2°, parte final). Como puede advertirse, la responsabilidad surgía de los
daños causados "por el riesgo ci vicio de la cosa", por lo que la teoría fue incor-
porada al cuerpo normativo de una manera amplia, no circunscripta a determi-
nada área ni tampoco a casos específicos.
La misma línea sigue el Código Civil y Comercial, aunque le confiere al
riesgo creado un marco fáctico aún más extenso pues también comprende
-ahora de manera expresa- a las actividades riesg.osas o peligrosas.
En efecto, el Código no sólo dispone que toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, sino que también expresamente alcanza
a las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización (art. 1757).
Por lo tanto, resulta suficiente con que se introduzca en el medio social un
o
factor elemento generador de riesgo para terceros para que deba responderse
objetivamente,· se beneficie o no el sujeto. La responsabilidad se sostiene por
la misma generación del riesgo, no por el eventual beneficio que se derive de
ella. Incluso, es importante añadir que la responsabilidad por el daño causado
no se exonera por la existencia de una autorización administrativa ni por el
cumplimiento de medidas de prevención (art. 1757, párr. 2°).
Más aún, en ciertas ocasiones puntuales alcanza el hecho de haber intro-
ducido la cosa sin conservarse siquiera su dominio o guarda, como con el fabri-
cante de un producto que responde por los perjuicios causados por el mismo,
aun cuando ya no sea su dueño, pues lo es el consumidor jurídico o material
(arts. 5° y 40, ley 22.240).
RESPONSABILIDAD CIVIL 387
622. Dimensionamiento de la teoría del riesgo creado
Desde la sanción de la ley 17.711 en el año 1968 comenzó un período de
profunda transformación en el derecho de la responsabilidad civil.
La incorporación de la teoría del riesgo creado representó un verdadero
hito, pues re-direccionó el sistema hacia un fundamento dual o binario. La
reforma le insufló al Código Civil una fuerte dosis de objetivismo que lejos de
fracturar la estructura concebida por VÉLEZ SARSFIELD en el siglo XIX (subje-
tiva), vino a completar al sistema, a adaptarlo al nuevo mundo.
En definitiva, ambos criterios de imputación resultan fundamentos concu-
rrentes o confluyentes, absolutamente imprescindibles.
El Código Civil y Comercial ha ratificado y profundizado este camino. En
el plano cualitativo la culpa y el riesgo tienen similar jerarquía, y ambas son
necesarias, pero -debe reconocerse- en la práctica del derecho vivo sin duda
resulta más importante el factor objetivo de atribución.
La culpa hace largas décadas dejó de ser epicentro del sistema, pasando a
serlo de manera paulatina el "daño injusto". La razón de ello es contundente:
la funcion del derecho de la responsabilidad civil no es sancionatoria, sino
preventiva y reparatoria.
623. Especies de riesgos
La doctrina ha procurado precisar el factor que permite imputar el riesgo
a una persona. Así se habla de:
a) Riesgo creado: es el que hemos visto de manera general en el número
anterior y hace recaer el resarcimiento sobre el sujeto que originó o suscitó
la contingencia del perjuicio. Es el caso típico del conductor de un vehículo
que debe responder por el daño causado en razón de que el automóvil es una
cosa riesgosa, cuyo uso incrementa las posibilidades de daños, como ocurriría
cuando atropella a un peatón.
b) Riesgo provecho: acá se trata de afinar el criterio de imputación objetivo
a tenor del mayor auge del tráfico comercial y las ventajas económicas que se ...
obtienen con la comercialización de cosas peligrosas. Como consecuencia de
ello, se amplía el espectro de legitimados pasivos dado que se incluyen a aqué-
llos que obtienen beneficios pecuniarios con la producción de la cosa riesgosa.
La influencia de esta concepción se verifica en cierta manera en la redacción
del artículo 40 de la ley 24.240, cuando responsabiliza a otros sujetos más allá
de quien enajenó la cosa.
e) Riesgo empresariql: en este caso se generaliza el análisis teniendo en
cuenta todos los elementos que componen a una empresa, como por ejemplo,
 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
388
los recursos humanos y el uso de bienes de capital. Se lleva a cabo un juicio
de valor más amplío, que ha impulsado a considerar a las actividades riesgosas
como una categoría independiente de las cosas riesgosas o viciosas.
624. Equidad
La equidad constituye una herramienta correctiva de la dureza del sistema
normativo. Específicamente en el área del derecho de la responsabilidad civil
sirve para poder discriminar lo común de lo extraordinario, lo típico de lo atí-
pico, y brinda una solución de justicia en "caso's difíciles".
Es un criterio objetivo que tiene un marco de aplicación bien específico y
determinado: fundamenta la imputación en materia de daños "involuntarios"
(art. 261), como sucede por ejemplo con el menor de diez años, o con quien
su(re alteraciones mentales permanentes o prolongadas (art. 1750).
Esta norma (párr. 1°) establece que el autor de un daño causado por un acto
involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742.
A su vez, esta última determina que eljuez, alfijar la indemnización, puede ate-
nuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de
la víctima y las circunstancias del hecho.
La solución es necesariamente objetiva para superar el escollo represen-
tado por la falta de voluntad en el obrar del agente, a quien no se le puede
reprochar conducta por carecer de capacidad de culpa.
Otro supuesto de aplicación de la equidad como factor de atribución es el
establecido por el art. 1718, inc. e: quien causa un daño para evitar otro mayor,
siempre que el peligro no se hubiese originado en un hecho suyo, tiene derecho
a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
625. Seguridad
Ya hemos dicho que el art. 1723 establece que cuando de las circunstancias
de la obligación, o de lo convenido por las parte's, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
En sentido semejante, según el art. 775 , el obligado a realizar un'hecho debe
cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de
la obligación. Si lo hace de'otra manera, la prestación se tiene por incumplida...
Estas normas, junto con·lo dispuesto por el art. 774 representan la expresa
normativización de la útil clasificación que distingue a las obligaciones según
sean de "medios" o de "resultado". . constituyan en "garantes" de los perjuicios que causen sus hijos o subordinados.
Eri efecto, cabe preguntarse ¿puede el deudor asumir una obligación de
asegurar o garantizar a su acreedor que alcanzará determinado resultado?,
RESPONSABILIDAD CIVIL 389
¿quién tiene semejante "control" o "dominio de la causalidad" para afrontar un
compromiso semejante? ·
Ello sucede si así lo determina el sistema normativo por razones de política
legislativa (conveniencia general), imponiendo el alea (contingencia) sobre el
deudor por las posibilidades que éste tiene en orden a la <;lebida ejecución de su
"plan prestacional", solución justa en función de los intereses comprometidos.
Si una persona es asaltada en una plaza pública o en cuaiquier esquina,
podría pensarse que promedia incumplimiento por parte del Estado del deber
de seguridad, pero en el ancho terreno aquiliano no se cuenta con el señalado
"dominio causal" en grado tal que autorice la imputación, lo que sí acontece en
materia contractual con ciertos deudores. ·
Hay supuestos en los que se exige que la conducta desplegada por el deu-
dor se adecue a las rigurosas 'coordenadas del art. 1723, única manera de alcan-
zar una satisfactoria tutela del crédito resarcitorio. Sólo para dar un ejemplo, el
escribano está precisado a realizar un "estudio de títulos" que permita celebrar
el negocio económico jurídico; su servicio profesional debe proveer seguridad
jurídica.
En suma, cuando el deudor se encuentra obligado a alcanzar resultados
o fines, los "asegura", por lo que se eleva el rigor (estándar) de conducta es-
perable. Para ello se prescinde de consideraciones subjetivas, la diligencia no
alcanza para ser reputada pago, los parámetros son objetivos, encuadre que
beneficia a la víctima.
Por último, será menester distinguir las obligaciones de resultado "ordina-
rias" de las "agravadas", pues en estas últimas el sistema es aún más exigente ya
que el caso fortuito interno a la actividad no exime.
626. Garantía
Para un sector de la doctrina, constituye un criterio objetivo de imputación
que tiene virtualidad en relevantes sectores específicos de ambas órbitas de
responsabilidad.
La ley misma es la que directamente por razones de política legislativa y
con base en el interés social, presume la responsabilidad de un sujeto a los fines
..
de proteger adecuadamente el crédito de quien sufre daños injustos.
Por esta vía se contemplan la importancia del tópico y los distintos intere-
ses comprometidos, y como resultado la ley toma partido por la víctima. Así,
por ejemplo, resulta tan necesario como justo que los padres o el principal se
Sr bien el razonamiento es acertado, la explicación no termina de ser con-
vincente. Es que la ley no impone deberes jurídicos a las personas sin razones
390 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
justificadas, por lo que la garantía legal viene a ser un "cómodo expediente" al
que se echa mano para cimentar responsabilidades de un sujeto por los actos de
otro, pero en el fondo necesita nutrirse de un contenido que valide el afianza-
miento que ella supone. No obstante, resulta un argumento "a mayor abunda-
miento", pues refuerza las bases objetivas en la que se apoya la responsabilidad
por hecho de terceros.
627. Solidaridad
El valor solidaridad se destaca como un fundamento axiológico que jus-
tifica la reparación de ciertos daños en ámbitos específicos, casos en los que se
manifiesta especialmente una finalidad "redistributiva" o de "socialización'' de
perjuicios para alcanzar el bien común.
Más que un criterio de imputación de responsabilidad, la solidaridad cons-
tituye una herramienta o mecanismo que utiliza el Estado orientado al cum-
plimiento de los señalados propósitos en numerosos supuestos de naturaleza.
muy diversa, como se deduce del par de ejemplos a los que seguidamente ha-
remos referencia de manera sintética.
En caso de incapacidad absoluta d.el trabajador, son fundamentos de "segu-
ridad social" los que operan en materia laboral, pues en tal caso sin que importe
el origen de la minusvalía, el trabajador tiene derecho a una indemnización de
los daños sufridos (arts. 212,254 y eones. de la Ley de Contrato de Trabajo).
En el caso de víctimas del terrorismo de Estado, distintas leyes confieren in-
demnizaciones y subsidios a su favor (leyes 20.007, 23.466, 24.411, entre otras).
En suma, como se desprende del sintético detalle precedente, todas estas
medidas legales no en~arnan necesariamente el cumplimiento de una obliga-
ción indemnizatoria en cabeza del Estado, y desde luego el remedio que repre-
sentan no impide a los damnificados la formulación del reclamo reparatorio
judicial en caso de corresponder.
Fundamentos de tipo solidarios fueron los que se aplicaron para resolver
un caso totalmente atípico, complejo y revelador de un cuadro de necesidad
desesperante, que se dio en la Ciudad de Paraná, Entre Ríos, en el año 2001
(época de la peor crisis económica nacional) (caso "Ortega"): tres niños morían
de hambre, sus jóvenes padres eran indigentes y no podían alimentarlos. El de-
fensor de menores presentó un amparo ante la justicia para que el juez rápida-
mente ordenara al Estado provincial su incorporación a un "plan alimentario"
que evitara el fatídico desenlace. El juez con competencia en lo civil hizo lugar
al pedido, pero además -y aquí lo relevante del caso- como medida cautelar
de cumplimiento inmediato ordenó a un supermercado de la zona que prove-
yera de alimentos a los niños por un valor mensual determinado, habilitando al
supermercado -tercero que no tenía absolutamente nada que ver con los he-
RESPONSABILIDAD CIVIL 391
chos- a descontado de sus impuestos (el fallo ha sido comentado por ALTE-
RINI, Atilio A., "Suplemento de Derecho Constitucional", La Ley, 2002, p. 7).
§3.- l.As EXIMENTES
628. Metodología. La cuestión probatoria
El Código Civil y Comercial contempla a las eximentes Cle la responsabi-
lidad en dos tándems separados: por un ladó, las "causas de justificación'' que
enervan la antijuridicidad (ejercicio regular de un derecho, legítima defensa,
estado de necesidad, asunción de riesgos y consentimiento del damnificado;
arts. 17i8 a 1720); y, por el otro, los supuestos integrantes del casus que alteran
el nexo de causalidad (hecho del damnificado, del tercero extraño y caso for-
tuito o fuerza mayor; arts. 1729 a 1733).
Metodológicamente, hubiera correspondido un tratamiento conjunto, pues
en definitiva todos son eximentes, y así es como procederemos en esta obra.
Asimismo, y de manera preliminar, conviene recordar que, a Il).enos que
exista una disposición legal en contrario, la carga de la prueba de las circuns-
tancias eximentes corresponde a quien las alega (art. 1734).
Por último, no está de más señalar que, si bien no son propiamente exi-
mentes de responsabilidad, existen otras circunstancias que impiden o, a veces,
limitan esa responsabilidad. Así, por ejemplo, quienes no hayan cumplido diez
años de edad no responden por los actos ilícitos (art. 261, inc. b), más allá de la
que les quepa a sus padres y tutores (arts. 1754 y 1756) y de la posibilidad que
tiene la víctima de reclamar la reparación del daño al propio menor fundado en
la equidad (art. 1750), o quienes han sido coercionados de manera grave, irre-
sistible e injusta para realizar un acto jurídico contra su voluntad y que causa
un daño a otra persona, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe al autor
de la fuerza irresistible (arts. 276 y 277).
A.- EL DAÑÓ JUSTIFICADO
629. Generalidades
Hay supuestos en los que el sujeto produce daños que le son enteramente
imputables desde el plano material-causal, pero igualmente la obligacion de
resarcir no nace porque no son injustamente sufridos por .el damnificado, o
'
bien operan razone§ de equidad que conducen a una reparación que puede ser
parcial. Son los casos del sujeto que hiere a otro al defenderse de una agresión
ilegítima, o del policía que mata a un delincuente en ocasión de reprimir un

392 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
delito, o el de la persona que rompe la vidriera de una farmacia para poder so-
correr de urgencia a quien se encuentra herido de gravedad en la calle.
Se trata de conductas permitidas, lícitas, pues en definitiva traducen el
ejercicio regular de derechos o el cumplimiento de deberes, o bien son hechos
no reprobados por el ordenamiento.
Así como no existe un "derecho a dañar", en ocasiones la causación de
perjuicios no significa la violación de la regla alterum non laedere. Es que hay
conductas que aparejan daños, pero no hay fundamento alguno para responsa-
bilizar al sujeto que aporta la causalidad material.
En verdad, el autor del daño en estos casos, no obra de manera antijurídica
sino conforme a derecho. Mientras en el acto ilícito hay antijuridicidad en la
conducta e injusticia en el daño, aquí la conducta es lícita y por tanto el daño
también lo es. Con otras palabras, existen determinadas circunstancias -de-
nominadas "causas de justificación''- que cuentan con virtualidad suficiente
para redimir la ilicitud a un acto dañoso.
Por ello es que se le niega acción reparatoria al sujeto agresor que sufre
perjuicios por parte de quien se limita a defenderse, a los familiares del delin-
cuente abatido por el policía, mientras que al dueño de la farmacia sólo se le
reconoce derecho a una reparación que puede ser parcial y, como se verá más
adelante, fundada en razones de equidad.
630. La importancia del daño injusto
Del análisis del articulado en su conjunto del Código Civil y Comercial
se desprende que el tándem "licitud-ilicitud" ha perdido centralidad, ya no es
el prisma a través del cual se mide la conducta (acción u omisión: causa) que
aporta el agente ni tampoco del perjuicio que sufre el damnificado. No hay allí
una suerte de "filtro" para reputar injusto un daño, el "umbral" no está en el
carácter lícito o ilícito de la conducta del sindicado responsable. La noción de
daño injusto no puede ser derivada, de manera refleja, de la conducta injusta,
pues no se trata excusar el antecedente que es el hecho que ocasiona los perjui-
cios, sino en todo caso el consecuente que son los mismos daños.
La clave de nuestro sistema jurídico pasa por la determinación de la injus-
ticia del daño sufrido, por lo que si promedia una causa que lo justifique, no
nacerá la responsabilidad, por eso hablamos de "daño justificado".
En el supuesto de afectarse un interés digno de tutela, la determinación de
. su protección no puede depender de una previa calificación, para que sólo si
la conducta resulta ilícita se deriven consecuencias jurídicas. En todo caso, si
la conducta es lícita o ilícita se presumirá que su consecuente, el daño, sigue la
misma suerte.
RESPONSABILIDAD CIVIL 393
Está claro que no existe un "derecho a dañar", todo daño como menoscabo
de un bien ajeno y lesión a un interés no reprobado en principio es injusto, y
una excepción está dada por los casos de daño justificado.
Precisamente el legislador ha siqo el que definió que el eje sistémico radi-
cara en el daño injusto, y la determinación de sus confines se canaliza a través
de las previsiones legales que consagra' como eximentes. _
8.- SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE DAÑO JUSTIFICADO
631. Enunciación
Los arts. 1718 a 1720 justifican a los "hechos" que causan daños en las
siguientes circunstancias: (i) el ejercicio regular de un derecho; (ii) la legítima
defensa propia o de terceros; (iii) el estado de necesidad; (iv) la asunción de
riesgos; y, (v) el consentimiento informado del damnificado. Seguidamente
veremos estos supuestos, a excepción de la asunción de riesgos que, por razones
metodológi~as, la analizaremos junto con el hecho del damnificado más adelante
(nro. 644).
1.- Ejercicio regular de un derecho
632.Noción
Dispone el Código Civil y Comercial que está justificado el hecho que causa
un daño en ejercicio regular de un derecho (art. 1718, inc. a]).
~ien ejercita sus derechos dentro de los límites previstos por la ley, actúa
en cumplimiento de la regla alterum non laedere. Los perjuicios que pueda oca-
sionar no serán injustamente causados ni tampoco pueden considerarse injus-
tamente sufridos, por lo que no nace la obligación de repararlos.
Debe tenerse presente que es frecuente que los sujetos perjudiquen con su
obrar: en los negocios alguien gana y otro pierde, en el mercado quien aumenta
su clientela lo hace a expensas de otro, etcétera.
Compete a los jueces determinar el marco dentro del cual el ejercicio de "lo
un derecho es "regular", lo que pone de manifiesto su carácter relativo ante la
existencia de límites que deben ser respetados (arts. 14 y 28, CN).
~ien excede los límites de su derecho, o sea, quien abusa de él, distorsiona
el sentido o el espíritu de la norma, incursiona en el campo de la ilicitud y a su
vez -más importante aún-los daños ocasionados son injustamente sufridos .
Por ello, cuando el ejercicio del derecho es abusivo, esto es, cuando contraría
los fines del 'o rdenamiento jurídico o excede los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres, el juez deberá ordenar lo necesario para

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-,:
394 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
evitar sus efectos y procurar reponer al estado de hecho anterior e, incluso, fijar
una indemnización (art. 10).
Es el caso del derecho de huelga, de raigambre constitucional (art. 14 bis),
que si es ejercido "regularmente", no genera responsabilidad por los daños que
se ocasionen, pero tal responsabilidad existirá si li huelga es declarada ilegal, o
si fue realizada con el manifiesto propósito de dañar. Algo similar ocurre con
los daños causados en competencias deportivas. En efecto, un boxeador no es
Yesponsable por los daños causados por sus golpes reglamentarios; en cambio,
lo es si los golpes son antirreglamentarios, pues se causarían daños injustamen-
te sufridos.
2.- Legítima defensa
633. Concepto
Establece el Código Civil y Comercial que está justificado el hecho que cau-
sa un daño en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmen-
te proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada
(art. 1718, inc. b], 1a parte).
La defensa es legítima si el sujeto la ejerce con medios racionales y causa
11 daños a su agresor a los fines de detener un ataque ilícito, actual o inminente,
contra su misma persona o un tercero.
No se ampara por tanto a quien lanza o acepta un desafío a pelear, pues en
este caso el sujeto se coloca voluntariamente en dicha situación. Debe tratarse
de un verdadero acto de protección ante un ataque injustificado.
634. Requisitos
Para que la defensa se considere legítima, es menester el cumplimiento de
tres requisitos:
1) Que el medio empleado sea racionalmente proporcionado. Por tanto, deberá
tenerse en cuenta el medio empleado y la gravedad o peligrosidad del mal que
procura evitarse, ponderándose las características psicofísicas y socioculturales
de los sujetos intervinientes (sexo, edad), lugar de ocurrencia, etcétera. Así, si
un niño procura hurtar la billetera de un adulto en el subte, no es un medio ra-
cionalmente proporcionado para repeler tal hecho que le dispare con un arma
de fuego. Con todo, pensamos que la racionalidad del medio empleado debe
apreciarse con criterio amplio y que en la duda cabe justificar el daño inferido
(conf. CoMPAGNUCCI DE CAso, Rubén H., Derecho de las Obligaciones,'no 509.b,
Ed. La Ley, 2018) .
....
,.....-
RESPONSABILIDAD CIVIL 395
2) Que se trate de una agresión actual o inminente. No es necesario que el
ataque haya comenzado, pues acertadamente se contempla el estadio inme-
diato previo (la "inminencia"). Pero el recaudo de la inminencia impide alegar
legítima defensa ante la amenaza de un daño futuro, para lo que será necesario
recurrir a la autoridad pública.
3) Que la agresión sea ilícita. Qyien teme sufrir daños pero en el marco del
ejercicio de un deber legal o de la ejecución de un derecho por parte de otro,
no está autorizado a repeler la agresión.
635. El caso del tercero que sufre peljuicios
Consagra el Código Civil y Comercial que el tercero que no fue agresor ilegí-
timo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene
derecho a obtener una reparación plena (art. 171.8, in c. b ], 2a parte).
Si una tercera persona resulta afectada, los perjuicios que sufre son injustos,
y por tal razón se le reconoce derecho a reparación.
Se trata del sujeto ajeno al hecho, no es agresor ni tampoco quien se de-
fiende, pero sufre daños porque ocasionalmente se encuentra en el lugar en que
se producen los hechos, o porque bienes de su pertenencia allí se encuentran.
Así por ejemplo, ante la agresión que sufre una persona en la vía pública
con motivo de un intento de asalto, si quien al defenderse empuja a una per-
sona adulta que cae y se fractura la cadera, y/o le daña sus pertenencias (reloj,
celular, joyas), estará obligado al pago de una indemnización.
La reparación a la que tiene derecho el tercero es plena pues así lo dispone
expresamente el nuevo código, solución que resulta criticable. Es que no resul-
ta igual que el reclamo se haga al agresor que al sujeto que se defiende. En el
primer caso, la reparación plena se impone con fundamento en dolo, pero en el
segundo, lo más razonable es una indemnización de equidad.
3.- Estado de necesidad
636. Concepto. Requisitos
...
Dispone el Código Civil y Comerci:i.l que está justificado el hecho que causa
un daño para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que ame-
naza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se
halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En
este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que eljuez
lo considere equitativo (art. 1718, inc. e]).
El estado de necesidad es la situación en que se halla una persona que, para
apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales
396 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es
autor del peligro. Es el caso de quien rompe la vidriera de una farmacia para
poder socorrer de urgencia a quien se encuentra herido de gravedad en la calle.
De la norma transcripta se desprenden los siguientes requisitos: (i) debe
tratarse de un mal actual o inminente, por lo que se aplican similares conside-
raciones a las efectuadas en el marco de la legítima defensa; (ii) el mal no debe
originarse en un hecho ~uyo; (iii) el mal no debe ser posible de evitar por otro
medio, esto es que debe tratarse de la única salida o camino para conseguir el
propósito perseguido; (iv) la amenaza puede pesar sobre el propio agente que
causa el perjuicio, o sobre un tercero, si el peligro no se origina en un hecho
suyo; y (v) el mal que se evita debe ser mayor al que se causa, lo que supone un
"balance de intereses".
637. La equidad como fundamento de solución
Como hemos visto, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la me-
dida en que eljuez lo considere equitativo (art. 1718, inc. e], in.fine).
¿Es justa la solución legal? Consideramos que sí, por las siguientes razones.
Ante la existencia de intereses que se encuentran en tensión, se comparan
dos bienes, y si bien ambos merecen tutela, como uno es mayor que el otro se
protege el más importante, el que prevalece.
Ahora bien, socorrido el necesitado, salvado el bien mayor (o no), quedan
los perjuicios que fueron causados con aquél fin, los que se deben en justicia
administrar, concretamente decidir qué bolsillo afectará finalmente.
Si bien desde la óptica de quien ha sufrido el daño sin merecerlo sería
justo reconocerle derecho a una reparación plena, no lo es responsabilizar con
tamaño alcance al necesitado que causa daños por un hecho que no le resulta
imputable, y menos aún si los daños los produce otro sujeto que interviene
solidariamente para socorrer a un necesitado.
No está de más recordar que la conducta del sujeto que ocasiona perjuicios
para salvar un bien mayor no merece reproche, no puede considerarse culpable.
Y particularmente delicada ·es la situación de quien provocó daños en favor
de otro (quien socorre), más que la del propio necesitado que, en definitiva, es
quien se beneficia con el acto de aquél (el socorrido).
Por lo demás, como no existen criterios fijos y seguros sobre la proporción
en que los daños deben ser soportados, es razonable que la norma legal delegue
la determinación de la indemnización en la prudencia del juez.
RESPONSABILIDAD CIVIL 397
4.- Consentimiento informado del damnificado
638.Noción
El Código Civil y Comercial establece que sin perjuicio de disposiciones es-
peciales, el consentimiento libre e informadÓ, del damnificado, en la medida que no
constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los dáños derivados
de la lesión de bienes disponibles (art. 1720). La propia redacción de la norma
revela que tiene una función residual, es decir, que primero deben aplicarse las
reglas que se hubiesen establecido en la legislación especial sobre el consenti-
miento informado.
El llamado principio de "autodeterminación'' pone en un primer plano a
la voluntad de cada individuo, y valida -en principio- las decisiones que
adopte conscientemente en lo referente a la disposición de sus propios dere-
chos. En materia patrimonial, esa consecuencia resulta asimismo del art. 14
de la Constitución Nacional, que consagra el derecho de usar y disponer de su
propiedad. En el derecho civil esos postulados se traducen, entre otras cosas,
en el principio de la autonomía de la voluntad y en la facultad de cada sujeto
de disponer -con ciertos límites- de sus derechos personalísimos. Por eso es
lógico que la voluntad libre del damnificado constituya -en principio- una
causa de justificación del daño que pueda experimentar (PicAsso, Sebastián,
"La antijuridicidad", en Corte Suprema de justicia de la Nación. Máximos pre-
cedentes. Responsabilidad civil Parte general, t. II, La Ley, 2013, ps. 250-251).
El consentimiento libre e informado del propio damnificado -y, añadi-
mos, inequívoco- puede actuar como justificación del daño que sufre, por lo
que su efecto será la liberación de responsabilidad si los perjuicios surgen de la
lesión a intereses ligados a bienes disponibles. Desde luego, no debe tratarse de
una cláusula abusiva. El consentimiento dado siempre es revocable, sin perjui-
cio de la responsabilidad que pueda generar tal circunstancia.
Es el caso del paciente que autoriza a su médico a que le efectúe deter-
minado tratamiento, o a que lo intervenga quirúrgicamente (art. 19, inc. 3°,
ley 17.132; arts. 5/6, ley 26.529), pues de lo contrario cometería el delito de
lesiones. "
c.- LA CAUSA AJENA
639. Planteo
La causa ajena -casus- es el hecho o acontecimiento extraño al sindicado
como responsable que altera -suprime o desvía- el nexo causal, que lo exo-
nera o atenúa su responsabilidad.

398 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
Abarca tres especies: (i) el hecho del damnificado; (ii) el hecho de un terce-
ro por quien no se debe responder; y (iii) el caso fortuito o fuerza mayor.
Esta categoría de eximentes comprende las tres especies referidas, unidas
por el requisito clásico de la extraneidad: en ninguna hay autoría ni por tanto
relación causal entré el hecho del presunto agente y el daño.
Pero la causa ajena, según como impacte, puede producir una fractura total
o parcial del nexo causal. En el primer caso, al no promediar vínculo idóneo
entre la conducta del supuesto autor y el daño, no se origina el deber de res-
ponder; en el segundo, opera una concausa y la imputación se bifurca, despla-
zándose hacia otro centro en la medida de su incidencia.
l.-El hecho del damnificado
640. Concepto
La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial
(art.1729).
Estamos ante el supuesto de que la conducta del damnificado origina los
daños que sufre, al ser autor material de sus propios perjuicios. Por tal motivo,
en principio, debe soportarlos, pues no existe posibilidad de responsabilizar a
otro sujeto. Es lo que sucede con quien cruza el paso a nivel ferroviario a pesar
encontrarse la barrera baja y la chicharra sonando; es claro que la empresa
ferroviaria no ha aportado la causa adecuada de los perjuicios. No son daños
injustamente sufridos, son "auto-daños".
No obstante, es menester detenerse en las circunstancias fácticas en las que
se originan los perjuicios, pues es posible que promedien razones válidas para
endosarlos a otros, justificándose una imputación. Ello puede suceder en tanto
y en cuanto el sujeto a quien se responsabiliza haya aportado "cierta" causali-
dad, basamento para practicar la señalada traslación de daños. Siguiendo con el
ejemplo dado, si el conductor decide cruzar las vías del tren porque esa barrera
y chicharra funcionan siempre mal, se produce una interrupción parcial por el
hecho de la víctima.
641. Importancia de la causalidad
El hecho del damnificado opera como una causa extraña a la que aporta
el sindicado autor, pues suprime o desvía el curso de los sucesos y genera una
relación causal propia.
RESPONSABILIDAD CIVIL 399
Por lo tanto, la clave de la liberación de la responsabilidad radica enlama-
teria causal. En principio debe asignarse al simple hecho virtualidad suficiente
para provocar la fractura -total o parcial- d'd nexo, pues afecta el presupues-
to de la causalidad del que subyace la autoría.
Es importante destacar que el Código Civil y Comercial (a diferencia del
Código Civil de VÉLEZ que requería la culpa de la víctima para que se configu-
rara la eximente; arts. 1111 y 1113), consagra como principio al mero "hecho"
de la víctima, lo que evidencia una ampliación o ensanchamiento de sU virtua-
lidad exoneratoria. .
En función de la matriz causal, para que produzca efectos eximitorios debe
tener lugar en el momento en que se produce el evento dañoso. Por ejemplo, si
una persona se lanza a cruzar una calle por la mitad de cuadra y se interpone
sorpresivamente en la marcha de un rodado que circula con luz verde a su favor
y a velocidad reglamentaria, embistiéndolo, no hay duda acerca de la incidencia
causal que dimana de aquélla conducta, más allá que no se pueda formular un
juicio de reproche en su contra por ser menor de edad o incapacitado por una
alteración mental grave.
642. Incidencia de la culpa o el dolo del damnificado o de otra circunstancia
especial
Sin perjuicio de lo expuesto en el número anterior respecto de la incidencia
del hecho del damnificado en la producción del daño, el Código prevé, como
excepción, que la ley o el contrato dispongan ~~ue debe tratarse de su culpa, de su
dolo, o de cualquier otra circunstancia especial (axt. 1729, in fine).
Así, por ejemplo, al obrero que por una acción negligente o imprudente
se corta un dedo mientras está operando una máquina que pertenece a su
empleador, se le confiere derecho a reclamar reparación, la que pierde sólo en
caso de dolo o fuerza mayor extraña al trabajp (art. 6°, inc. 3° "a", ley 24.557).
Inciden en esta decisión distintas variables socioeconómicas que se ponde-
ran en la dimensión político-jurídica, pues ert definitiva se trata de administrar
los riesgos de una manera justa y eficiente, c:olocándolo sobre las espaldas de
uno u otro según los intereses en juego. "'
643. Vicisitudes causales
Veamos tres diferentes circunstancias que operan en la mecánica causal,
cada una de las cuales conduce a resultados diferentes en materia de imputa-
ción.
La primera es si el hecho del damnificado resulta imputable al demanda-
do. ·En este caso, este último es quien -por su acción u omisión- provoca
400 ALEJANDRO BORDA (DIIt)
el hecho del damnificado. Por tanto, este hecho debe considerarse como una
mera consecuencia o derivación de aquella acción u omisión, por lo que resulta
inepto para liberar al sindicado como responsable.
Es el caso del daño sufrido peor los pasajeros ferroviarios cuando son forza-
dos a viajar de manera peligrosa (por ejemplo, en condiciones de hacinamiento
y con puertas parcialmente abiertas), pues la falta de adopción de medidas de
seguridad puede reputarse demm:trativa de una causalidad que fundamenta la
imputación de responsabilidad a 1a empresa.
La segunda está dada por el origen de los daños, según que opere una sola
causa o existan varias concausas.
Si los perjuicios que sufre la víctima reconocen como antecedente ade-
cuado su propio hecho de manera exclusiva, el efecto que produce será la total
eximición del demandado. Pero Fuede darse un supuesto de exoneración par-
cial, si los daños derivan de la acción relevante de dos causas que operan de
manera concurrente, una aportada por la víctima y la otra por el demandado.
En este caso, corresponde distribuir la responsabilidad de conformidad con la
"gravitación'' o incidencia causal de cada hecho en la producción de los per-
juicios, sea cual fuere el criterio de imputación aplicable (culpa, riesgo, etc.),
lo que habrá de impactar en el ~·uantum del resarcimiento. Así, por ejemplo,
el peatón rezagado que aparece S•)rpresivamente y resulta embestido antes de
terminar de cruzar la avenida, cuando el semáforo acaba de cambiar a verde
para el tránsito vehicular.
Si hay culpa de la víctima y (lolo del demandado, se entiende que aquélla
resulta irrelevante ya que el dolo absorbe la totalidad del daño. Es el caso del
conductor que espera a que el peatón cruce la avenida -que lo hace sin contar
con semáforo a su favor- para poder atropellarlo.
La tercera es el hecho del damnificado que agrava los daños que le ocasio-
na otra persona. Así ocurre, por ejemplo, si una persona es herida en una pierna
por una patada en una competencia deportiva y no se asea adecuadamente,
produciéndose una infección que conduce a que finalmente le deban amputar
el miembro.
La vícti_m a está precisada a desplegar una conducta preventiva de mayores
daños, la propia que se espera de un hombre razonable. Caso contrario, su
comportamiento incidirá en el quantum indemnizatorio pues no tendrá dere-
cho a la reparación de los nuevos ci'.años que se deriven de esa conducta omisiva.
Nos hemos referido más ampliamente a esta cuestión al tratar el art. 1710,
inc. e) (nro. 577).
RESPONSABILIDAD CIVIL 401
644. Asunción de riesgos
La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no
justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circuns-
tancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe
total o parcialmente el nexo causal (art. 1719, párr. 1°). · .,
La norma regula la denominada "asunción de riesgos", la cual abarca los
casos en los que el damnificado, de manera plenamente consciente, se expone
a situaciones de extremo peligro. En tales supuestos, de sufrir daños, carece
de acción para reclamar reparación si su conducta alcanza entidad (si califica)
como "hecho del damnificado" pues interrumpe total o parcialmente el nexo
causal.
Sin embargo, debe advertirse que conocer un riesgo no importa su acepta-
ción, ni mucho menos someterse a él mansamente, sin posibilidad de formular
reclamo alguno de las futuras consecuencias dañosas. Es necesario distinguir
entre los riesgos que son propios de la actividad, de aquellos_otros extraordi-
narios y que no se producen normalmente en ella: puede decirse que acepta
los primeros, por lo que no nace responsabilidad y debe soportar los daños; en
cambio, respecto de los segundos, si se exceden los límites de lo que constituye
la ley del juego, hay un autor responsable.
La norma contempla específicamente los daños que se producen en situa-
ciones de especial o extraordinario peligro, en los que la eventualidad (proba-
bilidad) dañosa se presenta notoria, evidencian una mayor previsibilidad de
consecuencias perjudiciales.
Si una persona muere por paro cardio-respiratorio al lanzarse de una avio-
neta en paracaídas, la empresa no responderá en caso de haber comprobado su
aptitud médica, si informó acabadamente los riesgos que apareja su desarrollo
y si las condiciones climáticas eran la adecuadas para la práctica de la discipli-
na, pero nacerá la obligación de reparar si no chequeó la -aptitud médica o si el
salto tuvo lugar en una jornada de fuertes ráfagas que hacían ingobernable el
paracaídas (UBIRÍA, Fernando Alfredo, Reparación de daños derivados del trans-
porte benivolo, Hammurabi, 2004, ps. 266-281).
645. Acto de abnegación y altruismo
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la per-
sona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado
por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación.
En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida dd enriqueci-
miento por él obtenido ( art. 1719, párr. 2°).
La norma no se relaciona con el deber jurídico de auxiliar que el Código
Penal impone a quien pudiera hacerlo sin riesgo personal (art. 108), sino que
402 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
tiene en mira el acto voluntario y espontáneo de sacrificio, que se realiza con
riesgo grave para la vida del sujeto, debiéndose considerar -en principio-
que los perjuicios que se puedan sufrir son consecuencia de su propio hecho.
Así, quien se arroja a un río para intentar rescatar a una persona que fue arroja-
da por otra, podrá reclamar los daños que hubiese sufrido en el salvataje.
En cuanto a la reparación del perjuicio, el damnificado puede dirigir su ac-
ción tanto contra quien creó la situación de peligro como contra el beneficiado
por el acto de abnegación. En el primer caso, tiene derecho a una reparación
plena; en el segundo, en la medida del enriquecimiento del socorrido. Esta úl-
tima solución merece algún reparo cuando los daños del damnificado superan
la medida del enriquecimiento del socorrido, pues en tal situación se conspira
de alguna manera contra el obrar solidario. Es por ello que el Anteproyecto de
Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 cambia la pauta y establece
que la reparación de la que es acreedor el damnificado procede en la medida en
que el juez lo estime equitativo.
Finalmente, debe destacarse que la conducta del autor del acto debe ser ra-
zonable, es decir que el peligro que se quiere evitar debe ser proporcionado con
el fin perseguido. Así, si se pone en peligro la propia vida para salvar una vida
ajena, es un acto de altruismo pues resulta razonable y proporcionado, pero si
se la arriesga para salvar una cosa o un animal perteneciente a otro, la conducta
dejar de ser razonable y se convierte llanamente en imprudente.
2.- El hecho de un tercero
646. Concepto
El hecho de un tercero, causante de un daño, puede provocar o no, según el
caso, la responsabilidad de otra persona. En efecto, el Código Civil y Comer-
cial dispone que para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de
un tercero por quien no se debe responder, debe reunir los caracteres del caso fortuito
(art. 1731).
Como se advierte, la ley distingue entre el tercero por el que se debe res-
ponder y el tercero por el que no se debe responder.
Se responde por el hecho del tercero en los casos en que el sistema ju-
rídico, por motivos de orden protectorio, impone a una persona afrontar las
consecuencias dañosas que otras producen, con fundamento en el riesgo, la se-
guridad u otro criterio de imputación. En estos casos, garantizan la reparación
de los perjuicios que se ocasionan, sin perjuicio a su vez de la responsabilidad
personal del causante material. Así, el principal responde por los daños causa-
dos por su dependiente cuando actúa en ejercicio u ocasión de sus funciones
(art.1753), o los padres por los daños producidos por sus hijos que se encuen-
tren bajo su responsabilidad parental y habitan con ellos (art. 1754).
RESPONSABILIDAD CIVIL 403
En cambio, si se trata de un tercero por quien no se debe responder, el
único que debe hacerlo es el autor del daño. Es por ejemplo lo que acontece
si un amigo daña a otra persona. En lo que respecta al demandado a quien se
pretende responsable, opera una "causa ajena", pues el _curso de los sucesos se
ve desviado para generar una relación causal propia, respecto de la cual ese
pretendido responsable es ajeno.
En materia obligacional, la presencia de este hecho de un tercero obsta-
culiza o impide el pago por parte del deudor, por lo que el incumplimiento
material no es imputable; en el terreno aquiliano, provoca la fractura del nexo
causal respecto al sindicado responsable, por lo que la obligación directamente
no nace, en todo caso su autoría es solamente presunta.
La carga de su prueba pese sobre quien la invoca (art. 1736), por lo que será
el demandado quien estará precisado a demostrarlo si lo alega en defensa de la
pretensión formulada en su contra.
Tal como los sostuvimos más arriba (nro. 643) al refe~irnos al hecho del
damnificado, aquí también se entiende que el hecho del tercero no debe ser
-imputable al demandado. Es que en tal caso, el hecho del tercero debe conside-
rarse como una mera consecuencia o derivación de la acción u omisión del de-
mandado, por lo que resulta inepto para liberar al sindicado como responsable.
647. Requisitos de procedencia
Para que produzca efectos exonenitorios, el hecho del tercero debe reunir
los caracteres del caso fortuito (art. 1731, in fine).
Para considerar fracturada la relación causal, aquí la ley es severa pues sólo
libera al sindicado responsable si el hecho del tercero resulta imprevisible, in-
evitable y ajeno al demandado.
Aquí el código practica una diferencia respecto al régimen asignado al he-
cho de la víctima, pues para esta última no se impone que reúna los requisitos
propios del caso fortuito (art.1729).
Puede advertirse que el Código parte de la base de fomentar la prevención, '!oc
por lo que pone la obligación en cabeza de quien puede evitar los daños de la
mejor manera o al menor costo. Si cualquier hecho del damnificado, sea o no
culposo, hace que este pierda su crédito indemnizatorio, es claro que elevará su
nivel de prudencia.
El criterio del Código vigente es claro. Sin embargo, la solución no es
aceptada pacíficamente. En efecto, al exigir la norma que el hecho del tercero
reúna los caracteres del caso fortuito, la eximente del art. 1731 pierde toda
autonomía, convirtiéndose en una mera aplicación del caso fortuito. Por ello,
el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 omite la
 404 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
referencia al caso fortuito y establece que el hecho del tercero por quien no se
debe responder exime de responsabilidad cuando es causa exclusiva del daño.
3. - Caso fortuito ofuerza mayor
648. Concepto
El caso fortuito y la fuerza mayor son hechos que no han podido ser pre-
vistos, o que previstos, no han podido ser evitados (art. 1730, párr. 1°, 1a parte).
\
Cierto es que el caso fortuito ha sido tradicionalmente asociado con he-
chos de la naturaleza que salen de lo común (terremotos, huracanes, erupción
de volcanes, inundaciones, etc.), y que la fuerza mayor se relaciona con hechos
del hombre (guerra, huelga ilegal, acto de autoridad pública). Sin embargo,
aunque sean distinguibles en el plano conceptual teórico, ambas figuras pro-
ducen similares efectos o consecuencias jurídicas. Por ello, el Código Civil y
Comercial las considera como sinónimos (art. 1730, párr. 2°).
649. La clave de la previsibilidad
Nadie está obligado a lo imposible, a anticiparse a lo que resulta casual,
azaroso, a "lo que no se ve venir". Es claro que no pueden exigirse virtudes
adivinatorias.
Desde el plano de lo justo, como criterio de solución se aplican las reglas
de la causalidad adecuada: el sujeto sólo responderá de las consecuencias de sus
actos en tanto sean las que acostumbran a suceder según el curso naturaly ordinario
de las cosas (art. 1727, 1a parte).
El análisis que se practica sobre la autoría del daño se apoya en parámetros
de "previsibilidad", se exige del sujeto una capacidad de anticipación propia de
un hombre razonable, patrón objetivo en el que se aplica el método compa-
. rativo. Por tal motivo, habrá que valorar la conducta del sujeto con la que es
exigible en un estudio abstracto de los hechos.
650. Requisitos generales y especiales
Los requisitos para que el hecho pueda ser considerado fortuito y eximir de
responsabilidad no son establecidos por la ley. De manera general es menester
que el hecho reúna tres condiciones: que sea imprevisible, inevitable y ajeno;
empero, estrictamente en el terreno obligacional (p. ej. contractual) también
debe resultar sobreviniente y tener actualidad. Los veremos seguidamente.
a) Imprevisibilidad. Un hecho es imprevisible cuando no puede ser anti-
cipado por una persona medianamente prudente, es decir, cuando acontece o
RESPONSABILIDAD CIVIL 405
tiene lugar sin que promedien señales que autoricen a considerar su ocurrencia
como factible o probable.
Dado su carácter extraño, raro, singular, a.típico, resulta inesperado, sorpre-
sivo en función del devenir de los acontecimient~s; de lo contrario, es posible
tomar medidas preventivas para evitar el aca,ecimiento del perjukio.
b) Inevitabilidad. El hecho es inevitable cuando no se lo puede superar,
impedir o sortear. No se trata de una mera dificultad, sino que debe resultar un
obstáculo insalvable o invencible. En definitiva, el derecho sólo obliga al sujeto
a realizar conductas posibles y necesarias.
La inevitabilidad es el requisito clave del caso fortuito.
Lo que importa es que tal deudor, sin que le sea imputable y enclavado en
la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente para evitar el hecho que
obsta al cumplimiento de la obligación. La inevitabilidad es juzgada a la luz de
la naturaleza y alcance del objeto obligacional, marco del interés del acreedor
tutelado.
La inevitabilidad del hecho dañoso debe ser: (i) total, porque si es parcial
se debe cumplir la parte que resulta posible; (ii) definitiva, porque si es tempo-
raria se puede cumplir tardíamente, a menos que se trate de una obligación de
plazo esencial; (iii) absoluta, es decir que el obstáculo sea insalvable para cual-
quier persona que pueda encontrarse en circunstancias similares; empero es
pertinente señalar que puede hablarse de una inevitabilidad relativa del hecho
dañoso pues el art. 1732 exime al deudor de :responsabilidad cuando la obliga-
ción se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta
no imputable al obligado; y, (iv) física o moral, por caso, respectivamente, la
enfermedad que contrae el deudor de manera involuntaria y el cantante que no
brinda el show porque ese mismo día su esposa fue sorpresivamente internada
en terapia intensiva.
Por el contrario, si el hecho sólo provoca una "dificultad" de cumplimiento,
no resulta eximente. Así, por ejemplo, si acontecimientos inevitables encarecen
la prestación convenida por el deudor y se produce una distorsión del equili- .,
brio negocia!. No es un supuesto de caso fortuito sino de aplicación de la teoría
de la imprevisión (art. 1091).
e) Ajenidad. El agente presunto no debe haber colocado ningún antece-
dente idóneo para hacer posible el evento del que surgen daños, pues de lo
contrario participaría de su ocurrencia y por tanto le serían imputables. Con
otras palabras, el hecho debe resultar ajeno o extraño al sindicado responsable.
En materia de responsabilidad objetiva, se considera que el hecho debe ser
extraño a la cosa o a la actividad, debe producirse en el exterior de la esfera de
acción por la que el deudor está obligado a responder (el acontecimiento debe
.......-¡¡
406 ALEJA~JDRO BORDA (DIR.)
11 1
irrumpir desde afuera y no del interior). En caso de tratarse de una contingen-
cia propia de la actividad que se desarrolla, la causalidad jurídica se dilata o
expande para alcanzar su respom:abilidad. Así, la empresa ferroviaria responde
por los daños sufridos por un pasajero a raíz del incendio de un vagón del tren,
producto del cortocircuito de un fusible, pero no responde si el incendio obe-
dece a la caída de un rayo.
d} Sobreviniente. Si el hecho existía en la etapa conformación del acuerdo,
los sujetos ya lo conocían o bien, obrando con diligencia, estaba a su alcance
conocerlo. Por tanto, no puede s,er reputado fortuito o casual, no es imprevi-
sible.
Cuando esto sucede, la contingencia debe ser considerada como un ele-
mento más, una variable que las partes han tenido en cuenta y ponderádo para
arribar a determinado acuerdo negocial, pues quien asume riesgos cuenta con
un elemento de negoc~ación que puede incidir en la fijación del precio.
Así por ejemplo, si a pesar de la inminencia de una guerra se decide igual-
mente celebrar un contrato cuya ejecución se posterga en el tiempo, la efectiva
ocurrencia del enfrentamiento armado no puede considerarse distorsiva de la
economía interna y justicia del acuerdo, por lo que el alza en el precio de los
insumas utilizados no sustenta una causal de resolución contractual, no exime
al deudor por fuerza mayor.
e} Actualidad. Los efectos del caso fortuito deben verificarse exactamente
en el momento en qu~ se torn~ 'exigible el cumplimiento de la prestación, ni
antes ni después, pues de lo contrario no tienen entidad para eximir de res-
ponsabilidad al deudor al no verse afectada su po~ibilidad de ejecución (pago).
En el ejemplo recién referido, si ya ha cesado el enfrentamiento armado que
frustraba la entrega de la mercadería vendida en el lugar pactado, no hay razón
para que el deudor no la efectúe.
651.Prueba
En materia probatoria, su carga pesa sobre quien lo invoca para eximirse de
la responsabilidad que se le atribuye (art. 1736).
' Si se trata de un hecho notorio (p. ej. guerra, terremoto, etc.), igualmente
es menester demostrar que dicha facticidad es la que ha alterado el nexo de
causalidad de la relación obligacional, es decir, la relación impeditiva del hecho
notorio con la ejecución prestacional, por ejemplo que la grave inundación
afectó al campo y arruinó la cosecha vendida.
-..
~··. -
RESPONSABILIDAD CIVIL 407
652. Efectos
El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposi-
ción en contrario (art. 1730, párr. 1°, in fine).
La solución legal obedece a que se destruye el nb;co de causalidad. Como
los daños no resultan imputables a ningún título (subjetivo u objetivo), deben
ser soportados por quien los sufre.
El caso fortuito y la fuerza mayor inciden en la determinación de la autoría
jurídica de los daños, son factores relevantes que si intervienen en la produc-
ción de daños conducen a la exoneración del sujeto, a quien no se le puede
imputar perjuicios que no causó.
Si estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, el nexo
causal se enlaza sin la afectación del sujeto que no es su autor, por lo que no
nace responsabilidad.
En el campo de la responsabilidad contractual, el caso f.ortuito provoca la
extinción de la obligación por imposibilidad de pago del deudor.
No está de más reco~dar que el deudor de una obligación queda eximido del
cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad
de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa
imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la
prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1732).
Ahora bien, y sin perjuicio de lo dicho antes, en algunos casos, aunque
opere el caso fortuito, por existir una disposición en contrario (art. 1730, párr.
1°, in fine), la responsabilidad igualmente nace, pues se les niega virtualidad
eximitoria.
Ello surge del párrafo citado del art. 1730 que establece "excepto disposi-
ción en contrario".
Dispone el art. 1733 que, aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a. Si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposi-
bilidad. Las partes pueden celebrar un "pacto de garantía" en virtud del cual el
deudor renuncia anticipadamente a la invocación del caso fortuito, asumiendo
la contingencia o riesgo de su acaecimiento (p. ej. el granizo que puede afec-
tar la cosecha). Con todo, pensamos que esta renuncia del deudor solamente
puede ser dada en un supuesto de caso fortuito ordinario, pero no si el caso
fortuito fuera extraordinario. El primero está constituido por aquellos hechos
que resultan poco acostumbrados y, por tanto, no se sabe si ocurrirán ni, en su
caso, cuándo ocurrirán. El caso fortuito extraordinario, en cambio, se refiere a
 408 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
hechos absolutamente desacostumbrados y que racionalmente no pueden pre-
verse, como ocurriría con un terremoto en la ciudad de Buenos Aíres.
b. Si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito opor impo-
sibilidad de cumplimiento. Por ejemplo, según la ley sobre accidentes nucleares,
el explotador no se exime de los daños generados por una catástrofe natural de
carácter excepcional, solamente si se deben directamente a conflicto armado,
hostilidades, guerra civil o insurrección (ley 17.048, art. IV, ap. 3° "a" y "b").
c. Si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento. La mora del deudor produce el
fenómeno de la traslación de los riesgos; así, por ejemplo, si el locatario no
restituye en plazo la tenencia de la cosa mueble y ésta luego resulta destruida
como consecuencia de un bombardeo que afecta el lugar donde la tenía.
d. Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su cul-
pa. La culpa del deudor desplaza los efectos del caso fortuito.
e. Si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él
resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad. El
evento tampoco resulta extraño al sujeto, y por razones de política legislativa
se decide cargar sus consecuencias disvaliosas en el deudor (principio favor
victimae); es el caso del colectivo cuya barra de dirección se rompe y por ello
embiste a un peatón (arts. 1757/8).
f Si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito. Por ejemplo,
el ladrón no puede alegar ¿aso fortuito consistente en la pérdida o destrucción
inculpable de la cosa que robó.
A los supuestos del art. 1733 cabe añadir el que prevé el art. 1936, párr. 2°.
En efecto, el poseedor de mala fe vicioso no puede invocar el caso fortuito pues
responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera pro-
ducido, igualmente de estar en poder de quien tiene derecho a su restitución.
---._/
_,/ §4.- lA REPARACIÓN INDEMNIZATORIA
653. La reparación plena
La reparación del daño debe ser plena (art. 1740, P parte). También se dice
que la reparación debe ser íntegra o integral. Todas esas expresiones deben
entenderse como sinónimos en su significado jurídico (conf. CSJN, voto del
Dr. Lorenzetti, 10/8/2017, "Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART S.A. y
otros", Fallos 340:1038).
La norma no puede ser interpretada de manera literal porque es claro que
en muchos casos el daño no puede ser plenamente resarcido. Piénsese en el
RESPONSABILIDAD CIVIL 409
caso del pianista destacado que pierde una mano; cualquier indemnización que
se fije no podrá reparar plenamente el daño sufrido.
La plenitud de la reparación debe ser considerada jurídicamente y no en
el plano material. Lo que se procura es que sea lo más completa posible, que
alcance la mayor adecuación entre el efectivo perjuicio sufrido y lo recibido a
título resarcitorio.
Por ello, el Código Civil y Comercial dispone que consiste en la restitución
de la situación del damnificado al estado anterior alhecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie (art. 1740, 2a parte).
Es en especie, cuando tiene por objeto hacer volver las cosas al estado
anterior al menoscabo; por ejemplo, reparar un guardabarros destruido; es en
dinero, cuando consiste en el pago de una suma monetaria suficiente (equiva-
lente) para restaurar los valores afectados.
El perjudicado tiene la facultad de optar por el reintegro espec(jico, es decir
por la restitución en especie, cuando resulta posible.-El reintegro específico,
empero, está descartado cuando sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debefijar en dinero (art. 1740, 3a parte). La solu-
ción se aparta de la que preveía el Código Civil de VÉLEZ, luego de la reforma
de la ley 17.771, que establecía como regla la reposición de las cosas a su estado
anterior -es decir, la reposición en especie-, a menos que fuera imposible, en
cuyo caso la indemnización debía fijarse en dinero. Y se añadía que el dam-
nificado tenía el derecho a optar por la indemnización en especie (art. 1083).
Nos parece una solución superior. En efecto, aunque siempre el derecho debe
ser ejercido de modo regular y que es inadmisible su ejercicio abusivo (art. 10,
CCyC; art. 1071, Cód. Civil según ley 17.711), parece claro que la víctima
tiene un derecho primario a ser repuesto en la situación original y que resulta
inconveniente que se pueda amparar de alguna manera lo que se ha dado en
llamar el incumplimiento eficiente, que no es otra cosa que admitir una suerte
de legitimación de causar el daño, pagando.
Más allá de lo expuesto, lo cierto es que lo más común es que se indemnice ..
el daño sufrido mediante la entrega de una suma de dinero, modalidad repa-
ratoria que ofrece notorias ventajas, y de allí que en la praxis es lo que el dam-
nificado acostumbra reclamar directamente, sea cual fuere el daño que padece.
Es que, considerando que el dinero es la "medida común de los valores",
nadie mejor que la víctima para decidir su destino una vez que la indemniza-
ción ingresa a su patrimonio. Añádase a ello que la indemnización dineraria
evita la contingencia que representa la producción de nuevos daños y la suce-
sión de conflictos por la utilización de elementos de mala calidad en la realiza-
ción de los arreglos efectuados por el deudor.
' 410 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
Cabe añadir que en el caso de daños derivados de la lesión del honor, la inti-
midad o la identidad personal, más allá de la indemnización dineraria que co-
rresponda, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia,
o de sus partes pertinentes, a costa del responsable (art. 1740, in .fine). Es que la
retractación del ofensor o la publicación de la sentencia resultan instrumentos
idóneos para paliar, al menos, los efectos disvaliosos sufridos por el ofendido.
Finalmente, no está de más decir que el principio de la reparación plena
tiene algunas limitaciones legales, tales como las que prevén los arts. 1742 y
1743. La primera, faculta al juez a disminuir el monto de la indemnización en
función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las cir-
cunstancias del hecho, a menos que el responsable haya obrado dolosamente.
La segunda, da validez a las cláusulas de.liberación anticipada de la responsa-
bilidad, siempre que el obrar del deudor no sea doloso.
654. Lo que debe indemnizarse
El Código Civil y Comercial dispone que la indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdi-
da de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridadpersonal, su salud psicofísica, sus cifec-
ciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida (art. 1738).
A la pérdida o disminución del patrimonio (daño emergente), al lucro ce-
sante y a la pérdida de chances nos hemos referido más arriba (nro. 589).
La norma dispone, en su parte final, que también deben indemnizarse las
consecuencias patrimoniales de daños que son extrapatrimoniales. La enume-
ración que se hace es meramente enunciativa. De todos modos, haremos una
breve mención a cada una.
Son derechos personalísimos, entre otros, el derecho a la vida, a la libertad,
al honor, a la privacidad, a la no discriminación, a la imagen. Estos derechos
son inalienables, indisponibles e inenajenables. Pero si ellos son vulnerados, la
víctima está legitimada para reclamar su resarcimiento. Y ello se traduce en una
compensación patrimonial.
La integridad personal es otro derecho personalísimo que se traduce en
la indemnidad de todos los derechos que cuya titularidad puede ostentar una
persona. Esa integridad personal está compuesta por la salud física y psíquica,
que el propio Código también enuncia. La disminución de las aptitudes físicas
o psíquicas de manera permanente, causa por un obrar dañoso, debe ser repa-
rada, al margen de que la persona tenga o no una actividad productiva, pues
de lo que se trata es de reconocer que la integridad física tiene en sí mismo ',ln
RESPONSABILIDAD CIVIL 411
valor indemnizable (conf. CSJN, 12/4/2001, "Baeza c. Provincia de Buenos
Aires", Fallos 334:376).
El daño a las afecciones espirituales legítimas es el daño moral. Pero que
quede claro que el daño moral no es sólo el sufrimiento o el dolor, es más que
ello. Adviértase que existen otras conmociones espirituales, como la preocupa-
ción intensa o la aguda irritación vivencia!, que pueden herir razonablemente
el equilibrio espiritual. Por tanto, el daño moral es la afectación de los derechos
personalísimos, propios de la dignidad humana. Es la persona misma, en su in-
tegridad, la que está en juego. Es a ella a quien hay que proteger y, en la medida
de lo posible, compensar y satisfacer añte la agresión injustificada.
Por último, el daño al proyecto de vida (cuya autoría intelectual pertenece
al maestro peruano Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO) se refiere a la afectación
del ideal por alcanzar que tiene una persona, en la medida que cuente con las
capacidades y potencialidades que se lo permitan. Es el caso del promisorio
jugador de rutbol, que se destaca entre sus pares, y que sufre la pérdida de una
pierna; es claro que esa situación es diferente de la que puede vivir un abogado
ante la misma mutilación.
655. Indemnización por fallecimiento
Dispone el art.l745 que en caso de muerte, la indemnización debe consistir en:
a. Los gastos necesarios para asistencia y posteriorfuneral de la víctima. El de-
recho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación
legal Nace, así, en cabeza de las empresas de medicina prepaga y obras sociales
y empresas de seguros, la posibilidad de reclamar al responsable el reintegro de
lo gastado. No está de más señalar que en el concepto "asistencia" se incluyen
los gastos médicos y de enfermería, y el costo de los remedios, entre otros.
b. Lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos meno-
res de veintiún años de edad con derecho"alimentario, de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al dam-
nificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo
probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes.
El deber alimentario comprende lo necesario para la subsistencia, habitación,
vestuario y asistencia médica, teniendo en cuenta las condiciones y necesidades
del alimentado y las posibilidades económicas del alimentante (art. 541). Esta
obligación que recae sobre el responsable de la muerte prevalece sobre el deber
alimentario que la ley pudo haber impuesto a otra persona. Finalmente, en el
monto del alimento fijado, el juez debe considerar el tiempo probable de vida
de la víctima y sus condiciones personales, a fin de procurar que la obligación
alimentaria que se impone sea equivalente a la que habría podido prestar la
víctima.
412 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
c. La pérd_ida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los
hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido. La
norma está pensada para amparar la vejez de los padres. A los efectos de valorar
la chance perdida, habrá que tener en cuenta el tiempo probable de vida de la
víctima y las condiciones personales de esta última y de quienes reclaman. En
un caso, se otorgó a los padres de una criatura que falleció cuando sólo tenía 36
horas de vida una indemnización por pérdida de chance, considerándose que
existía una posibilidad de futura ayuda y sostén, que era legítima y verosímil
según el curso ordinario de las cosas particularmente en medios familiares de
condición humilde (CSJN, 17/3/1998, "Peón, Juan Domingo y otra c/Centro
Médico del Sud. S.A.", Fallos, 321:487).
656. Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica
Para establecer la indemnización que corresponde fijar por las lesiones o
incapacidad física o psíquica que sufre una persona humana, el Código Civil y
Comercial introduce una fórmula de matemática financiera, que considera la
actividad del damnificado y el tiempo razonable durante el cual puede realizar
actividades productivas o e'conómicas valorables.
En efecto, el art. 1746, primera parte, dispone que en caso de lesiones o in-
capacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas
o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonable-
mente pudo continuar realizando tales actividades.
La fórmula matemática procura evitar la existencia de indemnizaciones
muy diferentes frente a situaciones similares, lo que -lamentablemente- es
común que suceda. Para la configuración de la fórmula será necesario con-
siderar los ingresos de la víctima (sueldos para quienes trabajan en relación
de dependencia, declaraciones juradas de ganancias para los autónomos), y el
contenido patrimonial de labores que no se cobran (como la a,ctividad del ama
de casa) o de actividades sociales que dejará de realizar por la propia lesión o
incapacidad.
Asimismo, deberá considerar el tiempo durante el cual pudo hacer la ac-
tividad productiva, para lo cual podrá considerarse la edad necesaria para ob-
tener la jubilación o la edad promedio de vida. Esta última es más alta pero
también parece más razonable desde que la actividad de la persona humana
suele extenderse más allá de la jubilación. También deberá tenerse en cuenta
el grado y tipo de incapacidad, recordando que los porcentajes de incapacidad
física y psíquica no se suman sino que deben armonizarse.
Por otra parte, el art. 1746, segunda parte, presume la realización de gastos
médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en fonción de la
RESPONSABILIDAD CIVIL 413
índole de las lesiones o la incapacidad. En otras palabras, deben indemnizarse
los gastos que sean razonables con relación a la índole de la incapacidad o
lesión, sin necesidad de aportar prueba directa de ellos. Es que en estos casos,
justamente por la situación que se está viviendo, muchas veces se extravían
los comprobantes de pago o, lisa y llanamente, no se los ha guardado. Pero no
puede caber duda de que tales gastos han sido hechos pues han sido necesarios
para atender el daño sufrido. Claro está, se trata de una presunción iuris tantum
que admite prueba en contrario de la accionada.
Por último, en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el
daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta in-
demnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnifi-
cado (art. 1746, parte final). Es que el daño puede ser superior a la ganancia
que pueda obtenerse de la tarea remunerada. Por lo demás, es lógico que la
indemnización proceda en el caso de que exista un obligado alimentario, pues
el deber alimentario existe ante la necesidad del alimentado, y tal necesidad no
existiría de no habérsele causado el daño incapacitante.
Es atinente señalar, en consideración a lo expresado en el párrafo prece-
dente, que la Corte Nacional ha resuelto que la indemnización integral por
lesiones o incapacidad física o psíquica derivadas de un accidente de trabajo
debe reparar la disminución permanente de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables, daño específi-
co que se debe indemnizar aunque el damnificado continúe ejerciendo una
tareá remunerada, pues la disminución indudablemente influye sobre las po-
sibilidades que tendría la víctima para reinsertarse en el mercado laboral en el
caso de que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (CSJN,
10/8/2017, "Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART S.A. y otros", Fallos,
340:1038).
657. Legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales
Es necesario diferenciar entre damnificados directos e indirectos.
El damnificado directo, quien sufre en su persona el daño, está legitimado
para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales (art. 1741,
párr. 1°, 1a parte). Cabe recordar que tales consecuencias no patrimoniales in-
demnizables son las que se derivan de la violación de los derechos personalísi-
mos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de
vida (art. 1738).
El damnificado indirecto (que abarca a ascendientes, descendientes, cón-
yuge y quienes convivían con la víctima recibiendo trato familiar ostensible)
está legitimado a título personal para reclamar la indemnización de las con-
414 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
secuencias no patrimoniales si del hecho resulta la muerte de la víctima o ésta
sufre gran discapacidad (art. 1741, párr. 1°, 2a parte).
La muerte de la víctima, y la lógica irpposibilidad de que este accione,
dispara la legitimación del damnificado indírecto. En cuanto a la gran disca-
pacidad -que debe ser total, permanente, irreversible y declarada judicial-
mente-, ella genera dos damnificados que pueden accionar a. título personal:
la propia víctima, que lo hará por sí o por su representante legal, y las personas
mencionadas como damnificados indirectos que padecen daños personales de-
rivados de la atención, cuidado y convivencia con quien ha sufrido la gran
discapacidad.
La acción que tiene el damnificado directo es transmisible a sus sucesores
universales, siempre que aquélla hubiese interpuesto (art. 1741, párr. 2°). Ello
es así, pues resulta una potestad de la víctima iniciar o no la-acción de repara-
ción del daño sufrido. Y si no la quiso iniciar, los herederos no pueden hacerlo.
Entendemos, sin embargo, que la norma debe ser interpretada teniendo en
cuenta la situación del damnificado. Con esto queremos decir que no basta
con que el damnificado no hubiese iniciado la acción para que los sucesores
universales estén impedidos de promoverla, sino que -para que se produzca la
consecuencia apuntada- tiene que haber una verdadera posibilidad en cabeza
de la víctima para iniciarla. Con otras palabras, si el damnificado no pudo
iniciar el reclamo a raíz, por ejemplo, de haber perdido el conocimiento desde
que se produjo el daño hasta su muerte, ocurrida tiempo después, o que sin
haber perdido su lucidez ha estado internado luchando por su vida durante un
tiempo determinado al cabo del cual murió, parece claro que existió una clara
imposibilidad de accionar que no obsta a que ese derecho pueda ser ejercido
por sus sucesores universales.
Finalmente, el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satis-
focciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas
(art. 1741, párr. 3°). Es claro que la indemnización no puede ser exactamente
equivalente al daño sufrido. Basta pensar en una persona que queda paraplé-
jica: ninguna suma dineraria podrá reparar exactamente ese daño, pero lo que
deberá procurarse es brindarle satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
permitan al menos mitigar la minusvalía.
658. Atenuación de la responsabilidad
El juez está facultado a fijar la indemnización. Incluso, puede atenuarla si
es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la vícti-
ma y las circunstancias del hecho (art. 1742, la parte). Como se advierte, con un
carácter excepcional pues se está favoreciendo al causante del daño, se prevé la
posibilidad de atenuar la indemnización que correspondería fijar atendiendo a
RESPONSABILIDAD CIVIL 415
las situaciones personales de víctima y responsable, entre las que se destaca la
posición económica de ambos.
Esta facultad, sin embargo, no es aplicable en caso de dolo del responsable
(art. 1742, in .fine), esto es, cuando ha tenido la intención de causar el daño o
ha obrado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
659. Rubros de la cuenta indemnizatoria
La indemnización está integrada portres conceptos -capital, intereses y
costas- que son necesarios para que lá reparación pueda considerarse plena
(art. 1740).
El capital al que tiene derecho la víctima es la cantidad de dinero total
que resulta de la sumatoria de los distintos daños resarcibles que padece (tam-
bién llamados conceptos, partidas o renglones indemnizatorios). Ellos son, por
ejemplo, daño emergente, lucro cesante, pérdida de la chance, daño espiritual,
interferencia en el proyecto de vida, incapacidad física y psíquica, daños por
fallecimiento.
Los intereses son los aumentos paulatinos que experimentan las deudas
que se afrontan o cancelan en dinero. Los intereses se calculan sobre el monto
del capital.
Los intereses pueden ser clasificados en compensatorios, moratorias y pu-
nitorios (arts. 767/769). Ya nos hemos referidos a ellos antes (nros. 228 y ss.),
y allí nos remitimos. Lo que importa destacar ahora es que el resarcimiento del
daño moratoria es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación
y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria (art.1747, la parte).
Ahora bien, ¿cuándo comienza a correr el curso de los intereses? Será ne-
cesario diferenciar el régimen de las obligaciones de fuente aquiliana de las que
se originan en el incumplimiento obligacional (contractual):
En materia extracontractual, el art. 1748 dispone que el curso de los intereses
comienza desde que se produce cada perjuicio, solución acertada pues permite dis-
tinguir las partidas o conceptos si los daños se producen en diferentes momen-
tos. Así, por ejemplo, si fruto de graves lesiones físicas incapacitantes, un año
después la víctima es sometida a una costosa intervención quirúrgica, recién a
partir de allí correrán los intereses correspondientes a dicho gasto.
En cambio, en materia de incumplimiento obligacional rige lo dispuesto
por los arts. 886 y 887 que establecen el principio de la mora automática, y se
prevén como casos de excepción a las obligaciones que están sujetas a plazo
tácito, las que tienen plazo indeterminado propiamente dicho, y las que no
tienen plazo. Nos hemos referido al principio de la mora automática y sus
excepciones antes (nro. 372 y sigs.) y allí nos remitimos.
416 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Es importante señalar que el juez está facultado para morigerar la acu-
mulación del resarcimiento del daño moratorio cuando ella resultare abusiva
(art. 1747).
Por último, las costas son los gastos que demanda el desarrollo del proceso,
como ser tasa judicial, honorarios de los profesionales intervinientes (aboga-
dos, peritos), etcétera.
En principio los afronta quien pierde el juicio, y ello no como una san-
ción sino simplemente como resarcimiento al vencedor de los desembolsos
que tuvo que efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho en juicio.
Adviértase que si las debiera pagar quien ganó, se retacearía la integridad de su
crédito indemnizatorio que no sería pleno.
660. Valuación del daño
Valorar un daño significa medirlo, cuantificarlo. Se trata del valor de los
perjuicios sufridos, para restituir a la víctima al estado anterior al hecho dañoso
(en la medida de las posibilidades). En términos llanos, consiste en ponerle
precio al perjuicio.
La valuación de la indemnización de daños puede tener lugar por vía con-
vencional, legal, judicial o arbitral:
En la valuación convencional, las mismas partes contratantes -tenien-
do en cuenta que se trata de un derecho disponible, art. 962- acuerdan el
quantum, con fundamento en el art. 958. El acuerdo puede realizarse antes de
acaecidos los perjuicios (por ej., la cláusula penal) o luego de ocurridos (v.gr.,
la transacción).
En la valuación legal, la propia ley establece el quantum o fija una suma
máxima, como ocurre con el Código Aeronáutico que prevé el pago de sumas
indemnizatorias que reconocen un límite máximo (por ej., ante el extravío
de mercancías o equipaje, art. 145). En otros casos, fija parámetros a tener en
cuenta como los del art.1746 que ya hemos visto antes (nro. 656).
En la valuación judicial, el juez la realiza para el caso concreto sometido a
su examen y decisión, y se basa en el resultado de las pruebas producidas.
En la valuación arbitral, el árbitro la practica el árbitro conforme las pautas
señaladas precedentemente.
A los efectos de realizar una correcta valuación del daño será necesario
discriminar diferentes variables que impactan en la reparación del daño, tales
como el sexo, la edad, el estado civil, los estudios realizados, la profesión y/o
empleo, la composición del núcleo familiar, etcétera, a lo que debe sumarse
el dato clave consistente en el porcentaje de incapacidad física y/o psíquica
sufrida por el sujeto.
RESPONSABILIDAD CIVIL 417
§5.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
661. La cuestión
Hemos señalado más arriba (nro. 573) que existe una firme tendencia a la
unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual, y así se lee en
los Fundamentos del Anteproyecto que dio origen al Código vigente.
Pero tal tendencia unificadora no significa homogeneidad. Lo que se re-
conoce es la unidad del fenómeno de la ilkitud, lo que acarrea una pretensión
de someter a la misma regulación tanto la responsabilidad contractual como la
extracontractual. Sin embargo, ello no implica desconocer las diferencias que el
propio Código revela, y que son lógicas por las causas diferentes del daño, una
derivada del incumplimiento obligacional, la otra de la violación del deber de
no dañar. De hecho, los citados Fundamentos señalan que "la tesis que se adopta
es la unidad delfenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que
hay diferencias que subsisten". A lo largo de este capítulo hemos puntualizado
algunas de estas diferencias, como las que acaece en la relación de causalidad,
cuya problemática es más compleja en el campo de la responsabilidad extra-
contractual (nro. 601), o en la extensión del resarcimiento ante el supuesto de
dolo (nro. 603), o en el concepto de culpa (nro. 609), o en la valoración de la
conducta (nro. 611), o en el régimen de intereses (nro. 659). En otra parte de
esta obra nos hemos referido a las diferentes posiciones que pueden existir
respecto del plazo de prescripción para reclamar la indemnización de daños
derivados de la responsabilidad civil (nro. 543). Sin embargo, nos parece útil
hacer una exposición ordenada de las diferencias indicadas y de otras más que
deben sumarse a ellas.
662. Las diferencias
Veamos las diferencias que existen entre la responsabilidad contractual y
extracontractual:
a) El parámetro de la previsibilidad. Si bien ambos tipos de responsabilidad
hacen hincapié en las consecuencias que eran previsibles, en la responsabilidad
"!-
extracontractual se tiene en cuenta la previsibilidad de un hombre prudente o
razonable, parámetro que se evalúa en abstracto; en cambio, en la responsa-
bilidad contractual, se centra en lo que las partes previeron o pudieron prever
al momento de celebrar el contrato, existiendo entonces una apreciación en
concreto para ese caso. Se ha seleccionado, en este caso, un modelo subjetivo
dado que en los contratos paritarios, a diferencia de los contratos de consumo,
las partes pergeñan un esquema de riesgos y beneficios. Más aun, ellas mismas
pueden determinar lo previsible, pudiendo fijar la extensión del resarcimiento
para el supuesto de inejecución. Sólo en el caso de que las partes nada hubieran
pactado, responderán por las consecuencias previsibl'es.
~.
418 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
No está de más señalar que el contrato, al permitir a las partes establecer
los modos de cumplimiento de las obligaciones, posibilita prever las contin-
gencias que puedan acaecer, y acordar un régimen de consecuencias aplicable
para el caso de eventual incumplimiento, considerando incluso los daños que
tal incumplimiento puede acarrear (art. 958). Así se determinará si la obliga-
ción es de medios o de resultado y se podrá convenir la extensión del resarci-
miento como ocurre con la cláusula penal. Significa, en otras palabras, que los
autores del mentado acto jurídico están en condiciones de crear a través de su
autonomía su propio marco normativo, proceden a a~torregularse. En cambio,
en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, tales previsiones no pue-
den existir, en atención a que no se presenta una circunstancia similar.
b) El momento de evaluación de la previsibilidad. En la responsabilidad ex-
tracontractual se tiene en cuenta si la consecuencia era o no previsible al tiem-
po del acto ilícito, siempre que tengan un nexo adecuado de causalidad con
el he¿ho productor del daño (art. 1726), tratando de restituir a la víctima a la
situación en que se encontraba antes de sufrir el daño. En la responsabilidad
contractual se tiene en cuenta si la consecuencia era o no previsible al tiempo
de celebrar el contrato y no de su incumplimiento (excepto en el supuesto de
dolo, art.1728, in .fine). En este último caso (dolo), cuando el incumplidor no
cumple de manera intencional con el deliberado fin de causar un daño o, al
menos, con una manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (conf. art. 1724,
in fine), responderá tanto por las consecuencias previstas o previsibles al tiem-
po de celebrar el contrato como por las mismas consecuencias al tiempo del
incumplimiento.
e) El daño moral o extrapatrimonial. En líneas generales puede afirmarse
que, sin importar si se trata de uno u otro tipo de responsabilidad (contractual
o extracontractual), procede reparar las consecuencias no patrimoniales en la
medida en que ellas sean probadas o, conforme las circunstancias del caso, pue-
dan presumirse. Pese a ello, debe admitirse que en los casos de incumplimiento
de un contrato paritario debe existir un mayor rigor en el análisis de la prueba
para conceder tal reparación, pues debe examinarse con más detenimiento la
índole del hecho generador y las circunstancias del caso. Es que para que pro-
ceda la indemnización del daño moral en el campo contractual, las molestias o
incomodidades debe superar el riesgo propio del acto jurídico celebrado. Con
otras palabras, no cualquier incumplimiento contractual, por el solo incum-
plimiento, provoca un daño moral. Así, la no devolución de lo prestado en un
mutuo es insuficiente para determinar -por sí mismo- la existencia del daño
moral. En cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, la lesión
sufrida es fuente de daño moral, hablándose en este sentido de daño in re ipsa.
d) El discernimiento. Más allá del principio de la capacidad progresiva que
faculta a los menor~s que cuenten con edad y grado de madurez suficiente
para ejercer por sí los actos.que le son permitidos por el ordenamiento jurídico
........
......... ...........
RESPONSABILIDAD CIVIL 419
(art. 26) - como lo sería la celebración de contratos de escasa cuantía de la
vida cotidiana, que se presumen realizados con la conformidad de los padres
(art. 684)- , el Código Civil y Comercial (art. 261) ha valorado edades dife-
rentes a los efectos de establecer si la persona humana tiene discernimiento
para responsabilizarlo o no de los actos lícitos (13 años) e ilícitos (10 años).
Esto significa que entre los 10 y los 13 años, las personas menores de edad
responden por sus actos ilícitos, pero no por los actos lícitos justamente por-
que al carecer de discernimiento se juzga~dicho acto como involuntario. Se
advierte, entonces, que se distingue según las mencionadas edades el momento
a partir del cual se responde en los campos contractual y extracontractual. Sin
perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta también que los menores de diez años
resultan pasibles de indemnizar por razones ,<:le equidad, tal como lo establece
el art. 1750.
e) La competencia y la ley aplicable en el derecho internacional privado. En un
supuesto de responsabilidad extracontractual, en principio, la competencia es
determinada por la propia ley (art. 2656) teniendo en cuenta el lugar del hecho
o en donde se proyectan las consecuencias dañosas directas o, en su caso, el
domicilio del demandado. La parte actora, usualmente el damnificado, goza de
la potestad de seleccionar la jurisdicción que estime más conveniente.
El punto de selección del derecho aplicable consiste en el lugar donde se
ha ocasionado el daño. Sin embargo, cabe recurrir al ordenamiento jurídico
del demandado si coincide con el domicilio del damnificado al momento de
ocurrir la producción del daño (art. 2657).
En materia contractual, la competencia y la ley aplicable son disponibles,
es decir, las partes pueden convenida libremente, a menos que se estuvieran
violando normas imperativas o de orden público (art. 2651).
En caso de no haberse ejercido la autonomía de la voluntad respecto a es-
tos extremos, los puntos de conexión para seleccionar el ordenamiento jurídico
aplicable radican en lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse éste, el
lugar del domicilio del deudor de la prestación más característica. Y si tampoco
pudiera determinarse ese domicilio, habrá que estar a la ley y usos del lugar de
celebración del contrato (art. 2652). "
f) La identificación del autor del daño. La identificación del autor del daño
es más simple en el campo de la responsabilidad contractual, pues - en princi-
pio- el causante del daño es el propio contratante incumplidor.
En el ámbito extracontractual, la autoría del daño, el criterio de imputabi-
lidad, dependerá de las diferentes situaciones que puedan presentarse. Así, (i)
en un accidente de tránsito, por ejemplo, responde no solo el conductor del ve-
hículo sino también su dueño (art. 1758); (ii) cuando el hijo - que se encuentra
bajo la responsabilidad parental de sus padres y habita con ellos- causa un

