EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Por Pedro José Jorge Coviello*

Pocos temas hay tan polémicos en el Derecho Administrativo argentino

como la aplicación del enriquecimiento sin causa a la contratación pública.
Quizás la causa sea el desconocimiento de su alcance o el temor de su apli­
cación por parte del juez. En este sentido, en la Argentina la propia Corte
ha sido bastante timorata al respecto. Y hasta diría que en sus últimos
pronunciamientos conocidos hizo una regresión más que un progreso.

Pues bien, en primer lugar debe tenerse en cuenta que no es una

institución anclada exclusivamente en el Derecho Civil. No es éste el dere­
cho común o la fuente del Derecho Administrativo, sino que éste se ha eri­
gido en una rama autónoma del derecho, con principios propios, muchos
de los cuales, como el enriquecimiento sin causa, pertenece al acervo del
Derecho y no es patrimonio exclusivo y directriz del Derecho Civil1.

El Derecho Administrativo tuvo momentos de indecisión en recibir­

lo, como ocurrió en Francia y España. En el primero, sobre todo, se negó
en nuestra rama porque se invocaban razones hacendísticas, como que no
era posible disponer de los fondos presupuestarios o que no se podía afec­
tar los bienes públicos por obras de los particulares. Si bien en Francia el
Consejo de Estado, haciendo las piruetas propias del dogmatismo de sus
decisiones, había hecho aplicado, sin decirlo el enriquecimiento, formal­
mente lo hizo a partir de 1961, y otro tanto ocurrió en España, donde hasta
la actualidad llama la atención la extensión con que se lo ha hecho.

El camino para su ingreso fue a través de los cuasicontratos admi­

nistrativos.

* Abogado y doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica

Argentina. Profesor titular ordinario de Derecho Adm inistrativo y Director del Curso de
Especialización en Derecho Adm inistrativo Económico de la Facultad de Derecho y C ien­
cias Políticas de dicha Universidad. Profesor en las maestrías de Derecho Adm inistrativo
y Derecho Empresario de la Universidad Austral. Director de la serie especial Derecho
Adm inistrativo de la revista El Derecho, que edita la Universidad Católica Argentina. Ha
dado cursos y conferencias en el país y en el extranjero. Juez de Cámara retirado. Fue juez
de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adm inistrativo Fede­
ral.

1 MEILÁN GIL ha destacado la conformación del Derecho Adm inistrativo com o ius com-
mune, desligándolo de la creencia de que esta última posición la tiene el Derecho Civil.
Ver M EILÁN GIL, José Antonio: “La construcción de categorías en el Derecho A dm inis­
trativo”, en su obra, Categorías jurídicas en el Derecho Adm inistrativo, Iustel, 2011, pp.
17 y sigs. Ver también la monografía de VERGARA BLANCO, Alejandro: E l Derecho A d ­
ministrativo como sistema autónomo, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, passim ,
donde critica la idea existe en la nación hermana de configurar al Derecho Civil como el
derecho común del Administrativo.

1
 I

C u a s ic o n t r a t o a d m in is t r a t iv o y e n r iq u e c im ie n t o s in c a u s a

Ha sido un lugar común insertar el enriquecimiento sin causa dentro de la

figura de los cuasicontratos.

i. Sin pretender extenderme sobre el origen romano del cuasicontrato,

no puedo dejar de lado que clásicamente se nos enseñó que una de las cla­
sificaciones de las obligaciones civiles es la que distingue los contratos, los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos2. Cabe destacar que en el Códi­
go Civil argentino no aparece el cuasicontratos, a diferencia de otras legis­
laciones^

Empero, esa doctrina se adhirió en términos generales a la crítica

formulada a la figura del cuasicontrato, básicamente, porque, en términos
llanos, o había o no acuerdo de voluntades para conformar un contrato, y,
si se le asignaba cierta analogía con el contrato, sin existir el acuerdo, ello
era por efecto de la ley o, también, de la equidads.

2. ¿Qué ocurrió del lado del Derecho Administrativo?

a. En primer lugar, la influencia de la doctrina francesa sobre nuestros

autores no puede soslayarse, puesto que fue en el seno de aquella que se
produjo la exportación de la categoría del cuasicontrato, que, aunque a
pesar de su “carácter algo enigmático”, como había escrito VEDEL en sus
primeras ediciones6, ha sido hasta ahora menos discutida que en su puerto
de origen, el Derecho Civil. Como escribió LAUBADÉRE, si bien la noción

2 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones, t . 1, 3ra. ed.,
Perrot, Buenos Aires, 1971, t. I, pp. 21 y sigs. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones, t. I, 2da. ed., Perrot, Buenos Aires, 1973, pp. 39 y sigs.
BOFFI BOGGERO, Luis María: Tratado de las obligaciones, 1 . 1, 2da. ed., Astrea, Buenos
Aires, 1979,pp- 103 y sigs. SPOTA, Alberto Gaspar: Instituciones de Derecho Civil. Con­
tratos, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1975 (reimpr.), pp. 39 y sigs.
3 En el art. 499 se lee: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de
uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de fam ilia, o de
las relaciones civiles.”
4 Código Civil francés, art. 1371: «Les quasi-contrats sont lesfa its purem ent volontaires
de l'homme, dont il résulte un engagem ent quelconque envers un tiers, et quelquefois un
engagem ent réciproque des deuxparties ». Código Civil de España, art. 1887: “Son cuasi
contratos los hechos lícitos y puram ente voluntarios, de los que resulta obligado su a u ­
tor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados.”
5 BORDA, ob. cit., p. 23. LLAMBÍAS, ob. cit., p. 41. BOFFI BOGGERO, ob. cit., p. 111.
SPOTA no criticó la distinción, sino más bien se lim itó a exponer al cuasicontrato como
una de las fuentes de las obligaciones, dentro de los que incluyó a la gestión de negocios
ajenos, al empleo útil y al pago de lo indebido (ob. cit., pp. 46 y sigs.); mientras que al
enriquecimiento sin causa lo incluyó como una de las fuentes de las obligaciones (pp. 54 y
sigs.)
6 VEDEL, Georges: D roit Administrad/, 6a. ed., Presses Universitaires de France (PUF),
París, 1976, p. 265.

2
había sido objeto de múltiples controversias, “ella ha adquirido derecho de
ciudadanía en la jurisprudencia administrativa”7.

Y, en efecto, en la doctrina administrativista francesa, lo mismo que

en su Consejo de Estado, la teoría de los cuasicontratos administrativos no
presentó flancos expuestos como había ocurrido en el Derecho Civil, y pu­
do avanzar segura en las soluciones de situaciones que de otra forma no
habrían encontrado solución justa y equitativa, de manera que encuadra­
ron el enriquecimiento sin causa, junto con el pago de lo indebido y la ges­
tión de negocios como manifestaciones de los cuasi contratos administra­
tivos8.

En otros países europeos se había reconocido la incidencia del cua­

sicontrato, como ocurrió en Italia, donde la influencia de ZANOBINI fue
de importancia en Iberoamérica^. Éste incluía entre las manifestaciones de
los cuasicontratos administrativos al enriquecimiento sin causa; mas debe
tenerse presente que, como antes se señaló, que en Italia la figura si bien
era reconocida antes de la sanción del Código Civil de 1942, la plasmación
en su art. 2041, quitó discusión acerca de su entidad. Por ello cualquier
interpretación que se haga en torno a la posición de ZANOBINI debe partir
de dicha situación normativa. Otro clásico del derecho italiano, VITTA,
también había visto la utilidad de la doctrina, en especial respecto al enri­
quecimiento sin causa, expresado por la actio de in rem verso, a punto de
llegar a decir que “la questioni sull’in rem versio possono esser p iú /re­
querid contro l’a.p. [Administración Pública] di que a prima vista ap-
paia”10.

En España, no tanto se habló de los cuasicontratos sino que se trató

la influencia que tenía el enriquecimiento sin causa11 GARRIDO FALLA,
empero, no demostró repulsa a la figura cuasicontractual, que encuadró en
los supuestos de la gestión de negocios ajenos y del pago de lo indebido (se
basaba en ZANOBINI). Sin embargo, advirtió del rechazo que se observaba

7 LAUBADÉRE, André de, MODERNE, Franck y DELVOLVÉ, Pierre: Traité des contrats
administrati/s, 2da. ed., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (L.G.D.J.), 1. 1, p.
30. La cita corresponde a la parte que había redactado el primero.
8 W ALINE, Marcel: D roit A dm inistrati/ 8va. ed. Sirey, París, 1958, pp. 593 y sigs. Idem,:
Précis de D roit A dm inistrati/ t. I, Montchrestien, París, 1969, pp. 436-436. LAUBADÉ-
RERE ya lo mencionaba en su primera edición de su clásica obra: Traité théorique et
pratique des contrats administrati/s, L.G.D.J., París, 1956, t. I, pp. 15 y sigs. VEDEL,
Georges y DELVOLVÉ, Georges: D roit A dm inistrati/ t. 1, 12a. ed, PUF, París, 1992, pp.
442-443. CHAPUS, René: D roit Administrati/s général, t. 1, 14a. ed., Montchestien,
París, 2000, pp. 1197 y sigs. RICHER, Laurent: D roit des contrats administrati/s, 4a. ed.
L.G.D.J., París, 2004, pp. 185 y sigs. GUETTIER, Christophe: D roit des contrats adm inis­
trati/s, PUF, 2004, pp. 469 y sigs. Sin duda, en lengua francesa la obra más importante en
estos temas es la de Franck MODERNE: Les quasi-contrats administrati/s, Dalloz, París,
1995 ­
9 ZANOBINI,Guido: Corso di Diritto Am m inistrativo, vol. I, Giuffré, Milán, 1958, pp.
236-239.
i° viTTA , Ciño, Diritto Amm inistrativo, 4ta. ed. , Unione Tipografico-Editrice Torinese,
Turín, 1955, t. II, pp. 801 y sigs., esp. p. 803.
11 FERNÁNDEZ DE VELAZCO, Recaredo: Los contratos administrativos, Librería Ge­
neral de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, pp. 168 y sigs. ÁLVAREZ GENDÍN, Sabino:
Los contratos públicos, Reus, Madrid, 1934, pp-. 10 y sigs.

3
respecto a la negotiorum gestio, que se prefería sustituir por la acción in
rem verso, de reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Supre­
mo12.

b. En Iberoamérica SAYAGUÉS LASO directamente trató la figura

cuasicontractual comenzando por el enriquecimiento sin causa, del art.
1308 del Código Civil uruguayo, y luego la gestión de negocios y el pago de
lo indebido^. FERNÁNDEZ RUIZ, en cambio, se opuso a aquélla, soste­
niendo que no tiene cabida en el Derecho Administrativo, “habida cuenta
que los órganos del poder público no podrán reconocer obligaciones a su
cargo sin que la ley -e n sentido material- lo permita, en cuyo caso la obli­
gación no derivará de un cuasicontrato, sino directamente de la ley”, punto
sobre el cual coincidía con ESCOLA^.

c. En la República Argentina parte de la doctrina no discutió la proce­

dencia de la figura cuasicontractual. En las primeras décadas del siglo pa­
sado Rafael B i e l s a propugnaba la aplicación de la teoría de los cuasicon­
tratos administrativos, entre los cuales incluía el enriquecimiento sin cau­
sa, en su trabajo Relaciones del Código Civil con el Derecho Administrati­
vo^. Más tarde, en su tratado, expondría en un capítulo especial toda la
teoría de los cuasicontratos, que titulaba “Cuasicontratos administrativos y
enriquecimiento sin causa”16.

De su lado, MARIENHOFF no había olvidado las discusiones en

torno de la figura, mas, pese a ello, dijo que “en la especie, las cosas no
ocurren así: hay un indudable auge de la idea y aplicaciones del cuasi­
contrato, al extremo de que diversas situaciones se sugiere resolverlas por
aplicación de esa figura jurídica”; e incluyó en ella el enriquecimiento sin
causa, la gestión de negocios ajenos y, eventualmente, al funcionario de
facto1?.

DIEZ está Entre los autores que, sin perjuicio de señalar el despres­
tigio del cuasicontrato en el derecho privado, entendió que podía tener
mayor aplicación que en el derecho civil, “dado que la noción de cuasi con­
trato, cuando no existe un acto o un contrato administrativo, puede com­
prender cualquier hecho jurídico subjetivo idóneo para producir alguno de
los efectos que normalmente son propios del acto administrativo o del con­
trato de derecho público”; si bien sólo incluyó como componentes a la ges­

12 GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Adm inistrativo, vol. II., lom a. Ed., Tecnos,
Madrid, 1992, pp. 24 y sigs.
'■>SAYAGUÉS LASO, Enrique: Tratado de Derecho Adm inistrativo, 4ta. ed., Montevideo,
1974, t. I,pp. 579 ysigs.
4 FERNANDEZ RUIZ, Jorge: Derecho Adm inistrativo. Contratos, 3ra. ed., Porrúa-
Universidad Autónom a de México,pp. 151 y sigs., esp. pp. 164-165.
'r<J. Lajouane & Cía, Buenos Aires, 1923, pp. 14 y sigs.
16 D erecho Adm inistrativo, 6a ed., t. II, La Ley, Buenos Aires, 1964, pp. 476 y sigs.
'7 MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Adm inistrativo, t. III-B, 4 a. ed. , Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 702.

4
tión de negocios y al pago de lo indebido, hizo mención del enriquecimien­
to sin causa en relación al primero18.

FIORINI, fue crítico con la figura del cuasicontrato, teniendo en

cuenta los cuestionamientos que se le habían hecho desde el ángulo del
Derecho Civil, y para él el amparo que se buscaba obtenía el “principio
amplio del enriquecimiento sin causa, como acontece con el funcionario de
hecho, la obra pública no autorizada legalmente y la gestión urgente”1^.

En similar línea, ESCOLA, exponiendo una crítica a la teoría, par­

tiendo de las bases sentadas por autores civilistas20, escribió con ingeniosa
metáfora que los cuasicontratos serían “un muerto del derecho civil que
pretende resucitar en el derecho administrativo”21. Agregando más adelan­
te: “Todas las situaciones que en el derecho administrativo se han preten­
dido resolver por medio de la teoría de los cuasicontratos, pueden ser re­
sueltas sin echar mano de una construcción tan artificiosa, admitiendo
simplemente que las relaciones obligacionales que en cada caso se tratan
de explicar o son obligaciones ex lege, o surgidas de la voluntad unilateral,
respondiendo siempre al gran principio del enriquecimiento sin causa, que
debe ser estructurado teniendo en cuenta las exigencias propias del dere­
cho público”22.

3. Llegado a este punto cabe preguntarse si tiene o no incidencia que

se parta de las manifestaciones del cuasicontrato administrativo para dar
un primer encuadramiento al enriquecimiento sin causa. Creo que ante
figuras jurídicas discutidas como el enriquecimiento sin causa, lo que hay
que determinar si tiene sentido práctico buscar su encaje jurídico en una
institución jurídica como el cuasicontrato.

Así como en altri tempi, en nuestra ciencia iusadministrativa se

acudía al Derecho Civil como paradigma jurídico, hoy en día ha sido erigi­
do en una rama jurídica con autonomía y personalidad propia. Y si se recu­
rre a alguna institución que aparentemente está anclada en el Derecho Ci­
vil, como aquí ocurre, ello sólo es un espejismo vacuo, porque el Derecho
es uno, con sus respectivas ramificaciones.

En una era de integraciones económicas, la integración jurídica y

libre tránsito de instituciones de un derecho a otro no precisa de aduanas,
ni de la ley de compre nacional. Vaya el ejemplo del principio de buena fe
(art. 1198, del Código Civil), o de contractus-lex (art. 1197 CC), o de la cláu­

18 DIEZ, Manuel María: D erecho Adm inistrativo, t. III, 2a. e d . , Plus Ultra, Buenos Aires,
1979, p p .68-69.
,() FIORINI, Bartolomé A.: M anual de Derecho Adm inistrativo, La Ley, Buenos Aires,
1968, t. I, pp. 534 y sigs. Id.: D erecho Adm inistrativo, 2 a. ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 19 76 ,1 . 1, pp. 762 y sigs., esp. p. 763.
20 ESCOLA, Héctor Jorge: Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, De­
palma, Buenos Aires, 1977, pp. 268 y sigs. Ver también del mismo autor: Compendio de
Derecho Adm inistrativo, Depalma, Buenos Aires, 1990 (reimpresión de la edición de
1984), pp. 569 y sigs.
21 ESCOLA, Tratado in teg ra l..., cit, p. 283.
22 ESCOLA, Tratado in teg ra l... cit., p. 285.

