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Dossier Introducción a legislación de

Teoría de la Imprevisión
Francisco Estrada V.

Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Chile

Santiago, 5 de abril de 2021

________________________________________________________________________________________________

La Teoría de la Imprevisión es uno de los institutos jurídicos que más han concitado
la atención y el debate a lo largo de los años. Quizá su ausencia en nuestra legislación
positiva, su fantasmagórica aparición en la jurisprudencia nacional y su consagración
en algunos respetables textos de derecho comparado han hecho de esta teoría una
suerte de Santo Grial de nuestro ordenamiento civil.

Quizá es simplemente que ante un sistema que descansa en el presupuesto teórico


de la igualdad de los contratantes, presupuesto muchas veces distanciado de la
realidad de la conflictiva civil, este instituto pareciera poseer la virtud de devolvernos
a la posibilidad de dar una respuesta en justicia y limitar así el peso de la facticidad
de las relaciones contractuales. Don Lorenzo de la Mza, el primer tratadista sobre el
tema, lo decía así:

"dada la insuficiencia de la legislación vigente para contemplar las exigencias


morales, de justicia y económico-sociales en que se apoya la teoría de la
imprevisión, creemos necesario consagrarla en el derecho positivo mediante una
legislación expresa y permanente que haga posible su aplicación por los tribunales"

Nadie ni nada, menos una construcción jurídica, puede satisfacer tantas expectativas.

1
Con motivo de la pandemia global que nos ha golpeado y de un proyecto de ley -
no el primero-el debate se reactivó a comienzos del año pasado y algunas de las
mejores plumas de la civilística nacional fijaron posición en columnas de opinión en
diversos medios escritos y electrónicos.

Para efectos pedagógicos he compilado este dossier que incluye los dos proyectos
presentados en el último tiempo (2017 y 2020) y una serie de columnas que discurren
sobre el análisis del proyecto de 2020.

Es sintomático de nuestro trabajo parlamentario que ambos proyectos luego de ser


presentados no presenten ningún avance en su tramitación.

Finalmente, recuerdo los materiales básicos -ordenados cronológicamente- sobre el


tema en nuestra doctrina:

De la Maza, Lorenzo (1933). Teoría de la imprevisión (en relación con el Derecho Civil
chileno). Memoria de prueba. Disponible en:
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/107144/delamaza_l.pdf?seque
nce=3&isAllowed=y

FUEYO, Fernando (1954). Algo sobre la teoría de la imprevisión, Revista de Derecho


y Jurisprudencia, 89 y ss.

Dörr, Juan Carlos (1985). Notas acerca de la Teoría de la imprevisión. Revista Chilena
de Derecho, vol. v. N° 12, 253-270. Disponible en
https://repositorio.uc.cl/handle/11534/11831

Caprile, Bruno (2007). La imprevisión. Actualidad Jurídica 15, 141-159. Disponible en:
https://derecho.udd.cl/actualidad-juridica/files/2021/01/AJ-Num-15-P141.pdf

Alcalde Rodríguez, Enrique. (2007). Corte de Apelaciones de Santiago y teoría de la


imprevisión. Un hito fundamental en la evolución de nuestra justicia ordinaria.:
Guillermo Larraín Vial con Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región
Metropolitana. Corte de Apelaciones de Santiago 14 de noviembre de 2006.
Revista chilena de derecho, 34(2), 361-372. Disponible en:
https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchilder/v34n2/art08.pdf

2
Momberg, Rodrigo (2010). Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación
legal en Chile. Revista chilena de derecho privado, (15), 29-64. Disponible en:
https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchdp/n15/art02.pdf



Índice

Proyecto de Ley (1). Boletín Nº 13474-07. Proyecto de ley, iniciado en moción de los
Honorables Senadores señora Aravena, y señores Harboe y Huenchumilla, para dar
reconocimiento positivo a la imprevisión en el Código Civil. p. 4

Proyecto de Ley (2). Boletín N° 11.532-07. Proyecto de ley, iniciado en moción de los
Honorables Senadores señores Bianchi y Guillier, para introducir un artículo nuevo en el
Código Civil para regular la imprevisión contractual. p. 14

Proyecto de ley para dar reconocimiento positivo a la imprevisión en el Código Civil. Víctor
Vial del Rio. p. 20

Cambios imprevisibles que afectan la economía de un contrato Enrique Barros B. p. 22

Proyecto sobre teoría de la imprevisión. Alberto Lyon Puelma p. 25

¿Excesiva onerosidad o excesiva dificultad? Rodrigo Momberg p. 27

A vueltas con los riesgos del contrato: el COVID-19 y la teoría de la imprevisión.


Jaime Alcalde p. 31

3
Proyecto de Ley (1)

Boletín Nº 13474-07.1

Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores


señora Aravena, y señores Harboe y Huenchumilla, para dar
reconocimiento positivo a la imprevisión en el Código Civil.

Antecedentes.

Con fecha 31 de diciembre se notificó el primer caso de Covid-19 en la ciudad de


Wuhan, China. Luego de ello, este virus se ha esparcido por todo el mundo a una
velocidad nunca vista, lo cual se ha traducido en más de 3.000.000 de casos de
personas contagiadas y casi 230.000 fallecidos2 donde las cifras no hacen más que
aumentar de manera explosiva día a día.

Situación epidemiológica de nuestro país.

En Chile, esta nueva cepa de coronavirus arribó el pasado 3 de marzo. Como ya


sucedió en otros países, la propagación comenzó lentamente y al cabo de unos días
se aceleró generando una expansión exponencial de la enfermedad, pues se va
multiplicando a diario sobre las cifras previas, las cuales, en Chile, según los datos
aportados por el Minsal, el número de aumento de contagiados alcanza el orden de
los 450 a 500 nuevos casos de confirmados.

1
Nota del profesor: El proyecto se encuentra en primer trámite constitucional, en la Comisión de
Constitución del Senado donde ingresó el 5 de mayo del 2020 sin ningún movimiento hasta la fecha
[5 de abril de 2021].
2
https://systems.jhu.edu/research/public-health/ncov/. Según datos de la Universidad Johns Hopkins

4
Según el último reporte del Minsal de fecha de lunes 27 de abril, en nuestro país se
contabiliza un total de 13.813 casos confirmados como positivos por COVID – 19,
llegando a la lamentable suma de 198 fallecidos producto de esta enfermedad.

Crisis económica que ha traído esta pandemia.

Esta pandemia no solo ha traído consecuencias de carácter epidemiológico y


sanitario en el mundo. La economía mundial se ha visto fuertemente golpeada por
el COVID - 19.

El FMI así lo sostiene: “La recesión que se viene será peor que la del 2009”. El
coronavirus va arrasando con todo a su paso, incluyendo las frágiles economías de
Latinoamérica que deben prepararse para decaimientos casi seguros. Los gobiernos
de la región deben pensar estrategias para sobrellevar una crisis económica que será
bastante compleja y necesita de acciones concretas que puedan proteger a las
empresas, la clase media, los sectores más vulnerables y el empleo.

Nuestro país no se encuentra ajeno a esta realidad, tal como lo señaló el Ministro de
Hacienda “Esta crisis sanitaria va a tener consecuencias económicas importantes”,
lamentando que en el camino se perderán empleos, producción y empresas, pero
aprovechó de “dar una señal de optimismo porque esto es transitorio, nos va a pegar
fuerte, pero de forma transitoria”, destacando la importancia de las políticas públicas
para “marcar la diferencia”3 , situación que ha sido replicada en todos los países de
Latinoamérica sin excepción4.

Frente a esto, se hacen necesarias todas las medidas económicas a fin de apoyar a
las pymes, personas de más bajos ingresos, trabajadores independientes que se han
visto fuertemente golpeados por esta pandemia, las restricciones que se han debido
tomar a fin de evitar un aumento de los altos número de contagio que estamos
viviendo en todo el territorio nacional, y además realizar reformas que permitan
entregar herramientas a las personas a fin de sostener sus fuentes de trabajo y
emprendimientos que han sido duramente afectados, ya sea por la pandemia, las

3
https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/chile/2020/04/08/presupuesto-de-pandemia-briones-
detalla-como-financiaran-segundo-paquete-de-medidas-por-covid-19.shtml
4
https://www.cnnchile.com/coronavirus/medidas-america-latina-crisiseconomicacovid19_20200326/

5
medidas que se han debido tomar para evitar los contagios y/o el desplome de la
economía.

Estructura del proyecto de ley.

Es dentro de este contexto que se hace necesario el reconocimiento positivo de la


denominada “teoría de la imprevisión”, la cual ha sido admitida paulatinamente por
la jurisprudencia de los tribunales ordinarios y con mayor frecuencia en tribunales
arbitrales, y que ya se encuentra reconocida en diversos ordenamientos comparados,
como lo son Italia, Alemania, Francia y Perú5; y en algunos contratos internacionales
en virtud de las denominadas “clausulas hardship”, las cuales se encuentran muy
difundidas en el derecho internacional comercial y que regulan materias similares a
la teoría de la imprevisión.

Italia

El Código Civil italiano consagra de manera expresa la revisión judicial del contrato.
Bajo el concepto "excesiva onerosidad sobreviviente", los artículos 1.467 a 1.469
tratan los supuestos bajo los cuales un determinado contrato puede ser revisado en
sede judicial.

De acuerdo con dichas normas, en los contratos de ejecución continuada, periódica


o diferida, si la prestación de una de las partes resulta excesivamente onerosa por
ocurrir eventos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tal prestación
puede demandar la resolución del contrato. La misma norma impide demandar la
resolución si la onerosidad sobreviniente cae dentro del alcance normal del contrato.
Finalmente, esta norma reconoce la facultad de la parte contra la cual se demanda
la resolución de enervar la acción ofreciendo modificar equitativamente las
condiciones del contrato.