420 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
daño, ambos responden (art. 1754); (iii) principal y dependiente que cause
un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas responden
(art. 1753). Estos supuestos son conocidos como casos de responsabilidad in-
directa o refleja.
Por el contrario, los sujetos que sean introducidos por el deudor para rea-
lizar el cumplimiento de la prestación debida, no alteran su responsabilidad
directa. Se trata de medios a los cuales recurre para poder cumplir (art. 732).
Tales razones explican que este supuesto no se encuentre comprendido por el
art.1753.
g) La valoración de la conducta y la culpa. Valorar la conducta es absoluta-
mente necesario para determinar si el obrar ha sido·culposo o no. Tal proceso
mental importa una comparación entre la conducta ejecutada y la que resul-
taba exigible en el caso concreto. Para determinar si hay o no culpa del sujeto,
debe compararse la conducta obrada con el estándar exigible que consagra
el derecho común: la omisión de la diligencia debida según las circunstancias de
las personas, el tiempo y el lugar (art. 1724). El análisis de la culpa debe pasar
por el tamiz de la causalidad; ambas comparten -en cierta medida- criterios
similares de ponderación, y pueden provenir directamente de la ley o de la
obligación.
El deudor contractual debe adoptar las diligencias del caso, debe poner
todo su esfuerzo y capacidad para cumplir, para alcanzar el fin perseguido aun-
que no lo alcance (a menos que se haya comprometido a una obligación de
resultado, pues en este supuesto ha garantizado alcanzar el fin), y en caso que
no actúe de la manera indicada y cause daños, deberá resarcirlos. Desde esta
perspectiva, la responsábilidad se encuentra vinculada al incumplimiento con-
creto del contrato y a la obligación asumida de manera específica por el deudor.
En la esfera extracontractual, por el contrario, existe un deber de conducta
genérico y difuso de actuar, de manera tal que no se cause perjuicios a terceros
(el principio conocido como alterum non laedere). Por ello, cuando se omite la
debida diligencia, se incumple el mandato legal y debe repararse el daño cau-
sado (art. 1716). Pero puede ocurrir que aun cuando el comportamiento fuera
diligente, deba responderse por el daño causado (ej., el causado por el hecho
de las cosas y actividades riesgosas, art. 1757), por la presencia de criterios de
imputación objetivos.
h) Responsabilidad plural. El art. 1751 soluciona el problema que se pre-
senta cuando una pluralidad de personas contribuye a la realización de un acto
ilícito, ya sea en el papel de autor o partícipe: Si varias personas participan en la
producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligacio-
nes solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las
obligaciones concurrentes.
RESPONSABILIDAD CIVIL 421
Esta norma no parece aplicable a los supuestos de responsabilidad con-
tractual, pues el art. 828 dispone que la solidaridad no se presume y debe surgir
inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación. Por lo tanto, si
no se ha estipulado nada al respecto o no existe una particular norma legal, la
obligación contractual y la responsabilidad consiguiente que pueda generarse
será simplemente mancomunada.
i) El daño moratoria. Dispone el art. 1747, la parte: El resarcimiento del daño
moratoria es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en
su caso, a la cláusula penal compensatoria. Y el artículo siguiente establece que el
curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio. ¿Es esta norma
aplicable a ambos supuestos de responsabilidad?
Sin lugar a dudas lo es en materia aquiliana; ante cada hecho dañoso nace
el deber de resarcirlo. Y estos daños pueden darse a lo largo del tiempo, tal
como la hipótesis de daño cierto futuro. Pensemos en un accidente de tránsito.
Existen daños que se habrán producido en el momento mismo de ocurrido el
accidente y otros que podrán producirse después, que son sobrevinientes como
ocurr~ -por ejemplo- con los gastos)' lucro cesante provocados por una ciru-
gía reparadora hecha tiempo más tarde.
En cambio, en materia de incumplimiento obligacional, lo que importa
justamente es ese incumplimiento. Recordemos que campea el principio de la
mora automática (art. 886), salvo las excepciones que se prevén en el art. 887.
Es decir, el mero incumplimiento provoca el nacimiento de los intereses mo-
ratorias.
En ambos casos, el juez está facultado para morigerar la acumulación del
resarcimiento del daño moratoria cuando ella resultare abusiva (art. 1747).
j) Plazos de prescripción. Se asienta el principio general en el art. 2561, párr.
2o: El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil
prescribe a los tres años.
La interpretación literal conduce a sostener que la reparación de cualquier
daño prescribe a los tres años. Sin embargo, inmediatamente, se suscita un
....
problema: la eventual superposición con el plazo prescriptivo genérico de cin-
co años, que puede surgir ante un supuesto de incumplimiento contractual
(art. 2560). Por ejemplo, la acción para reclamar al locatario la devolución de la
cosa al terminar el plazo contractual (art. 1210), prescribiría a los cinc~ años;
pero el plazo de prescripción para que el locador reclame por el daño sufrido a
raíz de ese incumplimiento (vgr., no poder disponer de la cosa) se vería redu-
cido a tres años.
Cabe recordar que la prescripción liberatoria debe ser interpretada con
criterio restrictivo, por lo que en la duda habrá que estar al plazo más amplio.
Tal orden de ideas nos conduce a sostener que el plazo de prescripción de tres
422 ALEJANDRO BORDA (DI R.)

años solamente resulta aplicable a los supuestos de daños derivados de la res-

ponsabilidad civil extracontractual.
En los casos de responsabilidad contractual, aunque la conducta del res-
ponsable configure también un hecho ilícito, la acción del damnificado pres-
cribirá en el plazo ordinario de cinco años. .
Este serio problema que plantea el Código Civil y Comercial ha sido ad-
vertido por el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de
2018, el cual ha optado por mantener el plazo genérico de prescripción de CAPÍTULO VIII
cinco años (art. 2560) pero ha fijado un plazo de tres años tanto para la acción
de cumplimiento contractual como para la de reclamo de la indemnización de RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA
daños (art. 2561 ter, incs. a y b).
A modo de cierre de toda esta cuestión de las dos órbitas de la responsabi- 663. Preliminar
lidad y su pretendida unificación, es conveniente recordar a ALTER! NI, cuando
El Código Civil y Comercial desarrolla una teoría general de la responsa-
decía: "es menester tener en cuenta que ciertas diferencias entre las órbitas
bilidad civil desde el análisis de las dos funciones que se le asigna a este siste-
contractual y extracontractual no pueden ser eliminadas en cuanto concier- ma (art. 1708), que hemos analizado en el capítulo anterior. Sólo es necesario
nen a ontologías diferentes. Así como la moda unisex no convierte al hombre decir ahora que el Código construye un sistema general de la responsabilidad
en mujer, ni a la mujer en hombre, la unificación de régimen en materia de civil, sobre el que se formularán necesarias adaptaciones cuando analicemos los
responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato supuestos de responsabilidad indirecta y de responsabilidades especiales, que
respecto del acto ilícito" (ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Osear, LóPEZ CABANA, desarrollaremos en este capítulo y en el siguiente.
Roberto, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, 1996).
Ante todo, debemos estudiar las normas relativas a la responsabilidad di-
recta, que atienden principalmente a la responsabilidad de quien consciente-
mente causa con su obrar un daño en forma directa. .

En la responsabilidad indirecta, también llamada oblicua o refleja, la es-

pecificidad radica en que se responde por el hecho ajeno, se debe resarcir un
daño que causó otro sujeto, excepcional hipótesis que destruye una de las reglas
clásicas y lógicas de esta rama del Derecho: sólo se responde por los hechos
propios. Para esta vía extraordinaria, hay que reforzar el análisis del factor de
atribución, entendido como presupuesto que indica el motivo o la razón para
que el sujeto pasivo de la obligación indemnizatoria sea diferente al autor del
daño. Se debe encontrar una sólida explicación que, además, sea axiológica-
mente sostenible, para atribuir ese débito a quien no causó el daño en forma '!>
directa. Aunque el objetivo práctico sea el de encontrar solvencia económica y
la consecuente necesidad de satisfacer a las víctimas que sufren un daño injus-
to, esta loable finalidad no autoriza a soslayar el fundamento de la responsabi-
lidad de un sujeto que no es el autor de ese perjuicio, aun cuando pueda tener
una particular vinculación con el victimario.

También hemos de ver que en la responsabilidad indirecta abarca los su-

puestos de daños causados por ciertas cosas y actividades, y por animales.

En principio, la situación es diferente en las responsabilidades especiales

que ahora se agrupan en una sección específica del Código, donde no es in-
424 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
dispensable que exista esa duplicidad de sujetos pasivos (directo/indirecto),
porque precisamente lo que ocurre es que estamos ante situaciones en las que
aquellos presupuestos funcionan de manera particularizada, por diferentes cir-
cunstancias que se analizarán en cada caso. No obstante, en algunas hipótesis
los límites son difusos o directamente concurren ambas categorías, como la
impropiamente denominada "responsabilidad de los establecimientos educa-
tivos" (art. 1767), ubicada dentro de la Sección 9a como un supuesto especial,
fundamentalmente por el ámbito en el que se desarrolla y restantes especifici-
dades como las derivadas de la acotada eximente (caso fortuito), pero en la que
también existe una responsabilidad refleja del titular del establecimiento, por el
daño causado o sufrido por un alumno. Las responsabilidades especiales serán
tratadas en el capítulo siguiente.
§ 1.- RESPONSABILIDAD DIRECTA
664. El sujeto responsable
Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injus-
tificado por acción u omisión (art.1749).
La disposición recepta una regla clara: toda persona es responsable de los
daños que causen sus propios actos o sus omisiones. Como hemos dicho más
arriba (nros. 586 y 596), la conducta dañosa se desenvuelve por vía de acción
cuando se lleva a cabo por medio de un acto positivo (por ejemplo, golpear,
embestir con un automóvil, difamar o calumniar), y se desenvuelve por vía de
omisió~ cuando se produce por no hacer lo que impone el derecho. Por eso,
cualquier acción u omisión que causa uri daño a otro es antijurídica si no está
justificada (art.1717); lo que sanciona es, en definitiva, el daño injusto causado.
Para que una persona pueda ser imputada como autor del daño, se requiere
que haya realizado de manera consciente el hecho dañoso, que haya actuado
con discernimiento, intención y libertad. Lo expuesto no obsta a que si se trata
de un supuesto de responsabilidad objetiva, solamente importe el incumpli-
miento de la obligación (art. 1723).
De más está decir que la responsabilidad directa en la producción del daño
se verifica tanto en el campo contractual como extracontractual.
665. Los daños causados por actos involuntarios
La idea primaria es que no hay responsabilidad cuando se causa un daño
de manera involuntaria, esto es, cuando el autor carece de discernimiento, in-
tención o libertad.
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 425
Sin embargo, razones de equidad pueden modificar la solución dada. En
efecto, el art. 1750, primer párrafo, establece que el autor de un daño causado por
un acto involuntario responde por razones de equidad. A tal efecto, y a los fines
de fijar el monto indemnizatorio, la propia norma remite a las pautas estable-
cidas en el art. 1742, es decir, a la necesaria contemplación del patrimonio del
deudor, de la situación personal de la víctima y de las circunstancias del caso.
Tampoco hay responsabilidad del autor del daño, cuando realiza el acto a
raíz de estar sufriendo una fuerza irresistible (art. 1750, párr. 2°). Es que quien
actúa bajo los efectos de una fuerza que no puede contrarrestar, ni física ni
legalmente, actúa como un simple instrumento de la voluntad ajena. Sin per-
juicio de ello, la víctima del daño puede accionar contra quien haya forzado de
manera irresistible al autor del acto (art. 1750, in fine).
666. Pluralidad de responsables
Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa
única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, se aplican las reglas de las pbligaciones concurrentes ( art. 1751). A
estas obligaciones nos hemos referido c~n anterioridad (nros. 288 y ss.), y allí
nos remitimos.
La mención que hace la norma al hecho de que varias personas participen
en la producción del daño importa que abarca no sólo al autor y a los posibles
coautores sino, además, a todos aquellos que intervienen decisivamente en el
hecho dañoso, tales como los cómplices e instigadores. O!Iedan afuera de la
norma los encubridores, a los que haremos referencia en el parágrafo siguiente.
667. Encubrimiento
El delito cde encubrimiento ti~ne lugar cuando, tras la comisión de un de-
lito ejecutado por otro, en el que no ha participado: (i) ayuda a alguien a eludir
las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta; (ii) oculta,
altera o hace desaparecer rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayuda al
autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer; (iii) adquiere,
recibe u oculta dinero, cosas o efectos provenientes de un delito; (iv) no denun-
cia la perpetración de un delito o no individualiza al autor o partícipe de un
delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal
de un delito de esa índole; y, (v) asegura o ayuda al autor o partícipe a asegurar
el producto o provecho del delito (art. 277, Cód. Penal).
El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño (art.l752).
426 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
§ 2.- RESPONSA!JILIDAD INDIRECTA
A.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCERO
1.- La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
668. Las nociones de principal y dependiente en el Código de VÉLEZ
Entre las pocas normas que consagraban una responsabilidad indirecta en
el Código Civil de VÉLEZ, se encontraba eÍ art. 1113, que establecía que la obli-
gación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están
bajo su dependencia (primer párrafo). Es cierto que "la ley es muy escueta" (PI-
ZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G, Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones, t. 4, Hammurabi, 2008, p. 442), que no presentaba restricciones
de ninguna índole y que seguramente esa 'parquedad' fue la causa de notables
esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales para precisar los límites de esta pa-
radigmática hipótesis de responsabilidad indirecta; pero indudablemente en la
época de la sanción del Código velezano, fue un gran desafío asignar responsa-
bilidad a un sujeto que no era el autor del daño, y ello provocó una ruptura en
el paradigma reinante en los Códigos decimonónicos de la imputación basada
exclusivamente en una culpa personal.
Por ello, como lo anticipábamos, la dogmática jurídica debió no sólo ela-
borar los fundamentos y construir los presupuestos para que proceda la repa-
ración, sino cumplir con la primera de las tareas que era definir un concepto
de 'principal' que estuviera más allá de la noción de 'empleador laboral'. Era
prioritario aclarar que la dependencia era civil y no necesariamente coinciden-
te con la que regula el Derecho Laboral, que aquélla es más amplia y excede a
esta última. Entonces, empezaron a aparecer nociones como la del 'comiten-
te', en el sentido de aquel que encarga a otro una actividad en interés propio,
en directa ligazón con la expresión 'dependencia funcional'. Podía sostenerse,
aunque no lo consignara la norma, que el término 'dependiente' aparecía dis-
tendido, que su significado moderno comprendía relaciones de subordinación
gratuita y hasta ocasional.
669. Fundamentos y presupuestos de la responsabilidad del principal en el
Código de VÉLEZ
Por los motivos expuestos con anterio[idad, al comprometer la responsa-
bilidad de quien no era autor del daño, resultaba imprescindible desentrañar
los fundamentos de la responsabilidad del principal. La idea clásica de que su
responsabilidad se funda en su culpa, ya sea in eligiendo (PoTHIER y el Código
Civil de Francia) o in vigilando, no resiste el análisis, y cedió no sólo por la fic-
ción que representaba, sino principalmente porque se descartaba la eximición
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 427
con base en ese factor subjetivo y la responsabilidad era inexcusable ante la
acreditación de los presupuestos, lo que demostraba en forma palmaria que no
era la culpa el fundamento de su responsabilidad.
Debía recurrirse a las teorías objetivas y allí los autores más destacados se
encolumnaron en las dos grandes vertientes de esta imputación: la 'noción de
garantía' (TRIGO REPRESAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, PizARRO, GHERSI,
ATILIO ALTERINI) o el 'riesgo creado' (ZAVALA DE GoNzÁLEz, Guillermo A.
BoRDA), afirmándose en esta última expresión, que aquella primera idea con
ser exacta (se trata de brindarle la seguridad al tercero de que el daño que ha
sufrido le será indemnizado), no explicaba los motivos por los que el principal
se transformaba en garante del perjuicio causado por el dependiente. Por ello,
consideramos que ese fundamento no es otro que el 'riesgo creado' por la de-
legación de funciones en un tercero: quien introduce el riesgo debe ~sumir la
reparación de los daños ocasionados.
Por último, ante la ausencia de previsión normativa, la doctrina también
elaboró los presupuestos de la responsabilidad, que sólo nos limitaremos a
mencionarlos, porque nos anticipamos a señalar que el sistema vigente los
contempla: a) que exista una relación de dependencia entre el responsable y el
autor del daño, y b) que el daño haya sido cometido con motivo del trabajo, lo
que presupone que sea el dependiente el que causó el perjuicio resarcible y que
exista una razonable relación entre las funciones y ese daño.
Las discusiones sobre la inexcusabilidad de la responsabilidad del princi-
pal, cuando concurren esos requisitos, parecen superadas a partir de la posición
mayoritaria de la doctrina (LLAMBÍAS, AGUIAR, S PoTA, SALVAT, Guillermo A.
BoRDA), que justifica esa responsabilidad desde la irrelevancia que tiene -en
ese caso- la prueba de la diligencia del principal, y que no existe posibilidad
de eximirse con la demostración de la falta de culpa.
670. Acciones que tenía la víctima
El Código Civil de VÉLEZ, habilitaba dos acciones a la víctima del daño
causado por el dependiente, una contra el propio autor del hecho ilícito (con-
forme al principio sentado en el art. 1109) y otra contra el principal (confor- ...
me el citado art. 1113); podía demandar a cualquiera de ellos o en conjunto
dirigir la acción contra los dos, que era lo habitual. Así se permitía que los
damnificados puedan perseguir directamente a los que son civilmente respon-
sables del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho
(art. 1122), contemplando una acción de regreso del principal contra su de-
pendiente (art.1123), que tenía derecho a demandar a éste, por ser él autor del
hecho, todo lo que le haya tenido que pagar al tercero en concepto de daños y
perjuicios. Aunque estas normas contenían algunas imprecisiones terminoló-
gicas y sólo referían a los dependientes y domésticos, estaba claro que debían
l ........
428 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
extenderse a todos los supuestos de responsabilidad refleja por el hecho del
otro, ya que el fundamento siempre era el mismo.
671. El sistema establecido por el Código Civil y Comercial
Como puede advertirse, excepcionando estas dos últimas disposiciones ci-
tadas, el único párrafo del art. 1113 que intentaba regular la responsabilidad
del principal, era insuficiente y consecuentemente demandaba construcciones
doctrinarias y jurisprudenciales para fijar sus verdaderos alcances. Las obras de
los autores, en concordancia con las sentencias judiciales, permitieron construir
el marco regulatorio que ya enunciamos con brevedad, pero fundamentalmen-
te inspiró la reforma que quedó plasmada en el art. 1753 del Código Civil y
Comercial.
El artículo citado comienza por la consagración expresa de la responsabi-
lidad objetiva del principal, imputación que -como lo anticipábamos- cons-
tituye el fundamento dominante en la doctrina nacional. Podrá discutirse si en
este factor de atribución subyace el riesgo creado o la noción de garantía, pero
ya no podrá sostenerse esta responsabilidad indirecta en U:n pilar subjetivo de
culpabilidad, entre otros motivos, porque el principal no podrá eximirse con la
prueba de su conducta diligente. En este aspecto, ratifica nuestra postura que su
responsabilidad es inexcusable, porque también desaparece el argumento con-
trario basado en las fuentes del antiguo art. 1113 del Código Civil de VÉLEZ.
672. El principal y el dependiente en el Código Civil y Comercial
El Código no define al principal, pero la idea de función está presente en el
art. 1753, por lo que consideramos que puede asimilarse a la figura del 'comi-
tente' que mencionamos ut supra. Se impone el ejercicio de una autoridad con
motivo de una función que en su interés cumple el dependiente, que es el autor
de los daños que deberá resarcir el principal, porque es una tarea que le enco-
mendó a su agente y existe una razonable relación entre las funciones y el daño.
La normativa de fondo sustancial citada, sin desconocer las particularidades
de cada una de las órbitas tradicionales (contractuaVextracontractual), sobre
las que subsisten diferencias (véanse nros. 661 y 662), se inscribe en el modelo
de unicidad de la respbnsabilidad, por lo que la responsabilidad indirecta del
t ¡,
principal abarca también los daños que causen las personas de las cuales se sirve
1 'necesario' para su falta.
para el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, en un ámbito negocial y no ya
sólo como un producto de una responsabilidad extracontractual o aquiliana del
dependiente.
Por ello, el primer presupuesto es la existencia de una relación de depen-
dencia civil, sin necesidad de subordinación laboral pero con cierta autoridad
del principal y que puede tratarse de una relación circunstancial o gratuita, que
supone la posibilidad de organizar la tarea del dependiente o de darle instruc-
....
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 429
ciones u órdenes, ampliando de este modo la propia esfera de acción, y esta
situación es la que justifica su responsabilidad oblicua. Consideramos que no
es imprescindible que el comitente obtenga una ganancia económica por esa
actividad, tampoco que sea permanente. Como lo advierte con agudeza la doc-
trina (ZAVALA DE GoNzÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4, Hammura-
bi, 2008, p. 629), podrán verificarse situaciones especiales de subdependencia
y de dependencia simultánea o. alternativa, entre otras hipótesis, que exigirán
un agudo análisis para reflejar en el principal el daño causado por un agente.
El segundo requisito de esta responsabilidad es precisamente la existencia
de un daño causado por el dependiente. No existe autoría del principal - ni
siquiera mediata- , sino de su agente, a quien le resulta imputable el hecho,
que es la causa fuente del perjuicio y es desde allí que se construye el nexo de 1
causalidad adecuado. El dependiente no sólo puede carecer de discernimien-
to -como lo expresa el Código-, sin que ello excuse la responsabilidad del
principal, sino que puede no estar identificado, es decir, un agente anónimo
dentro de esa relación de dependencia.
El último de los presupuestos impone una relación razonable entre la fun-
ción encomendada y el daño. Aun cuando el antecedente legislativo (art.1113,
Código Civil de VÉLEZ) no lo enunciaba, estaba claro que no todo hecho del
dependiente podía comprometer la responsabilidad del principal y que de-
bía existir un vínculo entre las tareas encomendadas y el hecho dañoso. Con
esta certeza y acudiendo a la terminologíá utilizada en ese Código (art. 43), la
doctrina construyó aquella idea que imponía que el daño lo sea "en ejercicio
o en ocasión de las funciones", cuya consolidación .impactó en los redactores t
del Código Civil y Comercial, al punto de incorporar la fórmula sin retoques.
Con todo, pensamos que limitar la responsabilidad del principal al supuesto
estricto del daño ocasionado en ejercicio de las funciones, dejaría sin repara-
ción múltiples daños en los que esa responsabilidad parece imponerse, como
el supuesto del guarda del ómnibus que, a raíz de un incidente circunstancial
con un pasajero, lo lesiona. Evidentemente, esa violencia no integra el ejercicio
de las funciones del guarda, pero su principal deberá indemnizar a la víctima.
Como contrapartida, la "ocasión del trabajo" como pauta exclusiva nos resulta-
ba demasiado amplia, por lo que era necesario limitarla a las hipótesis en que
las funciones encomendadas al dependiente han sido para él, el fin o el medio
La recepción expresa de la fórmula que contiene las dos expresiones ana-
lizadas, permite utilizar todo el bagaje de opiniones de autores y criterios ju-
risprudenciales existentes a la interpretación del art. 1753. En mérito a ello, la
responsabilidad del principal surge del ejercicio defectuoso, irregular o abusivo
de la función que le encomendó a su dependiente, pero también cuando ella
sirvió de ocasión para que pueda causarse un daño. En la primera hipótesis
deberá advertirse una discordancia entre la tarea encomendada y la ejecutada

1
430 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
por el agente, pero siempre en el marco de las actividades que éste realiza en
interés de aquél. En la 'ocasión' el perjuicio no se produce por la ejecución de la
función encomendada, ni siquiera por el mal ejercicio, sino que ésta le sirve de
motivo suficiente para ejecutar otra actividad dañosa. En este punto insistimos
en la necesidad de evitar los excesos, por lo cual nos parece importante calificar
a esa ocasión como 'indispensable' para la ejecución de la actividad dañosa, es
decir, la función debe aportar el medio o fin necesarios para la acción u omisión
dañosa, o debe haber facilitado extraordinariamente su ejecución.
673. Responsabilidad concurrente. El supuesto de lafalta de discernimiento
del dependiente
El art. 1753 cierra con una acertada definición vinculada a la pluralidad
subjetiva pasiva que existe en esta hipótesis: la responsabilidad del principal es
concurrente con la del dependiente. En las responsabilidades indirectas no existe
solidaridad entre el autor del daño y el responsable reflejo porque la causa no es
única (art. 827). Con la incorporación de una sección específica regulatoria de
las obligaciones concurrentes, el Código resuelve con precisión técnica no sólo
el caso de la pluralidad de responsables que analizamos, sino otras hipótesis de
responsabilidades reflejas en las que también se invoca la misma categoría de
obligaciones (ver art. 1754). La situación del principal y el dependiente es el
modelo paradigmático de obligaciones concurrentes porque ambos responden
pero por causas diversas, el primero como autor del daño, el segundo por la
generación de un riesgo derivado de la delegación de funciones. Esta subsun-
ción en el régimen de las obligaciones concurrentes tiene importantes efectos
prácticos, como las diferencias que operan respecto de la mora, la renuncia
(arts. 851, inc. d], y 835, inc. b]) y los efectos de la suspensión e interrupción de
la prescripción (arts. 2540 y 2549), entre otros.
Las precisas disposiciones que regulan las diferentes hipótesis de respon-
sabilidades indirectas u oblicuas, deben integrarse con la norma específica que
determina el sistema de las acciones (art. 1773), habilitando al legitimado
activo la posibilidad de dirigir su pretensión contra el responsable directo e
indirecto, en forma separada o conjunta. Esta disposición mejora la técnica
legislativa de su antecedente (art.1122, Cód. Civil de VÉLEz) y permite que la
víctima pueda demandar al dependiente, al principal o a ambos, que es lo que
ocurre de ordinario. En la hipótesis que sea el último quien sufrague la indem-
nización, conservará una acción de regreso contra su dependiente.
La responsabilidad concurrente existe incluso frente al daño causado por
el dependiente que haya actuado sin discernimiento (art. 1753, párr. 2°). Por
lo tanto, aun en este caso, el tercero podrá accion~r contra el principal y el de-
pendiente. Ahora bien, se trata de un supuesto de daño involuntario (art. 1750)
en el que el autor (el dependiente) responde por razones de equidad, pero el
principal deberá resarcir el menoscabo sufrido por la víctima (FIORENZA, Ale-
-
~
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 431
jandro Alberto, La función resarcitoria de la responsabilidad civil, p. 211, Ed. El
Derecho, 2018).
2.- La responsabilidad por los daños causados por menores de edad
6 74. La responsabilidad de los padres en el régimen del Código Civil de
VÉLEZ y sus modificaciones
.
La multiplicación de sucesos lesivos en los que intervienen menores como
autores y sus heterogéneas manifestaciones, determinan que la problemática
del epígrafe adquiera un interés preponderante en la actualidad. No obstante,
la regulación de esta materia no es una novedad en nuestro país y pueden iden-
tificarse tres etapas legislativas,'cada una con normas que presentan diferencias
sustanciales entre sí.
En la primera de ellas, congruente con el sistema legal de la patria potestad
vigente a la fecha de sanción del Código Civil de VÉLEZ, la responsabilidad
recaía como regla sobre el padre y sólo en los casos que se produjera su muerte,
ausencia o incapacidad, en la madre (art. 1114). Este sistema estuvo vigente
durante más de un siglo, porque la reforma llegó recién en el año 1985, con
la sanción de la ley 23.264, que estableció el ejercicio conjunto de la patria
potestad y la consecuente responsabilidad solidaria de los padres por los daños
causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin petjuicio de la responsabili-
dad de los hijos si fueran mayores de diez años ( art. 1114, Código Civil de VÉLEZ,
ref. por ley 23.264). Esta norma también regulaba la hipótesis de padres no
convivientes, fijando la responsabilidad en aquel que ejercía la tenencia (con la
excepción del eve~to daftoso producido mientras el hijo estuviera al cuidado
del otro progenitor) y era complementada por las dos disposiciones siguientes,
que fijaban particulares hipótesis eximentes de responsabilidad.
En esta segunda etapa, con una duración de tres décadas, aparecían cues-
tiones controvertidas en esta particular responsabilidad indirecta. El debate de
fondo giraba sobre los fundamentos del débito resarcitorio y la consecuencia
jurídica en orden al factor de atribución y las eximentes válidas. Para encon-
trar respuestas a estos interrogantes, era imprescindible formular un análisis
...
integral de las tres normas sucesivas que regulaban esta responsabilidad re-
fleja (arts. 1114 a 1116, Cód. Civil de VÉLEZ, ref. por ley 23.264), porque si
los padres podían eximirse demostrando el ejercicio de una vigilancia activa,
probablemente nos encontráramos en presencia de una imputación basada en
una culpabilidad presumida que, no obstante, podía destruirse por esa prueba
en contrario.
En este contexto normativo, la doctrina de~cubría el fundamento en una
culpa in vigilando que se presumía iuris tantum, con algunas variantes que refe-
rían a la culpa en la educación o que acumulaban ambos parámetros. Nosotros
432 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
pensamos que los padres tienen el deber de vigilar y educar a sus hijos, obliga-
ción que no sólo existe en las relaciones paterno-filiales sino también respecto
de terceros, frente a los cuales los padres son responsables de toda omisión en
el cabal desempeño de la patria potestad.
En base a ello, comenzó a desarrollarse una nueva tendencia, apoyada en
parámetros objetivos por la autoridad emergente de esa patria potestad que
ejercían los padres y que los transformaba en garantes de los daños causados
por sus hijos menores. También se afirmaba que dicha garantía tenía un sus-
trato de riesgo y así se sostuvo que el padre tiene siempre algo que ver con el
obrar dañoso y antijurídico de su hijo, lo haya vigilado activamente o no, lo
haya educado o no. Los padres tienen un conjunto de deberes que emanan del
ejercicio de la patria potestad y deben responder objetivamente porque en el
actuar del menor hay un riesgo de dañosidad, no pudiendo excusarse con la
prueba de la diligencia. Sin embargo, como lo aclaraba la doctrina, mientras
estuviera vigente el art. 1116 del Código Civil de VÉLEZ (que disponía que los
padres no eran responsables de los daños causados por los hechos de los hijos, si proba-
ren que les ha sido imposible impedirlos, aunque se añadía que esta imposibilidad
no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hechoJuera de su presencia,
si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos), la sola
existencia de esa autoridad paterna no explicaba la responsabilidad, porque la
ley permitía que los progenitores se eximieran probando que ejercieron una
vigilancia activa y que les fue imposible evitar el daño (ZAVALA DE GoNZÁLEZ,
Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4; p. 660, Hammurabi, 2008), produciéndose
una fractura entre el Derecho vigente en esos tiempos y el reclamo mayoritario
de la doctrina de su modificación de lege ferenda.
Como en los otros supuestos de responsabilidad refleja, se construyeron lós
presupuestos de procedencia del resarcimiento, comenzando por la minoridad
del hijo que daña al momento del hecho, porque los padres no respondían por
los perjuicios causados por sus hijos mayores o emancipados. El análisis del
sistema del Código Civil de VÉLEZ, permitía distinguir tres hipótesis según
la edad del hijo, porque hasta sus diez años, por carecer de discernimiento, en
principio y más allá de alguna alternativa emanada de los hechos involuntarios
(arts. 921 y 907), sólo respondían los padres. Cumplidos los 10 años y hasta
los 21 (luego reducidos a los 18, cuando se fijó en esta edad el ingreso a la ca-
tegoría de mayores), existía una responsabilidad concurrente de padres e hijos
causantes del daño. Superada la minoridad, los padres ya no respondían, ni
tampoco lo hacen actualmente, por los hechos de sus descendientes.
Los otros requisitos eran la causación de un daño por el menor (la presun-
ción de culpa de los padres no funcionaba por los daños sufridos por el hijo,
habilitando una indispensable distinción entre el menor dañino y el menor
dañado), el ejercicio de la patria potestad por parte del responsable (con dis-
tintas variantes según el vínculo existente entre los padres) y la convivencia
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 433
del hijo con sus padres. Las vicisitudes que presentaban estos presupuestos
eran numerosas y algunas de ellas serán consideradas en forma específica por
su aplicación al nuevo sistema de fondo. A ellas se sumaban dos eximentes
desarrolladas en normas consecutivas, porque se permitían la exclusión de la
responsabilidad de los progenitores con la prueba de la transmisión de la guar-
da en un establecimiento de cualquier clase de manera permanente o de la
imposibilidad de impedir el daño mediante la vigilancia activa (arts. 1115 y
1116, respectivamente, Cód. Civil de VÉLEZ).
675. Responsabilidad solidaria de los padres
Con unas pocas variantes, el Código Civil y Comercial inicia el tratamiento
estableciendo que los padres son solidariamente responsables por los daños causados
por los hijos menores que se encuentran bajo su responsabilidad parental (art. 1754).
Esta última expresión aparece definida en el mismo cuerpo normativo como el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y
bienes del hijo... (art. 638) y sustituye la institución de la patria potestad.
Aunque la norma de la sección de la responsabilidad civil no lo enuncia de
modo expreso, como sí lo hacía el Código Civil de VÉLEZ, la responsabilidad
de los progenitores se limita a los daños causados por sus hijos menores y que
no estuviesen emancipados, porque el límite temporal de la vigencia de la res-
ponsabilidad parental es precisamente ese (arts. 638 y 699, incs. e] y d]). Aquel
art. 1754 también impone, como lo hacía su antecedente, que los hijos habi-
ten con sus padres, convivencia que aparece reforzada a tenor de la redacción
de la disposición siguiente. Al final, destaca que esa responsabilidad indirecta
opera sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber
a los hijos, advertencia que no sólo confirma el funcionamiento de un nuevo
caso de pluralidad subje~iva pasiva con diversidad de causas y por ·ello remite
a la aplicación del régimen de las obligaciones concurrentes, sino que también
impone un específico análisis de las hipótesis de actos involuntarios por falta
de discernimiento.
676. Presupuestos de la responsabilidad de los padres en el Código Civil y
Comercial "!-
Las normas expuestas permiten identificar presupuestos análogos a los
existentes en el marco del Código Civil de VÉLEZ. Continúa siendo necesaria
la causación por el hijo de un daño resarcible a un tercero y la minoridad del
mismo, aunque no lo indique expresamente el art. 1754. Esta exigencia surge
de las normas que regulan la responsabilidad parental, cuyo ejercicio por parte
del responsable constituye otro. de los presupuestos para la reparación. Ello
ratifica nuestra postura de que no existe responsabÜidad de los padres por
daños causados por hijos mayores, ni siquiera ante la circunstancia que vivan o
dependan económicamente de ellos.
pr¡
434 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
También se mantiene la necesidad de la convivencia del hijo con el pro-
genitor, por lo que es imprescindible que el menor que causa el daño_habite
con sus padres. Respecto de este controvertido requisito, sobre el que resulta
necesario fijar sus alcances y limites, existen expresiones de destacados juristas,
que parten de la etimología del término y destacan que "convivir es compartir
la vida", en el sentido que los padres participen de los hechos cotidianos de sus
hijos. Existía un cierto consenso en la doctrina y en los proyectos de reforma
del Código (por ej., el art. 1584 del Proyecto de Reforma del Código Civil del
Poder Ejecutivo del año 1993), que la ausencia de esa convivencia no eximía
cuando el distanciamiento con el hijo le ,resultaba imputable al progenitor u
obedecía a un motivo injustificado o irrazonable, como el abandono o la tole-
rancia del vagabundaje. Con estas reservas, se aplican las clásicas distinciones
respecto de alejamientos que obedecen a causas legítimas vinculadas a los in~
tereses del menor, como la residencia en otra ciudad para desarrollar estudios
universitarios o intercambios estudiantiles. Entendemos que no se despejaron
las dudas que existían en la dogmática, respecto de que la eximente de no con-
vivencia por motivos justificados concurra con la transferencia de responsabi-
lidad a terceras personas (SALAS) o sólo sea suficiente la existencia de algunas
de las causas legítimas enunciadas (SALVAT, CoLOMBo, AcuÑA ANZORENA,
AGUIAR, MoRELLo), exista o no un nuevo responsable. Nos parece que esta es
la posición que debe prevalecer en orden a la tradición jurídica nacional.
677. Responsabilidad objetiva y causales de eximición
Más allá de estas disquisiciones, el cambio sustancial se produjo con el
art. 1755, que comienza con una definición contundente, similar a la que se
consignó respecto de la responsabilidad del principal, prescribiendo que la res-
ponsabilidad de los padres es objetiva. La frase provoca el quiebre con una im-
putación subjetiva que tuvo una vigenc~a de un siglo y medio en nuestro país
e inscribe este modelo en la tendencia moderna de Derecho comparado en ia
temática de la responsabilidad de los progenitores. También es adecuado el
epígrafe, porque la opción por un factor de atribución determina las eximentes
11 válidas y la consecuente posibilidad de cesación de la responsabilidad paterna.
En este sentido, aquella decisión legislativa de fijar una imputación objetiva,
limita las causales de liberación de responsabilidad a la prueba de "la causa
ajena'' (art. 1722), género de las tradicionales categorías que se establecen en
los arts. 1729 y ss.
Sin embargo, el acierto de la opción se debilita cuando se avanza en la
lectura de la norma comentada y se advierte que la cesación de la responsabi-
lidad opera cuando el hijo menor es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
permanente o transitoriamente. En esta materia, el antecedente era el art.l115
del Código Civil de VÉLEZ que, como lo indicábamos, habilitaba el cese de la
responsabilidad cuando el hijo era colocado en un establecimiento y se encon-
.......
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 435
traba de manera "permanente" bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.
Es decir, se excusaba sólo ante un desplazamiento legítimo de la guarda de
modo permanente, descartando así que una transferencia transitoria operara
como eximente. Incluso, resultaba interesante y sutil la distinción entre per-
manencia y continuidad, porque podía cumplirse con la primera exigencia sin
j
resultar necesario que se descartara cualquier interrupción provisoria (a modo
de ejemplo, operaba la eximente del citado art. 1115 cuando el menor estaba
pupilo en un: establecimiento de lunes a viernes, porque aun cuando no exis-
tiera una continuidad durante el fin de semana, se consideraba que era perma-
nente). En lo que existía consenso era en que la transferencia transitoria no
excluía y el único caso que se aceptaba era cuando se trataba de progenitores no
convivientes y el menor estuviera al cuidado de otro al momento de producirse
el daño, situación frecuente en los juicios de divorcio, en los que se adjudicaba
la tenencia del menor a uno de los ascendientes pero se reconocía el derecho
de visitas del otro.
Por ello, la posibilidad que tienen los padres de eximirse por la transferen-
cia transitoria de la vigilancia en otra persona puede considerarse un retroceso
en la tutela de las víctimas de daños causados por menores. Reinserta en el
centro del análisis a la noción de 'vigilancia', que ya era cuestionada como
fundamento único en el contexto de atribución subjetiva del Código Civil de
VÉLEZ, proponiéndose su integración con la "educación''. En el análisis com-
parativo de los sistemas, no resultaría coherente que se habiliten eximentes en
un modelo de imputación objetiva que no eran admitidas en el antecedente
basado en una culpa presumida. Tampoco aparece justificado que se admi-
ta el cese de la responsabilidad con una mera transferencia transitoria, pero
expresamente se vede esa defensa en el supuesto del art. 643, que regula el
procedimiento de "delegación del ejercicio" de la responsabilidad paterna en un
pariente. Este mecanismo está sujeto a ciertas condiciones y formalidades que
indudablemente alejan las posibilidades de maniobras fraudulentas orientadas
a eximir de responsabilidad a los padres por los daños causados por sus hijos
menores, riesgo que sí existe al imponerse como único requisito para el cese de
la misma una mera transferencia transitoria de la vigilancia.
~
Como contrapartida, resulta adecuado que se excluya la liberación por la
no convivencia del hijo menor con los padres fundada en una causa que le es
atribuible a ellos (art. 1755, párr. 2°). Como lo anticipábamos, deviene indis-
pensable que el intérprete defina con precisión los alcances de esa convivencia,
aun cuando aceptamos que constituye un término 'relativo', que exige cierta
habitualidad aunque no permanencia. En tal sentido, esa vida compartida no
impondría vivir en forma constante en la misma casa, entre otras hipótesis que
considera la doctrina. El art.1755 plasma un criterio emanado de la opinión de
los autores nacionales, en el sentido que la responsabilidad se mantiene cuando
la ausencia de esa efectiva convivencia derive de una causa ilegítima, porque la
436 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
infracción radical a los deberes inherentes a la responsabilidad parental jamás
podría justificar la exoneración de los progenitores.
El art. 1755 cierra con la enunciación de tres hipótesis en las que los pa-
dres no responden. La primera ·de ellas refiere a los daños causados por sus hijos
en tareas inherentes al ejercicio de su profesión y puede integrarse con la habili-
tación contenida en el art. 30, que autoriza el desarrollo de una profesión por
cuenta propia de los menores de edad con título profesional, sin necesidad de
previa autorización de sus progenitores. Por ello, como también tienen la ad-
ministración y disposición de los bienes qu~ adquieren con el producto de esa
actividad y pueden estar en juicio por cuestiones vinculadas a ella, no resulta-
ría razonable mantener la responsabilidad paterna en estos casos. Constituyen
situaciones similares a la expuesta las dos restantes hipótesis previstas en el
párrafo final del art.1753: (i) las que se producen con las funciones subordinadas
encomendadas por terceros, donde incluso puede aparecer un nuevo responsable
indirecto (el principal, a tenor del comentado art. 1753) que sustituye a los
padre~, y (ii) los daños derivados del incumplimiento de obligaciones contractua-
les válidamente contraídas por sus hijos, referencia que impone un análisis de la
capacidad negocia! de los menores en el seno del Código vigente (arts. 26, 27
y eones.), lo que revela que en este caso los padres sólo responden en supuestos
de responsabilidad extracontractual.
6 78. Acción regresiva contra la persona menor de edad
El padre que ha pagado el daño ¿tiene acción regresiva contra su hijo? Es
necesario formular la siguiente distinción:
a) Si el hijo ha cumplido ya diez años, el padrt! tiene acción contra él. A
pesar de que no existe texto legal que lo establezca de modo expreso, debe
recordarse que estamos ante una obligación concurrente, a la que se le aplica
subsidiariamente las reglas de las obligaciones solidarias (art. 852), y en estas se
dispone que el deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeu-
dores según la participación que cada uno tiene en la deuda (art. 840, párr. 1°).
b) Si el hijo no ha cumplido todavía diez años, no hay acción regresiva
porque carece de discernimiento (art. 261, inc. b]) y - en principio- no pue-
de ser responsable de sus actos. Empero, estos menores deberán contribuir
al pago de la indemnización en la medida en que se hubieran enriquecido
con el hecho ilícito, pues toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a
expensa; de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento
patrimonial del empobrecido (art. 1794, párr. 1°). Asimismo, los hijos menores
de diez años también responden por razones de equidad (art. 1750), resul-
tando aplicable el art. 1742, que habilita la facultad judicial de atenuación, en
función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho.
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 437
6 79. La responsabilidad de otras personas encargadas
La sección de la responsabilidad por el hecho de terceros culmina con una
norma titulada "Otras personas encargadas" (art. 1756), como un género que
incluye a los tutores Ycuradores, pero también a la novedosa categoría de los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental. A estos responsables
reflejos, el Código les impone una responsabilidad por el daño causado por
quienes están a su cargo equivalente a la de los padres, pero sólo en princi-
pio, porque les permite una liberación derivada de la imposibilidad de evitar
el daño, en una terminología equivalente al derogado art. 1116 del Código
Civil de VÉLEZ. Por ello, la responsabilidad de los sujetos enunciados en el
art. 1756 no es objetiva sino que existe una presunción de culpa iuris tantum
(con( CoMPAGNUCCI DE CAsO, Rubén H., Derecho de las Obligaciones, no 520,
Ed. La Ley, 2018) y como corolario pueden eximirse demostrando su conducta
diligente y la indicada imposibilidad. Como quedó expuesto, en el marco del
fundamento de la responsabilidad de los padres, estos no pueden liberarse con
la prueba de esta eximente, por lo que la reforma sólo tiñó de un tinte objetivo
la imputación de responsabilidad de los progenitores, pero no la de los tutores,
curadores o delegados.
680. La responsabilidad de los establecimientos que tienen a su cargo per-
sonas internadas '
El último párrafo del art. 1756 contiene una confusa imputación de res-
ponsabilidad respecto de los establecimientos que tienen a su cargo personas
internadas. Si bien hay una clara opción por el régimen de atribución subje-
tivo, no es técnicamente correcto la referencia a la negligencia, cuando debió
mencionarse al género de la 'culpabilidad', como categoría genérica que abarca
esa especie, pero también a la imprudencia e impericia en el arte o profesión
(art. 1724) y al dolo. Tampoco se describen los daños por los que responden, ni
se identifica con claridad al legitimado pasivo, que indudablemente no puede
ser el establecimiento sino sus titulares. A esta condusión arribamos si inte-
gramos esta norma con la del art.1767, respecto de la cual, se observa una fla-
grante e injustificada diferencia en la consideración de la responsabilidad y las
consecuentes causales de liberación, por cuanto frente a una responsabilidad
objetiva agravada consagrada expresamente en esta última disposición para los
responsables de los establecimientos educativos, observamos una imputación
subjetiva que ni siquiera consagra una presunción de culpa, para los estableci-
mientos con personas internadas, lo que obliga a la víctima a probarla.