5
sula rebus (art. 1198 CC), o hasta la responsabilidad del Estado (art. 1112
CC), que no por estar en el Código Civil, significa que sean patrimonio de
éste, sino, antes bien, constituyen principios generales del derecho que
aprovechan a todas sus ramas.

Por lo tanto, aunque me consta que en el Derecho Civil se están

haciendo intentos de reinstalar la doctrina de los cuasicontratos, no me
corresponde emitir juicio sobre esta doctrina. Lo que sí puedo decir es que
en nuestro país la doctrina prevaleciente, lo mismo que la jurisprudencia,
no se ocupó de instalar al cuasicontrato, sino directamente estudiar el en­
riquecimiento sin causa como forma de arribar a la solución justa y equita­
tiva de los casos que se presentaban. Otro tanto puede decirse de la doctri­
na civilista argentina, que trató en forma autónoma el enriquecimiento sin
causad.

De tal manera, el enriquecimiento sin causa muestra que ha tomado

un vuelo propio que lo ha independizado de una doctrina que aparente­
mente sería decadente. Quizás necesaria en una época, la figura del cuasi­
contrato, se presentaría en la actualidad como un intento más académico
que práctico y efectivo para encarar el estudio del enriquecimiento injusto.

Precisamente, tomo lo escrito por un civilista español, ÁLVAREZ

CAPEROCHIPI, quien bien conoce el derecho público2^ cuando sostuvo
que el enriquecimiento sin causa, “tiene la unidad esencial y conceptual
requerida de una categoría jurídica: explica el por qué debe restituirse, es
decir, por qué existe una obligación, aun cuando no haya ni voluntad ni
culpa, con lo cual queda desmaterializada y absorbida la propia categoría
de los cuasicontratos”2^, agregando más adelante que “La figura del enri­
quecimiento sin causa desborda ampliamente el marco de los cuasicontra­
tos por su pluralidad de perfiles y por su variada funcionalidad”26.

II
C o n f ig u r a c ió n d e l e n r iq u e c im ie n t o s in c a u s a
en el D e r e c h o C iv il

23 Ver, por ejemplo, que LLAMBÍAS, encuadró su estudio en uno de los capítulos dedica­
dos al estudio de la responsabilidad. Tratado ..., t. IV-B, cit., pp. 355 y sigs. BORDA lo
trató en el capítulo de las responsabilidades especiales. Tratado ..., cit. T. II, pp. 484 y
sigs. BOFFI BOGGERO lo incluyó en la parte dedicada a las “fuentes de las obligaciones
que no son actos”, en el capítulo de “obligaciones derivadas de los daños causados por las
cosas y por las situaciones jurídicas”. Tratado de las obligaciones, cit., t. 6, pp. 142 y sigs.
ALTERINI, Atilio Aníbal, AM EAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto M., la trataron
como una de las fuentes de las obligaciones. Derecho de obligaciones civiles y com ercia­
les, 2da. ed., reimpr. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 740 y sigs.
24 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio: La propiedad en la form ación del Derecho
Adm inistrativo, Pamplona, 1983 (no se cita en la obra la editorial). Id.: Reforma protes­
tante y estado moderno, Civitas, Madrid, 1986.
25 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio: E l enriquecimiento sin causa, 3ra. ed., Co-
mares, 1993, p. 26.
26 Id., p. 30.

6
Una primera cuestión que se presenta es su denominación, que ha sido
varia: “enriquecimiento sin causa” o “sin causa jurídica”, “sin causa legíti­
ma”; es común en España la denominación “enriquecimiento injusto”, a
veces se habla genéricamente también de “condictio” o “actio de in rem
verso”2?. Aparte de las naciones de raíz románica, como Francia, Italia y
España, la figura es conocida en el common law bajo nombres diversos
como unjust enrichmen, law o f restitution o restatement28. Por cierto que
hasta en el Antiguo Testamento2^ y en la sabiduría hebrea se encuentran
simientes de dicho principio que surge dentro de la casuística de las obli­
gaciones, plasmadas en el Talmud y en la Mishnás0.

i. Aunque la influencia del Derecho Romano en la institución no es

nada desdeñable (RIPERT, la denominaba “débris rouillé de la procedure
romain”'!1), lo cierto es que el enriquecimiento sin causa sólo con el avance
de los años iría adquiriendo su perfil, a través de una ampliación de sus
alcances limitados al principio, hasta abarcar las relaciones entre particu­
lares y de éstos con el Estado. Se entendía que el enriquecimiento injusto
era el aumento patrimonial que se fundaba sobre una causa o relación
jurídica injustificada, lo que sucedía porque la causa próxima de la adqui­

27 BOFFI BOGGERO, Tratado ..., cit., t. 6, p. 144. REBOLLO PUIG, Manuel: E l enrique­
cimiento injusto de la Adm inistración Pública, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 3 y sigs
COSCULLUELA MONTANER, Luis: “Consideraciones sobre el enriquecimiento injusto
en el Derecho Adm inistrativo”, en Revista de Adm inistración Pública, n° 84 (1977), pp.
185-202.
28 El desarrollo que tiene la institución tanto en las relaciones entre particulares como con
el Estado es realmente notable. Por razones de espacio no me detendré en precisar el
régimen en el marco del common law. V er entre otros: ARROW SM ITH, Sue: The law o f
public and Utilities procuration, Sweet & Maxwell, Londres, 1996, pp. 13 y sigs. I d .: Civil
liabilities and public authority, Earlsgate Press, Stratford-upon-Avon, War-
wickshire,i992, pp. 62 y sigs. PORTER, Robert: “Contract Claims Against the Federal
Government: Sovereign Im munity and Contractual Remedies”. Harvard Law School Fe­
deral Budget Policy Seminar. Briefing Paper No. 22. BIRKS, Peter: “Recovering valué
transferred under an ilegal contract”, en Theoretical Inquiries in Law, vol 1, num. 1, enero
2000, bajo el título “Restitution and unjust enrichment, The Berkeley Electronic Pres,
2008. Me CAMUS, John D.: “Unjust enrichment: Ist role an its lim its”, en E q u ity ,fid u -
ciaries and trusts, 1993, Carswell, Toronto, 1993, pp. 129 y sigs.
29 Me CAMUS, “Unjust enrich m en t... », trab. cit.
3° Agradezco a la profesora Lydia N. GARSCHTROM y al rabino Dr. Gabriel A. MINKO-
W ICZ las referencias que me brindaron sobre el tema, que en parte reproduciré : Entre
los ejemplos que me dieron cito los siguientes: el Rab (rabino) Johanan cuando sostiene
que una persona no puede beneficiarse de la propiedad de otro (sin autorización) (Tal­
mud , Orden Daños (Nezikim), Tratado Baba Metzia 117 b ); o el caso en discusión es el de
una persona que ayuda a la manutención de una m ujer cuyo marido ha partido al extran­
jero, sin haberle comisionado la acción ni por el marido ni por la mujer (Mishna, Orden
Mujeres (Nashim) Tratado Ketuvim 13:29); otros son los casos -tam bién planteados en el
T a lm u d - en que una persona adrede, y sin autorización realiza actos que benefician a
otro o incrementan sus ganancias, siendo el caso típico es el que planta en el o erige un
edificio en propiedad ajena sin tener autorización para realizar los actos o ser pagado por
ello, que sería un caso análogo al negotiorum gestio del Derecho Romano; finalmente,
otro caso emblemático parte de una discusión planteada en el Talmud, en el cual se anali­
za el caso de una persona que vive en una propiedad ajena sin la autorización o el consen­
tim iento de su propietario (Talmud, Orden Daños( Nezikim),Tratado Baba Kama 20 a),
estableciéndose finalmente que la persona que se beneficia debe pagar por esos beneficios
recibidos.
3! RIPERT, Georges: La régle morale dans les obligations civiles, 4ta. ed., LGDJ, París,
1949, p. 269.

7
sición estaba unida a una causa remota inexistente o ineficaz para el dere­
chos2.

A tales fines, la actio de peculio y de in rem verso -b a jo la denomi­

nación genérica de condictiones sine causa, en sus modalidades: condictio
ob causam datorum, condictio indebiti, condictio ob turpem vel iniustam
causam y la condictio sine causa33 - permitía que los acreedores persi­
guieran al paterfamilias -situación que era la que originaba la institu­
ció n - en la medida del provecho que había éste obtenido por operaciones
llevadas a cabo por las personas de su familia sobre quienes ejercía su po­
testad, incluyendo sus esclavos34. También se ha atribuido a un texto de
Pomponio en el Digesto la frase: Iure naturae aequum est, nemi nem cum
alterius detrimento iniuriafieri locupletiorem (“Es justo por derecho na­
tural, que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro”) 35, que
configuraría una de las bases de la institucións6.

2. En España, en Las Partidas se lee en Partida Séptima, título XXXIV,

regla XVII, bajo el epígrafe Como nadie a tuerto deue enriquece con daño
de otro, lo siguiente: E aun dixeron, que ninguno non deue enriqueszer
tortizerámente con daño de otro” 37 . No obstante se señaló que en el dere­
cho español histórico tuvo poco realce o “de escasa funcionalidad práctica,

32 BONFANTE, Pietro: Instituciones de Derecho Rom ano, trad. esp. de la 8va. Ed. italia­
na, 5ta. Ed., Reus, Madrid, 1979, p. 525.
33 BONFANTE, Instituciones ..., cit. pp. 525-526.
34 PETIT, Eugéne: Tratado elemental de Derecho Romano, trad. De la 9na. ed. Francesa,
Saturnino Calleja, Madrid, 1926, pp. 480-481. IGLESIAS, Juan: Derecho Romano. Insti­
tuciones de derecho privado, 3ra. ed., Ariel, Barcelona, 1958, p. 346. En un pronuncia­
miento de la Corte Suprema in re “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos”,
Fallos: 286:317, 1973, se dijo que la acción in rem verso “estaba referida en su origen al
enriquecimiento producido por los hijos o personas sometidas a la potestad de otro, en
benejicio del ‘dom inus’ y, excepcionalmente, al enriquecimiento producido en ocasión de
un contrato celebrado con persona distinta de quien recibió el enriquecimiento. Tam po­
co pueden confundirse las ‘condictiones’ con la ‘actio in rem verso’ , como indistinta­
mente se ha hecho en las diversas piezas de esta causa. La ‘condictio’ supone, en princi­
pio, un ‘daré’ previo en form a s cuasi contractuales y otras situaciones jurídicas defini­
das que excluyen el acto ilícito como hecho dañoso causante del enriquecimiento. Por lo
demás, el objeto de la ‘condictio’ es, p o r lo antedicho, la cosa recibida.” No ha de llamar
la atención que uno de los firm antes de la sentencia fue el ju ez Agustín DÍAZ BIALET,
quien era un distinguido profesor de Derecho Romano en la Universidad Nacional de
Córdoba.
35 Digesto, Libro 50, Título 17, 206. Texto latino y traducción del Cuerpo del Derecho Civil
Romano, tom o III, publicado por los hermanos KRIEGEL, HERMANN Y
OSENBRÜGGEN, traducido por Ildefonso GARCÍA DEL CORRAL, reproducción
facsim ilar de la edición de Barcelona del año 1897, Lex Nova, Valladolid, 1988, p. 961.
Ver también: COSCULLUELA MONTANER, “Consideraciones ...”, cit., pp. 185-186).
36 Parece empero que los autores olvidan otra frase de Pomponio muy adecuada a la insti­
tución: Bono et aequo non convenit, aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut dam -
nun sentiré p er alterius lucrum (No conviene a la equidad que alguien lucre n perjuicio
de otro, o que por lucro ajeno experimente daño), cit. y traducido por Jaime M. MANS
PUIGARNAU: Los principios generales del Derecho. Repertorio de reglas, máximas y
aforismos jurídicos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Bosch, Bar­
celona, 1979, p. 173, nro. 6.
37 Tom ada de Los Códigos Españoles Concordados y anotados. Tomo cuarto. Código de
las Siete Partidas, t. III, La Publicidad, Madrid, 1848, p. 486.

8
que no se diferencia esencialmente del principio que obliga a dar a cada
uno lo suyo”3 8.

3. En la República Argentina, pese a no estar contemplado en el Códi­

go Civil, su existencia y aplicación, pese a no estar contemplada expresa­
mente, estaba en el entramado normativo de de aquél39. Ello se ve, por
ejemplo, entre otros casos, en el pago por error: “El que por un error de
hecho o de derecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna
cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió” (art.
784); o cuando el art. 2306, que establece: “Cuando alguno sin ser gestor
de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona,
puede demandarlos a aquéllos en cuya utilidad se convirtieron ” 4 °

2 ¿Qué fundamento se dio para sustentar el enriquecimiento sin causa

en el Derecho Civil? Las posiciones varían, desde quienes vinculan su exis­
tencia con la presencia de una obligación moral, o quienes como LLAMB-
ÍAS enfocan la cuestión desde “el prisma de la filosofía social’^1, o los que
ven la existencia de un hecho ilícito del enriquecido, o una gestión de ne­
gocios anormal^.

ALTERINI y AMEAL, sostienen que “el enriquecimiento sin causa

está emplazado en el campo de la ilicitud objetiva. Mientras en el cuasicon­
trato ... subyace un acto lícito, en el enriquecimiento sin causa hay una si­
tuación jurídica -configurada por la confluencia de sus requisitos - objeti­
vamente ilícita, que da lugar a la restitución”43 .

Y tal ilicitud, bien puede vincularse con un principio moral de orden

superior y que por vía de la equidad reclama el restablecimiento de la juri­
dicidad - siempre que en ella se entienda comprendido el deber moral -.
Precisamente, aunque como antes se dijo, VÉLEZ SARSFIELD no había
explícitamente legislado el enriquecimiento indebido, en la nota al art. 784
se da cuenta de su raíz y, esto es importante, de su recepción en su proyec­
to : “el principio de equidad, dice MARCADE, que siempre es principio en
nuestro derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un su­
puesto acreedor se quede con una suma o con una cosa que no se le debía,
o que se la debía el que la entrega.” (la itálica me pertenece).

Con lo cual se aboca a la idea de un fundamento moral, de equidad,

del instituto, como, entre otros, lo han sostenido BORDA y LÓPEZ ME-
SA44, sin perjuicio de señalar que otras posiciones la han fincado en la mo­

38ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, E l enriquecimiento ..., cit. p. 19.

39 LÓPEZ MEZA, Marcelo J.: “Enriquecimiento sin causa. Derecho comparado. Doctrina
del empobrecimiento. Derecho penal.”, en La Ley 2009-E, 803.
4° BORDA, Tratado ... , cit-, t. II, pp. 485-486. BOFFI BOGGERO, Tratado ... cit., t. 6, pp.
164 ysigs.
4 1 LLAMBÍAS, Tratado ..., cit. T.IV-B, p. 379.
4 2 Ver el elenco de posiciones jurídicas en BORDA, Tratado ..., cit., t. II, pp. 486-488.
LLAMBÍAS, Tratado ..., cit. T. IV-B, pp. 376 y sigs. BOFFI BOGGERO, Tratado ..., cit. t.
6, pp. 158 y sigs. ALTERINI y AM EAL, D erecho de obligaciones, cit., pp. 743-744.
43 Ob. cit., p. 744. __
44 BORDA, Tratado ..., cit., t. II, pp. 487-488. LÓPEZ MESA, art. cit.

9
ral en las relaciones jurídicas45 . Me atrevo a acentuar este fundamento
porque nos servirá para extrapolarlo a lo que ocurrió en el Derecho Admi­
nistrativo.

3. Los requisitos para su procedencia, que la doctrina civilista, en térmi­

nos generales4 6, ha fijado, son los siguientes:

a) Un enriquecimiento del demandado, constituido por una ventaja pa­

trimonial, por aumento del patrimonio (lucrum emergens) o por una
no disminución (damnum cessans).
b) Un empobrecimiento del actor, constituido por un daño, que puede ser
emergente (damnus emergens) o lucro cesante (lucrum cessans) del
que ha sido consecuencia el enriquecimiento del demandado.
c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento.
d) Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento
e) Inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del enriqueci­
miento.
f) Carencia de otra acción también identificada como carácter subsidia­
rio de la actio de in rem verso. Este último carácter está discutido47.
g) Falta de culpa del empobrecido.

