Derecho Penal - parte general

correcta determinación de los factores criminógenos y las formas de aparición del

delito. Como puede verse, la criminología suministra datos relevantes no sólo para

IA
decidir el “si”, sino también el “como” debe intervenir el sistema penal43.

P
III. LAS CIENCIAS JURÍDICO-PENALES
Dentro de las ciencias penales, las jurídico-penales comprenden las distintas

O
ramas de la ciencia jurídica que se encargan de regular la determinación, imposi-

C
ción y cumplimiento de las sanciones penales por la comisión de hechos delictivos.
Dado que en la actualidad el titular exclusivo del poder punitivo es el Estado, estas
A
ciencias jurídicas forman parte del Derecho Público y responden, por ello, al inte-
rés público en la lucha racional contra el delito. Para ordenar su exposición, se va
R
a tener en consideración los distintos momentos en los que el Estado ejerce el Ius
T

puniendi: el sustantivo, el procesal y el penitenciario.

S

1. El Derecho penal sustantivo: la dogmática jurídico-penal

E

Se conoce como Derecho penal sustantivo al conjunto de disposiciones ju-

U

rídicas que establecen qué conductas son consideradas delitos y las consecuencias
jurídico-penales que conlleva su realización44. Estas disposiciones jurídicas pueden
M

ser estudiadas, a su vez, desde dos perspectivas diferenciadas. En relación con su

aplicación, la llamada dogmática jurídico-penal es la que se encarga de sistematizar-
las para asegurar un tratamiento justo y uniforme de los casos concretos. Pero tam-
IA
bién pueden ser estudiadas en atención a su idoneidad para conseguir una efectiva
reducción de la criminalidad en el marco de las garantías propias de un Estado de
P
Derecho. En este caso, el Derecho penal sustantivo es tenido en consideración por
O

la llamada política criminal científica. El enfoque propiamente jurídico es el que

utiliza la dogmática, lo que no significa que el actor del sistema penal no cuente con
C

un margen de decisión que le permita hacer política criminal.

La dogmática jurídico-penal se encarga del estudio de las leyes penales para
A

su conocimiento, sistematización conceptual y correcta aplicación. Esta disciplina

R

es lo que constituye fundamentalmente la asignatura del Derecho penal, lo que ex-

plica que Silva Sánchez la catalogue como la ciencia del Derecho penal por excelen-
T

cia45. Se le llama “dogmática” porque parte del estudio del Derecho penal positivo
S
E

43 Similarmente, García-Pablos De Molina: Criminología, p. 193 y ss. Destaca especial-

mente en esta línea de pensamiento a la llamada criminología de campo o funcionalista,
U

Arburola Valverde: Actualidad Penal 45 (2018), p. 263 y ss.

44 Similarmente, Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 1, n.m. 23.
M

45 Vid., Silva Sánchez: Aproximación, p. 45. En esta misma línea, Jescheck/Weigend: Tra-
tado, I, p. 61, la califican como el núcleo duro de la ciencia del Derecho penal, mientras que

48 deas
 Percy García Cavero

como si fuese un conjunto de dogmas46. No obstante, debe quedar claro que esta
dogmatización de la legislación positiva no debe entenderse como la aceptación ce-

IA
rrada y acrítica de una verdad absoluta e inmutable definida por la autoridad47, sino
como el punto de partida para el conocimiento exacto y la aplicación razonable

P
del Derecho penal. Si es que la ley penal vigente no permite alcanzar una solución
materialmente razonable, entonces la dogmática servirá para develar esta situación

O
deficitaria, por lo que cabe reconocerle también una función crítica48.

C
La necesidad de ordenar el conocimiento del derecho positivo no se debe
tanto a la dificultad de determinar lo que dicen las leyes penales, sino para poder
A
aplicarlas correctamente a los casos concretos49. En efecto, en la realidad, por poner
un ejemplo, una persona no mata simplemente a otra como lo establece el tipo pe-
R
nal de homicidio, sino que este suceso tiene lugar bajo un conjunto circunstancias
T

concretas que tienen incidencia en la imputación de la responsabilidad penal como

la edad del autor, la neutralidad del comportamiento, la previa agresión ilegítima
S

de la víctima o el carácter fortuito del resultado mortal50. Tal situación hace necesa-
E

ria una teoría del delito que sea completa, lo que no es posible alcanzar si se atiende
solamente a lo expresamente establecido en la regulación positiva. La ordenación
U

conceptual de la normatividad penal asegura una Administración de Justicia Penal

M

encausada dentro de la racionalidad del sistema penal. Como lo ha dicho Muñoz

Conde: “La dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones
que tiene encomendada la actividad jurídica general en un Estado de Derecho: la de

IA
garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Esta-
do que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad
P
de esos límites”51.
O

Zaczyk, en Libertad, derecho y fundamentación de la pena, p. 210, sostiene que es la parte

C

esencial de la ciencia del Derecho penal.