5
Urrejola, Bárbara. Teoría de la imprevisión. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2003: p. 26

6
Alemania

De acuerdo con Rivera y Barcia (2016), el Derecho que desarrollaría de forma más
detallada la cláusula rebus sic stantibus (denominación que también recibe la teoría
de la imprevisión) sería el derecho alemán. Ello, por cuanto este país aplicó
tempranamente la teoría de la revisión judicial del contrato, tendencia que se habría
manifestado en la interpretación que se realizó al artículo 242 del Código Civil
Alemán, que regula la buena fe, conforme a las tesis objetivas del contrato.

De acuerdo con esta norma, sólo una vez que el juez determina la extensión de la
voluntad de las partes del negocio jurídico, puede recurrir al análisis del evento
imprevisto propio de la teoría de la imprevisión. Los referidos autores agregan que
el citado artículo 242 no autorizaría al juez a actuar en forma discrecional, "sino
conforme a una concepción objetiva de las relaciones contractuales", que se
manifestaría -citando a Larenz- en primer lugar, "como una limitación a la ampliación
del deber de prestación, más allá del contexto del contrato o de la ley y, en segundo
lugar, como fuente de un ulterior deber de conducta".

Por su parte, De la Maza afirma que la mayor parte de los tribunales alemanes y la
mayoría de los autores que aceptan la imprevisión, la fundarían en los artículos 112,
157 y 242 del Código Civil, que establecen "que los contratos deben ser ejecutados
e interpretados como lo exige la legalidad y la confianza recíproca en armonía con
los usos corrientes de los negocios"; lo mismo que en el "artículo 119 que autoriza
la anulación en caso de probar una de las partes que no se habría obligado de haber
tenido conocimiento del estado de cosas existente o de haber hecho una razonable
apreciación de las circunstancias".

Perú

De acuerdo con Ruiz, la normatividad sobre imprevisión en Perú se basa en el


principio de la buena fe. Ello, en virtud de elaboraciones doctrinales y
jurisprudenciales "que se plasmaron en el Código Civil de 1936 y en la reforma de
1984". Conforme con sus disposiciones, la imprevisión se aplica a contratos de
ejecución inmediata, aleatorios y unilaterales. Excluyendo la posibilidad de revisión
en caso de dolo o culpa. Hay elementos de la regulación peruana que a juicio de

7
esta autora la transforman en "una de las legislaciones más progresivas en la
materia". Estos elementos serían, por un lado, la nulidad de una renuncia de la acción
por excesiva onerosidad y, por otro, el establecimiento de un plazo de caducidad de
la acción de tres meses después de la ocurrencia del hecho6.

Situación en nuestro país.

Según lo señala el profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile y Doctor en


Derecho de la Université Paris XII Val de Marne, Mauricio Tapia Rodríguez, la
legislación nacional en materia de contratos corresponde a una adaptación del
derecho civil francés. En ese sistema existió una histórica resistencia a la imprevisión,
por considerar que los jueces no podían sustituirse a las partes para reescribir o
modificar un acuerdo que ellas libremente consintieron. Tal posición, fue asumida
por los tribunales franceses en 1876, y la Corte Suprema chilena también la siguió
desde 1925.

Continúa señalando el profesor Tapia que, en ambos sistemas la recepción de la


imprevisión se fue abriendo paso lentamente a través de algunas decisiones aisladas,
tanto en fallos de tribunales ordinarios como arbitrales. La explicación de esta
evolución se encuentra en que, en determinadas circunstancias extraordinarias,
revisar los términos acordados parece ser un imperativo de la buena fe y que ello no
envuelve automáticamente, cuando se limita este recurso a situaciones
excepcionales, un debilitamiento generalizado de la fuerza obligatoria del contrato.

Dicho profesor señala que, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha


resuelto lo siguiente:

“Que, de esta manera, y de la simple lectura del artículo transcrito, pareciere


emanar en forma definitiva, la inmutabilidad absoluta del contrato, criterio
que esta Corte reconoce como un principio de certeza y seguridad jurídica,
sin embargo, estima que el análisis del tema discutido en autos no puede
abortarse de inmediato, pues la Teoría de la Imprevisión no es, en ningún
caso, un peligro para tal principio, es decir, no es incompatible con la

6
Teoría de la imprevisión. Biblioteca Nacional del Congreso. 2020

8
denominada ‘ley del contrato’, por el contrario, se puede afirmar que ésta se
ve reforzada por cuanto da la posibilidad a los contratantes de conservar
inalterada la situación jurídica que asumieron al vincularse. NOVENO: Que,
concluido lo anterior, esto es, que La Teoría de la Imprevisión puede ser
aplicada en este juicio, corresponde determinar las normas jurídicas que
avalan dicha posición. En efecto, a juicio de estos sentenciadores, la
interpretación armónica de los artículos 1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568,
más el artículo 1444, todos del Código Civil, permiten la aplicación de la
citada teoría en nuestro ordenamiento jurídico.”7

La misma Corte ha fallado que

“si en un contrato de esta naturaleza se produce una circunstancia grave,


absolutamente imprevista e indispensable para la ejecución de la obra, es
factible reconocer la teoría de la imprevisión y corresponderá al juez de la
causa apreciar dicho presupuesto fáctico.”8

Señala a continuación el profesor Tapia que, lo cierto es que el derecho comparado,


y en iniciativas de armonización supranacionales, se ha avanzado masivamente hacia
el reconocimiento de la revisión por imprevisión. Particular importancia tiene, por los
vínculos históricos mencionados, la reforma del Código Civil francés de 2016, que
introdujo esta figura en el nuevo artículo 1195. Tal norma, por las proximidades entre
nuestros sistemas jurídicos, puede ser un buen modelo para seguir, particularmente
porque se presenta como una incorporación mesurada de la institución, que intenta
equilibrar el respeto por la palabra empeñada con las exigencias de la buena fe.

Para el profesor Jorge López Santa María, la teoría de la imprevisión “estudia los
supuestos bajo los cuales los jueces estarán autorizados para prescindir de la
aplicación del contrato al pie de la letra, y el estudio de las soluciones posibles al
desajuste producido. Estas soluciones son fundamentalmente dos: la revisión judicial
de los contratos y la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida.9

7
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de noviembre de 2006, Rol N°6812-2001, C°s. 8 y 9.
8
Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de septiembre de 2011, Rol N°2187-2010, C°. 3
9
López Santa María, Jorge: “Los contratos, parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1998, Tomo I,
pág.15.

9
Esta teoría ha sido latamente debatida por múltiples académicos nacionales, los
cuales sostienen que efectivamente debe respetarse el principio en virtud del cual
los pactos han de respetarse, como se expresa tradicionalmente en el aforismo
"pacta sunt servanda”, el cual se encuentra consagrado en el artículo 1545 del
Código Civil, que dispone: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las
partes contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por
causas legales".

Sin abandonar dicho principio rector en materia de contratos, es innegable que el


dinamismo de la economía y su cada vez más creciente exposición a fenómenos
globales, como la actual pandemia por COVId-19, hacen que con mayor frecuencia
enfrentemos cambios sustantivos en las circunstancias, que ni aún el más diligente
contratante pudo razonablemente tener en vista al contratar, las que unidas a una
aplicación inflexible del principio pacta sunt servanda, pueden llevar a la ruina de los
contratantes, rompiendo la equivalencia de las prestaciones y la justicia intrínseca de
dichos pactos.

En definitiva, lo que se busca con la incorporación positiva de esta teoría al Código


de Bello es que, en casos calificados, esto es, cuando por circunstancias
sobrevinientes que no pudieron ser previstas por un contratante diligente, se haya
vuelto extremadamente oneroso el cumplimiento, se permita al afectado solicitar la
revisión judicial de los términos del contrato o bien su resolución, a fin de preservar
un justo equilibrio en las prestaciones.

Lo anterior se fundamenta en que ésta siempre ha existido como teoría a lo largo de


la evolución del Derecho Civil y, especialmente, en el siglo actual y en nuestra época
ha sido acogido por la jurisprudencia de la gran mayoría de los países que tienen
nuestra tradición jurídica; es ampliamente aceptada por la doctrina e, incluso, ha sido
incorporada a textos de diversos Códigos Civiles, como es el caso del Código italiano,
suizo, portugués, noruego y argentino.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia y los códigos que han incorporado esta
teoría han establecido cuáles son los requisitos esenciales para su procedencia y que
podríamos resumir en los siguientes:

10
1. Que se trate de contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido, o en
los que esté pendiente el cumplimiento de alguna de las obligaciones;

2. Que, por causas sobrevinientes, que razonablemente no pudieron preverse al


contratar, se altere de tal forma la equivalencia de las prestaciones que, sin llegar a
constituir un obstáculo absoluto para el cumplimiento de la obligación, impongan a
uno de los contratantes una excesiva onerosidad.10

Para Víctor Vial, profesor de derecho civil de la Universidad de Chile y juez árbitro, la
doctrina europea hace mucho tiempo que la tiene muy presente, ante lo cual señala
“la fuerza obligatoria de los contratos” (pacta sunt servanda) es un “viejo concepto
rígido”, donde las causales para no caer en incumplimiento contractual deben estar
establecidas en la ley. Y la causal por excelencia es el caso fortuito o fuerza mayor.

