COMADIRA, Julio Rodolfo - Derecho Administrativo

C a p itu lo XI
ALGUNOS ASPECTOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA 752
1. N a t u r a l e z a ju r íd ic a
La licitación pública es 11 njnoc^d£¿elec£Íón 753 de los contratistas de en

tes públicos en ejercicio de la función administrativa, por medio del cual éstos
<1nvit^, públicamente, a los posibles interesados para que, con arreglo a los
pliegos de bases y condiciones pertinentes, formulen propuestas de entre las
cuales se seleccionará la más conveniente al interés público 754
732
Publicado en Contratos adm inistrativos, Jomadas organizadas por la Facultad de
Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, 2000, ps. 319 y ss.
En nota se consignan, en lo pertinente en cada caso y resumidamente, los datos resultantes
del dec. 4 36/2000 (“Reglam ento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y
Servicios del Estado nacional”) y del dec. 1023/2001 (Régim en de Contrataciones de la
Administración Nacional) dictado, este último, por el Poder Ejecutivo com o reglamento
delegado en uso de las facultades otorgadas por la derogada ley 25.414 y modificado por el
decreto de necesidad y urgencia 666/2003 del 20/3/2003, BO, 25/3/2003 (entrada en vigencia el
26/3/2003 y de aplicación a las contrataciones que, aunque autorizadas con anterioridad, tengan
pendiente la convocatoria). El dec. 436/2000, de nivel reglamentario, derogó, en su momento, el
dec. 5720/1972 (Reglamentario del Capítulo VI de la Ley de Contabilidad relativo a las
Contrataciones del Estado) y el dec. 1023/2001, de rango legal delegado, derogó, a su vez los
arts. 55 a 63 de la Ley de Contabilidad (referidos a las contrataciones del Estado). En la
actualidad, pues, el dec. 4 36/2000 sigue vigente com o reglamentación del dec. 1023/2001 en
tanto sus disposiciones no resulten incompatibles con este último.
El art. 25 del dec. 1023, enuncia com o procedimientos de selección a la licitación o con
curso público (inc. a]); la subasta pública (inc. b]); la licitación o concurso privado (inc. c]) y la
contratación directa (inc. d]) y distingue, com o clases de licitaciones y concursos públicos, a las
de etapa única o múltiple (art. 26, inc. a]) y a las nacionales o internacionales (art. 26, inc. b]).
El dec. 436, por su lado, con un criterio distinto, contempla, en el Título IV, referido a los Pro
cedim ientos de Selección, en el capítulo I, a la licitación o concurso, la contratación directa y la
subasta o remate público (art. 20, incs. a], b] y c]) y distingue, com o clases de licitaciones o con
cursos, a los públicos o privados, de etapa única o múltiple, nacionales o internacionales y al con
curso de proyectos integrales (art. 29. incs. a], b], c] y d]).
754 E! Régim en de Contrataciones aprobado por el dec. delegado 1023/2001 establece que
la licitación o el concurso serán públicos cuando el llamado a participar esté dirigido a una can
tidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse, realizables, ambos, de
acuerdo con el monto que fije la reglamentación y procedentes, la primera cuando el criterio de
selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económ icos y, el segundo,
276 CONTRATOS
Ahora bien, una primera cuestión que corresponde plantear al abordar su

estudio es la relativa a la naturaleza jurídica, siendo, entonces, posible pregun
tarse: ¿es la licitación publica un acto complejo o configura, por el contrario, un
procedimiento administrativo?
1.1. ¿Acto complejo?

La licitación publica no es un acto complejo.
El acto complejo tiene la particularidad de que, para su emisión, requiere
de la intervención de dos o más órganos, sin cuya participación no se materia
liza, pues requiere del consenso de todos ellos para adquirir virtualidad. El acto
complejo es un acto único.
La licitación, sí es, en cambio, una sucesión de actos orientada, teleológi-
camente, a la selección de la oferta más conveniente para el interés publico.
1.2. La licitación como procedimiento administrativo