46 Así, Gimbernat Ordeig: Concepto y método, p. 36, nota 40: “Dogmático porque parte de la
A

ley –lo que ha de interpretar– como de un dogma”. En contra, sin embargo, Robles Planas,
en Estudios, p. 10 y ss., al considerar que la sistemática en la dogmática nace con anteriori-
R

dad a la ley positiva y que su formación comenzaría, en realidad, mediante la multiplicación

de la complejidad en relación con los casos regulados.
T

47 Sobre la superación de una concepción de la dogmática como puesta al servicio de una au-
toridad indiscutible, Zaczyk, en Libertad, derecho y fundamentación de la pena, p. 198 y ss.
S

48 Vid., así, expresamente, Muñoz Conde: Introducción, p. 189 y s.

E

49 Por ello es completamente válida la afirmación de Jescheck/Weigend: Tratado, I, p. 61, de

que la dogmática penal sirve de puente entre la ley y la praxis de una aplicación del Derecho
U

penal por parte de los tribunales. Destaca igualmente la vocación práctica de la dogmática
penal Caro John: Manual, p. 32 y s.
M

50 Similarmente, Gimbernat Ordeig: Concepto y método, p. 36 y ss.

51 Muñoz Conde: Introducción, p. 212.

deas 49
Derecho Penal - parte general

Se ha cuestionado especialmente el carácter científico de los estudios dogmá-

ticos, en el sentido de no ser más que una sistematización didáctica de las leyes pe-

IA
nales52. Para responder a este cuestionamiento habría que precisar previamente qué
es lo define a una ciencia. Si se considera que ciencia solamente puede ser el cono-

P
cimiento que se ordena con base en el método descriptivo-experimental (concepto
positivista de ciencia), difícilmente podrá atribuírsele a la dogmática jurídico-penal

O
el carácter de ciencia53. Pero la situación cambia, sin duda, si se acepta también
como científico el método comprensivo o hermenéutico propio de las ciencias hu-

C
manas o del espíritu54. La dogmática jurídico-penal constituye precisamente una
ciencia hermenéutica, en la medida que su objeto es la comprensión del Derecho
A
penal55, y su cientificidad se sustenta en que procura un mayor conocimiento sobre
R
la correcta imputación jurídica de un delito conforme al ordenamiento penal56. En
la actualidad, la opinión doctrinal dominante asume, sin mayores cuestionamien-
T

tos, el carácter científico de la dogmática jurídico-penal57.

S

Para que la dogmática jurídico-penal alcance el objetivo científico de dar un

E

conocimiento completo sobre el contenido del Derecho penal que permita su co-
rrecta aplicación en la práctica conforme a la racionalidad revelada del sistema pe-
U

nal, debe cumplir con las siguientes funciones:

M

A. Interpretación
La primera función que la dogmática jurídico-penal debe cumplir es interpre-

IA
tar la regulación penal, esto es, asignar el sentido y valor a las disposiciones legales
para medir su extensión precisa, su valor exacto y los límites de aplicabilidad a los
P
casos concretos. Para llevar a cabo esta labor, el dogmático recurre a los métodos
de interpretación de la ley, de los que nos ocuparemos más adelante en el capítulo
O
C

52 Sobre esta discusión del carácter científico o didáctico del Derecho penal, vid., Pawlik: Das
Unrecht des Bürgers, p. 11 y ss.
A

53 Gimbernat Ordeig: Concepto y método, p. 38 y s.

54 Así, Cerezo Mir: Derecho Penal, PG, p. 60. Sobre el modelo dual de las ciencias que admi-
R

te junto a las ciencias naturales y formales, las ciencias culturales o del espíritu, vid., Silva
Sánchez: Aproximación, p. 152 y s.; Porciúncula: Lo «objetivo» y lo «subjetivo» en el tipo
T

penal, p. 37 y ss.
S

55 Welzel: Introducción a la filosofía del derecho, p. 250; Bacigalupo Zapater: Derecho Penal,
PG, p. 60; Robles Planas, en Estudios, p. 3.
E

56 En este orden de ideas, Silva Sánchez: Aproximación, p. 178, señala que “en las proposicio-
nes dogmáticas no se contienen meras afirmaciones o valoraciones arbitrarias, ni opiniones sin
U

fundamento, sino que tras ellas puede y debe descubrirse un esfuerzo serio y tenaz, centenario,
de afrontar los problemas que plantea la atribución de responsabilidad criminal de un modo
M

racional y orientado al norte del «Derecho correcto»”.

57 Por todos, Silva Sánchez: Aproximación, p. 149 y ss.

50 deas
 Percy García Cavero

referido a la interpretación de la ley penal. Lo que aquí se debe poner desde ya de

manifiesto es que la interpretación de los textos legales resulta siempre necesaria,

IA
incluso en los casos en los que su contenido pueda entenderse sin mayor dificultad.
Las leyes no utilizan una descripción circunstanciada del supuesto de hecho, sino

P
que, por el contrario, lo usual es que recurran a conceptos generales que necesitan
ser definidos en cuanto a su sentido y alcance al momento de tomar una decisión

O
para el caso concreto.

C
No hay duda que la interpretación de los textos legales no es una tarea sencilla
y menos aún conseguir la exclusión de la perspectiva del intérprete58. La pretensión
A
de poder diferenciar el conocimiento y la decisión, limitando la interpretación al
solo conocimiento de la ley, es en la actualidad irrealizable59. La dogmática penal
R
requiere de decisiones valorativas previas sobre la correcta comprensión del sistema
T

penal, para luego llevar a cabo la interpretación de las leyes penales60. En este orden
de ideas, la única manera de excluir la pura arbitrariedad del intérprete es vincu-
S

larlo a una comprensión de los conceptos básicos sobre los que debe construirse
E

necesariamente el sistema penal61. La interpretación de las leyes penales no puede

ser reducida a un proceso puramente formal o procedimental, sino que requiere
U

una toma de posición sobre aspectos fundamentales como la persona, la norma y

M

la sociedad. Para definir estos conceptos básicos, no hay duda que resulta necesario
acudir a las aportaciones de la filosofía62 y las ciencias sociales63.