Por cierto que los recaudos fijados no son absolutos puesto que hay
matizaciones, como por ejemplo respecto a quien actúa de mala fe o culpa,
quien, en principio no podría invocarlo, mas en el caso del poseedor de
mala fe puede repetir las mejoras necesarias y útiles (arts. 2440 y 2441).

La extensión de dichos recaudos al Derecho Administrativo lo ve­

remos seguidamente.

III
La e x t e n s ió n a l D e r e c h o A d m in is t r a t iv o . D e r e c h o com parado

En este acápite se podrá comparar especialmente que mientras en el dere­

cho europeo su reconocimiento en este campo fue tardía, en nuestro dere­
cho público -q u e se expondrá en el acápite siguiente- la extensión del
enriquecimiento sin causa no ofreció los reparo.

1. En el derecho europeo se observa inicialmente una desconfianza en

la traslación al Derecho Administrativo. Se invocaban al efecto razones de
tipo hacendal, porque significaba alterar las finanzas públicas puesto que
se comprometían partidas presupuestarias, o bien que, al vincular el enri­

45 RIPERT, en una posición particular, más se apoyaba en una idea moral para darle su s­
tento, que el acudimiento al derecho natural y a la equidad. La régle ..., cit., pp. 267-268.
46 LLAMBÍAS, Tratado ..., cit., t. IV-B, pp. 380 y sigs. BORDA, Tratado ..., cit. t. II, pp.
488 y sigs.
47 Ver infra, acápite VII, Conclusión crítica, la posición de AMEAL.

10
quecimiento sin causa con la gestión de negocios, se interfería por particu­
lares la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado^.

a. En Francia no se había descartado la idea de la aplicación del en­

riquecimiento sin causa, mas lo cierto es que en un comienzo se la vincula­
ba -com o lo había hecho HAURIOU- con la responsabilidad del Estado
por los daños que ocasionaba la expropiación o las obras públicas, ello sus­
tentado en “un principio de justicia aplicable por el juez, independiente­
mente de toda consagración por el legislador” (énfasis añadido)49.

JÉZE, por su lado, aplicó la doctrina en el ámbito contractual. En

primer lugar, cuando se trataba de contratos celebrados sin contar el fun­
cionario respectivo con competencia para hacerlo: “Si a pesar de la falta de
contrato válido, el cocontratante ha hecho gastos con miras a la ejecución
del contrato proyectado, tiene que tomarlos a su cargo. En cambio, si a
pesar de la falta de contrato válido, el particular, ante los pedidos urgentes
de la Administración, hace gastos para la ejecución del contrato proyecta­
do, puede reclamar una indemnización. Lo mismo sucederá si las circuns­
tancias pones de manifiesto un enriquecimiento sin causa o cualquier otro
motivo de resarcimiento’^0 (el énfasis me pertenece). En otra parte había
escrito: “Cuando falta la aprobación de la autoridad nacional competente,
en caso de que la ley la exija, el contrato no existe. No hay, pues, situación
contractual. Las relaciones jurídicas que puedan existir entre el municipio
y el candidato contratante, no son de naturaleza contractual. Cabe aplicar
otros regímenes jurídicos (teoría del enriquecimiento sin causa, de la res­
ponsabilidad del municipio por el hecho de sus agentes, etc.)”r>' (el énfasis
es del texto original). En otra parte, en relación a la extinción del contrato
de concesión de servicios públicos, y las cuestiones referentes a la situación
de las cosas afectadas al servicio, a la recuperación de bienes, a las relacio­
nes financieras, pago de deudas, etc., señaló entre otros principios de la
solución, y como “principio fundamental”, el de que “nadie debe enrique­
cerse a expensas de otro”s2 (énfasis del texto original). Por último, respecto
al rescate y a la interpretación de las cláusulas del contrato relativas a la
fijación del precio, apuntó la de hacerlo en el sentido de que “el rescate
dará por resultado indemnizar plenamente y no despojar al concesionario;
esto equivaldrá a la aplicación del principio jurídico fundamental, de que
nadie debe enriquecerse a expensas de otro”™.

WALINE, al tratar los cuasicontratos, había escrito que el funda­

mento de la obligación cuasicontractual es “el recurso a la justicia conmu­

48 REBOLLO PUIG, E l enriquecimiento cit., pp. 52 y sigs. MODERNE, Les quasi-

contrats ..., cit., pp. 36 y sigs.
49 HAURIOU, Maurice Précis de D roit A dm inistrad/et de D roit Public, lom a, ed., Sirey,
París, 1921, pp. 381 y sigs, V er también la reproducción facsim ilar de la 12a. edición,
París, 1933, con la colaboración de su hijo, André HAURIOU, publicada por Dalloz, París,
2002, presentada por Pierre DELVOLVE y Franck MODERNE, pp. 540 y sigs.
5° JÉZE, Gastón: Principios generales del Derecho Adm inistrativo, t. IV, trad. de la 3ra.
ed. fr. de 1934, por Julio N. SAN MILLÁN ALM AGRO, Depalma, Buenos Aires, 1949, pp.
52 -53 ­
51 Id., p. 68. Evidentemente, nihil novum sub solé.
52 Id., t. VI, p. 342.
53 Id., t. VI, pp. 371-372.

11
tativa, y más precisamente el deseo de restablecer el equilibrio entre dos
patrimonios donde uno se enriquece mientras el el otro se empobrece, sin
ninguna causa jur{idica v{alida que justifique estos dos fenómenos corre­
lativos”, señalando seguidamente que ello significa que el típico caso de
obligación cuasicontractual “es aquella que nace del enriquecimiento sin
causa”54. Destaco que el autor, señalando la desconfianza que en la juris­
prudencia se había visto hacia figuras cuasicontractuales, puso como
ejemplos la situación del funcionario de hecho, la repetición del pago de lo
indebido, la gestión de negocios, y, muy especialmente, la situación de los
contratos “fallidos” (“manqués”), irregulares o prolongados más allá de su
términor)r).

Sería en el arrét “Ministre de la Reconstruction et du Logement c/

Société Sud Aviation”, del 14/4/196156, donde expresamente reconocería el
Consejo de Estado la aplicación del enriquecimiento sin causa, en relación
a unos trabajos llevados a cabo por la sociedad reclamante en los cuarteles
de Bugeaud, por disposición de las autoridades militares francesas de
ocupación. Al confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Burde­
os, sostuvo que

“dicha demanda encuentra, en efecto, su fundamento en el princi­

pio de enriquecimiento sin causa, principio general aplicable, aun
sin texto, a la materia de trabajos públicos”.

Es interesante advertir que entre otros fundamentos, el ministerio

invocaba que los trabajos no habían sido autorizados por la Administra­
ción francesa, y, al respecto, en uno de los considerandos se lee que ésta

“había sido previamente informada y que, lejos de prohibirlas, se

esforzó en controlar la ejecución y de obtener [de la sociedad de-
mandantej que renuncie, por vía contractual, a toda indemniza­
ción, sin que por lo demás el proyecto de renuncia haya jamás
hecho abstracción del acuerdo de dicha sociedad”.

Finalmente dispuso que un experto evaluara el monto de la indem­

nización.

A partir de entonces el enriquecimiento sin causa recibió su consa­

gración en el derecho administrativo francés como principio general del
derecho57, lo cual es bien caro en ese país, dado, que, precisamente, el De­
recho Administrativo se formuló a partir de los principios generales del
Derechos8.

54 W ALINE, Marcel: D roit A dm inistratif 8 va. ed., Sirey, 1959, p. 593.

55 Id., pp. 596 -597 - ,
56 R ecueil des Décisions du Coneil d ’État, año 1961, Sirey, pp. 236-237.
57 VEDEL y DELVOLVÉ, D roit A dm inistratif cit., pp. 443 y 472. MODERNE: Les quasi-
contrats ..., cit., pp. 38-39.
58 COVIELLO, Pedro José Jorge: “Los principios generales del Derecho en el Derecho
Adm inistrativo argentino”, en Documentación Administrativa, nros. 267-268. Setiembre-
Abril 2004. El Derecho Adm inistrativo Argentino: situación y tendencias actuales (I),
Instituto Nacional de Adm inistración Pública, Madrid, pp. 93 y sigs.

12
b En España, COSCULLUELA MONTANER dijo que, refiriéndose a la
doctrina administrativa vernácula que “ha sido muy parca al tratar este
tema”59. Empero, se observan aportes que permitían cuanto menos una
pequeña abertura para que fuera ingresando al derecho público, pese a la
posición negativa de la jurisprudencia60.

FERNÁNDEZ DE VELAZCO, por ejemplo, había esbozado su apli­

cación, siguiendo a HAURIOU, a supuestos, entre otros, de obras públicas,
en los que hubiere habido recíprocamente, un enriquecimiento y un em­
pobrecimiento, y sin causa61. ALVAREZ GENDÍN, también había hecho
referencia a ella como una de las fuentes de las obligaciones administrati­
vas, pero a través de la gestión de negocios ajenos, “cuando hay enrique­
cimiento para ésta y hay consentimiento tácito por parte de los órganos
competentes para obligarse”(énfasis añadido)62. No puede negarse que la
lectura de lo escrito por este último autor es sin duda permanente en la
materia^.

Más adelante, GARRIDO FALLA, en las distintas ediciones de su

clásico Tratado, y en consonancia con una doctrina y jurisprudencia que
se abrían camino hacia la aceptación del principio, expuso distintos su­
puestos de especie contractual a los que se aplicaba^.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, de su lado, insertaron el

enriquecimiento sin causa como uno de los supuestos de responsabilidad
estatal, bajo el epígrafe “Imputación por enriquecimiento”6s. El sustento
normativo lo residenciaron en los arts. 121 de la Ley de Expropiación For­
zosa y 139 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común66, exponiendo seguidamente

59 COSCULLUELA MONTANER, “Consideraciones ...”, trab. cit.

60 REBOLLO PUIG, Manuel: E l enriquecimiento injusto ..., cit. pp. 60 y sigs.
61 FERNÁNDEZ DE VELAZCO, Recaredo: Los contratos administrativos, Librería Gene­
ral de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, p. 169.
62 ÁLVAREZ GENDÍN, Sabino: Los contratos públicos, Reus, Madrid, 1934, pp. 10-14.
63 El autor, años más tarde escribió, frente a la crítica de quienes cuestionaban que el en ­
riquecim iento injusto originado en la gestión de negocios no naciera de ella, sino de la
previsión presupuestaria, que ello “[n]o es cierto, ya que si en los presupuestos de un año
no se consigna esa indemnización, puede hacerse efectiva la indem nización la obligación
en el presupuesto siguiente.” Tratado general de Derecho Adm inistrativo, Bosch, Barce­
lona, 19 5 8 , 1. 1, pp. 357 -358 .
64 GARRIDO FALLA, Tratado cit., vol. II., pp. 25-28.
65 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tom ás-Ramón: Curso de Derecho
Adm inistrativo, t. II, 6a. e d ., Civitas, Madrid, 1999, 393­
66 Se trascribirán las partes pertinentes de dichas normas. En prim er lugar, el art. 121.1 de
la LEF establece: “Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedi­
miento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se
refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionam iento norm al o anorm al de
los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables
en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Adm inistración pueda
exigir de sus funcionarios con tal m otivo.”
El art. 139.1 del RGAPPAC, dispone: “Los particulares tendrán derecho a ser
indemnizados p o r las Adm inistraciones Públics correspondientes de toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fu erza mayor, siem -

13
los casos jurisprudenciales relacionados con obras o servicios llevados a
cabo sin contrato o por contrato no formalizado o inválido, en que se admi­
tió la indemnización invocándose el principio.

Lo cierto es que en la actualidad en España se ha recepcionado am­

pliamente el principio, no por cierto sin crítica, como la formulada por RI-
VERO ISERN, quien con el gracejo español dijo respecto a los contratos
verbales de ejecución de obras que “entra en las Administraciones Públi­
cas, permítaseme la expresión, como un elefante en una chacarrería, y con
más frecuencia, desgraciadamente, de la que pudiera pensarse.” Agrega,
entre otras críticas, que a pesar de las prohibiciones legales, “una jurispru­
dencia insólita aplica la doctrina del enriquecimiento injusto a los contra­
tos verbales”6?.

De su lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español recep-

cionó el enriquecimiento sin causa, especialmente a fines de la década de
1960 y firmemente a partir de la siguiente, erigiéndolo como principio ge­
neral del Derecho, con sustento en la 68. Y para muestra de la rica y varia
jurisprudencia, cito dos pronunciamientos: el primero es de la Sala Con­
tencioso Administrativa del Tribunal Supremo, del 19/11/1986, ponente el
destacado magistrado Ángel Martín Del BURGO y MARCHÁN, donde en
la situación creada por profesionales universitarios que continuaban pres­
tando servicios pese a que el contrato había devenido nulo, dijo lo siguien­
te en tres de sus considerandos de los fundamentos de derecho:

“ Segundo: La atipicidad de la relación a que acabamos de aludir

proviene del hecho de que el profesorado de la Facultad de Medici­
na, de la Universidad Complutense, preste servicio, no sólo docente,
sino asistencial, a los enfermos de la Seguridad Social, internos en el
Hospital Clínico San Carlos, de esta capital, como consecuencia del
Convenio suscrito el 7 de octubre de 1968, entre los Ministerios de
Educación y Ciencia y Trabajo, concebido como plan piloto, y que
ese servicio se siga prestando, a pesar de haber sido declarado nulo
tal Convenio, por sentencia firme de la Audiencia Nacional, de fecha
26 de noviembre de 1978 , aunque no por razones de fondo..

“Tercero: Pero la atipicidad o, mejor aún, irregularidad de la situa­

ción, no puede servir para ignorarla, ni para desconocer los efectos
que está produciendo a lo largo del tiempo, desde aquella fecha ini­
cial, entre las partes implicadas en la misma. Efectos que no son

pre que la lesión sea consecuencia del funcionam iento norm al o anorm al de los servicios
públicos.”
67 RIVERO ISERN, Enrique: “Procedimiento y contrato administrativo. Reflexiones sobre
los contratos verbales de ejecución de obras y el enriquecimiento injusto”, en Estudios de
Derecho Público: Libro Hom enaje a Sebastián M artín Retortillo, Civitas, Madrid, 2003,
pp. 576 y sigs.
68 Ver: REBOLLO PUIG, Manuel: E l enriquecimiento injusto ..., c it ., passim, esp., pp. 68
y sigs, y 76 y sigs. Id.: “Enriquecimiento inusto y nemo auditur en el Derecho administra­
tivo”, en QDL. Estudios (Fundación Democracia y Gobierno Local), del 12/10/2006.
SANTAM ARÍA PASTOR, Juan Alfonso y PAREJO ALFONSO, Luciano: Derecho A dm inis­
trativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Centro de Estudios Ramón Areces, M a­
drid, 1992, p. 464.

14
 otros que el provecho de la Seguridad Social -su s enfermos- obtie­
nen con la labor asistencial prestada por un Cuerpo médico tan cua­
lificado, y, por otra parte, la carga que representa para estos faculta­
tivos -en tiempo y esfuerzos— la prestación de unos servicios que
van más allá de los estrictamente docentes, a los que corresponden
sus retribuciones ordinarias.

[•••]

“Octavo: En definitiva, nos encontramos ante una situación en la

que, no sólo la equidad, sino la
Justicia, demanda la solución adecuada, correctamente encontrada
por el Tribunal de la Nacional, como modo de lograr el equilibrio si­
nalagmático a que debe responder la moralidad administrativa, y a
lo que ha contribuido decisivamente la jurisprudencia de este Tri­
bunal, en sentencias como las citadas por la defensa de los apelados,
recurriendo a la técnica, bien del cuasi contrato de gestión de nego­
cios, bien a la del enriquecimiento sin causa” (la itálica me pertene­
ce).

