El ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL DERECHO

ROMANO

Betzabe Gutiérrez Melchor

1. INTRODUCCION
No podemos de iniciar el presente trabajo, señalando que el acto jurídico es la
piedra angular del derecho civil, se aplica para todo, si queremos ser buenos
abogados, estudiante de derecho debemos conocer la teoría del acto jurídico y
aplicarla. No solamente es una institución autónoma se aplica supletoria a
todas las relaciones y disciplinas del derecho civil como sucesiones, derecho
reales, etc.
Incluso dentro del derecho en general tiene un papel fundamental porque
muchas veces cualquier relación jurídica al amparo de la autonomía de la
voluntad no tiene una regulación expresa y este hecho que se está originando
exista y no colisione con normas con normas de orden público y buenas
costumbre es válido. El código de 1936 recogió el acto jurídico no de manera
autónoma lo reconocía dentro del libro de obligaciones, actualmente es
autónoma en el libro segundo. El tema de la forma del acto jurídico, es un tema
que siempre ha causado el interés de la doctrina elaborada por juristas de todo
lugar y de toda época. En esta oportunidad se dará a conocer brevemente
como se regula la forma del acto jurídico en el Código Civil Peruano de 1984 y
el acto jurídico o mejor dicho el negocio jurídico desarrollado en el derecho
romano.

Nuestro código civil en general ha sido considerado por muchos juristas

extranjeros como un código de avanzada. Si bien es cierto actualmente se han
realizado diversas modificaciones, se debería pensar no en estar modificando o
derogando sino en dar una correcta interpretación a cada una de las normas
que se encuentran en el cuerpo normativo más importante de nuestro país por
su contacto más cercano con la sociedad, esto sin desmerecer obviamente la
importancia que en toda realidad social y jurídica tiene la Constitución Política

El fin del presente trabajo es dar a conocer la regulación de la forma del acto
jurídico en el Perú y la diferencia con lo aplicado en el derecho romano y
finalmente llegar a las conclusiones del mismo.
2. TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO – EVOLUCIÓN
La Teoría del Acto Jurídico es una elaboración de la doctrina posterior a la
promulgación del Código Civil francés de 1804.
No aparece sino hasta el siglo XIX, pues los actos jurídicos bajo una
formulación teórica uniforme no fueron concebidos en Roma, como lo admiten
la generalidad de los romanistas.
Es más, al decir de los romanistas, los jurisconsultos romanos no fueron
afectos a la abstracción sino a la consideración de los casos concretos para
determinar
las situaciones quemerecían serprotegidas y las circunstancias en las que
debía reconocerse al sujeto de derecho la facultad de entablar
sus relaciones jurídicas.
 
Ello no significó, como señala Iglesias, que la tendencia hacia la concreción
y la tipicidad de los juristas de Roma no haya tenido conciencia de la
generalidad de algunos conceptos e instituciones y
que, bajo determinados aspectos, haya determinado y
aproximado singularizadas figuras en las que encontraba una
cierta homogeneidad.
Y, es así, como el Derecho Romano legó los principios y conceptos
recetados por el Derecho Moderno.
La Teoría  del Acto  Jurídico promovió la  formulación de un concepto  lo 
suficientemente amplio  y  general  como  para dar compresión a  toda  la
categoría  jurídica y constituirse en fuente de relaciones jurídicas, dando lugar
a su regulación,  modificación o extinción. Al influjo de la doctrina francesa, la
Teoría del Acto Jurídico se constituyó como institución de Derecho Civil,
aunque no siempre admitida por la  codificación.  Por  ello, es significativo
señalar que en la doctrina francesa contemporánea, según cita Manuel de
la Puente, parece prevalecer el criterio acogido  en el  Proyecto  de Reforma
del  Código Civil  Francés en cuanto  a plasmar legislativamente una Teoría
Generaldel Acto Jurídico. 