“Pero el caso fortuito o fuerza mayor supone dos elementos. Primero, que el hecho
sea imprevisto, que racionalmente no se pueda prever que ocurra; y, segundo, que
el hecho sea irresistible”, dice. El problema estaría en que, al buscar ejemplos,
siempre se puede cumplir el contrato recurriendo a otras fuentes, pero que le
representarían a una de las partes un costo muchísimo más alto.”11

A pesar de lo señalado sobre la consagración del pacta sunt servanda, los principios
que se encuentran recogidos por la teoría de la imprevisión se encuentran
plenamente establecidos en nuestra codificación civil actual, tales como es la
responsabilidad de los perjuicios en la celebración de un contrato, presente en el
artículo 1.558 del CC, el cual señala que “si no se puede imputar dolo al deudor, sólo
es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento”. De esto, se desprendería que sólo en aquellos casos
en que el contratante haya actuado con dolo, responderá por todos los perjuicios y

10
Dörr Zegers Juan. Notas acerca de la teoría de la imprevisión. Revista Chilena de derecho N°12. Pag
264.
11
https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2013/06/14/Teoria-de-la-
imprevision-entre-el-equilibrio-perdido-y-la-ley-del-contrato.aspx

11
a contrario sensu, en los que haya actuado de buena fe, solo responderá por los
perjuicios previstos.

Además de esto, a partir de los principios de equidad y buena fe, que deben imperar
en la ejecución de los contratos, se pueden extraer principios de esta teoría de la
imprevisión, puesto que “pues nadie puede sostener que sea justo que el acreedor
exija el cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a la voluntad
del deudor a éste se le impone un sacrificio exagerado”.12 Lamentablemente la
jurisprudencia ha sido vacilante en el reconocimiento de estos principios y no puede
extraerse de manera clara la existencia de esta teoría de la imprevisión en nuestro
ordenamiento civil, por lo que se hace necesario actualizar dicha regulación,
incorporándola a fin de permitir.

Luego, el profesor Mauricio Tapia señala que, en todo caso, parece aconsejable dejar
siempre a las partes, en primer lugar, la decisión de renegociar el acuerdo, adaptando
sus disposiciones o incluso instando a su término, en las condiciones y plazos que
estimen adecuados. La posibilidad de recurrir al juez, sólo cuando tal renegociación
fracase, habilitando a éste para readecuar o poner fin al contrato, se presenta, así
como un último recurso atribuido a la parte gravemente lesionada por el cambio de
circunstancias, y al mismo tiempo también es útil como incentivo para que las partes
sean razonables y se abran a rediseñar los términos del acuerdo.

Hacer presente que este proyecto de ley, entendemos solo sería aplicable a contratos
suscritos con posterioridad a la pandemia, pero aun así creemos muy relevante
avanzar en este sentido.

Por último, los autores del proyecto hacen especial énfasis en agradecer
enormemente la colaboración y los grandes aportes de los abogados Eduardo
Ugarte Díaz y Mauricio Tapia Rodríguez, ambos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.

12
Abeliuk, Rene, “Las Obligaciones”, Tomo II, p. 757, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, 2001.

12
“Artículo único. - Incorpórese un nuevo artículo 1546 bis al Código Civil, en los
siguientes términos:

Artículo 1546 bis: Si un cambio fundamental de circunstancias imprevisibles al


tiempo de la suscripción del contrato convierte su cumplimiento en excesivamente
oneroso para una de las partes, que no había aceptado ese riesgo, ésta puede
solicitar a su contraparte la renegociación del contrato. Durante la renegociación, las
partes continúan obligadas a cumplir sus obligaciones.

Si la renegociación no es aceptada o fracasa, las partes pueden poner término al


contrato, en las condiciones y en el plazo que decidan, o solicitar de común acuerdo
al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo dentro de un plazo
razonable, el juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o ponerle
término, en las condiciones y en el plazo que él determine.”

13
Proyecto de Ley (2)

Boletín N° 11.532-0713

Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores


señores Bianchi y Guillier, para introducir un artículo nuevo en el
Código Civil para regular la imprevisión contractual.

FUNDAMENTOS

La denominada "doctrina de la imprevisión", ha sido latamente debatida en la


doctrina nacional, fundamentalmente a la luz del principio en virtud del cual los
pactos han de respetarse, como se expresa tradicionalmente en el aforismo " pacta
sunt servanda". En nuestro Código Civil dicho principio está consagrado en el artículo
1545 del Código Civil, según el cual: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para las partes contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento
mutuo o por causas legales".

Sin embargo, no podemos desconocer que en ciertas oportunidades la aplicación


estricta de la norma y sus consecuencias, pueden configurar situaciones de extrema
injusticia: "summun jus summa injuria".

En oportunidades las condiciones existentes al momento de celebrarse un contrato,


han podido variar de manera de hacer desproporcionadamente gravosas las

13
Nota del profesor: El proyecto se encuentra en primer trámite constitucional, en la
Comisión de Constitución del Senado donde ingresó el 12 de diciembre de 2017 sin
ningún movimiento hasta la fecha [5 de abril de 2021.

14
obligaciones del deudor. En ciertos contratos, especialmente de tracto sucesivo y a
plazo, es posible que después de la celebración de éstos, en el lapso de su
cumplimiento, a veces prolongado, puedan sobrevenir hechos imprevistos que la
voluntad no pudo anticipar. Frente a este conflicto, surge la "imprevisión".

Tradicionalmente, se ha sostenido que el deudor sólo puede excusarse de cumplir lo


convenido alegando "caso fortuito o fuerza mayor". Esto supone la existencia de un
impedimento que hace imposible ejecutar la prestación, fundado en lo que
expresamos con el aforismo "imposissibilium nulla obligatio".

Sobre la recepción en nuestro Derecho de la imprevisión, como justificación para


una alteración judicial de los términos acordados en un contrato existen diversas
posiciones e interpretaciones en doctrina, que van desde su plena aceptación, de
acuerdo a los principios generales del derecho civil de la actualidad, pasando por
aquellas que no obstante aceptar su cabida, consideran necesario una reforma
legislativa que expresamente regule la figura y aquellos que rechazan de plano la
aceptación de la imprevisión, dado los principios establecidos en los artículos 1545
y siguientes del Código Civil.

Una visión particular sobre el tema la tiene el civilista Pablo Rodríguez Grez, quien
afirma innecesaria la consagración explícita de la imprevisión. El autor señala que los
usuales análisis de la materia prescinden de aquello que constituye la obligación.
Ésta, en cuanto vínculo jurídico que liga a un sujeto con un sujeto pasivo, no impone
una prestación, sino un "deber de conducta" y ningún sujeto puede obligarse a dar,
hacer o no hacer algo, sino sólo a desarrollar una conducta determinada que tiene
por objeto la satisfacción de una prestación que consistirá en dar, hacer o no hacer
algo. Toda norma jurídica puede regular sólo la conducta humana, dado que la
prescindencia de la conducta para definir la obligación trasunta un contrasentido,
dejando al sujeto pasivo en una suerte de relación directa con la prestación y no con
el sujeto activo. La obligación, constituye en consecuencia un deber de conducta en
función de la ejecución de una cierta prestación, la cual podrá consistir en dar, hacer
o no hacer algo en favor de otra persona.

Señala Rodríguez Grez que el artículo 1547 del Código Civil distingue los contratos
que por su naturaleza son útiles para el acreedor, caso en el cual el deudor
responderá de culpa grave, los contratos que por su naturaleza son útiles para el

15
deudor, en cuyo caso éste responderá de culpa levísima, y los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes, caso en el cual el deudor responderá de culpa
leve, pudiendo las partes alterar esta norma.

El artículo 1546 del Código Civil establece que los contratos "deben ejecutarse de
buena fe", imponiendo un deber de comportamiento a las partes. Interesa
determinar la diligencia con la que deben actuar acreedor y deudor, para lo cual el
artículo 44 del Código Civil nos entrega parámetros de la culpa (grave, leve y
levísima) estableciendo en cada caso el deber de comportamiento del deudor.

De lo expresado, se concluye que el "caso fortuito" o "fuerza mayor" configura


imposibilidad jurídica de ejecutar la prestación convenida. El deudor que emplea la
diligencia a que se obligó, sin lograr con ello cumplir la prestación, cuando
sobreviene un hecho imprevisto e irresistible que se lo impide.

Si nos detenemos en el artículo 45 del Código Civil que define el "caso fortuito" o
"fuerza mayor", como el imprevisto a que no es posible resistir, deducimos que el
caso fortuito genera una imposibilidad física que impide absolutamente realizar la
prestación. No fue racionalmente posible anticipar su ocurrencia. Un hecho
irresistible, es aquel que no puede

Evitarse pese a que se ha empleado la diligencia y el cuidado debidos, por lo que


ocurrirá sin atender a la disposición del afectado. El caso fortuito exige que el hecho
no haya sido provocado por el deudor ni por el acreedor, ya que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o de su negligencia. El artículo 2178 N° 2 del Código
Civil señala que si el caso fortuito fue provocado por el acreedor, no responderá el
deudor ni aun en el supuesto de que éste haya asumido todos los casos fortuitos sin
excepción.

No obstante compartir la interpretación dogmática referida precedentemente,


creemos necesario efectuar una reforma legislativa que consagre y regule de manera
explícita la figura de la imprevisión en nuestro Código Civil.

Qué sucede cuando un hecho imprevisto, independiente de la voluntad de


las partes, hace más difícil la ejecución de la prestación. Particularmente, en contratos
de tracto sucesivo. La obligación pactada, ofrece las dificultades que las partes

16
contratantes conocen y han previsto, pero pueden surgir obstáculos, que la dificultan
en términos de hacer su cumplimiento más oneroso para el deudor.