La licitación publica se inscribe en la órbita del procedimiento adminis
trativo estando integrada por una serie ininterrumpida de actos y constituyendo
una secuencia, ordenada y metódica, de diversos estadios, cada uno de los cua
les tiene un contenido propio indispensable, para su configuración, pero que,
por sí solo, no es suficiente para darle vida.
En su momento, M arienhoff755 explicó que los diversos tramos que en su
camino recorre este procedimiento están dados por el pliego de bases y condi
ciones, la invitación o llamado a la licitación, la presentación de propuestas, la
apertura de los sobres, la adjudicación, y, eventualmente, el perfeccionamiento
o formalización del contrato administrativo.
Hoy en día, pueden enunciarse, entre otros y según el caso, los siguientes
actos configuradores del iter licitatorio: habilitación presupuestaria 756; autori
cuando tal criterio se sustente principalmente en factores no económ icos, tales com o la capacidad
técnico-científica, artística u otras, según corresponda (art. 25, inc. a]). El mismo art. 25, en su
inc. c). determina que la licitación o el concurso serán privados cuando el llamado a participar
esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos que di
señará, implementará y administrará ei órgano rector, conform e lo determine la reglamentación,
y serán aplicables cuando e! monto estimado de la contratación no supere al que aquélla fíje al
efecto. Los incs. b) y d), de la cláusula citada regulan, a su vez, los supuestos de aplicación de la
subasta pública y de la contratación directa. -
755 M a r ie n h o f f , M iguel, Tratado de d erecho adm inistrativo, T. II, Buenos Aires, 1993, p.
280.
756 Actualmente el art. 6° del dec. 1023/2001 determina que cada jurisdicción o entidad for
mulará su programa de contrataciones ajustado a la naturaleza de sus actividades y a los créditos
asignados en Ley de Presupuesto de la Administración Nacional (artículo sustituido por art. 3o
del dec. 666/2003).
zación para realizar el gasto; elaboración de los pliegos; acto de llamado; pu
blicación del acto de llamado 757; compra de pliegos por los particulares; pedi
do de aclaraciones de los eventuales oferentes; formulación de aclaraciones por
la Administración; presentación de ofertas; acto de apertura de ofertas (sobre
nro. I) 758; impugnaciones reciprocas entre los oferentes respecto de sus o f e r
ta s; etapa evaluativa a cargo de la Administración; preselección o p r e c a l i f i c a -
ción, discernida a los oferentes en relación con el sobre nro. 1; eventual impug
nación de los oferentes no preseleccionados; decisión de las e v e n t u a l e s
impugnaciones de los postulantes descalificados y apertura del sobre nro. 2;
preadjudicación; eventual impugnación por parte de los oferentes no preadju-
dicados; decisión de las impugnaciones a la preadjudicación y adjudicación;
suscripción del contrato; aprobación del contrato.
Ahora bien, caracterizar a la licitación pública como un procedimiento
administrativo implica tomar aplicable a su respecto los principios propios del
procedimiento administrativo, con arreglo a las particularidades específicas de
aquélla. Y, por supuesto, sobre la base de estas particularidades, derivar los
principios específicos que le sean inherentes.
La elección para la que la licitación opera como cauce formal es de fun
damental importancia porque si clli^úlü.mcHjue.pcrsigue la Admmistrac iones
a s e .||u ra rra n j^ ^ c.orrnjn en tanto causa final del Estado, el de
senvolvimiento de la actividad de selección y su concreción suponen, por un
lado, el cumplimiento de los condicionamientos jurídicos formales del proce
dimiento y, por otro, su conclusión con un acto justo y eficaz.
2. E L LLAM AD O A LICITACIÓN
2.1. La convocatoria como acto de alcance general no normativo 759
El llamado a licitación pública, por estar dirigido a un número indetermi

nado de interesados, es, sin duda, un acto de alcance general; pero cabe pregun
tarse en qué categoría, dentro de esa clase de actos, se lo puede incluir.
757 El art. 8o del dec. 1023/2001, prescribe, respecto de la publicidad, que cuando la com ple
jidad o el monto de la contratación lo justifique, aju icio de la autoridad competente, el llamado
deberá prever un plazo previo a la publicación de la convocatoria, para que los interesados for
mulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, conform e lo de
termine laTeglamentación. Los arts. 10,11 y 12 del dec. 436 prevén el régimen de esta publicidad
y de las observaciones que se formulen.
758 g j T,'tu [0 j x ije i re g la m e n to a p ro b a d o p o r el dec. 436/2000, r e g u la e l trá m ite d e la s lic i
ta c io n e s y c o n c u rs o s d e e ta p a m ú ltip le .
759 El art. 11 del dec. 1023/2001, exige que, entre otras actuaciones, la convocatoria y la
elección del procedimiento se realicen mediante el dictado del acto administrativo respectivo y
con los requisitos establecidos por el art. 7° de la LNPA (sobre el concepto de acto administrativo
y los elem entos esenciales ver supra, caps. I y II). Esta circunstancia no obsta a que el acto de
278 CONTRATOS
A este respecto, debe responderse, en nuestra opinión, que se trata de unacto

de esencia no normativa, en razón de que sus efectos se agotan al cumplirse la fi-
"halidad perseguida, que no es otra que la de lograr, sobre la base de una concurren-
ciapúblicae igualitaria, la presentación de la mayor cantidad posible de proponen
tes, de entre cuyas ofertas se seleccionará la más conveniente al interés público.
2.2. El llam ado a licitación pública como invitación

a form ular ofertas
Cuando la Administración convoca a una licitación, sea pública o privada,
no está efectuando una propuesta de contrato a los particulares; porque si así
fuera, el acuerdo de voluntades quedaría perfeccionando al recibirse la primera
aceptación, encontrándonos a las puertas de una contratación directa, con lo
cual se verían frustradas las aspiraciones de la Administración de elegir, dentro
del abanico de postulantes, al que efectuara la oferta más conveniente; porque,
en tal caso, la proposición no provendría de los particulares, sino del órgano
que los convoca; los interesados se limitarían a aceptarla, de modo que el acuer
do quedaría cerrado con el que llegara primero a prestar su consentimiento.
Estaríamos, pues, ante algo así como un remate público, en el que no resul
taría comprador el que ofreciera pagar mayor precio, sino el que levantara la mano
manifestando su conformidad con la propuesta antes que los demás; los intervi-
nientes, de ese modo, en lugar de ser oferentes serían potenciales aceptantes.
Por eso es que el ] la r m < ^ jü id t^ ó iij:o n ^ gihnrtujar
ofertas; y cuando la cÍMiipulsaespública, no se establecen en ella limitaciones;
puecíeñ participar todos aquellos que, satisfaciendo las exigencias de la legis
lación vigente, decidan presentar propuestas 76t>.
3. P r in c ip io s q u e l a r ig e n
3.1. Principios generales del procedimiento administrativo aplicables