438 ALEJANDRO BORDA (DIR..)
8.- LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA INTERVENCIÓN DE COSAS
Y DE CIERTAS ACTIVIDADES
1.- Daños causados por las cosas y por ciertas actividades
681. Planteo de la cuestión
En la sección 7a que se desarrolla bajo este epígrafe, el Código Civil y
Comercial agrupa la regulación de lo que se consideraban hechos de las cosas
animadas e inanimadas, a los que se adiciona la novedosa incorporación de di-
versos supuestos de actividades riesgosas. Ese dispositivo también es aplicable
por remisión, como ocurre por la referencia expresa que se realiza al regular
la responsabilidad derivada de daños causados por la circulación de vehículos
(art.1769) o por el transporte (art. 1286).
Por cualquiera de esas vías que se conduzca hacia la aplicación de los tres
artículos que integran la sección citada, lo cierto es que la misma se utilizará
como fundamento normativo de la mayoría de los procesos resarcitorios de
daños, porque en su origen aparece -de ordinario-la intervención de cosas
o el desarrollo de ciertas actividades. El siempre presente art. 1113 del Código
Civil de VÉLEz, ahora se segmenta en dos normas (arts. 1757 y 1758), que
además incorporan expresamente a las citadas actividades riesgosas, por lo que
esas disposiciones legislativas serán frecuentemente invocadas y aplicadas por
los diversos operadores jurídicos.
Aun cuando no modificó la estructura de cosa animada e inanimada, el
cambio que introdujo la reforma operada por ley 17.711 en ese art. 1113 de
Código Civil de VÉLEZ fue trascendente, porque incorporó "la teoría del riesgo
creado" en nuestro sistema ae responsabilidad, cuyo fundamento dominante,
al igual que el de la mayoría de la codificación inspirada en el sistema francés,
era la culpa. Las profundas transformaciones sociales, culturales y económicas,
determinaban la necesidad de actualizar la legislación en esta materia. En ese
marco, se establecía que si la cosa era riesgosa o tenía vicios, el propietario o
guardián sólo se podían eximir total o parcialmente de responsabilidad de-
mostrando que hubo 'culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debían
responder. Si la cosa no era peligrosa ni tenía vicios, esos legitimados pasivos se
podían eximir de responsabilidad demostrando que de su parte no hubo culpa.
Asimismo, se resolvía que si la cosa hubiese sido utilizada contra la voluntad
del dueño o guardián, no existía responsabilidad.
Las cosas por cuyo daño se respondía en el marco del citado art.1113, eran
todas aquellas que no sean animales, porqúe éstos tenían un régimen jurídico
propio. En esta clasificación, el originario art. 1133 del Código Civil de VÉLEZ
hablaba de cosas inanimadas. Dentro de esta especie, cabía impugnar la dis-
tinción entre las cosas inertes y activas, en primer lugar, porque no estaba en la
~
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 439
ley, pero además porque no parecía razonable la identificación de las últimas
con las cosas riesgosas. Es cierto que el peligro se origina más frecuentemente
con el movimiento, pero también puede resultar de cosas inmóviles. Un árbol
caído en una ruta o un automóvil estacionado en un lugar oscuro, son ejemplos
que refuerzan nuestra posición.
También correspondía desechar la distinción entre el daño hecho "con'' la
cosa y "por" la cosa, pues la separación entre el hecho de las cosas y el hecho
del hombre era contraria a los textos normativos, pero además era impropio
hablar de "hecho de la cosa", porque las que son inanimadas no obran ni pro-
ducen hechos, es el hombre quien les da movimiento, quien pone en ellas la
fuerza. La intervención de la persona se manifiesta tanto cuando una caldera
explota, cuando un neumático estalla, como cuando un automóvil mal dirigido
embiste a un peatón (MAZEAUD); es ese individuo el que ha puesto la caldera
bajo presión, el que ha inflado el neumático, porque sin su intervención, más
o menos lejana, una cosa inanimada no puede causar daño. Pensamos que las
dos impugnaciones que realizamos, se encuentran respaldadas por el régimen
fijado por el Código Civil y Comercial, que ya no incluye ninguna referencia
específica a las cosas que no son peligrosas, en las que el demandado podía exi-
mirse de responsabilidad con la prueba de su conducta diligente. En síntesis,
el Código Civil y Comercial tiene disposiciones generales sobre atribución de
responsabilidad (arts. 1721 y ss.) y una sección específica en la que se establece
la responsabilidad objetiva del dueño o guardián por el daño causado por el
riesgo o vicio de las cosas o por las actividades riesgosas o peligrosas, que ana-
lizaremos a continuación.
682. Hecho de las cosas y actividades riesgosas
En primer lugar, el art. 1757 del Código Civil y Comercial, ya no utiliza
aquella distinción entre el daño "con'' y "por" las cosas, que se observaba den-
tro del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil de VÉLEZ. La redacción
actual establece que toda persona responde por el daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas; sin embargo, en realidad, los que responden son los sujetos
mencionados en la norma inmediata posterior (art. 1758), es decir, el dueño
y el guardián. Ese "riesgo" -es decir, la eventualidad de que una cosa llegue
a causar un daño- potencia la posibilidad que resulten perjuicios, concep-
tualmente importa una probabilidad que torna anticipadamente previsible
la ocurrencia de sucesos lesivos, una previsibilidad abstracta y genérica que
debe visibilizarse antes y por ello determina la imputación objetiva de esos
legitimados pasivos. Asimismo, pervive la noción de "vicio" -esto es, el de-
fecto de fabricación o funcionamiento que hace a la cosa impropia para su
destino normal-; aun cuando la mayoría de la doctrina la consideraba inútil
y superflua, porque se la subsumía dentro del omnicomprensivo concepto de
- ~
440 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
"riesgo", el codificador optó por respetar la tradición jurídica manteniendo
ambos términos: riesgo o vicio.
La primera gran novedad que trae el Código Civil y Comercial es la re-
cepción expresa de la responsabilidad objetiva por actividades que sean riesgosas
o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realización (art. 1757, párr. 1°), haciéndose eco de la propuesta de parte de
la doctrina y de la interpretación extensiva del art. 1113 del Código deroga-
do que debió realizar la jurisprudencia. En esta corriente, se sostenía que la
ley 17.711 había operado un cambio profundo en el espíritu del Código Civil,
pero que produjo una "modernización parcial" (PIZARRa, Ramón D. y VALLE-
SPINOS, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 4, p. 596,
Hammurabi, 2008) precisamente porque se omitieron aspectos vinculados a
las actividades riesgosas, que sí fueron contemplados en los sucesivos proyectos
de reforma.
En el Derecho comparado la referencia obligada es el Código italiano del
año 1942, que plasmó una cláusula general sobre actividades riesgosas por su
naturaleza o por los medios empleados, estableciendo la responsabilidad con
la salvedad de la prueba de la adopción de medidas idóneas para evitar el daño
(en la práctica, el art. 2050 del referido Código fijaba una inversión de la carga
de la prueba de la culpa). Asimismo, entre los modernos Códigos latinoa-
mericanos (Perú y Paraguay) se contemplan esas dos hipótesis de actividades
riesgosas (por su naturaleza o los medios), sin llegar al llamado "riesgo circuns-
tancial" en el que se inscribe nuestro país con una consecuente responsabilidad
amplia, abarcativa de los más diversos supuestos.
Por ello, nuestro sistema acepta las actividades riesgosas o peligrosas "por
su naturaleza", es decir conforme sus características propias (por ejemplo, la
explotación de la energía nuclear) y las que reciben esos calificativos "por los
medios empleados" (como sucede con una fábrica que usa máquinas cuyo fun-
cionamiento provoca la contaminación del aire y, consiguientemente, daña a la
población), debiendo operar en ambas hipótesis una significativa probabilidad
1t
de daño para terceros. Esta ponderación en abstracto, similar a la que debe
realizarse en la intervención de cosas, también se aplica al "riesgo circunstan-
cial" de las actividades, es decir, aquel que se produce por las "circunstancias de
su realización'' (ZAVALA DE GoNZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4,
p. 610, Hammurabi, 2008), entendidas como aquellas particularidades extrín-
secas derivadas de las personas, del tiempo o del lugar. Tal sería el caso de la
empresa que alquila cuatriciclos en la playa y no delimita las zonas de peligro.
Como lo advierte la doctrina citada, no puede partirse de la simplista concep-
ción de que toda actividad que causa un daño sea riesgosa; no adquiere este
carácter si no lo tenía inicialmente, por lo que el análisis del riesgo es un prius,
que no puede hacerse a posteriori ni transformarse por la exclusiva eventualidad
de la producción de un perjuicio.
....
RE SPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 441
El Código Civil y Comercial es contundente para fijar el factor objetivo
ante el riesgo creado de las cosas o de esas actividades y también para limitar
las eximentes. Al optar por esa imputación, el responsable sólo se libera con
la prueba de la causa ajena (art. 1722), es decir, deberá demostrar el hecho
del damnificado (art. 1729), el de un tercero que reúna los caracteres propios
del caso fortuito (art. 1731) o el caso fortuito o fuerza mayor ajeno al riesgo
o vicio de la cosa (arts. 1730, 1733'y eones.). Para no dejar ninguna duda, los
redactores del Código indicaron cuáles no son eximentes, citando - entre las
excluidas- a la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realiza-
ción de la actividad y al cumplimiento de las técnicas de prevención (art.1757,
in fine). Por la primera de ellas, se minimiza definitivamente la importancia de
la antijuridicidad en su versión clásica, como presupuesto de la responsabilidad
civil, en concordancia con lo establecido en los arts. 1717 y ss. Por la segunda,
se trazan las fronteras de las dos tutelas que reconoce el Código (art. 1708),
fijando límites precisos entre ellas, por lo que la adopción de medidas preven-
tivas no libera de responsabilidad cuando el daño se produce de todos modos.
683. Eximentes
Como contrapartida, se ratifica la vigencia de la cuestionada eximente del
"u,so de la cosa contra la voluntad expresa o presunta" del dueño o guardián
(art.1758, párr.1°, in.fine), opción que mantienen vivas a las discusiones respec-
to de la necesidad de la prueba del desapoderamiento o de la simple transmi-
sión voluntaria. Por nuestra parte, siempre pensamos que la eximente permitía
la subsunción de casos frecuentes: si el ladrón del coche embiste con él a un
transeúnte, lesionándolo, el más elemental sentido de justicia impone eximir
de responsabilidad al propietario, que también ha sido víctima de la conducta
del delincuente. La solución es adecuada a la noción de riesgo creado, porque
si se lleva un automóvil a un taller o a un garaje, se lo coloca en situación de no
poder ocasionar un daño a terceros, por cuanto si se lo usa, el que crea el riesgo
es el garajista o tallerista, que contrariando las instrucciones expresas o tácitas
del dueño, lo puso en circulación. Una solución diferente debe darse cuando el
guardián recibe la autorización del dueño; a modo de ejemplo, si el choque se
produjo mientras el automóvil entregado al tallerista era sometido a pruebas
1"
necesarias o era conducido a la casa del cliente, como le estaba ordenado.
684. Sujetos responsables
El art. 1758 regula la específica legitimación pasiva que se impone para los
daños causados por la intervención de cosas o el desarrollo de actividades ríes-
gasas. En estos sujetos responsables no se observa una novedad respecto del
antecedente normativo (art. 1113, Cód. Civil de VÉLEZ), por cuanto se ratifica
que "dueño y guardián son responsables concurrentes del daño causado por las
cosas". Al no existir controversias conceptuales sobre la figura del dueño, no se
...6.._
442 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
desarrolla una definición del mismo dentro del texto del art. 1758, por cuanto
está claro que es el titular de un derecho real de dominio.
Como contrapartida, los alcances del término "guardián'' generaron his-
tóricos debates y posiciones encontradas. Para una primera posición, enrola-
da en una noción "jurídica'', refiere a la persona que tiene un poder legítimo
e independiente de dirección y contralor de la cosa (CoLOMBO, JossERAND,
MAZEAUD). Otros, en cambio, privilegian la idea de guarda como "tenencia
material" (CAPITANT). Finalmente, para otra corriente autoral, lo decisivo para
configurar al guardián es el "aprovechamiento económico" de la cosa (SPOTA,
SALAS, DEMOGUE), la posibilidad de servirse de ella. Asimismo, existen postu-
ras que se califican de "eclécticas". Por nuestra parte pensamos que esta última
pauta de "aprovechamiento" es decisiva para la determinación de este sujeto,
pero también creemos que no es posible prescindir de la noción de "poder ju-
rídico de dirección y contralor", porque brinda además un elemento de juicio
importante al juzgador.
En definitiva, está claro que caracterizar al guardián no es una tarea senci-
lla, una disquisición meramente teórica o de gabinete, sino que hay que anali-
zar el sistema jurídico, ya que no es posible un concepto abstracto que prescin-
da del Derecho positivo. Por ello, nos parece acertada la postura que se plasma
en el Código Civil y Comercial, por cuanto considera guardián a quien ejerce
por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un
provecho de ella (art. 1758, párr. 1°, 2a parte). En definitiva, el Código adhiere
a la tesis ecléctica que incluye nociones jurídicas y económicas, en las que nos
enrolamos ya durante la vigencia del sistema anterior.
Definiciones como las citadas esclarecen controversias y clausuran deba-
tes dogmáticos, con el consecuente beneficio que aporta al operador jurídi-
co. Porque así como puede ocurrir que el propietario sea al mismo tiempo el
guardián, también es posible que esas calidades aparezcan disociadas, por lo
que resultaba importante conceptualizar al segundo de los sujetos pasivamente
legitimados. La responsabilidad de los mencionados es concurrente y la vícti-
ma puede dirigir la acción contra cualquiera de estos legitimados por el total
de los daños, con la alternativa de posteriores acciones recursorias entre ellos,
según la causa del daño.
Por último, el art. 1758 no se limita a la individualización de los sujetos
responsables por la intervención de cosas, sino que consagra una específica
legitimación pasiva para los casos de actividad riesgosa o peligrosa, indicando
que responde quien la realiza, se sirve u obtiene un provecho de ella, por sí o por
terceros, pero esta imputación será subsidiaria de lo dispuesto poruna eventual
legislación especial. La idea del aprovechamiento económico continúa en una
posición de privilegio para atribuir responsabilidad también en el desarrollo de
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 443
las actividades, incluso respecto de las ejecutadas por terceros, sumándose la
lógica imputación a quien las desarrolla o las realiza materialmente.
685.Algunos casos específicos. Accidentes en ascensores
El criterio jurisprudencia! imperante durante la vigencia del Código Civil
de VÉLEZ fue la aplicación del art. 1113, posición que compartimos porque se
trata de un caso típico de daños ocasionados por una cosa. En ese contexto,
se resolvió la responsabilidad del dueño o guardián por los accidentes origina-
dos en el mal funcionamiento del ascensor, por la caída de la cabina al vacío,
por la falta de protección suficiente del ascensor (en los supuestos en que no
tuviera puertas o paredes) o defectos en los mecanismos de seguridad, entre
otras hipótesis. Corolario de lo expuesto, es que consideramos que los legiti-
mados pasivos citados no se liberan de responsabilidad por colocar, como es
costumbre, un cartel en el que se indica que, habiendo escaleras a disposición
del público, no se hacen responsables por los accidentes que pudiera ocasionar
el uso del ascensor.
El Código Civil y Comercial ratifica las posturas reseñadas. En primer
término, porque los arts. 1757 y ss. resultarán de aplicación a los daños vincu-
lados a la utilización de ascensores, no sólo por el riesgo o vicio de estas cosas,
sino porque pueden encuadrarse en un supuesto de actividades riesgosas o
peligrosas por los medios empleados o por las circunstancias de realización. En
este ámbito, podrán dirigirse las demandas contra el dueño del ascensor, pero
también contra quienes' los dirijan, los controlen u obtengan un provecho de
ellos, dentro del concepto amplio de guardián que consagra el art. 1758.
Respecto de aquellos letreros colocados con una aspiración exonerativa por
los eventuales legitimados pasivos, algunos artículos de este cuerpo normati-
vo ratifican su inaplicabilidad. En primer término, corresponde analizar si la
información que brindan sobre la peligrosidad del ascensor resulta suficiente
y adecuada, fundamentalmente si se produce en el marco de una relación de
consumo (arts. 1092, 1100 y conc.). Aun así, la decisión de la víctima de uti-
lizar el ascensor no puede considerarse una hipótesis de asunción de riesgos
...
que justifique el daño ni exima de responsabilidad al dueño o guardián del
ascensor, con excepción de la hipótesis en que exista un hecho del damnificado
que interrumpa total o parcialmente el nexo causal (art.1719). En esta última
posibilidad de concurrencia, podría ubicarse la conducta de la víctima que no
verifica si el ascensor se encuentra o no en el piso, fuerza la puerta y ante la
falla de los mecanismos de seguridad, se produce su caída. Consideramos que
tampoco existe una hipótesis de consentimiento del damnificado, y una cláu-
sula que indique anticipadamente que los legitimados pasivos se eximen de
responsabilidad por los daños que se produzcan por la utilización del ascensor,
puede calificarse de abusiva (art. 1720).
 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
444
686. Supuestos de copropiedad o guarda compartida
El dueño y guardián son responsables concurrentes en el Código Civil y
Comercial del daño causado por las cosas (art. 1758, párr. 1°), la cuestión se
torna compleja cuando exista pluralidad en alguna de esas calidades. Por ello,
un tema clásico de debate es la posibilidad de que la cosa que ha ocasionado el
daño pertenezca a varios condóminos o que se halle sujeta a la guarda simul-
tánea de varias personas, como ocurriría si hubiera pluralidad de locatarios,
comodatarios o usufructuarios, entre otros. La pregunta es si la responsabilidad
será solidaria, concurrente o en proporción al interés de cada uno en la cosa.
En el sistema del Código Civil de VÉLE~ la respuesta era clara por apli-
cación del art. 1121, que disponía que la responsabilidad de aquéllos no era
solidaria sino en proporción de la parte que cada uno tuviera, solución aplica-
ble también para el caso de la copropiedad de un edificio en ruinas (art. 1135,
Código Civil de VÉLEZ). Se presumía, salvo prueba en contrario, que todos los
condóminos tenían un interés igual en la cosa. La opción que adoptaba este
Código era aplicable al supuesto de daños causados por cosas inanimadas, no
existía razón para aplicar una solución diferente. La conclusión expuesta no era
incompatible con el principio de solidaridad entre los coautores de un delito,
porque de lo que se trata es de fijar la responsabilidad cuando la propiedad o
guarda es compartida.
En este tema el Código Civil y Comercial introdujo una importante modi-
ficación dentro de la sección referida a la responsabilidad colectiva y anónima,
integrada por tres supuestos regulados en normas sucesivas. El primero de ellos
refiere a la responsabilidad por los daños causados por una cosa suspendida que
cae o resulta arrojada desde un edificio. A diferencia de su precedente, se esta-
blece que los dueños u ocupantes de dicha parte responden solidariamente (ya
no es en proporción a la parte, como lo disponía el art. 1121 del Código Civil
de VÉLEZ). La norma cierra su redacción con una específica causal de libera-
ción, ya que sólo habilita la eximición de responsabilidad, más allá de las espe-
cíficas causales del régimen de atribución objetiva (arts. 1722, 1757 y eones.),
con la prueba de la no participación en la producción del daño resultante de la
cosa que cae o es arrojada desde un edificio (art.1760). En la sección también
se consagra la responsabilidad objetiva para la autoría anónima, derivada de
la causación de un daño que proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado; sus integrantes sólo se liberan con la prueba de no haber
contribuido a su producción (art. 1761). Por último, también existe responsa-
bilidad solidaria entre los integrantes de un grupo que realizan una actividad
peligrosa, quienes sólo se liberan demostrando que no integraban el grupo
(art. 1762), previsión que deberá analizarse comparativamente con la respon-
sabilidad emergente de las actividades riesgosas o peligrosas (arts. 1757 y ss.) .
Estos temas se desarrollan en otro lugar, al que remitimos (nro. 691 y sigs.).
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 445
2.- Daños causados por animales
687. El sistema del Código Civil de VÉLEZ
Durante siglos la responsabilidad por el hecho de las cosas tuvo como
paradigma los daños causados .por animales. Con el transcurso del tiempo, su
importancia fue decreciendo y el epicentro se trasladó a los daños causados
por otras cosas (que se califican de inanimadas), que adqui[ieron protagonismo
por el progreso industrial y técnico. Por ello, se justifica que el Código Civil de
VÉLEZ haya contenido una extensa y compleja regulación para la materia del
epígrafe, lo que generaba interminables debates y una profunda preocupación
de los juristas, porque - además- es un capítulo de la responsabilidad civil
que cuenta con antecedentes históricos remotos, variedad de posiciones en el
Derecho Comparado y hasta con una terminología específica (la clasificación
de animales y de los daños que éstos provocan según la especie, la alternativa
del abandono noxal, variedad de legitimados y eximentes, entre otras particu-
laridades) .
El sistema del Código Civil de VÉLEZ contemplaba las dos categorías de
animales domésticos y feroces (art. 1124), pero a estos últimos los subclasifi-
caba (art. 1129), según que reporten o no utilidad para la guarda o servicio del
predio, asignando - para esta última hipótesis- una vanguardista responsa-
bilidad objetiva que no resultaba habitual en los códigos decimonónicos. En
este supuesto, se consideraba que existía responsabilidad aunque "el animal se
hubiese soltado sin culpa", es decir, exigía la prueba de la causa ajena, limitando
el eximente de la prueba de la diligencia para los casos de animales domésticos
y los feroces que reportaran utilidad. Es decir, sólo en estos dos casos, el dueño
o guardián podía eximirse demostrando que el animal se soltó o extravió sin
culpa, consagrando así una pres~nción de la existencia de este factor de atribu-
ción subjetivo. Como puede observarse, los fundamentos de la responsabilidad
variaban.
El corpus normativo redactado por Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD, también
se inscribió en la postura que no distinguía entre los daños por los que se res-
pondía, incluyendo a los habituales pero también a los extraños de la especie
(art. 1126, párr. 2°), es decir, secundum y contra natura. En esta opción, seguía
el sistema español. También regulaba el "daño causado por un animal a otro"
(art. 1130), con un sorpresivo criterio que aludía al animal ofen sor y al que pro-
vocó el incidente, que era el parámetro dirimente de la responsabilidad y que
generaba problemas en aquellas hipótesis en las que no se podía determinar
esa calidad. No concluían en esta controversia las dificultades, porque también
existía una variedad de legitimados pasivos (entre ellos, "el tercero que excitó
al animal", art. 1125) y causales de eximición genéricas (fuerza mayor, culpa
de la víctima, hecho de un tercero) pero también específicas (cuando el animal
1 446 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
doméstico se suelta o extravía sin culpa). Por último, el codificador se apartó
1
del modelo del derecho romano y de la antigua legislación española, descartan-
do que el propietario del animal pueda sustraerse de la obligación de reparar
el daño con el "abandono noxal" (art. 1131). Esta úÍtima era una disposición
superflua, pues con el abandono del animal, aunque sea en favor de la víctima,
no se repara el daño sufrido, que puede ser muy superior al valor del animal,
pero el codificador consideró prudente establecerlo expresamente por el apar-
tamiento del criterio plasmado en las fuentes del derecho comparado citado.
688. La responsabilidad por daños causados por animales en el Código
Civil y Comercial
El1759 del Có-digo Civil y Comercial simplifica la cuestión por remisión
al art.1757, que es el que regula -como lo indicamos- el daño causado por
el hecho de las cosas y actividades riesgosas. Agregamos que también resulta-
rá aplicable la regla inmediata posterior respecto de los sujetos responsables
(art. 1758), porque ambas resultan inescindibles. En mérito a esta última, se
ratifica nuestra posición de que la responsabilidad del dueño y guardián es
conjunta, como resultaba del art. 1124 del Código de VÉLEZ SARSFIELD, que
en este punto se apartaba del criterio de los juristas franceses plasmado en el
Código NAPOLEÓN, del que se desprendía que la responsabilidad de esos suje-
tos era disyuntiva o alternativa.
La norma del art. 1759 es contundente, porque aplica la imputación ob-
jetiva "cualquiera sea la especie" de animal, contando con el antecedente del
art. 1670 del Proyecto del año 1998 e inscribiéndose en la tendencia más mo-
derna que basa la responsabilidad en el "riesgo". Puede resultar interesante re-
flexionar si todas las especies de animales puedan calificarse de cosas riesgosas,
al extremo que tornen anticipadamente previsible la causación de daños, pero
lo concreto es que el Código así lo declara e impone una responsabilidad ob-
jetiva que le impide al obligado eximirse de responsabilidad con la sola prueba
de la conducta diligencia o no culpa.
No obstante, subsisten algunas cuestiones que corresponde analizar, por
cuanto el Código Civil y Comercial, con la remisión que realiza, ya no las
contempla particularizándolas, como lo hacía su antecedente. En primer tér-
mino, señalamos que desaparece la específica previsión sobre acción de regreso
del guardián contra el dueño (art. 1124, in fine, Código Civil de VÉLEZ). Al
verificarse un supuesto de responsabilidad concurrente de ellos, consideramos
aplicable el art. 851, inc. h) del Código_vigente, que establece que las acciones
de contribución entre estos deudores se rigen por las relaciones causales que
originan la concurrencia. Por analogía con el art. 841 de este cuerpo normati-
vo, deberá estarse a lo pactado entre el dueño y el guardián del animal,
1
como
también a la causa de la responsabilidad y a las demás circunstancias en las que
se produjo el daño.
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA
Asimismo, deberán revisarse las hipótesis de exclusión de responsabilidad,
447
porque el Código Civil de VÉLEZ -como lo anticipamos- contenía específi-
cas eximentes que no están previstas en el Código Civil y Comercial, que sólo
habilita las genéricas de la responsabilidad objetiva, cualquiera sea la especie de
animal. Sin embargo, podemos reflexionar sobre la operatoria de aquellas ante
la vigencia del nuevo sistema: a) animal excitado por un tercero: para que libere
de responsabilidad al dueño o guardián del mismo, ese hecho debe reunir los
caracteres del caso fortuito (conf. art. 1731), es decir, constituir un aconteci-
miento que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha
podido ser evitado (conf. art.1730); b) animal soltado o extraviado sin culpa de
la persona encargada de guardarlo: ya no será suficiente para eximir la respon-
sabilidad de los legitimados pasivos citados, ante la contundente imputación
objetiva que establece el art. 1759 y en el marco de las acotadas eximentes que
fija el art. 1757; e) animales sueltos en la ruta: la evoluciónjurisprudencial re-
sulta interesante, porque -en un comienzo-los tribunales establecieron que
el único responsable era el dueño del animal, propiedad que resulta de la marca
grabada. Se sostenía que no podía endilgarse responsabilidad alguna al Estado,
pues éste no responde por este tipo de daños, en tanto no existe una responsa-
bilidad general de las consecuencias dañosas derivadas de hechos extraños a su
intervención directa. Por otra parte, también se negaba la posibilidad de una
responsabilidad conjunta con el concesionario -en las rutas operadas bajo el
sistema de peaje- por dos razones: la primera, que la obligación del concesio-
nario es la de facilitar la circulación, lo que se relaciona con el mantenimiento
del corredor vial, pero no con el hec4o de que el propietario abra las tranqueras
o conserve en mal estado los alambrados; la segunda, que los concesionarios no
pueden tener obligaciones mayores que el Estado concedente, y ya se ha dicho
que el Estado no es responsable de los daños mencionados.
Pero, a partir del año 2006, el más Alto Tribunal (autos "Pereyra de Bian-
chi" y "Ferreyra") cambia su criterio sustancialmente y responsabiliza a los
concesionarios viales por el daño causado por animales que invaden las rutas.
Afirma que entre los concesionarios y los usuarios hay una relación de consu-
mo, relación que es diferente de la que tiene el concesionario vial con el Estado.
Añade que el mantenimiento de la ruta -obligación nuclear del concesio-
nario- incluye el deber de seguridad que, a su vez, contempla el paso de los
animales, y concluye sosteniendo que el peaje importa un verdadero contrato y
no una contribución impositiva.
689. Las causales de eximición de responsabilidad
Ante la falta de eximentes específicas en el Código Civil y Comercial, se
puede especular sobre el funcionamiento de las causales genéricas de eximición
de responsabilidad. En primer término, el hecho del damnificado (art. 1729)
puede funcionar para excluir o limitar la responsabilidad del dueño o guardián
i'f
448 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
11
del animal, como ocurre en las hipótesis de imprudencias irrazonables de las
víctimas. Sin embargo, también es pertinente analizar la hipótesis de los actos
de arrojo, como el ejemplo en el que una persona quiere detener un caballo
desbocado y resulta herida, o se interpone para evitar que un perro muerda
a un tercero, con el mismo resultado. Siempre pensamos que en estos casos
el propietario del animal no queda exento de responsabilidad porque debía
protegerse la conducta social y moralmente valiosa. En este sentido, quien se
ha expuesto deliberadamente al peligro, ha querido evitar a terceros (quizá al
propio dueño) un daño mayor, y si le ha resultado un daño personal, es por la
naturaleza peligrosa del animal. El propietario debe responder, conclusión que
se encuentra reforzada en el Código Civil y Comercial, que impone el débito
indemnizatorio a quien creó la situación de peligro o al beneficiado por el acto
de abnegación, en este último caso, la reparación procede únicamente en la
medida del enriquecimiento por él obtenido (art. 1719, párr. 2°).
En el Código Civil y Comercial el hecho del tercero debe reunir los ca-
racteres del caso fortuito (art. 1731), por lo que aquella específica causal que
mencionamos aparecía en el art. 1125 del Código Civil de VÉLEZ, exonerando
al propietario y en simultáneo imponiendo la responsabilidad del tercero que
l
excitaba al animal causante del daño, en la actualidad debe integrarse con las
:r; notas de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito, por lo que
' '
1r el campo de aplicación de la eximente queda sustancialmente reducido. Natu-
ralmente, el dueño no queda exento de responsabilidad si quien excitó al ani-
1
mal fue un dependiente suyo, pues en ese caso juega la responsabilidad refleja.
Asimismo, el caso fortuito o la fuerza mayor (con&iderados sinónimos en el
Código Civil y Comercial), no sólo impone para el funcionamiento de la exi-
mente qu~ se trate de un "hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado" (art. 1731), sino que se incorpora un
listado de hipótesis que no eximen, no obstante verificarse aquellas notas tra-
dicionales (art. 1733), por lo que su operatoria también es limitada. Entre estas
causales, nos interesa destacar para esta materia, que el caso fortuito no exime
cuando "constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad"
(art.1733, inc. e]). En mérito a ello, dentro de un contexto de imputación obje-
tiva indiscriminada para todas las especies de animales, con causales de eximi-
ción limitadas, subsistirá la responsabilidad de los legitimados pasivos no sólo
por ruidos propios del tránsito que asusten a un animal, sino también cuando
éste se suelta o extravía sin culpa de la persona encargada de guardarlo. Para
este último caso, que el Código Civil de VÉLEZ contemplaba expresamente, el
Código Civil y Comercial descarta b posibilidad de exonerarse con la prueba
de los cuidados ordinarios o las precauciont¡s necesarias para evitar que el ani-
mal se escape y cause un daño. Para eximirse no será suficiente la acreditación
de la conducta diligente, sino que será indispensable demostrar la intervención
de un tercero o el caso fortuito, en ambos casos, con las notas de imprevisibili-
/
....tll1
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 449
dad e inevitabiliqad. A ello debe agregarse que no sea una contingencia propia
del riesgo del ánimal, por lo que pensamos que en aquellas especies o razas
consideradas peligrosas, la imputación de responsabilidad será prácticamente
inexcusable. La solución es similar a la que ordenaba el art. 1729 del Código
Civil de VÉLEz, que negaba la posibilidad de invocar la fuerza mayor para
excusar la responsabilidad del propietario del animal feroz, habilitando sólo
la defensa de la culpa de la víctima, por aplicación de los principios generales.
690. El daño causado por un animal a otro
Por último, resta analizar la responsabilidad por el daño causado por un
animal a otro. Como lo adelantamos, el Código de VÉLEZ regulaba expresa-
mente la situación, disponiendo que el daño será "indemnizado por el dueño
del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido
provocó al ofensor, el dueño de aquel no tendrá derecho a indemnización al-
guna'' (art. 1130). El criterio dirimente era controvertido e imponía la dificul-
tosa identificación del animal provocador. En la búsqueda casuística, pensamos
que si el animal herido invadía el predio donde habitaba el otro, podía consi-
derárselo provocador, aunque el ataque haya provenido del ofensor, tal como
ocurriría si un perro guardián hiere a otro que penetra en la casa que habita.
El Código Civil y Comercial no regula en modo particular esta situación que
puede verificarse con cierta frecuencia, por lo que consideramos que no existe
motivo para apartarse de las normas generales, ya que el Código no distingue
si el daño causado por un animal se produce por un suceso lesivo que afecta a la
persona, a otro animal, o a una cosa inanimada. El factor de atribución es siem-
pre objetivo, por lo que acreditado el daño que sufrió un animal provocado por
otro, el dueño o guardián de este último, sólo podrá eximir su responsabilidad
con la prueba de la causa ajena, con los alcances desarrollados en este apartado.
§ 3.- RESPONSABILIDAD COLECTIVA Y ANÓNIMA
1.- Cosa suspendida o arrojada
"!o
691. La disposición legal
Si de una parte de un edificio cae una cosa; o si ésta es arrojada, los dueños y ocu-
pantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera
quien demuestre que no participó en su producción (art. 1760). El texto legal debe
ser leído cuidadosamente.
Lo primero que debe señalarse es que la norma procura reparar el daño que
ha sido ocasionado por un autor no identificado, pero que integra un grupo de
personas que se individualiza por su ubicación geográfica (dueños y ocupantes
450 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
de una parte de un edificio). Por tanto, si está identificado el autor o la unidad
desde la que provino el hecho que causó el daño, sólo el autor o, en su caso, el
dueño u ocupante de la unidad, responderá. Lo segundo, que esta responsabi-
lidad cubre los daños ocasionados tanto por cosas caídas (sin la intervención
· del hecho del hombre), como podría ocurrir con una maceta que se cae de un
balcón, como arrojadas (por una persona).
692. Quiénes responden. El factor de atribución
Hemos visto que el art. 1760 dispone la responsabilidad solidaria de los
dueños y ocupantes del edificio. Sin embargo, es necesario hacer varias preci-
siones.
En primer lugar, se consagra una presunción de responsabilidad de dueños
y ocupantes, con lo que se incluyen a locatarios, sublocatarios, comodatarios,
usufructuarios, meros poseedores, depositarios o tenederos precarios.
En segundo lugar, decimos que se consagra una presunción de respon-
sabilidad, pues la propia norma libera a quien pruebe que no participó en la
producción del daño. Así, por ejemplo, el propietario que ha dado en locación
el inmueble, podrá probar con la presentación del contrato respectivo, la im-
posibilidad de haber sido él el causante del daño. Con todo, debe señalarse que
también se ha sostenido que como la primera parte de la norma establece la
responsabilidad solidaria entre dueños y ocupantes, la prueba de no participa:-
ción en la producción del daño consiste en demostrar que la cosa que causó
el daño estaba instalada o fue arrojada de un lugar distinto que del edificio
(FIORENZA, Alejandro Alberto, Lafunción resarcitoria de la responsabilidad civil,
p. 246, Ed. El Derecho, 2018).
En tercer lugar, la responsabilidad no se extiende a todos los propietarios y
ocupantes del edificio. La norma se refiere a los dueños y ocupantes de la parte
desde donde cae una cosa o desde donde fue arrojada. Parece claro que si el
daño, por ejemplo, se produce por la caída de una maceta a la calle, los ocupan-
tes o dueños de los departamentos interiores no pueden ser responsabilizados;
o si se trata de la caída de una marquesina, sólo deberá responder el propietario
que la colocó.
En cuarto lugar, todos los dueños y ocupantes que no puedan probar su
ausencia de responsabilidad, responderán solidariamente, por lo que quien hu-
biese pagado sólo podrá repetir contra cada uno de los codeudores la parte que
le corresponde del total (arts. 840,841, in fine, y 842), a menos que haya podido
ser individualizado el autor, en cuyo caso podrá repetir el cien por ciento de lo
pagado contra este último.
RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA 451
Por último, el factor de atribución de esta responsabilidad es objetivo. Es
que resulta irrelevante la culpa del autor del daño; sólo se libera quien acredite
que no participó en la producción del daño.
2.- Daño causado por una persona no identificada, integrante de un grupo
693. Aclaración preliminar
Los arts. 1761 y 1762 regulan el supuesto de causación de un daño que
proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado. En otras
palabras, se sabe que el daño ha sido causado por urio de los miembros del
grupo, pero no se sabe cuál de los miembros fue el que lo causó. Es importante
destacar, ante todo, qué se entiende por grupo. No se trata de cualquier tipo de
unión o agrupación, sino de aquella que exhiba una pertenencia conformada
por un lazo de cohesión más o menos definido. Por ello, ese grupo reconoce la
existencia de causas o motivos en su origen que cohesionan a sus miembros, ta-
les como la realización de una tarea común, o la pertenencia a una agrupación
política o religiosa. Sin embargo, lo expuesto no implica que la cohesión entre
los miembros del grupo deba trascender en el tiempo, pues puede tratarse de
una unión accidental, circunstancial u ocasional.
Pero, además, la mera integración de un grupo determinado no acarrea
inexorablemente la responsabilidad de todos sus miembros por el daño que se
hubiese causado. Las normas mencionadas exigen, para ser aplicables, que la
persona autora del daño no esté identificada, pues si lo estuviera, el reclamo
solo podría ser dirigido contra ella. Con otras palabras, el causante del daño no
está identificado, pero sí se tiene acreditado que el daño fue causado por alguno
de los integrantes de ese grupo determinado. Qyien debe probar que el daño
fue causado por un integrante del grupo es el damnificado.
Los mencionados arts. 1761 y 1762 regulan dos situaciones diferentes, se-
gún que la actividad que desarrolla el grupo sea o no peligrosa, como veremos
seguidamente.
694. Actividad no peligrosa
Un grupo determinado puede realizar actividades no peligrosas o riesgo-
sas. Así ocurre por ejemplo, con las personas que participan en una procesión
religiosa o en un mitin político, o con los integrantes de un equipo de servicios
médicos. La actividad desplegada por tales grupos no es, en sí misma, peligrosa
o riesgosa; sin embargo, pueden causar daños, manteniéndose en el anonimato
al autor.
En este caso, la regla es que si el daño proviene de un miembro no iden-
tificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes
 452 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
(art. 1761). La solución se justifica plenamente en la necesaria protección de
la víctima: resulta inadmisible que no vea satisfecha su reparación por la mera
· circunstancia de la falta de identificación precisa del causante del daño. De allí,
la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del grupo.
La única manera que tiene un integrante del grupo para liberarse de esta
responsabilidad, es que demuestre que no ha contribuido a su producción ( art. 1761,
in fine). Es necesario advertir que la norma no exime por el hecho de acreditar
que no fue el autor del daño, sino que plantea una exigencia mayor: es nece-
sario probar que no ha contribuido, que no ha colaborado con la producción
del daño. Sería el caso del anestesista -integrante de un equipo médico que
practica una intervención quirúrgica- que prueba que la causa de la muerte
del paciente resulta ajena a su propia actividad.
695.Actividad peligrosa
Un grupo determinado puede realizar actividades peligrosas o riesgosas.
Como se ha dicho, hay riesgos (i) externos, hacia terceros, como los daños que
puede causar una patota, (ii) internos, hacia los propios rriiembros del grupo,
como los daños que pueden sufrir a raíz de una avalancha en un espectáculo
público, (iii) concurrentes, como los daños que puede sufrir un transeúnte por
un tiroteo entre ladrones y fuerzas policiales, y (iv) recíprocos, como los daños
que pueden sufrir los integrantes de dos grupos enfrentados entre sí (SAux,
Edgardo l., Un caso de responsabilidad colectiva. Miembro no identificado un gru-
po agresor, RCyS 2010-Il-67).
Cuando un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus inte- ·
grantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros
(art. 1762). La solución se justifica por las mismas razones: es inadmisible que
la víctima no vea satisfecha su reparación por la mera circunstancia de la falta
de identificación precisa del causante del daño. De allí, la responsabilidad soli-
daria de todos los integrantes del grupo. Es el caso, por ejemplo, de las "barras
bravas" de fútbol.
En este caso, no importa si el autor del daño está identificado o no. En
ambos supuestos, los integrantes del grupo responden por los daños causados.
Y ello es así, pues lo que se está valorando es la actividad peligrosa o riesgosa
que se realiza.
La única manera que existe para liberarse de esta responsabilidad, es de-
mostrar que no se integraba el grupo (art. 1762, in fine). La exigencia para
liberarse es aún mayor que en el caso anterior: no basta con acreditar que no
fue el autor del daño, ni que ha contribuido con su producción. Es necesario
probar que no integraba el grupo.
\ CAPÍTULO IX
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
§ 1.- RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS
EN LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO
696. Una problemática actual
Las estadísticas relacionadas con los accidentes de tránsito nos muestran la
presencia de una nueva "endemia", que constituye la tercera causa de muerte en
personas jóvenes, tras el cáncer y las enfermedades cardiovasculares. Los resul-
tados de los relevamientos son alarmantes, porque por cada persona fallecida a
consecuencia de un accidente vial, tres quedan con alguna secuela incapacitan-
te. Las cifras revelan que las vías de circulación constituyen el espacio en el que
menos se respeta la vida y la salud de las personas. Indudablemente este pro-
blema no existía al momento de la sanción del Código Civil de VÉLEZ y esta
ausencia justifica que no se encontrara específicamente regulado en los códigos
decimonónicos. Indudablemente nuestro Codificador no era un profeta ni un
futurólogo (TRIGO REPRESAs); la responsabilidad que contempló tuvo directa
relación con la realidad de su tiempo y los daños asociados a la circulación
vehicular no tenían la habitualidad ni la gravedad actual, fundamentalmente
porque uno de los primeros automóviles a combustión interna de gasolina fue
el patentado en Alemania por Karl BENZ, cuando corría el año 1885, es decir,
tiempo después a la sanción del Código Civil de VÉLEZ. Pasaron los años y ...
el automóvil en circulación se convirtió en la referencia paradigmática de los
daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, en los términos del art. 1113,
del referido Código, reformado por la ley 17.711.
Por ello, esa pregunta que formulábamos con frecuencia respecto si el au-
tomotor era una cosa riesgos a, aparecía como un cuestionamiento motivado en
la ausencia de referencia en el Código Civil de VÉLEz, pero indudablemente
imponía una serie de aclaraciones preliminares, en especial, por esa fragmen-
tación que contenía el segundo párrafo del art. 1113 con la sutil distinción
 454 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
entre daños causados "con'' las cosas y otros que derivan del "riesgo o vicio" de
ellas. Algunos autores de prestigio exigían, para esa respuesta, el análisis de la
cosa y "sus circunstancias" (MosSET huRRASPE, Jorge, Accidentes de tránsito,
Rubinzal-Culzoni, 2009). La Corte Nacional era contundente: "el automóvil
en marcha es una cosa peligrosa en razón de los riesgos que crea su andar"
(CSJN, "O'Mill c. Provincia de Neuquén'', 19/11/1991, LL 1992-D-228 y ED
147-359; del mismo Tribunal, ':Arat c. Ippoloto", 25/6/1981, Fallos 303:877).
Por ello, la Corte Federal aplicó sistemáticamente el art. 1113 (2° párrafo, 2a
parte), con la imputación objetiva basada en el riesgo creado para los daños
causados en accidentes de tránsito (CSJN, "SMC c. Provincia de Buenos Ai-
res", 15/12/1998).
697. Una norma imprescindible, que llena un vacío legal y consolida la doc-
trina y jurisprudencia construidas al amparo del Código sustituido
El Código Civil y Comercial establece que los artículos referidos a la respon-
sabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la
circulación de vehículos (art. 1769). Por esta remisión, el encuadre normativo se
forma con los arts. 1757 (responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la
cosa o por actividades peligrosas), 1758 (sujetos responsables: el dueño y guar-
dián) y las eximentes de los arts. 1729 a 1731.
Aquella norma general debe integrarse con las específicas que regulan la
materia, como las que instituyen el régimen de propiedad automotor y per-
miten dirimir la legitimación pasiva concurrente que opera en el caso. En
este sentido, debemos recordar que la inscripción registra! es constitutiva y
determina que el dueño o propietario son aquellos titulares inscriptos en el
Registro Nacional de la Propiedad Automotor (dec.-ley 6582/1958, mod. por
ley 22.977). Respecto del guardián, como lo anticipábamos en el capítulo an-
terior, el art. 1758 contiene una definición que permite incluir en esa noción
polifacética al conductor, por tratarse de quien ejerce el uso, la dirección y el
control de la cosa, por lo que su responsabilidad será sustancialmente objetiva.
Asimismo, aparecerán, a la par de las eximentes genéricas de esa particular
imputación, especificidades como la "denuncia de venta" (art. 27, ley 22.977)
que llenarán esas causales y determinarán la habilitación de la exoneración de
responsabilidad emergente del hecho de un tercero por quien el transmitente
no debe responder y que el automotor fue usado en contra de su voluntad, con
los alcances reseñados antes (véanse nros. 683 y 684), a los que remitimos para
un análisis más profundo de los sujetos responsables y las eximentes en los
accidentes de tránsito.
Asimismo, en el ámbito de esta particularizada responsabilidad por acci-
dentes en la circulación, a las normas del Código Civil y Comercial deberán
sumarse las disposiciones de leyes especiales, como la normativa de tránsito y
el régimen del seguro. A modo de ejemplo y aunque aceptamos que el requisito
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 455
de la antijuridicidad aparece debilitado en el Código Civil y Comercial, las
faltas o sontravenciones nutren este presupuesto, como también la transgre-
sión de los principios propios de la normativa vial (principio de conducción
dirigida; capacidad o aptitud psicofísica, entre otros).
No está de más señalar que con la expresión "vehículos", el art.1769 abarca
automóviles, camiones, motos, maquinarias agrícolas, bicicletas, monopatines
(eléctricos o no), etcétera.
698. Presunciones legales y jurisprudenciales
Existen presunciones legales de responsabilidad contenidas en la Ley Na-
cional de Tránsito (24.449), que no sólo realiza un aporte en orden a la defi-
nición del acc_idente (art. 64), sino que contiene una interesante presunción de
responsabilidad en el siniestro que pesa sobre quien carecía de prioridad de
paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo. Veamos
algunas:
a) Salida de un vehículo a la vía pública.- El vehículo que sale a la vía
pública de un inmueble o de un lugar de estacionamiento debe hacerlo a paso
hombre. Y debe ceder el paso a los que transitan normalmente por la calle, por
lo que _en caso de colisión, debe presumirse su culpa.
b) Conducción en carreteras.- Todo conductor que transite por una carre-
tera debe ceñirse a la derecha cuando otro conductor le pida paso mediante
señales acústicas o luminosas y, en general, cuando el polvo, la niebla, la nieve o
la lluvia impidan una visibilidad normal. Está prohibido cambiar de dirección,
disminuir bruscamente la velocidad o detener el vehículo antes de asegurarse
de que es posible hacerlo sin peligro para terceros y sin haber prevenido de tal
intención mediante señales adecuadas. La inobservancia de estas precaucio-
nes crea la presunción de responsabilidad en caso de accidente (arts. 39 y ss.,
ley 24.449).
Los vehículos que transitan en una misma dirección deben guardar entre
ellos una distancia prudencial, tanto mayor cuanto mayor sea la velocidad.
"
e) Forma de adelantarse a otro vehículo.- Al adelantarse un vehículo a
otro .que marcha en la misma dirección, lo hará por la izquierda de éste, con
las debidas precauciones y toque de bocina o señal luminosa (art. 42, inc. e],
ley 24.449).
d) Cruce de calles.- El conductor que llega a una bocacalle o encrucijada,
debe en todos los casos reducir sensiblemente la velocidad y tiene la obliga-
ción de ceder espontáneamente el paso a todo vehículo que se le presente por
la derecha; la violación de esta norma hace responsable al conductor (art. 41,
ley 24.449).
 456 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
La prioridad del que circula por la derecha sólo juega cuando ambos ve-
hículos se han presentado en el cruce ~n forma simultánea o casi simultánea.
Tampoco juega en el caso de que el otro vehículo sea una ambulancia, un ve-
hículo de la policía o de bomberos, que siempre tienen prioridad (art. 41, inc.
e], ley 24.449).
e) Detención de vehículos en la vía pública.- Está prohibido detener un ve-
hículo por propia voluntad en medio de la calzada, aun cuando sea para tomar
o dejar pasajeros o cargas.
f) Otras presunciones.- Al igual que en el caso del peatón víctima de un
accidente, se presume la culpa del conductor que marcha a contramano; o que
dio marcha atrás; o si carece de ,registro habilitante; o que embiste otro auto-
móvil que está estacionado; entre otros casos.
Las presunciones legales de culpa no tienen carácter absoluto, sino iuris
tantum, de modo que pueden ser destruidas por prueba en contrario que de-
muestre la culpa concurrente o exclusiva del damnificado.
Existen también presunciones hominis de culpabilidad, como la construida
por la jurisprudencia sobre aquel automovilista que conduce el vehículo em-
bistiente.
699. Tesis de los riesgos recíprocos
Otro aspecto que nos interesa destacar es la consolidación de la vigencia
de la tesis de los riesgos recíprocos por accidentes de tránsito en los que par-
ticipan dos vehículos. La discusión doctrinaria sobre si debía mantenerse la
teoría del riesgo en estas hipótesis o si cuando colisionaban dos automóviles
esos riesgos se compensaban o neutralizaban, por lo que resultaba procedente
resolver la cuestión a la luz de la culpa de los conductores, entendemos que se
encuentra superada. Como lo sostuvo la Corte Nacional, la existencia de esos
accidentes obedece a los riesgos de los vehículos, lo que conduce lógicamente
a un doble análisis del riesgo y no a una ausencia de responsabilidades (CSJN,
22/12/1987, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c. Provincia de Bue-
nos Aires", LL 1998-D-296). En sentido similar, la doctrina sostiene que el
criterio de la neutralización priva a la teoría del riesgo de su auténtico valor,
por cuanto si la culpa se ha individualizado, la cuestión debe resolverse sobre
sus pautas; ningún auxilio ofrece las presunciones para resolver el litigio. Sin
embargo, la verdadera trascendencia de la concepción objetiva de la respon-
sabilidad aparece cuando el factor subjetivo no puede ser probado. Por ello,
la teoría del riesgo recíproco determinará, en ~esta hipótesis, la procedencia de
las demandas contra cada dueño o guardián por el daño causado al otro, por
cuanto la culpa, que funciona como eximente, no pudo demostrarse.
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 457
Algunas dudas subsisten y emanan de la propia redacción del artículo que
comentamos, en virtud de que la atribución es objetiva para los daños causados
"por la circulación de vehículos" (art. 1769, in fine) . Nos preguntamos si esta
referencia i¡;J.cluye a los automóviles estacionados y si el riesgo puede verificarse
en estas cosas inertes. Una respuesta negativa subsumiría la cuestión del daño
en el que interviene un vehículo antirreglamentaria y peligrosamente estacio-
nado, en el régimen de atribución basado en la culpa (art. 1721, in .fine). No
obstante, impugnamos esa distinción (véase nro. 681) por cuanto pensamos
que la asociación fatal entre el movimiento y el riesgo no es adecuada, y que
pueden existir cosas inertes que geqeran un anticipado peligro de daño y que,
por ello, la responsabilidad es objetiva. Un ejemplo es precisamente un auto-
móvil antirreglamentariamente estacionado y cuya peligrosa ubicación genera
anticipadamente un riesgo que resulta causalmente relevante para la produc-
ción de un siniestro. Insistimos, en este contexto fáctico, resulta aplicable la
teoría del riesgo creado y no advertimos motivos que justifiquen su aparta-
miento a partir de la distinción entre automóviles en circulación y detenidos
en modo peligroso.
700. Presunciones en accidentes de que son víctimas los peatones
Los automovilistas crean un riesgo constante para los peatones, y es ente-
ramente justo que si ellos gozan y aprovechan económicamente de la máquina
que conducen, respondan luego por los daños derivados de la cosa peligrosa
que ponen en circulación.
A las normas establecidas por el Código Civil y Comercial para fundamen-
tar la responsabilidad por los daños causados por la circulación de vehículos
(que ya hemos analizado, nro. 697), deben añadirse una serie de presunciones,
algunas legales, otras pretorianas, que estudiaremos a continuación:
a) Cruce de calles.- El peatón tiene en las zonas urbanas prioridad de paso
cuando cruza lícitamente la calzad~ por la senda peatonal o en zona peligrosa
señalizada como tal; debiendo el conductor detener el vehículo si pone en peli-
gro 'al peatón (art. 41, ley 24.449). En todo accidente producido en dicha zona
se presume la culpa del conductor. "!<
La prioridad de paso del peatón cesa si los vehículos tienen vía libre por
indicación del agente de tránsito o de los aparatos mecánicos de señales.
¿Qy.é ocUrre si el peatón cruza la calle a mitad de cuadra, o, mejor dicho,
fuera de la zona que le está reservada para el cruce? Sin duda hay culpa de su
parte, pues no se sujetó a la reglamentación que prescribe el cruce por las es-
quinas. Pero la jurisprudencia se inclina a considerar que también media culpa
concurrente del conductor del automóvil que lo embistió, pues éste, a su vez, ha
omitido su obligación de tener en todo momento el contralor de su vehículo.

458 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
b) Velocidad.- La ley 24.449, art. 51, fija diferentes velocidades máximas
según el lugar (calles, avenidas, autopistas) y el tipo de vehículo que se trate
(automóviles, motocicletas, ómnibus, camiones).
Pero la observancia de los límites legales no exime de responsabilidad al
conductor, pues la jurisprudencia ha resuelto que en los accidentes de que son
víctimas los peatones, la velocidad debe considerarse excesiva cuando no ha
permitido detener oportunamente el vehículo.
La velocidad (aunque siempre dentro de límites razonables) no es causa
de imputación si se trata de una ambulancia o bomba de incendio, siempre
que haga las señales sonoras características y vaya a prestar servicio y no sea de
vuelta de él.
e) Otras presunciones.- Los tribunales han resuelto, entre otros supuestos,
que se presume la culpa del conductor que marcha a contramano, o que dio
marcha atrás, pues se trata de una maniobra generalmente imprevisible, o si
carece de registro habilitante, pues ello constituye un fuerte indicio de que no
tiene la destreza o la experiencia necesaria para sortear las dificultades de un
tránsito intenso.
Un caso singular se da cuando el peatón resulta lesionado como conse-
cuencia de la colisión de dos vehículos, uno de los cuales se ha desplazado hi-
riéndolo. En este caso, la demanda puede dirigirse contra ambos, que respon-
den solidariamente, pues la víctima no tierie por qué investigar la manera como
se produjo el accidente para establecer quién ha sido el verdadero culpable. El
conductor que sostiene que la culpa exclusiva del hecho le corresponde al otro
debe probarlo.
701. Daños resarcibles. Seguro obligatorio
Más allá de los típicos daños que deben resarcirse previstos en el art. 1738
(daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance, daños a la persona y daño
moral), se reconoce que debe repararse la privación de uso del vehículo y la pér-
dida de su valor venal. La indemnización por la privación de uso procura cubrir
los gastos realizados por el uso de medios de transporte sustitutivos. Por su
parte, la pérdida del valor venal refleja la diferencia entre el valor del vehículo
reparado y el que tiene uno idéntico, de igual modelo y estado de conservación,
antes del siniestro, pues el choque puede dejar consecuencias dañosas más allá
del arreglo hecho.
La ley de Seguros no 17.418 regula -entre otros- el seguro de respon-
sabilidad civil, el cual procura proteger a las víctimas de accidentes de tránsi-
to, garantizándoles la reparación de los daños sufridos. Por su parte, la ley no
24.449 dispuso que ese seguro es de contratación obligatoria (art. 68). Ahora
bien, la vía procesal para lograr tal reparación es el juicio que debe pro moverse
....
....,
RESPONSABILIDADES ESPE C IALES 459
contra el responsable, y en el que la compañía aseguradora ·debe ser citada en
garantía (art.118, ley 17.418). El problema que se viene planteando es respecto
de la extensión de la responsabilidad de la compañía aseguradora, cuando en
el contrato de seguro fue fijada una suma de dinero en concepto de franquicia,
esto es, que hasta el monto pactado, solo responde el tomador del seguro. La
Cámara Nacional en lo Civil viene sosteniendo que esa franquicia es inoponi-
ble a la víctima (fallo plenario "Obarrio" -L.L. 2007-A-168-, al que se han
ajustado otros fallos posteriores del mismo tribunal) pero la Corte Suprema de
Justicia de la Nación lo dejó sin efecto (L.L. 2008-B-402) y ha ratificado que
la franquicia es oponible a la víctima (fallos "Villarreal" y "Nieto", L. L. 2008-
B-273, L. L. 2011-E-214).
§ 2.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES EN OCASIÓN DEL TRANSPORTE
702. El art. 184 de Código de Colllercio y la necesidad de su aplicación ex-
tensiva a todo medio de transporte
Esta solitaria norma establecía una responsabilidad objetiva de la empresa
de transporte ferrocarril por los daños causados en caso de muerte o lesión de
un pasajero, con fundamento en la obligación contractual del transportador de
llevarlo sano y salvo a su lugar de destino; por consiguiente, si el pasajero sufría
algún daño, la empresa debía repararlo a menos que pudiera probar que el daño
ocurrió por fuerza mayor, culpa de un tercero por el que no debía responder o
de la propia víctima. Por analogía, se aplicaba a cualquier medio de transporte
colectivo, sea ómnibus o subterráneos, entre otros, aunque con la exclusión de
aquellos regulados de modo específico, como la materia aeronáutica (arts.139,
142 y eones., Cód. Aeronáutico) .
Otra importante disposición que contenía aquella norma era la que pro-
hibía todo pacto en contrario, lo que consideramos justo, porque el transporte
es generalmente un contrato de adhesión, que los pasajeros deben aceptar tal
como se les ofrece. Por ello, de ser válidas esas cláusulas que dispensan la res-
ponsabilidad al transportador, todos los contratos de transporte la incluirían,
dejando inerme al pasajero. 1:>
El pasajero que era víctima de un accidente tenía así dos acciones: una
derivada del art. 184 del Código de Comercio; y otra nacida del hecho ilícito
(arts. 1109 y 1113, Cód. Civil de VÉLEZ). La primera contenía dos plazos de
prescripción, al año o a los dos años, según se tratara de un transporte en el
interior de la República o que conecte con otro país (art. 855, Cód. Com.); la
segunda a los dos años (art. 4037, Cód. Civil de VÉLEZ). Cabe destacar que an-
tes de la sanción de la l~y 17.711, la acción contractual tenía una .gran ventaja
sobre la extracontractual, porque la víctima no debía probar la culpa del daña-
dor, en tanto que sí debía hacerlo quien intentaba esta última. A partir de esa
........_
~
460 ALEJANDRO BORDA (D!R)
reforma, la acción extracontractual comenzó a gozar de igual privilegio con la
consagración de un régimen objetivo de responsabilidad (art. 1113, Cód. Civil
de VÉLEZ, según ley 17.711). Asimismo, todo este esquema quedó conmovido
por la sanción de la Ley de Defensa de los Consumidores 24.240 (con sus
posteriores reformas, entre ellas, la ley 26.361), pero fundamentalmente con
la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, como analizaremos en el
número siguiente.
703. La responsabilidad del transportista en el Código Civil y Comercial
El art. 1286 regula en sus dos únicos párrafos la responsabilidad del trans-
portista por daños a las personas y a las cosas. El camino que inicia esta norma,
se completa con otras que, dentro del mismo capítulo 7 ("Transporte"), cohtem-
plan hipótesis especiales como el transporte sucesivo o combinado (art. 1287),
la extensión de la responsabilidad en el transporte de personas (art. 1291), las
cláusulas limitativas de responsabilidad en el caso indicado (art. 1292), la res-
ponsabilidad por el equipaje (art. 1293) y las cosas de valor (art. 1294), entre
otras temáticas que abordaremos en este apartado.
El punto de partida es entonces aquel art. 1286, que en lo referido a los
daños causados a las personas, utiliza una redacción similar a la propuesta para
la regulación de los accidentes de tránsito (art. 1769) o daños causados por
animales (art.1759), por lo que resuelve la cuestión por remisión a lo dispuesto
en el art. 1757 y siguientes, es decir, ordena la aplicación de las disposiciones
referidas a los daños causados por intervención de cosas. De este modo, se con-
sagra un régimen de responsabilidad objetiva que tiene sustento en el riesgo
o vicio de la cosa o en el desarrollo de una actividad peligrosa, evitando así la
reiteración del articulado general referido al factor de atribución y las eximen-
tes. No obstante, deberán considerarse las particularidades que existen respecto
del transporte y la vigencia del régimen de defensa de los consumidores para
la mayoría de estos contratos, que determina la aplicación no sólo de disposi-
ciones constitucionales (art. 42) y microsistémicas (ley 24.240 con sus modi-
ficaciones), sino del título específico del contrato de consumo que contiene el
Código Civil y Comercial.
Con similares alcances, el segundo párrafo de la norma analizada, regula
el transporte de cosas, disponiendo que el transportista se excusa probando la
"causa ajena", es decir, algunos de los eximentes de la responsabilidad objetiva
(arts. 1722, 1729 y ss.). Como una especificidad de esta modalidad, la última
parte del art. 1286, aclara que el vicio propio de la cosa transportada es consi-
derado causa ajena. Asimismo, esas disposiciones relativas a la responsabilidad
del transportista por la pérdida o deterioro de las cosas transportadas, se aplican
a la pérdida o deterioro del equipaje que el pasajero lleva consigo (art. 1293),
con la salvedad de que aquel no responde por la pérdida o daños sufridos por
objetos de valor extraordinario que el pasajero lleve consigo y no haya declara-
......1111
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 461
do antes del viaje o al comienzo de éste (art. 1294). Nos parece una excepción
justificada y amparada en el principio de buena fe (arts. 9° y 961), del que ema-
nan estos esp<::cíficos deberes de información entre los contratantes. Diferente
es la solución que adopta el Código para la pérdida del equipaje de mano y de
los demás efectos que hayan quedado bajo la custodia del pasajero, exonerando
la responsabilidad del transportista, salvo que se demuestre su culpa (art. 1294,
párr. 2°), con lo que·opera un discutible desplazamiento de la responsabilidad
objetiva a la subjetiva respecto de esos objetos. Es decir que, más allá de estas
particulares referencias, la regulación de la responsabilidad por daños a una
persona transportada tiene similares fundamentos, alcances y exclusiones que
la responsabilidad por daños causados a las cosas transportadas, resultando
aplicable el factor objetivo con las eximentes derivadas de la interrupción cau-
sal por la prueba de la causa ajena (hecho de la víctima, caso fortuito o fuerza
mayor y el hecho de un tercero por el que no se debe responder).
704. Las personas que pueden reclamar
La regulación del Código Civil y Comercial no se limita al transporte
ferroviario (como ocurría con el Código de Comercio), sino que impone una
interpretación extensiva a las otras modalidades de transporte, y, además, al
no discriminar, abarca todos los supuestos de daños en el transporte que no
tengan una específica regulación en materia de responsabilidad. Se reemplaza
la expresión "viajero" que utilizaba el Código de Comercio por la de "personas
transportadas", es decir, pasajeros que serán los damnificados directos, habili-
tando, lógicamente y para los casos de sus fallecimientos en ocasión del trans-
porte, el reclamo de los damnificados indirectos (arts. 1741, 1745 y eones.),
pero siempre con el fundamento objetivo de los daños causado por el riesgo o
vicio de las cosas o de las actividades.
Asimismo, estimamos incluidos entre los legitimados activos no sólo a los
que abonaron el pasaje, sino también a todos aquellos que sin haberlo ad-
quirido, se proponen hacerlo. Tal es el caso de los pasajeros de un ómnibus a
quienes el guarda todavía no ha cobrado el boleto o de los de un tren, cuyas
reglamentaciones permiten el cobro durante el viaje, aunque sea pagando una
multa. Ordinariamente, la presencia del pasajero en el vehículo hará presumir
que viaja regularmente, salvo que las circunstancias del caso indiquen lo con-
trario, como ocurriría si un sujeto viaja en vagones no destinados a pasajeros.
Consideramos que también están incluidas en el primer párrafo del
art. 1286, las personas que, aunque viajan gratuitamente, lo hacen de acuerdo
a un derecho que la empresa les reconoce; tal es el caso de niños menores de
cierta edad, el de los empleados y funcionarios públicos que tienen pase libre,
o de los dependientes de las empresas que se benefician con pasajes gratuitos,
o de los empleados de policía o correos que viajan en desempeño de sus ta-
reas. Ninguno de estos casos configura supuestos de transporte benévolo. En
462 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
cambio, es claro que los empleados de la empresa que viajan en cumplimiento
de sus funciones, no son pasajeros y no pueden invocar la norma que estamos
J
analizando.
En los términos de la disposición citada, puede sostenerse que el transpor-
tista es responsable por los daños sufridos durante el transporte, pero también
con ocasión del ascenso y descenso de pasajeros, porque aquéllos están obli-
gados a asegurar que tanto el acceso a los vehículos como el egreso de ellos se
haga en condiciones suficientes de seguridad. Sin embargo, la Corte Suprema
ha resuelto que el deber de seguridad no alcanza para responsabilizar a la em-
presa por los delitos en que puedan incurrir los viajeros. Tampoco hay respon-
sabilidad de la empresa si el pasajero incurrió en culpa grave al pretender subir
a un colectivo en movimiento.
Se ha llegado a responsabilizar a la empresa de ferrocarril por los daños
ocasionados a un pasajero por un proyectil arrojado durante el trayecto y desde
fuera del ámbito ferroviario. Es un caso de compleja solución. Por un lado, con
fundamento en el art. 1731 del Cód. Civ. y Com., no correspondería respon-
sabilizar a la empresa por el hecho de un tercero que ella no tiene posibilidad
de impedir. Pero, por otro lado, también parece exigible que la empresa tome
los recaudos necesarios para impedir tales hechos que lamentablemente son
frecuentes, como lo serían la instalación de ventanas de material irrompible o
con rejas.
Por último, el Código Civil y Comercial regula la responsabilidad en el
transporte sucesivo o combinado ejecutado por varios transportistas. Esta frecuente
modalidad, que nos enfrenta con una hipótesis de responsabilidad colectiva,
es resuelta por el art. 1287 estableciendo, en principio, que cada uno de ellos
responde por los daños producidos durante su propio recorrido. No obstante,
puede existir unidad· de causa, es decir, cuando el transporte es asumido por
varios transportistas pero en un único contrato, entonces el Código se aparta
de aquella regla y fija la responsabilidad solidaria, solución aplicable también
para la eventualidad en que no se pueda determinar donde ocurrió el daño
(art. 1287, párr. 2°).
705. La extensión de la reparación
El art. 184 del Código de Comercio disponía que el transportador esta-
ba obligado al pleno resarcimiento del daño. La disposición tenía importancia
porque en materia contractual la extensión del resarcimiento se limitaba, por
regla, a los daños directos o inmediatos, frente a lo que la norma citada exigía
la aplicación del principio de la reparación integral, que era propio de los he-
chos ilícitos, pero que se justificaba porque en el contr~to de transporte está de
por medio la integridad física de los viajeros y la severidad de la ley buscaba
resguardarla. Incluso, después de la reforma del art. 522 del Código Civil de
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 463
VÉLEZ, correspondía la indemnización del daño moral, problema que antes de
la ley 17.711 había dado lugar a divergencias doctrinales y jurisprudenciales.
En la unicidad del sistema de la responsabilidad vigente, en reemplazo de
la dualidad de esferas (contractual y aquiliana) reconocidas en el Código Civil
de VÉLEZ, aquella específica previsión contenida en el art. 184 del Código de
Comercio pierde sentido ante la consagración expresa del principio general
de la "reparación plena" en el Código Civil y Comercial (art. 1740). No obs- ·
tante, para el 1caso de daños en ocasión del transporte, se consideró necesario
especificar esta regla de la reparación integral en lo referente a la extensión
del resarcimiento, indicando que además de la responsabilidad por incumpli-
miento del contrato o retraso en su ejecución, el transportista responde por los
siniestros que afecten a la persona del pasajero y por la avería o pérdida de sus cosas
(art. 1291). Más interesante aún, resulta la norma que sigue a continuación,
en cuanto prescribe un contundente rechazo de las cláusulas limitativas de
responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales,
las que se tendrán "por nó escritas" (art. 1292). Nos parece una solución justa,
pero que no incluye los daños sufridos en las cosas transportadas, a las que se
les aplicarán las reglas generales de cláusulas abusivas y dispensa anticipada de
responsabilidad (art. 1743), más aún cuando se consignen en el marco de una
relación de consumo.
706. Accidentes acaecidos con ocasión del transporte benévolo
Desde lo conceptual, el transporte benévolo es aquel que se realiza por
amistad, cortesía o buena voluntad, por lo que es, por su propia naturaleza,
esencialmente gratuito, aunque estas características no bastan para considerar-
lo benévolo. Además, es preciso que sea desin~eresado, por lo que se excluyen
hipótesis de transportes como: a) el que la empresa realiza gratuitamente por
imponerlo así la concesión (por ej. la policía en medios de transportes públi-
cos), b) el transporte con pase libre con que la empresa suele beneficiar a sus
empleados, porque ésta debe considerarse como una de la contraprestaciones
que forman parte del contrato de trabajo, e) el transporte de niños menores o
boleto sin cargo otorgado a familias que adquieren un determinado número
de pasajes, porque se trata de incentivos que la empresa ofrece para inducir a '!o
los viajeros a ocupar sus servicios, y d) todo otro transporte en el que exista
interés del transportador, como ocurre en el caso de la persona que lleva en su
automóvil al médico para atender a un pariente.
La calificación de 'benévolo' se utiliza en orden al análisis de la eventual
responsabilidad del transportador por ' los daños sufridos por el pasajero con
ocasión del accidente, pero para ello, resultaba prioritario encuadrarlo en algu-
nas de las -esferas de responsabilidad que se encontraban vigentes en el siste-
ma anterior. Para algunos autores existe un contrato, pues hay un acuerdo de
voluntades por el cual una persona se compromete a conducir a otra a cierto

464 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
lugar, están dados sus elementos y la circunstancia que sea gratuito deviene
irrelevante, ante numerosos contratos que tienen ese carácter. Esta tesis no
resiste la crítica. Como dice JossERAND, todo contrato implica la intención de
ligarse, el animus negoii contrahendi, la voluntad de hacer un negocio. A tenor
de la definición de acto jurídico orientado a un fin inmediato de producir efec-
tos jurídicos, en el transporte benévolo no hay siquiera vestigios de ese propó-
sito de contraer derechos y obligaciones. Todo lo que hay es un acto altruista,
un servicio que responde a un sentimiento de amistad o solidaridad humana,
nadie piensa en .c ontratar sino en prestar una ayuda. Por ello, la opinión que
prevaleció en nuestro derecho es que la relación entre el transportador y el
transportado no es contractual, sino que si se producen daños, se dan en el
contexto de una responsabilidad aquiliana.
Formulado este encuadre, la duda que se planteaba era si esa responsabili-
dad del transportador benévolo debía apreciarse con el mismo rigor con el que
se aprecia, por ejemplo, la del automovilista que embiste y lesiona a un peatón.
Si analizamos la legislación comparada, advertimos que pocos países regularon
los daños en el transporte benévolo. Entre ellos, el art.141 del Código del Ca-
mino portugués consagra la irresponsabilidad del transportador benévolo. En
los Estados Unidos la legislación difiere según los distintos Estados, algunos
exigen la comisión de una falta grave para responsabilizar al transportador, en
tanto que otros lo eximen por completo de responsabilidad. E n Francia, con la
ley Badinter, se fijó un régimen protector de la víctima. En Alemania, donde
no hay ley especial, la jurisprudencia ha decidido que la responsabilidad es
extracontractual.
En nuestro país, el transporte a título gratuito no está regido -como
regla- por las normas del contrato de transporte (art. 1282), por 1o que el
transporte benévolo, que es gratuito, se rige por las normas generales de la
responsabilidad civil.
Formulada esta aclaración, coincidimos con la doctrina universal que está
de acuerdo en aceptar que la situación del transportador benévolo merece un
tratamiento peculiar y la necesidad de reconocer la situación de quien ha sido
autor de un servicio altruista. No creemos que sea necesario llegar a exonerarlo
totalmente de responsabilidad, como lo disponen algunas legislaciones, ni que
tampoco deba justificarse la culpa o el dolo del transportador. La jurispru-
dencia se muestra oscilante en oportunidad de juzgar con idéntico o diverso
alcance a la responsabilidad del transportista, según sea oneroso o benévolo.
No obstante, también existen algunas alternativas subsidiarias para atenuar la
indemnización en este último caso, fundamentalmente porque las circunstan-
cias del hecho lo ameritan, a tenor del art. 1742 del Código Civil y Comercial.
Diferente es la situación en el transporte clandestino, en cuyo traslado el
viajero resulta lesionado o fallecido. En cada caso habrá que analizar las cir:-
cunstancias de la producción de los daños, aquellas que enuncia el art. 1742,
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 465
pero como principio consideramos procedente la defensa por el hecho del pro-
pio damnificado (art. 1729) y consecuentemente su acción, por regla, debería
rechazarse al er_lcontrarse fundada en hechos que son inseparables del fraude
que ha cometido.
§ 3.- RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
707. Un tema controvertido y polémico
El abordaje de esta responsabilidad especial impone la necesidad de inda-
gaciones conceptuales previas y la descripción de las diferentes posturas que
existen sobre la materia. La discusión empieza con los alcances de la expresión
"profesional liberal", como sujeto pasivo que habilita un régimen particulari-
zado. La normativa de fondo carece de una definición uniforme, sin embargo,
por vía de la exclusión del art. 2° de la Ley de Defensa de los Consumidores
24.240, se podría afirmar que a las tradicionales notas de intelectualidad y au-
tonomía, pueden agregarse las exigencias del título universitario y la matrícu-
la. Para algunos autores (LoRENZETTI, Ricardo Luis, Contratos. Parte especial,
t. II, ps. 35-36, Rubinzal-Culzoni, 2003), estos requisitos llevaban a una visión
estricta y que en el derecho comparado resul,ta suficiente para considerar que
existe "profesionalidad" la imposición de una "habilitación previa" para el ejer-
cicio de una actividad cuyo ejercicio se encuentra "reglamentado".
Individualizado el sujeto pasivo, los debates se trasladan a los alcances de
su eventual responsabilidad. La visión tradicional se sostiene en una defensa
irrestricta del profesional, pareciera que el mismo calificativo "liberal" excluye
la posibilidad de controles y en este criterio, se descarta que puedan ser someti-
dos a un proceso civil para juzgar sus errores en el desarrollo de su práctica. La
vigencia de esta postura explica que los repertorios jurisprudenciales de unas
décadas atrás, no contengan 'más que unas pocas sentencias de condena 'por
mala praxis. La posibilidad de que un médico o un abogado deban sentarse en
el banquillo de los acusados generaba una sensación de rechazo y justificaba
también que esta responsabilidad especial no estuviera regulada en el Código
Civil de VÉLEZ. Eran casos infrecuentes. El estado de cosas sufrió un cambio
...
drástico y hoy son habituales las demandas contra los más diversos profesio-
nales liberales.
En este contexto, pueden advertirse dos sectores antagónicos: a) los que
tratan con "severidad" a los profesionales liberales, fundamentalmente por la
importancia que tiene su título universitario, la ejemplaridad y la confianza
especial que emanaba como pauta en el art. 902 del Código Civil de VÉLEZ
(similar al art. 1725 del Código Civil y Comercial); y b) los que le dispensan
un trato "benévolo", apoyados en que los médicos y abogados no profesan una
ciencia exacta y tienen libertad en la elección de los medios, por lo que, muchas
466 ALEJAND RO BORDA (DIR.)
veces, a la causa de los fracasos hay que buscarlas en los propios pacientes y
clientes, respectivamente.
En esta última corriente podemos ubicar al Proyecto de Código Civil y
Comercial del año 1998, que contenía una disposición que era tan novedosa
como cuestionable, ya que permitía la atenuación de la responsabilidad de los
profesionales por los daños causados por su mala praxis, en virtud de la modes-
tia en la cuantía de la remuneración percibida. Antes y tal vez ideológicamente
ubicado en el otro sector, el Proyecto del año 1987 establecía expresamente,
respecto de esta temática, lo siguiente: "En caso de controversia queda a cargo
del profesional la prueba de haber obrado sin culpa", es decir, le imponía la
carga probatoria de su propia diligencia como regla, sin perjuicio que también
contemplaba la posibilidad de establecer una imputación de tipo objetiva, ba-
sada en el riesgo o vicio de la cosa.
Es necesario añadir que si bien los servicios de los profesionales liberales
han quedado fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consu-
midor (como se dijera al comienzo de este parágrafo), en cambio, la publicidad
que se haga del ofrecimiento de tales servicios, sí queda comprendida en la ley
referida (art. 2, ley 24.240), por lo que las precisiones formuladas en la publi-
cidad obligan al profesional frente al cliente que contrata sus servicios (art. 8,
ley 24.240).
708. La expresa regulación de la responsabilidad de los profesionales en el
Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial regula en el art. 1768 la responsabilidad de
los profesionales liberales. Analizaremos a continuación esta norma, que puede
segmentarse en cuatro partes: 1) la vigencia de las normas de las obligaciones
de hacer, 2) la responsabilidad subjetiva como regla y 1a excepción emergente
del compromiso de resultado concreto, 3) la inaplicabilidad de las normas de
responsabilidad por actividades riesgosas, y 4) la exclusión de la responsabi-
lidad objetiva cuando intervienen cosas (salvo el daño derivado de su vicio).
1) Las normas de las obligaciones de hacer. La primera frase del art. 1768 co-
mienza con una expresión contundente pero que exige algunas explicaciones:
La actividad del profesional/ibera/ está sujeta a las reglas de las obligaciones de ha- ,
cer. En la doctrina existía un cierto consenso respecto de que las obligaciones
que asumen los profesionales como deudores son esencialmente "obligaciones
de hacer" y que el contrato que le sirve de fuentes es el de servicios, llama-
do durante el Código Civil de VÉLEZ "locación de servicios". LoRENZETTI
lo especifica aún más y lo tipifica como un "contrato de locación de servicios
profesionales", en el cual el experto tiene una ,obligación nuclear "de hacer"
(LoRENZETTI, Ricardo Luis, Contratos. Parte especial, t. II, Rubinzal-Culzoni,
2003, p. 37), de realizar un servicio, además de una serie de "deberes secun-
RE SPONSABILIDADES ESPECIALES 467
darios de conducta", como la confidencialidad, la seguridad, entre otros. Este
contrato especial no se encuentra previsto de manera expresa en el Código Ci-
vil y Comercial, pero sí existe una referencia genérica respecto de que resultan
aplicables a los servicios las normas de las obligaciones de hacer (art. 1278). Al
regular la prestación del servicio, como objeto de las obligaciones de hacer, el
mismo Código enumera tres hipótesis que tendrán incidencia sobre el régimen
de la responsabilidad (art. 774), ya que aquel puede consistir en (a) la reali-
zación de cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito, (b) en procurar al acreedor un cierto resultado concreto, con independencia de
su eficacia, o (e) la mayor imposición que deriva de la obligación de asegurar el
resultado eficaz prometido. La norma mencionada concluye estableciendo que si
el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican
las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.
Indudablemente estamos ante un complejo entramado de alternativas que,
analizadas a la luz de la obligación asumida por el profesional liberal en con-
creto, determinarán diferentes argumentos de imputación, con cargas probato-
rias que también serán distintas, fundamentalmente en orden a 1a acreditación
de las eximentes. Estas normas de la obligaciones de hacer, se deberán integrar
con las que dictan las Provincias en los códigos de ética profesionales y en las
leyes arancelarias, siempre en el marco de las cláusulas convencionales que pac-
ten las partes del contrato de servicios profesionales, las que indudablemente
deberán ser iluminadas por principios rectores como la buena fe (arts. 9° y
1061) y regulaciones específicas sobre el deber de información y pactos limita-
tivos de responsabilidad, entre otros aspectos centrales de este tipo de acuerdo
negocial.
2) La regla de la responsabilidad subjetiva y la excepción emergente del compro-
miso de resultado concreto. El principio que invoca el Código Civil y Comercial,
coherente con la responsabilidad del profesional emergente de un hecho perso-
nal, determina que los factores de atribución sean la culpa o el dolo (art. 1724,
1a parte) y nos impone la necesidad de referirnos a ellos, en el contexto de esta
particular responsabilidad.
.
La culpa es definida por este Código en término casi idénticos a los uti-
lizados en el destacado art. 512 del Código Civil de VÉLEZ. Sólo se pulie-
ron algunas imperfecciones que denunciaba la doctrina, que no opacaban el
brillo de esa norma, como el detalle estilístico de la repetición de la palabra
"obligaciones" o la utilización del plural en las "diligencias" exigidas. Con estas
salvedades, se obtuvo un concepto preciso de .culpa, consistente en la omisión
de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de
las personas, el tiempo y el lugar. Como novedad, a continuación se enuncian las
tres especies de culpa, sobre las que también existe consenso en la doctrina: la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. Indudable-
mente, esta última manifestación será de frecuente utilización en los casos de
responsabilidad profesional, aunque tampoco se descartan las dos primeras.
 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
468
Respecto a la definición del dolo, existe una valiosa incorporación, por
cuanto es configurado por la producción del daño, no sólo de manera intencio-
nal (hasta aquí, similar al ,enunciado del art.1072 del Código Civil de VÉLEz),
sino también con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724, in
fine).
En la valoración de la conducta del profesional, el Código Civil y Comer-
cial les dio continuidad a los arts. 902 y 909 del Código Civil de VÉLEZ, que
eran recurrentemente utilizados en la argumentación de la responsabilidad de
estos particulares sujetos. En mérito a esta directiva, se establece que cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es
la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuen-
cias (art. 1725). Indudablemente, en la mayoría de los casos en los que existe
una relación con el profesional, ella se apoya en la "confianza especial" que se
deposita en el especialista, por lo cual también se considerarán la naturaleza
del acto y las condiciones particulares de las partes (art. 1725, párr. 2°). En este
sentido, en el análisis del grado de responsabilidad del profesional liberal se
ponderarán criterios vinculados a su condición especial, como son los deriva-
dos de su facultad intelectual y capacitación para el acto en el que se le atribuye
culpabilidad.
Asimismo, resulta interesante bosquejar la estructura del Código Civil y
Comercial para regular la prueba de los factores de atribución y de las exi-
mentes, un tema arduamente debatido en doctrina y controvertido en orden
a las soluciones que la jurisprudencia utilizó. El art. 1734 recepta el principio
general que impone la prueba a cargo de quien alega, salvo disposición en
contrario. No obstante, la novedad llega con el artículo que sigue por cuanto,
bajo el epígrafe "facultades judiciales", habilita la aplicación de la doctriha de
las "cargas probatorias dinámicas". En tal teoría, el Juez puede distribuir la
prueba de la culpa de la diligencia, ponderando cuál de las partes se halla en
mejor situación para aportarla (art. 1735). La norma establece la necesidad de
comunicar esta decisión para la hipótesis que el magistrado resuc:;lva aplicar el
criterio señalado, a los efectos de que las partes puedan ejercer su legítimo de-
recho de defensa en juicio, ofreciendo y produciendo las pruebas que permitan
formar la convicción de aquél, lo que obliga a readecuar muchos de los códigos
procesales vigentes que prevén que ·la prueba sea ofrecida con los escritos in-
troductorios del pleito.
Al señalar la excepción al factor de atribución subjetivo, el Código Civil y
Comercial ratifica la utilización de la tradicional clasificación de las obligacio-
nes de medio y de resultado. Ya en el art. 1723 utiliza esta terminología y fija la
responsabilidad objetiva del deudor cuando, de las circunstancias de la obliga-
ción o de lo convenido por las partes, surge que debe obtener "un resultado de-
terminado". En lo específico de la responsabilidad de los profesionales reitera
RESPONSABI U DAD ES ESPECIALES 469
este criterio y determina su imputación objetiva cuando existe un "compromiso
de resultado concreto" (art. 1768).
No desconocemos que la clasificación es polémica, no sólo por los debates
que se suscitaron sobre su origen (en general, se acepta como primitivo ante-
cedente la obra de DEMOGUE, publicada en el año 1925), sino también sobre
la misma deno~inación, que recibió destacadas críticas, como la de los herma-
nos MAZEAUD que la tildaron de ambigua y propusieron sustituirla por la de
"obligaciones determinadas" y "obligaciones de prudencia y diligencia". En el
nacimiento de aquella distinción, se buscó la finalidad didáctica de explicar la
distribución de la carga de la prueba. En la actualidad, la clasificación ha calado
hondo, no sólo en el Derecho nacional, sino en la jurisprudencia europea que
la utiliza para los casos de mala praxis médica.
Entre nuestros autores, se le otorgó un nuevo lustre a la clasificación, con-
dicionando los medios debidos a los que resultan aptos para satisfacer el interés
y destacando, en concordancia con la normativa del Código Civil y Comercial
citada, que si en las obligaciones de resultado se persigue un fin preciso y deter-
minando, si no hay posibilidad de eximirse demostrando la falta de culpa, in-
dudablemente estaremos en presencia de una imputación objetiva de respon-
sabilidad y la única alternativa eximitoria de responsabilidad del profesional
que se compromete a un resultado será la prueba de la causa ajena (art.1722, in
fine) . Por ello, se afirma que la importancia de tal distingo se proyecta muy es-
pecialmente sobre el régimen probatorio. (TRIGO REPRESAS, Félix A. y LóPEZ
MEsA, Marcelo M ., Tratado de responsabilidad civil, t. 11, La Ley, 2004, p. 287).
En definitiva, podríamos afirmar que la prueba de la carga de la prueba de
la culpa del profesional liberal pesa sobre el requirente del servicio (paciente,
cliente, etc.), pero este principio se relativiza no sólo por la imputación ob-
jetiva emergente del compromiso de resultado concreto, sino también por la
expresa consagración de facultades judiciales que habilitan la distribución de
esa carga y su imposición a la parte que se halla en mejor situación para apor-
tarla (usualmente, el profesional) . Por ello, compartimos el criterio del Código
Civil y Comercial de fijar una regla de responsabilidad subjetiva, considerando
que la obligación del profesional liberal es de medios, porque ni el abogado se
obliga a ganar un juicio, ni el médico a curar un paciente; empero, también es
cierto que deben repensarse los alcances de la expresión, porque no se trata de
cualquier medio, sino que debe reunir ciertos requisitos, como la idoneidad, la
adecuación y la actualización, entre otros.
3) La actividad del profesional no está comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas. Con la finalidad de acotar las hipótesis de responsabili-
dad objetiva a la indicada en la propia norma que analizamos (el compromiso
de resultado concreto del art. 1768), el Código Civil y Comercial descarta dos
posibilidades por las que se podría llegar, vía remisión, a esa misma imputación