B. Elaboración de categorías y conceptos generales

IA
A pesar de que la legislación utiliza conceptos en alguna medida generales, es
P
necesario elaborar supra-conceptos y conceptos generales intermedios luego de la
O
interpretación de los textos legales. Mediante la inducción y la abstracción, la dog-
mática jurídico-penal elabora categorías generales que permiten efectivizar el tra-
C

tamiento igualitario de la Administración de Justicia, pues situaciones que, en sus

particularidades, se mostrarían como distintas, podrán ser ordenadas en una misma
A
R

58 Vid., Sanz Morán: LH-Gimbernat, I, p. 648.

59 Vid., así, Bacigalupo Zapater: Derecho Penal, PG, p. 63 y s., con mayores referencias.
T

60 En el mismo sentido, Bacigalupo Zapater: Derecho Penal, PG, p. 64; Robles Planas, en
Estudios, p. 12 y ss.
S

61 Similarmente, Zaczyk, en Libertad, derecho y fundamentación de la pena, p. 203 y s.

E

62 Defiende decididamente la necesidad de un dialogo con la filosofía para que la dogmática

penal cuente con puntos de partida normativamente bien fundados, Pawlik: Das Unrecht,
U

p. 38.
63 Vid., Hassemer: Fundamentos, p. 38: “la teoría y la praxis del Derecho penal no pueden pres-
M

cindir de las ciencias sociales y que, más allá del Derecho penal, se han de tomar en cuenta las
necesidades y los intereses del sistema social”.

deas 51
Derecho Penal - parte general

categoría general en razón de sus aspectos esenciales y merecer, por ello, un mismo
tratamiento jurídico. Ejemplos de estos conceptos generales en la dogmática penal

IA
son las categorías de la acción, la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad en la
llamada teoría del delito, dentro de las cuales existen, a su vez, conceptos generales

P
intermedios. La abstracción permite reconocer qué aspectos son esenciales y cuáles
accidentales y, de esta manera, reducir la complejidad de cada caso particular al

O
decidir sobre el mismo64.

C
C. Sistematización
El dogmático debe proceder luego a hacer una sistematización unitaria de los
A
conceptos o categorías generales desarrollados a partir de la interpretación de los
R
textos legales contenidos en las leyes penales65. Algunos resaltan especialmente este
aspecto específico de la dogmática jurídico-penal al señalar que es lo propio del
T

pensamiento sistemático66. La labor de sistematización no solamente debe ser lógica

S

en términos formales, sino que debe serlo también en términos reales o materiales,
E

lo que significa tener en cuenta la naturaleza de las normas jurídico-penales y la

función que específicamente se le atribuye a la pena67. No se trata, por lo tanto, de
U

simplemente ordenar los conceptos existentes, sino de ir creando nuevos conceptos

M

que respondan al sentido del sistema jurídico-penal.

La formación de un sistema conceptual sobre el delito y la pena contribuye, por
otro lado, a la seguridad jurídica, en la medida que permite darle racionalidad al con-
IA
junto de disposiciones penales promulgadas por el Estado y asegura, de esta manera,
que su aplicación judicial en cada caso concreto sea uniforme, calculable y controla-
P
ble68. En efecto, la utilización de un sistema conceptual hace posible dejar de lado las
diferencias accidentales y encontrar el sentido real de las cosas, tratando por igual los
O

casos que, conceptualmente, sean iguales y distinto a los que no lo son. El orden del
C

sistema contribuye esencialmente a la uniformidad y racionalidad de la aplicación de

la regulación jurídico-penal69. Sin una dogmática asentada en la sistematización, el
A

Derecho penal no podría enseñarse, aprenderse ni mucho menos controlarse.

R

64 Similarmente, Silva Sánchez: Aproximación, p. 49 y s.

T

65 Destaca la irrenunciabilidad del pensamiento sistemático, Engisch: Studium Generale 10.

Jhg. 1957, p. 189. Sobre la importancia del sistema en la definición de una ciencia, Pawlik:
S

Das Unrecht des Bürgers, p. 1 y ss. Críticamente sobre la importancia de la sistematización

E

para la cientificidad de la dogmática, Cuerda Arnau: LH-Mir Puig (2017), p. 492 y s.

66 En este sentido, Caro John: Manual, p. 26.
U

67 Fundamental, Radbruch: RECPC 12-r1 (2010), p. 2.

68 Gimbernat Ordeig, en Estudios, p. 158; Kindhäuser: Tareas de una dogmática jurídico-
M

penal científica, pro manuscripto, p.4.

69 En este sentido, Roxin: Derecho Penal, PG, § 7, n. m. 33.

52 deas
 Percy García Cavero

El que el sistema conceptual formulado por la dogmática penal apunte a dar

seguridad jurídica no debe llevar a la idea errónea de que dicho sistema debe perma-

IA
necer inmutable y cerrado a los cambios de la realidad70. Todo lo contrario; desde
hace varias décadas los estudios dogmáticos se han esforzado por desarrollar siste-

P
mas conceptuales que se encuentren abiertos al cambio social, de manera tal que las
soluciones que se deriven del sistema se correspondan con las necesidades sociales

O
de punición71. Una dogmática penal que no responda a las necesidades de su tiem-
po, tiene indudablemente los días contados. Esta constatación, sin embargo, no