El otro pronunciamiento es de Sala Tercera del Tribunal Supremo,

del 12/12/2012, donde, remontándose a anteriores pronunciamiento de
ella, d ijo :

“ ‘Por consiguiente, ha de reconocerse que el enriquecimiento injus­

to, como principio general y como específica acción, forma parte,
por obra de la jurisprudencia, del ordenamiento jurídico y, en con­
creto, del ordenamiento jurídico administrativo’ [corresponde el
párrafo a la cita textual de la sentencia de la misma Sala del
11/5/2004].

“Se infiere de la sentencia citada que el enriquecimiento injusto o

sin causa no es solo un principio general del derecho, que rige
también en el derecho administrativo, sino que además debe de
considerarse como una acción propia y singular del derecho ad­
ministrativo, diferente de la que se ejercita en el ámbito civil, pre­
cisamente por las particularidades del ámbito administrativo.

“Pero es que además, debe significarse que son muchas las senten­
cias dictadas por este Tribunal sobre el posible enriquecimiento in­
justo de la Administración, la mayor parte producidas en el ámbito
de la contratación administrativa ( STS de 21 de marzo de 1991, 18
de julio de 2003 ,10 de noviembre de 2004 , 20 de julio de 2005 y 2
de octubre de 2006 ), en las que se parte de actuaciones realizadas
por un particular en beneficio de un interés general cuya atención
corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está
representado por el propósito de evitar que se produzca un injustifi­
cado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, su­
puestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad
y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa,

15
 que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del
particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una vo­
luntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos,
dimanantes de la Administración pública, que hayan generado ra­
zonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un
deber de colaboración con dicha Administración.”

[•••]

“Concluyamos, reiterando la ya anunciada desestimación del motivo

primero del Cabildo y cuarto y quinto de la Comunidad Autónoma,
que la acción de enriquecimiento injusto se considera como fuente
de obligaciones, conectada con la figura de los cuasicontratos y di­
ferenciada de la acción de responsabilidad por daños, y que preci­
samente por ser distinta y autónoma de la acción de responsabili­
dad patrimonial, su ejercicio no está sometido al plazo prescriptivo
de un año previsto en el artículo 145 de la Ley 30/1992” (los resalta­
dos me pertenecen).

Como se aprecia, tela hay para cortar sólo en estas dos sentencias
que son la muestra de la rica y ponderable jurisprudencia del Tribunal Su­
premo español. Su cita es elocuente y no son necesarias más precisiones.
(Ojalá sirvan de modelo a cierta rémora jurisprudencial en nuestro país.)

c. En otros países el principio también fue reconocido en el Derecho

Administrativo, como, en primer lugar, Italia, donde la doctrina en general
se mostró reticente a admitir la gestión de negocio como fuente de obliga­
ciones hacia la Administración, mas sí fue más permeable, al igual que la
jurisprudencia, a la actio de in rem verso, en la medida que, en ciertos ca­
sos, hubiere existido una real utilidad a la Administración manifestada por
su utilización. Es decir, hay una posición más abierta - y quizás más prácti­
ca- a su recepción6^. Ciertamente, no puede olvidarse que la recepción en
el art. 2401 del Código Civil italiano de la figura que nos ocupa?0 facilitó su
admisión, máxime si se tiene en cuenta que la materia contractual es en
principio materia propia del derecho privado, más allá de que en la actua­

69 ZANOBINI, Corso ..., cit., t. I, pp. 238-239. VITTA, Diritto Amm inistrativo, cit., t. II,
pp. 802-803. SANDULLI, Aldo: Diritto Am m inistrativo, 12a. ed., Jovene, Nápoles, 1980,
PP- 133 - 134 - LANDI, Guido, POTENZA, Giuseppe e ITALIA, Vittorio: M anuale di Diritto
Am m inistrativo, Giuffré, Milán, 1999, pp. 193-195. CASETTA, Elio: Manuale di Diritto
Amministrativo, 10a. ed., Giuffré, Milán, 2008, pp. 609-611.

7° “Art. 2041 Azione generale di arricchim ento. Chi, senza una giusta causa, si é arricchi-
to a danno di un'altra persona é tenuto, nei limiti d ell’arricchimento, a indennizzare
quest'ultima della correlativa diminuzione patrim oniale.

"Qualora l'arricchim ento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l'ha ricevuta é
tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tem po della dom anda.”

“Art. 2042 Carattere sussidiario dell'azione. L'azione di arricchimento non é proponibile

quando il danneggiato puó esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudi-
zio súbito”.

16
lidad el tema se haya atemperado ante el dictado del nuevo Códice dei con-
tratti pubblici relativi a lavori, servizi eforniture in attuazione delle di-
rettive 2004/17/CE e 2004/18/CE (decreto legislativo del 12/4/2006, n°
163).

En Alemania no hubo en general inconveniente en trasladar el enri­

quecimiento sin causa al ámbito administrativo, como en su momento lo
apuntó FLEINER. Éste dijo algo muy coherente al respecto: “El Derecho
público y el privado no están separados por un abismo, sino que en la vida
jurídica se compenetran y complementan mutuamente”?1. Antes que él,
MAYER había admitido -s i bien en forma no muy explícita- la posibilidad
de responsabilizar al Estado por los daños que ocasionaba, por vía de la
equidad, aunque formulando una sutil crítica respecto al art. 812 del re­
ciente entonces Código Civil alemán, que había consagrado al enriqueci­
miento sin causa, al decir que era un texto “algo enigmático”, al referirse a
“aquel que recibe algo sin causa jurídica”?2.

No obstante, FORSTHOFF había sostenido que el enriquecimiento

sin causa no era trasladable a nuestra materia, porque “el derecho admi­
nistrativo posee una institución que le es propia, el derecho a la restitución
(Erstattungsanspruch), que aboca al mismo resultado que la aplicación de
los artículos 812 y siguientes del Código Civil (BGB): en este caso, el re­
curso al derecho civil es inútil, por lo que ella debe ser rechazada”?'!. Ese
deber de restitución o también llamado de reembolso, considerada una
variante del § 812, es la que aparece en la literatura jurídica y la jurispru­
dencia alemana?4 .

En el derecho británico el unjust enrichment ha tenido un amplio

tratamiento, especialmente en materia contractual, más allá de que los
tribunales han sido estrictos?r>. Otro tanto puede decirse de los Estados
Unidos?6.

En la jurisprudencia de la Unión Europea, el principio ha sido admi­

tido desde el año 1959, especialmente en la anulación de actos administra­
tivos, sin perjuicio de llegarse a aplicar la doctrina de la protección de la
confianza??.

71 FLEINER, Fritz: Instituciones de Derecho Adm inistrativo, Labor, Madrid, 1933, trad.
de S. ÁLVAREZ GENDÍN, p. 49.
72 MAYER, Otto: Le D roit A dm inistrad/Allem and, trad. del propio autor, V. Giard & E.
Briére, París, 1906, t. IV, pp. 221 y sigs., esp, p.227.
73 FORSTHOFF, Ernst: Traité de D roit A dm inistrad/ allemand, trad. de la 9a. ed., por
Michel FROMONT, Bruylant, Bruselas, 1969, pp. 278-279.
74 MAURER, Harmut: Direito Adm inistrativo geral, trad. de la 14a. ed. por Luis Afonso
HECK, Manóle, Tamboré, Brasil, 2006, pp. 887 y sigs.
75 Ver la bibliografía citada en la nota 26. Adem ás: CAÑE, Peter: Adm inistrative Law, 5 a.
ed., Oxford University Press, 2011, pp. 239 y sigs.
?6 Aparte de la doctrina citada en la nota 26, ver: KEYES, Noel: Goverment contracts un-
der the Federal Adquisition Regulation, W est Publishing Co., St. Paul. Minn., 1986, pp.
29 y sigs. y la actualización ( “Pocket P a rt”), 1994, pp. 7-8.
77 SCHW ARZE, Jürgen: D roit adm inistrad/ européen, 2 a. ed., trad. fr., Bruylant, 2009,
pp. 1123 y sigs.

17
 d En Iberoamérica, poca resistencia ha ofrecido la recepción en el Dere­
cho Administrativo, como ocurrió en Uruguay -e l art. 1308 del Código Ci­
vil la contempla-, pero, en este caso, distinguiéndola en cuanto a sus exi­
gencias de lo prescripto en el Código Civil?8. Otro tanto ocurre en Brasil,
que aplicó el enriquecimiento sin causa en materia con tractu al^, lo mismo
que en Colombia80.

IV . La e v o l u c ió n e n e l d e r e c h o a d m in is t r a t iv o a r g e n t in o .

A . L a DOCTRINA.

Un primer aspecto que interesa señalar es que en el derecho público argen­

tino no se presentaron discusiones en torno a su aplicación en las relacio­
nes “cuasicontractuales” con el Estado, básicamente en relación al enri­
quecimiento sin causa. Nuestra jurisprudencia, lo mismo que la doctrina
poco o ningún empacho tuvieron al enfrentarse con la aplicación del prin­
cipio: directamente lo aplicaron.

1 Pese a que existieron trabajos parciales, nuestra doctrina no desarrolló

mayormente el principio. El mérito, como se verá más adelante, fue de la
jurisprudencia. Empero, lo poco que se escribió tuvo contenido suficiente
para su aplicación al Derecho Administrativo.

Hace más de noventa años, BIELSA en el trabajo citado al comien­

zo81, señalaba que sin perjuicio de su autonomía, el Derecho Administrati­
vo aplicaba principios del Código Civil o algún postulado esencial de ese
derecho, “es decir, en alguno de aquellos postulados que encierran princi­
pios de eterna justicia, como el neminem laedere, el jus suum cuique tri-
buere y aún de algunos fundados en la equidad como son los que sancio­
nan obligaciones en el caso del enriquecimiento sin causa (el empleo útil
especialmente) que se hacen efectivas por los medios del derecho común.”
Y en la extensa nota acompañada al texto, hacía referencia a la actio de in
rem verso, que era, reproducía en la nota, “la sanción de una regla de
equidad que no permite enriquecerse con daño de otro.” Más adelante de­
cía en la misma nota que si “alguien realiza un gasto o empleo útil para
otro, no es justo ni equitativo que el beneficiado no indemnice a quien hizo
el gasto en tanto éste la reporte ‘utilidad’.” Finalmente, para no extender­
nos en el autor, señaló que “en la esfera del Derecho administrativo ...
prodúcense situaciones idénticas a las del Derecho c iv il...; y nada se opo­
ne, sino al contrario, que esas reglas se apliquen en ciertas relaciones entre
un particular y una entidad administrativa o entre dos entidades adminis­
trativas. La amplitud del principio -q u e no es privativa del derecho

78 SAYAGUÉS LASO, Tratado ..., cit., 1 . 1, pp.579 y 580. PRATS, Julio: D erecho Adm inis­
trativos. Actos y contratos administrativos, t. 3, vol. 2, Acali, Montevideo, 1978, pp- 324­
325 ­
79 JUSTEN FILHO, MarQal: Curso de Direito Adm inistrativo, 8a. ed. Forum, p. 535
80 RODRÍGUEZ R., Libardo: Derecho Adm inistrativo general y colombiano, 17a. ed.,
Bogotá, 2011, pp. 500 y sigs.
81 BIELSA, Relaciones del Código C iv il..., cit. pp. 14 y sigs.

18
com ún- permite comprender en él tales casos. Hay siempre identidad
sustancial desde el punto de vista de la equidad y del derecho.” 82 (el énfa­
sis me pertenece).

Para que se tenga una idea de la extensión que a principios del siglo
XX se hacía del enriquecimiento sin causa, es útil mencionar la cita que en
nota hizo el profesor BIELSA de la sentencia dictada por la Cámara de
Apelaciones de Rosario el 31/10/1921: se trataba de un contrato celebrado
por el intendente de dicha ciudad, que en virtud de exceder su monto el
máximo autorizado por la normativa municipal, acudió a un ya entonces
conocido remedio: fraccionó la obra. Realizada y entregada la obra, el mu­
nicipio negó el pago porque tal contrato era nulo. En primera instancia fue
rechazada la demanda del constructor. Mas en segunda instancia se revocó
la sentencia, de acuerdo a los siguientes fundamentos que reproduce BI­
ELSA: “i° que si bien la acción no puede fundarse en un contrato, es indu­
dable que hay un empleo útil (art. 2306 del Código Civil); las obras han
sido construídas-agrega- para embellecimiento del parque; 20 las obras
han sido aceptadas y su valor ha sido probado; 30 que en tal caso la actio in
rem verso es viable, pues ella se funda ‘en el principio de equidad de que
nadie debe enriquecerse en perjuicio de lo ajeno’. ”8s (la cursiva del origi­
nal).

2 En uno de los mejores estudios que en su tiempo se hicieron sobre

la extensión del enriquecimiento al Derecho Administrativo -exponiendo
al mismo tiempo el contenido civilista-, SPO TA84 apuntó una realidad de
entonces y actual: “El problema no ha merecido grandes desenvolvimien­
tos entre nosotros a pesar de su importancias. Sin embargo, nuestra juris­
prudencia ha admitido que la administración quede obligada en virtud del
principio tan general de la ‘versio in rem’ ”. Concluía así el comentario “El
fundamento de equidad que fundamenta toda la teoría de la ‘versio in rem
’ tiene su aplicación en contra de la administración pública, ya que ésta no
podrá escapar a esa ley imperiosa de toda sociedad organizada.”

Es de destacar que en su momento, Esteban IMAZ8s, recordado mi­

nistro de la Corte Suprema y autor destacado, apuntó que las exigencias de
que el actor haya actuado sin culpa, o que el otorgamiento de la acción no
desvirtúe una norma legal, “no justifican el rechazo general de la acción, y
no son admitidas por la doctrina predominante a la que adhieren”. Y en

82 D erecho Adm inistrativo, 6a ed., t. II, La Ley, Buenos Aires, 1964, pp. 476 y sigs.
83 Ob. cit., p. 17, nota.
84 SPOTA, Alberto G.: “¿Proceden contra la Adm inistración Pública las acciones de enri­
quecimiento sin causa y de gestión de negocios ajenos?”, Jurisprudencia Argentina, t. 49
( 1935 ), PP- 487 y sigs.; comentario al caso “Greffier, Mauricio E. v. Municipalidad de la
Capital”, de la Cámara Civil, del 6/3/1935. Cabe destacar que el profesor SPOTA no sólo
fue un distinguido civilista, sino también fue ingeniero, y, en lo que nos interesa, profesor
de Derecho Adm inistrativo en la Universidad Nacional de La Plata. Escribió una de las
obras más completas sobre la locación de obra, en la que no enfocó sólo la faz civil del
contrato, sino también la administrativa ( Tratado de locación de obra, tres tomos, 3ra.
edición, 2da. reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1982).
85 “Las contribuciones de mejoras inválidas y el enriquecimiento sin causa”, en BOLETIN
del Instituto de Enseñanza Práctica, t. 9. N° 42, julio-set. 1945. Buenos Aires. Facultad de
derecho y ciencias sociales, pp. 241-252.

19
cuanto a que no exista otro medio para la tutela del derecho del deman­
dante, “es discutido”.

3. FIORINI expuso con amplitud el tema. Por vía de principio,

entendía que “se aplica con carácter excepcional”. En cuanto al enriqueci­
miento y el correlativo empobrecimiento, afirmaba la dificultad de su de­
mostración, para lo cual entendía que el enriquecimiento “se sustituye con
el aporte particularizado en beneficio del interés público o, según el caso,
en un aporte especial a un solo administrado o a un grupo particular de la
colectividad”, y se trata “de un beneficio genérico o diferencial que recibe
la Administración pública, que se refleja en la colectividad, sea en los in­
tereses primarios, o en elementos de interés secundario.” En cuanto al
“empobrecimiento”, afirmaba que “El acento del beneficio relativiza el del
empobrecimiento, que se establece por la ausencia de una compensación
retributaria económica. No se trata de la pérdida de algo ..., sino la aplica­
ción del principio que los trabajos personales o la entrega de bienes priva­
dos no se pueden presumir gratuitos.”86

Los “datos esenciales” para que se configurara el principio eran para

dicho autor, los siguientes: “a) la utilidad o servicio destacable; b) falta de
causa jurídica; c) inexistencia de una expresa norma prohibitiva; d) ... la
necesidad del servicio o el acto que produce un beneficio”, agregando que
éste, a su juicio, “es el elemento prioritario: la necesidad” 8?. Más adelante
agregó otro componente básico: inexistencia de culpabilidad, exclusión de
conducta dolosa, etc.”88.