De acuerdo a la teoría sostenida por el profesor De La Maza los requisitos generales


de la imprevisión son 5, a saber

- el obstáculo debe ser imprevisibles al nacer la obligación

- debe ser independiente de la voluntad de las partes

- debe afectar a toda una categoría de contratantes

- debe producir una alteración extraordinaria y grave en las condiciones normales


de la vida social

- sin hacer material y absolutamente imposible la ejecución de la obligación, debe


tornarla exorbitantemente más onerosa en perjuicio grave del deudor.

De la Maza sostiene que la doctrina de la imprevisión es una tendencia aceptable y


fundada, pero que en la práctica se estrella contra la "rigidez de la legislación"

Nosotros adherimos a los requisitos planteados por De La Maza y estimamos


necesario establecer un requisito adicional, cual es que la ejecución de las
prestaciones emanadas de la obligación se torna exorbitantemente más onerosa en
perjuicio del deudor cuando al momento de su cumplimiento, ésta excede en más
del doble la obligación originalmente pactada, en términos semejantes a los de la
lesión enorme regulada a raíz del contrato de compraventa de bienes inmuebles

Sobre el particular, creemos que un pilar en nuestro ordenamiento es el principio


de la equidad contractual, puesto que el Código Civil posee diversas instituciones
jurídicas establecidas con el fin de preservar el equilibrio racional entre
las prestaciones. Verbigracia, el principio del enriquecimiento sin causa, en
virtud del cual nadie puede enriquecerse sin una causa real y justa. Si no
ocurre, surge la obligación de "restitución" (acción de in rem verso); el
principio de la buena fe para contratar, para cumplir la prestación y para exigir
el cumplimiento, que se consagra en el artículo 1546 del Código en comento; la

17
teoría de la causa recogida en nuestro ordenamiento, evidencia la necesaria
equivalencia que debe existir entre las prestaciones de los contratantes, lo que se
aprecia del análisis del artículo 1467 del mismo Código; el principio de la
conmutatividad de los contratos onerosos, de los artículos 1440 y 1441; el principio
de la fuerza obligatoria del contrato ("pacta sunt servanda"), consagrado en artículo
1545 del mismo cuerpo legal; y por último, cabe destacar, entre otros, la
consagración de la teoría que impide el abuso del derecho.

La interpretación tradicional no ha dado cabida a la imprevisión, cerrando espacio a


la cláusula "rebus sic stantibus". La doctrina ha señalado que la teoría de la
imprevisión podría sufrir una extensión indebida y desproporcionada, sin embargo,
no compartimos este criterio y nos parece oportuno introducir una reforma
legislativa que consagre los criterios básicos a seguir si acontecimientos imprevistos
acaban con los principios de equidad, evidentemente plasmados en nuestro
ordenamiento, ilustrados con normativa específica.

Todo lo anterior tiene mayor asidero, considerando la realidad que impera en la


mayoría de las contrataciones que se efectúan en la vida económica, tal como ya lo
constataba en el año 1940 el profesor Arturo Alessandri señalando que "por encima
del interés particular está el colectivo. Los individuos, al contratar, sólo miran el suyo
propio y prescinden por completo de la conveniencia de la colectividad, ni siquiera
consideran la del otro contratante. Dejar pues, a los particulares, en absoluta libertad
para que contraten cómo y cuándo se les antoje, es permitirles que puedan crear
situaciones injustas o susceptibles de originar abusos que tarde o temprano han de
repercutir en la colectividad toda, lo que puede ser fuente de trastornos y
complicaciones en la vida social. Es deber del Estado prevenirlos y evitarlos"

Dicha realidad constatada por el profesor Alessandri en la década de los 40 del siglo
pasado se ha evidenciado en nuestra actual vida económica, en donde existe una
marcada tendencia a la imposición de condiciones a un contratante más débil, quien
muchas veces se ve obligado a cumplir sus obligaciones pese al perjuicio grave que
le genera, sin posibilidades de ajustar las cláusulas a la realidad imperante con
posterioridad a la celebración del contrato.

18
Por lo expuesto, vengo en presentar el siguiente Proyecto de Ley:

Proyecto de Ley

Artículo Único: Incorpórese en el Código Civil el siguiente artículo:

"Artículo 1545 (bis): No obstante lo establecido en el artículo anterior, si la ejecución


de las prestaciones emanadas de la obligación estipulada en los contratos onerosos,
conmutativos y de tracto sucesivo o a plazo, se torne exorbitantemente más onerosa,
cualquiera de los contratantes podrá ocurrir ante el tribunal competente, para que
efectúe un llamado a conciliación, a fin de que las partes adecuen de común acuerdo
las cláusulas contractuales a las nuevas circunstancias imperantes, o en su defecto,
convengan la terminación o resciliación del contrato.

Se entenderá que la ejecución de las prestaciones emanadas de la obligación se ha


tornado exorbitantemente más onerosa, cuando aquélla importe un cumplimiento
en más del doble del valor de la obligación pactada

En caso de que no se produjere acuerdo, en los términos del inciso primero, el


tribunal adoptará las medidas que estime convenientes para reestablecer la equidad
de las prestaciones, en procedimiento breve y sumario."

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Columna en El Mercurio, 9 de mayo de 2020

Proyecto de ley para dar reconocimiento


positivo a la imprevisión en el Código Civil
VICTOR VIAL DEL RIO

Profesor de Derecho Civil

Debido a la crisis económica que ha provocado la pandemia, se acaba de presentar


un proyecto de ley que propone introducir un artículo al Código Civil (1546 bis). El
asunto consiste en regular la situación que se produce cuando un cambio de
circunstancias imprevisible al tiempo de la suscripción del contrato convierte su
cumplimiento en excesivamente oneroso para una de las partes", para lo cual el
proyecto considera necesario "el reconocimiento positivo de la denominada teoría
de la imprevisión", con el objetivo de que se permita al afectado solicitar la revisión
judicial de los términos del contrato, o bien su resolución, a fin de preservar un justo
equilibrio en las prestaciones".

Si bien una moción de esta naturaleza parece loable, estimo que no es adecuado
sustentar el proyecto en la teoría de la imprevisión", que se fundamenta en principios
generales de Derecho, como lo son la buena fe, la justicia y la equidad. De partida,
la "teoría de la imprevisión está superada por el razonamiento de los autores
contemporáneos. Y aún más importante, el citado marco teórico ha encontrado
escasa acogida en la jurisprudencia de nuestros tribunales, pues ha primado la
opinión de quienes restan relevancia a la excesiva onerosidad sobreviniente que
pudiera afectar a una de las partes contratantes, aplicándose en forma irrestricta el
principio de la literalidad del contrato, en términos tales que este debe cumplirse en
la forma convenida, aunque una de las partes quede en una situación desmedrada y
perjudicial.

20
La doctrina modema—en la que destaca el pensamiento del jurista italiano Emilio
Betti- analiza el problema sobre la base de lo que constituye el aprovechamiento
injustificado de un contrato por una de las partes, situación que ocurre cuando, por
circunstancias sobrevinientes y que no pudieron preverse, la prestación de la otra
parte se tornó excesivamente onerosa. En resumidas cuentas, la ejecución del
contrato de buena fe impone a las partes obligaciones que, aunque no expresadas,
derivan de la naturaleza de la relación jurídica entre aquellas, de modo que el
contratante que se ve injustificadamente beneficiado debe someterse a la reducción
de la prestación que se juzga excesiva, o si ello no fuera posible, a la terminación del
contrato.

Es crucial no olvidar que en nuestra legislación positiva existe una disposición que
permite dar solución al problema mencionado: el artículo 1546 del Código Civil. Tal
precepto establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe y que, por tanto,
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino también a aquello que emana
precisamente de la naturaleza de la relación de obligación. Sin embargo, por lo
general, ha sido interpretado con un alcance reducido y parcial, como si la
disposición se limitara a establecer la buena fe como un deber de conducta, sin
reparar en que el legislador fue mucho más allá, pues determinó la necesidad de
integrar o incorporar al contrato obligaciones que las partes no expresaron. Cabe
señalar que el rol integrador de obligaciones que desempeña la ejecución de buena
fe del contrato ha sido reconocido por la Corte Suprema, según lo comprueban
sentencias recientes.

Pienso que el proyecto de ley ganaría en claridad y precisión si se fundara justamente


en el artículo 1.546 del Código Civil, señalando que la facultad que se otorga al juez
de reducir la prestación excesiva o de poner término al contrato obedece a una
regulación que las circunstancias hacen aconsejable. Ello permitiría eliminar la
aprensión que surge de aquella parte del proyecto que indica que este "solo sería
aplicable a contratos suscritos con posterioridad a la pandemia". Para los contratos
celebrados con anterioridad, los jueces debieran adoptar una solución similar, no
con asidero en el artículo 1.546 bis, sino que dando la aplicación que corresponde al
artículo 1546 del mismo cuerpo legal, que es el marco dentro del cual se encuadra
el nuevo artículo proyectado.

21
Columna de opinión, El Mercurio, 12 de mayo de 2020.

Cambios imprevisibles que afectan la


economía de un contrato
Enrique Barros B.