C
debe entenderse como la asunción de un relativismo valorativo en la construcción
del sistema dogmático, sino como una necesaria labor de contextualización72. Si
A
bien la dogmática penal debe estar referida siempre a la persona, no hay que olvidar
R
que el entorno natural de la realización personal es la realidad social, lo que obliga
a tener en consideración los aspectos constitutivos de la sociedad en un momento
T

dado73.
S

D. Crítica
E

Tal como se ha indicado, a la dogmática jurídico-penal cabe asignarle tam-

U

bién una función crítica, pues si bien parte del Derecho positivo, no existe una
fe ciega en la corrección de las formulaciones legales. El dogmático no se limita a
M

sistematizar el Derecho penal vigente, sino que debe evaluar su correspondencia

con criterios materiales como la dignidad humana, los derechos fundamentales o la

IA
democracia. La función crítica le permite precisamente poner de manifiesto cuáles
son los vacíos legales o las disposiciones que llevan a soluciones contradictorias o
inadecuadas. Debe quedar claro que esta función crítica no se lleva a cabo luego
P
de la interpretación, conceptualización y sistematización de la normativa jurídico-
O

penal, sino en cada uno de estos momentos74.

C

2. El Derecho procesal penal

El Derecho procesal penal es la ciencia jurídico-penal que se ocupa de estudiar
A

las normas que regulan el proceso formalizado en el que se decide la imposición de

R

las consecuencias jurídicas previstas en la legislación penal ante la determinación de

T

70 Sobre la necesidad de un sistema abierto y móvil, Sanz Morán: LH-Gimbernat, I, p. 649

S

y s.
E

71 Vid., la orientación al problema de la dogmática penal contemporánea, Schünemann, en

El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales, Schünemann (comp.),
U

p. 35 y ss.; Silva Sánchez: Aproximación, p.78 y ss.; Muñoz Conde: Introducción, p. 275.
72 Vid., Jakobs: El Derecho penal como disciplina científica, p. 35 y s.
M

73 En la misma línea, Zaczyk, en Libertad, derecho y fundamentación de la pena, p. 206.

74 En este sentido, Muñoz Conde: Introducción, p. 278 y s.

deas 53
Derecho Penal - parte general

la realización de un hecho delictivo. A diferencia de los hechos sometidos a las leyes

causales, en los que la consecuencia prevista en la ley natural se produce automáti-

IA
camente con la verificación de la causa, en el caso de las leyes jurídicas la consecuen-
cia jurídica prevista no tiene lugar de manera automática. En este sentido, resulta
necesario que un juez o tribunal lleve a cabo un juicio de imputación en el que se

P
determine primeramente que el hecho sometido a su conocimiento se encuentra

O
suficientemente probado (quaestio facti) y que, en segundo lugar, ese hecho realiza
el supuesto de hecho contenido en el tipo penal que autoriza a imponer la sanción

C
penal prevista (quaestio iuris). El Derecho procesal penal sirve, pues, para la efectiva
realización del Derecho penal sustantivo75.
A
El Derecho procesal penal es estudiado científicamente por la ciencia del De-
R
recho procesal. Su método, sin embargo, es igual al del Derecho penal sustantivo,
por lo que puede también hablarse de una dogmática jurídico-procesal-penal. Si
T

bien ambas dogmáticas se exponen, aún hoy, diferenciadamente, no debe sosla-

S

yarse que, en la actualidad, existen intentos que procuran conformar un sistema

integral del Derecho penal, en el que los conceptos jurídico-penales estén infor-
E

mados conjuntamente de la vertiente sustantiva y la procesal76. Sin embargo, dada

U

la mayor cercanía de la regulación procesal con la actividad de los tribunales, una

de las características más saltantes de la dogmática jurídico-procesal es su marcada
M

vocación práctica y, por lo tanto, el natural reparo a formulaciones conceptuales

demasiadas abstractas o filosóficas. Esta mayor incidencia práctica del objeto de
estudio del Derecho procesal penal explica, por otra parte, que sea imprescindible
IA
el auxilio de otras ciencias o disciplinas técnicas para que el proceso penal alcance
sus fines correspondientes77.
P
A. La Ciencia del Derecho procesal (penal)
O

La ciencia jurídico-procesal tiene por objeto el conocimiento de las disposi-

C

ciones legales que regulan el proceso penal, es decir, el conjunto de pasos necesarios
para investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar las conductas punibles78. La inter-
A

pretación de dichas disposiciones se ordena conforme al modelo procesal asumido.

R

75 Como lo dice Beling: Derecho procesal penal, p. 1: “(…) el Derecho penal por sí solo y aislado
T

no tendría ejecución en la realidad de la vida”. Por esta razón, San Martín Castro: Derecho
Procesal Penal, I, p. 8 y ss., reconoce la naturaleza auxiliar del Derecho Procesal Penal, pero
S

destacando su autonomía.
E

76 Vid., Silva Sánchez, en El sistema integral del Derecho penal, Wolter/Freund (ed.), p. 21;
Ragués I Vallès, en Anuario de Derecho Penal: La reforma del proceso penal peruano, p. 129
U

y ss. En la doctrina penal nacional, Caro John: Manual, p. 38.

77 Roxin: Derecho procesal penal, p. 9, habla de una cooperación interdisciplinaria.
M

78 Similarmente, Roxin: Derecho procesal penal, p. 8, señala que la teoría del derecho procesal
penal analiza científicamente las normas de procedimiento penal.