470 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
sobre la base de la teoría del riesgo. En aquellos procesos en los que se analice
la responsabilidad profesional por pura actividad, sin intervención de cosas, el
Código ratifica la vigencia del factor de atribución subjetivo, rechaza la posibi-
lidad que pueda calificarse a la actividad riesgosa y con ello anula la posibilidad
de aplicar el art. 1757 en cualquiera de las tres hipótesis que se exponen en su
primer párrafo. En orden al espíritU de la norma, para supuestos de daños cau-
sados por equipos médicos, en los que la jurisprudencia tradicional sostiene la
responsabilidad del jefe del equipo (CNCiv., salaB, 6/8/2009, "Lescano, María
Gabriela c. Aimondi, Néstor Ornar", LL Online: AR/]UR/36215/2009; CCiv.
y Com., La Matanza, sala I, 2/12/2014, "Pacheco Gregorio y"otros c. Clínica
Los Cedros SA y otros s/daños y perj. resp. profesional", LL Online: AR!
JUR/69350/2014), consideramos que tampoco resulta aplicable el art. 1762,
que regula la actividad peligrosa de un grupo habilitando la exclusiva eximente
de la prueba de no integrarlo. Insistimos, con las salvedades reseñadas en el
.último párrafo del apartado anterior, el Código consagra una regla clara: la res-
ponsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, por lo que las excepcio-
nes son de interpretación restrictiva y limitadas a las que consagra el art.1768.
4) Cuando la obligación se preste con cosas, la responsabilidad no está compren-
dida en la imputación objetiva derivada de la intervención de cosas. Uno de los
debates más interesantes que se presentaban respecto de la responsabilidad de
los profesionales liberales (fundamentalmente, los especialistas en salud) era la
posibilidad de aplicar la responsabilidad objetiva por riesgos cuando en el daño
intervenía una cosa peligrosa y se consideraba que el perjuicio se originaba
con independencia del acto médico en sí mismo. El Código Civil y Comercial
cierra este debate y establece que no se aplican, en principio, las normas con-
tenidas en la sección 7a de este capítulo de la "responsabilidad civil" referidas a
la responsabilidad derivada de la intervención de cosas. En concreto, por regla
se excluye la posibilidad de aplicar los arts.l757 y 1758, pero existe una im-
portante excepción y es cuando el daño causado en el ejercicio de la actividad
profesional sea derivado del "vicio" ~e la cosa. La norma que comentamos no
menciona al "riesgo" sino al "vicio", lo que puede resultar cuestionable en orden
a la tradición jurídica nacional construida desde el art. 1113 del Código Civil
de VÉLEZ en el texto plasmado por la reforma de la ley 17.711, hasta el actual
art. 1757 del Código Civil y Comercial. En este mismo cuerpo normativo en-
contramos una definición de vicio (aunque referida a los redhibitorios, puede
aportar un haz de luz en esta materia) como los "defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales" (art. 1051,
inc. b]). No obstante, la doctrina (especialmente en el ámbito del derecho de
los consumidores) ha desarrollado aquella noción, incluyendo otras clases de
"defectos", como los emergentes de la fabricaéión, diseño, conservación o in-
formación. Por ello, pensamos que será un campo fértil para el trabajo de la
doctrina, que deberá establecer supuestos en los que el daño causado por un
profesional liberal encuentra su origen en un vicio de la cosa, ya que el interés
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 471
práctico es relevante y se traduce en la posibilidad de desplazar la culpa para
recibjr a los factores objetivos de atribución.
709. Responsabilidad de los médicos
Sin perjuicio de lo explicado en los nros. 707 y 708, nos hemos referido a
los delicados problemas que surgen de la responsabilidad médica en otro lugar
(BoRDA, Alejandro, Derecho Civil. Contratos, nro. 871 y ss., La Ley, 2a edición)
y allí hos remitimos.
710. Responsabilidad de los abogados
Además de lo señalado en los nros. 707 y 708, es pertinente añadir que el
abogado que asume la dirección de un pleito, no compromete una obligación
de resultado, sino de medio: poner toda su ciencia y diligencia en la defensa de
su .cliente. No garantiza el resultado del pleito. Y es lógico que así sea, porque
todo litigio envuelve cuestiones opinables, tanto de hecho como de derecho,
de tal modo que, salvo casos de excepción, ningún letrado puede garantizar
el resultado. Por consiguiente, la responsabilidad del abogado no queda com-
prometida por la pérdida del pleito, a menos que haya incurrido en alguna de
las modalidades de la culpa, tal como no haber interpuesto los recursos legales
contra la resolución perjudicial a los intereses de su cliente, haber iniciado un
proceso estando vencido el plazo de prescripción, dejar perimir la instancia, no
ofrecer o no producir la prueba en momento oportuno, incurrir en una grave y
palmaria ignorancia de la ley (como ocurrió en un caso en el que el patrocinan-
te de la cónyuge de la víctima fatal de un accidente de tránsito, omitió acreditar
el vínculo matrimonial, lo que acarreó el rechazo del reclamo), etcétera.
En estos últimos casos, el profesional ha incumplido una obligación de
resultado, pues basta acreditar que no se interpuso el recurso correspondiente,
que estaba vencido el plazo de prescripción, que dejó transcurrir el plazo de
caducidad, o que no ofreció o no produjo la prueba en los plazos legales, para
que deba responder justamente por su negligencia. Tratándose de trabajos ex-
trajudiciales, también se ha considerado que la ~bligación del abogado es de ~
resultado cuando se trata de redactar un contrato o elaborar un estatuto socie-
tario a pedido del cliente.
Tampoco responde de un consejo que luego se demuestra erróneo (por .
resultar que el cliente pudo seguir otro camino más ventajoso a sus intereses
o porque se perdió el pleito que se aconsejó. seguir), pues ya se ha dicho que
el derecho no es una ciencia matemática, sino que es una materia opinable.
Pero habrá responsabilidad si el consejo revela una gruesa ignorancia o ligereza
inexcusable en la apreciación del problema jurídico.
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472 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Finalmente, se ha resuelto que no responde por la mala praxis incurrida en
la tramitación del pleito el abogado que, aunque fue designado apoderado, no
tuvo intervención efectiva en el juicio, el cual fue conducido por otro profesio-
nal, también apoderado en la misma escritura. ' den prestar servicios contables, financieros, de auditoría o trabajar como aseso-
711. Responsabilidad de los escribanos
A los escribanos también se les aplican las ideas expresadas en los nros. 707
y 708. No está de más, sin embargo, señalar que ellos tienen una responsabi-
lidad administrativa, por incumplimiento de las obligaciones que las leyes fis-
cales ponen a su cargo (art. 29, ley 12.990); una responsabilidad penal si asen-
taran una falsedad, violaran un secreto profesional, etcétera, contribuyendo al
engaño del cliente (art. 31, ley 12.990); una responsabilidad profesional, si no
guardaran las reglas de la ética notarial, en cuanto esas transgresiones afectan la
institución del notariado, los servicios que le son propios o el decoro del cuer-
po (art. 32, ley 12.990); tienen, en fin, una responsabilidad civil por los daños
ocasionados a sus clientes o a terceros, por incumplimiento de sus obligaciones
(art. 31, ley, 12.990). Sólo nos hemos de referir brevemente a esta última.
La responsabilidad civil del escribano puede ser hecha efectiva no sólo por
el cliente, sino por terceros que pueden sufrir perjuicio como consecuencia de
una actuación culposa o dolosa del escribano.
La responsabilidad del escribano titular de un registro puede extenderse
a los actos de su adscripto. Como se ha resuelto, aquél responde genérica y
objetivamente por las incorrecciones o errores provocados por la culpa del es-
cribano adscripto sólo cuando sean susceptibles de su apreciación y cuidado,
mas no cuando se trata de actos que no puede verificar ni controlar, como lo
es la prestación de la fe de conocimiento, en cualquiera de sus variantes, que es
una afirmación personal del adscripto.
712. Responsabilidad de los ingenieros, arquitectos y constructores
Finalmente, es pertinente indicar que en las relaciones entre el cliente y
el ingeniero, arquitecto o constructor, la responsabilidad de éstos deriva del
contrato de obra celebrado entre las partes.
Los mentados profesionales también responden respecto de terceros que
sufren un daño como consecuencia de la culpa (en sus tres manifestaciones) o
dolo de estos profesionales (daños a las propiedades linderas, lesiones causadas
a los transeúntes como consecuencia de derrumbamiento o caída de materia-
les, herramientas, etc.), y respecto de la administración pública por la inobser-
vancia de leyes y reglamentos. Nos hemos referido a estos temas en BoRDA,
Alejandro, Derecho Civil. Contratos, nros. 757 a 771 y 790, La Ley, 2a edición,
y allí nos remitimos.
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 473
713. Responsabilidad de los profesionales de ciencias económicas
La actividad de los profesionales de ciencias económicas es variada. Pue-
res o síndicos. Entre sus actividades, dependiendo de las diferentes profesiones,
pueden enumerarse -entre otras-la elaboración de presupuestos, la liquida-
ción de impuestos, o la realización de estados contables. ·
<2!Iien se Jdesempeña como asesor se limitará a aconsejar sobre diversos te-
mas financieros, contables, tributarios, etc. El auditor, por su parte, debe emitir
una opinión o dictamen debidamente fundado sobre los estados contables de
una persona determinada. El contador generalmente se dedica al asesoramien-
to impositivo y a la liquidación de impuestos. El síndico, finalmente, deberá
ejercer un control interno de las sociedades en que intervenga, revisando y
controlando sus cuentas.
Entre las obligaciones que tienen, y por cuyo incumplimiento responden,
se destacan los deberes de confidencialidad, fidelidad y honestidad, de infor-
mación y diligencia, de actualización y perfeccionamiento profesional y de
reducción de riesgos del cliente (conf. CoMPAGNUCCI DE CAso, Rubén H.,
Derecho de las Obligaciones, no 528, Ed. La_Ley, 2018).
§ 4.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS
714. Las dificultades emergentes del art. 43, Código Civil de VÉLEZ
El pensamiento del codificador fue expuesto claramente en esta norma:
las personas jurídicas carecen de responsabilidad civil o criminal por delitos o
cuasidelitos. Así lo aplicó la jurisprudencia en los primeros años de vigencia del
Código. Pero los hechos fueron presionando sobre los tribunales. La solución
del art. 43, aunque mala, era tolerable en una época en que no había automóvi-
les ni empresas de servicios públicos, pero actualmente ¿cómo admitir que una
compañía de ómnibus no responda por la culpa de su conductor? La doctrina
y la jurisprudencia realizaron un esfuerzo para reducir en lo posible el campo
de aplicación del art. 43, y finalmente los tribunales concluyeron prescindiendo "!<
~& '
Algunos autores opinaban que el art. 43 sólo debía aplicarse a los delitos,
pero no a los cuasidelitos, que estarían regidos por el art. 1113 y concordantes
del Código Civil; vale decir, las personas jurídicas sólo carecían de responsa-
bilidad en el caso de los delitos. Esta opinión se funda en un "descubrimiento"
hecho por el doctor Rodolfo RIVAROLA, quien advirtió que el texto de FREITAS,
del cual había sido tomado el art. 43, dice sendo que, que no significa aunque
(como lo tradujo VÉLEZ SARSFIELD) sino cuando. Si se sustituye la palabra
aunque por cuando, la esfera normativa de dicho artículo quedaba circunscripta
474 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
a los delitos. En lo que atañe a los cuasidelitos (que es la hipótesis de verdadera
trascendencia práctica en lo que se refiere a las personas jurídicas), conservaba
todo su imperio el sistema general del art. 1113: las personas jurídicas debían
reputarse responsables.
Pero los tribunales declararon la responsabilidad de las personas jurídicas
no sólo en el caso de cuasidelitos, sino también en el de delitos. En la práctica,
el art. 43 se _convirtió en letra muerta. Para llegar a ese resultado se consi-
deró que los arts. 1113 y 1133 y concordantes establecían la responsabilidad
del principal, del guardián y del propietario, sin consignar ninguna distinción
entre personas jurídicas y personas de existencia visible. En la colisión entre
estas normas que establecían la responsabilidad y el art. 43 que la excluía, los
jueces optaron, con toda razón, por prescindir del último, cuya solución en el
momento actual resulta intolerable.
715. Simples sociedades, civij.es o comerciales
En el caso de estas sociedades, VÉLEZ insistió en la solución del art. 43.
De acuerdo con el art. 1720, la sociedad no respondía por los daños causados
por los administradores en el ejercicio de sus funciones, a menos que de ellos
hubiesen obtenido algún provecho.
En nuestro derecho, estas entidades gozaban de personería jurídica, sin
necesidad de autorización del Estado, como la requerían las legisladas en el
art. 33 del Código Civil. Y también con relación a ellas los tribunales conclu-
yeron por admitir su plena responsabilidad cuando se trata de daños causados
por dependientes o cosas de las cuales se sirven o son de su propiedad, es decir,
en los casos regidos por los arts. 1113 y 1133.
716. La reforma de la ley 17.711
Si bien la jurisprudencia había concluido por prescindir de los arts. 43 y
1720, lo cierto es que tal solución importaba un verdadero escándalo jurídico:
una norma derogada por la jurisprudencia. Era indispensable, en homenaje al
prestigio de la ley, concluir con esa situación irregular, derogando estas normas
anacrónicas. Fue lo que hizo la ley 17.711.
El art. 43 fue sustituido por el siguiente: Las personas jurídicas responden
por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión
de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las
cosas, en las condiciones establecidas en el 'título "De las obligaciones que nacen de
los hechos ilícitos que no son delitos". En otras palabras: la responsabilidad de las
personas jurídicas comenzó a regirse por los mismos principios que las de las
personas humanas.
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 475
Concord~ntemente, el art. 1720 fue sustituido por el siguiente: En el caso
de los daños causados por los administradores son aplicables a las sociedades las dis-
posiciones del título ''De las personas jurídicas", vale decir, era aplicable el citado
artículo en su versión reformada por la ley 17. 711.
717. La responsabilidad de las personas jurídicas en el Código Civil y
Comercial
El art. 1763, norma con la que se inicia la sección 9a del capítulo de la "res-
ponsabilidad civil", conserva la primera oración del art. 43 del Código Civil de
VÉLEZ, según ley 17.711, en una redacción prácticamente idéntica. En mérito
a ello, se ratifica la responsabilidad de las personas jurídicas por los daños que
causen los sujetos que las dirigen o administren, siempre que exista una rela-
ción funcional, es decir, que lo sean en ejercicio o con ocasión de las funciones.
Debe quedar claro que la persona jurídica responde por los daños que causen
sus directores y administradores, pero que su responsabilidad no se extiende a
los daños que puedan causar otros órganos societarios como lo son la asamblea,
el síndico o la comisión revisora de cuentas.
, Además, la responsabilidad por los daños causados por sus directores y
administradores existirá en la medida de que estos últimos los hayan causado
cuando actuaban en ejercicio o en ocasión de las funciones. Se entiende que
el director o el administrador actúa en ejercicio de las funciones cuando desa-
rrolla los actos que son de su competencia, conforme los estatutos sociales y la
ley. En cambio, la actuaciótt con ocasión de las funciones, implica la realización
de actos que, en verdad, son ajenos a la función pero que solamente pueden
ser ejecutados por la calidad (de director o administrador) que se ostenta. Por
lo tanto, si el director o el administrador ha actuado fuera de estas dos situa-
ciones, realizando actos que son extraños al objeto social, no ha obrado como
órgano de la persona jurídica y, por tanto, la responsabilidad será propia de él.
El art. 1763 permite lograr un régimen coherente con el art. 1753, que es la
norma general sobre responsabilidad del principal por los daños causados por
los dependientes y utiliza la misma fórmula para imponer el vínculo que debe
existir con la función. A esta última es a la que debe remitirse para la regula-
ción de los daños que causen los dependientes de la persona jurídica, en razón
de la supresión que se realizó en el Código Civil y Comercial, de la segunda
oración que contenía el citado art. 43. Asimismo, ante la eliminación de la refe-
rencia a los daños que causen las cosas de la persona jurídica, resultará aplicable
la sección 7a del mismo capítulo (arts. 1757 y 1758), en cuanto se verifiquen los
presupuestos consignados en estas normas, esto es, el riesgo o vicio de la cosa.
También resulta necesario aclarar que el art. 1763 no resulta aplicable al
daño que se causa como consecuencia de un incumplimiento contractual, pues
T
476 ALEJANDRO BORDA (DlR.)
en este caso habrá que estar a las reglas específicas del propio código según se
trate de supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva (arts. 1723 y 1724).
El art.1763, norma específica sobre responsabilidad de las personas jurídi-
cas, deberá integrarse con otras generales ubicadas en el Título II del Libro I
del Código Civil y Comercial, en el que se regulan diferentes cuestiones. En-
tre ellas, podemos citar la de la personalidad diferenciada de la persona jurídica
respecto de sus miembros, la que conduce a consagrar la irresponsabilidad de
los miembros por las obligaciones de la persona jurídica, a menos que exista
una disposición especial que la prevea (art. 143). Sin embargo, por otro lado,
la actuación destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, o
que resulten violatorios de la ley, el orden público o la buena fe, o frustren de-
rechos de cualquier persona, determina la responsabilidad solidaria e ilimitada
de los socios, asociados, miembros o controlantes, a quienes se les imputen esos
actos (art.144). Asimismo, debe tenerse presente la expresa consagración de la
responsabilidad de los administradores por los daños causados por su culpa en
el ejercicio o en ocasión de sus funciones, por acción u omisión, no sólo frente
' a la persona jurídica y sus miembros, sino también frente a terceros (art. 160).
Esta última norma dispone que la responsabilidad es ilimitada y solidaria, por
lo que la persona jurídica podrá reclamar al director o administrador la cuota
de contribución correspondiente (arts. 840 y 841).
Finalmente, debe señalarse que si bien el art. 1763 se refiere a las personas
jurídicas, no todas ellas quedan comprendidas por la norma. En efecto, debe
recordarse que las personas jurídicas pueden ser públicas o privadas (arts. 146
y 148). Ahora bien, entre las personas jurídicas públicas cabe mencionar al
Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los
municipios (art. 146, inc. a), cuya responsabilidad se rige - y más allá de lo que
diremos en el lugar pertinente (nro. 718 y sigs.)- por las normas y principios
del derecho administrativo nacional o local según corresponda (art. 1765).
§ 5.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
718. Evolución de la jurisprudencia
De la completa irresponsabilidad del Éstado, la jurisprudencia de la Corte
Suprema Nacional ha pasado a admitir una responsabilidad cada vez más com-
pleta. Las principales etapas de esta evolución son las siguient~s :
a) Durante muchos años aplicó cerradamente el art. 43, declarando la
irresponsabilidad del Estado sea por delitos o cuasidelitos.
b) En el año 1933 hizo lugar a una demanda por reparación de los daños
ocasionados por empleados de la Nación, cuya negligencia al reparar una línea
telegráfica había provocado el incendio de un campo (caso "Devoto c. Gobier-
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 477
no Nacional"). El Tribunal mantenía, sin embargo, la tesis de que el Estado no
era responsable cuando actuaba como poder público.
e) Esta distinción entre actuación del Estado como persona jurídica y
como poder público quedó eliminada en 1938, en que acogió una demanda
por daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, originados en un
informe erróneo del Registro de la Propiedad.
d) Finalmente, la evolución de la jurisprudencia de la Corte quedó com-
pletada y consumada en 1941, cuando admitió una demanda por indemniza-
ción por la muerte de una persona provocada por un agente de la policía, que
se la ocasionó excediendo los medios racionales y legítimos para su captura.
En este caso no sólo se trataba de la actuación del Estado por medio de uno de
sus agentes como poder público, sino de un delito de derecho criminal y civil:
contra la disposición expresa del art. 43, hizo lugar a la demanda.
La reforma introducida, en su momento, al art. 43, consolidó esta audaz e
inteligente jurisprudencia. En efecto, esta norma, como lo hemos visto en el
nro. 716, fijó la responsabilidad amplia de las personas jurídicas (y el Estado es
la primera y más importante persona jurídica) por los daños provocados por los
hechos ilícitos de sus funcionarios y dependientes, en ejercicio o con ocasión
de sus funciones. Pero hay más todavía: el Estado debe responder no sólo por
las consecuencias de los hechos ilícitos de sus funcionarios y dependientes,
sino también por los hechos lícitos de sus funcionarios, cuando ellos ocasionen
un ~año injusto a un particular. Ejemplo típico de ello, es la expropiación. El
Estado tiene derecho a expropiar los bienes de propiedad particular por causa
de utilidad pública. Pero si lo hace, tiene obligación de indemnizar al expro-
piado por todos los daños que éste ha sufrido al verse privado de su propiedad.
Otro de las hipótesis discutibles de responsabilidad del Estado que se ana-
lizaba, era la que derivaba de una prisión preventiva seguida de absolución. Suele
ocurrir que en una causa penal, se dicte la prisión preventiva del encausado y
que luego, en la sentencia definitiva se lo absuelva. La pregunta que cabe for-
mularse es la siguiente: ¿es responsable el Estado por los daños patrimoniales
y morales sufridos por quien en definitiva, fue víctima de un error judicial? La
"'
cuestión inquieta a legisladores y juristas nacionales y extranjeros; pero nues-
tra Corte Suprema ha mantenido firmemente la irresponsabilidad del Estado,
fundada en que así lo impone una razón de seguridad social, de tal modo que
mientras se esté en presencia de una medida tomada dentro de un proceso
judicial regular, los damnificados deben soportar ((1 daño, que es el costo inevi-
table de una adecuada administración de justicia. Parece razonable mantener
como principio la doctrina de nuestra Corte. Pero suele ocurrir que, por distin-
tas razones, la prisión preventiva se prolongue por largo tiempo, a veces años.
En estos casos, negar el derecho a la reparación repugna a la idea de justicia.

478 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
719. La sustracción de la responsabilidad del Estado del sistema fijado por
el Código Civil y Comercial
La discriminatoria exclusión se plasmó con la intervención del Poder Eje-
cutivo que modificó el sistema de responsabilidad civil del Estado, sustrayendo
esta materia de toda la teoría general consagrada Capítulo I del Título V, de-
clarando su inaplicabilidad a los casos de responsabilidad directa o subsidiaria
del Estado (art. 1764). La norma se completa con la que sigue a continuación,
que difiere la regulación a las normas y principios del derecho administrati-
vo nacional o local, según corresponda (art. 1765). Idéntica remisión se for-
muló respecto de la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos
(art. 1766), que analizaremos en el apartado siguiente. El sistema se comple-
mentó con la sanción de la ley 26.944 que regula muy deficientemente la res-
ponsabilidad del Estado Nacional y de los funcionarios y empleados públicos.
Es una solución desafortunada. Por ello, adherimos al despacho unánime
1
de la Comisión nro. 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, rea-
1'
lizadas en Bahía Blanca en el año 2015, que dispuso: 1) La responsabilidad
del Estado por daños tiene su fundamento en la Constitución Nacional, en los
Tratados internacionales y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. 2) La responsabilidad del Estado por daños surge de la existencia
de un sistema jurídico y político del estado de derecho, caracterizado por su
indispensable sujeción a un régimen normado y al control de los jueces. 3) La
responsabilidad del Estado por daños debe estar reglada dentro del derecho
común en su significación constitucional, por ser una fuente de la obligi~ión
de resarcir (arts. 75, inc. 12 y 126, CN). 4) La responsabilidad del Estado por
daños se basa sustancialmente en las normas del derecho civil, que pertenecen
a la teoría general del derecho, sin perjuicio de que deben considerarse también
las características propias de la actividad estatal y los principios y normas del
derecho público que la rigen.
ri,
En ese marco, el despacho unánime de legeferenda, consignó que la respon-
sabilidad del Estado por hechos ilícitos, debe regirse por el art. 1764 del An-
teproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año
2012, que dispone: "El Estado responde objetivamente, por los daños causados
por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su
autor. Para tales fines, se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios
de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado
de previsibilidad del daño" (apart. 4°). Corolario de ello, se concluyó que "la
supresión de las normas que rigen la responsabilidad del Estado por daños en
el derecho común, es inconstitucional, en cuanto agravia la garantía de la igual-
dad, el derecho a la reparación, el derecho de acceso a la justicia, y el derecho
de propiedad (arts.16, 17,18 y 19, CN).
.....
~
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 479
En esta línea crítica a las disposiciones vigentes, el Anteproyecto de Re-
forma del Código Civil y Comercial de 2018 propicia restablecer el texto del
art. 1764 (según el Anteproyecto de 2012), transcripto precedentemente, de-
rogar la ley 26.944 y prever la responsabilidad del Estado por la actividad
lícita, cuando sacrifiquen intereses de los particulares con desigual reparto de
las cargas públicas (art, 1766).
§ 6.- RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
720. Diferentes responsabilidades que pesan sobre un funcionario público
La responsabilidad de los funcionarios públicos es múltiple. Tienen, ante
todo, una responsabilidad política, en cuya virtud pueden ser sometidos a juicio
político si no cumpliesen adecuadamente con la confianza pública deposita-
da en ellos, con el mandato popular que les fue conferido, si se apartasen del
cumplimiento de la Constitución Nacional y las leyes; una responsabilidad
administrativa, que surge del incumplimiento de los deberes específicos de su
función; una responsabilidad penal, derivada de delitos tales como el cohecho,
el prevaricato, el abuso de autoridad, la malversación de caudales públicos, las
negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, las exac-
ciones ilegales, la denegación y retardo de justicia, etcétera; y, finalmente, una
responsabilidad civil, de la cual nos ocuparemos en los párrafos que siguen.
721. La responsa~ilidad civil de los funcionarios públicos que consagraba el
art. 1112 del Código Civil de VÉLEZ
Esta norma establecía que los hechos y las omisiones de los foncionarios pú-
blicos, én el Ejercicio de sus fonciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones que les están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este
título, vale decir, originaban la obligación de indemnizar todo daño que por su
culpa o negligencia se origine a otra persona (art.1109, Cód. Civil de VÉLEz).
Por funcionario público, en el sentido que tenía esta disposición legal y que
le asigna actualmente la normativa de fondo, debe entenderse toda persona -j.
que desempeña una función pública, cualquiera sea su jerarquía.
Debía tratarse del cumplimiento irregular de las obligaciones legales, idéntica
fórmula descriptiva de la conducta que utiliza el Código Civil y Comercial,
como lo indicaremos más abajo. En ese marco, no se incluía la actuación que
se ajustaba a las disposiciones de leyes y reglamentos, aunque más tarde esas
leyes fueran declaradas inconstitucionales. Así, por ejemplo, el funcionario de
la Dirección General de Impositiva que ha cobrado un impuesto, luego decla-
rado inconstitucional, no es responsable del daño que pueda haber ocasionado
al contribuyente .
......
480 ALEJANDRO BORDA (DIR,)
Ese incumplimiento irregular podía consistir en un hecho o una omisión.
No era indispensable que existiera dolo, es decir, incumplimiento deliberado.
Resultaba suficiente la culpa para desencadenar responsabilidad, conforme los
principios generales que regulaban la responsabilidad aquiliana. Finalmente,
el funcionario no podía excusar su responsabilidad alegando ignorancia de sus
obligaciones, desde que el error de derecho o la ignorancia de la ley en ningún
caso excusa la responsabilidad por actos ilícitos.
722. Dos aclaraciones que eran necesarias en el sistema del Código Civil de
VÉLEZ
En primer término, era necesario distinguir dos categorías de funcionarios:
aquellos que sólo pueden ser removidos de sus cargos por juicio político u otro
procedimiento similar y los restantes funcionarios y empleados. En cuanto a
los primeros, no era posible intentar contra ellos la acción por daños, si previa-
mente no han cesado en sus cargos, sea por haber sido removidos conforme el
procedimiento legal, sea por haber renunciado o terminado en sus funciones.
En segundo lugar, la circunstancia de que el empleado o funcionario hu-
biera obrado en cumplimiento de órdenes superiores, no excusaba, en prin:ci-
pio, su responsabilidad, pues cuando dichas órdenes hubieran sido dadas en
violación de la ley, no obligaban al subordinado. Pero este principio no recibía
aplicación en el supuesto de empleados dependientes, desprovistos de facu1ta-
des para apreciar la legitimidad de las Órdenes recibidas.
723. La controvertida responsabilidad de los jueces
En su carácter de funcionarios públicos, resu1taban aplicables a los jueces
las consideraciones vertidas. No obstante, los perjuicios producidos a particu-
lares por su actuación irregular o contraria a la ley, presenta algunos problemas
que es preciso considerar.
El primero y quizás más delicado, es la eventual responsabilidad que pue-
de derivar de una aplicación errónea de la ley. Ante todo, debemos decir que
este problema no se presenta frente a una sentencia definitiva, es decir, frente
a una sentencia dictada por un tribunal de cuyo pronunciamiento no cabe ya
recurso de apelación. Ningún litigante podría aducir, más tarde, que el tribunal
hizo una errónea aplicación de la ley, para reclamar de los jueces que firmaron
la sentencia una indemnización de los daños sufridos. Y ello por una razón
muy simple: los jueces son los encargados de aplicar e interpretar la ley. De tal
modo que, declarado por sentencia definitiva que los alcances de la ley en el
caso concreto, no puede luego pretenderse que esa interpretación es errónea y
que en realidad dispone algo distinto, más aún cuando el litigante no utilizó
los recursos legales o las instancias de revisión confirmaron esa sentencia. Sólo
cabe exceptuar el supuesto de que se demostrara que el tribuna! ha obrado
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 481
maliciosamente o que ha mediado cohecho, en cuyo caso la acción de daños
sería procedente.
Pero puede darse el caso del que el daño haya derivado de la sentencia de
un juez inferior (en base a la cual, por ejemplo, se ha decretado el embargo que
ha resu1tado perjudicial), que luego ha sido revocada por el Tribunal Superior.
La revocación demuestra que el derecho ha sido mal aplicado, lo que parecería
indicar la viabilidad de una acción de daños. Empero, la improcedencia de
tal acción, no mediando dolo del juez, es evidente. La solución de los litigios,
la valoración de la prueba, la interpretación de la ley, son todas materias opi-
nables. No se podría hacer responsables a los magistrados de una decisión
razonablemente fundada (aunque el Superior en definitiva la haya considerado
errónea y, por ello, revocado) sin grave daño para la serenidad de las decisiones
y la independencia de juicio de los magistrados.
En suma, la responsabilidad de los jueces debería reposar sobre las siguien-
tes bases: a) Ellos son responsables si se trata de actos irregulares hechos con
dolo. b) Por el contrario, si se trata de simples errores subsanables por los re..:
cursos que la ley establece, deben ser remediados por esa vía; cuando ésta no
ha sido intentada, ello significa que el que se dice damnificado ha consentido
la resolución que lo agravia y no tiene de qué quejarse; y, si lo ha intentado
infructuosamente, porque el Superior ha confirmado la resolución o sentencia
impugnada, ello quiere decir que no hay en ella error del punto de vista legal.
Cabe agregar que según el art. 273 del Código Penal, será reprimido con
inhabilitación absoluta de uno a cuatro años el juez que se negare a juzgar so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, y el que retarde mali-
ciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y
de vencido los términos legales. Obvio resulta decir que, condenado el magis-
trado, podrá también ser responsable por la indemnización de los perjuicios
sufridos por el litigante.
724. El injustificado privilegio de remitir la responsabilidad del funcionario
público al Derecho Administrativo
En la misma línea de criterio que el fijado para la responsabilidad del Esta- "
do, el Código Civil y Comercial establece que los daños derivados del ejercicio
irregular de las obligaciones impuestas a funcionarios y empleados públicos se
van a regir por las normas y principios del derecho público nacional o local,
según corresponda (art. 1766). La postura implica una arbitraria discrimina-
ción en el análisis comparativo del daño causado por un funcionario y el que
puede provocar cualquier otro ciudadano y un retroceso respecto del art. 1112
del Código Civil de VÉLEZ que regulaba la misma cuestión, sometiéndola al
régimen de la normativa sustancial común. Coherente con ello, en las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ya citadas, se concluyó por unanimi-
482 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
dad que "la responsabilidad civil de los funcionarios públicos está claramente
perfilada en el art. 1112 del Código Civil" (Comisión 3, Bahía Blanca, 2015).
En este encuentro de juristas, la propuesta también unánime, de lege ferenda,
es que la responsabilidad civil por hechos ilícitos del funcionario o empleado
público, se regule por el art. 1765 del Anteproyecto de la Comisión de Refor-
mas del Código Civil y Comercial del año 2012, que dispone: Elfuncionario o
empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones
u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. La responsabilidad del
funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes. También el Antepro-
yecto de Reforma del Código Civil y Comercial de 2018 propicia restablecer
el texto transcripto.
§ 7.- RESPONSABILIDAD DEPORTIVA
725. Importancia del tema'
La notable afición del hombre moderno por el deporte ha hecho decir a
un autor (BREBBIA) que éste constituye uno de los signos característicos de
nuestro tiempo, al lado de la máquina y de la desintegración atómica. El paso
de los años aumentó la importancia de la cuestión, al extremo de que el de-
porte, como juego, como profesión, como espectáculo, forma parte esencial
de la vida contemporánea. Una de las características de esta actividad, son los
riesgos que genera, que son frecuentísimos y heterogéneos. Nos preguntamos:
¿hay responsabilidad como consecuencia dé los daños ocasionados por actos
deportivos?; y si la hay, ¿cuál es su naturaleza? Son estos los temas que hemos
de considerar en los párrafos que siguen.
726. Distintos supuestos a considerar
El problema de la responsabilidad por accidentes deportivos debe conside-
rarse en relación con cuatro hipótesis que es preciso estudiar separadamente:
a) en las relaciones entre los deportistas que participan en el juego; b) en las
relaciones entre los deportistas y los espectadores o terceros; e) en las relaciones
entre las empresas organizadoras del espectáculo y los deportistas; y, finalmen-
te, d) en las relaciones entre las empresas y los espectadores.
727. a) Relaciones entre los deportistas participantes de/juego
El primer problema a considerar es si los deportistas son responsables de
los daños ocasionados a los otros participantes del juego. Algunos autores opi-
nan que estos daños deben juzgarse con el mismo criterio que cualquier otro;
vale decir, todo daño ocasionado por culpa o negligencia debe dar lugar a la
indemnización y aún a la condenación penal si existieren lesiones o muerte.
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 483
Pero este punto de vista puede considerarse superado en nuestros días. Hay
un consenso general acerca de la legitimidad del deporte; y más aún, de que
debe estimulárselo, porque no obstante sus ocasionales riesgos, es saludable
tanto desde el punto de vista físico como del moral. Hasta el mismo deporte-
espectáculo se juzga conveniente, puesto que aleja a las masas de otras aficiones
menos saludables (como, por ejemplo, las carreras de caballos). Esta valoración
moral y legal del deporte, no es compatible con la incriminación de responsa-
bilidad civil o penal por el acto deportivo que se ajusta a las reglas del juego.
Como argumentos coadyuvantes para afirmar esa irresponsabilidad, cabe notar
que los deportistas se exponen voluntariamente al riesgo y que esa actividad
está permitida, tutelada y estimulada por el Estado.
Esto significa que los normales principios de prudencia y diligencia, a los
que se refiere la valoración de la culpa, deben sufrir adecuadas atenuaciones
con respecto al ejercicio de ciertos deportes peligrosos.
Es necesario, pues, afirmar el principio de que los deportistas no son res-
ponsables de los daños ocasionados a los competidores mientras se hayan res-
petado las reglas del juego; en cambio, si ellas se han violado, el principio debe
ser la responsabilidad del autor del hecho, a menos que demuestre que su acto
fue involuntario o inevitable, tal como ocurrir.ía si en un match de box se da un
golpe prohibi<Jo sin culpa, sea por el ardor del combate o como consecuencia
de un movimiento defensivo del adversario. Esto último constituiría una sim-
ple infracción deportiva; empero, si el daño ha sido causado deliberadamente,
con dolo, hay responsabilidad civil.
Hemos señalado más arriba (nro. 573) que existe una firme tendencia a la
unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual, y así se lee en
los Fundamentos del Anteproyecto que dio origen al Código Civil y Comer-
cial. Pero tal tendencia unificadora no significa homogeneidad. Ya hemos visto
las diferencias que subsisten (nros. 661 y 662). Por lo tanto, no está de más
preguntamos ¿cuál es la naturaleza de esta responsabilidad deportiva?
Si se trata de una competencia deportiva entre aficionados, no cabe duda
que la responsabilidad es extracontractual, porque quienes se ponen de acuerdo
para jugar un partido no celebran un contrato, desde que ese acto carece de un '!<
fin jurídico.
Distinta es la solución en el deporte profesional. En la concertación de un
match de box, por ejemplo, subyacen redes negociales y los daños derivados
de la pelea, en principio, determinarán una responsabilidad contractual, en la
que deberán analizarse el funcionamiento de la asunción de riesgos por de-
portes riesgosos (art.1719), la operatoria del consentimiento del damnificado
(art. 1720) y la invalidez de las cláusulas que eximen o limitan la responsabili-
dad (art.1743), entre otras especificidades. En este controvertido tema, mien-
r'
484 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
tras los daños sean la consecuencia de los riesgos normales del deporte, no hay
por regla responsabilidad; pero si la conducta del boxeador ha sido antirregla-
mentaria, dolosa o gravemente culpable, será responsable del daño que cause,
no obstante cualquier pacto en contrario, a tenor de la última norma citada y
disposiciones concordantes.
Cuando el contrato se concierta entre los clubes a los cuales pertenecen
los jugadores (caso de fútbol profesional), la responsabilidad de los jugadores
por sus hechos dañosos debe reputarse extracontractual, puesto que ellos no
contratan.
728. b) Relaciones entre los deportistas y los espectadores o terceros
Supongamos ahora que el daño haya sido sufrido por un espectador, como
ocurriría si el automóvil que está compitiendo sale de la pista y embiste al
público. Pensamos que no hay responsabilidad del automovilista, en principio,
porque el hecho es una contingencia propia del deporte que practica, ello sin
perjuicio de la del empresario que tiene a su cargo la organización y la adop-
ción de las medidas de seguridad.
También pueden surgir daños a bienes de terceros; por ejemplo, un auto-
móvil sale de la carretera y embiste una propiedad particular, ocasionándole
daños. En tal supuesto, los riesgos propios del automovilismo no tienen por
qué pesar sobre un tercero ajeno a la competencia; el conductor debe repu-
tarse culpable conforme a los principios comunes de la responsabilidad civil y
también considerarse la del organizador, entre otros legitimados pasivos cuya
responsabilidad emerge de los arts. 1757, 1758 y concordantes del Código
Civil y Comercial.
729. e) Relaciones entre la empresa organizadora ylos deportistas
La empresa organizadora del espectáculo, ¿responde por los daños ocasio-
nados por un deportista a otro? En principio, el problema sólo se plantea en
los supuestos en que hay responsabilidad del jugador que ha cometido el daño
y se proyecta por vía refleja. No obstante, pensamos que la introducción de
responsabilidad por actividades riesgosas en el Código Civil y Comercial, en
sus diferentes variantes (art. 1757), puede involucrar como legitimado pasivo
a quien la realiza, se sirve u obtiene un provecho de ella, por sí o por terce-
ros (art. 1758), por lo que el organizador de 'la competencia puede resultar
responsable en forma autónoma al deportista, que puede ser considerado su
dependiente o no.
La Corte Suprema debió resolver el 28/4/1998 un doloroso caso (autos
"Zacarías c/Provincia de Córdoba'', L.L. 1998-C-322) en donde un jugador
~ ......
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 485
del equipo de fútbol visitante sufrió severas lesiones debido al desprendimiento
de un vidrio mientras estaba en el vestuario del club local y como consecuencia
del estallido de una bomba de estruendo que fue colocada por simpatizantes
del club local en una dependencia en desuso, cercana al vestuario. El tribu-
nal resolvió condenar al club local con fundamento en los arts. 1109 y 1113,
primera parte, del Código Civil de VÉLEZ, en tanto consideró que existía una
responsabilidad extracontractual; con arreglo a los principios generales, ya sea
en función de la propiedad o guarda de las cosas productoras del daño, o de su
responsabilidad directa, o de la culpa en que incurrieron sus empleados. Y aña-
dió que existió una manifiesta negligencia en el cumplimiento de los controles
de la seguridad que les son impuestos a los organizadores de acontecimientos
deportivos.
Qpeda todavía por considerar el caso de que el lesionado sea el jugador
dependiente del club o empresa. ¿Responde ésta? La solución depende, natu-
ralmente del contrato; generalmente, la indemnización asume la forma de que
los sueldos sigan corriendo no obstante la inactividad forzada del herido, a lo
que debe añadirse la indemnización que corresponda en el ámbito laboral.
730. d) Relaciones entre la empresa y los espectadores
Las entidades o asociaciones que organizan un espectáculo deportivo
son solidariamente responsables de los daños que se generen en los estadios
(art. 51, ley 24.192). Se entiende que la culpa de un tercero por quien no se
debe responder, no exime de responsabilidad a la entidad, no sólo porque ésta
al organizar el espectáculo ha asumido el deber de seguridad, sino porque estas
eximentes clásicas redujeron sensiblemente su operatividad en el marco del
Código Civil y Comercial (arts.1731, 1730, 1733 y eones.).
Distinta puede ser la solución si el daño se ha producido fuera de las insta-
laciones y de la posibilidad de contralor de la entidad organizadora. Suponga-
mos que en una carrera automovilística, el público se haya apostado a lo largo
del camino; la empresa no sería responsable por un accidente a consecuen-
cia del cual uno de los automóviles se haya desviado de la ruta, embistiendo
a los espectadores. En estos casos, puede operar un hecho del damnificado
(art. 1729) causalmente relevante que exima de responsabilidad al organiza-
dor, especialmente porque esos riesgos de la competencia son conocidos por
el público.
Sin embargo, el día 6/3/2007la Corte Suprema (autos "Mosca c/Provincia
de Buenos Aires", L.L. 2007-B-261) estableció la responsabilidad del club
organizador y de la Asociación del Fútbol Argentino por las lesiones sufridas
por una persona fuera del estadio. El lastimado era chofer de una empresa
periodística y había conducido a un grupo de periodistas y fotógrafos hasta el

486 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
referido estadio, en donde se llevó a cabo un encuentro de fútbol. El chofer no
asistió al espectáculo ni entró al estadio, sino que permaneció en las inmedia-
ciones; de hecho se encontraba en la vía pública, cuando fue alcanzado por un
elemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, el que habría
provenido desde dentro del estadio y como consecuencia de una fenomenal
gresca entre simpatizantes, que dio lugar a la promoción de acciones penales.
La responsabilidad del club se fundó i) en el deber de seguridad (receptado
en las leyes 23.184 y 24.192), en tanto se consideró que los daños ocurridos
han sido "con ocasión'' del evento, toda vez que si éste no se hubiera celebra-
do, los daños no habrían tenido lugar, y ii) en considerar la existencia de una
relación de consumo (art. 42, CN) que abarca no sólo los contratos, sino a los
actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, como sería el caso
resuelto. La responsabilidad de la AFA derivó del control que esa asociación
ejerce sobre la organización, la prestación y los beneficios de un espectáéulo
que produce riesgos para los asistentes, considerándose irrazonable que parti-
cipe en los beneficios y pretenda trasladar las pérdidas.
Es importante señalar que la reforma introducida por la ley 26.358 al
art. 1o de la ley 23.184, ha ampliado todavía más la responsabilidad, en cuanto
la extiende a las inmediaciones de los estadios, antes, durante y después del
evento, y a los traslados de las parcialidades.
Se trata de una responsabilidad objetiva: la empresa no puede alegar su
falta de culpa y respecto de las eximentes queda limitada al hecho del dam-
nificado (art. 1729), por cuanto el hecho del tercero debe reunir las notas del
caso fortuito (arts.1731 y 1730) y ambos quedan descartadas como eximente
cuando, entre otras hipótesis, derivan de una contingencia propia del riesgo de
la cosa o de la actividad (art. 1733, inc. e]), que es lo que ocurre en la mayoría
de los supuestos que estamos analizando.
Adviértase que la ley se limita a establecer una respónsabilidad civil de
la empresa, excluyendo, por tanto, la regulación de la penal. Ello no obsta a
que los dirigentes, miembros de comisiones directivas o subcomisiones, los
empleados o demás dependientes de las entidades deportivas o contratados
por cualquier título por estas últimas, puedan ser condenados penalmente si
consintieren que se guarde en el estadio de concurrencia pública o en sus de-
pendencias armas de fuego o artefactos explosivos (arts. 4° y 11, ley 23.184).
§ 8.- RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
"¡
731. Actualidad de la cuestión
La frecuencia y gravedad de sucesos lesivos que involucran a alumnos de
institutos de enseñanza, como víctimas pero también como agentes causantes
-
.....,
RESPONSABILIDADE S ESPECIALES 487
de los daños, determinan que el análisis de esta responsabilidad especial, que
también es indirecta, adquiera especial importancia en los tiempos que corren.
La regulación que tenía el Código Civil de VÉLEZ, inspirada en el modelo
francés, con la consagración de una presunción de culpa de los directores o
maestros artesanos por los daños causados por el educando (alumno o apren-
diz) a otn;>s alumnos o a terceros, era una norma adecuada a la época en que
se dictó ese Código, en la que las escuelas tenían muy pocos alumnos y exis-
tían maestros artesanos. Pero en nuestros tiempos, no sólo que casi no existen
maestros artesanos, sino que los colegios suelen ser multitudinarios y no parece
justo hacer caer la responsabilidad sobre los directores por los hechos de cada
uno de sus discípulos. Mucho más justo parece hacerlas recaer sobre los pro-
pietarios de dichos institutos, que se benefician con los aranceles escolares y
que desde el punto de vista de la víctima, son mucho más solventes. Ello expli-
ca que se generara una jurisprudencia correctora de la ley, que declaró respon-
sables no sólo a los directores (como lo decía el texto legal) sino también a los
propietarios de los colegios y, más aún, no sólo por los daños ocasionados por
los alumnos a terceros, sino también por los sufridos por ellos, cualquiera fuera
el autor del hecho dañoso. Esta jurisprudencia se fundó en que los institutos
de enseñanza, al recibir un alumno en su seno, asumen un deber de seguridad
que los obliga a responder por todos esos daños.
En definitiva, era necesario repensar aquella norma a la luz de una nueva
época, en la que la legitimación pasiva debía alcanzar a otros sujetos. Por lo
demás, era inadmisible -en el ámbito de los hechos comprendidos- que es-
tuvieran excluidas de la norma hipótesis como la de los daños sufridos por un
alumno, causados por quien no lo era o por causas desconocidas.
732. El cambio paradigmático producido por la reforma de la ley 24.830 en
el art. 1117 del Código Civil de VÉLEZ
En el año 1997 se produce esta modificación legislativa que recibe aquella
jurisprudencia evolutiva y coloca a nuestro país en el camino de la tenden-
cia moderna sobre responsabilidad objetiva por daños causados o sufridos por
alumnos en los establecimientos educativos. Ésta fue la primera modificación,
'!<
ya que se fijó un ámbito de aplicación amplio, abarcativo de todos los sucesos
lesivos que puedan involucrar a educandos menores, sea como autores o vícti-
mas, por las más diversas causas. Los responsables que indica ese artículo del
Código velezano ya no son los directores o maestros artesanos (que pueden
responder, pero por otros fundamentos) sino el propietario del establecimiento
educativo, y el factor de atribución se desplaza desde la culpa a una respon-
sabilidad objetiva agravada (PIZARRa, Ramón Daniel, R esponsabilidad civil
por riesgo creado y de empresa, Parte especial, t. III, La Ley, 2006, p. 422), con
la única eximente del caso fortuito. En oportunidad de individualizar a este
nuevo legitimado pasivo, los autores indicaban que eran los titulares de una
488 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
organización o empresa de aprendizaje bajo supervisión docente (ZAVALA DE
GoNZÁLEZ, Matilde, ResaTcimiento de daños, t. 4, Hammurabi, 1990, p. 680).
El art. 1117 (según ley 24.830) del Código Civil de VÉLEZ también impo-
nía como requisitos la minoridad del alumno dañador o dañado (al momento
deUiecho), sin distinguir entre menor o mayor de 10 años (como lo hacía el
texto original), por lo que todos los menores pasaron a estar comprendidos en
sus disposiciones. La responsabilidad de los propietarios de los institutos no se
limitaba a los hechos ocurridos cuando los alumnos se encontraban en el cole-
gio, sino también cuando estuvieran bajo el control de la autoridad educativa,
por ejemplo, cuando realizaban una excursión o un recreo bajo la vigilancia de
un maestro, preceptor, etcétera. La norma se completaba con alguna exclusión,
como la de los establecimientos educativos terciarios y universitarios, como
también la imposición de un sistema de seguro obligatorio de responsabilidad
civil tendiente a dotar de eficacia al sistema y bajo las medidas que disponga
las autoridades jurisdiccionales.
733. La consolidación de la responsabilidad objetiva agravada y la correc-
ción de algunos detalles en el art. 176 7 del Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial ha tomado como base el art. 1117 del Código
Civil, en su versión plasmada por la ley 24.830, pero ha pulido su redacción
a partir de algunas observaciones que se habían formulado. En primer lugar,
se reemplazó la denominación "propietario del establecimiento educativo" por
la de "titular". El motivo, tal vez, fue alguna confusión que se creaba con el
propietario del edificio en el que se desarrolla la actividad educativa y que no
necesariamente coincide con el titular de la institución, que es el legitimado
pasivo que debe responder por los daños que se producen en ese ámbito. Asi-
mismo es procedente la sustitución de "las autoridades jurisdiccionales" por "la
autoridad en materia aseguradora", que es la que fija los requisitos del seguro
de responsabilidad civil que debe contratarse.
El Código Civil y Comercial también contiene dos aclaraciones que re-
fuerzan la imputación objetiva del indicado titular, al punto de transformar
su responsabilidad en prácticamente inexcusable. Ante todo, se aclara que res-
ponderá por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuan-
do se hallen o deban hallane bajo el control de la autoridad educativa, sin importar
si el hecho dañoso ocurrió dentro o fuera del establecimiento educativo. El
argumento de la aclaración es que la responsabilidad opera no sólo cuando el
alumno se encuentre bajo el control, sino también y con mayor razón, cuando
se pruebe la ausencia de vigilancia prestada, sea por personal docente, sea por
personal no docente. La segunda aclaración despeja dudas sobre la imposibi-
lidad de invocar otras eximentes de responsabilidad típicas del factor objetivo,
fuera del caso fortuito, porque la norma destaca que sólo esa causa ajena per-
mite excluir la imputación. El adverbio agregado descarta así la operatividad
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 489
de las defensas basadas en el hecho del damnificado (art. 1729) y en el de
un tercero (art. 1731) y a la luz de las exclusiones contenidas en el art. 1733,
transforma a la responsabilidad del titular del establecimiento educativo en
la más gravosa del sistema, porque las posibilidades prácticas de eludirla son
verdaderamente excepcionales.
734. Colofón sobre la responsabilidad del titular del establecimiento
educativo
A modo de síntesis, los ejes del nuevo sistema de responsabilidad que ema-
nan del art. 1767, son los siguientes:
a) La legitimación pasiva es del titular del establecimiento educativo, figura
que describimos antes y que no excluye la aparición de otros sujetos responsa-
bles (directores, maestros, preceptores, etc.) pero con diferente fundamento de
imputación. Si bien resulta discutible, sobre todo teniendo en cuenta la limi-
tación de la responsabilidad del Estado que impone el art. 1765, entendemos
que el art. 1767 es aplicable a todo establecimiento educativo, tanto privado,
como público. Es que resulta inadmisible que el mismo hecho dañoso traiga
consecuencias reparatorias diferentes en uno y en otro caso.
b) L~ responsabilidad es objetiva y en el factor de atribución convergen
el riesgo de la actividad que se desarrolla y la garantía de indemnidad, como
deber que pesa sobre los indicados responsables.
e) El ámbito de aplicación es amplio y abarca toda especie de daño causado
o sufrido por alumnos menores de edad. Aquí se incluyen los patrimoniales y
personales, incluso, aquellos derivados de la muerte del educando y' que colo-
ca como damnificados directos a sus padres y demás sujetos habilitados por
el sistema del Código Civil y Comercial (arts. 1741, 1745 y eones.). Bien se
ha dicho que la norma abarca tres diferentes hipótesis. La primera, los daños
causados por alumnos menores a otro alumno, a un dependiente del estable-
cimiento o a un tercero ajeno a la institución. -La segunda, los daños sufridos
por alumnos menores, por el hecho de otro estudiante, de un dependiente del
establecimiento, de un tercero ajeno, del riesgo o vicio de las cosas empleadas
durante la actividad educativa, del riesgo o vicio de las instalaciones, o de acti-
vidades riesgosas desarrolladas como parte de actividades educativas o recrea-
tivas. La tercera, los daños que el alumno menor se causa a sí mismo, provenga
el daño de un hecho culposo o no (GALDós,Jorge M. y VALICENTI, Ezequiel,
Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad edu-
cativa, L.L. 2016-E-727).
d) La comisión del hecho lesivo debe verificarse mientras el alumno se
hallaba o debía hallarse bajo el control de la autoridad educativa, concepto
dilatado en lo espacial y temporal, ya que no se limita a los daños provocados
en horarios escolares y dentro del establecimiento.
490 ALEJANDRO BORDA (0IR.)
e) La única eximente que habilita el sistema es el caso fortuito, lo que cons-
tituye un agravamiento extremo de la responsabilidad de los titulares, que no
podrán eludirla en la mayoría de los casos. Por las propias notas que tiene esa
causal (arts. 1730 y 1733), no constituyen acontecimientos extraños, imprevi-
sibles e inevitables, las siguientes hipótesis: secuestros de alumnos o maltratos .
por terceros mientras los menores están bajo el control del establecimiento,
peleas entre aquéllos, daños causados en viajes de estudio o sufridos en el esta-
blecimiento por causas desconocidas o en el marco de competencias deportivas
escolares, aun fuera de la escuela y del horario escolar habitual.
f) La norma no se aplica a establecimientos de enseñanza superior o uni-
versitaria, incluso si asisten a ellos alumnos menores de edad. Por lo tanto, se
aplica a los establecimientos de educación inicial, primaria y secundaria. En
cambio, debemos señalar que la norma no resulta clara -y la doctrina confron-
ta en este tema- respecto de si es o no aplicable a otros establecimientos en los
que se enseñe la práctica de deportes o d~ actividades intelectuales o artísticas.
g) Mantiene su vigencia la obligación que tienen estos sujetos de contratar
un seguro de responsabilidad civil. Parece claro que el seguro contratado debe
dar una cobertura suficiente que permita reparar los daños que razonablemen-
te puedan producirse como consecuencia de la actividad educativa.
§ 9.- RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN LAS RELACIONES DE CONSUMO
735. Importancia de la cuestión
El fenómeno económico de la producción en masa de bienes y servicios,
como los complejos sistemas modernos de producción y consumo, hacen que
no siempre sea posible un perfecto y completo control de calidad, entre otros
defectos y vicios de productos que ocasionan daños a los consumidores. Es
decir, en esa "sociedad de consumo", en la que la producción se encuentra tec-
nificada y masificada, se verifica una estandarización y despersonalización de
las condiciones de comercialización de bienes y servicios, los consumidores y
usuarios se encuentran en una situación de debilidad y vulnerabilidad, funda-
mentalmente ante la amenaza de nuevos daños particularizados (en general,
son masivos y de escasa cuantía individual).
• 737. Quiénes son responsables
En ese contexto, aparece el Derecho del consumiqs>r como conjunto de
principios y reglas, de orden público y fuente constitucional, con carácter
esencialmente protectorio de esa parte débil y vulnerable, que denominamos
consumidor o usuario. La cuestión ha adquirido proyecciones sociales trascen-
dentes, que explican el rango constitucional de la protección del consumidor
(art. 42, CN).
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 491
736. El impacto de la sanción del Código Civil y Comercial en el microsis-
tema del Derecho de los cou'sumidores. El método del "diálogo de fuentes"
Como lo anticipábamos, el Derecho de los consumidores se encuentra
constitucionalizado y también regulado por la ley 24.240 que, con algunas
reformas, constituye el estatuto general de protección. A diferencia de otros
países, esta ley fue anterior al re,conocimiento constitucional operado por la
reforma del año 1994. La dificultad es que, entre ambas fuentes (la legal y la
supra legal), la regulación de la responsabilidad civil por daños a los consumi-
dores sólo tiene una norma específica (art. 40, ley 24.240) que no permite una
regulación integral de la materia.
Por ello, es necesario analizar el impacto que provoca la existencia de una
teoría general de la responsabilidad dentro del Código Civil y Comercial y si
sus normas pueden aplicarse al microsistema de los consumidores, siempre
respetando los principios propios de éste. En este análisis es importante recor-
dar que el Código sólo incorporó y regula aspectos vinculados a la protección
contractual de los consumidores, pero no tiene un capítulo específico sobre los
daños que éstos pueden sufrir. ·
El punto de partida es el reconocimiento de esa pluralidad de fuentes
que conviven y que es necesario que "dialoguen" para la búsqueda de la mejor
solución para un conflicto de consumo, metodología que no sólo se despren-
de del art. 1094 del Código Civil y Comercial, sino de los Fundamentos de
su Anteproyecto, en las que existe referencia expresa a este procedimiento
alternativo. Sin embargo, la "exportación" que puede realizarse desde las nor-
mas de la teoría general de la responsabilidad civil al microsistema de los
consumidores, como lo señala ese artículo citado, debe respetar el principio
de protección del consumidor y el del acceso al consumo sustentable (art. 1094). De
esta forma, las normas macrosistémicas aportarán la base conceptual de un
microsistema "incompleto", desarrollando la regulación de los presupuestos
(entre ellos, los alcances de la causalidad adecuada), que se beneficiará por
el reconocimiento de nuevas funciones de la responsabilidad civil -como la
preventiva-, nuevos daños y legitimados, pautas adicionales de responsabi-
lidad objetiva, la consagración de actividades riesgosas y la regulación de las
eximentes.
Hoy se pretende la reparación lo más amplia posible de esos daños, el
problema es construir una responsabilidad civil especial, a partir de una plu-
ralidad de normas ubicadas en diferentes fuentes, que permitan determinar,
entre otros aspectos, quién o quiénes deben reparar esos daños. Precisamente,
en el marco del régimen fijado por la ley 24.240 (ref. por ley 24.999) , existe
 492 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
responsabilidad solidaria de toda la cadena de comercialización del producto,
a saber:
1°) En primer término, el productor y el fabricante, sea que haga la venta
directamente, sea que la haga por intermediarios, caso este último que es el que
tiene verdadera trascendencia social. La responsabilidad del productor y del fa-
bricante nace en el momento de poner en circulación el producto, de tal modo
que si no lo hubiera puesto en circulación y el producto hubiera sido sustraído
y vendido por un tercero, no responde.
Cabe preguntarse si el productor o el fabricante son responsables cuando
la dañosidad del producto se conoce después de haberlo puesto en circulación,
como puede ocurrir principalmente en el caso de productos farmacéuticos.
Puede suceder - y en realidad ha sucedido- que el progreso de la medicina
demuestre que un producto que se consideraba inocuo, se revele luego dañoso.
Se discute si en ese caso responde o no el fabricante. Es lo que se ha dado en
llamar "el riesgo del desarrollo". ·
Se trata de una cuestión sumamente compleja.
Por un lado, parece poco razonable responsabilizar a quien ha elaborado
un producto que según la ciencia y la técnica imperantes en el momento de
ponerlo en circulación era bueno y conveniente para la salud del consumidor.
Se trata de un daño que acaece tiempo más tarde y que, por tanto, resultaba
imprevisible al momento de poner la cosa en circulación. Por lo demás, se tra-
taría de un riesgo atípico que no permite adoptar medidas preventivas. Incluso,
se puede añadir que un criterio que responsabilice en estos casos al productor
conspira seriamente contra el avance de la ciencia, pues desalentaría la inves-
tigación científica, y, por último, se encarecerían los costos de producción que
finalmente recaerían en los consumidores.
Sin embargo, por otro lado, resulta poco aceptable que las víctimas sean
sacrificadas en aras del avance de la ciencia, pues quedarían violados dere-
chos esenciales, como el de la integridad de la persona humana, el resguardo
de la calidad de vida y el acceso al consumo sustentable. Añádase que pare-
ce razonable que el empresario que introduce un producto en el Mercado
(con el lucro que ello importa) responda por las consecuencias dañosas que
ocasione. En definitiva, quien crea un riesgo debe hacerse responsable por
la actividad que desempeña, debiendo obrar con precaución, lo cual no debe
implicar un cese en el avance tecnológico, sino el aprovechamiento de los
recursos que la tecnología aporta de la manera más segura para los consu-
midores.
2°) También responde el importador; él pone en circulación el producto
en el país, y por lo tanto debe responder por los daños ocasionados por sus
vicios o defectos. Por lo demás, no sería razonable obligar al dañado a acudir
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 493
a tribunales extranjeros (el del domicilio del fabricante) para obtener la re-
paración.
3°) Responde el que pone su marca en el producto. O!tien lo hace asume
una obligación de seguridad y el consumidor confía en el prestigio de la marca
para adquirirlo. Es razonable que responda.
4°) El proveedor o distribuidor está también obligado en forma concu-
rrente con el fabricante (art. 40, ley 24.240, ref. por ley 24.999). Por nuestra
parte, juzgamos injusto colocar a ambos en un pie de igualdad. En verdad, el
intermediario no tiene culpa alguna por los defectos de la cosa, ni ha creado
ningún riesgo. Creemos razonable la solución dada al caso por la Directiva de
la Comunidad Europea del25 de julio de 1985, que dispone que si el produc-
tor del bien no puede ser identificado, cualquier proveedor será considerado
como productor o como importador, a menos que él indique a la víctima, en
un plazo razonable, la identidad de éstos.
5°) En cuanto al vendedor no fabricante, se discute si es siempre respon-
sable o si lo es solamente en algunos casos concretos en que media culpa de
su parte. Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil sostuvieron que: "El
vendedor no fabricante se libera si se reúnen los siguientes requisitos: el vicio
es de fabricación, el vendedor no tenía ni debía tener conocimiento del defecto
en razón de su arte o profesión, le era imposible controlar la calidad del pro-
ducto y no asumió personalmente la garantía''.
Sin embargo, la ley 24.240 adhirió al criterio de un sector mayoritario de
la doctrina (BusTAMANTE ALsiNA, ALTERINI - LóPEZ CABANA) que sostiene
la existencia de un caso de responsabilidad objetiva, nacida de la obligación de
seguridad, por lo que se responsabiliza al vendedor por los daños ocasionados
por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio.
738. Acciones recursorias
.,.
Dispone el art. 40, párr. 2°, de la ley 24.240, que la responsabilidad entre
el productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor de los
~ productos de consumo y quien le ha puesto su marca es solidaria; sin embar-
go, cada uno de ellos tendrá la acción de repetición que corresponda. Sólo se
liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena (art. 40, párr. 2°, ley 24.240). Por ello, en pureza técnica y a la luz del
Código Civil y Comercial, consideramos que no se trata de un supuesto de res-
ponsabilidad solidaria sino concurrente, a la que le resulta aplicable el régimen
de los arts. 850 a 852 y sus normas concordantes.
P'"f '
494 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
§ 10.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DE TRABAJO
739. Doctrina del riesgo profesional
El tema de los accidentes del trabajo es propio del Derecho Laboral y ex-
traño, por lo tanto, a nuestro estudio. Aquí sólo nos interesa puntualizar cuál
es la naturaleza y fundamento de la responsabilidad del empleador por estos
accidentes.
Antiguamente, este problema jurídico se resolvía sobre la base del derecho
común; es decir, el obrero que pretendía que el patrón lo indemnizara, debía
probar la culpa de aquél o que el daño había sido hecho por un dependiente
suyo o, en fin, que lo había provocado una cosa de propiedad del patrón. La
culpa del obrero, aunque fuera leve, excluía la responsabilidad patronal. La
solución ~ra injusta, porque lo cierto es que la vecindad de la máquina, el acos-
tumbramiento con el peligro, originan un aflojamiento de las precauciones
que normalmente suelen adoptarse. En otras palabras, los accidentes son la
consecuencia de una actividad peligrosa. Y es lógico, por lo tanto, que cargue
con ese riesgo, no el obrero, sino el patrón que lo ha creado con su industria y
que se beneficia con esa actividad peligrosa.
Esta doctrina del riesgo profesional fue incorporada a nuestra legislación
por la ley 9688 dictada en el año 1915. De acuerdo con ella, los patrones, sean
personas físicas o jurídicas, son responsables por los accidentes ocurridos por
el hecho y ocasión del trabajo (redacción introducida por la ley 12.631, pues la
ley 9688 decía: con motivo y en Ejercicio del trabajo). En principio, es necesario
que el accidente se produzca en el lugar del trabajo; pero ya lajurisprudencia,
con un criterio tuitivo del trabajador, había admitido la indemnización de los
accidentes ocurridos in itinere, y la ley 15.448 admitió expresamente esa solu-
ción al disponer que el empleador será igualmente responsable del accidente cuando
el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre su lugar de trabajo y su
domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido interrumpido en interés
particular del trabajador o por cualquier razón extraña al trabajo (art. 2°).
La legislación vigente, sancionada en el año 1995 y llamada de riesgos del
trabajo (ley 24.557), a la par de crear la figura de las Administradoras de Ries-
gos de Trabajo (ART) e imponer un sistema de seguro obligatorio, ha ratifica-
do esos principios (art. 6°). Basta, pues, con que el accidente haya ocurrido en
el lugar de trabajo o in itinere, para desencadenar la responsabilidad del patrón.
No es necesario probar su culpa, ni que el daño fue hecho por un empleado
. suyo o con una cosa de la cual se servía o era de su propiedad. Es suficiente la
prueba del daño ocurrido en dichas circunstancias.
En consecuencia, el patrón sólo deja de ser responsable:
.......
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 495
a) Cuando el accidente hubiera sido causado dolosamente por la víctima
(art. 6°, inc. 3.a], ley 24.557), como ocurriría si el obrero, en un acto de sabotaje,
pretende destruir una máquina que estalla y lo hiere.
b) Cuando se haya originado en una fuerza mayor extraña al trabajo
(art, 6°, inc. 3.a], ley 24.557); si por el contrario, se trata de una fuerza mayor
inherente al trabajo, hay responsabilidad. En este requisito de la extraneidad,
observamos alguna identificación con la incorporación de igual recaudo en el
Código Civil y Comercial (art. 1733, inc. e]). Así, por ejemplo, el patrón está
exento de responsabilidad si el daño se produce como consecuencia de un te-
rremoto, una inundación, etcétera. Pero si un rayo (que es un acontecimiento
imprevisible) cae sobre el cable én el cual está trabajando un obrero y transmite
descarga eléctrica, matándolo, se trata de una fuerza mayor inherente al trabajo
y, por lo tanto, indemnizable.
7 40. El sistema indemnizatorio de la ley 24.557
La Ley de Riesgos de Trabajo introdujo un novedoso régimen que reem-
plazó el sistema de indemnizaciones por muerte o incapacidad que debían pa-
garse en un solo acto, por otro de prestaciones periódicas, con el claro objetivo
de reducir los denominados costos laborales. La ley distingue las incapacidades
laborales entre temporaria y permanente; esta última, a su vez, puede ser par-
dal o total. Se incorpora, además, el concepto de gran invalidez, y por separado
se regulan las consecuencias de la muerte del damnificado.
Si se trata de una incapacidad laboral temporaria, el damnificado percibi-
rá una prestación de pago periódico equivalente al valor mensual del ingreso
base multiplicado por el porcentaje de incapacidad, además de las asignaciones
familiares correspondientes, hasta la declaración del carácter definitivo de la
incapacidad (art.14, inc. 1°, ley 24.557).
Si se trata de una incapacidad permanente parcial, la ley distingue según
el grado de incapacidad. Si ella es igual o inferior al cincuenta por ciento, se
dispone una indemnización de pago único; en cambio, si es superior a ese
porcentaje y hasta el sesenta y seis por ciento, se establece el pago de una renta
periódica más una compensación adicional de pago único (arts.14, incs. 2.a] y
2.b], y 11, inc. 4.a], ley 24.557).
Si la incapacidad permanente fuere total, el damnificado percibirá las pres-
taciones que por retiro definitivo por invalidez establezca el régimen previsio-
nal, una prestación mensual complementaria y una compensación dineraria
adicional de pago único (arts. 15, inc. 2°, y 11, inc. 4.b], ley 24.557) .
Cuando se tratare de un supuesto de gran invalidez, la ART deberá pa-
gar al damnificado, además, otra prestación de pago mensual (art. 17, inc. 2°,
ley 24.557).