Se ha presentado un proyecto de ley para regular los efectos de circunstancias


imprevisibles que alteren la economía de los contratos, en términos que el
cumplimiento resulte exorbitante para una de las partes. Es un problema típico de
contratos de ejecución diferida o permanente en tiempos de crisis.
La doctrina moderna de la revisión del contrato por excesiva onerosidad por
circunstancias sobrevinientes tiene su origen hacia fines del siglo XIX. Pero los
tribunales alemanes solo le dieron forma, con fundamento en el principio de buena
fe, con ocasión de la terrible devaluación monetaria de hace un siglo. Los contornos
de esta doctrina se han precisado durante un siglo de discernimiento jurisprudencial
y doctrinario. Recogiendo estos desarrollos, reglas legales muy similares fueron
introducidas en los últimos años en los dos principales códigos de la tradición del
Derecho Civil (Alemania, 2002; Francia, 2016).

La propuesta legislativa tiene la virtud de ser una innovación que no nace de una
idea que “anda dando vueltas”, como es usual en el Derecho hispanoamericano, sino
que toma como referencia la reciente reforma al Derecho francés de Obligaciones
(2016). De hecho, sin decirlo, la norma del proyecto es traducción literal del nuevo
art. 1195 del Código francés. Por cierto, no es objetable tomar de prestado una regla
probada por la mejor experiencia comparada. Pero resulta absurdo, como señalaba
Víctor Vial en esta misma página, que la regla solo rija para contratos futuros. Por
cierto, hay razones de irretroactividad de las leyes sobre contratos, pero eso mismo
muestra que la reforma propuesta no es remedio para lo que enfrentamos. En

22
verdad, son los efectos de la tremenda crisis en que nos estamos sumergiendo, y no
el escenario posterior, lo que debe ocupar a juristas y jueces.

Lo que requiere el Derecho chileno de Contratos es incorporarse a la gran tradición


del Derecho Civil a la que pertenece. El Derecho de Contratos ha sido objeto de una
profunda revisión en las últimas décadas, al menos desde dos puntos de vista. Por
un lado, haciéndose cargo de las posiciones de desigualdad de las partes que
negocian un contrato, neutralizando los abusos que se siguen de posiciones de
asimetría de información y posición (en especial, pero no exclusivamente en
contratos de consumidores). Por otro lado, se ha procurado hacer más expedito y
coherente el sistema de remedios para los incumplimientos contractuales. A estos
cambios doctrinarios y jurisprudenciales responden las reformas al Derecho de
Contratos en los dos principales Códigos de la tradición civil, el alemán (2002) y el
francés (2016).

El Derecho Civil ha abandonado los axiomas voluntaristas del siglo XIX. Por ejemplo,
se hace cargo de la realidad colaborativa de nuestros contratos cotidianos,
protegiendo la confianza del consumidor y del contratante más débil. El modelo
abstracto de racionalidad, del que partía el Derecho clásico de Contratos, es absurdo
para juzgar nuestras operaciones cotidianas. No es lo mismo un contrato negociado
entre dos empresas que el que como legos convenimos con un experto. Estos nuevos
caminos entroncan con la tradición romanista y iusnaturalista de Domat (S. XVII) y
Pothier (S. XVIII), los inspiradores indirectos del Código chileno.

La doctrina chilena más lúcida se ha hecho cargo de estos avances. Aun así, quedan
muchas preguntas abiertas. Entretanto, tomemos conciencia de que la tradición del
Derecho Civil es muy fuerte y permite esa adaptación jurisprudencial y doctrinaria
que debe preceder a cualquier reforma legislativa.

Pensemos en los criterios en que converge la doctrina para justificar la revisión: se


requiere un cambio imprevisible de circunstancias, que haga exorbitante el
cumplimiento del contrato y que ello no sea un riesgo que el contrato atribuye a la
parte que solicita revisión. Se requiere discernimiento muy fino para llegar a criterios
tan diferenciados. Otra conclusión, a propósito de la forma de legislar, es que se echa

23
de menos un órgano permanente de revisión de la legislación civil y comercial, como
existe en otros países.

24
Columna en El Mercurio

Proyecto sobre teoría de la imprevisión


Alberto Lyon Puelma

En relación con el proyecto de ley que otorga reconocimiento positivo a la


imprevisión en el Código Civil, es importante tener en consideración que el actual
artículo 1546 del Código Civil proporciona en su redacción actual diversas soluciones
jurídicas a problemas como la excesiva onerosidad sobreviniente en la ejecución de
los contratos. Se trata de soluciones sofisticadas, que consideran numerosas
variables que se presentan ante dichas circunstancias y que deben tenerse en cuenta
al momento de resolverse con arreglo a la ciencia del Derecho.

Por ejemplo, es necesario determinar si aun produciéndose dicha excesiva


onerosidad para una de las partes, es posible no obstante reestablecer la economía
o ratio iuris del contrato integrándole obligaciones de colaboración a la contraparte
a fin de que ambas obtengan lo que preveían obtener al momento de la
contratación. Así también, es necesario determinar si, pudiéndose hacerse aquello,
podría implicar para ambas partes la inversión de nuevos recursos económicos que
no están en condiciones de aportar atendida la nueva realidad o ser excesivos para
la utilidad que se obtiene.

Es necesario considerar si el cambio de circunstancias que provoca la excesiva


onerosidad sobreviniente es un riesgo propio del negocio de la parte que la sufre y
que, por lo tanto, no sería legítimo trasladarlo en parte al otro contratante, porque
nadie puede cargar con los riesgos de un negocio que no es el suyo. Cada parte
debe cargar con sus propios riesgos. En fin, podemos continuar con la enumeración
de variables que se contemplan en el actual artículo 1546, pero sería reiterativo.

25
El actual artículo 1546 resuelve la excesiva onerosidad sobreviniente de una forma
general y sofisticada, al tiempo que resuelve, también, otras inequidades,
desequilibrios y contrariedades que se presentan en la ejecución de los contratos y
que son distintas a la excesiva onerosidad sobreviniente. Ello ocurre porque obliga a
las partes y a cualquier sentenciador a recurrir a la 'naturaleza del contrato', esto es,
a la fórmula elaborada por los contratantes para extraer la solución que debe
proporcionarse por el sistema legal.

De más está decir que el nuevo 1546 bis consagrado en el proyecto de ley no
entregaría ninguna solución a la crisis generada por el covid-19, porque el riesgo de
una pandemia de este tipo había sido previsto por muchos expertos en el mundo, y
por lo mismo, no se trataría de una 'circunstancia imprevista' como señala el
proyecto de ley. Sin embargo, el actual artículo 1546 sí las entrega según la
consideración de cada caso en particular. Como dice el profesor Víctor Vial en
reciente artículo, 'no es adecuado sustentar el proyecto en la ‘teoría de la
imprevisión’', sino en principios generales de Derecho, como lo son la buena fe
objetiva, la justicia y la equidad.

26
Columna en Idealex

¿Excesiva onerosidad o excesiva dificultad?


“Esas circunstancias se encuentran fuera del ámbito de riesgos que la partes
distribuyeron, o en su defecto, que el derecho común asignó al celebrarse el
contrato…”

Rodrigo Momberg - 9 mayo, 2020

Sin duda que los efectos de la pandemia de Covid-19, en particular las medidas
sanitarias y económicas decretadas por la autoridad, califican como un evento
extraordinario e imprevisible, el cual ha afectado, en lo que nos interesa, la ejecución
o cumplimiento de innumerables contratos. Sin embargo, ello no es suficiente para
calificar tales medidas como una hipótesis de fuerza mayor. El elemento clave será
la irresistibilidad, es decir, si tales medidas han hecho imposible, definitiva o
temporalmente, el cumplimiento de la obligación afectada.

No interesa ahora el supuesto ni los casos en que ello ha efectivamente ocurrido,


sino aquel en que, aún siendo posible el cumplimiento de la obligación, dicha
ejecución se ha tornado más onerosa que la contemplada originalmente por el
deudor. No estamos en el ámbito de la fuerza mayor, sino en el de la imprevisión
contractual.

Como una cuestión de facto, habrá que reconocer que para muchos deudores, el
cumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad a la pandemia, ha
devenido en mucho más dificultoso o complejo. Los efectos en el comercio, la
industria y la economía son innegables.

Pero de lo que se trata de dilucidar si esa situación fáctica tiene un correlato jurídico
que permita al deudor excusarse o recurrir a otro remedio para aligerar su situación.

27
Uno de esos remedios es la denominada teoría de la imprevisión, imprevisión
contractual o excesiva onerosidad sobrevenida, que tiene lugar, en su concepto
clásico, en aquellos casos en que el cumplimiento de una obligación se ha tornado
excesivamente oneroso, debido al acaecimiento de eventos sobrevenidos e
imprevisibles al tiempo de su celebración, sin que la parte afectada haya asumido,
expresa o implícitamente, el riesgo asociado a tales eventos.

¿Cuál es la situación de los contratos en ejecución frente a la teoría de la imprevisión?


Es evidente que no se puede dar una respuesta unívoca, pero sí se pueden efectuar
algunas consideraciones generales.

Primero, los eventos extraordinarios (las medidas de emergencia) deben afectar la


economía del contrato en cuanto relación jurídica objetiva entre deudor y acreedor,
y no la situación subjetiva del deudor de que se trate. Es decir, la situación del deudor
deberá ser contrastada con la de un contratante ideal, medio y razonable.

Esta primera restricción pretende distinguir, y descartar las situaciones en que el


cumplimiento de la obligación se ha hecho más difícil o dificultosa, en un sentido
amplio de la palabra, en que no procede la excusa, de aquellas en que efectivamente
se ha hecho más onerosa.

Así, por ejemplo, el empresario que ha visto considerablemente disminuidas las


ventas de sus productos por los cambios en el comportamiento de los consumidores
o por la alteración en la estructura del mercado, no podrá alegar estas circunstancias
para no pagar la renta a su arrendador, los saldos de precio a sus proveedores o las
cuotas de un mutuo de dinero a una institución financiera.