54 deas
 Percy García Cavero

En la actualidad, conviven en el país dos modelos procesales distintos, uno mixto

(inquisitivo con rasgos acusatorios) que está en extinción y otro acusatorio garan-

IA
tista que está entrando en vigencia paulatinamente con el Código Procesal Penal de
2004. Este modelo procesal penal parte de distinguir claramente las funciones de

P
acusar (Ministerio Público) y de juzgar (Poder Judicial)79, reconociendo la necesa-
ria vigencia de garantías procesales80, así como estableciendo, al interior del proce-

O
so, los mecanismos para asegurar el respecto de dichas garantías. En este sentido, el
Derecho procesal penal se ocupa no sólo de las disposiciones legales que permiten

C
la imposición legítima de una sanción penal, sino también de los límites a las facul-
tades de intervención de los órganos encargados de la persecución y sanción penal.
A
R
B. Las ciencias y disciplinas auxiliares
Como ya se ha indicado, para que el proceso penal alcance sus fines no basta
T

seguir con lo que disponen las normas procesales sistematizadas por el Derecho
S

procesal penal. Los jueces penales y, especialmente, el Ministerio Público deben

E

recurrir además a distintas ciencias y disciplinas auxiliares para alcanzar los fines
del proceso. Estas ciencias o disciplinas pueden tener un carácter jurídico o no.
U

Especialmente cabe destacar, sin negar la existencia o el aporte de otras disciplinas,

M

el Derecho judicial, la criminalística y la medicina legal.

a. El Derecho judicial

IA
En lo que atañe al proceso penal, el Derecho judicial permite conocer la estruc-
tura y los principios de organización de los tribunales penales81. La Ley Orgánica del
P
Poder Judicial, la Ley de la Carrera Judicial y la Ley Orgánica del Ministerio Público
constituyen la parte más relevante de esta rama del Derecho que permite una mejor
O

definición del proceso penal. En estas normas orgánicas se contienen incluso normas
C

de carácter procesal referidas al proceso penal regulado por el Código de Procedi-

mientos Penales, como es el caso, por ejemplo, del recurso de queja de derecho contra
los archivos dispuestos por los fiscales provinciales o la organización de las audiencias
A

en los juicios penales. Por ello, no resulta extraño que Beling haya atribuido a esta
R

rama del Derecho ser parte de un Derecho procesal penal en sentido amplio82.
T

79 Vid., Armenta Deu: Principio acusatorio, p. 56 y ss.

S

80 Sobre el reconocimiento de principios y garantías procesales en el Título Preliminar del

E

Código Procesal Penal, San Martín Castro, en El nuevo Proceso Penal, Cubas Villanueva/
Doig Díaz/Quispe Farfán (coord.), p. 14 y ss.
U

81 Vid., Naucke: Derecho Penal, p. 154, en relación con lo que llama “Derecho de la organi-
zación judicial”.
M

82 Vid., Beling: Derecho procesal penal, p. 3, quien utilizó la expresión de “Derecho de la organi-
zación de los tribunales” para referirse a lo que se conoce actualmente como Derecho judicial.

deas 55
Derecho Penal - parte general

b. La criminalística
La criminalística fue sistematizada como una disciplina por Hans Gross a fi-

IA
nales del siglo XIX83. Se la ha definido como el conjunto de conocimientos y técni-
cas utilizados para la averiguación y el esclarecimiento del delito, el descubrimiento

P
del delincuente y la aportación de las pruebas al proceso84. Se trata, para decirlo en
palabras más sucintas, del arte de la pesquisa85. La contribución de la criminalística

O
al proceso penal consiste concretamente en aportar las evidencias físicas con las que

C
generar la suficiente base probatoria para dar por acreditada la base fáctica sobre la
que se sustenta la imputación penal. Dado que no toda investigación penal se abre
contra los que efectivamente son responsables de un delito, habría que decir que la
A
criminalística ayuda también a descartar la responsabilidad penal de aquellos a los
R
que se les implica indebidamente en la comisión de un delito.
T

Se ha discutido mucho sobre el carácter científico de la criminalística, pues

algunos la consideran simplemente una técnica86, mientras que otros señalan que
S

se trata de una ciencia empírica87 que se caracteriza por su multidisciplinariedad88.

E

Pero más allá de esta discusión puntual, en la que no se va a entrar por razones de
utilidad, la criminalística constituye, sin duda, una ayuda indispensable para el
U

éxito del proceso penal y, por tanto, también para la realización del Derecho penal
M

sustantivo. Sin el debido apoyo criminalístico, los procesos penales terminarán en

absoluciones de los culpables o, lo que es peor, en la vulneración soterrada de las
garantías para impedir precisamente la impunidad.

c. La medicina legal y la psiquiatría forense IA

P
La investigación penal requiere, en muchos casos, de conocimientos de ca-
rácter científico, como los conocimientos médicos o psiquiátricos, para el esclare-
O

cimiento de los hechos investigados. Es así que determinados profesionales de la

C

salud se especializan en la aplicación de sus conocimientos médicos para la investi-

gación criminal, dando origen a las llamadas medicina legal y psiquiatría forense89.
Se trata de ciencias médicas puestas al servicio de la Administración de Justicia.
A

Pero debe hacerse la precisión de que estas ciencias no auxilian exclusivamente al

R
T

83 Vid., Gross: Handbuch für Untersuchungsrichter als System der Kriminalistik, passim.
84 En este sentido, Jescheck/Weigend: Tratado, I, p. 68.
S

85 Así, Jiménez De Asúa: La ley y el delito, p. 26.

E

86 Así, Jiménez De Asúa: Tratado de Derecho Penal, I, p. 145.

87 De este parecer, Cerezo Mir: Derecho Penal, PG, p. 79.
U

88 Así, Velásquez Velásquez: Derecho Penal, PG, p. 42; Guzmán: Manual de criminalística,
p. 37.
M

89 Algunos autores como Cerezo Mir: Derecho Penal, PG, p. 79, consideran que la medicina
legal y la psiquiatría forense forman parte de la criminalística.