496 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
En caso de muerte del damnificado, sus derechohabientes accederán a la
pensión por fallecimiento prevista en el régimen previsional al que el fallecido
estuviera afiliado y a las prestaciones correspondientes al supuesto de incapa-
cidad permanente total (art. 18, inc. 1°, ley 24.557).
Sin embargo, es importante destacar que este sistema ha quedado severa-
mente afectado a raíz de dos fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación durante el año 2004, en los autos ''Aquino" y "Milone". En el
primero de ellos se declaró la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557
(norma que, luego, fue parcialmente derogada por la ley 26.773), con funda-
mento en que el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y
moral del trabajador deban ser indemnizados sólo en los términos de lamen-
cionada ley, vuelve al citado art. 39 contrario a la dignidad humana (valor que
también aparece expresamente reconocido en los arts. 51,52 y eones. del Códi-
go Civil y Comercial), ya que ello entraña una suerte de pretensión de cosificar
a la persona, por vía de considerarla sólo un factor de la producción, un objeto
del mercado de trabaj o. En el segundo fallo se dispuso que cuando se tratare de
una incapacidad transitoria, si bien como regla resulta admisible que la repara-
ción dineraria sea satisfecha mediante una renta periódica, resulta reprochable
constitucionalmente la circunstancia de que no se prevea excepción alguna a
tal regla, lo cual resulta discriminatorio e incompatible con el principio protec-
torio del trabajador y los requerimientos de condiciones equitativas de labor.
A la luz de los mencionados fallos parece necesario admitir que el trabaja-
dor cuenta, ahora, con dos tipos de acciones, excluyentes una de otra: el primer
tipo de acciones integrado por las admitidas en la ley 24.557 que se reseñaran
en este número; y el segundo constituido por la acción civil ordinaria, que pro-
cura una indemnización integral.
El sistema de reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades labo-
rales, fijado por la ley 24.557, fue objeto de posteriores modificaciones legisla-
tivas. En primer lugar, debe recordarse que el pago de las prestaciones se en-
cuentra a cargo de esas aseguradoras contratadas por el empleador, que deben
abonarle al trabajador una indemnización en la que se consideran cuestiones
como la edad de la víctima, los haberes y la entidad de la incapacidad. En el año
2000, a la indemnización así calculada se le añadió el pago de una suma fija que
podía ser de$ 30.000, $ 40.000 o$ 50.000, de acuerdo con el mayor o menor
grado de la incapacidad sufrida por el trabajador. A fines de 2009, la indem-
nización adicional de suma fija fue elevada a $ 80.000, $ 100.000 y$ 120.000,
respectivamente; y para la indemnización variable se fijó un piso mínimo que,
por ejemplo, para los casos de incapacidad total o muerte ascendía a$ 180.000,
es decir, que la aseguradora jamás podía pagar menos de ese importe aunque el
sueldo de la víctima hubiera sido muy bajo.
.....
- ,_
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 497
En octubre de 2012 este sistema especial de reparación de los accidentes y
enfermedades laborales tuvo un nuevo reajuste. Concretamente, la ley 26.773
dispuso que aquellos importes debían actualizarse a valores de octubre de
2012, tomando en cuenta la variación del índice RIPTE (Remuneraciones
Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secreta-
ría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, que es un índice de medi-
ción d~l incremento de los salarios. La ley también estableció que, a partir de
octubre de 2012, los importes en cuestión (piso mínimo e indemnización fija
adicional) se actualizarían por el índice RIPTE cada seis meses. El art. 17.5
de esa ley 26.773 estableció que las nuevas disposiciones de esta ley en materia
de indemnizaciones regirían para el futuro, pues solamente se aplicarían a los
accidentes y enfermedades laborales cuya primera manifestación invalidante
se prod{.¡jera a partir de la fecha en la que la nueva ley fue publicada en el Bo-
letín Oficial (26 de octubre de 2012) . Sin embargo, un sector importante de
la jurisprudencia resolvió aplicar las disposiciones de la ley 26.773 a casos de
accidentes o enfermedades que eran anteriores a la fecha mencionada.
Ante los recursos deducidos por las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo
(ART), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en la cau-
sa "Espósito", estableciendo que el criterio de actualizar mediante el índice
RIPTE la indemnización legal correspondiente a un accidente que había ocu-
rrido en marzo de 2009 no se compadece con el claro texto de la ley 26.773,
por lo que resolvió que el reajuste de las indemnizaciones legales dispuesto
por esta norma no puede aplicarse a la reparación de daños provocados por
accidentes laborales ocurridos con anterioridad, sino sólo a las contingencias
futuras; más precisamente, a los accidentes que ocurrieran y a las enfermeda-
des que se manifestaran con posterioridad a su publicación (CSJN, "Espósito,
Dardo Luis c. Provincia ART SA s/accidente -ley especial").
§ 11.- RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL AMBIENTE
741. Nuevos riesgos que provocan un cambio paradigmático
El desarrollo de la ciencia y la tecnología y las nuevas modalidades de
producción y consumo, entre otras, trajeron beneficios a la humanidad, pero
en paralelo, la expusieron a nuevos y heterogéneos peligros, al punto que al-
gunos autores comenzaron a hablar, desde la sociología, de la vigencia de una
"sociedad de riesgos" (BECK, U1rich, La sociedad del riesgo, 1998; La sociedad del
riesgo global, 2002). Este nuevo modelo y la creciente preocupación por la pro-
blemática ambiental que se comenzó a desarrollar en la década del sesenta, del
pasado siglo, provocaron verdaderos cambios paradigmáticos a los que no pudo
escapar la ciencia jurídica, que debió adaptarse a esta auténtica revolución y
revisar sus postulados. En primer término, superada la moda del pensamiento
......
 ........
498 ALEJANDRO BO RDA (DI R.)
"verde", se produjo una explosión normativa, no sólo de documentos interna-
cionales, sino que los Estados reconocieron en sus constituciones el derecho a
un ambiente sano y sancionaron leyes para protegerlo.
En este escenario mundial, nuestro país incluyó dentro de los nuevos de-
rechos reconocidos en la reforma constitucional del año 1994, el que corres-
ponde al ambiente sano, con el correlativo deber de preservación (art. 41, CN).
Los dos primeros párrafos de la norma constitucional disponen: Todos los ha-
bitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
E l daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establez ca la ley.- Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la uti-
lización racional de los recursos nat urales, a la p reservación del patrimonio naturaly
cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Es
importante destacar -en lo que hace a nuestra materia- lo que esta cláusula
constitucional consagra: el daño ambiental generará prioritariamente la obliga-
ción de recomponer, según lo establezca la ley.
A este reconocimiento supra legal, debemos agregar a las leyes de presu-
puestos mínimos de protección ambiental, dictadas al amparo de la previsión
contenida en el mismo artículo, entre las que destacamos, la Ley General del
Ambiente 25.675, que contiene un capítulo específico sobre responsabilidad
por daños ambientales. Por último, pensamos que el marco normativo de esta
materia deberá integrarse con el Código Civil y Comercial, que tiene valiosas
~~ disposiciones aplicables (entre ellas, arts. 14,240,241, 1737).
En términos análogos a los indicados en el nro. 736, el intérprete jurídico
deberá convivir con esta pluralidad de fuentes e intentar relaciones normati-
vas que permitan alcanzar soluciones justas para la problemática de los daños
ambientales, para la que será importante no sólo la función resarcitoria regu-
lada en el Código, sino fundamentalmente y a partir de las particularidades
de esos daños (masividad, irreversibilidad), una adecuada aplicación de las tu-
telas preventiva y precautoria. No está de más señalar que mediante la tutela
preventiva se procura pre~enir un daño ambiental cierto, mientras que con la
tutela precautoria se preteñde un resguardo ante la creación de un riesgo con
efectos desconocidos y por tanto imprevisibles (CSJN, 23/2/2016, "Cruz, Feli-
pa y otros c/Minera Alumbrera Limited y otro", Fallos 339:142). Estas tutelas
procuran, por un lado, disminuir las asimetrías estructurales en los diferentes
sectores sociales de la población en lo que hace a la calidad de vida; y, por otro
lado, fomentar un desarrollo sustentable que permita satisfacer las necesidades
presentes pero sin comprometer las de las generaciones futuras.
.....,¡
........
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 499
742. La revisión de los presupuestos clásicos
En ese contexto de cambios paradigmáticos y en la búsqueda de un análisis
de la función resarcitoria de los daños ecológicos, que se integre no sólo por el
mandato constitucional de su prioritaria recomposición, sino también por las
previsiones de la ley 25.675 y la teoría general de la responsabilidad civil conte-
nida en el Código, advertimos que, aunque los presupuestos de la responsabili-
dad por daño ambiental no escapan de las reglas generales, en el caso presentan
particularidades derivadas de la complejidad de siniestros contaminantes que
no reconocen límites temporales ni espaciales.
En tal sentido, la existencia de una autorización administrativa que anu-
laría el requisito de antijuridicidad, no es relevante para eximir de responsa-
bilidad (arts. 1717, 1757 y eones.), porque la ilicitud se configura con la mera
afectación de ese bien expresamente reconocido por el art. 41 de la Constitu-
ción Nacional. Claramente no existe un derecho a contaminar, ni a contaminar
y pagar. Lo que sí existe es una prohibición de contaminar y la asunción por
quien contamina de todas las consecuencias d(tñosas.
No quedan dudas de que el factor de atribución de la responsabilidad am-
biental, en la labor integrativa de normas que indicamos, debe ser de tinte
objetivo (arts. 28 y 29, Ley General del Ambiente, arts. 1757 y eones. del Cód.
Civ. y Com.). El daño será una consecuencia del riesgo de la cosa o de la acti-
vidad, por lo que la culpa deviene irrelevante (art. 1722). Al analizar las normas
específicas que citamos de la ley 25.675, advertimos que el art. 28 en forma
expresa impone el factor de atribución objetivo y aunque la técnica del artículo
siguiente puede cuestionarse, fundamentalmente desde que refiere a "la adop-
ción de medidas destinadas a evitarlo" (al daño) y a la inapropiada referencia de
la "concurrencia de culpas", estamos convencidos que debe interpretarse como
una responsabilidad objetiva "reforzada", que se inicia en el adverbio utilizado
en aquel art. 28 (objetivamente) y continúa con la imposición de ese plus de
diligencia que consagra el art. 29, junto con la mención de las dos eximentes
tradicionales, a la que agregamos una nueva versión del caso fortuito en la
teoría general.
El daño ambiental es un perjuicio especial y ambivalente. Por sus caracte-
rísticas, no es un daño común. Partimos del soporte conceptual normativo de
la Ley General del Ambiente, que lo define como toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o
los bienes o valores colectivos (art. i7). La relevancia se vincula con la imposibi-
lidad del ambiente de regenerar lo destruido o degradado, con un menoscabo
significativo, con una "alteración negativa adjetivada" (CAFFERATTA, Néstor
A., "Teoría general de la responsabilidad civil ambiental", en Derecho ambiental
y daño, dir.: Ricardo Luis LoRENZETTI, La Ley, 2009, p. 19). La definición
expuesta de este especial perjuicio adquiere ribetes de extrema complejidad
·~
1
1
1
500 ALEJANDRO BORDA (DIIl)
cuando se la vincula con la naturaleza ambivalente de la expresión daño am-
biental, porque la misma designa no sólo al daño colectivo que opera ante una
alteración relevante del ambiente como consecuencia disvaliosa que compro-
mete a un bien específico (art. 1737 y arts. 27 y sigs., ley 25.6 75), sino también
al que "de rebote" afecta esferas individuales como la vida, la salud y la pro-
piedad de las personas y es lo que se conoce como daño ambiental indirecto
(arts.1737, 1738 y 1741), que sin embargo mantiene un estrecho vínculo con
aquel perjuicio ecológico puro.
Conviene señalar que mientras el beneficiario de la indemnización
del daño ambiental colectivo es el Fondo de Compensación Ambiental
(ley 25.675), el del daño individual es el damnificado particular. Además,
debe recordarse que el legitimado activo en el primer caso es el afectado, el
Defensor del Pueblo, las asociaciones no gubernamentales de defensa am-
biental y el Estado (nacional, provincial o municipal), en el seg~ndo caso solo
lo es la persona directamente damnificada por el hecho dañoso (art. 43, C.N.,
y art. 30, ley 25.675).
A partir de lo expuesto, uno de los temas más complejos es el de la relación
de causalidad ambiental. En nuestro sistema se ratificó la vigencia de la causa-
lidad adecuada (art. 1726), pero por las características reseñadas y la incerti-
dumbre reinante, aquel vínculo es refractario a tesis que se apoyan en criterios
de previsibilidad. En las dos funciones que tiene este presupuesto (autoría y
régimen de consecuencias) observamos dificultades para aplicar el molde clá-
sico a la relación de causalidad ambiental, porque estos daños soh de ordinario
manifestaciones que operan después del transcurso ele un largo período de
tiempo, que puede reconocer varias causas, las que también pueden ubicarse
a una notable distancia de los efectos. En ese cont~xto, se descarta un vínculo
lineal y se lo reemplaza por una causalidad circular, porque idénticas c~usas
pueden producir efectos diferentes y causas distintas pueden producir iguales
consecuencias, entre otras conclusiones que destierran a la previsibilidad como
nota constitutiva de la relación de causalidad ambiental e imponen una amplia
convocatoria de otras ciencias que puedan acudir en auxilio de la prueba de
este complejo vínculo.
En síntesis, desde la visión polifuncional que se desprende de la plura-
lidad de fuentes que citamos, queda claro el derecho de to_do hombre a vivir
en un ambiente no contaminado ni degradado y consiguientemente el de
exigir no sólo el resarcimiento de los daños sufridos sino también la facultad
de ejercer acciones tendientes a evitar la producción o continuación de tales
efectos.
....... ~
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 501
1: § 12.- RESPONSABILIDAD POR AFECTACIÓN DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS
A.- INTROMISIÓN EN LA VIDA PRIVADA
743. Protección a la vida privada:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de jerarquía cons-
titucional (art. 75, inc. 22, CN) consagra el derecho que toda persona tiene al
resguardo de su vida privada, lo que se traduce en el otorgamiento de acciones
legales que procuren evitar toda injerencia arbitraria, no sólo en su vida, sino
tambiép en su familia, su domicilio, su correspondencia, y toda agresión a su
honra o a su reputación.
Con otras palabras, el Código Civil y Comercial dispone que el que arbitra-
riamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia,
mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su
intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a
pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias
(art. 1770, 1a parte).
No importa que lo que se publique o difunda sea verdadero. Tampoco es
necesario que se den precisamente los supuestos -ejemplificativos- que la
norma enuncia, pues ella se encarga de resaltar que lo que se castiga es la per-
turbación de cualquier modo de la intimidad. De lo que se trata es, entonces, de
resguardar la intimidad personal o familiar, su imagen, su identidad y, en defi-
nitiva, su dignidad,personal que no puede ser menoscabada (conf. art. 52). Hay
aspectos de la vida privada que deben ser protegidos, tales como cuestiones de
salud, creencias religiosas e ideológicas, preferencias sexuales, etc. Nadie tiene
derecho -por regla- a invadir esa esfera íntima. Pero, desde luego, si quien re-
vela el hecho que vulnera su intimidad es el propio afectado, o si se trata de un
acontecimiento ocurrido en un lugar público o se trata de un hecho de interés
público, desaparece la nota de la arbitrariedad que es la que desencadena las
consecuencias previs-tas en el art. 1770.
Por lo tanto, el Código prevé dos consecuencias ante el entrometimiento
~
arbitrario eri la vida ajena. Por un lado, el cese de la actividad, que se entronca
en el deber genérico de,prevenir el daño previsto por el art. 1710; por el otro,
el pago de una indemnización que no parece estar limitada a la reparación del
daño moral (o afecciones espirituales legítimas' en los términos del art. 1738),
sino que se extiende a cualquier daño sufrido, de acuerdo con las circunstancias.
La norma añade que, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación
de la sentencia en un diario o periódico de/lugar, si esta medida es procedente para
una adecuada reparación (art. 1770, parte final). Es que de esta manera se puede
dar una adecuada reparación, toda vez que la publicación en los diarios locales
""""
" , 11
502 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
o nacionales, según el caso, pueden satisfacer a la víctima teniendo en cuenta la
popularidad que ostentase.
Hoy en día, uno de los medios más usados para este entrometimiento ar-
bitrario es internet. La circunstancia de que en determinadas páginas web se
incluya información que pueda resultar dañosa, acarreará la responsabilidad
del autor de la nota y del dueño del sitio, en la medida de que se den o no de-
terminadas pautas que veremos en el nro. 746.
Pero, además de ello, debe destacarse que se plantean otros interrogantes
vinculados con la manera de llegar a esa información; esto es, qué responsa-
bilidad les cabe a los denominados buscadores. CoMPAGNUCCI DE CAso ex-
plica que hay tres tesis. La primera, para la cual los buscadores no responden
por daños derivados de información o imágenes indebidamente publicadas,
por cuanto no son generadores de los contenidos, sino meros intermediarios.
Esta tesis añade que para los buscadores es imposible controlar el contenido
de millones de páginas web, que ello encarecería el sistema, y que implicaría
arrogarse la facultad de censurar la inform:ación (cuestión esta última que será
tratada en el nro. 744). La tesis opuesta pregona, en cambio, la responsabilidad
objetiva de los buscadores por el riesgo o peligrosidad de la actividad que de-
sarrollan. Añadimos, por nuestra parte, que debe tenerse en cuenta que se trata
de una actividad claramente lucrativa. Finalmente, existe una tesis intermedia,
la cual pregona que los buscadores no son asimilables a los diarios y revistas,
pues no controlan ni modifican los contenidos de la información, pero deben
adoptar ciertos deberes de cuidado, cuya infracción puede generar responsa-
bilidad con base en algún factor subjetivo. Y es por esa razón, que si son no-
tificados de los daños producidos por un contenido determinado y no actúan
con diligencia para bloquear el acceso a esos contenidos, son responsables por
culpa (CoMPAGNUCCI DE CAso, Rubén H., Derecho de las Obligaciones, no 346,
Ed. La Ley, 2018).
La Corte Suprema de Justicia se enrola en esta última posición. En efec-
to, ha resuelto que los motores de búsqueda son intermediarios y no produc-
tores de contenidos, que su responsabilidad no debe ser juzgada conforme las
normas de la responsabilidad objetiva, prescindiendo de la idea de culpa; por
el contrario, su responsabilidad sólo puede juzgarse por un factor de atribu-
ción subjetivo, cuando se trata de manifiestas y groseras ilicitudes, o supues-
tos que importen violaciones graves a la intimidad, o cuando en los casos
dudosos media una notificación judicial o administrativa previa y la empresa
no adopta las diligencias necesarias para impedir o hacer cesar el daño de-
nunciado (CSJN, 28/10/2014, "R., M.B. c/Google Inc. s/daños y perjuicios",
E.D.260-176).
.....1111
-
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 503
111'
8.- PUBLICACIONES PERIODISTICAS
744. Cuestiones preliminares
Cuando se plantea el tema de la responsabilidad por las publicaciones pe-
riodísticas, entran a jugar diversos principios constitucionales, lo cual pone en
evidencia su dificultad.
En efecto, por una parte, aparece la libertad de prensa que no sólo constitu-
ye un pilar fundamental del sistema de~ocrático, sino que ampara el derecho
a publicar las ideas sin censura previa (art. 14, CN). Por otra parte, no resulta
admisible que esa libertad de prensa sea ejercida irresponsablemente, sin medir
los daños ,que se puedan causar, máxime desde que el principio alterum non
. laedere ha ganado jerarquía constitucional (arts. 19 y 43, CN). En este análisis,
es necesario tener en cuenta las diferentes maneras de transmisión de la noti-
cia, según sea una publicación en un medio gráfico, a través de programas de
televisión o radio que, a su vez, pueden ser transmitidos en vivo o haber sido
grabados con anterioridad, o por medio de internet.
7 45. La doctrina de la real malicia
La Corte Suprema ha tomado nota de la tensión referida en el número
anterior, y a través de diversos fallos ha procurado establecer las vías por las que
deben ejercerse ambos derechos.
Para ello, ha incorporado a nuestro régimen jurídico el estándar de la real
malicia y ha prescindido del llamado test de la verdad, como adecuada protec-
ción de la libertad de expresión.
El principio de la real malicia, a diferencia del test de la veracidad, no opera
en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones publicadas, pues
entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya
verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Todo ello
implica que !a materia de discusión o prueba es el conocimiento que el perio- ...
dista o medio periodístico tuvo -o debió tener- de esa falsedad o posible
falsedad, lo que obliga al tribunal a limitarse a verificar la efectiva prueba del
conocimiento de la falsedad de los hechos expresados.
El Alto Tribunal ha señalado que la aplicación de la "real malicia" depende,
entonces, de la comprobación de circunstancias de hecho consistentes en la
existencia de un elemento subjetivo de conocimiento o al menos de despreo-
cupación respecto de la falsedad de los hechos, presupuestos cuya prueba recae
sobre quien se considera agraviado. Si se comprueban tales circunstancias, la
responsabilidad del medio periodístico es innegable .
....,..
S04 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
746. Otras cuestiones que deben valorarse
a) Lafiguración pública del afectado. En el análisis de las cuestiones de hecho
que rodean el caso, además, no es posible tratar de la misma manera al hombre
común que a quien tiene figuración pública.
La aseveración de hechos falsos que afectan a funcionarios públicos, figu-
ras públicas, o particulares que hubieren intervenido en cuestiones de interés
público, sólo genera el deber de indemnizar en el especialísimo caso en que
haya sido llevada a cabo con real malicia. Ello no obsta a que los personajes
públicos también gocen de protección respecto de su intimidad, existiendo una
pahe de su vida excluida de la actividad pública y a la cual los terceros no deben
tener acceso, pero el umbral de protección es menor porque por su actividad
quedan más expuestos al conocimiento público.
b) La fuente de la iriformación que se da debe ser confiable y no puede ser
distorsionada. El hecho de no citar la fuente de la información acarrea, por
sí, la responsabilidad del medio de prensa que publica una noticia que resulta
errónea, más allá de que deba considerarse que actuó con ligereza al no com-
probar la veracidad de la información. Igual ligereza se advierte -y genera la
consiguiente responsabilidad- cuando el medio de prensa no agotó pruden-
temente las vías que tenía a su alcance para verificar la exactitud de la noticia
al tiempo en que fue emitida.
e) El tiempo verbal Se ha establecido que la difusión de noticias que puedan
afectar la reputación de las personas no resulta jurídicamente objetable cuando
se ha utilizado el modo potencial, absteniéndose de efectuar consideraciones
de tipo asertivo. Esto significa que el sentido completo del discurso debe ser
conjetural y no asertivo, sin que sea suficiente el uso del mencionado modo
verbal, pues este exclusivo señalamiento desatiende la auténtica finalidad de
dicha doctrina, que estriba en otorgar protección a quien se ha referido a lo que
puede ser o no ser, descartando toda afirmación.
d) La retractación del medio periodístico. La retractación efectuada por el
medio periodístico respecto de lo anteriormente informado, no lo libera de
su responsabilidad. Por ello, el ofendido tiene abierta la acción indemniza-
toria en sede civil, quedando -además- relevado de producir la prueba del
hecho.
e) La iriformación transmitida por interne!: Hemos dicho antes (nro. 743)
que el daño causado por publicaciones hechas en sitios web responsabiliza al
autor de la nota y al sitio en la que aparece, de modo análogo a lo que ocurre
cuando se publica una nota que causa un daño en un periódico. Pero el tema
que se viene debatiendo es si existe o no responsabilidad de los motores de
búsqueda. Sobre esta cuestión nos hemos dedicado en el número indicado y
allí remitimos.
.....
RESPONSABILIDADES ESPECIALES sos
C.- AcUSACIÓN CALUMNIOSA 11
747.Noción
La acusación calumniosa es la falsa imputación ante la autoridad compe-
tente de la comisión de un delito de acción pública -sea porque se tiene plena
conciencia de que el imputado no lo ha cometido, sea porque se ha actuado con
una extrema ligereza e imprudencia propia del obrar gravemente culposo-
que ha desatado una investigación policial o el inicio de una causa judicial.
Como se ve, quien acusa o denuncia actúa con dolo o culpa grave.
Se advierte, entonces, que la acusación calumniosa requiere de una de-
nuncia o acusación penal, la que -luego de tramitar judicialmente- deberá
concluir en una sentencia absolutoria, pues si existiere condena, es claro que el
acusado no era inocente.
Pero no basta la absolución o el sobreseimiento para que se afirme que
la acusación fue calumniosa. Es necesario que ella haya sido hecha con dolo
o culpa grave. Si solamente hay culpa, no existe responsabilidad aunque se
absuelva o sobresea al imputado. Es que, por un lado, no es posible exigir al
denunciante que tenga todas las pruebas que acrediten la veracidad de la de-
nuncia, pues justamente ella surgirá de la investigación que se haga; por otro
lado, existe un interés general por conocer y castigar los delitos cometidos.
748. Factor de atribución. Prueba. Daño reparable
Dispone el art. 1771, primer párrafo, que en los daños causados por una acu-
sación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave. El dolo debe ser inter-
pretado en los términos del art. 1724, esto es, como la intención de dañar o la
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
La culpa grave, en el caso que estamos analizando, es el extremo descuido
o la excesiva negligencia en la imputación realizada, que cualquier persona
pudo o podía prever. En otras palabras, quien ha acusado, no tenía razones jus-
tificables para creer que ese acusado estaba implicado. Pero debe quedar claro
que no es necesario que el denunciante tenga acabadas pruebas del delito que
se denuncia y de sus autores, pues, en verdad, esto último queda en manos del
"
Estado que debe impulsar la investigación.
Por ello, el denunciante o querellante responde por los daños derivados de la
falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justifi-
cables para creer que el damnificado estaba implicado (art. 1771, párr. 2°). Qyien
debe cargar con esta prueba es la víctima. Es cierto que será muy difícil obte-
ner prueba directa de que quien acusó no tenía motivo para sospechar que el
damnificado estuviese implicado en el delito; por ello, habrá que recurrir a los
hechos indiciarios que permitan revelar que la acusación ha sido calumniosa.
:.._
506 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
El daño reparable es tanto el extrapatrimonial o moral, como el patrimonial
que se haya sufrido. Así, por ejemplo, una acusación calumniosa que ,deriva en
la detención del imputado, puede generar una severa aflicción espiritual (daño
moral), pero también daño emergente (los gastos de defensa) y lucro cesante (las
ganancias no obtenidas justamente por la imposibilidad de trabajar a raíz de la
detención).
§ 13.- lA RESPONSABILIDAD DE LOS HOTELEROS Y ESTABLECIMIENTOS ANÁLOGOS
749. Concepto de hotelero y viajero
Se entiende por hotelero a todo aquel cuyo negocio consista en dar aloja-
miento a viajeros. El viajero es estrictamente quien se aloja en el hotel, por lo
que no comprende a quien se encuentre accidentalmente en el lugar. Los daños
que pueda sufrir este último se regirán por las normas de derecho común.
750. Los establecimientos análogos
El árt. 1375 extiende la aplicación del régimen de responsabilidad del ho-
telero a hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares
y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servi-
cios a título oneroso.
751. Objetos por los cuales responde el hotelero
El hotelero responde por los daños o pérdidas sufridas en ,todos los efectos
introducidos en los hoteles, inclusive los vehículos de cualquier clase dejados
en las dependencias del hotel (art. 1370, incs. a] y b]). Sin embargo está exi-
mido de responder por los bienes del pasajero dejados dentro del vehículo
(art. 1371, párr. 2°), lo que constituye una solución muy discutible, sobre todo
si se dejan cosas de moderado valor (por ejemplo, valijas que contienen ropa y
enseres personales).
752. Cosas de gran valor
Establece el art. 1372 que si el viajero posee valores que exceden lo que
normalmente puede llevar un pasajero, debe declarar el valor al hotelero y pro-
ceder a guardarlos en las cajas de seguridad que éste indique. En estos casos, el
hotelero responde por el valor declarado de las cosas depositadas.
Cabe preguntarse respecto de la norma, ¿cuándo debe el pasajero declarar
los valores? La idea de un valor superior a lo normal, prevista en el art. 1372,
debe ser considerada con relación al tipo de es~ablecimiento de que se trate.
Así, una gran suma de dinero introducida por una estrella de cine en un hotel
RESPONSABILIDADES ESPECIALES 507
de máxima categoría, entraría en la regla del valor normal; pero la misma suma
introducida por un mochilero en un hostel, lo obligaría a declararla. En todo
caso, el juez deberá valorar cada caso concreto, siguiendo como pautas la con-
dición del viajero y el tipo de establecimiento.
Entendemos que esta norma debe complementarse con el art. 4° de la
ley 24.240 (de Defensa del Consumidor), en tanto el hotelero, como provee-
dor, deberá informar al viajero-consumidor, de su obligaCión de declarar los
bienes de elevado valor, por cuanto en caso de no hacerlo, no podrá invocar la
falta de declaración como eximente de responsabilidad.
La omisión del pasajero de dar cumplimiento a la norma traerá aparejada
como consecuencia la pérdida del derecho a reclamar por el robo o hurto sufrido.
A su vez, si los valores declarados son excesivos en relación con el tipo de
establecimiento, o si su cuidado causa molestias excesivas, el hotelero tiene el
derecho de negarse a recibirlos (art. 1373).
753. Comienzo de la responsabilidad
La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como las cosas han sido
introducidas en el hotel, sea por sus empleados o por el propio viajero; y aun
antes, si las cosas fueron entregadas al empleado del hotel para que las intro-
dujera. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el viajero tenga
la llave de su habitación (art. 1369).
754. Personas de cuyos hechos responde el hotelero
El hotelero responde ante todo de sus propios hechos y de los de sus de-
pendientes, lo que no es sino una aplicación del régimen general de la respon-
sabilidad; empero responde también de los hechos de terceros, sea otro viajero o
cualquier persona extraña, pues en definitiva el factor de atribución es objetivo.
La responsabilidad se extiende a los daños sufridos por el viajero (en su persona o
sus bienes), lo que abarca obviamente la desaparición de los objetos introducidos.
755. Eximentes de responsabilidad
La regla general es que el hotelero, como todo depositario, es responsable
de toda pérdida o daño sufrido por las cosas del viajero, a menos que demues-
tre que se ha originado: a) en culpa del propio viajero; b) en un hecho de los
familiares o visitantes del propio viajero; e) en un acontecimiento de caso for-
tuito o fuerza mayor ajeno a la actividad hotelera (art. 1371, párr. 1°); d) en la
naturaleza misma de la cosa.
Las eximentes de responsabilidad operan dentro del marco que da el riesgo
de actividad en el art. 1757.
- ~
508 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
756. Cláusulas de no responsabilidad
Son nulas todas las estipulaciones contractuales en virtud de lás cuales el
hotelero limite la responsabilidad que la ley le atribuye (art. 1374); con tanta
mayor razón son ineficaces los anuncios o avisos puestos en lugar visible con el
mismo propósito. La norma citada sólo admite la reducción de responsabilidad
en los supuestos de los arts. 1372 y 1373; esto es, el depósito de cosas de valor
superior al normal y de cosas que el hotelero puede negarse a recibir.
Puesto que la ley considera que el depósito en hoteles tiene carácter nece-
sario y que el viajero no está en condiciones de discutir libremente sus cláusu-
las, es natural que se fulmine de nulidad a las que reduzcan la responsabilidad
del hotelero, nulidad que se ha visto reforzada por el art. 37 de la ley 24.240,
pues no pueden caber dudas respecto de que este contrato es de consumo.
En cambio, nada se opone a que el hotelero asuma responsabilidades ma-
yores, como sería el tomar sobre sí la fuerza mayor.
757.Prueba
La prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos
perdidos puede hacerse por cualquier medio, sin limitación alguna, salvo que
mediare declaración del valor al hotelero, donde la responsabilidad es por el
valor declarado.
§ 14.- RESPONSABILIDAD POR EXPLOSIONES ATÓMICAS
758. El desarrollo de la energía nuclear. Noción de daño nuclear
La energía nuclear, a la par de generar grandes posibilidades de desarrollo,
es una fuente .de enormes peligros. Tales peligros se han puesto en evidencia
no sólo en algunos conflictos bélicos sino también en el estallido de algunas
plantas nucleares, generando daños' -provocados por la materia radiactiva-
que perduran por largos años. ' .
La Convención de Viena de 1963, sobre daños nucleares, entiende por
daño nuclear, la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daños
y perjuicios materiales que se produzcan como resultado directo o indirecto
de las propiedades radioactivas o de su combinación con las propiedades tóxi-
cas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o
de los productos o .desechos radiactivos que se encuentren en una instalación
nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella
o se envíen a ella; o de otras radiaciones ionizantes que emanen de cualquier
otra fuente de radiaciones que se encuentn;n dentro de una instalación nuclear
(art. 1, letra k, inc. i) . Esta Convención fue aprobada por la ley 17.048. No está
-
- RESPONSABILIDADES ESPECIALES 509
de más señalar que la normativa se circunscribe a los daños causados por la
utilización pacífica de la energía atómica ..
759. Fundamento y extensión de la responsabilidad
La energía nuclear, como toda energía, debe ser considerada una cosa en
los términos del art. 16 del Código Civil y Comercial y, por tanto, es aplicable
el art. 1757 que regula la responsabilidad por el hecho de las cosas y de las
actividades riesgosas.
La responsabilidad por daños nucleares es objetiva (art. IV, inc. 1, Conven-
ción de Viena de 1963) y recae sobre el explotador de la instalación nuclear
(art. 11, inc. 1, Convención de Viena), que es la persona designada o reconocida
por el Estado de la instalación como explotador de dicha instalación (arts. 1,
inc. 1, letra e, y 11, no 5, Convención de Viena); y más allá de que el explotador
debe contratar un seguro que cubra su responsabilidad, el Estado de la insta-
lación garantizará el pago de las indemnizaciones correspondientes, ante la
insolvencia del propio explotador o de su aseguradora (art. VII, inc.1, Conven-
ción de Viena). La responsabilidad del explotador se extiende a la energía en
transporte, hasta tanto el explotador de otra instalación nuclear la asuma (art.
11, inc. 1, Convención de Viena).
La responsabilidad podrá exonerarse si el explotador prueba que el daño se
produjo por negligencia grave o acción u omisión dolosa de la propia víctima,
o si el daño ha sido causado por un conflicto armado, hostilidades, guerra civil
o insurrección (art. IV, Convención de Viena), lo que configura un supuesto de
fuerza mayor. Sin embargo, estas causales de exoneración no son invocables si
el hecho ocurre por el dolo o culpa grave del explotador.
En nuestro país, la actividad atómica está regulada por la ley 24.804, la
cual fija los recaudos que toda persona física o jurídica deberá cumplir para
desarrollar una actividad nuclear. Se considera comprendido en el concepto
de responsabilidad de daño nuclear a cargo de un explotador de una insta-
lación nuclear lo relativo a: i) los daños que se produjeren sobre el personal ~1
del explotador así como sobre el personal de sus contratistas y subcontratistas
con motivo del accidente nuclear de una instalación nuclear que opere dicha
sociedad; ii) los perjuicios que se causen con motivo del accidente nuclear a
los funcionarios del Organismo Internacional de Energía Atómica que se en-
contraren desarrollando tareas referentes a la aplicación de salvaguardias pre-
vistas en acuerdos internacionales suscritos por la República Argentina; y iii)
los accidentes que se produjeren con sustancias nucleares fuera del sitio de la
instalación o fuera del transporte, cuando al momento de ocurrir el accidente
nuclear tales sustancias hubieren sido objeto de robo, pérdida, echazón o aban-
dono (art. 9°).
 ......,

l'
"""""!''

510 ALEJANDRO BORDA (DIR.)

La responsabilidad abarca las consecuencias inmediatas y mediatas

(art.1727) y deben repararse los daños patrimoniales y extrapatrimoniales pues
la propia Convención de Viena establece que son indemnizables los daños y
perjuicios que se originen, en tanto así lo disponga la legislación del tribunal
competente (art. I, letra k, inc. ii) y nuestra ley prevé la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales (art. 1741).

CAPÍTULO X
1:
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA r:
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1
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DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y CUESTIONES DE DERECHO ;r
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INTERNACIONAL PRIVADO
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§ 1.- EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD '

A) LEGITIMACIÓN ACTIVA

1''·.·
760. Qpiénes pueden ejercer la acción de daños

La acción que tiene por objeto la indemnización de los daños sufridos

como consecuencia de un hecho ilícito o del incumplimiento contractual co- ' l..
rresponde:

a) Ante todo, al damnificado mismo, es decir a la víctima (art.1738 y sigs.).

Si el daño fue ocasionado a las cosas o bienes, puede reclamar la indemniza-
ción no sólo el titular del derecho real sobre la cosa o bien (art. 1772, inc. a),
sino también el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien (art. 1772, l
inc. b). Cuando el inciso a) hace referencia al titular de un derecho real, ello 1
significa que tienen legitimación activa el propietario del bien o de la cosa, pero
también los demás titulares del derecho real afectado, como es el caso del usu-
~\
1
fructuario o del usuario o, incluso del acreedor hipotecario, siempre, en todos
los casos, que el daño irrogase perjuicio al derecho real que corresponda, tal
como la disminución del valor económico del inmueble hipotecado. También
tiene legitimación activa -conforme el inciso b)- el poseedor de buena fe de la
cosa o bien, es decir, aquél que ejerce un poder de hecho sobre la cosa y se com-
porta como titular de un derecho real, aunque no lo sea, al no corresponderle
ningún poder jurídico (art.1909). Y de acuerdo con el inciso precedentemente
citado también tiene legitimación para reclamar el tenedor, esto es, la persona
que ejerce un poder de hecho sobre una cosa y se comporta como delegado del
poseedor (art.1910). Es el caso del locatario, el comodatario o el depositario.

-

1'
512 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
b) A los sucesores universales de la víctima. En el campo contractual,
claramente se establece la regla -que admite ciertas excepciones- de que los
efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores univer-
sales (art. 1024). La misma regla rige en el supuesto de hechos ilícitos en lo
que se refiere a la reparación de las consecuencias patrimoniales, pues desde
la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de
aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por
sucesión (art. 2280, párr. 1°). Justamente por ello, los sucesores universales no
están legitimados para reclamar las consecuencias no patrimoniales derivadas
del hecho, a menos que el causante la hubiese iniciado antes de morir o que
del hecho resulte la muerte de la víctima (art. 1741, párrs. 1°, 2a parte, y 2°).
Por lo tanto, cuando se trata de un supuesto de daño extrapatrimonial sólo
tiene legitimación la víctima, llamada damnificado directo (art. 1741, párr. 1°).
Un ejemplo se da en el supuesto de acusación calumniosa: d~da la naturaleza
personalísima del derecho afectado, no se concibe que pueda reclamar una
reparación otra persona que no sea la propia víctima. Pero si la víctima había
iniciado la acción antes de morir, las cosas cambian: queda ya de manifiesto no
sólo la existencia del daño, sino el propósito de la víctima de hacerlo valer en
justicia; en esas condiciones, se justifica que los herederos puedan continuar
la acción.
e) A los acreedores de la víctima, en ejercicio de la acción subrogatoria
(art. 739); salvo el ca~o del daño moral que no puede dar lugar al ejercicio de la
acción subrogatoria dado su carácter personalísimo (art. 741, inc. a).
d) A los cesionarios de la acción de daños (arg. art.1614), ~n la medida que
tal acción sea cesible.
e) A toda otra persona que, aun sin ser pariente, recibiera del muerto una
pensión de alimentos fundada en un derecho nacido"de la ley o de un contrato,
como podría ser el caso del beneficiario de la renta vitalicia ante la muerte del
deudor de ella, cuando la vida contemplada para la duración del contrato sea
justamente la del deudor.
761. Damnificados indirectos
Hay personas que han sido indirectamente perjudicadas por el hecho da-
ñoso. Veamos un ejemplo: muere una persona, como consecuencia de lo cual
la sociedad de la que formaba parte debe disolverse; esto trae .aparejado el ·
despido. y desocupación del personal obrero; a su vez, uno de los obreros pa-
saba una pensión de alimentos a su madre, etcétera. Todas estas personas son
perjudicadas indirectas; pero es evidente que no todas ellas pueden reclamar la
reparación de los daños al autor del hecho dañoso, pues las irradiaciones de un
daño pueden ser infinitas.
...........
r
i"""
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORJA... 513
Ante todo, conviene partir de lo que dispone el Código Civil y Comercial:
hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el or-
denamiento jurídico (art. 1737). No cualquier daño es resarcible; es necesario
que se afecte un derecho o un interés que no sea ilícito. Con todo, parece claro
que nuestra legislación procura reparar todo daño, siempre y cuando el interés
protegido no sea contrario al ordenamiento jurídico. Pero cabe añadir algo 11¡;11
más: en nuestro sistema jurídico parece importar, más que el hecho dañoso,
las consecuencias dañosas de ese hecho, que repercuten sobre el damnificado, '11''11!
1::1
consecuencias dañosas que podrán ser de orden patrimonial o extrapatrimo-
nial, que ofrezcan una relación de causalidad adecuada con el hecho dañoso, y
que es lo que deben indemnizarse.
Asimismo, no puede dejarse de contemplar que lo indemnizable no son
todas las consecuencias, sino aquellas que son inmediatas o mediatas previsi-
bles, por lo que quedan fuera del marco de responsabilidad las consecuencias 11!1
casuales (arts. 1727 y 1728), es decir, aquellas consecuencias que no pueden ser
razonablemente previstas por una persona diligente. La conexión del hecho
ilícito con el daño debe ser más o menos próxima; en otras palabras, debe haber
entre ambos una causación adecuada, causalidad esta que comprende las con-
secuencias inmediatas y las mediatas previsibles (ya nos hemos referido a esta
cuestión más arriba, nro. 593 y sigs.). Supongamos el supuesto de una persona
que habitualmente hace donaciones a una entidad de bien público o, sin obli-
gación legal alguna, le pasa una suma dineraria mensual a otra persona. Ante el
supuesto de muerte del benefactor, ¿podrá la persona beneficiaria o la entidad
de bien público reclamar a quien causó la muerte la reparación del daño que
sufrirán por no recibir más esas prestaciones? Nos parece claro que no, pues si
bieri se trata de un interés no contrario al ordenamiento jurídico, se trataría de
una consecuencia claramente casual. Por lo demás, si el accionante no podía,
en vida de la víctima, exigirle en justicia el pago de los beneficios recibidos, no
puede reconocérsele acción contra el autor de la muerte del benefactor para
que le pague una indemnización que viene a ser el sustitutivo de aquellos be-
neficios a los que no tenía derecho.
'11
762. Personas que tienen acción en caso de muerte de la víctima 'jo
Es necesario diferenciar según que lo que se pretenda indemnizar sean las
consecuencias patrimoniales o las extrapatrimoniales.
Respecto de las cuestio¡;_es patrimoniales, ya hemos dicho (nro. 760) que
tienen legitimación para accionar los sucesores universales. A ellos, cabe añadir
al conviviente. Ello es así por dos motivos. El primero, porque en caso de muer- 1 ,·
te de la víctima se le reconoce al conviviente el derecho a reclamar lo necesario
para alimentos (art. 1745, inc. b). El segundo, porque nuestra jurisprudencia
desde hace tiempo comenzó a reconocer esta legitimación, la que se vio conso-
lidada cuando se resolvió durante la vigencia del Código Civil de VÉLEZ que se

514 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del
daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia
de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen (CNCiv., en
pleno, 4/4/1995, "F., M.C. c/El Puente"). El nuevo régimen instaurado por el
Código Civil y Comercial está en la misma línea desde que establece que uno
de los requisitos para reconocerle efectos jurídicos a las uniones convivenciales
es que no haya impedimento de ligamen (art. 510, inc. d), aunque añade otro
más: que la convivencia exista por un período no menor a dos años (art. 510,
inc. e). Reunidos estos recaudos, entendemos que el o la conviviente tiene de-
recho a reclamar los daños sufridos por la muerte de su pareja.
En el caso de que se trate de reparar las consecuencias rio patrimoniales,
causadas por la muerte de la víctima e, incluso, frente a su gran discapacidad,
los legitimados activos son los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con la víctima recibiendo ostensible trato familiar (art. 1741,
párr. 1°, 2a parte).
Por lo tanto, pueden reclamar la reparación por los daños extrapatrimonia-
les los padres de la víctima y los demás ascendientes, aunque la víctima fuese
de corta edad, que en el momento de la muerte sólo originaba gastos, o aun
no hubiese nacido. También pueden reclamar la reparación los hijos, sea que
la filiación tenga lugar -conforme lo establece el art. 558- por naturaleza, por
adopción o mediante una técnica de reproducción humana asistida, sin impor-
tar sin son mayores o menores de edad.
En cuanto al derecho del cónyuge, es incuestionable cuando se mantienen
unidos. Si se han divorciado, el derecho desaparece pues también se ha extin-
guido el vínculo al disolverse el matrimonio (art. 435, iné. e). El problema más
arduo se plantea cuando los cónyuges están separados de hecho. Por un lado,
el matrimonio no se ha disuelto, lo que daría fundamento para legitimar el
reclamo del cónyuge sobreviviente; sin embargo, pensamos que lo que resulta
dirimente es si había o no voluntad de unirse, cuestión que debe ser probada.
Nos parece claro que si no había voluntad de unirse, lo que permite a cual-
quiera de los cónyuges solicitar la separación judicial de bienes (art. 477, inc.
e), existe una ruptura del matrimonio que le quita legitimación para demandar.
Finalmente, la norma legitima a quienes convivían con la víctima reci-
biendo ostensible trato familiar. Esta expresión, claro está, abarca a la persona
que tenía una unión convivencia! con la víctima. No está de más señalar que
la unión convivencia! es la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven
y comparten un proyecto de vida común (art. 509). Pero, claramente, la expre-
sión abarca otros supuestos de personas que conviven y reciben un ostensible
trato familiar, como podría ser un amigo, o una hermana u otro pariente con el
que conviven con ese trato familiar.
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ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA.. . 515
T
En cuanto a los hermanos, si no conviven con la víctima, no tienen legiti-
mación para reclamar los daños extrapatrimoniales. Es que no son herederos
forzosos (ni ascendientes ni descendientes); y, por ello, sólo tendrían legitima-
ción para reclamar si acreditan haber convivido con la víctima y haber recibido
de ella ostensible trato familiar.
763. Acciones que tienen los herederos con motivo de la muerte de una per-
sona
De lo expuesto en los parágrafos anteriores resulta que los herederos (como
todo otro perjudicado que pruebe los daños sufridos) tienen derecho a recla-
mar la indemnización de los perjuicios que les ha producido la muerte de una
persona. Es una acción que les corresponde jure proprio, como damnificados
personales, independiente de todo título hereditario. Pero cabe preguntarse
si también tienen otra acción jure hereditatis, es decir, nacida de su calidad de
herederos.
Desde luego, hay daños respecto de los cuales no cabe discusión: si entre
el momento del hecho ilícito y el de la muerte, la víctima ha realizado gastos
(médicos, sanatorio, remedios, etc.) o ha dejado de ganar dinero por razón de
encontrarse imposibilitada para trabajar como consecuencia de las lesiones,
es indudable que ese daño sufrido por la víctima en su patrimonio puede ser
reclamado por sus herederos en su carácter de tales. En lo que atañe al daño
moral sufrido en ese tiempo por la víctima (padecimientos, dolores, temor a
la muerte), la acción no se transmite a los herederos a menos que haya sido
iniciada en vida por el causante (art. 1741, párr. 2°).
Pero la cuestión más delicada es la de si la muerte en sí misma hace na-
cer o no una acción jure hereditatis. Es necesario decir que no se trata de una
cuestión meramente académica, sino que tiene un evidente interés práctico: a)
Si los herederos tuvieran dos acciones, una jure hereditatis y otrajure proprio,
podrían reclamar una doble indemnización: la primera, por el perjuicio que el
homicidio ha causado a la víctima; la segunda, por el perjuicio que los herede-
ros han sufrido personalmente; b) O!Iienes intentan la acción jure hereditatis
...
no necesitan probar el daño, puesto que éste consiste en la misma muerte; en
tanto que los que invocan un daño personal, necesitan, en principio, probarlo.
Sentado así cuál es el interés de la cuestión, veamos si debe admitirse que la
muerte, en sí misma, hace nacer una acción jure hereditatis. La opinión afirma- ~
tiva se funda en razones no despreciables. La vida es el supremo bien humano,
como que sin ella no puede gozarse de ningún otro. La pérdida de ese bien
es, por lo tanto, indemnizable, y si lo es, debe admitirse la transmisibilidad de
¡
la acción a los herederos. Se ha hecho notar, con razón, que no cabe formular
ninguna distinción fundada en la circunstancia de que la muerte haya sido o
i1lll""í
516 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
-,
no instantánea, pues siempre el hecho ilícito precede a la muerte y basta ese
instante para que el derecho quede adquirido por la víctima.
Sin embargo, la cuestión debe ser analizada desde otra óptica. En efecto,
lo que importa determinar es si la muerte hace nacer una acción en favor de la
víctima, que luego pueda transmitir a sus herederos. Y es acá donde se advierte
que no puede existir tal acción porque no puede nacer un derecho en favor de
un muerto. Este deja de ser persona en el mismo momento que se produce el
daño. Por consiguiente, la muerte en sí misma no da lugar al nacimiento de una
acción en cabeza del muerto que luego se transmita a sus herederos; éstos sólo
pueden accionar jure proprio, en razón del perjuicio que a ellos personalmente
les ha producido aquel infortunio.
Aunque negamos que el hecho de la muerte en sí misma pueda generar
una acción jure hereditatis en favor de la víctima, hemos dicho ya que tal acción
existe con relación a todos los perjuicios que la víctima hubiera podido recla-
mar en vida; además, los herederos cuentan con la acción nacida del perjuicio
que personalmente les ha causado la muerte.
La distinción entre una y otra acción tiene importancia. Veamos:
a) La renuncia o transacción hecha por la víctima con el autor del hecho
ilícito, tiene plenos efectos respecto de sus herederos en relación a la acción
jure hereditatis; en cambio, no afecta en lo más mínimo a la acción jure proprio.
b) La circunstancia de que en el juicio por daños seguido por la víctima
haya recaído sentencia fijando el monto de los daños, no afecta el derecho de
los herederos de reclamar del autor del hecho la reparación de los perjuicios
que personalmente les ha producido la muerte, en tanto que aquella sentencia
hace cosa juzgada respecto de la acción jure hereditatis.
e) Q})ien demanda jure hereditatis debe comprobar su carácter de heredero,
lo que no tiene razón de hacer quien demanda jure proprio.
8) LEGITIMACIÓN PASIVA
764. Contra quiénes puede intentarse la acción de daños
La acción de daños puede legítimamente interponerse contra el responsable
directo y el responsab1e indirecto, de manera conjunta o separada (art. 1773).
La acción de daños derivada de un incumplimiento contractual debe in-
tentarse contra el cocontratante y contra sus sucesores universales, a menos que
las obligaciones nacidas del contrato fuesen inherentes a la persona del cocon-
tratante -tal como la realización de una pintura por parte de un renombrado
f
~
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARClTORIA. .. 517
artista- o que la transmisión fuera incompatible con la naturaleza de la obli-
gación o estuviese prohibida por una cláusula contractual o legal (art. 1024).
Por su parte, la acción de daños derivada de un hecho ilícito puede inten-
tarse:
a) Contra el autor del hecho (art. 1749), a menos que carezca de discerni-
miento (art. 261), lo que genera un supuesto de daño causado por acto invo-
luntario. Sin embargo, el autor del hecho, aunque carezca de discernimiento,
responderá en los supuestos de responsabilidad objetiva o por razones de equi-
dad (art. 1750).
b) Contra los cómplices del autor del daño. El Código Civil y Comercial
distingue según que la participación de las diferentes personas en la produc-
ción del daño tenga una única causa o causas distintas. En el primer caso
responden como obligados solidarios; y, en el segundo, como obligados concu-
rrentes (art. 1751).
e) Contra el encubridor, en cuanto su cooperación ha causado daño
(art. 1752). Por lo tanto, si el encubrimiento no causase ningún perjuicio al
accionante, no hay responsabilidad, precisamente porque no hay daño; pero
si del en.c ubrimiento resultase algún perjuicio, el encubridor es responsable;
así ocurrirá, por ejemplo, si el encubridor guardara, escondiera o vendiera la
cosa sustraída, dificultando la recuperación material por su dueño. En otras
palabras: el encubridor no responde por las consecuencias del acto ilícito origi-
nario, sino por las de su propio acto ilícito, que es encubrir.
d) Contra el que lucró con los efectos de un delito, hasta la cuantía de lo
que hubiera recibido (art. 32, Cód. Penal).
e) Contra las personas que responden pOr el hecho de otro, como son los
casos del principal, de los padres, de los delegados en el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental, de los tutores y curadores, de los establecimientos que
tienen a su cargo personas ~nternadas (arts. 1753 a 1756), y de los estableci-
mientos educativos (art. 1767).
f) Contra t;l dueño y el guardián que responden por los daños ocasionados
por el riesgo o vicio de las cosas y de los animales que son de su propiedad o
están bajo su guarda (art. 1757 a 1759).
g) Contra quien realiza una actividad riesgosa o peligrosa, o se sirve u
obtiene provecho de ella, que responde por los daños causados (arts. 1757 y
1758).
h) Contra los dueños y ocupantes de una parte de un edificio, desde la cual
cae o es arrojada una cosa, quienes responden por el daño que se cause, contra
todos los integrantes de un grupo determinado que responden por el daño
l ll
1
~·
518 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
causado por uno de sus miembros no identificado y contra todos los integran-
tes de un grupo que realiza una actividad peligrosa para terceros que responden
por el daño causado por uno o más de sus miembros (arts. 1760 a 1762).
i) Contra los sucesores universales de las personas enumeradas anterior-
mente, pero su responsabilidad queda limitada al valor de los bienes heredita-
rios recibidos (art. 2317) a menos que deba responder con los bienes propios
por haber realizado u omitido realizar los actos previstos en el art. 2321 (por
ej., no hacer el inventario de los bienes dentro del plazo de tres meses desde
que fue intimado judicialmente a hacerlo). Los sucesores singulares, en cam-
bio, no son responsables.
765. La víctima de un hecho Uícito, ¿tiene acción directa de reparación
contra el asegurador del responsable?
La cuestión, muy controvertida en nuestra doctrina y jurisprudencia, fue
finalmente resuelta por la ley 17.418 que establece que al demandar por daños
y perjuicios el damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se
reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez
del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que se dicte
hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la me-
dida del seguro (art. 118).
De esta manera ha quedado consagrada la acción directa, solución adecua-
da a la moderna concepción del seguro, que contempla no sólo los intereses del
asegurado sino también los del damnificado.
1' C) EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
766. Extinción de la acción
La acción de resarcimiento derivada de un hecho dañoso se extingue:
a) Por renuncia que de ella haga el damnificado (art. 944); pero hay que
tener en cuenta que si existen varios damnificados, las acciones son indepen-
dientes, de tal modo que ni siquiera la renuncia del damnificado directo priva
a los demás de la acción que a ellos les corresponde.
b) Por transacción (art. 1641); se entiende que lo único que puede ser ob-
jeto de transacción es la acción civil derivada del incumplimiento contractual o
de un hecho ilícito, pero no la acción penal, y siempre que no se trate de los su-
puestos prohibidos de transar (art. 1644), que son cuando se trate de derechos
en los que esté comprometido el orden público o sean derechos irrenunciables,
o se trate de derechos no patrimoniales derivados de las relaciones de familia
....
..., .
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA. .. 519
o el estado de las personas o que estén expresamente admitidos por el propio
Código.
e) Por prescripción. El art. 2561, párr. 2°, dispone que el reclamo de la
indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los
tn;s años. Si bien la nórma no hace distinción alguna entre responsabilidad
contractual y extracontractual, pensamos que ese plazo solamente se aplica a
este último supuesto, mientras que si se trata de la responsabilidad contractual,
el plazo de prescripción es el genérico de cinco años (art. 2560). Sobre el tema
nos hemos referido antes (nro. 543).
§ 2.- lAS ACCIONES CIVIL Y PENAL
767. El principio de la independencia: sus consecuencias y limitaciones
El artículo 1774 del Código Civil y Comercial consagra el principio de 1
la independencia de las acciones penal y civil emergentes de un mismo hecho i
ilícito. La disposición es lógica, pues una acción tiene por objeto lograr el cas-
tigo del delincuente, en tanto que la otra se propone la reparación de los daños.
De este principio resultan las siguientes consecuencias: la acción civil no
se juzgará renunciada por no haber el ofendido intentado la acción criminal
durante su vida, ni se entenderá que renunció a la acción criminal por haber
intentado la acción civil o por haber desistido de ella.
Pero esta independencia no es absoluta: a) la renuncia a la acción civil o los
convenios sobre reparación de daños importan renuncia a la acción criminal; es
cierto que no existe una norma expresa en este sentido, pero parece inadmisible
que luego de renunciar a la acción civil o de llegar a un acuerdo económico
pueda conservarse la potestad de iniciar la acción penal. Lo expuesto no obsta
a que si se trata de un delito de acción pública, el Ministerio Fiscal pueda ini-
ciar la acción respectiva; b) si la acción criminal hubiera precedido a la civil o
fuere intentada pendiente ésta, no habrá -como regla general- condenación en
el juicio civil antes de dictada la sentencia en el juicio criminal (art. 1775); e)
finalmente, la sentencia criminal tiene una importante influencia sobre la res- ""
ponsabilidad civil -efectos de cosa juzgada- en cuanto a la existencia del he-
cho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado (art. 1776).
'
768.Jurisdicción competente para entender en la acción de daños
El principio de la independencia de las acciones parecería imponer la se.,-
paración de las jurisdicciones, con la consecuencia de que sólo los tribunales
civiles podrían entender en las acciones de reparación de daños. Pero si bien
se mira la cuestión, aquel principio no es incompatible con el reconocimiento
.....,¡j
520 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
de que los jueces del crimen tengan atribuciones para entender también en la
acción civil: que ambas acciones sean independientes no se opone a que un
mismo juez entienda en ellas. En nuestro país, la doctrina penalista pugnó
insistentemente para que se reconociera a los jueces penales jurisdicción sobre
la cuestión civil, y tal esfuerzo se cristalizó finalmente en la disposición del ar-
tículo 29 del Código Penal (ref. por ley 25.188), según el cual la sentencia con-
denatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a
la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por
el juez en defecto de plena prueba. Este criterio es recogido por el art. 1774,
2a parte, desde que se reconoce que la acción civil puede interponerse ante los
jueces penales cuando el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito
de derecho criminal, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o
las leyes especiales.
Pero este sistema no carece de inconvenientes. Por lo pronto, el criterio con
que el juez penal aprecia la culpa del autor de un acto ilícito, es distinto del que
tienen los jueces civiles. Además, el proceso penal no ofrece a las partes todas
las garantías y oportunidades que brinda el proceso civil, bien sea para producir
una prueba cabal del daño o para demostrar la inexistencia de los pretendidos
daños alegados por la víctima. A su vez, la responsabilidad civil puede ser más
amplia que la penal desde que se extiende a otros sujetos que no son los autores
del delito criminal. En suma, la fijación del daño por los jueces penales sólo pa-
reciera conveniente cuando se trata de indemnización del daño moral, que no
exige prueba y que siempre debe ser determinado prudencialmente por el juez.
Por ello es que quizás el art. 1774 solamente plantea la opción de iniciar
la acción civil ante el juez penal que interviene en la investigación del delito
criminal, pero no obliga. En efecto, no existe ningún inconveniente en que la
pretensión indemnizatoria y la pretensión punitiva tramiten en juzgados dife-
rentes con competencia en cada cuestión.
769. La acción civil pendiente del proceso penal
Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso,
el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta
la conclusión del proceso penal (art. 1775, 1a parte). Por lo demás, esta regla se
explica porque, como ha de verse, la sentencia criminal tiene influencia sobre
la civil; es, pues, conveniente que la primera preceda a la segunda, para evitar
discordancias y contradicciones en el juzgamiento de un mismo hecho, como
lo sería que la sentencia penal reconociera la existencia del hecho delictivo y
la sentencia civil la negare, lo que provocaría un verdadero escándalo jurídico.
Claro está que si, cuando el juicio criminal se inicia, ya existía sentencia defi-
nitiva en el proceso civil, esta sentencia queda firme por efecto de la autoridad
de la cosa juzgada; sin que pueda influir en ella el resultado ulterior del juicio
penal.
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA. .. 521
Después de establecer la regla de que el proceso penal obliga a suspender
la sentencia en el juicio civil, lo que se denomina "principio de la prejudicia-
lidad penal", y que significa también que el proceso civil se puede desarrollar
íntegramente pero no puede dictarse sentencia hasta tanto concluya el proceso
penal, el art. 1775 establece tres excepciones:
1°) Si median causas de extinción de la acción penal (inc. a). Entre ellas, pue-
den citarse la muerte del imputado, la amnistía, la renuncia del agraviado res-
pecto de los delitos de acción privada, la prescripción de la acción penal, la
aplicación de un criterio de oportunidad de conformidad con lo previsto en
las leyes procesales correspondientes, o el pago voluntario del mínimo de la
multa correspondiente -cuando el delito estuviese reprimido con multa- más
la rep~ración del daño causado por el delito (arts. 59 y 64, Cód. Penal).
Entendemos que no se podrá dictar sentencia civil si ha ocurrido la conci-
liación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en
las leyes procesales correspondientes, que indica el art'. 59, inc. 6, del Código
Penal, y el beneficiario resulta ser quien interpuso la acción civil resarcitoria.
2o) Si la dilación del procedimiento penalprovoca, en los hechos, unafrustración
efectiva del derecho a ser indemnizado (inc. b). Es que una dilación excesiva aca-
rrea una verdadera denegación de justicia y una violación del derecho de defen-
sa en juicio, con agravio a la Constitución Nacional (conf. CSJN, 11/7/2007,
''Atano.r S.A. c/Dirección General de Fabricaciones Militares", L. L. t. 2007-E,
p. 13). Esta dilación puede darse tanto porque el proceso penal se paraliza sine
die por ausencia del imputado o porque se suspende el juicio a prueba en los
términos del art. 76 bis, ter y qua ter del Código Penal.
3°) Si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor obje-
tivo de responsabilidad (inc. e) . Así se facilitará, por ejemplo, el dictado de las
sentencias en los casos en que el daño ha sido producido por el vicio o riesgo
de la cosa o por actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturáleza,
por lo medios empleados o por las circunstancias de su realización, y también
por animales (arts. 1757, 1758 y 1759) y por el que responden el dueño y el
guardián de la cosa y quien realiza, se sirve u obtiene provecho de la activi-
dad. La excepción se explica desde que el juez penal debe aplicar un factor de
atribución subjetivo, en tanto analiza el dolo o culpa del imputado, lo cual no
obsta a que el responsable por un factor objetivo sea condenado a pagar una
indemnización en el marco del proceso civil.
770. Influencia de la sentencia criminal sobre la civil
Deben diferenciarse dos supuestos, según que el procesado haya sido con-
denado o absuelto. Veamos el primero.
522 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso
civil respecto de la existencia del hecho principal que constituya el delito y de la culpa
del condenado (art. 1776).
De acuerdo con el precepto transcripto, la sentencia condenatoria hace
cosa juzgada respecto de dos cuestiones esenciales: a) la existencia del hecho
principal que constituya el delito; lo que significa que si el juez penal ha con-
siderado ,probado -por ejemplo- el robo, el daño a la persona o su propiedad,
este hecho no puede luego discutirse en sede civil; y tampoco puede discutirse
la calificación -dolosa o culposa- de la conducta del autor del delito hecha por
el juez penal; b) la culpa del condenado; por consiguiente, no podrá ya alegarse
en lo civil la falta de culpa, pero ello no obsta a que el juez civil valore la con-
ducta de la víctima en función de la incidencia que ella tenga en la producción
del daño (lo que se llama concausa), tanto más si se considera que el juez penal
solo juzga el comportamiento del victimario.
En efecto, si bien el autor del acto ilícito no puede pretender que no fue
culpable, en cambio nada se opone a que alegue y pruebe la culpa concurrente
de la víctima o la incidencia de su conducta, con lo que los daños no deberán
ser soportados exclusivamente por el autor del hecho ilícito, sino que también_
la víctima cargará con parte de ellos, según la proporción que la sentencia fije.
La condena criminal del autor del hecho no sólo hace cosa juzgada respec-
to de él, sino también respecto de los terceros que responden por él, en virtud
de lo dispuesto en el art. 1753, es decir, el principal respecto de los hechos de su
dependiente. Es natural que así sea, porque la suya es una responsabilidad re-
fleja, que depende de la del autor del hecho; si éste es culpable, ellos responden.
Pasemos al segundo supuesto, que abarca más que la sola absolución del
procesado.
En efecto, dispone el Código Civil y Comercial que si la sentencia penal
decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas
circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil Y añade, si la sentencia
penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la respon-
sabilidad del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho
en cuanto generador de responsabilidad civil (art. 1777).
Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado
como responsable no participó, debe dictarse la absolución y, consiguiente-
mente, la existencia o autoría de ellos no puede ser discutida en el juicio civil.
Pero que quede claro que lo que la norma establece es que no se podrá ya alegar
en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el que hubiera recaído
la absolución. Por el contrario, nada se opone a que absuelto el condenado
por falta de culpa, el tribunal civil lo encuentre culpable. Aquí no se trata de
la existencia o inexistencia de un hecho, sino de la culpa del imputado en la
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA... 523
producción de ese hecho. Es que una cosa es la culpa penal (que debe ser ana-
lizada con criterio riguroso, inclinándose, en caso de duda, en el sentido de que
no la hubo: in dubio pro reo), y otra la culpa civil o, mejor, la responsabilidad
civil, que en la medida que se cumplan los presupuestos de la responsabilidad
resarcitoria, dará lugar a la reparación de la víctima. Por lo demás, nunca debe
olvidarse que los factores de atribución objetivos y la indemnización por equi-
dad de los actos involuntarios (art. 1750), propios de la acción civil resarcitoria,
no proyectan su influencia en la acción penal.
Por otra parte, cuando se decide que un hecho no constituye delito penal,
o que existe una causa de justificación o inimputabilidad, podrá plantearse en
sede civil si ese hecho es o no generador de responsabilidad civil. Ello es así .
pues la apreciación de la culpa es más amplia en sede civil que en sede penal,
por lo que la absolución penal no obsta a que en sede civil pueda volver a va-
lorarse la reprochabilidad de la conducta del sindicado como responsable, o
bien, deba juzgarse en sede civil por tratarse de un supuesto de responsabilidad
objetiva.
El sobreseimiento definitivo decretado en el proceso penal, ¿es equivalente
a la absolución del acusado? Pensamos que no es posible equiparar el sobre-
seimiento y la absolución, pues mientras la absolución se dicta después de un
proceso en el que las partes han tenido oportunidad de alegar y probar todo
lo que hace a la defensa de sus derechos, el sobreseimiento se decreta antes de
que la causa llegue a juicio oral, lo que significa que el damnificado no ha te-
nido oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Por ello, el sobreseimiento
definitivo carece totalmente de infl~encia sobre la acción civil.
Ahora bien, si el sobreseimiento definitivo carece de todo efecto sobre la
acción civil, con tanta mayor razón no la tiene el sobreseimiento provisional.
771. Las excusas absolutorias
Las excusas absolutorias penales no afectan la acción civil, excepto disposición
legal expresa en contrario (art. 1778). '!o
Son los casos de hurto, defraudaciones o daños que se causen recíproca-
mente los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta, o el
consorte viudo respecto de las cosas pertenecientes a su difunto cónyuge, o los
hermanos y cuñados si viviesen juntos (art. 185, Cód. Penal). Otro caso es el
del acusado de injurias o calumnias, quien queda exento de pena si se retrac-
ta públicamente antes de contestar la querella o en el momento de hacerlo
(art. 117, Cód. Penal), pero ello no obsta a que queden vivas las consecuencias
civiles del delito. En estos casos, la acción civil procede y el juez podrá respon-
sabilizar al autor por el daño causado.