La Teoría  del Acto  Jurídico promovió la  formulación de un concepto  lo 

suficientemente amplio  y  general  como  para dar compresión a  toda  la
categoría  jurídica y constituirse en fuente de relaciones jurídicas, dando lugar
a su regulación,  modificación o extinción. Al influjo de la doctrina francesa, la
Teoría del Acto Jurídico se constituyó como institución de Derecho Civil,
aunque no siempre admitida por la  codificación.  Por  ello, es significativo
señalar que en la doctrina francesa contemporánea, según cita Manuel de
la Puente, parece prevalecer el criterio acogido  en el  Proyecto  de Reforma
del  Código Civil  Francés en cuanto  a plasmar legislativamente una Teoría
Generaldel Acto Jurídico. 

Ahora bien,  como hemos  advertido, en el  derecho  romano  hubo  conciencia
de la generalidad de algunos  conceptos.  Tales conceptos han sido el  germen
de los que desarrolló el movimiento pandectista que floreció a lo largo del siglo
XIX, al iniciarse la etapa histórica que se conoce como Derecho Moderno.
Con este antecedente, la misma doctrina francesa encontró que la
convención no era  suficiente para cubrir toda la gama de relaciones
jurídicas que podían originarse en la  voluntad privada y buscó un concepto de
mayor amplitud, que inclusive abarcará a la  convención, y así nació el del acto
jurídico.

CÓDIGO Reguló el NEGOCIO RELACIONES UNILATERALES Y

ALEMÁN JURÍDICO (Autonomía BILATERALES Acuerdo de uno o
1900 BGB privada) más voluntades destinados a
producir un efecto jurídico privado.
CÓDIGO Reguló, las RELACIONES  BILATERALES
FRANCÉS CONVENCIONES (Los Regulaba sólo las relaciones entre
1804 antecedentes del contrato) dos o más personas.  No reguló
(Código el acto Jurídico ni las relaciones que
Napoleonic pudieran propiciarse por la
o) autonomía de la voluntad.
Ej: reconocimiento de un
hijo, adopción.
Código ACTO JURÍDICO No fue plasmado en un código
Francés Ideas de Domat y Pothier sustantivo  (Código francés 1804) 
Código NEGOCIO JURÍDICO Se plasmó en un código sustantivo 
Alemán Ideas de Savigny y de Iher (Código alemán 1900)
ing (escuela pandectista)
3. UBICACIÓN DEL ACTO JURÍDICO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Y LEGAL.
Por su génesis,  la Teoría del  Acto Jurídico  se entroncó con el  Derecho
Privado y,  legislativamente, se plasmó en la codificación civil. De este
modo, quedó ligada, tanto  al facultas agendi (derecho subjetivo)  ,  desde que
el  acto jurídico  es una fuente  de derechos subjetivos,  como a la norma
agendi (derecho objetivo), desde que también sirve de fuente al Derecho
Objetivo. 
Es sabido que en el Derecho Romano  la sunma divisio iuris (división
del derecho)  de Ulpiano  planteó la  distinción del  Derecho  Público del 
Derecho  Privado. Es con esta distinción y en torno a la cual se han
sistematizado todos los ordenamientos jurídicos,  aunque desde antiguo se
debatiera,  como se debate  hasta la actualidad,  el criterio determinante de la
distinción que, por eso, sigue siendo uno de los temas medulares de la Teoría
del Derecho, máxime si en la actualidad se han acentuado los fenómenos de
la "publicización" del Derecho Privado y el de la "privacización"
del Derecho Público. 