56 deas
 Percy García Cavero

sistema penal, sino que sirven también para otro orden de cosas jurídicamente re-
levantes como, por ejemplo, el reconocimiento de la paternidad, la declaración de

IA
la incapacidad civil, etc.
En el ámbito penal, las ciencias médicas resultan necesarias para el esclareci-

P
miento de diversos aspectos fácticos del delito que se discuten en el proceso penal.
Por poner algunos ejemplos: la medicina legal sirve para determinar las causas y los

O
medios utilizados para dar muerte a una persona (necropsia) en los delitos contra

C
la vida, la gravedad de las lesiones en el delito de lesiones o la existencia de una
penetración violenta en la violación sexual (reconocimiento médico-legal). Por su
parte, la psiquiatría forense ofrece datos empíricos relevantes para determinar la
A
culpabilidad del autor (si es inimputable o no)90, los daños psicológicos sobre la
R
víctima o su incapacidad de comprensión y, por tanto, su mayor indefensión ante
la conducta delictiva.
T
S

3. El Derecho penitenciario
E

El Derecho penitenciario contiene todas las disposiciones legales que regulan

el cumplimiento de las penas privativas de libertad91. En este cuerpo normativo se
U

incluyen no sólo las normas que disponen las condiciones en las que se deben ejecu-
M

tar dichas penas, sino también aquellas que regulan la posibilidad de obtener ciertos
beneficios por razones de resocialización: Los llamados beneficios penitenciarios.
El Derecho penitenciario se enmarca, a su vez, en una rama más general a la que

IA
se le ha llamado el Derecho de ejecución penal92, el cual no se limitaría a las penas
privativas de libertad, sino que abarcaría las otras clases de pena y las medidas de
P
seguridad. Parte de esta rama del Derecho sería también la actividad de registro de
los procesados y condenados (tan importante para la operatividad de las agravantes
O

cualificadas de reincidencia y habitualidad), así como la posterior rehabilitación

registral, lo que Jescheck/Weigend denominan Derecho registral penal93.
C

En estrecha vinculación con el Derecho penitenciario se encuentra la llamada

penología. Esta disciplina se ocupa del estudio y sistematización de las diversas
A

sanciones penales como son las penas, las medidas de seguridad, las consecuencias
R

accesorias e incluso ciertas medidas procesales como la detención o la prisión pre-

T

90 Así, Cerezo Mir: Derecho Penal, PG, p. 80.

S

91 Similarmente, Roxin: Derecho Penal, PG, § 1, n.m. 11. Si esta regulación puede conside-
E

rarse una ciencia jurídica autónoma, es discutido. Por ejemplo, Jiménez De Asúa: Tratado
de Derecho Penal, I, p. 51 no creía que la preceptiva penitenciaria podía tener aún el título
U

de Derecho.
92 Así, el Acuerdo Plenario N° 2-2015, punto 6. Igualmente, Brousset Salas/Vilchez
M

Limay: Gaceta Penal & Procesal Penal 95 (2017), p. 12 y s.

93 Vid., Jescheck/Weigend: Tratado, I, p. 26.

deas 57
Derecho Penal - parte general

ventiva. Se le ha cuestionado su carácter de ciencia94, su autonomía e incluso su

alojamiento sistemático95. Su denominación (penology) se acuña en el año 1834 de

IA
la mano de Francis Lieber96, quien la concibe como la disciplina que se ocupa de
la aplicación y ejecución de toda clase de pena. Nace así con una dimensión amplia

P
que trata del castigo del delincuente, por lo que su perspectiva de análisis no se
centra en un punto de vista técnico-jurídico, sino que se mueve fundamentalmente

O
en un plano político-criminal y sociológico97.

C
IV. LA POLÍTICA CRIMINAL
A
La política criminal se encarga de determinar la mejor manera de prevenir
R
satisfactoriamente la realización de delitos98. Para esta disciplina penal, el Derecho
penal es visto como uno de los instrumentos de lucha, quizá el más importante, con
T

los que el Estado cuenta para hacer frente al problema social de la criminalidad99.
S

No obstante, debe quedar claro que su perspectiva de análisis no es propiamente

jurídica, sino, más bien, política. Como lo indica ZIPF, la política criminal es un
E

sector objetivamente delimitado de la política jurídica general, esto es, la política

U

jurídica en el ámbito de la justicia criminal100.

M

Pese al escaso estudio que, en los escritos especializados, se le ha dispensado a

la política criminal en contraposición con la dogmática jurídico-penal, no hay ra-
zón para negarle derechamente el carácter de ciencia. Sin embargo, como su objeto
IA
de conocimiento no es algo tangible que sea empíricamente medible, sino decisio-
nes y acciones que constituyen expresiones de la libertad humana, su cientificidad
P
no puede ser determinada desde el paradigma positivista de las ciencias físicas101. Se
O

trata, más bien, de lo que se conoce como una ciencia práxica que apunta específi-
camente a establecer propuestas plausibles para la prevención eficaz y garantista de
C

94 Se la niega Jiménez De Asúa: Tratado de Derecho Penal, I, p. 136.

A

95 Vid., así, sobre la discusión de si forma parte de la criminología o no, Muñoz Conde:
R

Introducción, p.198 y s.
96 Vid., Jiménez De Asúa: Tratado de Derecho Penal, I, p. 136.
T