De esta manera, la posición relativa del deudor, sus dificultades económicas ajenas
al contrato, no pueden ser consideradas para avaluar si existe o no imprevisión, al
menos en su enfoque clásico de excesiva onerosidad sobreviniente. Y ello es así no
sólo porque en ese caso no existe excesiva onerosidad, sino también porque esas
circunstancias se encuentran fuera del ámbito de riesgos que la partes distribuyeron,

28
o en su defecto, que el derecho común asignó al celebrarse el contrato. No
corresponde, entonces, que el deudor pretenda que el acreedor las asuma parcial o
totalmente.

¿Es posible que ante la emergencia sanitaria, se presenten hipótesis de excesiva


onerosidad? Por supuesto que sí. Por ejemplo, en el caso del contratista que, debido
a las restricciones a la libre circulación, no puede contar con una parte importante
de los trabajadores destinados a la construcción de una obra. La obligación sigue
siendo posible de cumplir, ya que podrá ejecutar la obra, con personal de reemplazo,
pero a un costo mayor, debido a que el mercado laboral se ha encarecido,
justamente ante la poca disponibilidad de fuerza de trabajo especializada.

En el caso anterior, el cumplimiento de la obligación se ha tornado más oneroso. Y


acá aparece la segunda cuestión a considerar: que la onerosidad sea excesiva. ¿Qué
quiere decir esto? Que no todo aumento de los costos en el cumplimiento autoriza
al deudor para recurrir a la imprevisión contractual. Un aumento moderado debe
considerarse como comprendido en su propia esfera de riesgos. Hay que recordar
que ninguna de las partes es aseguradora de la otra, y que en todo contrato existe
el riesgo que su ejecución no sea un buen negocio para el deudor. El riesgo de
pérdida, así como el de ganancia, es intrínseco a todo contrato, especialmente
aquellos con prestaciones mutuas.

Deberá entonces tratarse de un aumento significativo en lo costos de ejecución de


la prestación afectada. No hay en esta cuestión una opinión unánime, y más allá de
requerir que constituya una alteración grave del equilibrio contractual, es difícil
entregar parámetros para hacerlo operativo. Un criterio totalmente objetivo, como
por ejemplo, un cierto porcentaje de aumento de costos, otorga certeza absoluta,
pero cualquier número que se proponga tendrá un carácter arbitrario difícil o
imposible de justificar.

En resumen: es poco probable que un deudor afectado por las medidas de


emergencia sanitaria pueda alegar excesiva onerosidad para excusarse o solicitar la
adaptación del contrato. La mera dificultad, excesiva o no, que por su situación
particular tenga el deudor para cumplir la obligación, no califica como un caso de
excesiva onerosidad. A ello debe sumarse la reticencia de los tribunales chilenos en
esta materia, donde la Corte Suprema la ha rechazado expresamente, aunque debe

29
reconocerse que ha encontrado mejor acogida en sede arbitral. Esto no es extraño
si recordamos que, aún en los ordenamientos que la admiten, su aplicación es
restrictiva y sólo procede como una excepción calificada al principio pacta sunt
servanda.

Rodrigo Momberg es profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica


de Valparaíso. Estudió Derecho en la Universidad Austral de Chile y es doctor por la
Universidad de Utrecht, Holanda.

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Columna en Estado Diario

A vueltas con los riesgos del contrato: el


COVID-19 y la teoría de la imprevisión
Jaime Alcalde, Profesor Derecho UC

A propósito del proyecto de ley presentado en el Senado para introducir la teoría de


la imprevisión (Boletín núm. 13474-07), se suscitó un interesante debate en las
páginas editoriales de El Mercurio durante la semana recién pasada. El proyecto se
limita a introducir un artículo 1546 bis en el Código Civil, donde se permite a la parte
afectada por un cambio de circunstancias que vuelve excesivamente oneroso el
cumplimiento de sus obligaciones solicitar judicialmente la renegociación, quedando
ambos contratantes obligados a seguir cumpliendo con sus obligaciones mientras
dura esa discusión. Si la negociación fracasa, las partes pueden poner término al
contrato en el plazo que establezca, o bien pueden acudir al juez para que efectúe
dicha adaptación o lo declare terminado. No es la primera propuesta que se presenta
sobre esta materia. Había habido dos esfuerzos anteriores (en 2007 y 2017,
respectivamente), a los que se suma una tercera moción de 23 de marzo de este año
(Boletín núm. 13348-07).

Abrió la discusión Víctor Vial (columna de 11 de mayo, publicada en El Mercurio),


quien estima que “la ‘teoría de la imprevisión’ está superada por el razonamiento de
los autores contemporáneos” y “ha encontrado escasa acogida en la jurisprudencia
de nuestros tribunales”. A su juicio, y sobre todo por el alcance inmediato que se
asigna en el proyecto al reconocimiento de la figura, es mejor contribuir a una

31
aplicación más dúctil del principio de buena fe en su función integradora de las
obligaciones que nacen del contrato.

Después intervino Enrique Barros (columna de 12 de mayo, publicada en El


Mercurio), quien constata que “la reforma propuesta no es un remedio para lo que
enfrentamos” como consecuencia de la crisis derivada del COVID-19. Su propuesta
es que el derecho chileno de contratos se incorpore a la gran tradición a la que
pertenece. Compete a la doctrina y la jurisprudencia proponer fórmulas de
adaptación de las reglas y principios existentes como precedente de cualquier
reforma legislativa. Esta flexibilización y enriquecimiento del acervo jurídico proviene
de la insuficiencia del modelo abstracto de racionalidad propuesto por la
codificación para juzgar las operaciones cotidianas.

Vino a continuación un editorial del viernes 15 de mayo. En ella se dice que una
adecuada armonización del principio de fuerza obligatoria del contrato (artículo
1545 CC) y de su ejecución de buena fe (artículo 1546 CC) “debería permitir arribar
a soluciones justas, tomando en cuenta la duración de las circunstancias
extraordinarias, la intensidad con que afectan al negocio en cuestión y todos los
aspectos individuales que resultan tan esquivos para una regla general”. El problema
que tiene la adopción de una regla legal que reconozca la imprevisión es la definición
de su contenido, vale decir, “cuándo se entiende que concurren las circunstancias
que autorizan su aplicación o bajo qué presupuestos debe autorizarse la terminación
del contrato o solo su modificación”. Por eso, el editorial concluye señalando que
“todo indica que el legislador debe obrar con particular prudencia en esta materia”.

Finalmente, terció en el debate Alberto Lyon (columna de 19 de mayo, publicada en


El Mercurio), señalando que la solución propuesta por la moción en comento ya se
encuentra contenida en el artículo 1546 CC, como también sucede con “otras
inequidades, desequilibrios y contrariedades que se presentan en la ejecución de los
contratos”. Para ese fin, basta que el juez acuda a la idea de “naturaleza de la
obligación” que en esa norma se menciona.

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Todas las opiniones citadas acaban coincidiendo en que una reforma como la
propuesta no resulta necesaria, porque redunda en una fórmula de solución que hoy,
acudiendo al apoyo de la dogmática, se puede extraer del artículo 1546 CC. Además,
si se mira el problema con detención, la discusión suscitada por este proyecto no
presenta consecuencias prácticas relevantes, que es el parámetro con el cual se debe
medir la eficacia de cualquier norma jurídica. Una regla de derecho que carece de
sentido no sirve y no conviene siquiera promulgarla o, si lo ha sido, debe ser
sustituida.

Rodrigo Momberg explicaba el porqué de esta insuficiencia de fondo en una reciente


columna: “es poco probable que un deudor afectado por las medidas de emergencia
sanitaria pueda alegar excesiva onerosidad para excusarse o solicitar la adaptación
del contrato”. Hay dos buenas razones por las cuales el reconocimiento legal de la
teoría de la imprevisión no cumplirá los loables propósitos se persiguen. Primero,
porque seguirá siendo necesario determinar cuándo se está frente a un supuesto de
excesiva onerosidad, lo que se habrá de juzgar en cada caso conforme a la propia
economía del contrato. Segundo, porque los problemas que afectan al deudor en
general son sistémicos y no puntuales, de suerte que nada se consigue analizando
la cuestión desde el punto de vista de un solo contrato, sin observar la situación de
insolvencia que afecta al deudor. La respuesta a la adecuación de las condiciones del
contrato parece abocar hacia el mejoramiento y la facilitación de la reorganización
de la empresa viable, incluso la simplificada o extrajudicial, como modelo de
negociación protegida y pensada en dar un nuevo impulso a la actividad. Juan Luis
Goldenberg hacía algunas interesantes sugerencias al respecto en una reciente
columna, proponiendo algunas reformas en el plano concursal. El Ejecutivo ha
anunciado que el proyecto de reforma de la Ley 20.720 será presentado a la
brevedad.

Como fuere, algunas ideas jalonadas de la teoría general del contrato pueden ayudar
a entender cómo resolver los problemas que surgen como consecuencia de las

33
dificultades económicas que trae consigo la pandemia de COVID-19, desde el
derecho vigente.