El punto decisivo, se aprecia en el tratamiento que hizo FIORINI al

beneficio, a la utilidad y a la necesidad. Aunque es algo confuso el trata­
miento que dio a estos conceptos, para él beneficio era un provecho men­
surable y determinado, un suplemento fuera de lo común; la utilidad era
un aprovechamiento que podía ser normal, pero necesario, “pues si no se
hubiere manifestado habría una deficiencia o limitación en la satisfacción
colectiva.” La utilidad se acentuaba con la necesidad, y de ahí, según el au­
tor, “que se mencione una utilidad necesaria, es decir el beneficio produci­
do es útil porque era necesario”8^.

Con cita de jurisprudencia observó que esa funcionalidad o necesi­

dad se comprobaba cuando se anulan contratos por violación de ley y no se
devuelve lo aportado por el particular porque la obra era necesaria o el
trabajo útil(,°.

86 Cfr. Arts. 1627 y 1628 del C. Civ..

87 FIORINI, Derecho A dm inistrativo,... cit., pp. 767-768.
88 FIORINI, Derecho Adm inistrativo, ... cit., p. 768. Debo confesar que no sé qué es el
“etc.” Ello es propio de la redacción confusa que muchas veces caracterizó la obra de
FIORINI.
89 FIORINI, Derecho A dm inistrativo,... cit., p. 767.
9° Casos “Schm idt”, “Marún Nacib”, “Provincia de San Juan v. Roccatagliata de M asi”, que
se citarán más abajo.

20
 De lo escrito por FIORINI, se puede extraer que lo decisivo no era la
simple utilidad, sino la necesidad del beneficio para el buen desarrollo de
un servicio o de la actividad que lo necesitaba. Con buen criterio, sostuvo
que “la utilidad y la necesidad son cuestiones de pruebas, pues no son
normas o reglas de aplicación automática”^1. En cuanto al monto del “re­
sarcimiento compensatorio”, consideró que debía estar despojado del fin
de lucro y que se regulará por el principio del costo y el tratamiento iguali­
tario respecto a los que se encuentren en la misma situación^2.

4. ESCOLA fue todavía más preciso en el tópico, en un estudio poste­

rior a la de su obra sobre los contratos 93.

Así, fijó los siguientes principios:

a) El enriquecimiento debe consistir en una utilidad o servicio que re­

dunde en beneficio, directo o indirecto, del interés público.

b) El beneficio obtenido debe corresponder a una relación causal que

lo ligue al correlativo empobrecimiento del administrado o tercero,
y, además, no debe existir ninguna causa jurídica que justifique la
obtención de aquel beneficio a costa de dicho empobrecimiento.

c) No debe existir otro medio jurídico por el que se pueda obtener la

compensación o resarcimiento patrimonial, ya que de existir éste
debería aplicarse.

d) No debe existir ninguna norma jurídica que prohíba o impida el

pago del resarcimiento por tal título.

e) El acto o servicio que dio origen al beneficio debe ser necesario, ello
es, debe tratarse de actos o servicios que la administración tiene
que cumplir y componen su actividad, la cual incluso puede ser
exigida. La simple utilidad no basta.

En lo referente al resarcimiento compensatorio, sostuvo similar cri­

terio al de FIORINI.

5. Laura MONTI94, luego de repasar los recaudos, tuvo una posición

crítica - y bien fundada- sobre su aplicación “demasiado laxa”, señalando
entre otras cosas, con cita de ALVAREZ CAPEROCHIPI -e n la obra antes
citada-, que dicha teoría “se puede convertir en la gran excusa par intro­
ducir la vía de hecho en la actuación administrativa.”

91 FIORINI, Derecho A dm inistrativo,... cit., p. 768.

92 FIORINI, Derecho A dm inistrativo,... cit., p. 769.
93 ESCOLA, Compendio ..., cit., vol. I, pp. 580 y sigs., esp. pp. 582-583.
94 “Los contratos administrativos y el enriquecimiento sin causa”, en “Los contratos ad­
ministrativos y el enriquecimiento sin causa”, El Derecho, del 27/3/2002.

21
 Y en un estudio reciente, DRUETTA y GUGLIELM INETTI^s, luego
de exponer los presupuestos necesarios para su aplicación según la juris­
prudencia y la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación96, seña­
laron a mi juicio con acierto, entre otros conceptos, el siguiente: "... salvo
que se verifique una conducta de las partes que no deje jugar a dudas de
que se ha desplegado una maniobra fraudulenta con el fin de beneficiar al
empresario, la tensión que existe entre el principio de la juridicidad de la
contratación pública y el de la preservación del derecho de propiedad de
quien ha efectuado prestaciones útiles en beneficio de la Administración,
debería resolverse a favor de este último.”

B. L a JURISPRUDENCIA

Me detendré fundamentalmente a estudiar la proveniente de nuestra Corte

Suprema de Justicia de la Nación. En ella se advierten dos momentos: uno
en el que en términos generales admitía la procedencia del enriquecimien­
to sin causa, y otra, a partir de 1973, que se tornó demasiado restrictiva, y
hasta injusta en algunos casos.

1. El caso “Sociedad Anónima Canal y Puerto del Oeste c. el

Gobierno Nacional” (Fallos: 141:190; 1924X97 Se trataba déla ca­
ducidad de una concesión para ensanchar una parte del cauce del Riachue­
lo y del río Matanzas, que fue declarada caduca por no haberse cumplido
con lo comprometido. Sin embargo se reconoció el reclamo del pago de la
parte de la obra llevada adelante. Dijo al respecto la Corte:

“es evidente que ha existido un pasaje de valores del patrimonio del

concesionario al del Estado y toda la cuestión radica en determinar
si la pérdida pecuniaria del primero tiene su correctivo en los prin­
cipios del enriquecimiento son causa aplicable por analogía de
fundamentos tanto a las relaciones del derecho privado como a las
del derecho administrativo.

“Que para la procedencia de la acción in rem verso, no basta el con­

curso del empobrecimiento del demandante y del enriquecimiento
correlativo del demandado; es además condición esencial la au­
sencia de justa causa que lo justifique y explique. Código Civil, Nota
al artículo 729, artículo 2306 y 2309 ...”

95 DRUETTA, Ricardo Tom ás y GUGLIELMINETTI, A na Patricia: Ley 13.064 de obras

públicas. Comentada y anotada, 2a ed., Abeledo Perrot, Buenos aires, 2013, pp. 90 y sigs.
96 Los cuales no mucho se diferencian de los antes expuestos: i) invocación al ser incoada
la demanda, al menos en form a subsidiaria; ii) dem ostración del enriquecim iento del
demandado; iii) demostración del quantum del menoscabo patrimonial; iv) elcrédito del
em pobrecido no puede exceder de su empobrecimiento, ni tam poco exceder del enrique­
cimiento de la demandada; v) demostración de la relación causal entre el enriquecimiento
y el empobrecimiento; vi) la carga de la prueba corresponde a la actora; vii) acreditación
de la falta de causa justificante del enriquecimiento, y viii) inexistencia de culpa de quien
lo invoca.
97 Los resaltados en bastardilla que en adelante se harán, salvo aclaración, me pertenecen

22
Más adelante se lee en uno de los párrafos que

“no fluye necesariamente la consecuencia de que las obras realiza­

das por él y que pueden representar un valor estimable, hayan de
quedar en beneficio del concedente, cuando este las aprovecha, sin
ninguna indemnización.”

Fijó también la pauta para la indemnización:

“Que conforme a la propia naturaleza de la acción in rem verso para

fijar el alcance de la indemnización no ha de tomarse en cuenta el
monto real de los desembolsos verificados por los concesionarios ...
sino simplemente su valor bruto, esto es, el que hubieran represen­
tado para el concesionario si hubiera dispuesto de ellos después de
la extinción de la empresa.”

Es digno de destacar que en este pronunciamiento (firmado por A.

Bermejo, N. González del Solar, J. Figueroa Alcorta, R. Méndez y Roberto
Repetto) contenía ideas bien claras y adelantadas para la época de la sen­
tencia (1924):

- en primer lugar, lo encuadró como un principio general del Dere­

cho^8;
- en segundo lugar, lo consideró, en momentos en que se discutía su
extrapolación, extensible al derecho administrativo,
- y fijaba los requisitos, hasta la forma de fijar la compensación, aun­
que relativizó su exigencia.

2. Caso “Constantini c. la Provincia de Mendoza” ( Fallos:

174:382, 1936). Este es un caso poco citado, puesto que el siguiente
-S c h m id t- fue algo así como la “estrella” del tema. Aquí se había celebra­
do un contrato para la provisión de plantas, sin que el PE estuviera habili­
tado. La Corte tuvo en cuenta que el actor debió conocer la prohibición,
pero señaló, por aplicación del CCiv., que produce el efecto de los hechos
en general.

Ahora bien, advirtió que no se conocían los ingresos del Estado. No

obstante, dijo que

“no era tampoco indispensable la prueba de tales antecedentes desde

que existe la confesión absoluta de la entrega de las plantas, su canti­
dad y dimensiones y no teniéndolas ya la Provincia debe restituir su va­
lor en la fecha del recibo, toda vez que de acuerdo con los arts. 2309,
2310 y 1056 citados y los principios generales del enriquecimiento sin
causa legítima para determinar la medida de aquél ha de tenerse en
vista sólo la realidad de las pérdidas sufridas por el actor en su patri­
monio sin consideración a los beneficios que se había asegurado me­
diante el contrato ilegal.”

9® Aquí sólo lo enunció como “principio”, y, más tarde, en “Constantini”, que se verá a
continuación, com o “principio general del Derecho”.

23
3. Caso “Schmidt c. Provincia de Mendoza” (Fallos: 179:249,
1937). Se trataba de un caso de nulidad de un contrato de construcción
del palacio de gobierno de la provincia, porque se había concertado por
sumas superiores a las autorizadas, y las cláusulas del contrato se habían
modificado las bases de la licitación.

Pese a la nulidad, se reconoció el derecho al pago de la parte de la

obra realizada. Y aunque nada se habló de un “enriquecimiento de la pro­
vincia”, la idea del enriquecimiento se señaló en el caso siguiente
—”Marún”—, al sustentarse en en este precedente.

Hago notar que en otro caso análogo, “Schmidt c. provincia de

San Juan” (Fallos: 181:306, 1938), también se aplicaron los mismos
principios, aunque también sin mayores detalles.

4. Caso “Provincia de San Juan v. Ángela Roccatagliata de

Masi” (Fallos: 181:166; 1938). Se trataba de un contrato de alquiler de
un inmueble suscripto por un ministro incompetente. La Corte otra vez
volvió a dar forma a la tesis de “Schmidt” y de “Marún”:

“Es jurisprudencia de esta Corte (Fallos: [“Schmidt” y “Marún Na-

cib”]) la de que, la invalidez de los contratos celebrados por funcio­
narios provinciales, ya sea que éstos hayan excedido al contratar, las
facultades que constitucional o legalmente les competen, o por otra
causa, no es óbice para la responsabilidad, en la medida que las
prestaciones de la contraparte la hayan enriquecido”, agregando
párrafo seguido, “lo contrario importaría el goce sin retribución, de
ventajas económicas ciertas.”

Asimismo, tuvo en cuenta que el precio de la locación no era supe­

rior al corriente.

5. Caso “Marún Nacib v. Provincia de San Juan” (Fallos:

180:233, 1939). Se reconoció el derecho al pago de suministros de pas­
to, avena y maíz, convenidos con una autoridad incompetente de la pro­
vincia, sobre la base de que

“no puede ello ser obstáculo al resarcimiento del valor corriente de

las mercaderías que efectivamente hayan sido entregadas, y en la
medida en que la provincia se haya enriquecido con ellas (Conf.
doctrina del falla transcripto en el 1.179, pág. 249 ...) ”

La cita como antedente de Fallos 179:249 corresponde al caso

“Schmidt”, en el que, como señalé, nada se dijo en concreto del enriqueci­
miento sin causa. Y es por ello que permite sostener que en aquel pronun­
ciamiento fue dicho principio el que lo sustentó.

24
 En este caso - e s preciso advertir y para tener en cuenta más ade­
lan te-, la Corte advirtió que ante la falta de elementos de juicio que per­
mitieran establecer la suma a pagarse, ello imponía reservar par un juicio
ulterior la acción tendiente al esclarecimiento del punto.

6. Caso “Touceda Humano v. Provincia de Santiago del Este­

ro” (Fallos: 192:152; 1942). En este caso el PE provincial había contra­
tado los servicios del actor para proyectar una nueva organización y mo­
dernización contable de la provincia, pero no tenía ni la habilitación pre­
supuestaria, ni una ley que lo autorizada, conforme el ordenamiento pro­
vincial.

“La demandada ha obtenido una ventaja o utilidad gracias al estu­

dio y al trabajo personal del actor y es un principio jurídico general,
aplicable al caso en virtud de lo establecido por el art. 16 in fine del
Código Civil, el de que nadie puede enriquecerse injustamente en
daño de otro. Este principio no ha sido consagrado expresamente
por el Código, pero muchas de sus disposiciones particulares lo
aplican o se basan en él, como sucede, entre otras, en los casos de
los arts. 728, 784, 907,1052,1056, 2306,2309 y 2310 ...”

Finalmente, fijó los honorarios por la labor realizada.

7. Causa “Cantón Zoilo v. Gobierno de la Nación sobre daños

y perjuicios” (Fallos: 210:901; 1948).

Se trataba de una acción de desalojo de un campo del dominio estatal, que

el actor había ocupado sin derecho. Bien ilustra la situación uno de los
considerandos de la sentencia:

“Que declarando el propio actor que ‘no ha obtenido concesión al­

guna’ de las 10.000 hectáreas de tierra fiscal y que es su ‘simple
ocupante’ , regido por la ley civil ..., le son imputables las conse­
cuencias de su hecho libre ... de haber rqadicado mejoras en tierras
para cuya ocupación no pidió o no obtuvo el permiso reglamentario
del Estado, propietario de ellas. [...] ... a falta de tal permiso, el actor
no podía válidamente realizar las mejoras que hizo para pretender
después el resarcimiento de sus inversiones. Esta conclusión, empe­
ro, no ha de traer aparejada como una consecuencia necesaria el
enriquecimiento sin causa del dueño de esa tierra.

“Que del voluminoso legajo de las actuaciones administrativas re­

sulta que el Estado conoció y toleró la ocupación por el actor de esa
tierra fiscal así como su explotación y la consiguiente inversión de
capital bajo la forma de mejoras necesarias al efecto. [...] Esas mejo­
ras que se incorporaban a la tierra, como ser los pozos de agua exca­
vados, las represas, el destronque, determinaron un aumento del
valor de la tierra que, al recuperarla, es justo que el Estado in­

25
 demnice de acuerdo con las disposiciones de los arts. 2588 y 2590
del Código Civil99, aplicables por analogía, al presente caso.”

8. Causa “Pfizer Argentina v. Provincia de Santiago del Este­

ro” (Fallos: 267:162,1967).

Probablemente sea el último ejemplo de los casos del criterio amplio. Se

trataba de la provisión de medicamentos realizada sin previa licitación. En
la causa estaba probada la provisión.

Dijo la Corte:

“la actora tiene derecho al pago que reclama - y que se ajusta al valor
de los productos ... - en razón de que ‘la anulación del acto obliga a las
partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en vir­
tud o por consecuencia del acto anulado’ (art. 1052 del Código Civil).
Esta norma no es sino la recepción, en materia de nulidades, de la te­
oría del enriquecimiento sin causa que invoca la parte actora. Y como
en el ‘sub lite’ la demandada no ha ofrecido devolver la mercadería re­
cibida, lo que importa reconocer que la ha utilizado, o que la misma
por su naturaleza y tiempo transcurrido ya no se encuentra en debidas
condiciones, no cabe otro recurso, por aplicación del principio antes
mencionado, que condenarla a pagar su valor” (invocó los precedentes
“Schmidt”, “Marun”, y “Prov. de S. Juan c. Roccatagliata”).

Hasta aquí se puede decir que se conforma un criterio, si no restric­

tivo, sí cuanto menos justo en la apreciación de los casos y circunstancias.
A partir de los casos que siguen se conforma el criterio restrictivo, y a veces
en demasía.