La ubicación de la Teoría del Acto Jurídico corresponde, pues, al Derecho

Privado y, la de su plasmación legislativa a la codificación civil, como 
históricamente ha venido  ocurriendo. Sin embargo, no  es
hiperbólico (exagerado)  afirmar que el acto  jurídico, insuflado de la voluntad
privada, pueda constituirse ‐nosotros creemos lo que es‐ en el 
criterio determinante para la distinción de la sunma divisio iuris (división
del derecho),  puesto que toda relación jurídica nacida de la voluntad privada
que dan dentro de la órbita  del Ius  Privatium (derecho  privado), puesto que el
Ius  Publicum (derecho  público) esta insuflado de la voluntad pública.
Como lo explica el maestro Fernando Vidal Ramírez la teoría del acto
jurídico es una elaboración posterior a la promulgación del código civil
francés de 1804. No aparece sino hasta el siglo XIX, pues
los actos jurídicos bajo una formulación teórica uniforme no fueron concebidos
en Roma. El derecho  romano  no logró  plasmar la teoría  del acto jurídico, los
jurisconsultos romanos no tenían una tendencia hacia la
abstracción, sino hacia los casos concretos.  Es por eso que se caracteriza
al derecho romano, como simbolista sujeto a prototipos establecidos a los que
debían someterse los contratantes.
4. . ACTO JURÍDICO Y NEGOCIO JURÍDICO
Para el  Derecho  peruano, las expresiones acto jurídico y negocio jurídico son
sinónimas. La distinción entre ambas expresiones es solamente doctrinarias. 

Los romanos conocieron instituciones jurídicas particulares,  matrimonio,  un

testamento, compra‐venta, sociedad,etc., pero no  conocieron una teoría
general del  acto jurídico. La elaboración de una teoría general sobre el acto
jurídico se inicia con los pandectistas alemanes en  la  primera  mitad del siglo 
XIX.
Se denomina pandectistas a los estudiosos de las Pandectas o Digesto  de
Justiniano. El Digesto contiene las opiniones de los más grandes juristas
romanos como  son: Papiniano,  Ulpiano, Gayo, Paulo, Modestino, Marciano,
Celso, Pompinio, Juliano, entres otros. Los pandectistas alemanes denominan
acto jurídico a todo acto voluntario que produce  efectos jurídicos, así,
por ejemplo, un homicidio es un acto jurídico porque es un acto  humano
voluntario que tiene consecuencias jurídicas como la obligación del homicida
de indemnizar los daños  a los herederos  de la  víctima; una compraventa es
un acto jurídico por ser un acto humano voluntario que tiene efectos jurídicos
consistentes en que el  vendedor  debe entregar el bien  en propiedad al
comprador  y este pagar el  precio  a aquél. Para  incidir  en los efectos  como
un elemento característico del  acto  jurídico, algunos pandectistas lo
denominaron un acto jurígeno o jurigénico. El acto  jurídico es tal porque tiene
efectos jurídicos, pudiendo ser lícito o ilícito y el negocio  jurídico es el acto
jurídico lícito. Es decir, entre acto jurídico y negocio jurídico hay una relación de
género a especie. Todo negocio jurídico es un acto jurídico lícito, pero no  todo
acto jurídico es negocio jurídico, porque hay actos jurídicos que no son lícitos
sino  ilícitos.

Los  pandectistas al revisar el digesto  encontraron, que al regular cada

negocio  jurídico se exigía que el agente sea persona capaz, advirtiendo que
en vez de repetir la exigencia de la capacidad para cada negocio se
puede establecer una regla general,  común para todos los negocios, que
disponga que la capacidad es elemento esencial en todo negocio jurídico. De
este modo es como se comienza a elaborar una teoría  general sobre la
capacidad, otro  sobre el objeto,  sobre la  forma,  sobre las 
modalidades, sobre los vicios de la voluntad, sobre las nulidades, etc. Esta
doctrina alemana pasó  a Italia donde alcanzó un alto  grado de desarrollo.  De
Italia pasó  a Francia, pero  en el idioma francés no hay  una palabra que se
derive del latín acte  juridique para referirse a toda manifestación de voluntad
con el fin de producir efectos jurídicos (significado del  negocio jurídico de la 
doctrina alemana e italiana).  En el  idioma castellano los términos negociar y 
negocio,  derivan del  latín negotium,  sin embargo, España adoptó la
denominación francesa de acto jurídico con la significación del  negocio
jurídico  de la doctrina alemana e italiana. Todos los países latinoamericanos, 
sin excepción,  también han adoptado  la denominación de acto  jurídico para
referirse a los actos voluntarios lícitos con el fin inmediato de producir
efectos jurídicos.