1ª idea: Prestaciones y riesgos

Entre las diversas funciones que cumple un contrato de intercambio, hay dos que
son especialmente relevantes. La primera es que comporta un instrumento para
transferir bienes y servicios a cambio de un precio, sin los cuales el contrato no existe
o degenera en otro distinto (artículo 1444 CC). La segunda es que distribuye los
riesgos de esa operación económica. Ambas funciones están conectadas, pero
responden a reglas diversas. El intercambio se produce a través de las cláusulas de
objeto y precio. El riesgo se reparte mediante el resto de las cláusulas del contrato
o, en ciertos casos, merced a las reglas legales. Todo contrato admite, entonces, dos
niveles de negociación. Primero, hay una discusión sobre los aspectos económicos
del negocio, que se refleja en la forma en que se configura la prestación que recae
sobre el activo principal del contrato y el precio que por ella se acuerda. Los criterios
que en ella intervienen están relacionados generalmente con la rentabilidad del
negocio proyectado, que hacen que una de las partes exija determinadas
obligaciones accesorias (por ejemplo, que el arrendador concurra a la habilitación
del inmueble o que la renta se aplace hasta que comience el uso efectivo) o que el
precio puede superar el valor de mercado si se espera un buen retorno por la
inversión. Ahí reside el propósito práctico perseguido por los contratantes, que es el
corazón del contrato. Después viene la discusión en que intervienen los asesores
jurídicos de las partes, donde se analizan los riegos y se negocia su distribución.
Mientras más riesgos prevé el contrato, más perfecto es. Pero ninguno puede
alcanzar el máximo grado de perfección, porque siempre hay riesgos que escapan a
la posibilidad de anticipación. La actual pandemia y, sobre todo, sus consecuencias
son un buen ejemplo de esto.

2ª idea: los riesgos reclaman una mirada global del contrato

Desde el punto de vista económico, un contrato de intercambio supone la existencia


de una prestación que versa sobre un activo relevante y un precio que se paga por

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ella. Esto ocurre incluso en la permuta, donde se considera que existe un precio a
pesar de que ambos contratantes se reputan vendedores (artículo 1900 CC). El
contrato existe para cumplir con aquel propósito práctico que se consuma mediante
la prestación característica configurada según el interés de ambos contratantes o,
mejor, según el motivo compartido que, objetivado, ha quedado incorporado a la
regla contractual (artículo 1467 CC). De esto se sigue que la compraventa existe para
que el comprador reciba la cosa comprada y el vendedor obtenga el precio y
disponga de aquélla; el arrendamiento para que el arrendatario pueda gozar el bien
arrendado y el arrendador obtenga la renta y le dé utilidad a la cosa; el mandato
para que el mandante vea cumplido el encargo que le confió a un tercero y para que
el mandatario reciba una retribución y, eventualmente, ejerza su profesión, etcétera.
Si esto es así, la regla basal es que las contingencias que ocurran durante la ejecución
del contrato recaen sobre la parte que tiene el control del activo principal. Por eso,
el riesgo en la compraventa queda de cargo del comprador desde que la obligación
de entregar es exigible (artículo 1820 CC) y en el arrendamiento recae sobre el
arrendador porque la cosa sigue siendo suya (artículos 1932 y 1950, núm. 1° CC). La
suerte del contrato no se puede analizar de manera aislada, observando qué pasa
con los distintos deberes de prestación que surgen para las partes, sino desde la
completa operación económica que las partes han llevado adelante. Para ese fin
existe la llamada “teoría de los riesgos”, que se particulariza en cada contrato.

3ª idea: el caso fortuito como un hecho normativo

No está demás recordar que el caso fortuito definido en el artículo 45 CC es una de


las “varias palaras de uso frecuente en las leyes” y que su operatividad queda
relacionada con el concreto incumplimiento de que se trata. De esto se sigue que el
problema a analizar consiste en que hay una determinada prestación que no se ha
cumplido, y la razón proviene del acaecimiento de un hecho imprevisto e imposible
de resistir, vale decir, que escapa a los riesgos se podían prever al tiempo de
contratar. Cuestión distinta es que los efectos de ese hecho externo al fin de
protección del contrato estén subordinados a la incidencia que tenga sobre la
ejecución de las respectivas obligaciones. Si la prestación debida se vuelve
absolutamente imposible, el deudor queda liberado de cumplir porque su obligación
se extingue (artículos 1670, 1672 y 1673 CC). Lo mismo ocurre cuando el hecho

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afecta de manera parcial a la prestación, reduciéndose el cumplimiento de pleno
derecho en esa parte (artículo 1590 CC). Con todo, por regla general la incidencia
del caso fortuito sólo quedara limitada a exonerar al deudor del resarcimiento de los
daños derivados del incumplimiento (artículo 1547 II y 1558 CC). Esto significa que
el mismo hecho acaba produciendo uno o dos efectos, según su incidencia sobre el
deber de prestación. No hay que confundir, entonces, la causa y sus consecuencias.
En suma, el caso fortuito no es más que un concepto normativo conectando con los
riesgos repartidos por el contrato.

4ª idea: las obligaciones dinerarias nunca son imposibles de cumplir

En las obligaciones dinerarias, como lo es la de pagar la renta de arrendamiento, el


caso fortuito sólo incide respecto de los daños extrínsecos, pues el retardo deja de
operar como factor de imputación subjetiva (artículos 1558 y 1559, núm. 2° CC). Así
ocurre, por ejemplo, cuando existe una imposibilidad transitoria de transferencia de
fondos que no resulta imputable al deudor. En esta clase de obligaciones resulta
irrelevante que el deudor sea en extremo diligente al momento de procurarse las
sumas de dinero debidas o en buscar financiamiento, como también lo es que se
encuentre en una situación de impotencia económica que le impida cumplir en la
oportunidad convenida, pues siempre permanece obligado a cumplir con el pago de
la cantidad de dinero debida. La razón de este régimen se explica por la función
institucional que desempeña el contrato como regla de atribución de unas
determinadas posiciones jurídicas para las partes (artículo 1678 CC). Para acceder a
una posición jurídica, hay que disponer de un título cuya admisión por parte del
sistema jurídico se produce conforme a la medida que él mismo proporciona. Esa es
la idea que está detrás de la regla sobre la carga de la prueba: incumbe acreditar el
título de su reclamación a quien lo invoca (artículo 1698 CC). Demostrada la
existencia del contrato, que da lugar a unos determinados deberes de prestación
para las partes, corresponde al deudor comprobar que la obligación se ha extinguido
por alguno de los modos que la ley señala o que los daños sufridos por el acreedor
no le son imputables. En este sentido, la necesidad o la dificultad no son títulos que
permitan acceder a una posición más ventajosa o liberarse del cumplimiento
forzado, por lo que el deudor no puede invocarlas para liberarse de una obligación
que por su objeto no se ve afectada por una imposibilidad sobrevenida (artículo 575

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III CC). Todas estas razones son ajenas a la idea de justicia correctiva, que mira a un
equilibrio aritmético entre las prestaciones de las partes.

En este tipo de obligaciones, la entrega de una suma de dinero no desempeña otra


función que la de ser la representación concreta de un valor que se corresponde con
una determinada porción del patrimonio del deudor (artículos 575 III, 2198 y 2465
CC y 797 CCom). De ahí que la desaparición de la moneda de curso legal en la cual
está expresada la prestación no torne imposible ésta, sino que obligue al deudor al
cumplimiento del contrato según el valor legal que aquélla tuviere (artículo 116
Com). Esta particular configuración de la prestación tiene como directa consecuencia
que no se produzca la imposibilidad absoluta y objetiva necesaria para que el deudor
quede liberado de cumplir (artículos 2153 y 2221 CC), dado que el deudor tiene una
esfera de maniobrabilidad y libertad con el dinero que hace que la carencia
sobreviniente le sea inimputable. Igual conclusión se obtiene si se atiende a que el
dinero es el bien fungible por naturaleza (artículos 575 III, 789, 2196 y 2198 CC) y
que, precisamente por el uso que de él se puede hacer, quien lo tiene en su poder
obtiene siempre un provecho económicamente cuantificable bajo ciertos
parámetros (artículos 798 CCom y 12 de la Ley 18.010).

Ahora bien, no hay que olvidar que el Código Civil sí prevé un régimen aplicable a
los casos insolvencia producida por accidentes inevitables. Por regla general, el mal
estado de los negocios del deudor trae consigo la exigibilidad inmediata de sus
obligaciones por la caducidad del plazo (artículo 1496, núm. 1° CC). Sin embargo,
ante la demanda del acreedor, el deudor cuenta con la posibilidad de recurrir a la
cesión de bienes (artículo 1614 CC), que puede usarse dentro de un juicio ejecutivo
(artículo 1624 CC) y que extingue las deudas hasta la cantidad en que sean
satisfechas con los bienes cedidos (artículo 1619, núm. 2° CC), gozando por el saldo
del beneficio de competencia, vale decir, de la suspensión del pago hasta que mejore
su fortuna (artículos 1625 y 1626, núm. 6° CC). Desde la Ley 20.720 ha desaparecido
el límite que establecía la antigua legislación de quiebras, donde la cesión de bienes
sólo era un expediente dispuesto a favor del deudor civil; hoy puede ser utilizado
por cualquier deudor, aunque no existe un procedimiento claro al cual acudir.

Por cierto, esto no significa que no se pueda concebir un supuesto de “fuerza mayor
social”, aunque ahí el criterio sea favorecer la justicia distributiva por sobre la
conmutativa, especialmente cuando se trata de consumidores y pequeñas y

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medianas empresas. Esto no es objetable, si se considera que el derecho se ordena
al bien común, donde el bien privado se subordina al de la comunidad en su
conjunto. A fin de cuentas, se trata de resolver el problema de cómo distribuir
racionalmente la riqueza dentro de una determinada comunidad a partir de la
contribución que cual desempeña. Como explicaba Juan Luis Goldenberg en una
reciente columna, la fuerza mayor social requiere la concurrencia de tres requisitos
copulativos: (i) que el deudor se encuentre afectado por alguna circunstancia
especial y grave, como un cambio desfavorable en su salud, en su trabajo o en su
contexto familiar; (iii) que exista un nexo causal entre la ocurrencia de tales hechos y
la incapacidad de pago, y (iii) que se trate de una circunstancia imprevista y no
imputable al deudor.