9. Causa “S. A. Mellor Goodwin s/ Impuesto a las ventas”

(Fallos: 287:79,1973). Se trataba del reclamo del reintegro de tributos
abonados indebidamente por la empresa actora.

En el considerando que aquí interesa, dijo la Corte que,

“la repetición de autos tampoco procede en razón que el accionante

no ha acreditado un presupuesto básico de su acción. El derecho de
repetición tiene su fundamento legal en la ley civil (arts. 784 y sigs.
Código Civil) y es unánimemente conceptuado como un supuesto
particular de enriquecimiento sin causa ... , que en último análisis

99 Art. 2588: “Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o mate­
riales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la
obra, siembra o plantación, previas las indem nizaciones correspondientes al edificante,
sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado,
sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno.”
Art. 2590: “Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siem ­
bra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los dere­
chos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiendo
haber mala fe por parte del dueño siempre que el edificio, siembra o p lan tación , se hicie­
ren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya.”

26
 encierra la idea del daño experimentado en un acervo y el correlati­
vo aumento en otro patrimonio, desplazamiento sin derecho que
general la pretensión de restablecer la equivalencia perdida o el
equilibrio alterado. El fundamento jurídico de la restitución es la
expresión de una norma ética. Si bien tanto el error de hecho como
el de derecho autorizan la repetición, el deber de restituir nace de la
circunstancia de haber hecho suyo el objeto el accipiens, sin que
medie causa. De la prueba rendida en estos autos no se advierte que
la empresa demostrara haber cumplido el elemental recaudo de
procedibilidad que implica la acreditación, no sólo del aumento o
enriquecimiento del patrimonio del obligado a la restitución... sino
del correspondiente y proporcional empobrecimiento del actor ...
que no es inferible en este supuesto del solo hecho de los pagos co­
mo en el caso de un particular y por su única virtud, máxime ante la
negativa general [de la demandada]”

Este caso contiene una serie de pautas demasiado genéricas referi­

ble en realidad a un caso de repetición de tributos abonados en demasía,
que, desgraciadamente, formó jurisprudencia, como se verá en el siguiente
caso.

10. Causa “Transax c/ Fisco Nacional” (Fallos: 292:97; 1975).

Esta causa afirma una vuelta de tuerca al criterio restrictivo en torno al

principio, y reúne una serie de precedentes, cuya fuente principal es el an­
tes citado, según los cuales es necesaria

“la indispensable invocación y prueba del empobrecimiento como

condición de existencia del derecho a repetir”, como que “el menta­
do presupuesto de procedibilidad de la acción debe ser previsto al
incoarse la demanda, así como también que la carga de su prueba
corresponde a la adora ...”

11. El caso “Stamei c. Universidad Nacional de Buenos Aires”

(Fallos: 310:2278; 1987).

La nulidad decretada del contrato de obra pública celebrado sin observar

el procedimiento de selección, no impidió reconocer el derecho a la resti­
tución de lo que se hubiera hecho o entregado, en los términos del art.
1052, CC, y por aplicación del principio del enriquecimiento sin causa,
máxime que la realización de la obra como del beneficio no fue discutido
por la demandada.

La Corte fijó los extremos del reconocimiento:

“No se trata del derecho a la indemnización pretendida con base en

el presunto incumplimiento de la comitente, cuestión que induda­
blemente se tornó abstracta al declararse nulo el contrato ..., sino
del derecho a la restitución de lo que las partes ‘... han recibido o

27
 percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado’ (art. 1052
[del Código Civil]. Esta Corte ha señalado que la norma no es sino
la recepción, en materia de nulidades de la teoría del enriqueci­
miento sin causa...”

12. El caso “Más Consultores c/ Provincia de Santiago del Este­

ro” (Fallos: 323:1515; 2000).

Fue el paso previo, cronológicamente hablando, a “Ingeniería Omega”

(éste, un recurso de hecho, fue del 5/12/2000, mientras “Más Consulto-
res“, un juicio originario, era del 1/6/2000).

La empresa invocaba que se le había encomendado por el Ministerio

de Economía de dicha provincia la selección de postulantes para integrar el
directorio del Ente Regulador de Energía Eléctrica provincial (ENRESE).
Según resulta de lo afirmado por la actora, ésta presentó su evaluación a
las autoridades provinciales, y en virtud de dos leyes se designaron los vo­
cales del ente, indicándose que la selección había estado a su cargo, y asi­
mismo existiría prueba testifical y constancias de la publicación en un dia­
rio local del acuerdo.

Pues bien, nada dijo la Corte si estaba o no demostrados los trabajos

alegados por la actora. La provincia los negaba. Sólo reprodujo su doctrina
constante:

“la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al

cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones le­
gales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contra­
tación (Fallos: 308:618 [“Hotel Internacional Iguazú”; 1986];
316:382 [“Vicente Robles”; 1993]).

Advirtió que no se habían seguido los procedimientos sutanciales

pertinentes ni contado con la habilitación presupuestaria, como lo exigía la
normativa, agregando:

“la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla

íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda le­
galmente perfeccionado. Cuando la legislación exige una forma es­
pecífica para la conclusión de un determinado contrato, dicha forma
debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su exis­
tencia.”

Por ello admitió las defensas de la demandada, puesto que

“no es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivar­

ían de un supuesto contrato que, de haber sido celebrado , no lo
habría sido con las formalidades establecidas por el derecho admi­
nistrativo local para su formación.”

28
 Lo interesante hubiera sido que se precisara si las prestaciones fue­
ron o no cumplidas y si las designaciones se hicieron en base a la selección
de la actora. Una cosa es considerar que hay contrato, y otra reconocer las
tareas cumplidas, aunque el acuerdo fuera inexistente o nulo.

Y, en este sentido, es oportuno señalar que en uno de sus conside­

randos (3°) se lee que la actora afirmaba que en un periódico local se había
anunciado el acuerdo, como que, aparte de la prueba testifical, en los con­
siderandos de la ley 6153 se había hecho mención de lo laborado por la
empresa. Y, efectivamente, respecto a esta ley, publicada el en BO del
21/3/1995 (emanada del entonces Interventor Federal, Juan SCHIARET-
TI), por la que se hicieron las designaciones en el ENRESE, se lee en uno
de los considerandos: “Que la selección de candidatos estuvo a cargo de
MAS CONSULTORES DE EMPRESAS SA ., integrante de la organización
Price Waterhouse de prestigio internacional la que entregó sus conclu­
siones el día 30 de diciembre de 1994.”

Bueno hubiera sido que al menos se hiciera mención del contenido

de la ley, que gozaba de presunción de validez, y que no había sido anulada
por la justicia.

13. El caso “Ingeniería Omega c. Municipalidad de la Ciudad de

Buenos Aires” (Fallos: 323:3924, 2000).

Caso que ha devenido típico en la materia. Se había contratado por la ex

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Ciudad Autónoma de
Buenos Aires) en forma directa unos trabajos y reparaciones en el Hospital
Cosme Argerich, sin llevarse a cabo la licitación previa. La Cámara Civil
había hecho lugar a la demanda de la actora, aplicando el principio del en­
riquecimiento sin causa. La Corte revocó la sentencia de la Cámara Civil
que había hecho lugar, invocando entre otras cosas, el enriquecimiento sin
causa.

La Corte se remontó al precedente “Transax” para sostener que la

actora no había invocado ni probado los presupuestos del principio al in­
coarse la demanda. Así dijo:

“tampoco corresponde fundar la decisión condenatoria, como lo

hizo el a quo, en los principios del enriquecimiento sin causa, toda
vez que ello importa una grave violación del principio de congruen­
cia, puesto que la actora fundó su demanda de ‘cobro de pesos’ en
supuesto incumplimiento contractual, y no en la institución citada.

“En este sentido, cabe recordar que esta Corte ha resuelto que los
presupuestos de procedibilidad de la acción de enriquecimiento sin
causa deben ser previstos al incoarse la demanda, así como también
que la carga de su prueba corresponde a la actora ...

29
 “Que, por otra parte, la aplicación de los principios del enriqueci­
miento sin causa no es procedente en el sub examine, ya que no ha
existido la indispensable invocación y prueba del empobrecimiento
como condición de existencia del derecho a repetir, de manera que
la aplicación que la cámara ha hecho de esa institución ... compor­
ta violación del art. 18 de la Constitución Nacional” [que recoge el
principio de la defensa enjuicio de la persona y los derechos].

Lo que a mi juicio aquí aparece es la confirmación de lo ya dicho por

la CS en el caso “Transax”, en una posición más estricta y hasta diría nega-
dora de la propia labor judicial, que se ve en el siguiente caso.

14. El caso “Cari Chung Ching Kao c/ Provincia de La Pampa”

(Fallos: 324:30, 2001).

Creo que a simple vista sería una muestra más tremenda de los alcances
que puede tener una interpretación estricta del enriquecimiento sin causa;
pero como se verá al final de este punto, sería aventurado sostener una
crítica tal.

Este médico neurocirujano extranjero, experto en técnicas de re­

construcción medular de enfermos cuadripléjicos, había sido contratado
directamente por la provincia de La Pampa, sin concurso previo. El contra­
to era para operar a cuatro enfermos. Reclamaba U$S 15.000 en concepto
de honorarios.

La Corte se limitó a mantenerse en la reiterada doctrina que los con­

tratos administrativos deben celebrarse conforme las formas legales, en el
caso previa licitación pública,

“los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se
juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975
y 1191 del Código Civil).

“Que, en consecuencia, las defensas de la demandada deben ser

acogidas ya que no es posible admitir la acción basada en obliga­
ciones que derivarían de un contrato, que no habría sido celebrado
con las formalidades establecidas por el derecho administrativo lo­
cal para su formación.”

Para ser justo, debo reconocer que del relato de los hechos y las po­
siciones de las partes expuestas en el pronunciamiento no aparece clara­
mente cómo se habría abonado al profesional. En efecto, en un comienzo
aparece que el Subsecretario de Salud de la Provincia de La Pampa había
autorizado la intervención de cuatro pacientes en el Sanatorio Adventista
de la Provincia de Entre Ríos. Pero la cuestión es que cuando el profesional
reclamó el abono por los servicios, le contestaron que ya habían sido abo­
nados. La demandada sostuvo al contestar la demanda que ella había
cumplido con sus obligaciones al depositar por todo concepto -incluyendo

30
los honorarios- la suma de $ 35.112,83 para la atención de los cuatro pa­
cientes. Finalmente, la provincia sostuvo en su defensa que no existía do­
cumentación que acreditara que se hubiera convenido con ella el pago de
honorario alguno.

Ahora bien, si se sigue lo que dice la Corte, no había contrato por­

que no se habían seguido las formas rituales de la materia. Pero, ¿vale lo
mismo para el abono hecho al Sanatorio Adventista, el cual le tendría que
abonar al médico? En todo caso, si se había abonado al Sanatorio, no cabía
incluir, como dijo la demandada, los honorarios del profesional? Pienso
que la mera cita de precedentes (el tan consabido “cortar y pegar”) no
permite avizorar si se decidió bien o mal el caso. Y ello gracias a una nebu­
losa fundamentación. La claridad bien habría ayudado para el encuadre
jurídico del caso.

15. El caso “Lix Klett c. Biblioteca Nacional” (Fallos:

326:2581; 2012). En este caso la empresa no había demostró la presta­
ción de los servicios de mantenimiento a equipos de aire acondicionado a
la BN. En todo caso, la existencia del contrato verbal aducido por la em­
presa debió ser probado, pero nada de ello hizo la actora, como sostiene la
Corte.

Entre otras cosas, dijo el Alto tribunal que

“se encuentra fuera de discusión que no es posible hacer lugar a una

acción basada en obligaciones que derivan de acuerdos verbales
cuando, en razón de la normativa aplicable, los contratos adminis­
trativos con un objeto como el de las prestaciones de autos debían
ser celebrados con las formalidades que establece el derecho admi­
nistrativo para su confección.”

En cuanto al enriquecimiento, también lo rechazó —en la misma

línea de “Ingeniería Omega”, aunque sin citarlo- porque importaba una
violación del principio de congruencia, puesto que la actora había fundado
la demanda en una acción por cobro de pesos por supuesto incumplimien­
to contractual, recordando -citando “Transax”- que los presupuestos del
enriquecimiento sin causa deben ser previstos al incoarse la demanda.

16. “Cardiocorp c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Ai­

res” (Fallos: 329:5976, 2006). Este es otro caso vinculado con la en­
tonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que repitió la doctrina
de “Ingeniería Omega”.

El caso tuvo sus idas y venidas, porque en una primera sentencia la

Corte, del 5/8/2003, invocando dicha doctrina, revocó la sentencia de la
Cámara Nacional en lo Civil, Sala D, que había hecho lugar a la demanda
por cobro de pesos por la provisión de insumos al Hospital Municipal Ber-
nardino Rivadavia, con este simple argumento:

31
 “Que las cuestiones traídas a conocimiento de esta Corte resultan
sustancialmente análogas a las examinadas y resueltas en el prece­
dente [“Ingeniería Omega”] ... a cuyas conclusiones corresponde
remitirse ...”100.

La Corte devolvió el expediente para que se dictara un nuevo pro­

nunciamiento.

Según resulta del relato del entonces Procurador Fiscal y la senten­

cia de la Corte, la Sala C, en el nuevo pronunciamiento señaló que se trata­
ba de insumos destinados a la salud pública, pese a que no se había hecho
mediante licitación pública. En esos términos, ordenaron que los insumos
se restituyeran por aplicación del art. 1050 del Código Civil101. Uno de los
vocales, el Dr. GALMARINI, dijo que no influía en la solución el hecho de
que la Corte hubiera rechazado la aplicación del enriquecimiento sin cau­
sa, toda vez que al anularse un contrato administrativo correspondía que
se incluyeran las consecuencias producidas por la nulidad declarada, por
aplicación del art. 1052 del Código Civil102.

El Procurador Fiscal BAUSSET sostuvo que “el a quo se apartó del

precedente” “Ingeniería Omega”, a cuyo fin, reprodujo textualmente párra­
fos de él, por lo que opinó que correspondía admitir la queja y por ende
revocar la sentencia.

Es decir, a tenor de lo expuesto hasta aquí, era otro caso similar. Sin
embargo la Corte mostró un camino diverso: dos de los jueces, PETRAC-
CHI y LORENZETTI, sin dejar de recordar la doctrina de “Ingeniería
Omega”, aplicó empero el enriquecimiento sin causa, por cuanto al des­
echar que se restituyeran los medicamentos, como lo había ordenado la
sentencia de la Cámara, habida cuenta que ello significaría llamar a una
nueva licitación, dijeron los jueces:

“cabe presumir que el importe consignado por el proveedor en las

facturas presentadas al cobro está integrado, cuanto menos en bue­
na medida, por el costo (pérdida) que efectivamente tuvo para cum­
plir con la prestación respectiva; excepto concreta alegación y prue­
ba de la existencia de sobreprecios. En tales condiciones correspon­
de que, sobre la base de los elementos de juicio obrantes en el pro­
ceso, en cada caso los jueces de la causa determinen el importe de lo
que se debiera restituir para evitar que la comuna se enriquezca a
expensas del patrimonio del particular sin compensación alguna

Por ello, revocando la sentencia de grado, ordenaba el voto dictar un

nuevo pronunciamiento de acuerdo a sus pautas.

100 El dictamen del Procurador General era sim ilar por su brevedad.
101 “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto anulado.”
102 La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.

32
 Sin embargo, los jueces MAQUEDA y ZAFFARONI, aplicaron direc­
tamente la doctrina de “Ingeniería Omega”, remitiéndose al dictamen fis­
cal.

En cambio, los jueces FAYT, HIGHTON DE NOLASCO y ARGIBAY,

al aplicar el art. 280, dejaron vigente lo resuelto por la Cámara.

Y aquí aparece lo extraño del caso:

- los jueces PETRACCHI y LORENZETTI, bajo la idea del enriqueci­

miento, ordenan un nuevo pronunciamiento para que se ajuste lo
que se debe reintegrar a la empresa;
- otros dos, MAQUEDA y ZAFFARONI, aplican “Ingeniería Omega”,
por lo que la revocan directamente;
- tres jueces, FAYT, HIGHTON y ARGIBAY, aplican el art. 280, con lo
cual queda firme la sentencia.