La teoría del negocio jurídico –dice Stolfi‐ es de formación

relativamente reciente; fue delineada por los iusnaturalistas alemanes del siglo
XVIII y recogida acontinuación por  los pandectistas. Los juristas italianos
reelaboraron magistralmente la teoría, llevando  su desarrollo a grados de
profundidad y coherencia notables. La teoría es el resultado  de un detenido 
proceso  de síntesis,  abstracción y  generalización que ha permitido  sacar de
diversos  actos  particulares, por ejemplo, de los contratos,  testamentos, 
ciertos elementos comunes esenciales constantes a
todos ellos y así surgió una teoría general del acto jurídico.

Para la doctrina alemana y un sector de la doctrina italiana, con las

expresiones actos jurídicos o  actos  de derecho  se designa al género  de los 
actos  eficaces sean éstos lícitos o ilícitos. La categoría más importante de los
actos jurídicos lícitos está dada por los negocios jurídicos o simplemente
declaraciones de voluntad. Entre acto jurídico y  negocio  jurídico  existe, 
como  hemos dicho, una relación de género  a especie, todo  negocio  jurídico
es un acto  jurídico, pero no  al contrario. El acto  jurídico puede ser lícito o
ilícito, en cambio, el negocio jurídico es el acto jurídico lícito. El
negocio jurídico  constituye solamente una especie de los actos voluntarios
lícitos. Los actos jurídicos se dividen en dos grandes categorías: 1) actos
jurídicos lícitos y 2) actos jurídicos ilícitos. A  su vez los actos  lícitos  se
subdividen en: 1)  negocios jurídicos  (o  declaraciones de voluntad)  y  2) 
actos  meramente  lícitos o simples actos lícitos  que no son negocios jurídicos.
 5. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL ACTO JURÍDICO Y EL
NEGOCIO
JURÍDICO

6. ACTO JURIDICO EN EL CODIGO CIVIL DE 1984

Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales El acto

jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

El código civil actual define como la manifestación de voluntad destinado a

crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas y que esta
manifestación de voluntad debe cumplir con ciertos requisitos los cuales son
los siguientes: agente capaz, fin lícito, objeto físicamente y jurídicamente
posible y la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Cortez Pérez1, señala que “ciertos autores manifiestan que debería desligarse
del concepto contenido en el 140 del CC, la manifestación de la voluntad y que
la misma debería constar en el mismo artículo pero como un requisito más,
particularmente creo que dichas opiniones están de más, pues de una simple
lectura se entiende que es necesaria la manifestación de la voluntad para la
realización del acto jurídico no siendo necesario que esta conste en algún
inciso del art. 140 del CC., como un requisito más”.

Sobre la manifestación de la voluntad es importante tener en cuenta lo indicado

por Martínez Carranza2, el cual expresa que “esta debe realizarse de alguna
forma (expresa o tácitamente) o bien por el silencio, o inducirse por alguna

1
Cortez Pérez, C.D. (2012) LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984, p. 2
2
Martínez Carranza, E. (1945). La forma en los Actos Jurídicos. En el boletín del Instituto de Derecho Civil
de la Universidad de Córdova. Año X, N° 01., p. 245.
 presunción de la ley, para que el derecho pueda tener en cuenta la voluntad
esta ha de revestirse de alguna forma”.

Surge la interrogante, ¿Qué es forma?, Messineo 3 afirma que “la forma es el

aspecto exterior que asume la declaración de voluntad, y que por consiguiente
es un elemento indispensable ya que sin una forma, la declaración de voluntad
no podría emitirse”.