a la licitación pública
Como ya fue expuesto, la licitación es un procedimiento, por lo que rigen

a su respecto los principios generales del procedimiento administrativo como
convocatoria sea, respecto de su alcance, un acto general no normativo tal com o lo proponemos
en el texto.
760 Los arts. 27 y 28 del dec. 1023/2001, prevén las personas habilitadas y no habilitadas para
contratar. Cabe consignar, asimismo, que el decreto citado obliga, en las licitaciones o concursos
privados, a considerar las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar (arts. 25, inc.
c], último párrafo). El dec. 436/2000 prevé que en todos los procedimientos de selección del co-
contratante en que la invitación a participar se realice a un determinado número de personas fí
sicas o jurídicas, las jurisdicciones o entidades que efectúen el llamado deberán considerar y eva
luar las ofertas presentadas por quienes no fueron convocados (art. 64).'
instrumento fundamental a través del cual el Estado cumple su función admi

nistrativa. '
Esos principios son los de juridicidad, oficialidad, verdad material, formalis
mo moderado, debido procedimiento previo y celeridad, sencillez, economía y efi
cacia en los trámites (sobre este tema se puede ampliar supra, cap. V).
3.1.1. Juridicidad
Si el bien común es el conjunto de condiciones de la vida social que hace

posible a asociaciones e individuos el logro más fácil y más pleno de su propia
perfección, no es dudoso que una de esas condiciones sea la vigencia irrestricta
del orden jurídico. Y si la Administración, dentro del Estado, tiene a su cargo
la gestión directa e inmediata de aquel bien, no es tampoco dubitable que ella
deba actuar incondicional mente sujeta al ordenamiento jurídico.
Generalmente formulado en relación con el procedimiento administrativo
recursivo bajo el nombre de “legalidad objetiva”, ha sido entendido en el sen
tido de que el procedimiento administrativo tiende no sólo a la protección del
recurrente o a la determinación de sus derechos, sino también a la defensa de
la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y
justicia en el funcionamiento administrativo.
Por nuestra parte, antes de ahora hemos preferido identificar al fenómeno
que se quiere aprehender con este principio mediante la locución “juridicidad”,
porque ella representa mejor, en nuestra opinión, la idea de que el accionar de
la Administración Pública en la procura del bien común supone, necesariamen
te, el respeto de todo el orden jurídico.
Lajuridicidad nuclea, en ese sentido, todo el sistema normativo, desde los
principios generales del Derecho y la Constitución Nacional, hasta los simples
precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garan
tía de igualdad, pasando por los tratados internacionales, la ley formal, los actos
administrativos de alcance general normativo (reglamentos) y, eventualmente,
ciertos contratos adm inistrativos761.
761 D isposiciones com o las contenidas en los arts. 2°, párr. 2, y 86 del reglamento aprobado
por el dec. 4 36/2000, responden, claramente, a la garantía del principio de juridicidad. El prime
ro, en efecto, som ete a un procedimiento específico la posibilidad de introducir con carácter e s
pecial o general para determinadas contrataciones condiciones distintas de las consignadas en el
reglamento, pues requiere, a tal efecto, la autorización del Poder Ejecutivo nacional con previa
intervención de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y de la Procuración del T e
soro de la Nación. El procedimiento en cuestión no tiene por objeto, exclusivam ente, vedar el
cambio de condiciones que se pretenda introducir a través de los pliegos particulares, porque ias
modificaciones pueden referirse, por ejem plo, en general a las contrataciones de un área del Es
tado (v.gr., salud pública), o , eventuatmente, a toda una categoría especial de contratos (v.gr., lo
caciones); en ambos ejem plos propias de un pliego general, en el sentido indicado (U nadispo-
280 CONTRATOS
Este principio tiene plena vigencia en el procedimiento constitutivo de la