Si la mayoría para que haya sentencia son cuatro votos, ¿cuál es la

sentencia? Se podrán hacer alquimias lúdicas con la sumatoria; pero sería,
a mi juicio, y salvo mejor opinión, poco serio. Por menos contradicciones
que éstas la Corte revocó pronunciamientos sosteniendo que no había sen­
tencia.

Pero, al menos, deja un saldo positivo: se habían atemperado, gra­

cias a cinco votos, las rígidas exigencias de “Ingeniería Omega”.

17. Otros supuestos. Un supuesto muy particular, y común en el de­

recho comparado, es el del legítimo abono por el desempeño de una acti­
vidad de mayor jerarquía por el agente público. Dicho supuesto se produce
cuando el agente público ejerció de hecho o por una decisión de la autori­
dad administrativa un cargo de mayor jerarquía (sin modificar su situación
escalafonaria) y cuando, pese a ejercer la actividad, existe una prohibición
para hacerlo sin previa designación103 .

103 Ellas son habituales, por ejemplo, cuando se prohíbe el desem peño de esas actividades
sin autorización o designación previa de las autoridades competentes. Sin embargo, este
procedimiento, que parecería lógico y normal —esto es, que ante la necesidad de cubrir un
cargo vacante, en forma interina se solicite la designación de un agente de una jerarquía
inferior para ocuparlo— , lo cierto es que frecuentemente ocurre al revés: los responsables
superiores demoran la toma de una decisión —en realidad no quieren hacerlo para no
afectar fondos— . Entonces puede suceder que la autoridad requirente por el tráfico diario
de su repartición necesite imprescindiblemente cubrir la vacante, y, en una actitud casi
heroica, debe tom ar la decisión de que algún agente desempeñe esa tarea (es decir, o e s­
pera la resolución superior, o asume el riesgo de que su repartición no funcione o funcio­
ne mal en desmedro del servicio). Es frecuente, como se dijo, el silencio de las autoridades
superiores y la necesidad ulterior de ocupar la vacante. Mas cuando se solicita el pago por
el desem peño de la función de mayor jerarquía (y retribución), también es frecuente que
se opongan las fórmulas rituales de la falta de designación (en algunos casos el silencio
dura meses). De allí que los tribunales y la propia Procuración del Tesoro de la Nación
hayan hecho uso constante de la teoría del enriquecimiento sin causa, como se expone en
el texto.

33
 Otra variante de tal situación se configura cuando el agente desem­
peña la función con antelación al nombramiento. En estos casos, la juris­
prudencia del fuero Contencioso Administrativo ha sido constante, en el
sentido de reconocer las diferencias salariales con sustento en la teoría del
enriquecimiento sin causa, porque no puede negarse el derecho a percibir­
las a quien efectivamente las desempeñó104 .

La Corte Suprema también, por vía judicial o de superintendencia (es­

to es, en ejercicio de su función administrativa), reconoció el derecho de
“que se remuneren los servicios efectivamente prestados por los agentes,
aunque no medie designación, teniendo en cuenta que si se trata de un
hecho no imputable al empleado, la falta de pago se traduciría en un enri­
quecimiento para el Estado”105 .

La Procuración del Tesoro de la Nación siguió un lineamiento similar

en reiterados dictámenes, en los que, si bien se advertía que en determina­
dos supuestos no se habían observado las disposiciones reglamentarias en
el cumplimiento de las funciones de mayor jerarquía, aplicó la teoría del
enriquecimiento sin causa y la equidad, con sustento también en el art. 17
CN106, o bien el reconocimiento de los daños y perjuicios, aun en sede ad­
ministrativa10?.

V. Dos NOVÍSIMOS PRECEDENTES DE INFLUENCIA, QUIZÁS, DECISIVA.

No pretendo entusiasmarme con el título, pero se abre la esperanza de un

prudente camino. La Corte, con sus silencios, en concreto, con la aplica­
ción del art. 280, esconde muchas veces toda una idea sobre un tópico, sin
decir nada más108. No es cuestión de mero arcano procesal, típico del re­
curso extraordinario.

Es destacable que los pronunciamientos de la Cámara Civil, previos

a los pronunciamientos comentados, son de una riqueza dogmática -en tre
otros tópicos el referente a la nulidad del acto administrativo- de tal gra­
do, que merecerían cada uno un comentario aparte. Pero me limitaré sólo
al tópico del enriquecimiento sin causa.

104 C. Nac. Apels. Cont. Adm . Fed., sala I, in re “Oriani”, del 16/5/1989; “Guerra de Dalle
Nogare”, del 19/3/1998, y “Oriol”, del 23/9/1999 (en esta causa se invocó también la teor­
ía de los actos propios); sala II, in re “López”, del 2/10/1990, y “López”, del 8/7/1978; sala
III, in re “Ferru”, del 4/4/1995. sala IV, in re “Golduberg”, del 24/10/1996; sala V, in re
“García”, del 4/10/1999.
105 Fallos, 295: 937.
106 Dictámenes 88: 98; 95: 258; 97: 301; 141: 385; 158: 243; 175:151; 181: 105.
107 Dictamen del 20/3/1974.
108 Recuerdo que cuando estaba en la Corte Suprema se decía que a veces “un 280 es me­
jo r que una buena sentencia”. Particularmente , sigo creyendo que el art, 280 es inconsti­
tucional, porque va contra la forma republicana de gobierno. Alguna vez un secretario de
la Corte (con algún tem or escondido) me dijo para qué iba a comentar una sentencia de la
Corte si ella había dicho todo. Sobran los comentarios ... Pero cuando no dice casi nada,
como es el caso del art. 280, es necesario que interpretemos la idea de una política ju d i­
cial.

34
i. “CASE c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”.

Es la pura y simple aplicación del art. 280 del CPCC a la queja deducida
por la demandada.

La causa tuvo dos momentos: en el primero la Corte revocó la sen­

tencia de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y or­
denó dictar un nuevo pronunciamiento; en el segundo aplicó dicho reme­
dio procesal.

a) La Corte (Fallos: 333:1922; 2010), en el primer momento, se remitió

a las consideraciones y fundamentos de la Procuradora Fiscal Monti.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, había hecho

lugar al cobro de una suma derivada del contrato de concesión para la
construcción, conservación y explotación de los Centros Geriátricos Muni­
cipales “Hogar Gral. San Martín” y “Programa de Chicos de la Calle”, adju­
dicado por un decreto municipal. Las obras se habían llevado a cabo, mas
el contrato ofrecía un conjunto de irregularidades formales.

La Procuradora Fiscal reiteró los principios básicos en materia de

las exigencias del principio de legalidad, extensible a los contratos admi­
nistrativos.

Lo interesante es que las dos juezas del Tribunal, HIGHTON y AR-

GIBAY, propusiéronla aplicación del art. 280 del CPCC.

b) Vuelto el expediente a la Sala M de la Cámara Civil, por la sentencia

del 8/11/2011, y a través del voto de la jueza Mabel De Los SANTOS, se
consideró que al no haberse observado las formas legales, el contrato era
nulo de nulidad absoluta, por lo que no podía pretenderse una indemniza­
ción por incumplimiento contractual.

Mas en virtud del planteo subsidiario del pago de “sumas equitati­

vas por las prestaciones realizadas”, formulado por la actora invocando el
enriquecimiento sin causa. En este tópico, la jueza destacó el carácter sub­
sidiario de la actio in rem verso, puesto que es una acción supeditada a la
carencia de otra. (El tema, por cierto, es discutido en la doctrina.) Sin em­
bargo, entendió que en el caso

“coinciden las pautas para determinar el monto que debe recono­

cerse a la contratista en concepto de restitución derivada de la nuli­
dad, ya sea que su valoración resulte de las pautas del art. 1052 del
CC o de la teoría del enriquecimiento sin causa.

“Es que, como ha señalado la Corte Suprema , la norma del

art. 1052 del C. Civil no es sino la recepción, en materia de nulida­
des, de la teoría del enriquecimiento sin causa y sobre esa base se ha
declarado el derecho a reclamar el precio o el valor de lo ejecutado o
entregado en beneficio de la Administración en la medida que los

35
 trabajos ejecutados por la contratista fueron ordenados por la comi­
tente y reportaron a ésta un beneficio cuya prestación debe ser re­
conocida, tal como manifiesta la demandada a fs. 524.”

Finalmente, se fijaron las pautas para determinar la justa compen­

sación.

c) Por la sentencia del 28(11/2013, se desestimó la queja de la deman­

dada, por aplicación del art. 280 del CPCC.

2. Caso “IATASA [Ingeniería y Asistencia Técnica Argentina

S.A.] c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (del
19/10/2010).

a) La Corte, por mayoría, había revocado la sentencia de la Sala D de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había hecho lugar el re­
clamo por el pago de servicios profesionales de consultoría referentes a
trabajos adicionales de inspección de obra y consultoría referentes al pro­
grama de mantenimiento urbano.

Se fundó en el dictamen de la Procuradora Fiscal Laura MONTI,

que había considerado que los trabajos no eran, realmente, adicionales,
sino que por su envergadura eran un nuevo proyecto, que, como tal, deb­
ían generar una nueva orden de compra.

Repitió la consabida doctrina de la Corte sobre la existencia y prue­

ba de los contratos administrativos, y, en especial, sostuvo:

“estimo que corresponde remitirse a la doctrina de Fallos:

323:3924, ... [“Ingeniería Omega”], cuyos fundamentos doy por re­
producidos brevitatis causae, en cuanto fuern aplicables al sub lite.”

Las juezas HIGHTON DE NOLASCO y ARGIBAY postularon, en

disidencia, la aplicación del art. 280 del CPCC.

b) La Sala M de la Cámara Civil también intervino en la especie, a

través del voto de la jueza DIAZ DE VIVAR, quien afirmó que en el caso no
habían existido tareas adicionales, sino un nuevo proyecto. En relación a
ello precisó, acertadamente a mi juicio, que,

“Esta observancia de las formas en el Derecho Administrativo apun­

ta a la garantía y protección de los derechos de los administrados y
al aseguramiento de la adecuada gestión del interés públicos en su
doble vertiente de celeridad y eficacia (conf. Comadira, Julio, Dere­
cho Administrativo, pág. 52, Lexis Nexis, 2007)”,

por lo cual, concluyó en este tramo,

“todo lo actuado en el expediente administrativo configuró actua­

ciones nulas de nulidad absotula (acto irregular), por carecer de

36
 elementos esenciales o padecer de vicios graves (vicio en la compe­
tencia y formas esenciales).”

Ello no impidió que, en virtud de que la actora lo había solicitado, se

aplicara la teoría del enriquecimiento sin causa, toda vez que no podía
pensarse que los trabajos cumplidos importaran una liberalidad a favor de
la Administración. Mas insistió en el discutido carácter subsidiario de la
acción.

Lo importante, es que con buen criterio señala que

“Anuladas las actuaciones y rechazado el reclamo que en ellas se

sustentaban, la prestación cumplida ha quedado sin causa y de ahí
la condena al pago del beneficio obtenido con los servicios prestados
(arg. Art. 1627 del C. Civil).”

También precisó, frente a la exigencia de la demostración del empo­

brecimiento, que éste puede configurase por la no remuneración de servi­
cios prestados sin ánimo de efectuar una liberalidad y frustración cesante,
agregando:

“Si bien los trabajos no fueron autorizados reglamentariamente por

autoridad competente dentro de las estipulaciones contractuales, no
cabe duda que sin perjuicio de las responsabilidades funcionales en
que pudieron haber incurrido los autorizantes, la actora cumplió
con exigencias de funcionarios estatales que la pudieron llevar a
creer que las tareas realizadas serían retribuidas. Esto es lo que por
razones de equidad y más allá de no tratarse de una contratación ...,
me llevan a concluir que deber ser concretadas a través de la figura
del enriquecimiento sin causa, aplicable también en materia admi­
nistrativa.”

El juez Posse Saguier adhirió al voto, mientras que la jueza de los

Santos no coincidió en relación al monto a reconocer a la actora.

c) Por la sentencia del 28/11/2013 la Corte aplicó el art. 280 del CPCC
a la queja de la demandada.

VI
Sobre e l f u n d a m e n t o d e l e n r iq u e c im ie n t o s in c a u s a

Una pregunta a formularse es cuál es el fundamento del enriquecimiento

sin causa. Si decimos que no es patrimonio exclusivo del derecho civil, hay
que buscar algo más. La equidad fue el campo propicio donde encontró el
fundamento.

Nuestra vieja Corte, quizás más sabia, fue fijando jalones en el tema,
sobre todo a partir de la responsabilidad del Estado por su actuación lícita.
Veremos algunos de esos jalones.

37
 1. En un viejo precedente, “El Fisco Nacional con varios comerciantes
de Mendoza sobre derechos de importación pagados durante la rebelión”
(Fallos: 5:74, 1868), la Corte se enfrentó ante la siguiente situación: el go­
bierno rebelde que había tomado la provincia de Mendoza exigió a unos
comerciantes el pago de derechos de importación. Derrocado ese gobierno,
se exigió a los comerciantes el pago íntegro de los derechos que ya habían
abonado.

Ante ello, la Corte con criterio práctico - y ju s t o - sostuvo:

“Que no existiendo una disposición lejislativa que comprenda direc­

tamente este caso debe ocurrirse para resolverlo á los principios de
justicia y equidad que son fundamentos del derecho” (énfasis aña­
dido; el texto reproducido es acorde con la gramática de ese enton­
ces).

De esa forma, sólo impuso a los comerciantes abonar la diferencia

entre los impuestos cobrados por el gobierno rebelde y los exigidos por el
gobierno legítimo.

2. Años más tarde, en “Ferrocarril de Buenos Aires y Puerto de la En­

senada c/ el Gobierno Nacional, por indemnización de daños y perjuicios”
(Fallos: 111:339, 1909), en el que estaba enjuego determinar si la empresa
concesionaria tenía derecho a ser indemnizada por el levantamiento de la
línea que por decreto se había dispuesto. Allí dijo la Corte:

“si en virtud del interés general, ó por otra causa, se pretendiese re­
vocar ese derecho, la justicia y la equidad reclaman sea reparado el
perjuicio que con ello ocasionare”.

Vemos así que aparece un concepto que puede conceptuarse como

fundamental, que es una aproximación a la doctrina que serviría para
asignar responsabilidad al Estado cuando actúa lícitamente como poder
público: la justicia y la equidad.

3. En “Laplacette” (Fallos:i95:66, 1943) -relacionado con la indemni­

zación reclamada a raíz de la inundación de campos producidas por obras
hidráulicas llevadas a cabo por la provincia de Buenos Aires- el que inau­
gura una nueva etapa, puesto que reconociendo la polémica existente so­
bre el reconocimiento de tal responsabilidad, dirá sin embargo que

“es indudable que entre nosotros esa responsabilidad nace, en los ca­
sos como el presente, de la garantía de la inviolabilidad de la pro­
piedad consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional
y que la forma de hacer efectiva esa garantía es necesario buscarla en
los principios del derecho común, a falta de disposición legal expresa,
pues de lo contrario la citada garantía constitucional sería ilusoria.

“Que a falta de esa disposición legal expresa, no hay duda que la solu­
ción debe buscarse en los principios generales del derecho y en las

38
 disposiciones que rigen situaciones análogas, de acuerdo con lo dis­
puesto por el art. 16 del Cód. Civil, y que no hay otras que las que ri­
gen la expropiación”.

Más adelante reiterará, sustentándose en la doctrina extranjera

(Hauriou, Mayer y Fleiner) y en un precedente de nuestra jurisprudencia
civil (el voto de Raymundo Salvat, entonces camarista en lo civil, en la cau­
sa “Molle, Félix c/ Municipalidad de la Capital”, del 14/5/30) reiterará el
mismo argumento10^:

“La responsabilidad del Estado por los daños causados sin culpa, si
bien con divergencia sobre los fundamentos jurídicos que la justifi­
can, es aceptada por la doctrina general. (...) Esta es la única solución
equitativa y justa, la que conduce a la protección de la propiedad
perjudicada por obras del Estado; equidad y justicia que debe guiar
la interpretación de los principios generales, de la doctrina y de los
textos legales, que así por analogía, son llevados a regir los casos no
previstos expresamente pero que caben dentro del contexto general
de los principios que los informan” .