Por otro lado para el maestro lambayecano León Barandiarán 4 , es esencial

para el acto, pues sin forma no caería dentro del ámbito de la vida jurídica.

Cortez Pérez5, menciona que coincide plenamente y considera que es

importante la opinión del Dr. Lohmann Luca de Tena, quien diferencia entre
forma y formalidad, considerando a las formalidades como particulares
exigencias adicionales a la exteriorización normal de la voluntad. Agrega que
toda voluntad con existencia jurídica requiere de una estructura (forma) que la
evidencie, pero esta estructura no siempre debe tener ritos especiales
(formalidad).

6
BETTI citado por Díez-Picazo , en la vida de relación un acto no es
reconocible a los otros sino a través de su forma. Por eso no hay negocio o
acto jurídico que no tenga una forma determinada, por sencilla que ésta sea,
aunque se trate de una mera manifestación del consentimiento, y también por
eso, cuando se habla de negocios formales y no formales, no debe creerse que
existen negocios en los que se puede prescindir de la forma .

Esto es claro pues todo acto jurídico tiene una forma desde que esta es
considerada como el medio de exteriorización de la voluntad interna por lo cual
la forma de manifestación puede ser escrita, verbal, virtual, etc.; por lo cual en
la actualidad la diferencia entre actos formales y no formales es desatinada.

Hoy el derecho moderno7 “marca un renacimiento de la forma y el nuevo

sentido del formalismo. Comienzan a primar criterios de seguridad en torno a
3
Messineo, F. (1945). Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II., Editorial EJEA., Buenos Aires., , p.
381.
4
León Barandiarán, J. A (1997). Gaceta Jurídica., Lima., p. 56.
5
Cortez Pérez, C.D. Op Cit., p. 3
6
Díez-Picazo, L y Gullón, A. (2004). Sistema de Derecho Civil. Vol. I, Madrid: Editorial Tecnos S.A.,p. 495.
7
Idem
 los actos jurídicos para preservar el contenido de la manifestación de voluntad,
salvaguardar los derechos de terceros y de facilitar la prueba de la existencia
del acto. El derecho moderno opone, así, a la consensualidad, la formalidad”.

Sobre lo antes manifestado el Dr. Vidal8, en su obra “El Acto Jurídico”, nos
explica que el formalismo moderno, o neoformalismo, tiene su razón de ser en
los inconvenientes de la consensualidad, entendida esta como la manifestación
de voluntad despejada de todo formalismo.

LA FORMALIDAD LEGAL

Artículo 144.- Forma ad probationem y ad solemnitatem. Cuando la ley impone

una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un
medio de prueba de la existencia del acto.

Del texto del art. 144 se desprende dos tipos de forma del acto jurídico. La
forma probatoria y la forma solemne. Con lo dispuesto en este artículo se da
respuesta a la pregunta: ¿Cómo saber si estamos frente a una forma
probatoria o a una forma solemne?, la respuesta es la siguiente: Si la ley
señala una forma sin sancionar su inobservancia con la nulidad del acto, es
probatoria; si la ley señala una forma sancionando su inobservancia con la
nulidad del acto, es solemne29.

La función de elemento constitutivo del contrato y la función de límite de la

prueba del contrato se han desarrollado por medio de la forma ad solemnitatem
y la forma ad probationem, utilizadas ya sea por mandato imperativo de la ley o
por decisión e imposición de las partes intervinientes en el contrato, como
forma de exteriorización de la voluntad. «Emilio Betti plantea el problema en
sus justos términos: los interesados pueden convenir en que se introduzcan
requisitos de forma en un contrato para el que la ley no señale forma alguna o
bien reforzar los requisitos de forma que la ley establece (así, por ejemplo,
elevar al rango sustancial lo que la ley no considera como tal) ».30. Aquí
obviamente el jurista Emilio Betti no distingue forma de formalidad, no
olvidemos que todos los actos jurídicos tienen forma pero que muy pocos
tienen formalidad.