licitación pública y ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Supre
ma de Justicia de la Nación, la que cuando hizo referencia a él, utilizó, prefe
rentemente, la expresión “principio de legalidad”, tomándola en sentido am
plio, ya que la sujeción de la licitación al derecho vigente implica no sólo el
deber de observancia de la ley formal, sino del ordenamiento jurídico todo.
Así, en sentido amplio, lo enunció la Corte Suprema en el caso “Serra”
{Fallos, 316:2454); pero en relación específica con la licitación; sin perjuicio
de haberlo aludido en la causa “Radeljak” (Fallos, 311:2831), es en “Espacio”
(ED, 359-43) donde el Alto Tribunal resaltó, en materia de contratos públicos,
el significado del principio que venimos exponiendo al asignar, a éste, la vir
tualidad de desplazar, del ámbito de aquéllos, la autonomía de la voluntad de
las partes respecto de su celebración y contenido, al sujetarlos a las formalida
des preestablecidas y los contenidos impuestos por la norma, respectivamente
(ulteriormente el Alto Tribunal hizo mérito del principio de legalidad en el pro
cedimiento de formación del contrato administrativo en las causas “SA OCA”,
del 17/2/1998, Fallos, 321:174 y “Cadipsa”, del 16/5/2000, Fallos, 323:1146).
3.7.2. Oficialidad
Oficialidad significa que, en principio, corresponde a la autoridad admi
nistrativa adoptar los recaudos conducentes a la impulsión del procedimiento,
hasta el dictado del acto final, y, asimismo, desarrollar la actividad tendiente a
reunir los medios de prueba necesarios para su adecuada resolución.
Este principio está expresamente acogido por la Ley Nacional de Proce
dimientos Administrativos en el art. Io, inc. a), cláusula en la que, además, se
deja a salvo la intervención que pueda corresponder a los interesados 762.
sición similar contenía el inc. 128, de la reglamentación al art. 61 de la Ley de Contabilidad, apro
bada por el dec. 5720/1972, aunque en esta normativa se requería la intervención previa del en
tonces Tribunal de Cuentas de la Nación, y la constancia de la autorización en las cláusulas par
ticulares del Pliego). El art. 86, a su turno, fijaba el orden de prelación a seguir en los casos en
que existan discrepancias entre los documentos contractuales, enunciando, correctamente, en
forma sucesiva, a Sa derogada Ley de Contabilidad, las disposiciones del reglamento, el Pliego
Unico de Bases y Condiciones Generales, el P liego de Bases y C ondiciones Particulares, la oferta
y las muestras acompañadas, la adjudicación y, finalmente, la orden de compra (el inc. 83 de la
reglamentación al art. 61 de la Ley de Contabilidad, aprobado por el dec. 5720/1972, enunciaba
com o partes integrantes del contrato a las disposiciones del Reglamento de Contrataciones, las cláu
sulas particulares y especificaciones; la oferta adjudicada; las muestras correspondientes; la adjudi
cación y la orden de compra o venta. N o mencionaba, expresamente, a la ley, ni tampoco con
signaba, de ese modo, que la enunciación implicase un orden de prelación). El dec. 1023/2001,
en su art. 7o establece, por su parte, que las contrataciones se regirán por las disposiciones del ci
tado decreto, por su reglamentación, por las normas que se dicten en su consecuencia, por los
Pliegos de Bases y Condiciones y por el contrato o la orden de compra, según corresponda.
762 En relación con la aplicación de la Ley Nacional de Procedim ientos Administrativos a las
La idea que lo inspira adquiere singular significación en el procedimiento

de la licitación pública, pues es la propia Administración la que lo origina y lo
orienta, a efectos de alcanzar por su intermedio la adecuada satisfacción de sus
fines de interés público.
Por eso es que el postulante verá acotada la amplitud de su participación
en el desarrollo de la compulsa, a los límites válidos que le imponga el órgano
licitante: deberá adherir a las cláusulas de los pliegos — salvo las situaciones
que puedan resultar de impugnaciones procedentes— las que constituirán la
ley del futuro contrato.
De lo único que puede disponer el interesado es de la posibilidad de inter
venir en la puja o de abstenerse de hacerlo; mas si elige la primera posibilidad,
será a sabiendas de su obligación de cumplir las pautas con las que fue conce
bido el llamado, que se caracteriza, precisamente, por la exorbitancia de las
cláusulas del pliego, que otorgan especiales prerrogativas al ente estatal, las
que, compensadas y equilibradas por las garantías protectoras de los interesa
dos, tipifican, como una verdadera y específica categoría, al procedimiento li-
citatorio.
3.1.3. Verdad material

Según este principio, el procedimiento administrativo debe desenvolver
se en la búsqueda de la verdad material, de la realidad y sus circunstancias tal
cual aquélla y éstas son, independientemente de cómo hayan sido alegadas y,
en su caso, probadas por las partes.
La mención de la verdad jurídica objetiva como fin de Laactividad instruc-
toria de la Administración está expresamente contenida en la Ley Nacional de
contrataciones administrativas y, especialm ente, a la licitación pública com o procedimiento de

selección, el dec. 1023/2001 ha establecido pautas clarificadoras. Así, se m odificó el art. 7° de
la ley 19.549, que quedó redactado del siguiente modo: “Los contratos que celebren las jurisdic
ciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas le
yes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del présente título, en cuanto
fuere pertinente”. La bastardilla nos pertenece; anteriormente, la aplicación era analógica. Por
otra parte, en el art. 11 del citado decreto se dispone expresamente que deberán realizarse m e
diante el dictado del acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el art. T
de la ley 19.549 y sus modificatorias, com o mínimo las siguientes actuaciones, sin perjuicio de
otras que por su importancia así lo hicieren necesario: a) La convocatoria y la elección del pro
cedimiento de selección; b) La aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares;
c) La declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado; d) La preseíección
de los oferentes en la licitación con etapa múltiple; e) La aplicación de penalidades y sanciones
a los oferentes o cocontratantes; f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudica
ción; g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento; h) La revocación de los actos ad
ministrativos del procedimiento de contratación; i) La suspensión, resolución, rescisión, rescate
o declaración de caducidad del contrato.
282 CONTRATOS
Procedimientos Administrativos (art. Io, inc. f], ap. 2) y en el Reglamento Na