524 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
772. Supuestos en que se impide reparar el daño
Existen dos supuestos en los que se impide reparar el daño causado
(art. 1779).
El primero de ellos es cuando se prueba la verdad del hecho reputado ca-
lumnioso (inc. a). Es claro que quien es víctima de una acusación calumniosa
no puede tener legitimación para reclamar por los daños que habría sufrido,
si se acredita que el hecho que se le ha imputado es verdadero. A su vez, debe
señalarse que la norma debe leerse junto con el art. 1771, el cual dispone que el
denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de
la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para
creer que el damnificado estaba implicado. Como consecuencia de ello, si se
prueba que el den¡.mciante o querellante tenía razones justificables para creer
que el imputado -damnificado por los daños sufridos- estaba implicado, no
hay responsabilidad de aquel denunciante o querellante, y nada debe reparar.
El segundo supuesto es cuando el presunto damnificado, tratándose de
un delito contra la vida, ha sido coautor o cómplice del hecho o no lo impidió
pudiendo hacerlo (inc. b). En otras palabras, cuando el presunto damnificado
ha intervenido de alguna manera en el delito contra la vida de la víctima, no
puede reclamar indemnización alguna. Una razón de estricto orden moral jus-
tifica la solución. Con todo, pensamos que hubiese sido conveniente establecer
una norma más amplia, que también impidiera el reclamo indemnizatorio a
toda persona que de alguna u otra forma hubiese intervenido en otro tipo de
delitos, como los de lesiones, abusos sexuales o atentados contra la integridad
de las personas.
773. Sentencia criminal posterior a la sentencia civil. Efectos
En principio, la sentencia penal posterior a la sentencia civil, no produce
ningún efecto sobre ella (art. 1780) Por tanto, se mantienen los efectos de la
cosa juzgáda de la sentencia civil.
Sin embargo, la norma incorpora una excepción: la revisión de la sentencia
civil, la cual procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los
siguientes supuestos:
a) Si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por
la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive
de un cambio en la legislación (inc. a). En este caso, la sentencia civil debe ser
adecuada como consecuencia de las modificaciones que afectan a la sentencia
penal en la cual se basó, resultado del recurso de revisión interpuesto. Verbi-
gracia, la aparición de nuevos hechos que demuestren la inexistencia del hecho
principal en sede penal importará un nuevo pronunciamiento sobre ello en
sede civil. La excepción del cambio legislativo se explica fácilmente obede-
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA. .. 525
ciendo a la circunstancia que un delito penal puede dejar de tener vigencia si
pierde su tipicidad.
b) En el caso de la acción civil por reparación del daño, cuando está funda-
da en un factor objetivo de responsabilidad, si quien fue juzgado responsable en
la ácción civil es absuelto en eljuicio criminalpor inexistencia del hecho quefonda la
condena civil, o por no ser su autor (inc. b). Por ello, si se comprueba que el hecho
no existió o que el imputado no participó en el hecho, habrá que adecuar la
sentencia civil dictada anteriormente a esas circunstancias, y nacerá el derecho
de quien fue condenado a resarcir el daño a repetir lo pagado con fundamento
en el pago indebido (art. 1796, inc. a). Por ejemplo, si se establece en la sen-
tencia civil previa que el demandado es responsable por ser el dueño del arma
que ocasi¿nó la lesión, y posteriormente se verifica en el ámbito penal que ella
pertenece a un tercero, resulta insoslayable revisar la primera sentencia -dado
que su contenido no condice con el de la segunda- para evitar un escándalo
jurídico.
e) En otros casos previstos por la ley. Si bien hasta el momento no existen
otros casos previstos por la ley, la norma deja abierta la posibilidad que en el
futuro se los establezca.
774. Influencia de la sentencia civil sobre la criminal
En principio, la sentencia dictada en el juicio civil no ejerce la menor in-
fluencia sobre la que recae en el proceso penal. En efecto, entendemos que el
único caso en el que la sentencia civil puede tener influencia en la penal es si se
configura un supuesto de cuestión prejudicial previa.
Ahora bien, recuérdese, como dijimos más arriba (nro. 769), que si, cuando
el juicio criminal se inicia, ya existía sentencia definitiva en el proceso civil,
esta sentencia queda firme -en principio- por efecto de la autoridad de la cosa
juzgada; sin que pueda influir en ella el resultado ulterior del juicio penal. Por
lo tanto, se puede promover el juicio penal que no estará condicionado por la
sentencia civil pero que, a su vez, no tendrá efectos sobre esta última.
Por otra par:te, si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada
durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el
proceso civil hasta la conclusión del proceso penal (art.1775, la parte). Y si la
sentencia civil se hubiese dictado, pues se daba alguna de las excepciones pre-
vistas por el propio art. 1775, ella podría ser revisada en los casos del art. 1780.
Como se ve, la sentencia civil dictada no condiciona la futura sentencia penal.
Se explica la solución informada porque la acción penal tutela intereses
públicos; la investigación del delito no puede depender de la suerte de una
acción privada, como es la intentada ante la justicia civil. De lo contrario po-
dría ocurrir que, sea por negligencia del damnificado o de sus letrados, sea por
 ......
526 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
colusión de aquél con el autor del hecho, no se produzcan en el juicio civil las
pruebas necesarias para obtener la condenación del demandado; sería inadmi-
sible que esa sentencia pudiera tener efectos de cosa juzgada sobre la acción
criminal, privando a la sociedad de la posibilidad de perseguir al delincuente.
Claro está que aludimos solamente a la acción penal; pero la sentencia civil
hace cosa juzgada en relación a la reparación del damnificado, de tal modo,
que rechazada la acción en lo civil, no podría reclamarse en lo penal la fijación
de una reparación ni siquiera en el caso de que haya condena criminal. Y, por
cierto, tampoco podría reclamarse una indemnización mayor sobre la base de
nuevas pruebas que no se aportaron en lo civil.
§ 3.- NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
775. Nociones previas
Hay situaciones de índole internacional que requieren la determinación de
una jurisdicción para resolver una pretensión o la selección de un derecho que
resulte aplicable. Estamos en presencia de los llamados casos multinacionales,
como consecuencia de su vinculación con ordenamientos jurídicos de diversos
países.
El derecho internacional privado, que procura resolver los referidos plan-
teas, ha sido definido, con cierto espíritu aristotélico tomista, como el sistema
normativo destinado a realiz:it las soluciones justas de los casos jusprivativos
multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de
jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional (BoGGIANO, Anto-
nino, Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas
1: internacionales, p. 19, Lexis Nexis, 2004). De manera más abarcativa, pero no
menos completa, se ha afirmado, que el Derecho Internacional Privado es el
conjunto de los casos jusprivativos con elementos extranjeros y de sus solucio-
nes, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirec-
tos, analíticos y sintetico-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones
11
en el respeto al elemento extranjero (GoLDSCHMIDT, Werner, Derecho Interna-
cional Privado, p. 3, Lexis Nexis Depalma, 2003).
Sus normas resultan indirectas: no dan la solución concreta del problema,
sino que remiten a las reglas del derecho material que resolverá las hipótesis
planteadas. Muchas veces, irrumpe en escena el problema de la calificación,
¿qué ordenamiento jurídico desempeñará el papel de definir los términos em-
pleados por la norma indirecta? Verbigracia, si se hace referencia a la respon-
sabilidad civil, cabe plantearse si se encuentra comprendida por las funciones
preventiva y disuasoria, además de la resarcitoria. La aplicación armoniosa del
-
D
ACC IONES EN EL MA RCO DE LA FUNC IÓN RESARC !TORIA. .. 527
art. 2595 permite resolver este tan delicado problema del derecho internacio-
nal privado.
Sin perjuicio de remitir a las obras especializadas, conviene explicar breve-
mente la estructura de la norma indirecta.
Se distingue dentro de ella el tipo legal y la consecuencia jurídica. De
ambas se predican características positivas, condiciones sine qua non para su
operatividad, y negativas, que impiden el desenvolvimiento del Derecho In-
ternacional Privado.
La diferencia entre sendas figuras consiste en que mientras el tipo hace
mención del ámbito a disciplinar, la consecuencia jurídica contiene su regla-
mentación.
El aspecto positivo del tipo legal radica en la causa y en los hechos subya-
centes a los puntos de conexión.
La faz negativa del tipo legal se encuentra en el fraude a la ley, esto es,
eludir un derecho aplicable a través de una norma de cobertura. Con otras pa-
labras, se intenta obtener soluciones jurídicas prohibidas en un ordenamiento
jurídico de un país con la aplicación de la legislación de otro que lo permite.
Como no podía ser de otra manera, el art. 2598 se encarga de su regulación:
"Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos
no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con
el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto".
Enfocando la ponderación en la consecuencia jurídica, la característica po-
sitiva reside en la conexión y en los puntos de conexión. La primera implica
una determinación estable y nominativa, por ejemplo, aplicación del derecho
del país A o del país B. En cambio, el segundo denota un método abstracto,
recurre a características generales que el caso particular individualiza. Debe
ser completado con el concepto de lo conectado, ¿qué sector del ordenamiento
jurídico se torna ~plicable? El Código Civil y Comercial brinda la solución en
su art. 2596, adoptando la teoría del uso jurídico: Cuando un derecho extranjero
resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional
privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino
resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una rela- :<.
ción jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido
el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Por otro lado, el orden público resulta ser la característica negativa de la
consecuencia jurídica. Es decir, el derecho no se aplica si conculca principios
fundamentales del derecho internacional privado vigente. El Código Civil y
Comercial, a través de su art. 2600, hace referencia a esta figura al impedir em-
plear soluciones incompatibles con los contenidos indisponibles que inspiran
al ordenamiento jurídico argentino.

528 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
776. Método del Código Civil y Comercial: normas jusprivativas interna-
cionales de la responsabilidad civil
Por primera vez en la historia del derecho argentino se ha erigido un con-
junto de normas que forman un microsistema destinado a reglar los casos de
derecho internacional privado. Se ha dedicado los preceptos que integran el
Título IV del Libro Sexto del Código Civil y Comercial (arts. 2594 a 2671).
Contiene dos artículos que versan sobre la materia que nos interesa, res-
ponsabilidad civil, que integran la Sección 13°, del Título individualizado pre-
cedentemente: ellos reglan, de manera separada, la jurisdicción que entenderá
en el asunto (art. 2656) y el derecho aplicable (art. 2657).
Cabe señalar, sin embargo, que las citadas normas operan siempre que no
exista un Instrumento Internacional sobre la cuestión. Por ejemplo, el Trata-
do de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado por el
Decreto Ley 7771/1956, disciplina los supuestos mencionados en sus artículos
43 y 56.
Dada la estructura adoptada en el Código Civil y Comercial, se torna
aconsejable distinguir la jurisdicción y el derecho aplicables, lo que analizare-
mos en los números siguientes.
777. Jurisdicción aplicable
Resulta pertinente diferenciar tres diferentes casos:
A.) Casos de responsabilidad extracontractual
El art. 2656 establece tres puntos de conexión que posibilitarán a los ma-
gistrados entender en el conflicto multinacional de delitos y cuasidelitos:
a) Domicilio del demandado: tal es la regla clásica de los códigos procesa-
les para el derecho interno (vg., art. 5, inc. 4°, Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación). Igual tesitura se adopta en el art. 56 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940.
b) Lugar en que se ha cometido el hecho generador del daño: alternativa
lógica ya que el juez tendrá mayor inmediación con los elementos del ilícito.
e) Lugar donde se producen los efectos dañosos directos: ofrece la ven-
taja de apreciar en forma más eficaz las consecuencias del perjuicio sufrido.
Constituye la variante que permite desarrollar de modo más eficaz la función
preventiva del moderno derecho de daños, verbigracia, ante la presencia de la
contaminación transfronteriza (que es aquélla que se origina en un país, pero
que proyecta sus consecuencias en el territorio de otro).
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA. .. 529
Aunque la norma no lo especifique, el actor tiene la facultad de elegir cual-
quiera de los puntos de conexión mencionados.
Se han descartado como alternativas la prórroga de la jurisdicción ex post
Jacto, es decir aquélla que admite el demandado voluntariamente, y la posibi-
lidad que el actor entable la pretensión resarcitoria ante su propio domicilio.
B.) Casos de responsabilidad en el ámbito de los contratos paritarios
El art. 2650 faculta al actor a interponer la pretensión ante los jueces del
domicilio o residencia habitual del demandado, del lugar de cumplimiento
de cualquiera de las obligaciones contractuales o donde se ubica una agencia,
sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en
la negociación o celebración del contrato.
Se le otorga cierta relevancia a la autonomía de la voluntad: resulta posible
acordar en un convenio un foro en particular, siempre que no se conculquen
las características negativas del tipo y de la consecuencia jurídica de la norma
jusprivatista de derecho internacional (para un mayor desarrollo, remitimos a
BoRDA, Alejandro, Derecho Civil y Comercial Contratos, n° 343, Ed. La Ley, 2a
edición).
C.) Casos de responsabilidad en el ámbito de los contratos de consumo
Delega el art. 2654 la facultad de opción al consumidor: le es permitido
recurrir a los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento
de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la
obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el con-
sumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
En el supuesto de poseer el demandado una sucursal, o una agencia, o
cualquier forma de representación comercial, podrá tramitar el proceso ante los
magistrados del domicilio de la sucursal, agencia o representación comercial,
siempre que hubiera intervenido en la celebración del contrato o fuera men- '!<
cionada a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
Por el contrario, sólo le es posible al otro contratante interponer la acción
ante los jueces del domicilio del consumidor. Se trata de esta manera de tutelar
a la parte más débil del contrato.
No resulta prorrogable la jurisdicción al no ser lícitos los acuerdos de selec-
ción de foro en materia del consumidor (para un mayor desarrollo, remitimos
a BoRDA, Alejandro, Derecho Civil y Comercial. Contratos, n° 345, Ed. La Ley,
2a edición).
r; l .
530 ALEJANDRO BORDA (0IR.)
...,..
778. Derecho aplicable
Nuevamente nos vemos obligados a aclarar que los preceptos que a con-
tinuación analizaremos presentan un papel subsidiario frente a la presencia
de las disposiciones insertas en instrumentos internacionales. Por ejemplo, el
art. 2 del Protocolo de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emer-
gente de Accidentes de Tránsito impone como punto de conexión general del
derecho aplicable el territorio donde acaeció el siniestro.
Aplicando un método similar al adoptado en el número anterior, conviene
distinguir:
A.) Casos de responsabilidad extracontractual
El art. 2657 ha fijado como punto de conexión para indicar el derecho
aplicable:
a) El país donde se ha producido el daño: se ha centrado la atención en la
!ex loci actus. No debe ser confundido este supuesto con el lugar "en donde se
produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden': como reza el art. 43 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Se ha erigido la con-
secuencia, daño, como elemento para individualizar el ordenamiento jurídico
a aplicar.
No se tiene en consideración las reglas de derecho del país donde se han
desplegado las consecuencias indirectas del perjuicio. Se destaca una clasifi-
cación distinta a la recogida por el art. 1727 del Código vigente. Por eso, el
artículo que venimos comentando (art. 2657) establece que no tiene incidencia
el derecho del país donde se ha producido el hecho generador del daño, ni se
aplica el derecho del país o de los países en que se producen las consecuencias
indirectas del hecho en cuestión.
b) Lex communis: rige cuando el domicilio del sindicado como responsable
y el de la víctima coinciden, al momento de ocasionarse el hecho generador del
daño (art. 2657, párr. 2°).
Au~que la norma no lo aclare, el actor gozará de la facultad de elegir cual-
quiera de los explicados puntos de conexión.
Entendemos que el derecho aplicable resolverá los siguientes temas: con-
diciones y extensión de la responsabilidad, causas de exoneración y toda deli-
mitación de responsabilidad, existencia y naturaleza de los daños susceptibles
de reparación, modalidades y extensión de la reparación, responsabilidad del
propietario dei vehículo por los actos o hechos de sus dependientes, subordi-
nados, o cualquier otro usuario a título legítimo y prescripción y caducidad de
la acción resarcitoria (doctrina art. 6 del Protocolo de San Luis en Materia de
Accidente).
11
ACCIONES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA. ..· 531
Cabe añadir que la norma del art. 2657 se aplica siempre y cuando no
exista otra disposición en contrario, tal como se dispone en su primera parte.
B.) Casos de responsabilidad en el ámbito de los contratos paritarios ·~
El art. 2652 impone como regla, de no haberse acordado una cláusula so-
bre un ordenamiento jurídico especifico, el derecho y los usos del país de cum-
plimiento.
Se ihterpreta que este último concepto, en caso de no estar determinado, r
significa domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, el domicilio del vende-
dor indicará el derecho a aplicar; en los seguros, el del asegurador.
i¡
Subsidiariamente, si no se puede determinar el lugar de cumplimiento, se
señala que el derecho competente recae sobre el del lugar de celebración.
El magistrado se encuentra facultado, merced al art. 2653, a disponer la
aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los
vínculos más estrechos. Es menester que sea solicitado por alguna de las par-
tes involucradas y debe ser concedido de manera excepcional (para un mayor ~
desarrollo, remitimos a BoRDA, Alejandro, Derecho Civil y Comercial. Contratos,
n° 342, Ed. La Ley, 2a edición).
C.) Casos de responsabilidad en el ámbito de los contratos de consumo
La elección principal del derecho aplicable que establece el art. 2655 se ha
focalizado en el domicilio del consumidor. El legislador ha entendido que de
esta ma9-era recibe mayor tutela.
Opera para las siguientes hipótesis: a) si la conclusión del contrato fue ¡
precedida de una oferta o de una publ~cidad o actividad realizada en el Estado 1
del domicilio del consumidor y éste hac umplido en él los actos necesarios para
la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado
del dopücilio del consumidor; e) si el consumidor fue inducido por su provee-
dor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;
d) si se' trata de contratos de viaje, por un precio global, en tanto comprendan
prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
Caso contrario, el punto de conexión finca en el lugar de cumplimiento.
Por último y de manera subsidiaria, en el supuesto de que sea imposible
aplicar las anteriores premisas, debe recurrirse al ordenamiento jurídico del
país de celebración del contrato (para un mayor desarrollo, remitimos a BoR-
DA, Alejandro, Derecho Civil y Comercial. Contratos, n° 345, Ed. La Ley, 2a
edición).
r• ........ ~

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CAPÍTULO XI
p

ÜTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD

l. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

§ 1.- NOCIÓN PREVIA SOBRE LOS LLAMADOS CUASICONTRATOS

li
779. Antecedentes históricos ~ ,¡! 'i

1
En la Roma clásica ya se había observado que ciertas obligaciones legales
tenían una estrecha analogía con otras de fuente contractual. Por tal motivo a
su respecto se decía que eran "como derivadas de contrato" (quasi ex contractu).
,1:
Sin embargo no se las llegó a reconocer como categoría hasta las Institutas de
Justiniano, las cuáles admitían cuatro fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos
y cuas~delitos. En los cuasicontratos aparecían la gestión de negocios, el em- l :1
pleo útil, el pago de lo indebido. 1

Esta idea de cuasicontrato se encuentra desprestigiada en la actualidad,

por cuanto en la esencia del contrato está el acuerdo de voluntades; si no lo j
hay, el origen de la obligación es distinta, razón por la cual aparece lógica la
metodología adoptada por el Código Civil y Comercial en cuanto contempla
la gestión de negocios como una fuente de obligaciones diversa de las contrac-
tuales (arts. 1781 y ss.).

La diferencia de fuente no constituye un obstáculo para que existan, en

cuanto a los efectos, ciertas similitudes. Así se presenta el caso de la gestión de
negocios y el mandato, que hemos estudiado en otro lugar (BoRDA, Alejandro,
Derecho Civil Contratos, cap. XXVI, La Ley, 2a edición).

Los llamados cuasicontratos son en verdad obligaciones nacidas de la ley o,

bien, de un acto de voluntad unilateral.

- -
P!":'
- r-
534 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
11
§ 2.- CUESTIONES GENERALES DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS
780. Concepto
Hay gestión de negocios cuando una persona asume rjiciosamente la gestión de
un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y
sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente (art. 1781).
Frente a esta figura cabe cuestionarse en qué medida merece ser protegida
por la ley. Para brindar una respuesta adecuada es preciso tener en cuenta que
constituye un peligro alentar una conducta que significa inmiscuirse en los
negocios o los bienes de terceros. Por otro lado cabe ponderar que en general
esa intervención se encuentra inspirada por un propósito noble que es impedir
un daño al dueño del negocio o de los bienes.
Como consecuencia de lo expresado, la regulación legal de la institución
comprende una doble preocupación: necesidad de evitar una intromisión mo-
lesta o dañosa en los negocios ajenos, resguardando la esfera de intimidad y
libertad de toda persona; necesidad de no perjudicar a quien ha realizado una
gestión útil para otra persona.
Dado que la gestión de negocios es una actuación unilateral del gestor,
que la asume por iniciativa propia, éste se encuentra en cierta inferioridad de
derechos respecto a un mandatario, pero le confiere más derechos que los que
surgirían del simple enriquecimiento sin causa (arts.1794 y 1795).
Tanto en la gestión de un negocio ajeno como en el caso del mandato, se
actúa en beneficio de un interés de otra persona, el del dueño de la cosa; en
el primer caso este último no ha dado ninguna orden para ello y lo contrario
ocurre en el segundo supuesto, en donde existe un acto jurídico ya sea expreso
o tácito.
La existencia o no de orden por parte del dueño resulta de suma impor-
tancia, por lo cual las consecuencias no son idénticas, lo que hemos de ver más
adelante. Empero, en cualquiera de los dos casos quien gestiona realiza actos o
gestiones por cuenta de un tercero y por ello está obligado a poner en su tarea
la misma diligencia.
La similitud de ambos institutos, salvo en cuanto a la gestación, es muy
grande, a punto tal que las normas del mandato se aplican supletoriamente a
la gestión de negocios (art. 1790). Además, si el dueño del negocio ratifica la
gestión, aunque el gestor crea hacer un negocio propio, se producen los efectos
del mandato, entre partes y respecto de terceros, desde el día en que aquélla
comenzó. Todo esto nos lleva a tratar esta figura en dos lugares diferentes;
una, en esta obra, conforme con el método del Código, y otra, a continuación
del contrato de mandato que hemos desarrollado en la obra Derecho Civil.
......
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 535
Contratos, citada en el número anterior (que por otra parte, resulta ser el lugar
tradici<>,nal donde ha sido analizada por la doctrina nacional).
781. Gestión de negocios y mandato tácito
1
En ciertos casos la distinción con el mandato es muy sutil; así ocur~e si se
quiere diferenciar la gestión de negocios del mandato tácito. En efecto, si bien
lo habitual es que la gestión de negocios se realice sin conocimiento previo
del dueño, éste no es un requisito indispensable que exija el art. 1781 pues
es posibl~ que aquélla conozca, sin que por ello se convierta en un mandato
tácito. Ello pese a que el mandato tácito consiste en dejar obrar a quien está
:
realizando algo en nombre del dueño.
En la teoría la distinción es clara, pues el mandato es un contrato que su-
l
pone la entrega de instrucciones por parte del mandante, más allá de que no se
1
encuentren documentadas, atento la libertad formal que existe a su respecto.
En el caso de la gestión no hay una orden del dueño, sino que el gestor
actúa por su propia iniciativa. Esta diferencia teórica es simple, pero en la prác-
tica puede resultar difícil establecer su distinción. En orden a cómo resolver la
cuestión caben diversas soluciones:
a) Para algunos autores, si el dueño del negocio está enterado de la realiza-
ción de la gestión desde su comienzo, hay mandato; si se entera luego de empe-
zada, hay simple gestión de negocios (SALVAT, SEGOVIA, CoLOMBO). El criterio
parece cuestionable porque la ratificación equivale al mandato (art. 1790, párr.
2°) y además tiene lugar con posterioridad a la iniciación de la gestión.
1;
b) Para otros hay mandato tácito cuando el gestor ha obrado en nombre
de otro, e'n tanto que habrá gestión si se ha obrado para otro pero sin invocar
l;
su nombre (AcuÑA ANZORENA). Este criterio nada aporta por cuanto tanto
el mandato como la gestión de negocios, pueden cumplirse en nombre propio
o del dueño del negocio, por lo cual no hay posibilidad de diferenciación por
esta vía. _
e) Compartimos la opinión por la cual el criterio de la distinción está en
...
el art. 1319, tercera parte (similar al art. 1874 del Código Civil de VÉLEz;
BoRDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, nro. 1793, lOa
ed. actualizada por Alejandro BoRDA, La Ley), según el cual habrá mandato
tácito cuando el dueño del negocio, pudiendo impedir lo que otro está haciendo
por él, guarda silencio. Por el contrario, si lo sabe pero no puede impedirlo, hay
gestión. Resultan supuestos de gestión la situación en la cual se encuentran los
incapaces que -estando mentalmente dotados de comprensión- carecen de
aptitud legal para obrar, ante la acción de un tercero; o de las personas que por
cualquier motivo se encuentran en una imposibilidad de hecho de oponerse,
como ocurriría con quien no puede actuar debido a que está sufriendo las
r1r r t,
536 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
amenazas o la violencia del gestor o de un tercero; o de quien se encuentra
ausente y aunque avisado de la gestión, tiene dificultades para adoptar por sí
las medidas que convienen a la defensa de sus intereses, sea porque carece de
elementos de juicio suficientes y no puede dar instrucciones a su apoderado,
sea porque la distancia le impide elegir una persona apta y de confianza para
encargarle el negocio.
782. Requisitos de la gestión de negocios
Para que exista gestión de negocios, deben concurrir los siguientes requi-
sitos:
a) Inexistencia de mandato, representación legal u obligación contractual
(art. 1781).
b) Actuación espontánea u oficiosa del gestor (art. 1781).
e) Actuación en negocio ajeno por un motivo razonable (art. 1781).
d) Inexistencia de voluntad de hacer una liberalidad (art. 1781), en razón
de lo que dispone el art. 1785.
e) Qye se trate de un acto o de una serie de actos, jurídicos o simplemente
materiales, a diferencia del mandato que sólo admite por objeto actos jurídicos.
Ello es así pues ninguna limitación impone el Código al regular la gestión de
negocios.
f) Qye no medie oposición del dueño del negocio. En el caso que, pese a la
oposición del titular, el gestor realizara el negocio, sólo cabe que invoque con-
tra aquélla acción por enriquecimiento sin causa. Sin embargo, aunque exista
la mentada oposición el gestor podrá continuar actuando, aunque bajo su res-
ponsabilidad, cuando lo haga también por un interés propio (art. 1783, inc. a]).
g) Qye la gestión resulte útil, elemento éste que justifica la existencia de
esta figura. La utilidad debe ser juzgada al inicio de la gestión, aunque el bene-
ficio no subsista al momento de concluirla (art. 1785).
h) Qye se trate de un asunto lícito (art. 279).
i) Qye no se trate de un acto per~onalísimo, ya que nadie puede sustituir
legítimamente al interesado.
783. Naturaleza y fundamento
Como hemos mencionado más arriba, por mucho tiempo se consideró a la
gestión de negocios como un cuasicontrato, pero esta teoría ha sufrido el des-
crédito. Otro sector del pensamiento jurídico considera que las obligaciones
del gestor surgirían de su propio acto voluntario, en tanto que la~ del dueño
....
-
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 537
111111111
son impuestas por la ley. Esta última teoría parece describir con mayor realis-
mo la fuente jurídica de las obligaciones; y sólo cabe añadir que la ley impone
obligaciones al dueño del negocio por motivos de equidad y para estimular el
sano espíritu de solidaridad social que pone de manifiesto aquella persona que
se encarga espontáneamente y, como regla, sin retribución, de un negocio ajeno
con el deseo de evitar un daño al dueño.
En el esquema legislativo del Código Civil y Comercial, la gestión de ne-
gocios ajenos sin mandato se encuentra gobernada por sus propias normas,
constituyéndose en una fuente autónoma de obligaciones que proyecta efectos
propios. En los aspectos no regulados expresamente se aplican en forma suple-
toria las disposiciones del mandato (art. 1790, párr. 1°).
784. Capacidad
El gestor de negocios debe tener capacidad para contratar, pues de lo con-
trario no podría obligarse válidamente por las consecuencias de su gestión.
Ahora, si de todos modos la gestión es realizada por un incapaz y de ella le
resultare al dueño algún beneficio, éste responderá en la medida de tal ventaja
recibida.
1
La gestión de negocios efectuada por un incapaz de oblig:1,rse no le genera 11! ill1"'
obligaciones, sino en la medida de su enriquecimiento.
En cuanto al dueño del negocio, no necesita capacidad para resultar obli- ¡¡,¡
gado por las consecuencias de la gestión, pues ésta no requiere su consenti- 1
miento sino que las obligaciones le son impuestas por ley. Será el gestor quien ',l
l!!,,,l!
11
quede obligado personalmente frente a terceros (art.1784) y sólo se liberará de 1
1
las~obligaciones en tanto el dueño ratifique la gestión o asuma las obligaciones, 11:11 1
siempre que con tal proceder no afecte a terceros de buena fe (art. citado).
§ 3.- ÜBLIGACIONES DEL GESTOR 1J1111''
, 785. Principio general ~
Las obligaciones del gestor se encuentran enumeradas en el art. 1782 y son
las siguientes:
786. a) Aviso
El gestor debe avisar sin demora al dueño del negocio que asumió la gestión, y
aguardar su respuesta, siempre que esperarla no resulte pe¡judicial (art. 1782, inc.
a]); además, debe continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga la posi-
bilidad de asumirla por sí mismo, o en su caso, hasta concluirla ( art. 1782, inc. e]).
......
lrl
538 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Desde ya nada impide que esta intervención del dueño sea realizada a través de
su representante legal, en caso de que lo tuviera, o de un mandatario.
La finalidad de esta obligación es permitir que el gestionado (es decir, el
dueño del negocio) tome conocimiento de lo actuado por el gestor y resuelva
qué quiere hacer al respecto. Luego de ello el gestor debe esperar las instruc-
ciones que aquél le imparta; esto es así, a menos que la espera trajese un perjui-
cio a los intereses del dueño del negocio. El gestionado podrá dar instrucciones
o hacerse cargo de su negocio por sí o por medio de un representante.
No le es posible al gestor abandonar la gestión asumida, sino que debe
conducirla hasta su fin, excepto que el dueño se encuentre en condiciones de
atenderla por sí mismo. Esta obligación cesa con la ratificación por el gestio-
nado o bien cuando le prohíba al gestor continuarla.
787. b) Actuación en favor de la voluntad del dueño
El gestor debe actuar confOrme a la conveniencia y a la intención, real o pre-
sunta, del dueño del negocio (art. 1782, inc. b]). El gestor debe actuar como lo
haría el gestionado y según el interés de éste en el caso. No se trata de una va-
loración en abstracto, sino "real" o "presunta"; esto último por cuanto el gestor
puede, o bien, no conocer inicialmente al gestionado, o bien, conociéndolo, no
saber cuál es su pensamiento respecto al negocio en cuestión.
788. e) Información adecuada
El gestor debe brindar al dueño del negocio infOrmación adecuada respecto de
la gestión (art. 1782, inc. d]). La previsión resulta absolutamente lógica pues es
a aquél a quien interesa principalmente la gestión por ser el titular del interés
en juego. La información debe ser completa a efectos de que el dueño disponga
de los datos necesarios para adoptar las decisiones que mejor estime.
789. d) Rendición de cuentas
El gestor debe rendir cuentas al dueño a la finalización de la gestión
(art. 1782, in c. e]). Al igual que un mandatario, el gestor debe rendir cuentas
al gestionado por su desempeño y el resultado de la gestión, atendiendo a que
este último resulta ser el titular del negocio.
La cuenta consiste en una descripción de los antecedentes, hechos y resul-
tados pecuniarios de un negocio, aunque se trate en un acto singular. Su rendi-
ción consiste en ponerlas en conocimiento de la persona interesada (art. 858),
que -en el caso que estamos ponderando- es el .gestionado. Finalmente, de-
bemos señalar que nada impide que el dueño del negocio libere al gestor de
esta obligación.
.....
.,.
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD
539
790. e) Muerte del gestor
Los herederos deben hacer los actos urgentes (arts. 1790 y 1333).
§ 4.- RESPONSABILIDAD DEL GESTOR
791. Responsabilidad con relaCión al gestionado
, Se ha elegido aplicar un factor de atribución subjetivo. En consecuencia,
la responsabilidad del gestor debe considerarse con relación a la culpa, al caso
fortuito, a la delegación de la gestión, y al supuesto de pluralidad de gestores.
792. a) Responsabilidadpor culpa
El gestor responde por su culpa en el ejercicio de la gestión (art. 1786).
Para su evaluación debe tenerse en cuenta la diligencia que haya puesto en lo
actuado, la que debe ser apreciada tomando como referencia concreta la actua-
ción que hubiese desplegado en los asuntos propios. Para ello han de consi-
derarse como pautas, entre otras, si se trata de una gestión urgente, si procura
librar al dueño del negocio de un perjuicio, y si actúa por motivos de amistad
o de afección. Se advierte por la expresión, entre otras, que las circunstancias
indicadas son meramente enunciativas, por lo cual no cabe descartar otros pa-
rámetros que el juez pueda analizar al tiempo de resolver.
En consecuencia, el gestor será culpable cuando no haya obrado diligente-
mente, lo cual será juzgado considerando su actuación en los asuntos propios.
Por lo tanto, a tenor de lo que dispone el art. 1786, aunque la conducta no haya
sido conforme a la esperable de una persona prudente o razonable, pero condi-
ce con la conducta habitual del gestor, éste queda eximido de responder por los
perjuicios causados. Es una previsión cuestionable pues no parece justificado
que quien se inmiscuyó en un negocio ajeno sin hacerlo con un patrón de con-
ducta esperable en esas circunstancias, adoptado por cualquier persona, se vea
liberado de responsabilidad, a pesar de la culpa incurrida.l"'al vez lo razonable
sería qúe se viese exento si demostrase que los perjuicios habrían sido mayores
si' su gestión no hubiera tenido lugar o aplicar directamente los conceptos que
brinda el art. 1724.
En contrario se ha afirmado que en estos supuestos parece excesivo im-
poner al gestor, que ha obrado con un espíritu noblemente altruista, una di-
ligencia mayor que la que utiliza en sus propios negocios (BoRDA, Guillermo
A., Tratado de Derecho Civil ~ontratos, t. II, nro. 1809, lOa ed. actualizada por
Alejandro BoRDA, La Ley).
Sin perjuicio de las pautas que fija el art. 1786, la culpa debe encuadrarse en
lo previsto. por el art. 1724 según el cual consiste en "la omisión de la diligencia
r:
540 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
,.
debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo, y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesión".
793. b) Caso fortuito
El Código Civil y Comercial establece la responsabilidad del gestor ante
el gestionado aún en el supuesto de caso fortuito, cuando se presentan los si-
guientes supuestos:
a) Si actúa contra su voluntad expresa (art. 1787, inc. a]). Esto aparece
justificado desde que es evidente que el dueño del negocio no deseó que la ges-
tión se llevase adelante. Tampoco tendrá en tal caso derecho a remuneración o
reintegro de gastos.
-
b) Si emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño
del negocio (art. 1787, inc. b]) . Es lógico pues atendiendo al modo de actuar
del gestionado, éste nunca habría encarado ese negocio y por tanto jamás ha-
bría ocurrido el daño derivado de la gestión.
e) Si pospone el interés del dueño del negocio frente al suyo (art. 1787, inc.
e]). En rigor de verdad se trata de una situación que no responde al instituto
de la gestión de negocios ajenos, pues es propio de ésta que se actúe en favor de
los intereses del dueño y no de los propios del gestor.
d) Si no tiene las aptitudes necesarias para el negocio, o su intervención
impide la de otra persona más idónea (art. 1787, inc. d]). En este caso la cul-
pa radica en la imprudencia de llevar a cargo actos para los cuáles el gestor
no resultaba ser la persona indicada, sea por desconocimiento del tema, sea
porque -aun siendo hábil para ello- había otra persona que resultaba más
competente.
Es decir, frente a los supuestos indicados, la responsabilidad del gestor
por el daño que sufra el gestionado, no queda eximida ni siquiera por el caso
fortuito. Solamente se exime de tal responsabilidad en la medida que la gestión
haya resultado útil al dueño, en cuyó caso, su prueba pesa sobre el gestor. Debe
acreditar el beneficio que el gestionado haya obtenido de la gestión.
El hecho de que el art. 1787 haga referencia al daño ocasionado al due-
ño por el caso fortuito y que, simultáneamente, se mencione un beneficio, no
n~cesariamente importa una contradicción. En efecto, puede haber un daño
en un aspecto, y a la vez, resultar un beneficio por otro lado; en este caso, el
gestor tiene derecho a una suerte de compensación, la que entendemos podrá
determinar o no un saldo a favor de una u otra parte. No cabe perder de vista
el carácter altruista de la gestión de negocios que permite contraponer sendos
aspectos.
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD
1
541
Se aprecia que en los supuestos enumerados media una grave imprudencia
del gestor, por lo cual es justo que la ley extreme la severidad con él. Pese a ello,
aun en tales casos debe permitírsele ser eximido de responsabilidad por caso
fortuito, si prueba que el perjuicio habría ocurrido de todos modos, aunque 1
no se hubiese realizado la gestión, situación que preveía de modo expreso el
art. 2295 del Código Civil de VÉLEZ y que si bien no resulta reproducida en el
Código Civil y Comercial, cabe aplicar similar solución, pues puede ser consi- •
derada un uso o práctica en los términos del art. 1° del referido Código. Ocurre
que en ese supuesto nada puede exigírsele al gestor desde que no ha mediado
daño. En verdad es una derivación de los principios generales en materia de
responsabilidad por daño. Por otra parte, de no aceptarse la postura señalada,
nos enfrentaríamos a un sistema de responsabilidad objetiva, totalmente ajeno
a la idea de culpa recogida en el art. 1786.
794. e) Delegación de la gestión
El Código Civil de VÉLEZ contemplaba la responsabilidad del gestor por 1
los actos realizados por la persona a quien hubiera encomendado la gestión !
(art. 2292), disposición que no contiene el Código Civil y Comercial. pe todos
modos, no hay duda alguna de su responsabilidad, pues sin perjuicio de los
principios generales en materia de responsabilidad, al caso resulta aplicable lo
contemplado por el art. 1327 para el contrato de mandato, por ser una norma
supletoria de la gestión de negocios (art. 1790). ~;
795. d) Gestión conjunta
1
Si la gestión es hecha conjuntamente por varios gestores, la responsabi-
lidad es solidaria (art. 1788, inc. a]), lo cual marca una diferencia sustancial
con el Código Civil de VÉLEz, para el cual era simplemente mancomunada
(art. 2293).
796. Responsabilidad frente a terceros
"1'
El gestor queda personalmente obligado frente a terceros. Sólo se libera si el due-
ño del negocio ratifica su gestión, o asume sus obligaciones; y siempre que ello no afecte
a terceros de buena fe (art. 1784).
La prescripción legal es muy clara y responde a uno de los principios de la
gestión de negocios ajenos: el gestor rio tiene representación del gestionado,
por lo que no puede obligarlo.
Cuando se produce la ratificación, el dueño queda obligado frente a los
terceros desde el día en que comenzó la gestión (arts. 1789 y 1790).
r
542 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
El art. 1789 enumera tres supuestos a través de los cuales el gestor quedará
liberado y la obligación pesará sobre el gestionado. El primero consiste en la
ratificación realizada por el dueño, quien acepta lo gestionado de tal modo. El
segundo se da cuando el gestionado asume las obligaciones que pesaban en
cabeza del gestor. Si el gestor actuó en nombre propio, entabla una relación
jurídica con el tercero; por ello, a fin de que sea desvinculado, es necesario
que el gestionado asuma las respectivas obligaciones como propias (arts. 1785,
inc. b], y 1789). Por último se contempla el caso en que la gestión haya sido
conducida "útilmente", utilidad que -cabe recordar- debe ser valorada al
comienzo de la gestión (art. 1785, párr. 1°). Nos referiremos a la utilidad en el
número siguiente.
En cualquiera de los tres supuestos, las relaciones entre las partes quedan
regidas por las reglas del mandato, cualesquiera que sean las circunstancias en
que se hubiera emprendido la gestión (art. 1790) y los efectos son retroactivos
al día en que ella se inició.
En ningún caso ello afecta el derecho de terceros de buena fe, por lo cual
ante éstos el gestor no se verá liberado en tanto tal exoneración los perjudique.
En tal hipótesis, consecuentemente, los terceros de buena fe tendrán acción
tanto contra el dueño del negocio que ha ratificado la gestión o asumido la
1: obligación, como contra el gestor.
§ 5.- ÜBLIGACIONES DEL DUEÑO DEL NEGOCIO
797. Enumeración
En principio, el dueño del negocio, en tanto ratifique la gestión o asuma
las obligaciones del gestor, queda sometido a las obligaciones propias de un
mandante (arts. 1789 y 1790).
El Código requiere, en cuanto a la gestión, que sea "conducida útilmen-
te", aunque la ventaja que debía resultar no se haya producido o haya cesado
(art. 1785). La utilidad alude a idoneidad en la forma de conducir el negocio.
En tal caso el gestionado se encuentra obligado:
a) A reembolsar al gestor el valor de los gastos necesarios y útiles, con los
intereses legales desde el día en que fueron hechos (art. 1785, inc. a]). Remiti-
mos en cuanto a los intereses a lo explicado en el nro. 228 y ss.
b) A liberar al gestor de las obligaciones personales que haya contraído a
causa de la gestión (art.1785, inc. b]). Se torna lógica la solución en la medida
de la utilidad de la gestión. No se justifica que el gestor se encuentre vinculado
por un asunto ajeno si su proceder ha sido útil al dueño del negocio.
.....
,. OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 543
11111
e) A reparar al gestor los daños que, por causas ajenas a su responsabili-
dad, haya sufrido en el ejercicio de la gestión (art. 1785, inc. e]). Se ha esti-
mado prudente, dado el fundamento de solidaridad, equidad o altruismo que
11. impregna al instituto en análisis, dejar incólume al gestor por su actuación.
Lógicamente, se exceptúa del resarcimiento aquellos daños que se originen
por causas atribuibles a él. Se ha producido un cambio notable con respecto
al art. 2300 del Código Civil de VÉLEZ que prohibía la indemnización de los
perjuicios ocasionados al gestor.
t.. ..
, d) A remunerado, si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad pro-
fesional, o si es equitativo en las circunstancias del caso (art. 1786, inc. d]) . Se
ha adoptado una postura contraria a la asentada en el Código Civil de VÉLEZ,
!1
¡
cuyo art. 2300 negaba cualquier tipo de remuneración.
Los alcances de estas obligaciones son similares a los de las que debe cum-
plir un mandante (arts.1789, 1790, 1328). Sin embargo la equiparación de las
obligaciones del dueño del negocio con las del mandante, no es total. El gestor,
en principio, no tiene derecho a percibir una retribución salvo que sea profe-
sional y haya actuado como tal al realizar la gestión, o que resulte equitativo en
las circunstancias del caso .(art. 1785, inc. d]).
También puede suceder que el dueño no se vea obligado a responder ante
el gestor en cuanto su rol de titular del negocio y en virtud de la ratificación o
asunción de las obligaciones, sino atendiendo al principio enriquecimiento sin
causa (arts. 1794 y 1795); es decir, sólo en la medida del beneficio que le ha 11:
reportado la gestión, juzgado al momento de su terminación.
En la hipótesis en que los dueños sean dos o más personas, y a diferencia
de lo que establecía el art. 2299 del Código Civil de VÉLEz, su responsabilidad
es solidaria (art. 1788, inc. b ]).
§ 6.- COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
-798. Con el mandato
Tanto en un supuesto como en otro, una persona toma a su cargo la gestión
.
de negocios ajenos; en ambos el gestor o el mandatario, según sea el caso, tiene
la obligación de obrar con diligencia y la de rendir cuentas. El dueño del nego-
cio debe pagarle al gestor los gastos incurridos por la gestión, liberarlo de las
obligaciones contraídas en su provecho y, si no cumple, éste tiene en su favor el
derecho de retención (art. 2587), al igual que un mandatario.
.Sin embargo, hay diferencias esenciales que derivan de la diversa natu-
raleza jurídica de una y otra institución. Así el mandato supone un contrato,
un acuerdo de voluntades; la gestión es un acto unilateral que no requiere el
j
544 ALEJANDRO BORDA (DlR.)
consentimiento del dueño. Por consiguiente: a) el gestor está obligado a con-
tinuar su gestión hasta su fin o hasta que los interesados puedan proveer a ella
(art. 1782, inc. e]), en tanto que el mandatario puede renunciar al mandato
(art. 1329, inc. d]); b) el gestor no tiene derecho a percibir retribución, salvo
el supuesto de actuación propia de su profesión o si es equitativo en las cir-
cunstancias del caso (art. 1785, inc. d]), en tanto que el mandatario sí lo tiene
como regla pues se presume la onerosidad del mandato (art.1322); e) el gestor
no tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos, salvo aque-
llos que hayan tenido lugar con motivo de la gestión pero por causas ajenas
a su responsabilidad (art. 1785, inc. e]), en tanto que sí los puede reclamar el
mandatario, a menos que le sean imputables a este último (art. 1328, inc. b]);
d) para que la gestión obligue al dueño debe ser útilmente conducida, es decir
con habilidad en el 'negocio (art. 1785), en tanto que el mandatario queda
cubierto siempre que haya obrado dentro de los límites del mandato, sea o
no útil la gestión (art. 1324, inc. a]); e) el mandato. termina con la muerte del
mandante (ait. 1333), la gestión no finaliza con la muerte del dueño del ne-
gocio (art. 1783); g) finalmente, el mandato sólo puede tener por objeto actos
jurídicos, en tanto que la gestión también puede referirse a actos materiales.
799. Con el enriquecimiento sin causa
Ambas instituciones tienen estrechos puntos de contacto por cuanto están
inspiradas en la equidad. Pero mientras que en el enriquecimiento sin causa,
la acción del empobrecido tiene como límite el beneficio experimentado por
la otra parte, en la gestión el beneficio final no interesa, con tal que ella haya
sido útilmente emprendida; es decir, el dueño queda obligado más allá del en-
riquecimiento subsistente. El enriquecimiento sin causa presenta efectos más
reducidos, pero tiene alcance más amplio: de ahí que cuando el gestor no puede
invocar en su provecho las reglas de la gestión, siempre tiene a su alcance el
recurso del enriquecimiento.
§ 7.- CONCLUSIÓN DE LA GESTIÓN
800. Causales
El Código Civil y Comercial establece que la gestión concluye cuando el
dueño le prohíbe al gestor continuar actuando. El gestor, sin embargo, puede
proseguirla, bajo su responsabilidad, en la medida en que lo haga por un interés
propio (art. 1783, inc. a]). También se extingue la gestión cuando el negocio
concluye (art.1783, inc. b]).
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 545
Además de estos dos supuestos, la gestión también concluye cuando el due-
ño del negocio asume por sí la actividad que desarrollaba el gestor (art. 1782,
inc. e]).
11. EMPLEO ÚTIL
801. Concepto
Ubicado entre la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa -aun-
que sin duda más vecino a éste- el empleo útil existe cuando alguien, sin ser
mandatario ni gestor de negocios, hiciese gastos en utilidad de otra persona
(art. 1791). Para precisar el concepto, conviene deslindarlo cuidadosamente de
las instituciones antes aludidas.
802. a) Distinción con la gestión de negocios
A diferencia de la gestión, no interesa la intención con que se haya reali-
zado el gasto; aunque se lo hiciera creyendo que se trata de un negocio u obli-
gación propia, hay acción por empleo útil. El indicado instituto, por lo menos
en nuestro derecho positivo, se refiere solamente a gastos de dinero, y no a
servicios prestados, a diferencia de la gestión de negocios, que con frecuencia
consiste precisamente en un servicio.
803. b) Distinción con el enriquecimiento sin causa
Mientras que el enriquecimiento sin causa supone un beneficio subsistente,
la acción de empleo útil puede intentarse aun cuando la utilidad llegase a cesar
(art. 1791). Salvo, claro está, que la cesación de la utilidad ocurriere por culpa
deYpropio autor del gasto, en cuyo caso mal podría pretender su reintegro.
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804. Gastos funerarios
La institución de que ahora nos ocupamos tiene su aplicación más fre-
cuente e importante en materia de gastos funerarios. Dispone el art. 1792 que
entran en el concepto de empleo útil los gastos funerarios que tienen relación
razonable con las circunstancias de la persona y los usos del lugar.
Por consiguiente, es necesario considerar la fortuna del causante, su posi-
ción sbcial, su actuación pública. Si se trata de un menor de edad, habrá que
tener en cuenta la fortuna y posición-social de su familia.
 546 ALEJANDRO BORDA (DI R.) OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 547

Qyien harealizado los gastos funerarios, debe dirigir su acción de rein- mos que nada se opone a que demande a ambos conjuntamente (hipótesis de
tegro contra los herederos del difunto (art. 1793, inc. b]); es claro que ellos litisconsorcio pasivo facultativo).
atenderán esta deuda en proporción a sus respectivas porciones hereditarias,
haya dejado o no bienes el causante.
111. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
805. Gastos en beneficio de la cosa de otro
Según el art. 1793, incs. a) y e), el acreedor tiene derecho a demandar el
reembolso: i) a quien recibe la utilidad; y ii) al tercero adquirente a título gratuito § 1.- DISPOSICIONES GENERALES

del bien que recibe la utilidad, pero sólo hasta el valor de ella al tiempo de la adquisi-
ción . .Cabe aclarar que al in c. b) del art. 1793 nos hemos referido en el número 806. Concepto. Los negocios abstractos ,
anterior. Los desplazamientos patrimoniales, el traspaso de bienes de una persona
Se trata de una mera aplicación del principio general del empleo útil. Sólo a otra, deben tener una justificación jurídica, una razón de ser, una causa. Re-
cabe agregar que el que realizó el gasto perdería su acción si la utilidad cesó sulta contrario a la equidad que una persona pueda enriquecerse a costa del
por su culpa. empobrecimiento de otra, sin ningún motivo legítimo. Cuando ello ocurre,
la ley confiere al empobrecido una acción de resarcimiento de su detrimento
El art. 1793, inc. e), establece que si la transmisión fue a título gratuito,
patrimonial llamada de enriquecimiento sin causa (o in rem verso), en defensa
podrá demandar el reembolso de los gastos del que tiene el bien, pero sólo
de su patrimonio que ha sufrido un desmedro injusto.
hasta su valor al tiempo de la adquisición, no influyendo al respecto las poste-
riores mejoras naturales o artificiales que recibiese la cbsa. Esto implica que si Pero una cosa es qu~ el beneficio carezca de causa, lo que da lugar a esta
los biene~ mejorados se encuentran en poder de un tercero, a quien se hubiera acción de enriquecimiento sin causa, y otra, bien diferente, que se trate de un
transmitido su dominio por título oneroso, el dueño del dinero empleado no supuesto de negocio abstracto. El negocio abstracto no carece de causa; lo que
tendrá acción contra el adquirente de esos bienes. La ley distingue así, con toda ocurre simplemente es que esta última está presumida, simulada o relegada a
lógica, entre la adquisición por título gratuito y por título oneroso. un segundo plano, lo que impide su planteo como defensa. Así, por ejemplo,
en los actos abstractos -como es el caso del pagaré- no es posible discutir
En el último caso, no hay acción contra el subadquirente, porque se supone
la causa (a menos que la ley expresamente lo autorice, art. 283) cuando se pre-
que si la cosa se benefició con el gasto, el subadquirente habrá pagado ese ma-
tende su cobro, lo que no obsta a su posterior planteo una vez hecho el pago.
yor valor al comprarla (supuesto de seguridad jurídica dinámica). En la primera
Algo similar sucede en las garantías unilaterales, como veremos más adelante
hipótesis, en cambio, es equitativo que el que recibe una liberalidad, pague el
(nros. 845 y ss.).
empleo útil que lo beneficia (hipótesis de seguridad jurídica estática); pero su
responsabilidad no puede ir más allá del valor que la cosa tenía en el momento
807. Antecedentes históricos y legislación comparada
de la transferencia del dominio.
Tan repugnante resulta al sentimiento de justicia y a la lógica la posibili-
Cabe preguntarse si el que realizó el gasto tiene acción también contra el
dad d~ que alguien pueda enriquecerse a costa del perjuicio de otro, sin causa
que transmitió el dominio. Si la transmisión fue a título oneroso, ninguna duda
legítima, que no es extraño que la acción tenga una vieja tradición jurídica. En
existe que sí la tiene; él era el dueño de la cosa en el momento de realizarse
el derecho romano, el principio aparece consagrado ya en un texto del juris-
el gasto, a él benefició el empleo útil y seguramente trasladó el mayor valor
consulto PoMPONIO:]ure naturae aequum est neminen cum alterius detrimento et
adquirido por la cosa al precio convenido. Más dudosa es la solución cuando
injuria .fieri locupletiorem (por derecho natural es equitativo que nadie se haga
la transmisión ha sido a título gratuito. Pensamos, sin embargo, que no puede
más rico con detrimento e injuria de otro). En aquel derecho se reconocieron
negarse al que realizó el gasto el derecho a dirigir su acción contra quien era
diversas condictio y otras acciones, particularmente la in rem verso, para obligar
dueño en el momento de realizarse el gasto. La acción derivada del empleo útil
al enriquecido a restituir. El principio fue adoptado por las Partidas: Ninguno
tiene carácter personal y no sería posible que el dueño de la cosa se eximiese
non deue enriqueszer tortizeramente con el daño de otro (Partida 7, tít. 34, ley 17).
de responsabilidad enajenando o destruyendo la cosa. En otras palabras: el que
ha empleado útilmente el dinero tiene un derecho de opción entre dirigir su En el derecho moderno, el principio de que nadie puede enriquecerse sin
demanda contra el enajenante o el adquirente por título gratuito; y aun pensa- causa a costa de otro es universal. Algunas legislaciones lo han consagrado
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1
548 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
en forma expresa (Cód. de las Obligaciones suizo, arts. 62 y ss.; Cód. Ci-
vil italiano, arts. 2041 y ss.; alemán, arts. 812 y ss.; portugués, arts. 473 y ss.;
1, mexicano, arts. 1882 y ss.; venezolano, art. 1184; peruano, arts. 1954/1955;
paraguayo, arts. 1817 y ss.; brasileño, arts. 884/886; japonés, arts. 703 y ss.);
otras, sin consagrarlo expresamente, han hecho numerosas aplicaciones de él,
de tal modo que debe admitirse que tiene el carácter de un principio general,
aplicable también a los casos no previstos. Ésta es la técnica legislativa del
Código Civil francés.
808. La cuestión en el sistema jurídico argentino
VÉLEZ SARSFIELD, siguiendo la técnica, por cierto deficiente, del Código
francés, no creyó necesario sentar el principio general de que nadie puede en-
riquecerse a costa de otro; sin embargo, en su Código se hacen numerosas apli-
caciones particulares del principio. Estas aplicaciones obedecen a una teoría
general sobre el punto, que el propio VÉLEZ enunció en la nota al art. 784, en
la cual dice que "el principio de equidad, que siempre es principio en nuestro
derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno".
Veamos las principales aplicaciones del enriquecimiento sin causa en el .
Código de VÉLEZ: a) el que paga sin causa o por una causa ilícita, es decir, el
que paga lo que no debe, tiene derecho a demandar la restitución de lo pagado
(arts. 784 y ss.); igual fundamentación tiene el principio de que no hay obli-
gación sin causa (art. 499); b) el dueño del negocio tiene obligación de pagar
al gestor los gastos realizados hasta la concurrencia de las ventajas que obtu-
vo (arts. 2301 y 2302), pues de lo contrario mediaría un enriquecimiento sin
causa; e) aunque el pago hecho a un incapaz es normalmente nulo y sin efectos
(arts. 739, 1041 y 1042), valdrá en tanto hubiere resultado beneficioso para el
incapaz (arts. 734 y 1165); d) en materia de empleo útil, el art. 2306 autorizaba
1
a quien incurrió en gastos a demandarlos a aquel en cuya utilidad se convirtie-
ron; esta solución es particularmente importante en materia de gastos hechos
en mejoras necesarias o útiles (arts. 589,2440 y 2441).
Sobre la base de estos preceptos (que dicho sea de paso, el concepto de
muchos de ellos ha sido replicado por el Código Civil y Comercial -véanse
arts. 1796,726, 1000, 1791-) la doctrina y la jurisprudencia elaboraron una
teoría general del enriquecimiento sin causa, concediendo la acción de resti-
tución en todos los casos en que lo haya, teoría que ha sido consagrada por el
Código Civil y Comercial que regula esta figura en el Libro Tercero, Título
V -referido a otras fuentes de las obligaciones-, Capítulo 4 (arts. 1794 y ss.).
....
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1 O T RAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 549
809. Naturaleza y fundamento de la acción
¿Cuál es la naturaleza y fundamento jurídico de la acción derivada del
enriquecimiento sin causa? Numerosas son las opiniones vertidas sobre esta
cuestión; destacaremos sólo las que han tenido mayor eco:
a) Para algunos, el fundamento del enriquecimiento sin causa es el hecho
ilícito en que incurriría el enriquecido, al pretender quedarse con un bien a cos-
ta de otro y sin un motivo legítimo que justifique el traspaso. La idea no se sos-
tiene, porque para cometer un hecho ilícito es necesario tener discernimiento y,
por consiguiente, no tienen capacidad para cometerlo los menores, ni las que al
momento de realizarlo estén privados de la razón (art. 261) ni las personas que
se encuentren absolutamente imposibilitadas de interaccionar con su entorno
y expresar su voluntad (art. 32); en tanto que la acción por enriquecimiento sin
causa es independiente de la voluntad y procede contra cualquier incapaz. Por
lo demás, en los hechos ilícitos la reparación es plena (art. 1740), en tanto que
la reparación en el enriquecimiento sin causa está rigurosamente limitada al
enriquecimiento (o al empobrecimiento, si éste es menor).
b) Para otros habría una gestión de negocios impropia o anormal; pero no 1
hay tal, porque lo característico de la gestión de negocios es la intención de
administrar los negocios de otro, intención que no existe en la mayor parte de
los casos en el enriquecimiento sin causa; sin contar con que el gestor puede
repetir del dueño del negocio todos los gastos que la gestión le hubiere ocasio-
nado, con sus intereses (art. 1785, inc. a]), en tanto que la acción i'n rem verso
está limitada al monto del enriquecimiento.
e) A nuestro juicio, todas estas teorías pagan tributo a la tendencia, tan
acentuada en los juristas, a asimilar las instituciones atípicas a otras ya cono-
cidas. Tal asimilación sólo tendría sentido si se tratara de aplicarles todo el
régimen legal de ésta; pero desde que tienen un régimen propio, toda preten-
dida identificación carece de sentido. El enriquecimiento sin causa es el enri-
quecimiento sin causa y nada más que eso. Y para fundarlo basta y sobra con
- ~ecurrir a la equidad: resulta repugnante a la justicia conmutativa que alguien
pueda enriquecerse a costa de otro, sin motivo legítimo alguno; ello vulneraría
el principio que exige dar a cada uno lo suyo. ...
En el Código Civil y Comercial constituye una fuente autónoma de las
obligaciones, regulada a la par de otras (como las ya vistas gestión de negocios
y empleo útil) en el Capítulo 4, del Título V, del Libro Tercero.
810. Condiciones para que proceda la acción de restitución
Para que proceda la acción de restitución, es preciso que se encuentren re-
unidos los siguientes requisitos: a) un enriquecimiento del dem~ndado; b) un
empobrecimiento del actor; e) una relación de causalidad entre el enriquecí-
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sso ALEJANDRO BORDA (DIR.)
miento del primero y el empobrecimiento del segundo; d) la falta de una causa
lícita que justifique ese enriquecimiento; e) que el demandante carezca de otra
acción. Sobre estos requisitos señalados existe unanimidad en la doctrina y la
jurisprudencia; en cambio hay vacilaciones doctrinarias en torno a otro, tam-
bién exigido por la jurisprudencia: que el demandante haya actuado de buena
fe. Nos ocuparemos de todos ellos en los incisos que siguen.
1 haya previsto otra acción específica para fundar el reclamo del actor (art.1795).
a) Enriquecimiento del demandado.- Por enriquecimiento debe entenderse
cualquier beneficio patrimonial que subsista al tiempo de hacer el reclamo, y ·
que se hubiese originado, sea en la incorporación a su patrimonio de un bien
determinado, sea en la adquisición de bienes nuevos (p. ej., la entrega de una
suma de dinero), sea en la incorporación de cosas ajenas a las propias (p. ej., si
el dueño de un inmueble, construye, siembra o planta con materiales ajenos, los
adquiere pero debe su valor -art. 1962-), sea en el aumento del valor de bie-
nes preexistentes (p. ej., la construcción de una obra en un inmueble), sea en la
extinción de una deuda o en el ahorro de un gasto (p. ej., el pago de una deuda
a un tercero, la realización de una mejora, el empleo útil, etc.). También cabe
dentro de este concepto la prestación de un servicio, puesto que éste produce
un beneficio, tanto se mire el problema como un verdadero enriquecimiento o
como el ahorro del gasto que el demandado hubiera debido realizar contratan-
do otros servicios análogos.
b) Empobrecimiento del demandante.- En lo que atañe a la institución que
nos ocupa, empobrecimiento significa toda disminución de patrimonio, sea
por pérdida efectiva de bienes (pago indebido, pago por otro, gastos hechos
en mejoras), o por su depreciación, o por pérdida de trabajos o tiempo. Pero
es necesario destacar que en el empobrecimiento no puede haber un interés
del empobrecido. En efecto, quien realiza inversiones o gastos en su propio
beneficio, es claro que se está empobreciendo pero nada puede reclamar desde
que está satisfaciendo su propio interés. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato
de locación, en el que el locatario no puede reclamar al locador el pago de las
mejoras útiles, ni las de mero lujo o suntuarias que él hizo (art. 1211, párr. 2°).
e) Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.- Va
de suyo que entre el enriquecimiento y el empobrecimiento debe haber una
relación de causalidad, vale decir, el uno debe ser el efecto del otro. Sin esa
correlatividad no tendría fundamento la acción de quien alega un desmedro de
su patrimonio. Y, desde luego, no debe existir ninguna otra causa lícita que jus-
tifique el enriquecimiento (como se verá seguidamente) pues si ello ocurriera,
el enriquecimiento y el consiguiente empobrecimiento serían causados.
d) Falta de causa lícita que justifique el enriquecimiento.- Si el enriqueci-
miento está legalmente justificado, nadie tiene la obligación de devolver lo que
obtuvo por un título legítimo. Cuando se habla de causa en nuestro caso, se
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OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 551
alude al título, al acto o hecho jurídico (contrato, gestión de negocios, hechos
ilícitos, etc.) que justifique la adquisición de un valor.
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e) Falta de otra acción.- La acción por enriquecimiento sin causa sólo pro- 11
cede subsidiariamente, es decir, para .el caso de que el ordenamiento legal no
Ello es así pues cuando la ley ha disciplinado de cierta manera el modo de ac-
tuar en justicia para la protección de los derechos, no resulta posible usar otra
vía que altere la regulación legal. Es que, como se ha dicho, la procedencia de
la acción específica implica que la situación de empobrecimiento no se terminó 1
de consolidar jurídicamente (SANTARELLI, Fulvio G., Código Civil y Comercial
comentado, dir.: Jorge H. ALTERINI, t. VIII, La Ley, 2015, p. 482). El problema
es particularmente importante en lo que atañe a la prescripción, pues la acción
in rem verso prescribe en el plazo ord~pario de cinco años, en tanto que otras
muchas lo hacen en períodos más breves; si se pudiera utilizar la acción de
enriquecimiento cuando ha prescripto la específicamente regulada por la ley, se
estaría burlando el sistema legal (sería un supuesto de fraude a la ley).
Debe señalarse, con todo, que a lo largo del Código Civil y Comercial,
se mencionan casos concretos en los que cabe invocar el enriquecimiento sin
causa (arts. 337, 340, 992, 1000, etc.).
f) Buenaft del empobrecido.- Más allá de ciertas vacilaciones doctrinarias,
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entendemos que es improcedente la acción de enriquecimiento sin causa si el
empobrecido ha obrado de manera culposa o dolosa. Por aplicación de esta
idea, se ha resuelto que quien tiene abandonado un inmueble, ignorando su
ocupación ostensible por un tercero, carece de acción para obtener la repetición
del beneficio obtenido por los ocupantes con la explotación gratuita de aquél.
No debe perderse de vista que el principio de buena fe ha sido consagrado
c~mo principio que impregna todo el ordenamiento jurídico (art. 9°).
En cambio, no es requisito de la acción in rem verso que el enriquecimiento
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o el empobrecimiento se hayan producido por actos voluntarios. El art. 1794,
párr.1 °, se limita a disponer que toda persona que sin una causa lícita se enriquez-
ca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detri-
mento patrimonial del empobrecido. Como se ve, la norma no hace distinción
alguna según se trate de actos voluntarios o involuntarios. Por lo demás, ya
hemos dicho (nro. 808) que la acción de enriquecimiento procede aun contra
personas incapaces. En otras palabras: la falta de capacidad del enriquecido
no es obstáculo para que proceda contra él la acción; la falta de capacidad del
empobrecido para celebrar el acto del cual resultó el provecho para otro, no le
impide el ejercicio de la acción.
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552 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
811. Efectos, límites de la reparación
Producido el enriquecimiento sin causa, nace en favor del empobrecido
una acción de reparación, quien deberá probar los hechos que constituyen el
enriquecimiento. Esa reparación tiene dos topes, que no puede pasar: a) en
primer lugar, no puede exceder del enriquecimiento; más allá sería injusta y
11 carecería de fundamento; b) en segundo lugar, no debe exceder del empo-
brecimiento, pues en lo que excediera, la pretensión carecería de un interés
legítimo y el empobrecido resultaría enriquecido sin causa. Si, pues, hay un
enriquecimiento mayor que el empobrecimiento o viceversa, el límite de la re-
paración estará dado siempre por la cantidad menor. Pero si el enriquecimiento
consistiera en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, el
1'
enriquecido debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda
(art.1794, párr. 2°). Desde luego, el empobrecido tendrá derecho a reclamar los
intereses devengados a partir de la mora del enriquecido.
812. Prescripción
La acción in rem verso carece de plazo especial; en consecuencia, prescribe
en el plazo de cinco años, conforme a la regla general del art. 2560.
§ 2.- PAGO INDEBIDO
1. - Conceptos generales
813. Concepto y principios aplicables
· Cuando se paga algo que no se debe, la ley concede a quien pagó el dere-
cho de repetir lo pagado. Es una solución de elemental equidad, fundada en
el principio más general de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de
otro.
El pago sin causa se rige por los principios generales relativos al enrique-
cimiento sin causa, sin perjuicio de existir en el Código Civil y Comercial
preceptos propios que lo disciplinan.
814. Diferentes casos
Los jurisconsultos romanos, aficionados a las sutilezas jurídicas, distin-
guieron tres hipótesis de pago indebido: el pago por error, el pago sin causa y el
pago hecho por una causa ilícita o contraria a las buenas costumbres.
Esta distinción ha pasado sin mayor análisis a algunas legislaciones mo-
dernas. Es, en verdad, enterament!! inútil. En el fondo, no es sino una clasifica-
ción de los distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que
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OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 553
no debe. Pero en todas las hipótesis el problema es idéntico: el pago realizado
sin una causa jurídica válida. Y, naturalmente, los efectos son iguales en todos
los casos.
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815. Supuestos de pago indebído
El Código Civil y Comercial ha establecido los diferentes casos de pago
indebido, dando - en general- los mismos efectos. Veamos. El art. 1796 es-
tablece que el pago es repetible, si: a) la causa de deber no existe, o no subsiste,
porque no hay obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en
consideración a una causa futura, que no se va a producir; b) paga quien no está
obligado, o no lo está en los alcances en que paga, a menos que lo haga como
tercero; e) recibe el pago quien no es acreedor, a menos que se entregue como
1
liberalidad; d) la causa del pago es ilícita o inmoral; y, e) el pago es obtenido
por medios ilícitos. Las analizaremos seguidamente.
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816. Pago sin causa
La hipótesis pura de pago sin causa, es decir, de pago realizado sin ninguna
motivación, es poco menos que imposible de concebir. Sería, dice con razón
CoLMER DE SANTERRE, un acto de locura. En la práctica, la falta de causa
obedece siempre a dos razones: o que el que pagó se creía deudor y no lo era
(falta de causa por error) o que la causa era ilícita o contraria a las buenas cos-
tumbres. Pero, además de la hipótesis pura de pago sin causa, el Código prevé
la posibilidad de que la causa de deber no subsista, porque no hay obligación
válida, porque esa causa deja de existir, o porque es realizado en consideración
a una causa futura, que no se va a producir (art. 1796, inc. a]). Este último caso
es el del pago de una obligación sujeta a condición suspensiva aún pendiente.
817. Pago hecho por quien no está obligado
,El pago es repetible si paga quien no está obligado, o no lo está en los al-
cances en que paga, a menos que lo haga como tercero (art. 1796, inc. b]), en
cuyo caso estaremos ante un supuesto de pago con subrogación. Los supuestos
previstos en la primera parte de la norma son dos: (i) el pagador no esta-
ba obligado, por lo que es lógico que pueda repetir lo pagado porque no hay
causa alguna que justifique el pago hecho; (ii) el pagador paga más de lo que
debía, exceso de pago que carece de causa y por ello también resulta repetible.
Sin embargo, la restitución no procede si el acreedor, de buena fe, se priva de
su título, o renuncia a las garantías; en este caso, quien realizó el pago tiene
subrogación legal en los derechos de aquél para dirigirse contra el deudor ori-
ginal (art. 1799, in c. b]). La ley se inclina por proteger al acreedor de buena fe
atendiendo a que se le dificulta la satisfacción de su interés al haberse privado
del tÍtulo o de las garantías que afianzaban su crédito.