97 Similarmente, Jiménez De Asúa: Tratado de Derecho Penal, I, p. 136: “Así como el Derecho
penitenciario es una parte del Derecho Penal, la Ciencia Penitenciaria es una rama separada de
S

la Criminología”.
E

98 Vid., Cancho Espinal: LH-Paredes Vargas, p. 461.

99 Vid., Sánchez-Ostiz Gutiérrez: Fundamentos de Política criminal, p. 34: “El Derecho pe-
U

nal es uno de los instrumentos de la Política criminal, un medio para la prevención de conductas
«criminales» en la sociedad”.
M

100 Así, Zipf: Introducción a la política criminal, p. 3.

101 Zúñiga Rodríguez: Política criminal, p. 162.

58 deas
 Percy García Cavero

las acciones humanas que, por su alto nivel de perturbación social, se consideran
delitos y, por lo tanto, socialmente indeseables102.

IA
La finalidad de la política criminal de prevenir los delitos se debe ordenar
con base en dos puntos de vista: la eficacia y las garantías fundamentales103. Esta

P
afirmación permite identificar dos ejes esenciales sobre los que debe girar su funcio-
namiento. Por un lado, la política criminal tiene que establecer la forma más eficaz

O
de erradicar o disminuir la criminalidad, teniendo en consideración, entre otros

C
factores, la severidad de la pena o la certeza del castigo (Zweckrationalität). Por otro
lado, debe someter a una valoración de legitimidad los medios concretamente utili-
zados para enfrentar la delincuencia, lo que, en el caso específico del Derecho penal,
A
se hace en función del respeto a las garantías jurídico-penales (Wertrationalität).
R
Como se ha dicho, dentro de los distintos instrumentos con los que cuenta
T

la política criminal para elaborar y ejecutar sus propuestas de acción frente a la

criminalidad, se encuentra principalmente la respuesta punitiva104. Dado que hasta
S

ahora no se ha podido cumplir con el viejo anhelo de Radbruch de poder reem-

E

plazar el Derecho penal por algo mejor, la política criminal sigue encontrando en la
sanción penal un mecanismo que sirve, de alguna manera, a la necesaria prevención
U

de los delitos. Este empleo político del Derecho penal tiene lugar tanto a nivel de la
M

creación y modificación de las leyes penales, como en el ámbito de los pronuncia-

mientos de los tribunales penales105.
En el plano legislativo, la política criminal determina qué clase de conductas
socialmente nocivas debe prevenirse por medio del Derecho penal y cómo debe
IA
hacerse de la manera más eficaz y respetuosa de los derechos fundamentales. Esta
P
decisión valorativa se debe tomar sobre la base de los insumos empíricos ofreci-
dos fundamentalmente por la criminología106. El uso estratégico del sistema penal
O
C

102 En este sentido, Sánchez-Ostiz Gutiérrez: Fundamentos de Política criminal, p. 25. De

una ciencia orientada a la práctica o práctica teorizada habla Zúñiga Rodríguez: Política
A

criminal, p. 162.
103 Destaca tanto la racionalidad orientada al fin, como la orientada al valor en la política cri-
R

minal moderna, Silva Sánchez, en Política criminal y nuevo Derecho Penal, Silva Sánchez
(ed.), p. 19 y ss.; Zúñiga Rodríguez: Política criminal, p. 162.
T

104 Debe indicarse que una política criminal que reduce sus estrategias de acción al uso del dere-
S

cho penal, caerá en el más absoluto fracaso. El relativo efecto motivatorio de la pena no alcanza
para mantener la criminalidad en niveles socialmente tolerables, por lo que resulta necesario
E

desplegar acciones dirigidas a eliminar o cambiar los factores criminógenos, esto es, aquellas
condiciones que ocasionan o favorecen las decisiones criminales y su posterior ejecución.
U

105 Vid., Sánchez-Ostiz Gutiérrez: Fundamentos de Política criminal, p. 23.

106 Vid., Zúñiga Rodríguez: Política criminal, p. 163. A partir de esto se entiende la afirma-
M

ción de Jescheck/Weigend: Tratado, I, p. 62 y s., de que la política criminal constituye el

puente entre la dogmática penal y la criminología.

deas 59
Derecho Penal - parte general

debe ajustarse a determinados parámetros de racionalidad: ética (lo que merece y

necesita protección penal, la forma en la que se atribuye responsabilidad y las san-

IA
ciones que pueden imponerse), técnica-sistemática (claridad lingüística del texto y
coherencia legislativa), teleológica (prevención eficaz y garantista de delitos) y prag-

P
mática (efectiva consecución de los objetivos)107. Por otro lado, la política criminal
se ocupa también de la reforma del Derecho penal positivo vigente para mejorarlo

O
en atención a la experiencia vivida y la evolución social (por ejemplo, la inclusión

C
de nuevos tipos penales, la ampliación de los supuestos típicamente previstos, el
aumento o disminución de la severidad de la pena, etc.)108. Si bien esta labor de
A
reforma de la legislación penal requiere tener en consideración los principios re-
gulatorios del sistema penal, no se trata de un trabajo dogmático, sino de política
R
legislativa.
T

En el plano judicial, la política criminal se desarrolla al momento de la aplica-

ción de las leyes penales por los tribunales penales. En este nivel sí existe una íntima
S

relación entre la dogmática penal y la política criminal109, por lo que, dentro de