cional de Procedimientos Administrativos (art. 48).
Ella se desprende, asimismo, de la cláusula legal que permite incluir como
objeto del acto administrativo a las peticiones no propuestas (art. 7o, inc. c]) y
de diversas disposiciones reglamentarias que otorgan facultades instructorias
amplias a la autoridad administrativa (v.gr. arts. 4 6 ,4 8 y 78 del reglamento).
Es que lo que todo procedimiento administrativo procura es hacer honor
a la verdad, que es única y objetiva, constituyendo el reflejo de una realidad aje
na a las apetencias personales, de las que no depende, y lleva en sí misma la
pauta cierta, a partir de la cual deberán deducirse las consecuencias jurídicas
que de ella derivan.
Y el procedimiento licitatorio encarna, singularmente, esas connotacio
nes que, al potenciar el interés público que lo anima y el carácter exorbitante del
régimen que lo regula, no pueden conducir más que a la meta que espera al final
del camino: la verdad jurídica objetiva. En la causa “Chubut, Provincia de”, del
7/12/2001, la CSJN, invoca la verdad jurídica objetiva para interpretar los al
cances de los pliegos en un concurso público nacional e internacional (consid.
6o, párr. 2).
Es éste un principio que gravita con pretensiones imperativas no sólo res
pecto de la autoridad licitante, sino, también, en relación con los propios ofe
rentes sobre quienes pesa el deber de colaborar con la Administración; deber
éste que, cuando se incumple, genera consecuencias disvaliosas sobre ellos.
3.1.4. lnformalismo. El oferente como colaborador

de la Administración
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos consagra este prin
cipio, en su art. Io, inc. c), en el que autoriza la excusación de la inobservancia
por los interesados deexigcncias formales no esenciales que puedan ser cum
plidas posteriormente.
Dicho informalismo no es inexigibilidad de formas, sino sólo relativiza-
cióri;de ellas en beneficio inmediato de los administrados, siempre que no sean
esenciales 16i.
La atenuación de las exigencias formales no esenciales en el procedimien
to administrativo es consecuencia del papel de colaborador que, en él, y en prin
763 El art. 17 del dec. 1 0 2 3/2001,estab leceq u eelp rin cip iod econ cu rren ciad eofertasn od e-
berá ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisión de ofertas o e x
clusión de éstas por om isiones intrascendentes, debiéndose requerir a los oferentes incursos en
faíta las aclaraciones que sean necesarias, dándoseles la oportunidad de subsanar deficiencias in
sustanciales, no pudiendo alterar los principios de igualdad y transparencia establecidos en el art.
3° del mismo cuerpo legal. El dec. 436/2000, por su lado, dispone que los errores intrascendentes
de forma no serán causal de inadmisibilidad de la oferta (art. 74, último párrafo).
cipio, corresponde atribuir al administrado respecto de la gestión del bien co

mún atribuida a la Administración Pública.
La Procuración del Tesoro, desde antiguo, tuvo ocasión de acoger el prin
cipio del informalismo en el procedimiento administrativo, sosteniendo la ina-
plicabilidad en él del rigorismo propio del derecho procesal común y puntua
lizando la necesidad de atender, en la interpretación de las impugnaciones
deducidas por los particulares, a la intencionalidad de éstas antes que a la letra
de las presentaciones
Las características reseñadas se dan en el procedimiento de selección,
pero con la particularidad de que si bien los postulantes a la adjudicación son
colaboradores de la Administración, compiten entre sí.
Por eso e x p o n e ip io general piarda estrecha vinculapión.coru)trQ5,-es
pecíficos de. la lib a c ió n : J a igualda¿.y laooncurrencia: esa relación es la que
exp 1ica_por qué el formalismo moderado está sujeto a ciertas modulaciones,
propias de la naturaleza de la compulsa.
"Ocurre que al producirse la concurrencia de aspirantes, ésta ha de concre
tarse en un pie de igualdad, de modo que todos estén sujetos a los mismos re
quisitos. .
De todos modos, no debe perderse de vista que la concurrencia, como tal,
no constituye, en sí misma, la finalidad de la licitación, porque ésta no tiene por
meta obtener el mayor número de oferentes, sino la oferta más conveniente al
interés público.
La eficacia debe informar, ciertamente, el desenvolvimiento del procedi
miento licitatorio — ella es, por lo demás, un principio general del procedi
miento adm inistrativo— ; pero no debe procurarse al costo de las garantías
constitucionales. El incumplimiento de éstas, en un Estado de Derecho demo
crático, es una variante de la ineficacia institucional si se acepta que ellas son,
en sí mismas, objetivos de insoslayable respeto y, por ende, componentes del
bien común que condicionan, necesariamente, la gestión de éste a cargo de la
Administración.
Ello evidencia la necesidad de apelar a un criterio de aplicación del forma
lismo moderado, que asegure que 110 se le otorguen a unos facilidades que se le
nieguen a otros en iguales circunstancias, lo que se hace más evidente cuando
los interesados pujan entre sí.
La existencia de contrainteresados en la licitación no debe llevar, por tan
to, a excluir la vigencia misma del principio del informalismo en aquélla, sino,
precisamente, a su aplicación igualitaria.
El informalismo a favor del administrado — como lo denomina la ley— o
el formalismo moderado, como preferimos denominarlo, es, por eso, un prin
cipio que se debe aplicar en todos los procedimientos administrativos, haya o
no en ellos, contrainteresados, siempre que, habiéndolos, se lo haga igualitaria
284 CONTRATOS
mente y circunscripto a sus exactos alcances, esto es, limitado a la posibilidad

de que los administrados —en el caso, los oferentes— saneen incumplimientos
formales no esenciales.
Con estos alcances el formalismo moderado debe aplicarse, incluso en au
sencia de previsión expresa de los pliegos.
Por todo lo expuesto, aun cuando compartimos el criterio de la Procura
ción del Tesoro de la Nación en tanto excluyó, en un concurso público, al in
cumplimiento del plazo fijado para la presentación de las ofertas, de su subsa-
nación por vía del informalismo (Dictámenes, 213:147), no coincidimos, sin
embargo, con la idea que sustenta el asesoramiento en el sentido de que aquel
principio no rige cuando intervienen diversos particulares en el procedimiento.
Esta última conclusión sentada por el Alto Organismo Asesor reduce, injusti
ficadamente, la vigencia del informalismo a favor del administrado a los casos
en que exista sólo un particular como parte en el procedimiento. Y no hay por
qué asumir esa reducción cuando el principio, circunscripto a sus verdaderos
alcances, se aplica, igualitariamente, a todos los participantes en ei procedi
miento.
3.1.4.1. Una contracara hermenéutica de la colaboración:

el criterio interpretativo de los pliegos en la relación
contractual
Así como la valoración del particular como colaborador de la Administra
ción —en general en el procedimiento administrativo y, en particular, en la li
citación pública en tanto especie de aquél— contribuye a sustentar el principio
del formalismo moderado y, en cierto modo, el criterio restrictivo de interpre
tación de los pliegos en orden a la exclusión de proponentes, también gravita
para generar consecuencias disvaliosas para el oferente —ulterior contratis
ta— cuando él no cumple debidamente con su deber de diligencia.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que a
quien contrata con la Administración, se impone un comportamiento oportuno,
diligente y activo que lo obliga a poner de manifiesto las circunstancias suscep
tibles de modificar las cláusulas del contrato, con el fin de que el órgano estatal
pueda evaluar si conviene al interés público celebrarlo o bien dejar sin efecto
la licitación (“Radeljak”, fallo cit.; “Vicente Robles”, LL, 1993-E, 203).
Si el oferente no cumple, entonces, con la diligencia colaboradora que le
es exigible, de acuerdo con las circunstancias del caso y la magnitud de los in
tereses enjuego, las dudas interpretativas que se puedan originar durante el de
sarrollo contractual deben resolverse en su contra.
Esta conclusión es, por lo demás, coherente con la consideración del in
terés público como estándar de interpretación de la relación jurídico-adminis-
trativa 764.
3.1.4.2. La colaboración y las garantías de impugnación

■ A partir de la sanción de la ley 23.696 y de su reglamentación aprobada
por el dec. 1105/1989, segeneralizó la práctica de exigir en los pliegos el pago
de garantías, normalmente f íja d a ^ n un porcentual del monto de la oferta,
com^ condición para de_duci r impugnaciones contra los actos de preselección,
de prtfádj u'dícacipxi. y de adjudicación.
A nuestro juicio, esa exigencia contradice principios esenciales del proce
dimiento administrativo, respecto de los cuales no existe motivo alguno para
apartarse en el ámbito de la licitación pública.
En efecto, se contrapone a la idea que impone considerar al particular (en
el caso, oferente) como un colaborador de la Administración, aun cuando con
curra a la defensa de sus derechos subjetivos y es incoherente con la gratuidad
característica del procedimiento administrativo.
Desde nuestro punto de vista, las impugnaciones particulares no deben ser
vistas, institucionalmente, como obstrucciones al accionar administrativo. Cierta
mente puede haberlas de esa clase; y, de hecho, la experiencia administrativa lo de
muestra. Sin embargo, la regulación recursiva no puede partir de esa base pa
tológica, porque la regla, en nuestra opinión, sigue siendo la contraria.
Por lo demás ¿no brinda el art. 12 de la LNPA, al consagrar, como prin
cipio, el efecto no suspensivo de los recursos administrativos, y.contemplar,
asimismo, las excepciones a él, un instrumento adecuado para que el accionar
administrativo no se entorpezca indebidamente a causa de los cuestionamien-
tos privados?
A nuestro juicio, la exigencia de garantías de impugnación en el ámbito
del procedimiento licitatorio es contradictoria con la esencia misma del proce
dimiento administrativo recursivo, y, además, conspira contra la transparencia
exigible al ejercicio de la función administrativa del Estado 765.
764 G a r r id o F a l l a , Fernando, Las transform aciones d el régimen adm inistrativo, Madrid,

1962, ps. 86/87.
76^
• La Procuración del Tesoro de la Nación ha aceptado la validez de esta clase de requeri
mientos recurstvos, en tanto no resulten irrazonables o limitativos del derecho de defensa (D ic
tám enes, 202:151, pto. 9). Sostuvo el procurador que, en ei caso, la garantía exigida al oferente
representaba un porcentaje sustancialmente menor al de la tasa judicial que los litigantes debían
integrar para obtener su acceso a la Justicia. Este argumento omite valorar adecuadamente las di
ferencias teleológicas e institucionales entre el procedimiento judicial y el administrativo recur
sivo. En el primero, el particular concurre com o un iitig a n te /m iíe a otro y ante el tercero inde
pendiente e imparcial; en e l segundo, en cam bio, es un colaborador de la Administración que, aun
286 CONTRATOS
3.1.5. Debido procedimiento previo