8
Vidal Ramírez, F. (2007). El Acto Jurídico. Séptima Edición., Gaceta Jurídica S.A., Lima., Setiembre,
p. 132.
4.1. FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM
En nuestro Código Civil encontramos establecidas dos formalidades: la
formalidad ad solemnitatem y la formalidad ad probationem. La forma solemne
(forma ad solemnitatem) es requisito de validez del acto jurídico. No tiene una
función simplemente probatoria, sino que es una forma esencial: ad esentiam,
ad solemnitatem, ad substantiam o ad validitatem31. La forma solemne (forma
ad solemnitatem) es requisito de validez del acto jurídico y su inobservancia
invalida a éste. Se prescribe que «El acto jurídico es nulo cuando no revista la
forma prescrita bajo sanción de nulidad», lo que se encuentra regulado en el
artículo 219 inciso 6 del Código Civil peruano. Otra conceptualización es
aquella que establece que las formalidades ad solemnitatem o ad substantiam
son aquellas que necesitan una clase de negocios jurídicos para su existencia
o nacimiento. La forma en ellos es sustancia, de tal modo que no existen como
tales negocios si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada
legalmente32. Sobre el particular, Aníbal Torres Vásquez manifiesta que «La
solemnidad vale el acto jurídico mismo; es un elemento constitutivo del acto y,
por consiguiente, el único medio probatorio de su existencia».33 La formalidad
ad solemnitatem está dirigida a dotar de eficacia constitutiva al negocio.

No hay que confundir solemnidad con escritura pública como suele ocurrir en
nuestro medio. La solemnidad está establecida por la ley (o en su caso por la
voluntad) y puede consistir en la escritura privada, o en la escritura pública, o
en la inscripción en los registros públicos, etc. Así, se exige la escritura como
solemnidad requerida, bajo pena de nulidad, por ejemplo, para celebrar un
contrato de fianza (art. 187135), una transacción extrajudicial (art. 130436), una
cesión de derechos (art. 120737). En estos casos la ley exige como elemento
constitutivo del acto la escritura, siendo suficiente la escritura privada, si las
partes usan la escritura publica, lo hacen por razones de mayor seguridad38.
Para otros actos se exige como solemnidad la escritura pública, bajo sanción
de nulidad, por ejemplo, la constitución del régimen de separación de
patrimonios dentro del matrimonio (art. 29539), la donación de bienes
inmuebles (art. 162540), la renta vitalicia (art. 192541), el contrato de
constitución anticresis (art. 109242). Para estos casos, la escritura pública es el
elemento ad substantiam del acto jurídico43.
Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil son actos formales el matrimonio, la
adopción, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, el testamento, la
donación de bienes muebles en algunos casos, la donación de bienes
inmuebles, el mutuo entre cónyuges, el suministro a título gratuito, el secuestro,
la fianza, la renta vitalicia, entre otros46.

4.2. FORMALIDAD AD PROBATIONEM

La forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez del acto
jurídico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez
y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su inobservancia
con la nulidad, sirve únicamente para facilitar la prueba de la existencia y del
contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio
probatorio y no un elemento necesario para la validez del acto.48 La formalidad
ad probationem es usada para probar la existencia de un negocio de manera
fehaciente. Esta formalidad consiste en documentar —ya sea por un
instrumento público o privado— la manifestación de voluntad.

La forma ad probationem es requerida como prueba del negocio. No

condiciona la eficacia negocial sino en un sentido muy limitado, pues se
establece para que aquél pueda ser probado únicamente a través de la forma
prescrita legalmente. Más el negocio es existente y válido pese a su
inobservancia49.

Por ejemplo, si en el documento que contiene un contrato de mutuo se declara

que el mutuatario recibió mayor cantidad que la verdaderamente entregada por
el mutuante, el contrato se entiende celebrado por la cantidad verdaderamente
prestada, si es que se ha quedado debidamente con la declaración del
mutuante u otro medio de prueba idóneo, quedando el mutuo sin efecto en
cuanto al exceso (art. 1664)50.