E

los límites de las leyes penales que impone el principio de legalidad, las decisiones
U

judiciales deben optar por las soluciones político-criminalmente más convenien-

tes110 como, por ejemplo, el reforzamiento de la confianza en una norma esencial
M

especialmente cuestionada o la interpretación más favorable al reo en caso de tipos

penales con una redacción excesivamente amplia o severa. En la actualidad, existe
un consenso más o menos extendido en los estudios dogmáticos sobre la necesidad
IA
de orientar las soluciones dogmáticas a la consecución satisfactoria de las finalidades
político-criminales.
P
O

V. EL DERECHO PENAL
El breve repaso realizado sobre las distintas ciencias penales permite tener una
C

visión más exacta de lo que se ocupa la ciencia jurídica del Derecho penal sustan-
tivo en su perspectiva dogmática, o sea lo que de manera simplificada llamamos
A

Derecho penal. Lo que corresponde ahora es entrar detenidamente en su estudio.

R

En lo que queda de este capítulo se procederá introductoriamente a hacer algunas

T

107 Vid., con mayor detalle, Diez Ripollés: La racionalidad de las leyes penales, p. 91 y ss.; Nie-
S

to Martín, en Hacia une evaluación racional de las leyes penales, Nieto/Muñoz/Becerra

E

(dirs.), p. 414 y ss.

108 Así, la perspectiva de lege ferenda de la política criminal, Silva Sánchez: Aproximación,
U

p. 48.
109 Fundamental, Roxin: Política criminal y sistema del Derecho penal, (trad. Muñoz Conde),
M

Barcelona, 1972, passim.

110 En este sentido, Cerezo Mir: Derecho Penal, PG, p. 78.

60 deas
 Percy García Cavero

consideraciones generales sobre su denominación y concepto, para abordar luego,

de manera más amplia, todas sus particularidades en los capítulos siguientes.

IA
1. Denominación
Para designar a la ciencia jurídica que regula la potestad punitiva del Estado

P
se ha recurrido a la denominación de “Derecho penal”. Esta denominación es la

O
que finalmente se ha impuesto frente a la de Derecho criminal que, por ejemplo, se
utiliza en los países de influencia anglosajona: criminal law111. Como puede verse,

C
antes que recurrir al hecho que origina la intervención jurídica en este ámbito, la
denominación utilizada se centra en la consecuencia más importante que se deriva
A
del mismo112, lo que es posiblemente lo más específico. En este aspecto, se sigue la
terminología que actualmente es usada en la discusión alemana, en donde si bien
R
en un principio se utilizó la denominación de peinliches Recht –que deriva de Pein
T

que significa padecimiento, suplicio, penitencia– y posteriormente la de Derecho

criminal (Kriminalrecht), desde principios del siglo XIX terminó por imponerse la
S

de Derecho penal (Strafrecht)113.

E

En cuanto a la denominación utilizada, habría que señalar que una referencia

U

a secas al “Derecho penal” resulta de alguna manera incorrecta, pues con ella se
alude únicamente al objeto de estudio (el Derecho penal). Pero si se tiene en cuenta
M

que de lo que se trata es de conocer de una manera metódica el Derecho penal, la

denominación adecuada debería ser la de “Ciencia del Derecho penal”, pues no
se trata del objeto en sí, sino de una manera de estudiarlo. Gimbernat Ordeig
IA
explica esta imprecisión terminológica con un ejemplo de las ciencias médicas: “la
patología es la ciencia que estudia las enfermedades y a nadie se le ocurre llamarle al
P
curso «enfermedades»”114. Pese a esta acertada precisión conceptual, nuestra exposi-
ción seguirá la tradición de llamarla simplificadamente “Derecho penal”, haciendo
O

aquí la salvedad sobre el correcto uso del término.

C

2. Concepto
En la doctrina penal se ha impuesto la definición del Derecho penal como el
A

conjunto de preceptos jurídicos establecidos por el Estado que asocian al delito,

R

como hecho, una pena como legítima consecuencia115. De este concepto se des-
T

111 Mir Puig: Introducción, p. 21.

S

112 Por eso, aunque cabe también la imposición de medidas de seguridad, la pena ocupa el papel
E

principal como consecuencia jurídica del delito. Vid., así, Mir Puig: Introducción, p. 19.
113 Vid., Jiménez De Asúa: La ley y el delito, p. 17; Bustos Ramírez: Introducción, p. 3 y ss.
U

114 Gimbernat Ordeig: Concepto y método, p. 14.

115 La base de esta definición viene de von Liszt: Tratado de Derecho Penal, 3ª ed., Madrid, s/f,
M

p. 5 que definió al Derecho penal como “el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el
Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legitima consecuencia”.

deas 61
Derecho Penal - parte general

prenden claramente tres componentes esenciales de lo que constituye el Derecho

penal. Por un lado, el Derecho penal es objetivamente un sistema normativo com-

IA
puesto por disposiciones jurídicas (Derecho penal objetivo-formal) que establecen
la imposición legítima de una pena por la realización de un hecho delictivo (Dere-
cho penal objetivo-material). Por otro lado, su generación no es espontánea, sino

P
que es producto de una labor de protección desarrollada por el Estado, lo que haría

O
necesario determinar en qué casos el Estado puede recurrir a la pena y cómo debe
hacerlo (Derecho penal subjetivo). En los capítulos que siguen sobre los fundamen-

C
tos del Derecho penal, se procederá a precisar los aspectos centrales de cada uno de
estos tres componentes esenciales de su definición.
A
R
T
S
E
U
M

IA
P
O
C
A
R
T
S
E
U
M

62 deas