Según establece la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, uno
de los requisitos generales a los que deben ajustarse las normas rituales es el
respeto del derecho de los interesados al “d d ^do proceso adjetivo”, configura
do con los elementos descrÍPtQS_por su art_ l°.incL fb ap s. 1j.
A su vez, el art. T , inc. d), de la ley citada, contempla como un requisito
esencia] del acto administrativo, al cumplimiento de los procedimientos esen
ciales y sustanciales previstos y los que surjan implícitos del ordenamiento ju
rídico.
Es conveniente no identificar el requisito esencial “procedimientos”,
enunciado por el art. T , inc. d), de la ley, con el “debido proceso adjetivo” re
gulado por el art. I o, inc. f), de la misma norma en tanto reglamentación proce
sal administrativa de la garantía de defensa consagrada por el art. 18 de la CN.
El concepto que corresponde afirmar en un Estado de Derecho es el del
“debido procedimiento previo a todo acto administrativo”, del cual el “debido
proceso adjetivo” constituye una manifestación especial.
El particular, en efecto, no sólo se defiende frente al accionar de la Admi
nistración, pues también colabora con ella y, de ese modo, participa en la ges
tión pública, mediante procedimientos garantizadores no sólo de su propio in
terés, sino también de la legalidad y eficacia del accionar administrativo.
El incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo acto ad
ministrativo — en el cual, vale la reiteración, procede incluir al debido proceso
adjetivo como especie— debe ocasionar la nulidad absoluta del acto pertinente.
Ahora bien, la licitación publica es, en sí misma, cuando ella se considere
exigida por el ordenamiento, uno de los procedimientos esenciales y sustancia
les a los que se refiere el inc. d) del art. T , LNPA, es decir, un supuesto de de
bido procedimiento previo al acto de adjudicación y consecuente contrato.
Su observancia no es, por consiguiente y conforme con la distinción antes
expuesta, un modo de cumplimiento del debido proceso adjetivo, sin perjuicio
de que éste sea aplicable cuando, durante la sustanciación de la licitación, se ge
neren situaciones afectantes de derechos subjetivos o intereses legítimos de los
particulares, o directamente, recursivas, en relación con las cuales sí procede
apelar a la conceptualización del art. Io de la LNPA.
El debido procedimiento previo como principio propio de la licitación pú
blica, viene a significar, entonces, que ella misma constituye, cuando resulta re
querida por la norma o los principios aplicables, el procedimiento debido como
requisito esencial para el dictado o la celebración del acto pertinente; e implica,
defendiendo sus derechos subjetivos, pone en m ovim iento, a través de la actividad impugnatoria,
un medio de control administrativo que excede su propio interés. Se trata, por eso, de funciones
estatales en este aspecto no comparables.
asimismo, que su omisión o cumplimiento gravemente defectuoso genera las

consecuencias atribuidas por la ley a esa clase de vicios 7gg.
3.J.6. Celeridad, economía, sencillez, eficacia 161

L a licitación pública pareciera ser, para algunos, sinónimo de lentitud,
dispendio, complicación e ineficacia.
756 A sí, la om isión del procedimiento de difusión y publicidad previsto para los Proyectos
de P liegos de Bases y Condiciones Particulares, cuando él se considere exigible (arts. 8o del dec.
1023/2001 y 10 a 12 del reglamento aprobado por el dec. 436/2000), debe determinar, a nuestro
de m odo de ver, la nulidad absoluta del P liego aprobado sin cumplir con ese requisito y, consi
guientemente, la nulidad del llamado respectivo, con sustento en la om isión, por los actos refe
ridos, de una forma esencial (art. 14, inc. b], de la LNPA). Téngase en cuenta, además, la exigen
cia prevista por el art. 11 del dec. 1023/2001 — citado supra nota 762 cuyo incumplimiento
genera, a tenor de lo establecido por el art. 24, último párrafo, la nulidad de lo actuado. Es im
portante, asim ism o, en este orden de ideas, lo dispuesto en el art. 19 del dec. 1023/2001, en tanto
otorga a toda persona que acredite algún interés la posibilidad de tomar vista de las actuaciones
referidas a la contratación, con excepción de la información amparada por las normas de confi
dencialidad, desde la iniciación de aquéllas hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa
de evaluación de ofertas; vista que, según también prevé e l artículo, no im plica interrupción de
plazos y cuya denegatoria infundada constituye falta grave por parte del funcionario obligado a
concederla.
La nulidad de las contrataciones realizadas con om isión de la licitación pública, cuando ella
está exigida por una norma expresa, fue afirmada o resuelta por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, entre otras, en las siguientes causas: “Pfizer Argentina S A C el v. Santiago del Estero,
la Provincia d e s/cobro de pesos”, 15/3/1967, Fallos, 2 6 7 :1 6 2 , especialm ente considerando 4o;
“N ación Argentina v. Alou Hermanos”, 19/2/1976, F allos, 294:69, especialm ente considerando
14 y “Stam ei” — cit.——entre otras; la nulidad aun habiendo licitación pero falseada por diversas
circunstancias, en las causas “Arrol Brothers”, 30/12/1902, Fallos, 97:20; “Schdmidt v. Pcia. de
M endoza”, 24/11/1937, Fallos, 179:249 y “Schmidt v. Pcia. de San Juan”, 8/4/1938, Fallos,
180:233. Es muy destacable la sentencia recaída en la causa “Stamei” en la cual se confirmó la
sentencia apelada que había hecho lugar al planteo de nulidad formulado por la demandada res
pecto de un contrato de obra pública celebrado con ésta para remodelar un inmueble de su pro
piedad, en tanto se puntualiza acertadamente la significación que asumía, en el caso, el riesgo
asumido por el contratista, quien, sin reserva ni vicio alguno en su voluntad, concurrió con pleno
conocim iento a la formalización del contrato, mucho más allá del que deriva de la presunción le
gal por razones de su especialización en la materia, de las normas reguladoras de la contratación
(consid. 9 o).
767 El dec. r023/2001 enuncia, en su art. 3o, inc. a), la razonabilidad del proyecto y la
eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado
esperado com o uno de los principios generales a los que se debe ajustar la gestión de las
contrataciones y en su art. 9 o prevé, com o uno de los soportes de la transparencia, a la utilización
de tecnologías informáticas para permitir el aumento de la eficiencia de los procesos y el acceso
de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones,
asim ism o, teniendo com o base el principio de transparencia, la apertura de las ofertas se realizará
siempre en acto público, disposición aplicable también alas contrataciones públicas electrónicas
(según surge del párrafo agregado por el art. 4 a del dec. 666/2003). El reglamento aprobado por
el dec. 436/2000, contiene varias disposiciones inspiradas en los principios enunciados; por
CONTRATOS
Creemos que la inaplicación, en la práctica, de esos principios, no es una