554 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
818. Pago hecho a quien no es acreedor
El pago es repetible si recibe el pago quien no es acreedor, a menos que
se entregue como liberalidad (art. 1796, inc. e]). Si bien la norma se refiere al
acreedor, en verdad el pago es irrepetible cuando es hecho a quien tenga -legi-
timación para recibir el pago (accipiens}. Ellos son (art. 883), como ya hemos
estudiado en el nro. 345: a) el propio acreedor y su cesionario o subrogante; b)
el juez que dispuso el embargo del crédito; e) el tercero indicado para recibir
el pago; d) como regla, quien posee el título de crédito extendido al portador,
o endosado en blanco; e) el acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de
buena fe y de las circunstancias resulta verosímil.el derecho invocado. Además
de estos casos, y como la propia norma informa, el pago es irrepetible si fue he-
cho como liberalidad, gratuidad ésta que no puede presumirse, sino que deberá
ser acreditada por el que la invoca.
819. Pago por causa ilícita
Se reputa sin causa el pago hecho en virtud de una obligación cuya causa
fuere ilícita o inmoral (arts. 1796, inc. d]). Aquí el derecho de repetición se
funda en la nulidad de tales obligaciones inmorales o ilícitas; el pago vendría
a quedar sin causa.
Sin embargo, si hubiera torpeza por ambas partes, no habrá lugar a la repe-
tición, sino que el crédito tendrá el mismo destino que las herencias vacantes
(art. 1799, inc. e]), es decir, pasará a ser propiedad del Estado Argentino, de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde esté situado
(art. 2648). Es una consecuencia del principio de que nadie puede invocar
su propia torpeza o inmoralidad para accionar en derecho. En cambio, si una
sola de las partes actuó torpemente, la otra tendrá derecho a la restitución
(art.1799, inc. e]), siempre que sea de buena fe.
820. Pago obtenido por medios ilícitos
También será repetible el pago obtenido por medios ilícitos (art. 1796, inc.
e]). Ya no se trata aquí de un pago sin causa, pues, en verdad, el pagador debía
lo que pagó; sino que es necesario evitar que las personas se hagan justicia por
su propia mano. Así, el acreedor no puede, mediante violencia (y ello, más allá
de la nulidad que afectaría al propio acto jurídico), obligar a su deudor a que
le pague; para ello tiene las vías legales. Si no las utiliza, si prefiere echar mano
de la violencia o del engaño, procede ilícitamente y debe devolver lo que se le
pagó. Sin perjuicio, naturalmente, de su derecho de accionar posteriormente
contra el deudor para reclamar el cumplimiento de la obligación contraída.
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 555
821. Pago por error
Hemos enunciado en los números anteriores los supuestos en que proce-
de la repetición del pago indebido. D~ ellos se desprende con claridad que la
repetición del pago no está sujeta a que haya sido hecho con error, y ello es
destacado de manera expresa por el Código (art. 1797). Pero, desde luego, si
algu~en por error se creyera deudor y entregase alguna cosa o cantidad en pago,
tiene derecho a repetirla del que la recibió.
La norma, con razón, no distingue entre error de hecho y de derecho, ni
entre error excusable o no excusable. Es que el único fundamento de la repeti-
ción del pago hecho es el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a
costa de otro. Es por ello que no importa que el error sea de hecho o de derecho,
excusable o no. Lo que interesa es que se pagó lo que no se debe. Si la ley alude a
la irrelevancia del error, es porque se propone puntualizar que no se transforma
en un requisito necesario, y consecuentemente es repetible el pago realizado
a designio por quien sabe que no es deudor; en tal caso, en efecto, habría una
liberalidad, un acto realizado con animus donandi. La palabra pago disimularía
una donación. Es lógico, pues, que tal cosa o cantidad no pueda repetirse del
que la recibió, y por ello expresamente se prohíbe la repetición de lo pagado
cuando ello fue entregado como liberalidad (art. 1796, inc. e], in .fine). Pero si
no hay tal animus donandi, si el pago se hizo porque el solvens se creía deudor,
entonces la repetición procede.
Un ejemplo demuestra lo dicho precedentemente. Supongamos que una
persona tiene dos acreedores: Juan y Pedro, a cada uno de los cuales debe
$ 20.000. Pero Juan tiene título ejecutivo, es un acreedor intolerante que ame-
naza con la ejecución o con el pedido de quiebra; Pedro, en cambio, es más
comprensivo y no urge el pago. Ante las exigencias de Juan, el deudor reúne
penosamente la cantidad debida y se la envía con un empleado; pero éste, por
error, le paga a Pedro en vez de a Juan. El pago ha sido hecho por error; pero
si luego el deudor quisiera repetirlo de Pedro para pagarle a Juan (que es el
acreedor exigente y peligroso), no podría hacerlo porque el pago tiene causa.
Esto explica también por qué el pago de una obligación natural, categoría
cuya existencia hemos admitido en el Código Civil y Comercial (ver nro.192), "!<
hecho por una persona en la creencia errónea de que le era exigible, no puede
ser repetido. Se ha pagado por error, pero se ha pagado una obligación que
tiene causa. Basta con ello para hacerlo irrepetible.
822. Hipótesis en las que procede la repetición del pago indebido
El art. 790 del Código Civil de VÉLEZ enumeraba distintas hipótesis en
que procedía la repetición del pago realizado. Si bien no han sido reproducidas
en el Código Civil y Comercial -que ha desechado el casuismo y ha optado,
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556 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
con razón y como hemos visto, por establecer criterios generales- , son todos
supuestos en lo que procede la repetición. Ellas son: 1°) si la obligación fuese
condicional (modalidad suspensiva) y el deudor pagase antes del cumplimien-
to de la condición; 2°) si la obligación fuese de dar cosa cierta y el deudor
pagase· al acreedor entregándole una cosa por otra; en tal caso tendría derecho
1
a repetir lo pagado, sin perjuicio de que subsista su obligación de cumplir lo
prometido; 3°) si la obligación fuese de género o si la obligación fuese alter-
nativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de
dar una cosa cierta o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en.
la alternativa; 4°) si la obligación fuese alternativa correspondiendo al deudor
la elección y él hiciese el pago en la suposición de competirle la elección al
acreedor; S0 ) si la obligación fuese de hacer o no hacer y el deudor pagase
prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro; 6°) si la
obligación fuese divisible o simplemente mancomunada y el deudor la pagase
en su totalidad como si fuese solidaria.
Éstos no son los únicos ejemplos; pueden citarse otros de pago indebido,
como el realizado a una persona que no es el verdadero acreedor o a quien se
cree tiene poderes suficientes del acreedor para recibir el pago, cuando no es
así; o el pago realizado por quien se cree deudor y no lo es.
En cambio, no hay lugar a repetición del pago en los siguientes casos:· 1°)
cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase antes de su vencimiento;
2°) cuando se hubiere pagado una deuda que ya estaba prescripta; 3°) cuando
se hubiera pagado una deuda cuyo título era nulo por falta de forma, o vicio en
la forma; 4°) cuando se pagare una deuda que no hubiese sido reconocida en
. juicio por falta de prueba; So) cuando se pagare una deuda cuyo pago no tuviese
derecho el acreedor a demandar en juicio, vale decir, una obligación natural;
6°) cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro. En
los cinco primeros casos la deuda existe, aunque todavía no fuera exigible o ya
hubiere dejado de serlo. En el último se trata o bien de una liberalidad o bien
de un pago con subrogación: en ambos casos lo pagado tiene una causa jurídica
y deja de ser repetible.
2.-Efectos
823. Efectos entre las partes
El efecto fundamental del pago indebido es el derecho del solvens de re-
petir lo que pagó. El art. 1798 establece que la repetición obliga a restituir lo
recibido, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir. Sin
embargo, la remisión no aclara la situación pues lo único que allí se establece
es que el deudor debe entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede
exigirla (art. 7S9, párr.1°). Por nuestra parte, entendemos que deben aplicarse
los preceptos que gobiernan a las relaciones de poder del Libro Cuarto, Título
-
1
1
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 557 11111
II, Capítulo 3. Por ello, hay que distinguir dos situaciones: que el que recibió el
pago sea de buena o mala fe (arts. 193S y 1936).
111
a) Buena fe.- El que recibió el pago de buena fe está obligado a restituir
igual cantidad que la recibida o la cosa que se le entregó y debe ser ejecutado
como poseedor de buena fe. En consecuencia: no deberá intereses sobre las
sumas de dinero; no debe los frutos percibidos; no es responsable de la destruc-
ción o deterioro de la cosa por caso fortuito, ni tampoco de los causados por
un hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente (así debe
únicamente el provecho que hubiere obtenido, por ejemplo, por el producido
de la venta de los restos o ruinas).
:1
La buena fe consiste en la creencia razonable de ser acreedor del que pagó.
b) Mala fe.- El que recibió el pago sabiendo que no era acreedor del que
pagó debe ser reputado como poseedor de mala fe. En consecuencia, debe res-
tituir la cosa pagada y además sus intereses y los frutos que hubiera percibido
y los que por su culpa dejó de percibir desde el momento en que se realizó el
pago; es responsable por el deterioro o pérdida de la cosa aunque se hubieran
producido por caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el daño se hubiera
producido igualmente estando la cosa en poder de quien tiene derecho a la
restitución.
824. Enriquecimiento de una persona incapaz o con capacidad restringida
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La restitución a cargo de una persona incapaz o con capacidad restringida
no puede exceder el provecho que haya obtenido (art.1799, inc. a]). Constituye ti
una solución justa pues hace primar la tutela que gozan estas personan en el 1
Código Civil y Comercial y le permite a quien pago indebidamente obtener la
restitución en la medida indicada.
825. Ejercicio de la acción
Para que proceda la acción de repetición es necesario probar: a) el pago;
b) que nada se debía. Además, deberá probarse la mala fe del que lo recibió, si
pretende reclamarle intereses o fr~tos o la reparación por el deterioro o des-
trucción ocasionados por caso fortuito. Ya hemos dicho que no es necesario
acreditar el error. El error del que paga sin causa se presume; es, por el con-
trario, el que recibió el pago y se opone a la devolución, quien debe tener a su
cargo la prueba de que el pago fue deliberado, es decir, que se pagó una obliga-
ción inexistente con animus donandi, o que se pagó a designio la deuda de otro.
826. Efectos respecto de terceros adquirentes
Puede ocurrir que el que recibió una cosa en pago la haya enajenado a un
tercero. Habrá que distinguir según que se trate de una cosa mueble no regis-

558 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
trable o de una cosa -mueble o inmueble- registrable. En el primer caso, si
el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otra persona por transferen-
cia o constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra esta última si
es poseedora de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha
perdido. Es que, cabe recordar, el art. 1895 dispone que la posesión de buena fe
del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o per-
didas, es suficiente para adquirir los derechos reales principales, a menos que se
pruebe que la adquisición fue gratuita. Empero, en todas las hipqtesis lo tiene
contra los poseedores de mala fe (art. 760). En cambio, si la cosa es inmueble o
mueble registrable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella
aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesión por
cualquier contrato hecho con el deudor (art. 761).
~-
§ 3.- ÜBLIGACIONES PUTATIVAS
827. Concepto y disposiciones aplicables
Se llaman obligaciones putativas aquellas contraídas en la creencia falsa de
ser deudor de una persona. Así, por ejemplo, creyéndome deudor de Pedro, le
documento la deuda firmándole un pagaré.
Resulta razonable afirmar que lo dispuesto respecto del pago indebido
(que el pago es repetible si paga quien no está obligado, o no lo está en los al-
a
cances en que paga, art. 1796, inc. b ]), es aplicable las obligaciones putativas;
y así, el que por error se constituyó acreedor de otro que también por error se
constituyó deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de
crédito y a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza.
Aquí no hay un pago sin causa, puesto que el pago todavía no se ha hecho
efectivo; pero hay una obligación sin causa y por lo tanto ,nula. Es obvio el de-
recho del que se constituyó deudor de reclamar el título de la deuda.
828. Liberación sin causa putativa. Principios aplicables
Así como puede pagarse sin causa, así también puede liberarse sin causa.
Es el caso del acreedor no pagado, que cr.eyendo hecho el pago, libera al deudor.
Es obvio que, demostrado que la deuda no se ha pagado, el acreedor con-
serva todos sus derechos. Por consiguiente,.si la deuda estuviere vencida, podrá
demandar el pago; si no estuviere vencida, podrá demandarlo al deudor para
que le otorgue un nuevo título de la deuda; y si el deudor se negase, servirá de
nuevo título la sentencia que se pronuncie en su favor.
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 559
IV. Asuso DEL DERECHO
829. Concepto
Si bien es necesario afirmar enérgicamente la existencia de los derechos
subjetivos, también lo es que debemos cuidarnos de los excesos en que se suele
incurrir en el ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin
útil y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas
de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legítimo usar de los
derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos.
La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento
contemporáneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales han mi-
rado con indisimulada desconfianza esta institución. Para ellos, las libertades
humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley
puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre; mientras las per-
sonas actúan dentro de aquellos límites, no hay por qué'investigar su intención
o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría
derecho; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos,
la libertad y la seguridad quedarían perdidas, el espíritu de iniciativa ahogado.
Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvol-
ver sus ac!ividades; que sepan, de una manera clara y definida, que es lo que
pueden y lo que no pueden hacer. Y la única forma de fijar de un modo cierto
ese campo de acción es la ley. Ésta es una defensa, algo así como una barrera,
dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades sin reatos y
sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos:
dura !ex, sed !ex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse un sacrificio en
aras del bien social que resulta de la afirmación absoluta de los derechos indi-
viduales. Inclusive se ha sostenido, con la altísima autoridad de PLANIOL, que
la expresión abuso del derecho implica una logomaquia: de un derecho se puede
usar, pero no abusar, pues el derecho cesa donde el abuso comienza. Abus~ e
ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la expresión abuso del de-
recho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los
lír:nites de un derecho.
.
No obstante la fuerza lógica de estos argumentos, la teoría del abuso del
derecho se ha abierto paso con pie firme. Podrá discutirse el acierto lógico y
gramatical de la expresión abuso del derecho (que a pesar de los defectos puestos
de relieve por PLANIOL, tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada definiti-
vamente al léxico jurídico) pero lo que no cabe discutir ya, es que no se .p uede
permitir el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe, es-
pecialmente desde que el principio de buena fe ha sido recogido en el Título
Preliminar del Código Civil y Comercial (art. 9°). Los derechos no pueden
ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la
560 ALEJANDRO BORDA (OIR.)
mala fe; tiene un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es
evidentemente ilegítimo obrar en contra de los fines que inspiraron la ley. El
derecho no puede amparar ese proceder inmoral.
No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad
en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad
jurídica y una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les re-
conocen. Aquéllos, por su formación en el culto del derecho, son naturalmente
respetuosos de la ley; su sistema de designación y su caráctér vitalicio, que los
aleja de la política, los aparta también de la tentación demagógica que más de
una vez impulsa al legislador a dictar leyes lesivas de los derechos individuales
para halagar a su clientela política. Además, los jueces no pueden proceder ar-
bitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su
organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta
de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando
que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrados y su sentido
moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la pruden-
cia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es precisq
dejar sentado que la experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia de
los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten
en franca retirada.
830. Cuándo debe reputarse que un derecho ha sido ejercido abusivamente
La aplicación de la teoría del abuso del derecho, supone el ejercicio de un
derecho dentro de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la ley
hubiera fijado los límites y éstos se hubieran excedido, no habría abuso del
derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo, la ley
estableciera un límite del 10% a la tasa de interés en el mutuo y un usurero
pretendiera cobrar el30%, los tribunales no lo protegerían, porque no tiene de-
recho; la hipótesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en nuestra
legislación, no existe límite legal alguno a los intereses: en este caso los jueces
niegan su amparo a quienes pretenden cobrar intereses excesivos, porque con-
sideran que existe abuso del derecho.
Cabe preguntarse, por consiguiente, cuál es el criterio que ha de permitir a
los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido ·abusivamente, y cómo debe
fijarse el límite entre lo que es lícito y lo que es abusivo, puesto que constituye
el tema central del instituto.
a) De acuerdo con un primer criterio, habría abuso del derecho cuando ha
sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de perjudicar a terceros.
Éste fue el punto de partida desde el cual la teoría se abrió paso, tímidamente,
en la jurisprudencia francesa. Se resolvió así que era ilegítimo el acto realizado
por un propietario que, para perjudicar al vecino, perforó un pozo para cortar
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 561
una corriente subterránea y la echó con bombas a un arroyo cercano, impi-
diendo que pasara al terreno lindero. Se exige un comportamiento similar al
del dolo, entendiéndose dolo como calificador de la acción de quien daña a un
tercero.
Bien pronto se vio claro que este criterio resultaba insuficiente. Los actos
realizados sin interés alguno son muy excepcionales; aun en los más repudia-
bles, hay generalmente un interés que está guiando al autor, pero no por ello el
acto es más lícito. El usurero no practica su usura para perjudicar a la víctima,
sino para beneficiarse él; y, sin embargo, es indiscutible que existe abuso del
derecho. /
b) De acuerdo con un criterio más comprensivo y de técnica jurídica más
depurada, habría abuso del derecho cuando éste se ha Ejercido en contra de losfines
económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se le otorgó. Así, por ejemplo, el
derecho de huelga se ha reconocido con el propósito de dar a los trabajadores
un medio de lucha por su bienestar; será, por lo tanto, legítima la huelga que
se declare con el objeto de conseguir un aumento de sueldos, un mejoramiento
de las condiciones de trabajo, etcétera, pero si se declara con fines políticos,
para desorganizar la producción o la economía del país, el derecho habrá sido
ejercido abusivamente. Este enfoque, llamado finalista ofuncional, es sostenido
por prestigiosos tratadistas y ha sido incorporado a la legislación positiva de
varios países.
e) Finalmente, habría abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de
la moral y la buena fe. Sin negar la utilidad práctica del criterio finalista para
orientar en muchos casos la decisión justa de la cuestión, creemos que el punto
de vista moral es el más decisivo y fecundo en la dilucidación de este problema.
Porque si la teoría del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razón
de orden moral. Todos los argumentos de prestigiosos maestros del derecho
en contra de su admisión, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo
que anida en el corazón humano y que no podía admitir la justificación de lo
arbitrario, inmoral, dañino, a nombre del derecho. Si, pues, la moral ha sido el
fundamento de esta institución, es evidente que ella debe dar la norma rectora
que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho.
'j.
831. La cuestión en nuestro derecho
La recepción de la teoría del abuso del derecho, tenía en el Código Civil de
VÉLEZ un obstáculo en el art.1071, que decía: El Ejercicio de un derecho propio, o
el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto.
No obstante los términos categóricos en que esta norma estaba concebi-
da y que implicaba un repudio de la teoría del abuso del derecho, ésta se fue
abriendo paso en la jurisprudencia, bien que con suma lentitud y timidez. A
pesar de dicho texto, no faltaba base legal para ello. Por lo pronto, el art. 953
 """"'
562 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
establecía que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las
buenas costumbres. Había, además, en el Código Civil, diversas normas que
indican que VÉLEZ no aceptaba siempre el carácter absoluto de los derechos y
que intuyó que el ejercicio de ellos debía estar limitado por razones de conve-
niencia social, y de moral: en este sentido tenían interés los arts. 17J9, 1978,
2441, párr. Jo, y las disposiciones sobre restricciones y límites al dominio. In-
cluso, SEGOVIA, uno de los primeros comentaristas sostuvo textualmente que
"si el derecho se ejercita de una manera irregular ó agravante. y ·se causa un
daño en que interviene alguna culpa ó negligencia, habría que responder del
perjuicio, á lo menos en la parte imputable" (SEGOVIA, Lisandro, Código Civil
de la República Argentina, t. I, La Facultad, 19JJ, p. J06).
Así fue que, por ejemplo, los tribunales resolvieron limitar los intereses
que podían considerarse excesivos o usurarios; y se declaró inmoral el pacto
comisorio (o cláusula resolutoria) si se lo pretendía hacer valer luego de haber
pagado una parte sustancial del precio del inmueble.
La reforma constitucional de 1949 consagró de .modo expreso el principio
del abuso del derecho y los jueces comenzaron a hacer una aplicaCión fecunda
de él. La derogación de esa reforma constitucional no alteró mayormente este
rumbo. Por lo tanto, la Corte Suprema de la Nación declaró que la teoría del
abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo con prescinden-
cia del precepto constitucional que lo consagraba (fallo del18 de abril de 1956,
JA 1956-III-J66). Y los tribunales. siguieron aplicando el principio de que los
derechos no pueden ejercerse abusivamente. Así, por ejemplo, se ha declarado
que incurre en abuso del derecho el acreedor que elige inútilmente la vía más
gravosa para el ejecutado; o, si se pretende reivindicar una franja de pocos cen-
tímetros sobre los cuales el vecino había edificado.
Esta jurisprudencia tuvo plena consagración en la ley 17.711 que modifi-
có la redacción del citado art. 1071. El Código Civil y Comercial ha seguido
y profundizado esta línea. En efecto, ha previsto el abuso del derecho en el
art. 10, dentro del Título Preliminar, reiterando en buena medida la reforma
introducida por la ley 17.711. Así dispone que El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos
por la buenafe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario
para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere; procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indem-
nización.
Varias son las cuestiones que debemos destacar.
J Ante todo, hi consagración de la teoría del abuso del derecho como una
norma jurídica es de una importancia radical. Antes de ello, el abuso del dere-
(
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1111¡¡
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 11111
563
cho sólo constituía una aspiración ética; a partir de ese momento, la conducta
abusiva importa un ilícito sui generis (conf. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos,
Abuso del derecho, nro. J, 2a ed., Grijley, Lima). ¿~é se quiere decir con la
expresión ilícito sui generis? ~e lo que el abuso del derecho protege no son
solamente aquellos intereses humanos que la ley reconoce expresamente a tra-
vés de derechos subjetivos perfectos, sino también aquellos otros intereses no
tutelados por norma jurídica específica. La teoría del abuso del derecho impli- '
ca, por lo tanto, un límite impuesto al ejercicio anormal o irregular del derecho
subjetivo, en aras a tutelar intereses dignos de protección jurídica, que son los
de la comunidad.
Por otro lado, la ubicación metodológica dada en el Código Civil y Co-
mercial es relevante. Establecer el abuso del derecho en el Título Preliminar
importa disponer que se trata de una norma cuyos efectos se expanden a todo
el sistema regulado. Con otras palabras, no se trata sólo de una figura aplicable :1 11
a algunas cuestiones civiles o comerciales, sino que se proyecta a todo el orde-
namiento jurídico y debe teñir todas las decisiones, sea cual sea la materia que
se discuta.
1
Es necesario insistir en que no siempre el ejercicio de un derecho está pro-
tegido por la ley: debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legítimo,
normal. La idea queda explicitada claramente en el párr. Jo de la norma que
venimos analizando, en el que se sientan las pautas en base a las cuales debe
apreciarse si un derecho ha sido ejercido de un modo abusivo. Se considera que 1111
hay abuso cuando el ejercicio del derecho contraríe los fines del ordenamiento
jurídico, o exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
Importa remarcar que, según el Código vigente, el ejercicio del derecho es
abusivo cuando contraríe los fines del ordenamiento jurídico. Existe acá una
diferencia importante con el art. 1071 del Código Civil de VÉLEZ, luego de la 1 11,1'
reforma de la ley 17.711, que establecía que había abuso cuando el ejercicio
del derecho contrariaba los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo. Como
se explica en los Fundamentos del Anteproyecto de 2012 (base sustancial del
Código Civil y Comercial) la norma pretende destacar que el concepto del
...
abuso del derecho no puede quedar vinculado con los fines que tuvo el legisla-
dor en su momento al reconocerlo, sino que debe tener en cuenta la evolución
interpretativa que el mismo derecho ha tenido.
En su resolución, el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intención
de dañar; 2) ausencia de interés; J) si se ha elegido entre varias maneras de
ejercer el derecho, aquélla que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasiona-
do es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a
las bjuenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante
a la lealtad y a la confianza recíproca.
......,-¡
11li' ¡l
564 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
1
Pero esto no es todo. El Código, además, añade algo que la legislación
anterior no contemplaba: El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos
del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar
~ la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
~ La disposición permite superar, a nuestro juicio, la discusión referida a~ si
el abuso del derecho puede ser decretado de oficio por el juez o si es necesario
que lo sea a petición de parte. Si bien el tema resulta complejo, part_ce razo-
nable inclinarse por la primera opción. Es que la norma no alude a la petición
de parte, por un lado, y por el otro, dispone imperativamente que el juez
1 debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva. A su vez, desde que el abuso del derecho se regula
en d título preliminar y que debe gobernar todas las relaciones jurídicas, no
parece posible pregonar que el juez -cerrando sus ojos- permita el ejercicio
abusivo de los derechos. Ello sería tanto como admitir el ejercicio del derecho
de mala fe.
Por último, y como consecuencia de lo expuesto, podemos afirmar que el
abuso del derecho es irrenunciable. Es que estamos ante una verdadera norma
, de orden público, que no puede ser renunciada anticipadamente.
832. Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente
Hay, empero, algunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin
que el sujeto deba rendir cuenta de su conducta o de los móviles justos o in-
justos que lo han guiado. Se trata de un pequeño número de derechos (cada
vez menor) que escapan al concepto de abuso; como ejemplos, en los que hay
acuerdo prácticamente general, podemos .citar el de disponer por testamento
de la porción que no corresponde a los herederos forzosos, el de retractar el
consentimiento dado para la donación de órganos, el de revocar las directivas
anticipadas, etcétera. Se los ha llamado derechos incausados, abstractos, abso-
lutos, soberanos, discrecionales.
¿Cómo se justifica que tales derechos, por excepcionales que sean, escapen
al principio de que nadie puede ejercer abusivamente de una facultad legal?
Lo que ocurre es que en ocasiones-y por motivos que varían según los casos,
los jueces sienten la necesidad de acordar a ciertos derechos algo así como un
privilegio de inmunidad, que permite su ejercicio con razón o sin ella. Pues
~
puede ocurrir que haya un interés superior, socialmente hablando, en asegurar
la aplicación automática del derecho, sin entrar a juzgar los móviles que inspi-
ran a los hombres.
Sin embargo, debemos insistir en que el número de derechos discrecio-
nales es cada vez menor. Así, por ejemplo, dos supuestos tradicionales, como
el de pedir la división de un condominio o la partición de una herencia, hoy
pueden ser frenados o postergados si -en el primer caso- su realización es
.....
'1'·
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD
565
nociva para cualquiera de los condóminos o perjudicial a los intereses de ellos
o al aprovechamiento de la cosa (art. 2001), o -en el segundo- redunda en
perjuicio del valor de los bienes indivisos (art. 2365).
833. Sanción del ejercicio abusivo
El abuso del derecho debe ser tratado como el acto ilícito; en consecuencia,
no se acordará la protección judicial a quien. pretenda abusar de su derecho; y
si el abuso se hubiera ya producido, su autor es responsable por los daños oca-
sionados y debe ser intimado a cesar en él.
1 Por lo demás, considerando que el juez debe ordenar lo necesario para evi-
tar los efectos de la situación jurídica abusiva (art. 10, párr. 3°), situación que
está dada por el ejercicio de varios derechos entrelazados o vinculados por una
estrategia diseñada por el titular para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el
ejercicio de un derecho o una facultad de la otra parte (con( ToBÍAs, José W.,
Código Civil y Comercial comentado, dir. : Jorge H. ALTERINI, t. I, La Ley, 2015,
p. 71), es claro que estará habilitado a dictar las medidas cautelares necesarias
a tales fines.
" A su vez, y conforme lo dispone la citada norma, el juez está facultado a
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Con
otras palabras, el Código faculta, por un lado, a decretar la invalidez del acto
11 abusivo (lo que retrotrae la situación al estado de hecho anterior), y, por el
otro, a reparar las consecuencias del acto abusivo dañoso, que en definitiva
constituye un acto ilícitQ, ciertamente solapado, en tanto contraría el principio
constitucional de no dañar (alterum non laedere) .
V. ÜBUGACIONES EX LEGE
834. Concepto y caracteres
De una manera muy general, pueden clasificarse las obligaciones en dos '!-
grandes categorías: aquellas que tienen su origen en la voluntad de las partes
(contratos y voluntad unilateral) y las que nacen de la ley. Dentro de estas
últimas, cabe distinguir las que surgen de hechos ilícitos (y, según nosotros lo
pensamos, de hechos lícitos que ocasionan daños a terceros) y las que nacen
directa y meramente de la ley, sin ningún hecho o daño imputable al obligado;
son éstas las obligaciones llamadas ex lege.
Para precisar el contorno, por cierto muchas veces confuso, que separa las
obligaciones ex lege de otras obligaciones nacidas también de la ley, hay que
tener presente: 1) que no media un acto ilícito del obligado; 2) que no hay
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566 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
daños ocasionados al sujeto activo; 3) que la obligación se impone en virtud de
motivos múltiples que nada tienen que ver con la conducta del obligado.
835. Diversos casos
\¡ Dentro de nuestro régimen legal pueden citarse los siguientes casg s de
obligaciones ex lege: a) la obligación alimentaria, en favor de parientes y del
cónyuge; b) las obligaciones económicas derivadas de la llamada responsabili-
dad parental, la tutela y curatela (administración de los bienes de las personas
incapaces, rendición de cuentas); aludimos solamente a las obligaciones eco-
nómicas, porque las que no tienen ese carácter (p. ej., cuidado de la persona,
educación, etc.) escapan al ámbito de los derechos patrimoniales; e) al descu-
bridor de un tesoro en un terreno parcial o totalmente ajeno le corresponde la
,,
mitad (art. 1953); d) la persona que hallara una cosa perdida tiene derecho a
una recompensa (art. 1956); e) los impuestos. También cabe incluir entre estos
casos algunos que hemos visto antes de manera particular, como la gestión de
negocios y el empleo útil.
De lo dicho en el número precedente se desprende que no caben, dentro
del concepto de obligaciones ex lege, todas las disposiciones relativas a la
reglamentación de los contratos en particular. En verdad, estas obligaciones
tienen su origen en el contrato; la ley no hace sino regular algunos de sus
1 ha establecido como norma que general que la declaración unilateral de volun-
efectos, del mismo modo que regula los efectos de los actos ilícitos. Y en la
mayor parte de los casos tales normas son interpretativas o supletorias de la
voluntad inexpresada en los contratos, de tal modo que las partes podrían
sustituir los efectos dispuestos en la ley por otros acordados entre ellas,
lo que prueba aún mejor la naturaleza voluntaria de tales obligaciones, no
obstante que ellas aparecen reconocidas en la ley. Lo mismo es posible ase-
verar de las relaciones de consumo en las que, aunque existe una normativa
que tutela al consumidor, las obligaciones se originan -usualmente- no
en la ley, sino en la celebración de un acto jurídico o en la declaración de
voluntad.
Tampoco deben incluirse dentro de esta categoría los derechos y obliga-
ciones derivados de las relaciones de vecindad, pues en realidad no son sino
aspectos del dominio. , y libertad, que el objeto de la declaración debe ser susceptible de valoración
En cuanto a la transmisión de derechos mortis causa, opinamos que los
derechos al patrimonio del causante, no mediando testamento, se adquieren
ex lege; en cambio, las obligaciones sólo pesan sobre el heredero por un acto
voluntario, que es la aceptación expresa o tácita de la herencia. ·
1
-
l
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 567
11111
VI. DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
§ 1.- DISPOSICIONES GENERALES 11111
1
836. Cuestión preliminar
Durante la vigencia del Código Civil de VÉLEZ se plantearon dos pos-
turas frente a la denominada declaración unilateral de voluntad y su carácter
de fuente de responsabilidad. Por un lado, se sostuvo que existían diferentes
normas que avalaban esta idea, como por ejemplo el art. 1150 que impedía la
retractación de la oferta hecha cuando se hubiese renunciado a la facultad de
retirarla. Por el otro, se rechazaba la idea sobre la base de que normalmente,
en los ejemplos que podían encontrarse, se necesitaba una manifestación de
voluntad del acreedor y no sólo del deudor.
Ahora bien, más allá de la controversia que podía plantearse desde la óp-
tica del derecho positivo, si se examina la cuestión desde un ángulo filosófico
y, por tanto, más profundo, es necesario admitir que la verdadera fuente de las
'
obligaciones contractuales es la voluntad del hombre. Al asegurarse la fuerza
obligatoria de los contratos, no se hace sino reconocer el poder creativo de
la voluntad humana. No es lógico, pues, negarle iguales efectos a la voluntad
unilateral. 1·
El Código Civil y Comercial se ha inclinado por la primera de las posturas
y, en definitiva, ha tenido en cuenta el criterio filosófico antes enunciado. Así,
l
tad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por
los usos y costumbres (art. 1800). Como se advierte, la declaración unilateral de
voluntad constituye una fuente de las obligaciones, pero exige que el caso esté
previsto por la ley o los usos y costumbres; si faltara tal previsión legal o no
existiere un uso o una costumbre constitutiva, la declaración sería insuficiente
para obligar.
Por lo demás, para la constitución, ejecución e interpretación de la decla-
ración unilateral de voluntad deberá recurrirse subsidiariamente a las normas
relativas a los contratos (art. 1800, in fine). Esta aplicación subsidiaria de las ...
normas relativas a los contratos implica, entre otras cosas, que quien hace la
declaración debe tener capacidad para ello, que su intención de obligarse resul-
te inequívoca, que para ser válida debe ser hecha con discernimiento, intención
económica, y, que tenga una causa final determinante de la voluntad.
837. Reconocimiento y promesa de pago ''
El art. 1801 distingue entre reconocimiento y promesa de pago.
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1 !
568 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
La promesa de pago de una obligación puede ser realizada de manera bi-
lateral o unilateral. Es bilateral cuando estamos ante un contrato; tal el caso
de la compraventa, en la que el comprador promete pagar una suma de dinero
(art. 1123). En cambio, la promesa es unilateral cuando ella no nace de un
contrato sino de una declaración unilateral, declaración que hace presumir la
existencia de una fuente válida (art. 1801), esto es de una causa legítima. Se
trata de una presunción iuris tantum, desde que la propia norma admite la ex-
cepción de prueba en contrario.
Si bien la promesa unilateral no nace de un contrato, ello no obsta a que
esté conectada con un negocio jurídico. Pero lo que importa es que la obliga-
ción resulta de la promesa en sí misma, con prescindencia de ese negocio. Es
el caso del cheque, que puede haber sido librado como consecuencia de un
contrato, pero que debe ser pagado sin e~trar a valorar ese contrato.
La promesa de pago debe ser diferenciada del reconocimiento unilateral de
deuda. Para este reconocimiento, el propio art. 1801 dispone la aplicación del
art. 733. Esta última norma establece que el reconocimiento consiste en una
manifestación de voluntad, que puede ser expresa (exteriorizada por escrito,
signos inequívocos o por le ejecución de un hecho material) o tácita (cuando
resulta de actos por los cuales se puede conocer la voluntad con certidumbre),
y por la cual el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una presta-
ción. Debe recordarse que el reconocimiento abstracto constituye una promesa
autónoma de deuda (art. 734, in fine), cuya validez y eficacia se independiza de
la obligación preexistente.
838. Cartas de crédito
La carta de crédito es el instrumento particular emitido (o confirmado)
por un banco o entidad financiera, mediante el cual autoriza a un beneficiario
a presentarse para cobrar el crédito o a librar letras de acuerdo con ciertos
términos, estipulándose en legal forma que se hará honor a todas esas letras.
La carta de crédito garantiza el pago o aceptación de las letras si se cumplen
las condiciones establecidas. Es un instrumento de garantía mediante el cual
el beneficiario, que es acreedor en otra relación jurídica que mantiene con un
tercero, se asegura el cobro de su crédito si ese tercero (su deudor) no cumple.
Estas obligaciones que asume el emisor o confirmante de las cartas de
crédito emitidas por bancos u otras entidades autorizadas son consideradas
declaraciones unilaterales de voluntad (art. 1802), pues están separadas o des-
1
vinculadas de la obligación principal al no presentar dependencia causal, cons-
tituyendo obligaciones autónomas. En efecto, salvo supuestos excepcionales, el
banco deberá cumplir la obligación asumida en la carta de crédito, sin posibi-
lidad de alegar defensas fundadas en la relación original.
1~ 11
1
'
OTRAS FU ENTES DE RES PONSABILIDAD 569
La ubicación metodológica de esta norma confunde, pues hubiera sido
111
más apropiado tratarla junto con las garantías unilaterales, que se verán más
adelante (nros. 845 y ss.).
§ 2.- PROMESA PÚBLICA DE RECOMPENSA
839.Noción
Recompensar es dar una cosa o hacer un beneficio a una persona, como
premio por un servicio, o como reconocimiento por un mérito o una buena
acción. Se trata, como se ve, de una prestación unilateral que debe realizarse
cuando se dan las circunstancias y parámetros tenidos en cuenta.
Ahora bien, si una persona, mediante anuncios públicos -avisos, publica-
ciones, carteles, redes sociales, etc.- promete recompensar, queda obligado por
esa promesa desde el momento en que ella llega a conocimiento del público
(art.1803). Por lo tanto, la promesa no es vinculante hasta tanto no llegue a co-
1¡
nocimiento del público; empero, adviértase que no requiere aceptación alguna,
sino sólo que llegue a conocimiento del público. 111 ;!1111
La norma citada aclara dos cuestiones. La primera, el objeto de la recom-
pensa: cumplir con una prestación pecuniaria prometida u otorgar una distin-
ción. La segunda, el presupuesto o circunstancias que se exigen para recibir
la recompensa: ejecutar determinado acto, cumplir determinados requisitos o
encontrarse en cierta situación. Son ejemplos de tales circunstancias, respecti-
vamente, encontrar un animal, tener el mejor promedio universitario, atender 1
un llamado telefónico en determinado momento. 11
La promesa de recompensa no constituye una oferta al público, pues no
está dirigida a celebrar un contrato. Se trata simplemente de una obligación
que se asume unilateralmente desde que se la hace pública, y que puede tener
contenido patrimonial o no. Una distinción honorífica, por ejemplo, carece de
contenido patrimonial.
La promesa de recompensa hace hincapié en el sujeto pasivo (deudor) de la
relación jurídica, quien establece el objeto de la recompensa y las condiciones i~ 1
para determinar el beneficiario de ella. Empero, ello no significa que no exista
un sujeto activo (acreedor) que tendrá derecho a la recompensa. Ocurre, sola-
mente, que ese acreedor recién quedará individualizado cuando se cumplan los
recaudos fijados en la promesa.
840.,El plazo. Caducidad y revocación
La promesa pública de recompensa puede ser hecha dando un plazo para
que se cumpla con el presupuesto que permite recibirla. Ese plazo puede ser
-n
570 ALEJANDRO BO RDA ( O IR.)
expreso o tácito. Es expreso cuando ha sido claramente determinado (v.gr., en-
contrar a mi perra bóxer antes del1 o de diciembre de 2017); es tácito cuando
resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación (por ejemplo, escribir
1 una poesía dedicada a la Reina de la Vendimia que deberá ser entregada tres
días antes de que comience la Fiesta respectiva). Vencido el plazo otorgado sin
que nadie haya dado cumplimiento con el presupuesto exigido, se extingue la
promesa de recompensa dada. -
¿C2!té sucede si la promesa fue formulada sin plazo, expreso ni tácito?
En ese caso, la promesa caduca dentro del plazo de seis meses del últi'mo acto
de publicidad, si nadie comunica al promitente el acaecimiento del hecho o de
la situación prevista (art. 1804). No está de más recordar que la caducidad
extingue el derecho no ejercido (art. 2566). Establecer la fecha del último
acto de publicidad puede ser difícil en ciertos casos, como ocurre cuando
se lo hace a través de folletos; en este supuesto, parece razonable exigir al
promitente que pruebe cuando los retiró de circ:ulación (conf. AzAR, Aldo,
Código Civil y Comercial de la Nación, dir.: Alberto J. BuERES, t. 3F, p. 873,
Hammurabi, 2018) .
Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho precedentemente, cuando la promesa
de recompensa carece de plazo, ella puede ser retractada en todo tiempo por el
promitente (art. 1805, 1a parte). En cambio, si lo tuvo, sólo puede revocarse antes
del vencimiento, con justa causa (art. 1805, 2a parte). En otras palabras, en este
último caso, la regla es que la promesa no puede revocarse, a menos que exista
una justa causa; y existirá justa causa cuando los hechos perdieron relevancia,
sea porque se obtuvo el fin buscado por otros medios, o en otro lugar que haga
perder sentido al mantenimiento de la promesa, etcétera (conf. SANTARELLI,
Fulvio G., Código Civil y Comercial comentado, dir.: Jorge H. ALTERINI, t. VIII,
p. 502, La Ley, 2015).
Tenga plazo la promesa de recompensa o carezca de él, la revocación sur-
te efecto desde que es hecha pública por un medio de publicidad idéntico o
equivalente al utilizado para la promesa, y es inoponible a quien ha efectuado
el hecho o verificado la situación prevista antes del primer acto de publicidad
de la revocación (art. 18Ó5, 3a y 4a parte). La norma obliga a que la publicidad
que se use para comunicar la revocación sea similar en formato, tamaño y pe-
riodicidad a la utilizada para hacer la promesa publica de recompensa. Se tutela
de esta manera la fuerza jurídica de la declaración de voluntad para engendrar
obligaciones.
841. Atribución de la recompensa
Si una sola persona acredita el cumplimiento del hecho o los requisitos o
la situación prevista en la promesa, es claro que ella sola será la acreedora de la
-
r
·lli
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 571
promesa. El problema se plantea cuando son varias las personas que demos-
trasen tales extremos.
El art. 1806 establece que en tal caso la recompensa corresponde a quien
primero lo ha comunicado al promitente en forma fehaciente. Añade que
si la notificación es simultánea, el promitente debe distribuir la recompensa
en partes iguales; y si la prestación es indivisible, la debe atribuir por sorteo
(párrs. 1o y 2°). Solución lógica dado que ante la imposibilidad de fracciona-
miento, debe recurrirse a la suerte para determinar al acreedor adjudicado.
No resulta desconocido el empleo del azar: similar fenómeno se observa en
la asignación de lotes en las hijuelas hereditarias de igual monto (art. 2378,
párr. 1°).
l 1
Es conveniente resaltar algunos aspectos de la norma. La comunicación 11
1111: :!
que debe hacer quien aspira a la recompensa debe ser realizada por medio
1
111
fehaciente (telegrama, carta documento, acta notarial, etc.). Por otra parte,
si la comunicación es simultánea, la recompensa debe distribuirse por partes
iguales; la simultaneidad debe considerarse de manera absoluta, en día y hora
(arg. art. 1622). Y si hay simultaneidad en la notificación y la prestación de
la recompensa es indivisible (por ej., un pasaje aéreo a Santiago de Chile), la
atribución de ella debe ser hecha por sorteo.
llliljl
¿C2!té ocurre si varias personas contribuyen a un mismo resultado? La re- 111·''
compensa deberá ser dada de la manera en que dichas personas han convenido
1
y puesto en conocimiento del promitente por medio fehaciente. Ahora, si no se
notificara la existencia de un convenio unánime, el promitente debe entregar lo
prometido por partes iguales a todos. Y si la promesa fuera indivisible, deberá
¡ atribuir la recompensa por sorteo, sin perjuicio de las acciones que puedan
deducirse entre las propias personas que contribuyeron al resultado persegui-
do, acciones que deberán resolverse, no por vía judicial, ni tampoco mediante
el dictamen de árbitros, sino a través de amigables componedores (art. 1806,
párrs. 3° y 4°).
...
842. Gratuidad de la recompensa
Más allá de las dudas que pueden suscitarse sobre si la promesa de recom-
pensa constituye un acto oneroso o gratuito, nos inclinamos por esta última
opción. Ciertamente puede ser que quien hace la promesa tenga en mira algu-
na ventaja o interés, sirviendo la promesa como promoción o publicidad. Sin
embargo, en la mayoría de los casos existe un fin altruista, como el de premiar
ciertos esfuerzos, investigaciones o hallazgos. Y estos fines tienden a favorecer
más que nada intereses sociales o comunitarios.
.....,
572 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
§ 3.- CoNcuRso Púsuco
843.Noción
El concurso público es una variante de la promesa pública de recompensa,
que limita a un cierto número de personas o aspirantes a la recompensa y que
delega en un jurado o tribunal su otorgamiento (aunque es una facultad que
puede reservarse el promitente), quienes deberán apreciar los méritos, trabajos
o investigaciones de los concursantes. No basta, entonces, alcanzar el resultado
-propio de la promesa pública de recompensa-, sino que se exige una deci-
sión del jurado y, además, el cumplimiento por todos de las bases publicadas
del concurso.
La promesa de recompensa al vencedor de un concurso, requiere para su validez
que el anuncio respectivo contenga el plazo de presentación de los interesados y de
realización de los trabajos previstos (art.1807, párr.l 0 ). Ahora bien, cabe pregun-
tarnos si es posible revocar la promesa de recompensa al vencedor del concurso
durante el plazo otorgado para la realización de los trabajos. Se trataría de una
situación verdaderamente excepcional. Veamos. Ante todo, no existe una nor-
ma expresa que permita o impida tal revocación. Por lo tanto, resulta razonable
recurrir a las reglas previstas en la promesa pública de recompensa, las que
establecen que, cuando existe plazo, solo puede revocarse la promesa antes del
vencimiento si existe justa causa (art. 1805). En otras palabras, en la promesa
de recompensa en un concurso público, solo puede revocarse tal promesa si
existe justa causa.
No está de más añadir que, como se dijo, muchas veces el concurso pue-
de ser limitado a algunas personas determinadas por ciertas calidades o que
reúnan cierta calificación, por ejemplo en un área del saber, que deben ser
claramente anunciadas; pero nunca pueden efectuarse llamados que realicen
diferencias arbitrarias por raza, sexo, religión, ideología, nacionalidad, opinión
,, política o gremial, posición económica o social, o basadas en otra discrimina-
ción ilegal (art. 1808).
Lo normal es que exista un jurado o tribunal que discierna el premio. Si
el dictamen es dado por ese jurado -siempre que haya sido designado en los
1: anuncios- obliga a los interesados (art. 1809, la parte). Sin embargo, debe
señalarse que puede prescindirse de tal jurado. En efecto, a falta de designa-
ción, se entiende que la adjudicación queda reservada al promitente (art. 1807,
párr. 2°).
Finalmente, el promitente no puede exigir la cesión de los derechos pecu-
niarios sobre la obra premiada, si esa transmisión no fue prevista en las bases
del concurso (art. 1807, párr. 3°). El premio no constituye una retribución a la
, .. n~
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 573
obra realizada como contraprestación de su explotación por parte del promi-
tente sino un estímulo que otorga graciosamente el convocante.
844. Decisión del jurado
Ya hemos dicho que el dictamen del jurado obliga a los interesados. Pero,
además, el Código le reconoce al jurado otras dos atribuciones. La primera, la
de decidir que todos o varios de los concursantes tienen el mismo mérito, en
cuyo caso, si el premio es divisible, debe ser distribuido en partes iguales entre
1 los designados; y, si es indivisible, debe adjudicarse por sorteo. La segunda, la
de declarar desierto cualquiera de los premios llamados a concurso (art. 1809),
f¡
cuando los concursantes no alcancen los méritos exigidos. !1
Una cuestión más respecto de la decisión del jurado. Si bien el jurado
goza de un razonable margen de discrecionalidad para otorgar la recompensa,
no puede incurrir en arbitrariedad. Si ello ocurriere, es posible recurrir judi-
~~ll'ill~
ltl 'I J,,
cialmente, pero debe dejarse en claro que el órgano jurisdiccional solo puede
anular el dictamen del jurado si comprueba la arbitrariedad, pero no puede
modificar órdenes de mérito, ni recalificar a los concursantes, ni sustituir los
criterios evaluatorios del jurado (conf. AzAR, Aldo, Código Civil y Comercial de
la Nación, dir.: Alberto J. BuERES, t. 3F, p. 889, Hammurabi, 2018).
§ 4.- GARANTÍAS UNILATERALES O A PRIMER REQUERIMIENTO 11!11
.1111:!
'
1
845. Noción y naturaleza jurídica
La garantía de cumplimiento unilateral (también llamada a primer re-
querimiento, o a primera demanda, o a simple demanda, o incondicional, o
sin excepciones, o a primera solicitud, o abstracta, o automática, entre otras ;l
:11 ~
denominaciones) es un acto jurídico por el cual el emisor (llamado garante)
garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro (el ordenante) y se obli-
ga a pagarlas, es decir, a pagar una suma de dinero o a cumplir otra prestación
determinada a un tercero (el beneficiario), independientemente de las excep-
ciones o defensas que el ordenante pudiera tener. Resulta indistinto que el "
garante mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante
o ambos (art. 1810, párr. 1°).
Esta garantía personal (no real) ha sido definida, también, como un con-
trato innominado, concluido entre un ordenante y un garante, y que consiste
en la obligación que asume el garante de pagar a un tercero (el beneficiario),
una suma de dinero en cumplimiento de un crédito contractual que tiene el
beneficiario contra el ordenante (MAZEAUD, Henri et Léon, MAZEAUn,Jean y
CHABAS, Francois, Lecons de Droit Civil, t. III, voll, nro. 53-1, 6a ed., Mont-

l
574 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
chrestien, París). Sería una estipulación a favor de tercero pues el beneficiario
puede aceptar o rechazar la garantía ofrecida.
La definición antes transcripta califica a las garantías a primer requeri-
miento como un contrato. Sin embargo, no es ésta la posición asumida en
el Código Civil y Comercial. En efecto, el Código no recepta esta garantía
como un contrato sino como otra fuente de las obligaciones (Título V), y más
precisamente como un instituto que surge como consecuencia de una decla-
ración unilateral de voluntad (Capítulo 5), junto con la promesa pública de
recompensa y el concurso público. Más aún, tanto el art. 1810 como los Fun-
damentos del Anteproyecto que dieron origen al Código vigente señalan que
las garantías unilaterales constituyen una declaración unilateral de voluntad.
La idea se funda en que la garantía vincula al garante con el beneficiario, con
independencia de las relaciones que la generaron y con prescindencia del con-
trato base que une al ordenante con el beneficiario.
Sin embargo, entendemos que estamos ante un contrato, que se conforma
con la aceptación tácita del beneficiario (cuando requiere el pago al garante).
Por lo demás, no hay obstáculo alguno en que el beneficiario rechace la garan-
tía ofrecida, lo que implica rechazar la oferta; en cambio, si acepta la garantía,
está aceptando la oferta, constituyéndose y perfeccionando consiguientemente
el contrato.
Se trata de un negocio de cobertura indemnizatoria, muy importante para
la actividad comercial porque procura dar una mayor seguridad y celeridad en
el pago, y que es comparable a una cláusula penal accesoria, pues (i) se puede
reclamar al tercero (el garante) la suma allí fijada, o la prestación pactada u otra
prestación, si el deudor incumple, (ii) se invierte la carga de la prueba, en tanto
al beneficiario le basta con requerir el pago y quedará a cargo del garante pro-
bar -limitadamente, como se verá más adelante- que no debe hacerlo, y (iii)
no se puede invocar que el beneficiario no ha sufrido daños como eximente.
La intervención del garante consiste en la asunción de la obligación de pagar
una suma dineraria o cumplir la prestación debida u otra prestación, mediante
la emisión de una promesa escrita de pagar, a simple requerimiento o previa
presentación de algún tipo de documento. Si bien la garantía unilateral denota
una relación obligatoria subyacente, no es accesoria de ella; ello impide hablar
de obligación principal y obligación accesoria, pues la garantía en sí misma
constituye una obligación principal (desde este punto de vista, podría conside-
rarse como garantía abstracta).
846. Recepción legislativa
La garantía de cumplimiento a primer requerimiento o a primera deman-
da ha tenido una tímida recepción legislativa en el derecho comparado (un
ejemplo es el art. 2321 del Código Civil francés luego de la ~eforma introduci-
- ll
~
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 575
111111
da por la ordenanza 2006-346), pero sí ha sido recogida por la jurisprudencia,
tal como ha ocurrido en España, Italia y Bélgica. Añádanse los instrumentos
internacionales que la han regulado, tales como las Reglas Uniformes para 11111
las Fianzas Contractuales (URCB en sus siglas en Inglés), las Reglas Uni-
formes sobre la Garantía a Primera Demanda (URDG también por sus si-
glas en inglés), ambas de la Cámara de Comercio Internacional y la Conven-
ción sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes de la
UNCITRAL.
1 En nuestro derecho positivo tampoco estaba regulada e, incluso, se ha dis-
cutido la conveniencia o no de su incorporación legislativa. Es que si bien
por un lado la regulación legal permite unificar soluciones, por el otro lado,
disciplinarlas normativamente trae como consecuencia cierta cristalización en
la evolución de la figura y una mayor dificultad para acompañar los usos y
costumbres que se desarrollen en el comercio internacional. Con todo, debe 1111
reconocerse que un punto importante a favor de la primera de las posturas
enunciadas es el de permitir superar las dudas que la figura puede generar en 11
cuanto a su validez. Es lo que ha venido a hacer el Código Civil y Comercial al
consagrarla de manera expresa.
847. Limitación alas excepciones. Carácter autónomo
En su origen, la característica fundamental de la garantía a primer requeri-
miento era su independencia y autonomía del contrato principal para proceder 1'•
a su ejecución, pues la obligación de pago asumida por el garante constituía
una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del con-
trato base cuyo cumplimiento se garantiza. La idea era que bastara con que el
beneficiario le notifique al garante el incumplimiento del deudor (ordenante
de la garantía), presentando la reclamación (o statement, según la terminología
anglosajona), para que el garante debiera efectuar el pago, no estando obligado
el beneficiario a demostrar el incumplimiento de la otra parte, con lo que se ,,
invertía la carga de la prueba, ya que correspoln<;lía al ordenante probar la eje-
cución indebida de la garantía por el beneficiario. Para el garante, la garantía a
primera demanda se presenta como una aplicación del principio so/ve et repete,
en tanto debe pagar y luego reclamar o cuestionar el pago hecho. Opera desde
su perspectiva como si fuera una garantía abstracta.
Hoy en día, en el derecho comparado puede observarse que se mantiene
esta tendencia a afirmar que la garantía a primera demanda obliga al garan-
te a pagar desde que el beneficiario se lo requiera, sin poder invocar -en
principio- ninguna excepción, pero se deja a salvo la posibilidad de plantear
objeciones: a) referidas a la validez de la declaración de garantía dada por él
(hipótesis de fraude), b) que se deduzcan del documentq )mismo de garantía,
e) que correspondan directamente contra el beneficiario de la garantía, o d)
fundadas en un abuso manifiesto del beneficiario.
 -
576 ALEJANDRO BORDA (DlR.)
El Código Civil y Comercial asume una postura aún más restrictiva, pues
no prevé, de manera expresa al menos, la posibilidad de oponer excepciones.
Sólo se admite que el garante o el ordenante -en casos de fraude o abuso
manifiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de rápido
y fácil examen- puedan requerir al juez que fije una caución adecuada que el
beneficiario debe satisfacer antes del cobro (art. 1810, párr. final). La idea es
clara: el garante no puede oponer excepciones derivadas de la relación contrac-
tual subyacente (pues -como se verá- se trata de una garantía autónoma), ni
puede invocar excepciones derivadas de la relación que lo liga con el ordenante
de la garantía (pues ésta es abstracta).
La imposibilidad que tiene el garante de oponer excepciones y la consi-
guiente obligación de pagar desde que el beneficiario lo requiriere, importa
reconocerle a la garantía a primera demanda, justamente, carácter autónomo.
Añádase que esta autonomía surge por sí misma en el Código Civil y Co-
mercial, desde que se admite como fuente de las obligaciones a la declaración
unilateral de la voluntad, y entre ellas, justamente, .a esta garantía a primer
requerimiento. El mismo orden de ideas conduce a afirmar el carácter cierta-
mente abstracto de este tipo de garantías.
Volvamos ahora a la hipótesis de fraude o abuso manifiestos del benefi-
ciario. Una de las cuestiones importantes que se plantean es la de si la nulidad
o inexistencia de la obligación principal, obliga al garante a pagar de todos
modos ante el requerimiento del beneficiario, o no. Se contraponen dos pos-
turas: por un lado, quienes afirman que debe pagarse, pues no se admite que
el garante oponga excepciones, lo que de alguna manera está justificado en la
idea de impedir que el garante se inmiscuya en el negocio ajeno; por otro lado,
no podrá olvidarse que la garantía resguarda otra obligación, y si ésta no ha
1 por el garante, a través de las acciones recursorias que correspondan. El Código
existido o es nula, al haberse garantizado una nada, no parece lógico exigir el
1
cumplimiento del garante.
Nuestro Código se inclina por la primera postura. En efecto, el único de-
recho que le concede al garante (y también al ordenante), como se ha visto, es
el de requerir al juez que fije una caución adecuada que el beneficiario debe
' La primera de ellas procura repetir lo pagado y recuperar los costes del
satisfacer antes del cobro, en los casos de fraude o abuso manifiestos del propio
beneficiario, los que deberán surgir de prueba instrument~ o de otra prueba
de fácil y rápido examen (art. 1810, in.fine). Como se ve, no se faculta a oponer
una excepción de fraude, que traería como consecuencia la negativa del garante
a pagar; sólo se lo habilita a exigir al beneficiario que dé, a su vez, una garantía.
Por las razones expuestas antes, tampoco puede intentarse frenar el pago
del garante a través_del planteo de medidas cautelares, pues aun existiendo
fraude o abuso manifiesto del beneficiario que surja de prueba terminante (lla-
mada comúnmente "prueba líquida"), lo cierto es que el derecho máximo que
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 577
la ley le reconoce al ordenante y al garante es el de requerir al juez que fije una
caución adecuada que el beneficiario debe satisfacer antes del cobro.
"
1
Por otra parte, cabe poner de relieve que la prohibición que tiene el garan-
te de oponer al beneficiario las excepciones que contra él tenga el ordenante,
no impide que pueda oponerle las que tenga personalmente. Por ejemplo, no
existe impedimento alguno a que el garante pueda invocar la compensación de
créditos frente al beneficiario si tiene a su favor un crédito contra este último.
Asimismo, parece razonable afirmar que el garante no está obligado a pa-
gar si resulta claro que algún documento no es auténtico o está falsificado, pues
el pago sólo es debido si se presentan los documentos exigidos, y si alguno de
ellos es falso, no se estaría cumpliendo con el recaudo legal. Jamás pueden ser
admitidas tales maniobras por el ordenamiento jurídico.
Finalmente, el garante puede oponer al beneficiario el contenido de la pro-
pia garantía, tal como que ella ha caducado o ha vencido su vigencia, o la falta
de cumplimiento con el tipo de conducta o declaración que debe acreditar el
acreedor, o la falta de presentación de los documentos que deban presentarse
para exigir el cobro de la garantía; y también podrá oponer al beneficiario,
como ya hemos explicado, la excepción de compensación como también la de
prescripción que personalmente tenga contra él.
848. Las acciones recursorias
La analizada autonomía de la garantía a primera demanda no obsta a que,
una vez hecho el pago, éste pueda ser cuestionado tanto por el ordenante como
Civil y Comercial establece que el pago faculta a la promoción de las acciones
recursorias correspondientes (art. 1810, párr. 2°). Estas acciones se encuentran
en cabeza del garante contra el ordenante, y del ordenante o del garante contra ~1:
el beneficiario.
pago, aunque normalmente tal repetición no existe pues el garante se ha ase-
'!o
gurado el cobro antes, exigiendo -por ejemplo- que el ordenante deposite el
dinero de manera previa o haya constituido una prenda sobre bienes cotizables
eri bolsa.
La segunda, normalmente está en cabeza del ordenante y se funda en el
hecho de que el beneficiario ha recibido el pago indebidamente, pues, por
ejemplo, el contrato estaba resuelto o era nulo o ya había cobrado del garante
(quien hizo el pago con causa, fundado en la obligación por él asumida). Por
excepción, la acción también la tiene el garante, cuando por su propia conduc-
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!r
ta, perdió la acción contra su deudor (como ocurre cuando hizo el pago sin
' •_¡_l
578 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
exigir la exhibición de la documentación que debía acreditar que el beneficiario
había cumplido cabalmente con su obligación).
849. Las diferencias entre la garantía unilateral y otras figuras jurídicas
a) Con la fianza. Tanto la garantía a primera demanda como la fianza son
garantías personales, pero existen entre ellas importantes diferencias. La más
notable está dada por el carácter accesorio de la fianza, que siempre -y no im-
porta que sea simple, solidaria o principal pagador- se encuentra subordinada
al contrato principal, y que nunca puede ser más onerosa que la obligación
principal. La garantía a primera demanda es, en cambio, autónoma respecto
del contrato garantizado, ajena por lo tanto a los caracteres de subsidiariedad y
accesoriedad en relación con la obligación garantizada, propios del contrato de
fianza, lo que obsta a que el deudor de una garantía a primera demanda pre-
tenda invocar la nulidad de la obligación principal para reclamar la nulidad de
su propia obligación y oponer las defensas que el ordenante (deudor principal)
pudiera tener contra el beneficiario (acreedor común).
Además, la garantía unilateral (i) tiene una formalidad diferente; y, (ii) es un
negocio jurídico abstracto, riacido de un acto que no celebra el acreedor, sino el
deudor y el garante; en tanto que el contrato de fianza es celebrado justamente
por el acreedor con el fiador. Pero si se dudara sobre si se trata de una fianza o
de una garantía a primera demanda deberá optarse por la primera figura, pues
ésta última constituye una excepción a las normas reguladoras de la fianza y
rompe el equilibrio contractual otorgando una clara ventaja al acreedor (conf.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., Las garantías a primera demanda, Rev. de
Derecho Privado y Comunitario, nro. 2, nro. IX, Rubinzal-Culzoni, p. 93).
b) Con el aval cambiario. El aval sólo garantiza obligaciones cambiarias,
mientras que la garantía a primer requerimiento se vincula con otro tipo de
prestaciones. Y si bien ambas son garantías autónomas y abstractas, difieren
en sus funciones; así el avalista se obliga en los mismos términos que el ava-
lado . (art. 34, dec.-ley 5965/1963), de manera total 'o parcial (art. 32, dec.-
ley 5965/1963), lo que no ocurre en el garante a primer requerimiento, que
puede obligarse a pagar una suma de dinero -que es el supuesto ordinario- u
otra prestación.
e) Con el crédito documentario. Mientras el crédito documentario tiene una
mera función de pago contra la presentación de documentos, la garantía a pri-
mer requerimiento presenta una función de verdadera garantía de pago ante
el incumplimiento de la obligación por parte del deudor (ordenante). Además,
el crédito documentado se contrata en operaciones cuya naturaleza permita la
presentación de documentos que acrediten el cumplimiento de la prestación,
mientras que en la garantía unilateral no se exige esta presentación con carác-
ter general.
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 579
850. Negocio abstracto
La garantía a primer requerimiento es un negocio abstracto. No es que
carezca de causa sino que ésta es irrelevante para la producción de sus efectos
propios. Como se ha dicho, los interesados cortan el lazo causal que natural-
mente liga a la garantía con el contrato base, independizándola de los vicios,
validez o invalidez de este último, para darle mayor seguridad al beneficiario.
Un tema complejo es el de si la modificación del contrato base incide o
no sobre la garantía. La idea predominante es que las transformaciones sufri-
das por el contrato base, no alteran la garantía. Pero la cuestión no es simple.
Veamos. Según el art. 1810, lo que la garantía unilateral garantiza es (i) el
cumplimiento de las obligaciones de otro y su pago, (ii) el pago de una suma de
dinero, y (iii) el cumplimiento de otra prestación determinada. En los dos últi-
mos casos, no parecen existir problemas; en efecto, el compromiso del garante
es el de pagar una suma de dinero o cumplir con cierta prestación, por lo que si
el contrato base se modificara, la obligación del garante sigue siendo la misma:
el pago de la suma de dinero o el cumplimiento de la prestación prometida.
Pero en el primer caso, la cuestión cambia. Adviértase que a lo que el garante
se compromete es al cumplimiento de la obligación de otro (que es el orde-
nante) y no resulta posible, más allá del carácter abstracto del negocio, que se le
cambie el objeto de su obligación, que incluso puede acarrear un agravamiento.
851. Extinción
La garantía a primera demanda puede extinguirse por razones relativas a
sus propias condiciones de otorgamiento, y también por razones vinculadas al
contrato celebrado entre ordenante y beneficiario, siempre y cuando el derecho
aplicable expresamente lo permita o cuando aquél haya cumplido con su obli-
gación en la relación subyacente.
852. Aviso de pago
Nuestro Código no impone obligación alguna al garante de avisar al or-
...
denante que ha pagado al beneficiario. La cuestión no genera inconveniente
si expresamente se establece tal obligación. Pero ¿qué ocurre si nada se ha
estipulado o si expresamente se dice que no existe tal obligación? Es un tema
que genera dudas pues la falta de aviso puede traer como consecuencia un do-
ble pago (uno hecho por el garante y otro por el ordenante). A nuestro juicio,
deben considerarse los d7nominados deberes secundarios de conducta, todos
ellos derivados del principio general de la buena fe, entre los que cabe destacar,
para este caso, a los deberes de colaboración, de información y de diligencia.
Y con tal fundamento, parece indudable que el garante debe dar aviso al orde-
nante del pago hecho e, incluso, de que se le ha requerido el pago, a los efectos
-justamente- de evitar el doble pago.
580 ALEJANDRO BORDA (0IR.)
853. Limitación respecto de los sujetos que pueden obligarse
Existe un criterio claramente restrictivo sobre quién puede ser garante de
estas garantías unilaterales, procurándose evitar que pueda asumir tal carácter
una persona física. La razón de ello es que lo que se garantiza son negocios de
alto riesgo financiero y de muy fuerte contenido económico y, que lógicamente
sólo pueden ser contraídos por expertos, que tengan cabal conocimiento de los
riesgos que se asumen.
Este criterio restrictivo ha sido seguido por el Código Civil y Comercial,
en tanto dispone que estas garantías pueden ser emitidas por (i) las personas
públicas, (ii) las personas jurídicas privadas en las que sus socios, fundadores o
integrantes no responden ilimitadamente, y (iii) en cualquier caso, las entida-
des financieras y compañías de seguros, y los importadores y exportadores por
operaciones de comercio exterior, sean o no parte directa en ellas (art. 1811).
Implícitamente, han quedado excluidas las personas flsicas, excepto los impor-
tadores y exportadores por operaciones de comercio exterior, excepción que se
justifica por las características y envergadura económica de ese negocio.
Cabe aclarar que la norma hace referencia como sujeto que puede asumir
el carácter de garante a las personas públicas, sin ningún tipo de aclaración, lo
que permite afirmar que están comprendidas tanto las personas públicas esta-
tales como las no estatales.
854. Forma y plazos
La garantía a primer requerimiento es una garantía formal, pues debe cons-
tar en instrumento público o privado. Esta formalidad pierde cierta rigidez si
el otorgante es una entidad financiera o una compañía de seguros, en cuyo caso
se puede asumir en cualquier clase de instrumento particular (art. 1812). En
otras palabras, si el garante es una persona pública, ci si es una persona jurídica
privada en la que sus socios o fundadores o integrantes no responden ilimi-
tadamente, o si es un importador o exportador por operaciones de comercio
exterior, la garantía unilateral debe constituirse por instrumento público o pri-
vado. Si en cambio el garante es una entidad financiera o una compañía de se-
guros, la garantía se puede asumir en cualquier instrumento particular. No está
de más recordar que el Código Civil y Comercial aclara que los instrumentos
particulares pueden estar firmados o no; se llaman instrumentos privados a los
que están firmados, y si no están firmados, se denominan instrumentos parti-
culares no firmados, que comprenden impresos_, registros visuales o auditivos, y
registros de la palabra o de la información (art. 287).
La forma receptada es una forma solemne relativa. En efecto, la norma se li-
mita a establecer la forma con que debe celebrarse la garantía unilateral, pero no
dice que su incumplimiento acarree la invalidez, descartándose -por tanto-la
OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD 581
formalidad solemne absoluta. Por ello, es de aplicación el art. 969 que dispone
que cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan
sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras
no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las
partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Añádase que el art. 1018
establece que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una
obligación de hacer si el.foturo contrato no requiere unaforma bajo sanción de nulidad.
La garantía unilateral se redacta normalmente en un único ejemplar, el que
queda en poder del beneficiario, pues es a éste a quien le interesa para poder
ejercer los derechos que nacen de tal declaración.
La garantía a primera demanda carece de plazos legales mínimos o máximos
de duración, aunque es usual que se fije un tiempo máximo para que el beneficiario
haga el reclamo, vencido el cual la garantía caduca. Incluso, cuando no existe un
plazo determinado de extinción, cabe reconocerle al garante un derecho de receso,
previo pedido al juez para que fije el plazo de vencimiento (arg. arts. 871 y 887).
855. La cesión del crédito
Como regla, los derechos del beneficiario emergentes de la garantía ·no
pueden ser cedidos sin el contrato o relación que se garantiza, antes de que se
produzca el incumplimiento o se cumpla el plazo que habilita el reclamo contra
el emisor de la garantía. Sin embargo se habilita el pacto en contrario (art. 1813,
párr. 1°). Producido el incumplimiento o cumplido el plazo que habilita el re-
clamo, la ley autoriza la cesión por separado (art. 1813, párr. 2°, 1a parte).
Si bien la norma plantea dos supuestos diferentes, lo cierto es que ambos
coinciden en una premisa: se ha convenido que el crédito puede ser cedido. La
diferencia está dada en que si se ha pactado la cesión simplemente, la cesión es in-
viable hasta que se produzca el incumplimiento o se cumpla el plazo que habilita
el reclamo contra el emisor de la garantía; si se ha pactado la cesión y se ha per-
mitido que ella se haga aun antes de los hechos enunciados, la cesión será válida
en todo momento. Debemos volver a insistir que en este último supuesto el ce-
sionario podrá requerir el pago siempre se cumpla alguna de las dos condiciones
'!<
antedichas: ocurrencia de incumplimiento o vencimiento del plazo que habilita al
reclamo. El cesionario no puede encontrarse en mejor derecho que el beneficiario.
¿C21ré ocurre si el solicitante de la garantía y el beneficiario de ella, nada
han convenido respecto de si el crédito garantido es cesible? Parece lógico
afirmar que, ante tal silencio, si no hay conformidad del garante con la cesión
del crédito garantido, la garantía se extingue. Ello es así pues sería absurdo que
el derecho que nace del crédito esté en cabeza de un tercero cesionario, mien-
tras que el derecho que nace de la garantía esté en la del beneficiario cedente.
Tal orden de ideas justifica adoptar una interpretación estricta y exigir que tal
cuestión sea aclarada en el contrato de emisión de la garantía.
 ., ¡:~
582 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
.,/
Finalmente, debe señalarse que, hecha la cesión, el cesionario queda vincu-
lado a las eventuales acciones de repetición que puedan corresponder contra el bene-
ficiario según la garantía (art. 1813, in fine). Resulta lógica la solución legal: el
1,1111
cesionario ocupa el lugar del beneficiario. Piénsese en los supuestos que hemos
desarrollado al analizar las acciones recursorias.
1.111

856.1rrevocabüüdad

La garantía unilateral es irrevocable a menos que se disponga en el acto de su CAPÍTULO XII

creación que es revocable (art. 1814). ·

La norma es clara en cuanto establece la regla de la irrevocabilidad, salvo PRIVILEGIOS

reserva en contrario. La disposición se justifica pues si fuera libremente revo-
cable, el beneficiario tendría una absoluta inseguridad sobre su real posibilidad

de percibir lo prometido.
Por otra parte, si bien el texto legal prevé la revocabilidad de la garantía
si ello se ha dispuesto en el acto de creación, parece conveniente que se esta-
blezcan taxativamente las causales que la autorizan. De lo contrario, la figura
perdería todo interés para el eventual beneficiario pues estaría asumiendo un
riesgo evidente de que finalmente no perciba el beneficio. De legeferenda acon-
sejamos modificar en este aspecto el precepto ponderado.
VIl.- TíTULOS VALORES
857. Noción y remisión
Los títulos valores (también llamados títulos de crédito o títulos circu-
latorios) son declaraciones unilaterales de voluntad que se caracterizan por
representar por sí solos, el derecho que está escrito en ellos y legitimar a quien
los posee para ejercerlo, lo cual significa que quien tiene el título valor tiene el
derecho y la legitimidad para usar y disponer de él (PISANI, Osvaldo, Código
Civil y Comercial, dir.: Lidia GARRIDO CoRDOBERA, Alejandro BoRDA y Pas-
cual E. ALFERILLO, t. II, Astrea, 2015, p. 1154). O como se predica de ellos
en esta definición ampliamente conocida y seguida por la doctrina nacional:
un documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él
se consigna (VIVANTE, Césare, Tratado de Derecho Mercantil, t. III, versión en
español de la 5a ed. italiana, Reus, Madrid, '1936, p. 37).
Una de las especies de estos títulos valores son los títulos cambiados, tales
como la letra de cambio, el pagaré, el cheque diferido y la factura de crédito. La
importancia de estos títulos cambiados y su autonomía conceptual y pedagógi-
,ca, nos convencen de la conveniencia de tratar esta materia en forma conjunta,
por lo que remitimos a las obras que se dedican a ellos específicamente.
1
1~'1!1 1 m
§ 1.- CONCEPTOS GENERALES
858. Concepto
Si bien en principio todos los acreedores deben ser tratados en un pie de
igualdad en lo que atañe a sus derechos sobre los bienes del deudor (arts. 743 y
2581), la ley admite ciertas causas de preferencias, en virtud de las cuales algu-
nos deben ser pagados antes que otros. Esas preferencias se llaman privilegios.
Un importante sector doctrinario sostiene que esa denominación debe re-
servarse a las preferencias nacidas exclusivamente de la ley, quedando exclui-
das otras preferencias cuyo nacimiento depende de la voluntad de las partes,
como ocurre con las nacidas de los derechos reales de garantía. Otros autores,
por el contrario, piensan que el concepto de privilegio abarca también a esas
preferencias. Por nuestra parte, estamos persuadidos de que es preferible com-
prender dentro del concepto de privilegio a todas las preferencias legales. En el
fondo, se trata de una cuestión puramente terminológica, sin interés sustancial.
Pero lo cierto es que ep nuestra legislación se denomina privilegio, también, a
las preferencias nacidas de los derechos reales de garantía (art. 2582, inc. e]) y
que esa es la terminología usada generalmente en la práctica jurídica. '!o
El art. 2573 define al privilegio como la calidad que corresponde a un crédito
de ser pagado con preferencia a otro.
Demás está decir que el problema de los privilegios presenta interés casi
exclusivamente en el caso de que los bienes del deudor no alcancen a cubrir
todas sus deudas. En ese caso se pagan ante todo los acreedores privilegiados,
según: el orden de sus preferencias y si queda algún saldo, se distribuye entre los
restantes acreedores (llamados comunes o quirografarios) a prorrata del monto
de sus respectivos créditos.