La pérdida o destrucción del documento no impide la prueba del acto por

cualquier otro medio probatorio. La forma documental tiene la ventaja de
facilitar la prueba tanto de la existencia del acto jurídico como del contenido de
la manifestación de voluntad, siendo esta su función fundamental y configura
en general a la forma ad probationem. Pero, como también lo hemos dejado
expuesto, en algunos casos, la forma es consustancial al acto jurídico y el
único modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo. En
estos casos la forma es ad solemnitatem y no cumple solo la función probatoria
sino que viene a ser el documento mismo, que deviene, por eso, en el único y
excluyente medio probatorio respecto del acto jurídico así celebrado. Por el
contrario, en la forma ad probationem el documento es solo un medio
probatorio y el acto jurídico así celebrado puede ser probado por medio
probatorio distinto al de la forma empleada51.

Entonces la distinción de la forma ad probationem y en ad solemnitatem es,

como puede apreciarse, fundamental, por cuanto el Código Civil dispone una u
otra cuando prescribe la forma para la celebración de un acto jurídico. La
distinción se infiere del texto del artículo 144, en su interpretación literal para la
forma ad probationem y en su interpretación contrariu sensu para la forma ad
solemnitatem52.
La norma (Art. 144 CC., Peruano) fue propuesta por Manuel de la Puente y
Susana Zusman en su ponencia ante la Comisión Reformadora53, quienes en
su Exposición de Motivos54 expresaron que siendo conocida la dificultad para
determinar cuando la forma era ad probationem y cuando tenía carácter ad
solemnitatem, la norma que proponía optaba por establecer que la forma que
tiene, como regla general, carácter ad probationem y que solo cuando la ley
sanciona con nulidad la inobservancia de la forma esta tiene carácter ad
solemnitatem, pues “conviene defender lo más posible la existencia del acto
jurídico y evitar que defectos de forma, que en muchos casos son de
importancia secundaria, puedan dar lugar a la invalidez del acto. En
consecuencia, cuando el legislador quiera que el incumplimiento de la forma de
lugar a la nulidad del acto jurídico, deberá decirlo así expresamente en el texto
legal. Si no lo hace, la forma servirá solo para probar la existencia del acto”.
En doctrina se han propuesto otras clasificaciones, a entender de los autores,
más acordes con la realidad. Una, de predicamento en sede argentina,
propugna que los actos formales deben dividirse en tres clases: de solemnidad
absoluta, de solemnidad relativa y de formalidad no solemne. Los primeros,
son aquéllos en que la forma es propiamente constitutiva, de no satisfacerse
los actos son nulos o, mejor, de nulidad total. En este caso, la nulidad del
negocio concluido sin observar la forma prescrita con carácter obligatorio es la
única posibilidad de garantizar la observancia de los preceptos sobre la forma,
los cuales tendrían sólo el significado de recomendaciones no obligatorias, si el
ordenamiento jurídico renunciara a ese medio. Los segundos, son aquellos en
que la forma es requerida para que el acto produzca sus efectos típicos; pero,
 de no observarse ella, pueden producir un efecto distinto. Ellos, según López
de Zavalía, están afectados de una nulidad sólo efectual. Los terceros, es
decir, los formales no solemnes, son aquellos negocios en que la exigencia de
la forma es impuesta ad probationem. 55

Nuestro Código Civil de 1984 mantiene o acoge la bipartición tradicional de ad

solemnitatem y ad probationem, la cual se encuentra regulada en su artículo
144 ya explicado en párrafos precedentes. Recalcando una vez más, son
ejemplos de actos jurídicos solemnes: la donación de bienes inmuebles o a la
constitución de hipoteca. De igual forma, son ejemplos de actos jurídicos
probatorios, los contratos de suministro y mutuo.

7.