5ª idea. ¿Qué es la teoría de la imprevisión?

Las consideraciones precedentes permiten entender por qué surge una teoría que
busca dar respuesta al riesgo de excesiva onerosidad sobreviniente. En general, las
teorías jurídicas son respuestas que elabora la doctrina para resolver los llamados
“casos difíciles”, donde la subsunción no resulta suficiente para dar una respuesta al
problema que se plantea. La teoría de la imprevisión intenta dar una solución al
problema de aquellos riesgos que no fueron repartidos por el contrato y donde la
ley no contempla una regla subsidiaria de atribución. En rigor, no cualquier dificultad
de cumplimiento que surja para el deudor califica como un caso de excesiva
onerosidad que pueda ser invocado a través de una pretensión destinada a adecuar
o resolver el contrato, o como una defensa destinada a evitar que el cumplimiento
demandando por el acreedor sea concedido según los términos literales del
contrato. Según la gráfica expresión de Lord Ratcliffe, el cambio de circunstancias
tiene que provocar que los términos del contrato sean radicalmente diferentes de
aquellos que las partes tuvieron en cuenta al momento de contratar.

Esto explica por qué el problema no se produce en los contratos de arrendamiento


de locales ubicados en zonas afectadas por medidas de cierre impuestas por el poder
público con ocasión de la pandemia de COVID-19. En ese caso, la supuesta “excesiva
onerosidad” afectaría a la prestación dineraria, dado que el arrendatario no podría
operar en el inmueble arrendado y, por ende, no generaría flujos con los cuales pagar

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la renta. Sin embargo, ahí no hay ni onerosidad ni ella resulta excesiva. La razón es
que el arrendatario sigue obligado a pagar la misma renta que se estipuló en el
contrato a cambio de seguir usando el respectivo inmueble. Para los efectos de la
teoría de la imprevisión, el cambio de circunstancias no implica un mero
encarecimiento de la propia prestación, sino una alteración sustancial de la
estructura prestacional y de riesgos del contrato. De ahí que este problema esté
conectado con el reparto de riesgos extrínsecos al contrato y, por consiguiente, que
se exija como uno de sus requisitos que la parte que recurre a ella no deba soportar
el riesgo que pretende trasladar.

Cuando existe una imposibilidad de servirse del inmueble según el uso convenido,
el derecho del arrendador a cobrar la renta se suspende como consecuencia del
reparto de riesgos del propio contrato, sin que sea necesario recurrir a nada más
(buena fe, imprevisión, integración del contrato, etcétera). Pothier lo explicaba de la
siguiente manera: “en el contrato de arrendamiento, no es la cosa arrendada, sino el
goce continuo de esa cosa por todo el tiempo que el contrato deba durar, lo que
constituye el objeto y el sujeto del contrato de arrendamiento; es por esto que
cuando el arrendatario cesa de poder tener ese goce, falta el sujeto del contrato, y
el arrendatario no puede ser obligado a pagar el precio de un goce que no ha tenido”
(Traité du contrat de louage, núm. 112). Esta idea ya fue desarrollada en una columna
anterior.

6ª idea. ¿Cuándo hay imprevisión?

Aunque el criterio preciso dependerá de cada caso, para que opere la teoría de la
imprevisión es necesario que la onerosidad sobrevida que experimenta una de las
prestaciones suponga una alteración grave del equilibrio contractual, vale decir, de
la correspondencia entre ella y lo que se recibe a cambio, de suerte que la obligación
del deudor se vuelva imposible de cumplir en la práctica desde un punto de vista
racional y económico. Esto significa que el propósito práctico deja de cumplir su
función como soporte de la operación económica que hay tras ese contrato. Este
cambio de circunstancias debe ser valorado de manera objetiva, lo que significa que
cualquier deudor puesto en esas mismas circunstancias tendría igual desproporción
con la prestación a la que originalmente se comprometió. Conocidos son los

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llamados “casos de la coronación” ocurridos en Inglaterra a comienzos del siglo
pasado. Todos ellos consistieron en arrendamientos temporales acordados para ver
el paso del desfile de coronación del rey Eduardo VII, que había de tener lugar el 26
de junio de 1902. El rey enfermó y debió ser operado de apendicitis, por lo que el
desfile se pospuso hasta el 9 de agosto. Los contratos que se judicializaron fueron
considerados frustrados, dado que el propósito del arrendatario era ver el desfile y
no sólo usar del departamento durante los días convenidos.

Un buen ejemplo del cambio de circunstancias en el derecho chileno es el artículo


2003 CC, referido al contrato de confección de obra material. Según esa regla, el
empresario no puede pedir aumentos de precio si los materiales o la mano de obra
se encarece (regla 1ª), porque se trata de riesgos comprendidos en la ejecución del
programa de prestación a su cargo, dado que el contrato es de arrendamiento
(artículo 1996 CC) y el riesgo que afecta a esos insumos recae sobre quien se ha
encargado de su provisión (artículo 2000 CC). Pero sí puede solicitar al mandante
que se revise el precio pactado cuando circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasiona costos que no se han podido prever (artículo 2003, regla
2ª CC), porque entonces se trata de riegos que quedan fuera de su esfera de control
y pertenecen a quien encargó la obra (como los problemas que presenta el suelo
donde se construye) o deben ser repartidos entre las partes para asegurar el
equilibrio económico del contrato (como sucede con la escasez de un producto
señalado por el mandante dentro de las especificaciones técnicas de la obra).

7ª idea. ¿Qué se hace con ella?

La pregunta es qué consecuencias entraña esta alteración radical de la base del


negocio en un ordenamiento como el chileno, donde el criterio depende de la
construcción judicial de la figura y los tribunales ordinarios han sido reacios a
aceptarla. Como referencia, los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos
señalan la solución que resulta más razonable: hay obligación de renegociar el
contrato (artículo 84). La misma solución señala el último proyecto de ley presentado,
con una operatoria de poca efectividad práctica y bastante dilación.

Bajo el estado actual del derecho chileno, ni siquiera por medio de un procedimiento
concursal de reorganización se puede forzar al acreedor a discutir de nuevo sobre

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las condiciones de un contrato, puesto que dicho procedimiento sólo afecta los
créditos existentes antes de la dictación de la resolución de reorganización (artículos
66 y 91 de la Ley 20.720), los cuales se consideran remitidos, novados o repactados
según los términos del acuerdo (artículo 93 de la Ley 20.720). Dentro de este ámbito,
la posibilidad de modificar los contratos respecto de las obligaciones futuras
únicamente resulta posible como parte de una estrategia de negociación que cuente
con el consentimiento de los contratantes, sin que los acreedores puedan imponer
por mayoría unas nuevas condiciones contractuales.

Fuera de ese contexto, el consejo más conveniente para el deudor es esperar la


demanda y contestarla invocando que el cumplimiento requerido es contrario a la
buena fe, porque ella exige tomar en consideración la naturaleza del contrato
(artículo 1546 CC). Como explica Alejandro Guzmán, se trata de un concepto que
bien puede ser sustituido por otro y que designa la estructura particular de cada
negocio jurídico, aquello que le da la fisonomía propia con que se lo distingue de
otras figuras. Todo contrato bilateral exige la reciprocidad entre las prestaciones de
las partes (artículo 1439 CC), y todo contrato conmutativo exige una equivalencia
entre las prestaciones (artículo 1441 CC), la cual se rompe si la balanza se inclina
hacia el acreedor procurándole unas ganancias que resultan exageradas frente al
empobrecimiento que sufre el deudor al procurárselas. Esa fue la conclusión a la que
se llegó en el Reino Unido con los antes mencionados “casos de la coronación”,
donde se estimó que la suspensión del desfile real alteraba de modo sustancial el
significado de la operación económica según ella fue convenida por los contratantes.
Pero hay que tener en cuenta que cualquier contrato involucra una cierta
contingencia, que aumenta proporcionalmente mientras más extenso sea el plazo
de cumplimiento, y ella queda incorporada a los riesgos que las partes previeron o
pudieron prever (artículo 1558 CC). Cuestión aparte es que el contrato siempre deba
estar asentado sobre un equilibrio económico, incluso cuando es aleatorio (como lo
dejó en claro la SCS de 25 de junio de 2012, rol núm. 1083-2012, CL/JUR/1176/2012),
de suerte que no puede poner de cargo de una de las partes todos los riesgos si
ellos no aparecen compensados de alguna forma.

Quizá sea la hora para fortalecer la negociación como medio de solución pacífica de
controversias. La medida de ofrecer 1.000 mediaciones gratuitas para mediar

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conflictos cuya cuantía sea menor a 3.000 UF es un primer paso para implantar esta
técnica dentro de los conflictos contractuales, recordando el refrán de que más vale
un mal acuerdo que un buen juicio por los costos asociados.

8ª idea. La imprevisión desaparece si hay cláusulas contractuales expresas

Por cierto, puede ocurrir las partes sí hayan previsto el reparto del riesgo de excesiva
onerosidad a través de una cláusula del propio contrato o mediante un instrumento
externo. Lo primer sucede cuando se introduce una cláusula de fuerza mayor,
hardship o de cambio material adverso; lo segundo cuando se traspasa el riego a un
derivado financiero, como ocurre con el forward. En esos casos, cualquier discusión
acerca de la teoría de la imprevisión se torna superflua y habrá que estar a lo que
estipula el contrato.

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