4. En el caso “Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano

v. Nación Argentina” (Fallos: 245:146, del 9/11/59), dijo allí, con remisión
a los principios generales del Derecho (mencionando como fuente b i­
bliográfica el libro de Benoít Jeanneau Les principes généraux du droit
dans la jurisprudence administratif) que el reconocimiento parcial de la
responsabilidad que cabía en la especia al Estado era

“la simple aplicación del principio jurídico y moral que veda el enri­
quecimiento sin causa a costa de otro, o sea, de la aplicación de «una
de esas raras reglas de derecho natural, que dominan todas
las leyes, aun cuando el legislador no haya tenido especialmente el
cuidado de formularlas» (Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t.
II, núm. 933). Ella rige también, por consiguiente, en relación al Es­
tado, tanto en su favor como en su contra, que queda así sometido
a una especie de «orden moral» . . . ”

5. En el caso “Winkler” (Fallos: 305:1045, del año 1983), se reconoció el

derecho del actor al cobro de una indemnización por los daños producidos

109 En la causa “Molle, Félix c/ M unicipalidad de la Capital”, del 14/5/30 (Gaceta del F o­
ro, 86-204), citada por la Corte, la Cámara Civil 2a, el Dr. Raymundo Salvat, recordando
otros precedentes, dijo: “Se dice que se trata del ejercicio de una facultad privativa y que
el cam bio de nivel de las calles puede estar impuesto por las más graves necesidades de
carácter público. Es exacto: pero no puede ni debe desconocerse que, por lo mismo que se
trata de necesidades públicas, la obra se realiza en beneficio de la colectividad y que no
sería justo, por esto, que los perjuicios derivados de ella , debiesen pesar exclusivam ente
sobre los propietarios linderos cuyas propiedades quedaran afectadas por elcam bio de
niveles; eso sería contrario a toda idea de idea de equidad y a las disposiciones que ase­
guran para todos los habitantes del país, el libre uso y goce de las cosas que le pertene­
cen.”

39
al propietario de un fundo que no había podido venderlo a raíz de sucesi­
vos cambios legislativos. Allí la Corte avanzará más al decir que

“el fundamento de la responsabilidad estatal dentro del estado de de­

recho, es la justicia y la seguridad jurídica, y la obligación de indem­
nizar es un lógico corolario de la garantía constitucional de la invio­
labilidad de la propiedad.”

Aquí vemos que la Corte puso el acento en la garantía del derecho de pro­
piedad para el reconocimiento de la responsabilidad por la actividad lícita,
sosteniendo que

“si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no

puede, en principio, ser fuente de indemnización para terceros (Fa­
llos: 258:322), el fundamento de la responsabilidad estatal dentro
del estado de derecho, es la justicia y la seguridad jurídica, y la obli­
gación de indemnizar es un lógico corolario de la garantía constitu­
cional de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por los arts. 14
y 17 de la Constitución Nacional (docr. de Fallos: 300:144; 302:159,
sus citas y otros)”.

6. Del desarrollo precedente, podemos decir a esta hora que sin duda
el enriquecimiento sin causa constituye un principio general del Derecho,
cuyo fundamento es la equidad.

Como en otro momento escribí, “la equidad ha sido el modo de

atemperar las consecuencias injustas que llevarían a aplicar la justicia legal
en sentido estricto110, como, también, una forma de integración del orde­
namiento jurídico mediante el recurso a la justicia sustancial111”, y que tan­
to el principio del enriquecimiento sin causa - a l igual que otros reme­
d io s- la equidad se erige en “recurso a la justicia material o sustancial pa­
ra la solución de aquellas situaciones que —utilizando palabras usadas por
Legaz— evite que la ‘dimensión dramática de la justicia’ no llegue a ser
‘trágica’.” 112

VII
C o n c l u s ió n c r ít ic a

Pues bien, de lo visto hasta ahora puede decirse que en general los recau­
dos señalados tanto por la doctrina civilista como la administrativista co­
inciden en punto a su entidad: a) un enriquecimiento del demandado; b)

110 Debe quedar en claro que “[1]a equidad no im plica suavidad, sino justeza” ( C o r t s
G r a u , José, Curso de derecho natural, 4 a ed., Editora Nacional, Madrid, 1970).
111 GOLSCHMIDT, W em er, Introducción al derecho, 3 a ed., Depalma, Buenos Aires,
1967, ps. 274 y 267; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Filosofía del derecho, 17a ed., Porrúa,
México, 1999, p. 328.
112 COVIELLO, Pedro J. J.: La protección de la confianza del administrado. Derecho
argentino y derecho comparado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, esp. p. 292. La cita de
Luis LEGAZ y LACAM BRA corresponde a su Filosofía del derecho, Bosch, Madrid, 1953,
p. 461.

40
el empobrecimiento del actor, constituido por un daño que puede ser un
damnus emergens o un lucrum cessans, consecuencia del enriquecimiento
del demandado; c) la falta de causa que justifique el enriquecimiento; d)
inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio1^.

Ahora bien, frente a la posición asumida en los últimos tiempos me

parece necesario destacar algunos puntos que nada positivo son. En pri­
mer lugar, cuando se exige que se invoque la teoría al inicio de la demanda.
Me pregunto de dónde se extrae jurídica o normativamente este recaudo.
Si nuestro Código Civil u otras normas sustanciales o rituales no lo exigen,
¿es posible extenderlo en estos casos?

De otra parte, si el juez la invoca, pese a que las partes no lo hicie­

ron, ¿qué impedimento lo obsta en el derecho argentino, sustancial o de
forma? Ninguna norma existe. Negar al juez que aplique el derecho es ol­
vidar el principio iura curia novit. Cuando el juez resuelve - lo digo por
experiencia personal- toma los remedios y argumentos que sirven para
llegar a la solución justa del caso. Precisamente, REBOLLO PUIG U4 hizo
referencia a ello, señalando que en la actualidad en la jurisprudencia espa­
ñola no se limita la apreciación judicial en cuanto a su invocación de oficio.
Es más, si se lleva a cabo una apreciación de los viejos precedentes de
nuestra Corte Suprema, parecería -an te la falta de detalle de todas las ar­
ticulaciones de las partes- que ella aplicaba de oficio el principio. Si se lee
entre líneas el segundo fallo “Cardiocorp”, se apreciará que la invocación
de oficio por el juez ha dejado de estar anatematizada por la Corte.

Retornando a dicho principio, iura curia novit, invocar que se afec­

ta el derecho de defensa cuando el juez aplica la teoría del enriquecimien­
to, creo que es un contrasentido en relación a los poderes del juez, puesto
que si bien el juez está inhabilitado para tener en cuenta hechos no afir­
mados por las partes, no ocurre lo mismo con la determinación de las
normas aplicables, puesto que él debe atenerse al conocimiento del orden
jurídico vigente, “con prescindencia de las afirmaciones o argumentacio­
nes de orden legal formuladas por las partes (iuria novit curia)”u5 . Mucho
menos, si en situaciones como las que motivan este trabajo, el juez advierte
que no hay derecho al cobro de los trabajos como si en ellos se hubiera ob­
servado el ordenamiento aplicable, no es impedimento reconocer, sí, el
derecho al abono de lo efectivamente realizado116.

n3 Entre otros, ver: FIORINI, D erecho Adm inistrativo, cit., t. I, pp. 762 y sigs. MONTI,
“Los contratos administrativos y el enriquecimiento sin causa”, cit. COSCULLUELA
MONTANER, Luis: “Consideraciones sobre el enriquecimiento injusto en el Derecho A d ­
ministrativo”, en Revista de Adm inistración Pública, n° 84 (1977), pp. 185-202. M O­
DERNE, Franck MODERNE: Les quasi-contrats administratifs, Dalloz, París, 1995, pp.
41 y sigs. POUYAUD, Dominique: La nullité des contrats administratifs, LGDJ, París,
1991, pp. 496 y sigs.
114 REBOLLO PUIG, M a n u e l: REBOLLO PUIG, Manuel: E l enriquecimiento injusto de la
Adm inistración Pública, Marcial Pons, Madrid, 1995,pp. 180-181.
n5 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, 2da. ed., 5ta. reimpr., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 260.
116 Escribió PALACIO sobre tal atribución: “El juez, en efecto, debe decidir si se ha opera­
do o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la
designación técnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descripta com o fun-

41
 En cuanto a la demostración del beneficio y del empobrecimiento
recíproco de las partes, tan severamente citados en “Ingeniería Omega”,
también se atemperan si nos remontamos a los pronunciamientos vincula­
dos a los dos “Cardiocorp” y los dos “IATASA”. Bastaría demostrar el servi­
cio u obra realizada, que importó un trabajo que por principio debe ser
compensado (mas no retribuido con el alcance de un contrato válido; esto
sería inaceptable moral y jurídicamente).

Finalmente, aunque reiteradamente se ha escrito acerca de la subsi-

diaridad de la acción de enriquecimiento sin causa, comparto la idea
opuesta a ella, sostenida, entre otros autores, por AMEAL en nuestro
país "7. También entiendo al respecto que su invocación más tiende a negar
su aplicación que a arribar a una solución justa del caso. (Por experiencia
también lo digo, el deber del juez es buscar dicha solución, utilizando co­
rrectamente los instrumentos que el ordenamiento jurídico le presenta; no
hay muchas veces sólo un camino para decidir en justicia; ... lo importante
es llegar a Roma ..., observando los senderos jurídicos.)

Ahora bien, es llamativo que siempre se opone el principio de lega­

lidad para negar el reconocimiento de los derechos reclamados, cuanto
menos el abono o reintegro del beneficio de la Administración. Parece mu­
chas veces que el malo de la película es el contratista. Las empresas con­
tratistas del Estado no son conventos de carmelitas descalzas, pero tampo­
co -aunque a veces s í - demonios. Mas en el marco de la legalidad tam­
bién está presente la buena f e 118. Y si la Administración conoce que la obra
se está llevando a cabo y nada dice, el silencio es cómplice asentimiento, y
la negación posterior es simplemente mala fe. Con criterios como el de
“Ingeniería Omega” se premia la mala fe, se ampara a los malos funciona­
rios y se permite que la Administración contrate y no pague. Precisamen-

damento de la pretensión, desde que es consubstancial a la función decisoria la libertad

en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso ( iura novit curia). No es
por lo tanto la norma la que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la
medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. La circunstancia
de que una pretensión por indem nización de daños y perjuicios, v. gr., se haya fundado en
las normas relativas a la culpa aquiliana (art. 1109 del Cód. civ.), no im pide que la senten­
cia haga lugar a la pretensión con fundamento en el régimen de la responsabilidad con­
tractual (art. 184 del Cód. de com.), por cuanto en tal hipótesis, la causa de la pretensión
se halla representada por el hecho dañoso y no por el punto de vista jurídico a través del
cual el actor lo ha invocado.” Derecho p ro ce sa l..., cit., 1 . 1, p. 389. En la nota 35 de dicho
texto, agrega jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Civil, de acuerdo a la cual frente
a una denominación equivocada de la acción (pretensión), o a una errónea o confusa in ­
vocación del derecho, corresponde al juez calificar la relación substancial y determ inar la
norma jurídica que rige el caso, pues la acción (pretensión) se individualiza por el hecho y
no por la norma de ley.
117 AM EAL, Oscar: “Enriquecimiento sin causa. Subsidiariedad o autonomía de la acción”,
en: BUERES, Alberto Jesús (director): Responsabilidad por Daños en el tercer milenio:
homenaje al profesor doctor A tilio A níbal Alterini., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
pp. 1063 y sigs.

118 Sobre este aspecto, remito al trabajo de Miriam Mabel IVANEGA: “El principio de
buena fe en los contratos adm inistrativos”, Revista Régimen de la Adm inistración Pública
(RAP), N° 360, 2008.

42
te, en la doctrina española, francesa e italiana, uno de los caminos, para
habilitar el enriquecimiento sin causa, fue el silencio de la Administración,
pese a conocer la acción del demandante.

Veo aquí el caso “Ingeniería Omega”, y me pregunto: ¿no sabía aca­

so la Municipalidad de la existencia de una obra que estaba llevando a ca­
bo la empresa? ¿Acaso, también, se ha olvidado la presunción de onerosi-
dad de los trabajos profesionales?11^. De otro lado, aunque el empresario
hubiera actuado con conocimiento, ¿significaría que la Administración se
queda con la obra y le hace pito catalán al empresario? Me parece que a un
acto inválido no se responde con otro acto inválido (por no ser justo o
equitativo). Vaya también para lo que digo las constancias del expreso re­
conocimiento de las tareas llevadas a cabo por ley en el caso “Más Consul­
tores”, dato que la Corte obvió en criticable forma.

En un reciente trabajo, TAWIL120 escribió estas ideas, que

comparto: “Como bien se sabe, la lectura de un fallo no siempre refleja
adecuadamente las razones que dieron lugar a una decisión. En buena
parte de las ocasiones, las declaraciones efectuadas por los magistrados
intentan justificar teóricamente la solución adoptada en el caso concreto a
fin de superar situaciones puntuales que interpretan como injustas y
deben ser remediadas.

“Desafortunadamente, no son escasas las ocasiones en que los

tribunales pecan por exceso al formularlas. Examinadas en teoría, esas
declaraciones pueden resultar muy atractivas, pero contrastadas con la
realidad en un contexto fáctico diferente resultan susceptibles de generar
problemas de igual o mayor envergadura que los que legítimamente
perseguían enmendar.”

Las palabras de DRUETTA y GUGLIELMINETTI las considero

apropiadas al caso: “En definitiva la correcta aplicación de esta doctrina,
con fundamento en el criterio de equidad y por imperio de un principio de
justicia distributiva, se encamina a impedir, por un lado, que el Estado se
enriquezca indebidamente a costa de quien ve disminuir su patrimonio por
las prestaciones que hubiere efectuado en beneficio de aquel y, por el otro,
a que su aplicación no se utilice para sortear los procedimientos previstos
por el ordenamiento jurídico, en desmedro de los intereses que los mismos
se encaminan a proteger”121.

Ello es muy cierto porque muchas veces los jueces en vez de avanzar
en la solución justa se quedan en la simple invocación del principio de le­
galidad para anular, pero no van más allá para determinar las consecuen­
cias de la declaración de nulidad, determinando por ejemplo el beneficio o

"'J Ver el art. 1627 del Código Civil: “E l que hiciere algún trabajo, o prestare algún servi­
cio a otro, puede dem andar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siem ­
pre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese
que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros”
120 TAW IL, Guido Santiago: “Racionalidad y formas en el derecho adm inistrativo”, en La
Ley, del 26/04/2013,
121 Ley 13.064 ..., cit., p. 94.

43
empobrecimiento que las partes tuvieron, cuanto menos a través de una
prueba pericial.

Muchas veces la invocación de las formas y del principio de legali­

dad sirven para negar la justicia, amparar la mala praxis administrativa y
proteger al mal funcionario o al corrupto.

No obstante, los últimos precedentes, “CASE” y “IATASA”, mues­

tran un camino que estimo acertado, frente al lúgubre de “Ingeniería Ome­
ga”, cuya mera cita, sin formular precisiones, sería una muestra de mal
gusto jurídico.

En definitiva, el principio tratado es bastante amplio y rico en su

aplicación como para admitir una obra de mayor enjundia que este traba­
jo, que puede considerarse introductorio al tema en nuestro derecho. Mu­
chos temas vinculados quedaron en el tintero. Espero algún día exponer­
los. Podría quizás adelantar solamente que por lo que he podido averiguar
y, en una primera aproximación, confirmar en los citados precedentes
“CASE” y “IATASA”, se estaría dando un vuelvo más justo en torno a la
aplicación del principio, que permitiría superar las falencias que he seña­
lado.

Creo que por el momento en lo que sí hay que insistir es en la

prudencia judicial en su plasmación a la realidad de los casos, de manera
que no sea una simple negación formulista de los derechos de los adminis­
trados, pero tampoco una forma de ligero reconocimiento de beneficios
inmorales para éstos.

Por ello el alcance de la institución o principio del que hablamos no

se puede llevar al extremo que de tornar la equidad en una prodigalidad de
los fondos públicos.

44