11

~
.584 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
859. Caracteres
Los privilegios tienen los siguientes caracteres:
a) Nacen exclusivamente de la ley (art. 2574); la voluntad de las partes no
puede crearlos. Advirtamos que esto es aplicable aun al privilegio nacido de los
derechos reales de garantía. Lo que las partes hacen, cuando garantizan una
qeuda con hipoteca o prenda, es constituir un derecho real al que la ley -no la
voluntad de las partes- reconoce una preferencia.
El Congreso de la Nación es la autoridad legislativa encargada de estable-
cer el orden de preferencia en el cobro de los créditos.
b) Son accesorios del crédito al cual se reconoce la preferencia. La vida del
privilegio depende de la existencia de su crédito. Al extinguirse éste, desapa-
rece aquél. Por el contrario, puede ocurrir que cese el privilegio y el crédito
mantenga su validez y eficacia.
Además, puede tener repercusión en otras esferas. Verbigracia, el juez com-
petente para conocer en el tema resultará el magistrado abocado a resolver la
pretensión del crédito principal.
e) Son indivisibles (art. 2576, 1a parte): la preferencia existe hasta tanto el
crédito haya sido pagado íntegramente y no se extingue parcialmente por el
pago parcial. Así, por ejemplo, si el privilegio se refiere a una cosa mueble o
inmueble, el pago de la mitad de la deuda no hace cesar el privilegio sobre la
mitad de la cosa, sino que toda ella permanece afectada hasta que la totalidad
de la deuda haya sido pagada.
Su excepción debe estar expresamente prevista en la ley. Verbigracia, en
el ámbito concursa!, los créditos con privilegio general sólo pueden afectar
la mitad del producto líquido de los bienes, una vez satisfechos los créditos
con privilegio especial, los créditos derivados de los gastos de conservación de
los bienes y los irrogados por el trámite del concurso, y el capital emergente
de sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en el inc. 1o del art. 246
(art. 247, ley 24.522).
d) Son transmisibles (art. 2576, 2a parte): si se transfiere el crédito principal,
el privilegio resulta ser adquirido por los sucesores.
e) Son excepcionales (art. 2577): no resulta posible aplicar extensivamente
los preceptos legales; los privilegios constituyen una excepción al principio de
igualdad de los acreedores (art. 743).
Bajo este orden de ideas, el privilegio no comprende necesariamente a los
intereses, a las costas ni a los accesorios del crédito. Para incluir tales rubros la
ley debe disponerlo expresamente (art. 2577). El art. 242 de la ley 24.522 acoge
el mismo orden de ideas.
PRIVILEGIOS
585
f) Son renunciables (art. 2575): el acreedor puede renunciar a su privilegio.
La norma añade que acreedor y deudor pueden convenir la postergación de
los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras, y que,
en tal caso, los créditos subordinados se rigen por las cláusulas convenidas,
siempre que no afecten derechos de terceros. Sin embargo, debe destacarse que
el privilegio de los créditos laborales no puede ser renunciado ni postergado
(art. 2575, in.fine).
Debe acotarse que como regla general tampoco tienen el ius persequendi.
860. Antecedentes históricos
La teoría de los privilegios tuvo su origen en Roma; allá se reconocieron
ciertas preferencias generales en favor del Fisco, los Municipios, los menores,
la dote de la cónyuge; otras veces se tenía en cuenta la calidad del crédito
(gastos funerarios, reparación de navíos, construcción, etc.). Algunos de estos
privilegios asumieron la forma de hipotecas legales, es decir, creadas por la ley
y no por la voluntad de las partes.
El número de preferencias aumentó en las legislaciones antiguas española
y francesa, convirtiéndose en un sistema complicado y confuso. Recién en el
derecho moderno se ha desarrollado una teoría general de los privilegios; pero
hay que decir que no ha sido posible todavía llegar a soluciones simples, debido
sin duda a la naturaleza de la materia misma, que no se presta a simplificacio-
nes, pues hay una verdadera madeja de intereses contrapuestos que es necesario
conciliar. Aun en nuestros días ésta sigue siendo una de las cuestiones más
confusas y discutidas del derecho civil. Con todo, debe señalarse que el Código
Civil y Comercial ha logrado simplificarla significativamente.
861. Naturaleza jurídica
No se ha puesto de acuerdo la doctrina sobre su pertenencia:
a) Para algunos autores se tratan de derechos reales pues los privilegios se
ejercen sobre las cosas en que recaen.
'!'
b) Para otra opinión son derechos personales: 1°) porque evidentemente no
se trata de una desmembración del dominio, ni confieren un derecho sobre la
cosa en sí misma, puesto que no hay acción reipersecutoria; 2°) porque siendo
los privilegios de carácter accesorio, su naturaleza está determinada por la del
crédito principal, que es de naturaleza personal.
e) Por nuestra parte, pensamos, siguiendo a Julien BoNNECASE (Précis de
droit civil, t. II, nros. 880/893, París, 1939) y la dóctrina predominante, que los
privilegios no constituyen un derecho subjetivo contra el deudor, que, como
tal, pueda ser calificado como real o personal; son, en verdad, una cualidad de
586 ALEJANDRO BO RDA (DI R.)
ciertos derechos, en virtud de la cual éstos ostentan un rango de preferencia.
Prueba de ello es que el privilegio no añade nada al crédito en las relaciones en-
tre acreedor y deudor; no se dirige contra el deudor, ni recarga sus obligaciones;
se dirige contra los otros acreedores que concurren con sus créditos sobre el
patrimonio del mismo deudor y que son excluidos por el acreedor privilegiado.
El art. 2573 ha recogido esta última postura al definirlo, no como un de-
recho, sino como la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con
preferencia a otro.
862. Fundamento
No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar una fundamenta-
ción unitaria de todos los privilegios, es hoy opinión prácticamente unánime
que no debe ni puede encontrarse una explicación única para todos ellos. En
cada caso, el legislador ha tenido en consideración razones peculiares. Algu-
nas veces son motivos de equidad; otras, razones de interés público (por ej., el
privilegio reconocido al crédito por impuestos); otras, que el trabajo de uno de
los acreedores ha beneficiado a los restantes, permitiendo la conservación de la
cosa o la liquidación de los bienes, etcétera. 1 ¡
863. Asiento del privilegio
El asiento del privilegio, a instancias de lo que dispone el art. 2573, lo
constituye la cosa afectada, rechazándose así la tesitura de que el asiento co-
rrespondía a la suma obtenida por la realización del bien.
La norma citada especifica que -en principio- la cosa debe estar en el
patrimonio del deudor, salvo disposición legal en contrario. Si se desplazase a
otro, entraría a operar el fenómeno de la subrogación real.
864. Cómputo
Se consigna en el art. 2578 que si se concede un privilegio en relación con
un determinado lapso, éste debe contarse en forma retroactiva a partir del re-
clamo judicial, salvo disposición contraría.
Lamentablemente, la norma no aclara si en la expresión reclamo judicial se
involucra o no el pedido de instancia de mediación, lo que puede alterar sus-
tancialmente el período protegido.
865. Subrogación real
El bien o suma de dinero que ingrese en un patrimonio en reemplazo de
un objeto afectado por un privilegio responderá de acuerdo a los mismos gra-
PRIVILEGIOS 587
dos de preferencia. Es decir, el bien ingresado a causa del detraído se convierte
en el asiento del privilegio (art. 2584).
Es menester cumplir ciertos requisitos: a) Existencia de bienes individua-
lizados en un patrimonio. b) Su pérdida o su enajenación. e) Ingreso de nuevos
que sean identificados por la misma causa que produjo la salida de los bienes
perdidos o enajenados. d) Lazo de filiación directo y seguro, entre el bien ena-
jenado o desaparecido y aquel entrado en intercambio.
866. Ubicación legislativa
Se siguió el método de VÉLEZ SARSFIELD quien abrevó en el jurista bra-
sileño FREITAs, al reglado en un libro distinto de los derechos personales y
reales en su Esbo<yo. En efecto, el Código Civil y Comercial regula el régimen
de los privilegios en el Libro Sexto, Título II, arts. 2573 al 2586. Consta de
dos capítulos, el primero se refiere a Disposiciones Generales y el segundo a
los Privilegios Especiales.
86 7. Clasificación de los privilegios
Los privilegios se clasifican en generales, que recaen sobre un conjunto o
masa de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos bienes particulares.
Esta clasificación entre privilegios generales y especiales tiene ·¡a mayor
importancia:
a) En principio, los primeros sólo pueden hacerse valer en los procesos
universales, verbigracia, concurso o quiebra del deudor o proceso sucesorio
(art. 2580). En cambio, los segundos caben que sean invocados en los procesos
individuales.
b) Decretada la quiebra del deudor, los acreedores con privilegio general
tienen que esperar el resultado de la liquidación de la masa (que a veces lleva
un tiempo muy prolongado) para cobrar sus créditos. En cambio, los que tie-
nen privilegio especial pueden hacer ejecución especial, es decir, la ejecución del
bien sobre el cual recae el privilegio y cobrarse de inmediato con su producido, ...
cualquiera sea la suerte o la demora del concurso general, previa reserva de ·
las sumas necesarias para atender a acreedores preferentes (arts. 126 y 209,
ley 24.522).
868. Fuentes legales
Los privilegios están sistemáticamente tratados en el Código Civil y Co-
mercial y en la Ley de Concursos y Qyiebras. Nos ocuparemos de aquellos
dos ordenamientos legales, haciendo referencia también a algunos privilegios
reconocidos por leyes esenciales.
- ".
588 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
§ 2.- L os PRIVILEGIOS EN EL CóDIGO CiviL v C oMERCIAL
869. Clasificación
Ya hemos dicho que los privilegios se clasifican en generales y especiales.
A.- PRIVILEGIOS GENERALES
870. Ámbito de aplicación
Dado que se encuentra involucrado un conjunto de bienes, es lógico que
solamente pueda ser aplicado en los procesos universales (art. 2580), como las
hipótesis de la. quiebra o de las sucesion~s.
El art. 2580 resulta un gran avance pues se elimina el sistema complicado
y confuso que había creadp VÉLEZ SARSFIELD.
871. Quid de los procesos universales
Son "aquellos procesos que versan sobre la totalidad de un patrimoni~, con miras
a su liquidación y distribución" (PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IX,
AbeledoPerrot online, 2009, Abeledo Perrot 9215/00142).
El art. 2579 delega en la ley correspondiente a los concursos, la regulación
de los privilegios generales. .
La última parte "exista o no cesación de pagos" del referido artículo se
explica pues en la actualidad rige el principio de recuperación de la empresa
ante las crisis económicas, no requiriéndose aquel presupuesto objetivo clásico
de la quiebra.
Otra innovación que introduce el Código Civil y Comercial consiste en
¡,n que los privilegios del ámbito sucesorio se encontrarán regulados por la Ley
de Concursos porque deberá respetarse el rango de preferencia de cada crédito
establecido en la mencionada ley (arts. 2357 y 2358). El juez deberá declarar la
legitimidad de su pago (legítimo abono en terminología legal).
8.- PRIVILEGIOS ESPECIALES
872. Met odología adoptada
Ha enumerado el art. 2582 los diversos privilegios especiales, reduciendo
de forma considerable los regulados por VÉLEZ SARSFIELD.
No debe entenderse como un sistema cerrado pues el inc. f) del citado ar-
tículo remite a otros sectores del ordenamiento jurídico que pueden establecer
....
~
PRIVILEGIOS 589
tanto privilegios como órdenes de prelación, tales como el derecho marítimo
y aeronáutico.
873. Privilegios eliminados
Resultan suprimidos en el Código Civil y Comercial diferentes privilegios
consagrados en el Código de VÉLEZ a favor del locador, posadero, acarreador,
acreedor por sumas debidas por gastos de semilla y cosecha, vendedor de cosa
mueble, depositante, vendedor de cosa inmueble, prestamista·de fondos para la
adquisición de un inmueble, herederos o copartícipes y donante.
El de conservación, el de los arquitectos y empresarios que han sido con-
tratados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar edificios u otras '
obras, los laborales y los de los derechos reales de hipoteca y prenda subsisten,
pero dotados de reglas generales.
En este sentido, resulta muy laudatorio haber abandonado el sistema ca-
suístico adoptado por VÉLEZ SARSFIELD.
1.- Privilegios de gastos de conservación, mejora y construcción (inc. a})
874.Noción
Gozan de privilegio especial los gastos hechos para la construcción, mejora
o conservación de una cosa, sobre ésta. Se ha copiado, así, la primera parte del
art. 241, inc. a), de la ley 24.522; suprimiendo, de manera lógica, la parte que
dice "mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los
gastos".
Puede tratarse de cualquier obra, sea de construcción, reconstrucción o
reparación, trátese del ejido urbano o rural. Dentro del rubro conservación de
la cosa, cabe incluir los gastos de primas de seguros.
El asiento lo constituye la cosa sobre la cual se hayan hecho tales erogacio- "
nes. No debe olvidarse que el privilegio subsiste siempre que la cosa se man-
tenga en el patrimonio del deudor. Si ella es transferida a un tercero de buena
fe, el privilegio se extingue (art. 2573).
Se ha incluido en este rubro al crédito de expensas comunes en la propie-
dad horizontal, opción que la doctrina y jurisprudencia había sugerido desde
hacía tiempo y que había previsto el art. 17 de la derogada ley 13.512. Se esti-
ma recomendable incluir también en tal elenco al crédito de expensas, gastos y
erogaciones comunes de los conjuntos inmobiliarios (art. 2081) .
-
590 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
2.- Privilegios de créditos laborales (in c. b})
875. Nociones generales
Las remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes
de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de
preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial.
Por su parte, el asiento del privilegio se encuentra constituido por las mer-
caderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor,
se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven
para su explotación.
Se indica expresamente que para la hipótesis de edificación, reconstrucción
o reparación de inmuebles, el privilegio del crédito de los operarios contratados
por el propietario recae sobre el inmueble en el cual han prestado sus tareas.
876. ¿Subsisten los privilegios regulados en la Ley de Contrato de Trabajo?
La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación no implicó la su-
presión directa de los arts. 261 a 274 de la ley 20.744. Dado el carácter del
microsistema del Título en estudio, es menester interrogarse si no han sido
derogados tácitamente.
El intérprete deberá tratar de conciliar los textos. Por ejemplo, el art. 269
de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) le otorga un ius persequendi al traba-
jador que no ha sido replicado en el inc. b) del artículo en ponderación.
A fin de evitar cualquier tipo de incertidumbre, se torna conveniente unifi-
car los criterios a emplearse por ambos ordenamientos. Por ello, se recomienda
de lege ferenda que sea el Código Civil y Comercial el encargado de definir su
alcance.
877. Privilegios en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)
Según el art. 268, ley 20.744 (t.o. dec. 390/1976), los créditos por remu-
neraciones debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indem-
nizaciones por accidentes del trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y
fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, mate-
rias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado
sus servicios. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio,
el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias que sean el re-
sultado directo de la explotación, salvo que hubieren sido recibidos por orden
y cuenta de terceros.
Las cosas introducidas en el establecimiento por terceros no están afecta-
das al privilegio, salvo que estuvieren permanentemente destinadas a su fun-
PRIVILEGIOS 591
cionamiento. De igual modo, son ajenas al privilegio las mercaderías dadas en
consignación por terceros.
Este privilegio se extiende a los intereses del crédito hasta dos años del
momento de la mora, pero no a los gastos y costas judiciales (art. 267).
878. Derecho de persecución
De acuerdo a la LCT, si las maquinarias o muebles sobre los cuales se
acuerda el privilegio hubieran sido sacados del establecimiento y estuvieren en
poder de terceros, el trabajador podrá p~rseguirlas durante un plazo no mayor
de seis meses, aunque el tercero sea de buena fe (art. 269). Éste resulta ser un
aspecto que colisiona con el Código Civil y Comercial pues és-te hace cesar
el privilegio cuando la cosa que constituye el asiento ha sido transferida del
patrimonio del deudor (art. 2573).
Nos encontramos antes posiciones totalmente contradictorias: mientras el
ordenamiento laboral brinda el ius persequendi a los créditos laborales que go-
cen de privilegio especial, el derecho común no otorga tal ventaja.
. Dado la especialidad del derecho laboral, cabe admitir su vigencia. No
obstante, cierto sector de la doctrina (MARIANI DE VmAL, Marina, "Sobre
los privilegios especiales en el Código Civil y Comercial", LL Online, AR/
DOC/518/2015) se ha inclinado por la solución contraria al observar un caso
de derogación tácita.
Asentada nuestra postura, nos parece excesivo el derecho de persecución
que permite el art. 269, LCT que viene a pesar sobre un tercero de buena fe,
aunque en la práctica muy pocas veces podrá hacerse efectivo por la dificul-
tad de ubicar estas maquinarias y muebles una vez que se han retirado del
establecimiento y por la brevedad del plazo en el cual caduca el derecho de
persecución. Por ello, consideramos conveniente su eliminación en una futura
reforma legislativa.
879. Subrogación
...
El privilegio especial establecido en favor del trabajador se traslada de ple-
no derecho a los importes que sustituyen a los bienes sobre los cuales recae
(art. 272, LCT). Ello concuerda con el art. 2584 del Código Civil y Comercial.
3.- Privilegios por impuestos, tasas y contribuciones (inc. e})
880.Noción
Siempre el Fisco ha gozado de privilegio en el cobro de sus créditos. Hay
un interés público en asegurar la percepción impositiva indispensable para el

ALEJANDRO BORDA (OIR.)
592
pago de los gastos públicos. El Estado, ya sea la Nación, las Provincias o los
Municipios debe gozar de recursos para administrar, a fin de emplearlos para
el bien común; concepto, siempre tan difícil de definir.
En el sistema del Código Civil de VÉLEZ, el privilegio que gozaba el Esta-
do era general. El Código Civil y Comercial, en cambio, lo ha ubicado como
un privilegio especial que recae sobre el bien gravado con el impuesto, la tasa o
la contribución por mejoras.
Debe señalarse, finalmente, que no se encuentran comprendidos por la
norma las multas, ni los intereses punitorios. Los créditos del Fisco no prove-
nientes de impuestos (en sentido lato) tampoco gozan de privilegio.
4.- Privilegio del retenedor (inc. d})
881.Noción
VÉLEZ SARSFIELD no había otorgado ninguna preferencia al derecho de re-
tención; cedía ante los créditos generales y especiales. La reforma del mentado
cuerpo a través de la ley 17.711 modificó sensiblemente el panorama descripto.
Dando un giro copernicano, lo hizo prevalecer frente a los demás privilegios,
siempre que se ejerciera antes de la constitución de éstos.
El texto vigente dispone que lo adeudado al retenedor por razón de la
cosa retenida goza de privilegio especial, y el asiento del privilegio es la cosa
retenida o las sumas depositadas o seguridades constituidas de acuerdo a la
posibilidad que le ofrece al deudor el art. 2589.
5.- Créditos sobre garantías reales (inc. e})
882. Cuestiones preliminares
Las garantías reales tienen una fuerte protección legal fundada en la nece-
sidad de facilitar la obtención de créditos.
Versa sobre figuras que afianzan el cumplimiento de obligaciones: hipote-
ca, anticresis, prenda, warrant, debentures y obligaciones negociables, estos dos
últimos con garantía especial o flotante.
Este inciso reúne en uno solo diversas situaciones previstas en varios ar-
tículos de los anteriores códigos Civil y de Comercio: por ejemplo, arts. 3889
(prenda civil) y 3936 (hipoteca) del primero, y 582 (prenda comercial) del
segundo.
Ahora bien, parece conveniente explicar someramente estas garantías reales:
PRIVILEGIOS 593
'
a} Anticresis.- Es el derecho real de garantía que recae sobre cosas re-
gistrables individualizadas, inmuebles o muebles, cuya posesión se entrega al
acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir
los frutos para imputarlos a una deuda (art. 2212).
b} Hipoteca. - De acuerdo al art. 2205 es el derecho real de garantía que
recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder
del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor,
las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el
crédito garantizado.
e} Prenda común.- Cabe definirlo, siguiendo la impronta del art. 2219
como el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos
instrumentados, constituido por el dueño o por la totalidad de los propietarios,
en instrumento público o privado, que requiere la realización de la tradición al
acreedor prendario o al tercero que haya sido designado al efecto.
d) Prenda con registro. - A diferencia de la anterior, la cosa queda en poder
del deudor. Se encuentra regulada en el dec.-ley 15.348/1946, ratificado por la
ley 12.962, y ordenado por el dec. 897/1995.
e} U'arrant. - Resultan ser títulos creados en aras de hacer más accesible
el otorgamiento del crédito al productor, ya sea agropecuario o industrial, o
quien intervenga en la manufacturación de productos mineros o forestales. A
partir del dec.165/1995 se incluye a las operaciones de crédito mobiliario so-
bre las mercaderías de origen extranjero que hayan sido libradas a plaza como
consecuencia de un destino definitivo de importación para consumo. Resulta
disciplinado por la ley 9643.
J) Debentures.- Vocablo de origen inglés, fue introducido por la reforma
comercial del año 1889. El Código de Comercio de 1862 nada disponía al
re~pecto. Posteriormente, resultó contemplado por la ley 8875. Se trató de ar-
monizar la deficiencia reglamentaria del cuerpo legislativo argentino de aquel
entonces con la presencia de sociedades extranjeras, las cuales contaban con
debentures emitidos conforme a las leyes de sus domicilios y la realización de
'!<
importantes inversiones en el país. En la actualidad se encuentran previstos
en la Ley General de Sociedades 19.550. La práctica exhibe un escaso uso de
esta figura.
Resulta ser un instrumento de crédito que evita recurrir al aumento del
capital social. Cabe calificarlo como mutuo, incorporado a títulos valores re-
presentativos (HALPERIN, Isaac y ÜTAEGm,Julio C., Sociedades Anónimas, nro.
2, 2a ed., Depalma, 1998, p. 912). Es posible adunarles garantías reales.
Se encuentra contemplado por el art. 2582, inc. e), al estar permitido que
se encuentre afianzado el préstamo con garantías reales (modalidad especial)
594 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
o con el conjunto de bienes presentes y futuros de la sociedad que emite los
debentures (modalidad flotante).
g) Obligaciones negociables.- Dado la escasa utilización de los debentures,
se recurrió a un sistema de financiación más ágil. Se concibió la figura de las
obligaciones negociables por medio de la sanción de la ley 23.576.
Son títulos valores nominativos no endosables, cuyos cupones pueden ser
al portador o valores escriturales.
Se torna posible afianzar su pago mediante la constitución de garantías
reales (modalidad especial) o con el conjunto de bienes presentes y futuros de
la sociedad que emite las obligaciones negociables (modalidad flotante).
883. Asiento
La norma presenta la particularidad de no especificar los bienes sobre los
que se asienta el privilegio.
En un primer orden de ideas, cabe afirmar que el asiento se encuentra
constituido por el objeto de la garantía real. En la hipótesis de los debentures y
obligaciones negociables flotantes, abarcará todo la masa involucrada.
Sin embargo, resulta posible encontrarse con ciertas disposiciones espe-
ciales. Así, el art. 2192 establece: Extensión en cuanto al objeto. En la garantía
quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y
las rentas debidas. Sin embargo, no están comprendidos en la garantía: a) los bie-
nes físicamente unidos a la cosa que están gravados con prenda constituida antes
que la hipoteca o son de propiedad de terceros, aunque su utilización por el deudor
esté autorizada por un vínculo contractual; b) los bienes que posteriormente se unen
físicamente a la cosa, si al tiempo de esa unión éstán gravados con prenda o son de
propiedad de terceros, aun en las condiciones antes indicadas.
6.- Privilegios especiales ajenos al Código Civil y Comercial (inc. f])
1
884. Los privilegios comprendidos
Son aquellos que se encuentran disciplinados por una normativa particular.
En consecuencia, el Código Civil y Comercial remite a los respectivos ordena-
mientos para establecer la extensión de tales preferencias.
Ellos son:
1) Ley de Navegación
Hay que tener en cuenta el Capítulo IV del Libro Tercero de la ley 20.094.
Se destacan en su articulado: a) las disposiciones generales (arts. 471 a 475), b)
los privilegios sobre el buque, el artefacto naval y el flete (arts. 476 a 489), e)
PRIVILEGIOS 595
los privilegios sobre el buque y el artefacto naval en construcción (arts. 490 a
493), d) los privilegios sobre las cosas cargadas (arts. 494 a 498), e) la hipoteca
naval (arts. 499 a 514).
2) Código Aeronáutico
Se aplican en este ámbito los arts. 58 a 64 del Capítulo VII del Título IV.
Por otro lado, la extensión de la hipoteca aeronáutica se encuentra señalada en
el art. 54 del citado cuerpo legal.
3) Código de Minería
Hacen referencia a las preferencias sus arts. 269 y ss. El aviador de una
mina tiene preferencia a ser pagado con antelación a todo otro acreedor. No
está de más señalar que el avío es el contrato por el cual una persona se obliga
a suministrar lo necesario para la explotación de una mina.
4) Ley de Entidades Financieras (ley 21.526)
El tema de privilegios se encuentra regulado en los arts.13, 35 bis, 49 y 53.
El art. 13 determina que los acreedores de las sucursales de entidades ex-
tranjeras establecidas en el país gozan de privilegio sobre los bienes que éstas
posean dentro del territorial nacional.
El art. 35 bis aclara que ciertos acreedores privilegiados (créditos afianza-
dos con garantía real de hipoteca o prenda o surgido de relaciones laborales)
podrán ejercer sus derechos sobre los activos excluidos por el Banco Central
para ser transferidos a fin de reestructurar una entidad financiera. Los acree-
dores de la Entidad Financiera enajenante de los activos excluidos no tendrán
acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que
tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados.
Se aplican las reglas generales conocidas en el art. 44: ante la revocación de
una entidad financiera deberá respetarse el orden de prelación respectivo y dis-
tribuirse los fondos de que disponga la entidad a prorrata entre los acreedores
de igual rango, cuando fueren insuficientes.
"!-
El art. 49, inc. d), se ocupa de disciplinar el grado de prelación de pago de
distintos créditos en el supuesto de ocurrir una liquidación judicial bancaria.
Sobresale, por último, por su importancia el art. 53 que versa sobre el orden
de preferencia en el cobro acerca de los fondos asignados por el Banco Central
de la República Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de
créditos recíprocos o por cualquiér otro concepto y sus intereses. La máxima
autoridad monetaria goza de preferencia absoluta para satisfacer su crédito,
salvo las excepciones allí establecidas.
 596 ALEJANDRO BORDA (O IR.)
5) Ley de Seguros (ley 17.418)
En este sentido, el art. 118 en su parte pertinente dispone: El crédito del
damnificado tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia
sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o de concurso
civil.
C.- EXTENSIÓN DE LOS PRIVILEGIOS
885. Cuestión preliminar
Como se ha dicho anteriormente, se encuentra a cargo de la propia ley
indicar qué rubros se aspira a satisfacer a través del privilegio. El tema se en-
cuentra disciplinado por el art. 2583.
886. Principio general
El privilegio comprende exclusivamente al capital; para extenderse a otros
rubros se requiere una disposición especial que así lo consagre (art. 2583, párr.
1°). Obedece al mismo orden de ideas recogido en el art. 2577.
887. Intereses (art. 2583, incs. a] y b])
Gozan de privilegio especial los intereses devengados:
-por los créditos laborales previstos en el art. 2582, inc. b), por dos años
contados a partir de la mora.
-por los créditos muñidos de las garantías reales (art. 2582, inc. e]), co-
rrespondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante
el juicio.
888. Costas (art. 2583, inc. e])
Los acreedores mencionados en el punto anterior gozan de preferencia en
este rubro (acreedores laborales contemplados en el art. 2582, inc. b]), y aque-
llos que gozan de garantías reales citadas en el art. 2582, inc. e).
889. Créditos sin privilegio en cuanto a los intereses y costas
El privilegio de los acreedores de gastos hechos por construcción, mejora
o conservación de una cosa, y por expensas comunes (art. 2582, inc. a]), de im-
puestos y tasas y contribuciones (art. 2582, inc. e]) y de gastos por la retención
de la cosa (art. 2582, inc. e]), recae solamente sobre el capitaL Por lo tanto, no
tienen privilegio por los intereses que pudieron devengarse ni por las costas
judiciales.
·,
PRIVILEGIOS 597
890. Privilegios establecidos por una normativa especial (art. 2583, inc. d])
Resultan reglados por sus propios ordenamientos jurídicos.
891. Supuesto especial de la prenda con registro
Amerita especial atención el art. 43, inc. 5°, del dec.-ley 15.348/1946 (t.o.
por dec. 897/1995), dada la delegación que practica el art. 2220.
Determina el art. 43, inc. 5°, que el privilegio se extiende al capital e inte-
reses, sin fijar plazo temporal alguno con respecto a estos últimos. En virtud
de que la ley especial puede armonizarse con los preceptos del derecho común,
debe entenderse que debe aplicarse en forma conjunta con el art. 2583, inc. b):
gozan de privilegio los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la
ejecución y los que corran durante el juicio.
0.- ÜRDEN DE LOS PRIVILEGIOS
892. Complejidad del problema
El problema del orden de los privilegios, es decir, de cuáles acreedores
deben ser pagados en primer lugar, si concurren dos o más con preferencia
legal, es uno .de los más complejos del derecho civil. La ciencia jurídica rio ha
dado todavía con un sistema que pueda considerarse satisfactorio; ello se debe
a que estas preferencias no tienen un fundamento unitario, sino que obedecen
a motivos de índole variada, que chocan entre sí. ~izás el mecanismo idóneo
radica en la publicidad de los privilegios.
893. Solución adoptada
El art. 2586 se ha encargado de resolver tan arduo problema. Asienta como
principio que la preferencia está dada por la p relación que resulta de los incisos
del art. 2582. '!-
Aunque la estructura empleada resulta defectuosa, por no expresar con cla-
ridad su significado, quiere decir que los privilegios especiales tienen la prela-
ción que resulta del orden de los incisos del art. 2582. Así lo expresa de manera
específica el art. 243 de la ley 24.522.
Sin perjuicio de ello, no resulta posible desconocer que las soluciones que
brindan los incs. b) al f) del art. 2586 obedecen a la idea de la preeminencia del
privilegio anterior sobre el posterior. Regla contraria a las normas de la Ley de
Navegación y del Código Aeronáutico,'en donde ocurre lo opuesto.
598 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Se podría aseverar que dada la cantidad de las excepciones instauradas, el
principio complementario radicaría en qui prior est tempore, potior est iure -quien
es primero en el tiempo, es más fuerte en el derecho-.
Se torna necesario indagar las hipótesis especiales previstas:
894. Hipótesis d.e l art. 2582, inc. f) (art. 2586, inc. a])
Los diversos órdenes de prelación de los privilegios establecidos en la Ley
de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la
Ley de Seguros y el Código de Minería, se encuentran sujetos a los mismos
ordenamientos que los crean.
895. Retenedor (art. 2586, inc. h])
El retenedor cobra antes que los demás acreedores que gocen de privilegio
especial, si la retención fue ejercida antes de que estos últimos nazcan. Recoge
la tesitura del art. 3946, párr. 2°, del Código Civil de VÉLEZ.
896. Garantías reales (art. 2586, incs. e] y e])
El privilegio de los créditos con garantía real goza de preeminencia sobre
los créditos fiscales y de construcción, mejora o conservación, incluidos las
expensas comunes en la propiedad horizontal (los casos disciplinados en el
art. 2S82, incs. e] y a], respectivamente), si su nacimiento resulta anterior a
ellos.
Igual solución se predica para el conflicto entre créditos con garantía real y
créditos laborales (art. 2S82, inc. b ]); aquellos prevale,cen si éstos se devengaron
posteriormente.
897. Supuesto especial de warrant
La ley 9643 que regula al instituto de warrant no ha sido alterada por el
Código Civil y Comercial de la Nación (art. So, ley 26.994). En consecuencia,
sus preceptos mantienen su vigencia.
Determina el art. 22 que el acreedor del warrant goza de un privilegio
superior con respecto a cualquier otro crédito, que no sean los derechos del
depósito especial, las comisiones y gastos de venta y el impuesto establecido
por el art. 2S, referido al valor de las mercaderías.
El citado artículo hace prevalecer el cobro de los derechos del depósito es-
pecial, comisiones y gastos de venta y el impuesto al valor sobre las mercaderías
sobre el crédito del acreedor del warrant. No condice de manera estricta con
las directivas establecidas en art. 2S86, incs. e) y e) (véase número al).terior).
PRIVILEGIOS 599
El empleo de la derogación tácita debe reservarse como último recurso. No
resulta contradictorio que a pesar de las normas que contenga el Código Civil
y Comercial en cuanto a privilegios, pueda aplicarse los preceptos propios de
una ley especial en este ámbito.
Nos inclinamos por la aplicación conjunta de ambos articulados. Las reglas
del Código Civil y Comercial gobiernan el orden de prelación del warrant, sal-
vo para los supuestos especiales del derechos del depósito especial, comisiones
y gastos de venta y el impuesto al valor sobre las mercaderías (art. 22, ley 9643).
Sin embargo, debemos señalar que se ha propiciado la derogación tácita de este
último artículo (MARIANI DE VmAL, Marina, "Sobre los privilegios especiales
en el Código Civil y Comercial", LL Online, AR/DOC/S18/201S, nro. IV. a).
De todos modos, proponemos de legeferenda la modificación del art. 22 de
la ley 9643, para que coincida con el cuerpo de derecho común.
898. Supuesto especial de prenda con registro
Se ha delegado de manera expresa a través del art. 2220 la regulación de
este instituto en una reglamentación especial. Tal tarea resulta cumplida actual-
mente por el dec.-ley 1S.348/1946 (t.o. por dec. 897/199S), que no ha perdido
su vigencia con la sanción del Código Civil y Comercial (art. So, ley 26.994).
Amerita su ponderación separada dado que el referido decreto contiene
preceptos propios sobre el tema:
a.) Prenda con registro y locación. Establece el art. 42, párr.1 o, que la pren-
da no perjudica el privilegio del acreedor por alquileres de predios urbanos, por
el término de dos meses; ni al de predios rurales por un año de arrendamiento.
Se torna requisito insoslayable que la locación se encontrase inscripta antes de
la prenda en el Registro de Prenda, o que los créditos consten en el contrato
de prenda.
Este artículo ha quedado vacío de contenido en razón de haber elimina-
do el Código Civil y Comercial el privilegio del locador. Tampoco la Ley de
...
Concursos y <2.1Iiebras lo contempla. Debe considerar en sendos ámbitos que
el crédito de locador es quirografario.
h.) Orden de prelación de la prenda con registro. Reza el art. 43: En el
caso de venta de los bienes afectados, sea por mutuo convenio o ejecución judicial, su
producto será liquidado en el orden y con las preferencias siguientes: 1) Pago de los
gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios,
de acuerdo con el Código Civil Inclúyese en los gastos de conservación el precio de
locación necesario para la producción y mantenimiento del objeto prendado durante
la vigencia de la prenda; 2) Pago de los impuestosfiscales que graven los bienes dados
en prenda; 3) Pago del arrendamiento del predio, si el deudor no fuese propietario
600 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
del mismo, en los términos del art. 42. Si el arrendamiento se hubiese estipulado
en especie, el locador tendrá derecho a que le sea entregado en esa forma; 4) Pago
del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado; S) Pago de los salarios,
sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al
contrato, siempre que el Código Civil/e reconozca privilegios. Los créditos del inc. 1°
gozan de igual privilegio y serán prorrateados en caso de inszificiencia del producto
de la venta. Será nula cualquier estipulación incorporada al contrato prendario con
la finalidad de establecer que la cosa prendada pueda liquidarse en forma distinta
a la establecida en este decreto, sin pe?juicio de que, después de vencida la obligación
prendaria, las partes acuerdan la forma de liquidación que más le convenga, salvo lo
dispuesto en el art. 39.
Los incs. 1° y 5° se encuentran comprendidos entre los gastos de conser-
vación y mejora de la cosa (art. 2582, inc. a]). No refieren si gozan de pree-
minencia solamente aquéllos originados antes de la constitución de la prenda
con registro o todos los que se devengan. Cabe aplicar de manera integral el
art. 2586, inc. e): cobrarán primero los créditos de conservación originados de
manera previa a la creación del derecho real de garantía.
Se torna susceptible del mismo razonamiento el inc. 2° con referencia al
art. 2586, inc. e): prevalecen los impuestos fiscales generados antes de la cons-
titución de la prenda.
El supuesto de preferencia entre locación y prenda del inc. 3° ha devenido
inoperativo al carecer el primero de la cualidad de privilegio.
Por último, nuevamente, es posible aplicar de manera integral el inc. 4° con
el art. 2586, inc. e).
899. Créditos fiscales y de construcciones (art. 2586, inc. d])
Los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conser-
vación, incluyéndose los créditos por expensas comunes en la propiedad ho-
rizontal, gozan de preferencia sobre los créditos laborales que surjan después.
900. Privilegios de un mismo rango que afecten idénticos bienes (art. 2586,
inc. f])
Aquellos créditos que compartan el grado de prelación y recaigan sobre el
mismo bien, se liquidan a prorrata.
PRIVILEGIOS
601
E.- RESERVA DE GASTOS
901.Noción
La reserva de gastos se refiere a aquellas erogaciones que no se encuentran
vinculadas con el propio crédito, sino en el desenvolvimiento del juicio.
De acuerdo al art. 2585 comprende los importes correspondientes a la con-
servación, custodia, administración y realización del bien, como a los gastos y
honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre
ese 'bien y en interés del acreedor.
No han sido unánimes las opiniones de los autores respecto a su naturaleza
jurídica. Se aseveró que era un privilegio. Otra tesitura postuló su encuadre
como preferencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se manifestó en el ámbito fa-
lencia!: Estos créditos no constituyen privilegios sino más bien una categoría ajena
y extraconcursa!,· más aún, su régimen de satisfacción no sigue la secuencia y marcha
del proceso colectivo, atendiéndose los respectivos reclamos inmediatamente y, en caso
de inszificiencia de fondos, está previsto el prorrateo y no la preferencia de los débitos
respecto de otros (CSJN, 6/4/1993, "Maquillan SA Cía. Financiera siquiebra, in-
cidente de verificación de crédito promovido por Liporace L.", ED 154-578).
§ 3.- Los PRIVILEGIOS EN LA LEY DE CoNCURSOS
902. Distintas clases de privilegios
La ley distingue entre los créditos nacidos en el propio concurso y los cré-
ditos que eran exigibles al deudor; y, entre estos últimos, diferencia privilegios
generales y especiales.
903. Créditos nacidos en el concurso
~
Los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de
los bienes del concursado y en el trámite del concurso deben ser pagados con
preferencia a los demás créditos que existan contra el deudor, salvo que éstos
tengan privilegio especial. El pago de estos créditos debe hacerse cuando resul-
ten exigibles y sin necesidad de verificación (art. 240, ley 24.522).
La norma comprende diferentes créditos tales como los honorarios tanto
del abogado del deudor en su concurso como del síndico, las costas judiciales
generadas por la actuación de este último y los gastos producidos por la conti-
nuación de la actividad de la empresa, entre otros.
602 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
904. Créditos con privilegio especial
Según el art. 241 de la ley 24.522, tienen privilegio especial sobre el produ-
cido de los bienes que en cada caso se indica.
1°) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una
cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se
hicieron los gastos.
2°) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) me-
ses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüe-
dad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías,
materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se
encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sir-
van para su explotación.
3°) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados
bienes, sobre éstos. Si bien no se ha hecho mención a la contribución de mejo-
ras, la jurisprudencia mayoritaria la incluye dentro de este inciso.
4°) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los corres-
pondÚ!ntes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o
flotante. . podrá ejercitar el librador de ellas incluso por reembolso a terceros, o cesiona-
5°) Lo adecuado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de
la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en
el art. 3943 del Código Civil de VÉLEZ, que en la actualidad debe entenderse
referido al art. 2589 del Código Ciyil y Comercial).
6°) Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la Ley de
Navegación (ley 20.094), en el Título IV del Capítulo VII del Código Aero-
náutico (ley 17.285), los del art. 53 de la ley 21.526, reformada-por la ley 24.627
que alude al privilegio que goza el Banco Central de la República Argentina, y
los de los arts.118 y 160 de la Ley de Seguros (ley 17.418), que se refieren res-
pectivamente a los privilegios del damnificado sobre el asegurado y del asegu-
rado frente al reasegurador en caso de liquidación de la compañía aseguradora.
905. Créditos con priVilegio general
Conforme con el texto vigente del art. 246, luego del agregado introducido
por la ley 24.760, son créditos con privilegio general:
1°) Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al tra-
bajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente
de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y suel-
do anual complementario, los importes por fondo .de desempleo y cualquier
PRIVILEGIOS
603
otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de
dos (2) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso.
2°) El capital por prestaciones adeudadas en organismos de los sistemas
nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y
fondos de desempleo. ·
3°) Si el concursado es persona física:
a) Los gastos funerarios según el uso;
b) Los gastos de enfermedad durante los últimos seis (6) meses de vida;
e) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del
deudor y su familia durante los seis (6) meses anteriores a la presentación en
concurso o declaración de quiebra.
4°) El capital por impuestos y tasa~ adeudados al fisco nacional, provincial
o municipal.
5°) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos
por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo
rio de ese derecho del librador.
906. Créditos comunes o quirografarios y créditos subordinados
La Ley de Qyiebras (ley 24.522) prevé además otras dos categorías de
acreedores: los comunes o quirografarios y los subordinados.
Son créditos comunes o quirografarios aquellos a los que no se les reco-
nocen privilegios (art. 248). Estos acreedores deben esperar para satisfacer su
crédito que se pague previamente a los acreedores privilegiados con privilegio
especial. También deben esperar a que se paguen los créditos causados en la
conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el
trámite del concurso, y, finalmente, el capital emergente de sueldos, salarios y ~
remuneración mencionados en el inc. 1o del art. 246 de la ley 24.522 (art. 247,
ley cit.).
Por otra parte, la ley establece un régimen particular para cuando concu-
rren acreedores comunes con aereedores que gozan de un privilegio general.
En este caso, debe tenerse en cuenta que los créditos con privilegio general
sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes. Ahora bien,
en lo que exceda de esa proporción los acreedores con privilegio general deben
participar a prorrata con los quirografarios por la parte que no perciban como
privilegiados (art. 247, ley 24.522).

ALEJANDRO BORDA (DI R.)
604
Con respecto a esto último, es necesario indicar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha determinado que en virtud de la Convención 173 y de
la Recomendación 180 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
los créditos laborales (los créditos correspondientes a salarios por un período
determinado, vacaciones, ausencias retribuidas e indemnizaciones por finali-
zación de servicios como las indemnizaciones por accidentes del trabajo y en-
fermedades profesionales cuando corran directamente a cargo del empleador),
no se encuentran sujetas a los límites y prorrateos de los arts. 247 y 249 de la
Ley de Concursos y Qyiebras. Deben cobrar en forma preferente a los demás
acreedores, con las escasas excepciones que tales instrumentos internacionales
contemplan (CSJN, 26/3/2014, "Pinturas y Revestimientos aplicados SA s/
quiebra", La Ley Online, AR!]UR/4224/2014).
Finalmente, debe señalarse que en la actualidad existe un acreedor que es
postergado, incluso, por el acreedor común: el acreedor subordinado. Se trata
de un sujeto que ha convenido con su deudor la postergación de sus derechos
respecto de otras deudas presentes o futuras que tenga este último. Por ello,
la ley prevé que ese crédito se rija por las condiciones de su subordinación
(art. 250, ley 24.522).
907. El sistema falencial de privilegios en la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia
El Máximo Tribunal, de manera novedosa, ha declarado la inconstitucio-
nalidad de los arts. 239, párr. 1°, 241, 242, parte generai, 243 parte general e
inc. 2o de la ley 24.522. Como consecuencia de la referida circunstancia, se
ha declarado verificado un crédito indemnizatorio de quien era al tiempo del
hecho dañoso menor de edad, que normalmente es quirografario, con el rango
de privilegio especial de primer orden, preferente a cualquier otro (a excepción
de las garantías reales), en la quiebra del instituto donde fue operado y sufrió
mala praxis. Ha primado para la mayoría de la Corte las disposiciones de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CSJN, 26/3/2019, "Institutos Mé-
dicos Antártida s/quiebra s/inc. de verificación (R.A.F. y L.R.H. de F.", La
Ley Onliné, AR!]UR/1632/2019). La extensión del privilegio comprende el
capital reclamado y los intereses prefalenciales por dos años.
Esta solución debe ser considerada excepcional a tenor de las circunstancias
del caso: como consecuencia de la operación, el menor de edad sufrió lesiones
cerebrales gravísimas, con una incapacidad total e irreversible, una parálisis en
los cuatro miembros que .le impide movilizarse y un retraso en el crecimiento.
PRIVILEGIOS 605
§ 4.- EXTINCIÓN
908. Distintas causas
Los privilegios se extinguen, aunque el Código Civil y Comercial no haya
dedicado precepto específico al respecto:
a) Por extinción del crédito principal, pues siendo el privilegio accesorio de
un crédito, es evidente que con la extinción de éste por pago, renuncia, con-
fusión, novación, imposibilidad de pago prescripción, etcétera, queda también
extinguido el privilegio.
b) Por renuncia del privilegio, hecha por el titular (art. 2575). Esta renuncia
no implica en modo alguno la del crédito; puede ser expresa o tácita, pues la ley
no establece ningún requisito formal. Expresamente, como hemos recordado
más arriba, se encuentra prohibida la renuncia del privilegio del crédito laboral.
e) Por la pérdida o destrucción de la cosa afectada. La pérdida debe ser
completa, porque si algo quedara de la cosa, sobre ella seguirá ejerciéndose el
privilegio.
d) Por haber salido los bienes del patrimonio del obligado (art. 2573). El bien
deja de desempeñar la función de garantía, de indemnidad en el cumplimiento
de las obligaciones pactadas. En consecuencia, quita substrato al privilegio. La
excepción debe estar expresamente determinada por ley. De acuerdo a nuestra
opinión (véase nro. 854), el titular de un crédito laboral goza del ius persequendi
por un plazo de seis meses (art. 269, LCT).
§ 5.- DERECHO DE RETENCIÓN
909. Concepto
Resulta, en simples palabras, el derecho que tiene un acreedor para conser-
var en su poder una cosa que pertenece y debía entregar a su deudor, hasta que
...
éste le pague la deuda (EscRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación
y jurisprudencia, p.1442, voz "retención'', París-México, Librería de la Vda. de
C. Bouret, 1912).
\
Fue descripto por VÉLEZ SARSFIELD ep. el art. 3939 del Código Civil que
él redactó: El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una
cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por
razón de esa misma cosa.
El Código Civil y Comercial no contiene una definición particular del
instituto pero lo regula, como se verá en el número siguiente.

606 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
Es un recurso eficaz para obligar al deudor al cumplimiento de sus obli-
gaciones; se nutre, además, en indiscutibles razones de equidad, pues quien no
cumple con sus obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra
parte que cumpla con las suyas (la restitución de la cosa). El privilegio es un
orden de preferencia o prelación que se tiene respecto de los demás acreedores;
el derecho de retención es sobre todo un recurso que se tiene contra el deudor.
Sin embargo, el derecho de retención genera un privilegio.
El derecho de retención puede ser ejercido sobre toda cosa que deba resti-
tuirse, y siempre que esté en el comercio y sea embargable (art. 2588).
910. Ubicación legislativa
El Código Civil y Comercial ha continuado la senda trazada por VÉLEZ
SARSFIELD. El régimen, que a continuación se analizará, se halla en el Libro
Sexto,Título III, arts. 2587 al 2593, inmediatamente después de los privile-
gios. No se encuentra dividido por ningún capítulo.
911. Condiciones del ejercicio
Se torna menester, de acuerdo al art. 2587, la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) Posesión o tenencia de la cosa en poder del retenedor.- Tales son las rela-
ciones de poder que se refiere el citado artículo bajo el vocablo detentación. El
Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 2526) había optado por designarlas de
manera expresa.
b) Adquisición por medios lícitos.- Se estima que resultaría disvaliosa brin-
dar tal facultad a la persona que entró en contacto con la cosa por maneras
que no condicen con el ordenamiento jurídico; verbigracia, por vías de hecho.
Opción por la que se ha inclinado el Código Civil alemán (art. 273).
e) Existencia de un crédito exigible a favor del titular.- No es necesario que
sea líquido. La norma indica la existencia de una obligación cierta y exigible, a
diferencia del Proyecto de Código Civil de 1998 que lo circunscribía a obliga-
ciones dinerarias (art. 2526).
d) Vínculo entre el crédito y la cosa.- Es decir, el crédito debe originarse por
la cosa retenida. No es indispensable que medie relación contractual entre el
obligado y el acreedor. Por ejemplo, el copropietario que hace gastos de con-
servación o reparación en la cosa común, puede retenerla hasta ser pagado por
sus copropietarios.
e) No requiere autorización judicial ni manifestación del retenedor.- El ejer-
cicio de la retención no precisa que exista una autorización previa del juez, ni
requiere que el retenedor manifieste su decisión de retener antes de comenzar
PRIVILEGIOS 607
a ejercer su derecho (art. 2589). Simplemente está facultado a retener porque
existe una deuda impaga de la que es acreedor.
912. Quid de los actos a título gratuito
El mentado art. 2587 establece de forma general que quien detenta la cosa
a título gratuito por medio de un contrato no podrá invocar el derecho de
retención.
La excepción finca en las hipótesis de tenencia desinteresada, aquélla en
la cual el sujeto de la relación de poder menor no tiene un interés en ello, sino
que le brinda utilidad a quien entrega la cosa. El depósito gratuito constituye
su ejemplo más cabal.
Concuerda con la regulación del comodato, que impide al comodatario
retener la cosa recibida (art. 1538), lo que se estudia en otra parte (BoRDA,
Alejandro, Derecho Civil. Contratos, cap. XXXIX, La Ley, 2016).
913. Caracteres
Se encuentran disciplinados en el art. 2592:
a) Es indivisible (inc. a]); puede ser ejercido sobre toda la cosa hasta que la
totalidad de la deuda haya sido pagada; y si las cosas son varias, puede ejercerse
sobre todas ellas, sin que el propietario pueda reclamar la entrega de algunas
en proporción a la parte de la deuda pagada;
b) Es accesorio de un crédito principal (inc. b]), sin el cual no se concibe
su existencia. Sigue la suerte de aquél. Al extinguirse el crédito, el derecho de
retención pierde su razón de ser. Si se cede el crédito, se trasmite el derecho de
retención al cesionario. Pero no sucede lo mismo a la inversa: la desaparición
del derecho de retención no conlleva inexorablemente la extinción del crédito.
Por lo demás, el derecho de retención no puede negociarse, cederse o transmi-
tirse independientemente del crédito al que accede.
e) Es una excepción procesal; sobre este concepto vamos a extendernos en el
número siguiente.
'!o
914. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del derecho de retención es una de las vexatas quaes-
tios del derecho civil. Las opiniones sostenidas son múltiples e inconciliables.
Nos ocuparemos de las más significativas.
a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser opuesto in-
clusive a terceros. Sin embargo, cabe señalar que no integra el elenco de ellos
que enumera el art. 1887.
 ALEJANDRO BORDA (DI R.)
608
b) Para otros es un derecho personal porque es un accesorio de un derecho
creditorio, sin contar con que no confiere al titular un derecho de persecución.
e) Para otros es un derecho sui generis, que sin ser real, puede ser opuesto
a terceros.
Nos parece que estas teorías tienen un punto de partida erróneo. Se empe-
ñan en asimilar el derecho de retención a los derechos reales o personales, sin
advertir que no se trata de un derecho sustancial que pueda ser ubicado dentro
de dichas categorías, sino de una excepción procesal que permite al acreedor
retener la cosa en tanto no haya sido pagado. Es verdad que el titular de un de-
recho de retención no está obligado a esperar pasivamente que el otro reclame
la restitución para oponer su excepción; él puede también demandar el pago
de la deuda; pero esta acción la tiene como titular del crédito al cual accede el
derecho de retención. Éste no le da otro derecho que resistirse a la entrega de
la cosa en tanto no se le pague.
A.- CASOS EN QUE ES EJERCIBLE
915. Principio general
Establece el primer párrafo del art. 2587 que Todo acreedor de una obliga-
ción cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir.al deudor,
hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa.
No es necesario, por consiguiente, que el derecho de retención sea recono-
cido por una di¿posición legal expresa con relación a cada caso particular; basta
que se dé el supuesto general de esta norma, para que sea ejercible. El Código
Civil de VÉLEZ, más allá de que había previsto una norma análoga (art. 3940),
había determinado de manera expresa, en algunos preceptos ·relacionados a
ciertos contratos, la posibilidad de invocar este instituto. ,
916. Supuestos particulares
Sin perjuicio del principio asentado en el punto anterior, conviene analizar
ciertas situaciones particulares.
917. Relaciones de poder
El Código Civil y Comercial, en el Título II del Libro IV, no contiene nor-
mas similares a los arts. 2428 y 2440 surgidas de la pluma de VÉLEZ SARSFIELD,
que hagan mención específica al derecho de retención.
Desempeñará un papel de relevante importancia el art. 2587 en cuanto
permite ejercer la mencionada facultad a quien ha obtenido la detentación por
medios que no sean lícitos.
PRIVILEGIOS 609
En consecuencia, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe simple
y el tenedor gozarán del ius retentionis por las mejoras que puedan repetir. Se
encuentra excluido el poseedor de mala fe viciosa, aquel que adquiera esta
relación de poder mediante hurto, estafa o abuso de confianza, si es mueble, o
violencia, clandestinidad o abuso de confianza, si es inmueble (art. 1921), de
acuerdo a lo determinado en el art. 2587, segundo párrafo.
La regla general del art. 1938 indica que se podrá exigir al propietario el
costo de las mejoras necesarias, excepto aquéllas originadas por la culpa del
poseedor de mala fe, y las útiles hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
918. Tenencilt
No obstante lo referido en el punto anterior, el citado art. 1938 resulta ser
una disposición general que comprendería no sólo la posesión sino también la
tenencia. Hay que adicionar el art. 1940 que faculta al tenedor a reclamar del
poseedor el reintegro de los gastos de conservación que hubiese afrontado en
la medida de que estuviesen a cargo de este último.
Sin embargo, existen hipótesis particulares:
a) Comodato.- Se ha seguido la tesitura de VÉLEZ SARSFIELD quien en
su art. 2278 se apartó de la solución recogida en las Partidas (Ley 9, título II,
Partida 5°). En la nota a su artículo expresaba que "sería en extremo duro que el
comodante, después de beneficiar al comodatario, se viese privado de su cosa por gastos
más o menos ciertos ojustos".
Se torna determinante la redacción del nuevo art. 1538, segundo párrafo:
tampoco puede retenerla por lo que le deba el comodante, aunque sea en razón de
gastos extraordinarios de conservación, de lo que se concluye que el comodatario
no puede retener la cosa recibida en ningún caso.
b) Locación.- El art. 1226 permite al locatario, al ejercer el derecho de
retención, percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Esta norma debe
ser coordinada con el art. 2590, inc. e), que reitera la concesión de tal facultad,
pero cabe aclarar que el locatario no está obligado a retener. .,.
Si las partes no establecen lo contrario, el locatario podrá invocar el ponde-
rado instituto cuando sufrague las mejoras necesarias, siempre que el contrato
se resuelva sin su culpa, excepto que sea por destrucción de la cosa (art. 1202).
Se encuentran a su cargo las mejoras de mero mantenimiento (art.1207).
Los valores de los frutos naturales se compensan con el crédito a favor del
locatario en el momento de la percepción.
El mismo planteo se realizaba alrededor del art. 1580 del Código Civil
velezano. Permitía al locatario esgrimir como defensa contra la pretensión de
 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
610
cobro de alquileres las erogaciones a título de mejora o gastos que pudiera
compensar.
919. Pago por subrogación
Constituye uno de los efectos accidentales del pago. Es cuando un tercero
realiza la prestación que hubiese debido cumplir el deudor; en consecuencia,
reemplaza al acreedor en la relación jurídica obligacional. Verbigracia, el pro-
pietario no deudor de una finca hipotecada que paga la deuda.
Su virtualidad típica consiste en que transfiere al solvens, aquél que paga,
todos los derechos y acciones del sujeto activo, incluyendo a los accesorios. El
art. 918 hace expresa mención al derecho de retención, si lo hubiere, como
contenido de la transmisión.
920. Aplicaciones jurisprudenciales del principio general
Se ha reconocido el derecho de retención al constructor sobre el inmueble
en que realizó las obr~s, al que realiza una obra sobre la cosa de otro, aunque
no haya sido encargada por el dueño, al escribano sobre los títulos de propie-
dad, al arquitecto sobre los títulos de la finca que se le entregaron para hacer
los planos, a los abogados y procuradores sobre el crédito que hicieron efectivo
con su gestión.
8.- EFECTOS
1. z- Derechos
921. Atribuciones que puede invocar el retenedor
Ha sido labor del art. 2590 prever tales situaciones:
a} Acciones y defensas que surgen de su título y acciones posesorias (inc. a}}.- El
efecto esencial del derecho de retención es el poder del acreedor de mantenerse
en la posesión o tenencia de la cosa hasta tanto se le pague su crédito. Y si él
fuera desposeído contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede
reclamar la restitución por las acciones posesorias o los interdictos.
Sin embargo, el propietario o los terceros interesados pueden solicitar la
entrega de la cosa si ofrecen garantía suficiente del pago del crédito del rete-
nedor (art. 2589, in .fine); en tal caso, su pretensión de continuar reteniendo la
cosa sería abusiva.
Le es posible ejercer, también, los derechos que surgen de la relación ju-
rídica obligacional que origina la retención; verbigracia, el cobro de suma de
dinero por reparación de rodado.
PRIVILEGIOS 611
b} Percepción de canon por depósito (inc. b}}.- Se configura una relación de
depósito. Nacen facultades y obligaciones entre las partes a instancias de esta
nueva situación jurídica, entre las que se encuentra exigir una suma de dinero
por la tarea de cuidado de la cosa retenida. Para ello, el acreedor debe intimar
previamente al deudor para que cumpla su obligación y retire la cosa.
e} Imputación de frutos o retención anticresista (inc. e}}.- Cabe la posibilidad
de que el acreedor pueda imputar los frutos naturales que produzca la cosa
retenida para cancelar su crédito. Doctrina calificada ha indicado que condice
con una mejor técnica legislativa referirse a provechos (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F. P. "El derecho de retención en el Proyecto de Código. Avances y retrocesos",
LL Online, AR/DOC/2481/2013, Punto XXIII). Previamente, deberá inti-
mar a su deudor en tal sentido.
Debe imputar los frutos primero a los intereses y el excedente al capital.
No se encuentra obligado el retenedor a hacerlo. Qyeda la decisión a su
arbitrio. En este sentido, se admite pacto en contrario.
922. Prescripción
El retenedor no puede adquirir por prescripción la cosa, pues la retención
es un reconocimiento tácito de un mejor derecho en cabeza de otra persona, a
menos, claro está, que intervierta el carácter de su relación de poder.
A la inversa, el crédito en cuya virtud se ejerce la retención no prescribe
nunca, pues el ejercicio de este derecho es una manifestación enérgica de la
voluntad de no abandonarlo (art. 2592, inc. e]).
923. Situación frente a los acreedores privilegiados
Para resolver el conflicto que puede plantearse entre un acreedor que ejerce
el derecho de retención y otro que es titular de un crédito privilegiado, será
necesario recurrir a los arts. 2582, inc. d], y 2586, inc. b ]).
~
El primero indica que el asiento del privilegio del retenedor recae sobre la
cosa retenida o las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla.
El segundo resuelve el conflicto de prelación: prevalece el privilegio por la
retención realizada sf su ejercicio resulta anterior al surgimiento de los demás
privilegios especiales.
Atañen a la ley 24.522 disciplinar la cuestión del instituto en ponderación
con los privilegios generales del ámbito falencia!.
612 ALEjANDRO BORDA (O!R.)
924. Situación frente a los restantes acreedores
Frente a los restantes acreedores quirografarios, la situación es clara: el
derecho de retención no impide que los otros acreedores embarguen la cosa
retenida y hagan la venta judicial de ella. No se perjudica al retenedor pues su
privilegio se traslada al precio (art. 2S92, inc. d]).
925. Situación del dueño de la cosa retenida
Como determina el art. 2S92, inc. e), el deudor no se encuentra privado
de su poder de disposición al estilo de un fallido. Le es permitido constituir
derechos personales y reales sobre la cosa.
Sin embargo, para que el derecho real sea eficazmente constituido o trans-
mitido en la mayoría de los casos, deberá ser desinteresado el retenedor para
que se cumpla el requisito de modo suficiente: es decir, para que se le pueda
hacer al accipiens la tradición, esto es la entrega efectiva de la cosa.
2.- Obligaciones
926. Deberes
Se encuentran contemplados en el art. 2S91.
a) No usar la cosa retenida (inc. a}).- El retenedor no puede emplearla, es
decir, realizar con ella actos de acuerdo a su naturaleza o destino.
Resulta posible establecer lo contrario (permitir el uso de la cosa) mediante
una estipulación expresa. Tal pacto puede ser de distinta índole, total o parcial
en cuanto al ejercicio. La norma menciona la posibilidad de pactar el uso de los
frutos, lo que se hace a mero título ejemplificativo.
b) Conservación (inc. b}).- Debe el retenedor mantener en buen estado
la cosa de acuerdo a las condiciones del bien en el momento en que entró en
contacto con ella. Debe desplegar, por tanto, un cuidado diligente.
También debe afrontar las mejoras necesarias, gozando de la facultad de
repetirlas contra el propietario de la cosa.
e) Restitución (inc. e}).- Como lógico corolario de la cancelación de la deu-
da, debe restituir la cosa. Es que, en tal caso, pierde su razón de ser el derecho
de retención.
d) Rendición de cuentas (inc. e}). - El retenedor debe rendir cuentas al deu-
dor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos.
Se torna nec~sario determinar si el resultado de la imputación de los frutos
consiste en un saldo positivo o negativo a favor del acreedor.
PR!VllEGlOS 613
927. Consecuencias de su infracción
Si se transgrediera este elenco de deberes, el propietario podrá exigir su
reintegro, poniendo fin al derecho de retención (conf. art. 2S93, inc. f]).
C.- AMBITO FALENCIAL
928. Concurso o quiebra del acreedor de la restitución
El art. 2S92, inc. f), delega el ejercicio del derecho de retención a normas
especiales cuando se presenta las situaciones del acápite; en la actualidad, se
encuentra vigente la ley 24.522.
En el supuesto de quiebra, el ejercicio del derecho de retención se suspen-
de por imperio del art. 131 de la Ley de Concursos y Qyiebras. El retenedor
debe entregar el bien en cuestión al síndico. Levantada la falencia, si aún no ha
sido liquidado, debe serie restituido al legitimado para invocar esta excepción
pfoCesal dilatoria; no corresponde que sea devuelto al fallido.
A cambio de ello, la Ley de Concursos y Qyiebras le reconoce al retenedor
un privilegio (art. 241, inc. So, ley 24.522). Se torna condición sine qua non que
haya ejercido este derecho antes del dictado de la sentencia de quiebra.
Sin embargo, es posible que se produzca una colisión con otro crédito que
goce de preferencia. La solución radica en aplicar el art. 243, inc. 2°, de la
ley 24.S22. Esta norma ha seleccionado como criterio de prioridad la tem-
poralidad del ejercicio del derecho de retención. En consecuencia, prevalece
éste, si el inicio de su ejercicio resulta anterior al nacimiento del crédito con
privilegio especial.
No ha sido dedicado en la hipótesis de concurso preventivo un precepto
sobre el tema. Se ha sugerido la aplicación del referido art.l31 de la ley 24.522,
reconociendo, sin embargo, la existencia de una jurisprudencia negativa en este
punto. En cualquier caso, el juez podrá ordenar el otorgamiento de una ga-
rantía sustitutiva. Si posteriormente deviene la quiebra, el acreedor tendrá el "!-
privilegio del citado art. 241, inc. So de la referida ley.
D.- EXTINCIÓN
929. Enumeración ejémplificativa
Las causales que invoca el art. 2593 no deben ser interpretadas como ta-
xativas. Falta por ejemplo la referencia a la substitución por una garantía sufi-
ciente que permite el art. 2S89.
614 ALEJANDRO BORDA (DIR.)
930. Modalidades
Dado el carácter accidental del derecho de retención, resulta apropiado
discriminar en causas propias y reflejas.
Las primeras, propias, atañen al instituto en análisis. Las segundas, reflejas,
inciden sobre el derecho de retención por afectar el crédito garantizado.
Todas ellas se encuentran previstas en el art. 2593. Se seguirá el orden de
sus incisos.
a) Causales reftéjas (inc. a}).- Son aquellas que producen la extinción del
crédito principal. Verbigracia:
Pago.- Además del deudor, se torna posible que el solvens sea un tercero.
Para ocasionar efecto cancelatorio, debe cumplirse con los principios de iden-
tidad e integridad. El acreedor no se ve obligado a aceptar un pago parcial.
e
Novación.- Extingue la obligación principal con sus accesorios, por ser
reemplazada por una nueva. Desaparecería el derecho de retención, a menos
que el segundo crédito pudiera también dar base a éste.
Prescripción liberatoria.- Ocasiona la extinción de la acción del cobro del
crédito principal. El ejercicio del derecho de retención constituye una causal
de interrupción de ella, como lo indica el art. 2592, inc. e). En consecuencia, no
desarrolla ~us consecuencias en dicho ámbito.
Demás hipótesis.- La transacción, remisión de la deuda, renuncia, e im-
posibilidad de pago, también, conllevan a la misma virtualidad de concluir la
retención por constituir modalidades de extinción del crédito principal.
Afianzamiento del pago de la obligación con garantía suficiente.- A través de
la garantía suficiente dada, se tutela el derecho del retenedor. La seguridad en
el pago hace innecesario el derecho de retención.
b) Medios directos (in cs. b] aJJ).- Se extingue ,directamente el derecho de
retención:
Pérdida de la cosa (inc. b}).- La desaparición del objeto de la retención
priva al instituto de eficacia. La hipótesis de destrucción se en~uentra com-
prendida.
Para que cese el derecho de retención, la pérdida debe ser completa (la
norma la califica de total). Si es parcial, se podrá ejercer sobre el resto que se
conservase.
Si se trata de un deterioro culpable por parte del retenedor, queda configu-
rado el supuesto de abuso, del que nos ocupamos más adelante.
PRIVILEGIOS
615
Renuncia (inc. e}).- Significa, a nuestro criterio, el acto jurídico escrito por
el cual el titular del derecho de retención abdica de su facultad, sin renunciar a
la satisfacción del crédito principal.
Si no se le diese este contenido, se confundiría con las hipótesis de los incs.
a) o d) del art. 2593 (extinción del crédito, o, entrega y abandono, respectiva-
mente).
Entrega o abandono voluntario de la cosa (inc. d}).- Versa, a diferencia del
inc. e), sobre actos materiales.
Debe ser voluntario, pues de otra manera, el retenedor podrá invocar a su
favor las acciones posesorias y los interdictos (art. 2590, inc. a]).
Si la cosa es restituida a su dueño, no renace el derecho de retención.
Si a instancias del abandono, la cosa se destruye, el retenedor será respon-
sable de los perjuicios ocasionados.
El secuestro de la cosa por orden judicial para ser vendida no hace perder
el derecho de retención, sino que los derechos del retenedor sobre la cosa se
trasladan al precio (art. 2592, inc. d]).
Confusión (inc. e}).- Coincidiendo la calidad de acreedor y deudor en la
misma persona, pierde razón de ser el derecho de retención. Necesariamente
la cosa debe ser ajena. ·
Tal confusión no produce su típica consecuencia si una norma dispone lo
contrario.
Incumplimiento de las obligaciones por parte del retenedor (inc.J}).- Si esté
no lleva a cabo los deberes que se encuentran a su cargo, puede ser sancionado
con la pérdida de su derecho.
Se trata, principalmente, del uso prohibido de la cosa.
Abuso del derecho (inc.f}).- Cuando el retenedor adopta una actitud que
contraríe los fines del ordenamiento jurídico o que exceda los límites impues-
tos por la buena fe, la moral y buenas costumbres, el magistrado podrá decretar "'
la extinción de su derecho. ·
Se transforma en un caso particular de aplicación del art. 10 del Código
Civil y Comercial.
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