razón que gravite en contra de ellos; ello sería, en todo caso, una demostración
más de la inoperancia administrativa. Si, la Administración Pública, en gene
ral, cumple con los principios en cuestión, no hay motivo para que ellos no sean
también realidad en la licitación pública; y si aquel cumplimiento no se da, inú
til será esperarlo en la licitación.
Por lo demás, ante una administración descalificada por lenta, dispendio
sa, complicada e ineficaz ¿por que habrá de esperarse de ella, un comporta
miento distinto por los caminos de la contratación directa o de otros procedi
mientos supuestamente más ágiles? Y, por lo mismo ¿por qué no es de esperar
una mayor posibilidad de corrupción con sistemas de mayor discrecionalidad?
Pensamos, por ende, que la solución a los inconvenientes que origina el
empleo de la licitación pública no radica en su supresión como procedimiento
de selección del contratista del Estado; aquélla reside, en definitiva, en la ar
ticulación de los medios no jurídicos conducentes al logro de una organización
y dinámica administrativa que, nutrida de un plantel funcionarial esencialmen
te moral e idóneo, responda a las concepciones más modernas de la Ciencia de
la Administración.
ejemplo: art. 21, primer parr., inc. a), la elección del procedimiento de selección (licitación o
concurso; contratación directa; subasta o remate público), asi com o la modalidad de contratación
(con orden de compra abierta; compra informatizada; con iniciativa privada; con precio tope o
de referencia; consolidadas; llave en mano), debe realizarse tomando en cuenta, entre otras
circunstancias, el ¡ogro de los objetivos de econom icidad, eficiencia y eficacia en la aplicación
de los recursos públicos; art. 27: (trámite sim plificado para contrataciones directas de menos de
$ 10.000); art. 39: (compras informatizadas para bienes hom ogéneos, de bajo costo unitario,
utilizados habitualmente en cantidades considerables, que tengan un mercado permanente); art.
42: (contrataciones consolidadas para los casos en que dos o más entidades estatales requieran
una m ism a prestación); art. 43: (concentración en único proveedor de la responsabilidad de
realizar integralmente un proyecto, cuando resulte conveniente al interés público); art. 59
(exigencia de que las com unicaciones entre el organismo contratante y los oferentes o
proveedores, ya sea en el transcurso del procedimiento de selección o durante la ejecución del
contrato, se realice procurando econom ía de gastos y celeridad en los trámites). Cabe
puntualizar, por otra parte, que las normas que regulan, en general, la relación de em pleo publico,
exigen de los agentes estatales un desem peño acorde con ios principios de eficiencia, eficacia y
renoimiento laboral en las condiciones y modalidades que se determinen (ley 25.164, art. 23, inc.
a], y Convenio Colectivo de Trabajo Genera! para la Administración Pública Nacional,
hom ologado por el dec. 66/1999, art. 33, a]); deber cuyo incumplimiento puede generar, según
su gravedad y magnitud, las sanciones de apercibimiento, suspensión hasta 30 días o, en su caso,
cesantía (arts. 31, inc. c], y 32, inc. e], de la ley citada).
3.2. Principios específicos de la licitación pública

Además de los principios generales del procedimiento administrativo
aplicables a la licitación pública, existen otros, específicos de este instituto,
ellos son: la igualdad, la concurrencia y la publicidad16S.
768 El art. 61 de la Ley de Contabilidad, impuso, en su momento, como un principio inspi

rador del regimen de contrataciones de! Estado, a la concurrencia. A su turno la ley 23.696, de
nominada de reforma del Estado, estableció que en los procedimientos de selección para las pri
vatizaciones debía asegurarse, en todos los casos, la máxima transparencia y publicidad y
estimularse la concurrencia de la mayor cantidad posible de interesados. Más recientemente la
Ley de Ética Pública 25.188 determina, entre los deberes y pautas de comportamiento ético exi-
gibíes a los funcionarios públicos, la observancia en las contrataciones públicas en las que inter
vengan, los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad (art. 2o, inc. h]). Es
posible observar también el empleo frecuente de la locución transparencia, a la cual, podría, qui
zás, asignarse el sentido de una expresión sintetizadorade la concurrencia de los principios tra
dicionales. Por ejem plo, la ya citada ley 23.696, consignó, en su momento, que los procedimien
tos de selección deben asegurar ia máxima publicidad y transparencia (art. 18, primer parr.); la
ley 25.188, de Ética Pública, requiere de los funcionarios que muestren la mayor transparencia
en la adopción de sus decisiones (art. 2°, inc. e]). En el plano reglamentario, e! decreto del Poder
Ejecutivo N acional 5 58/1996, al someter ciertas contrataciones al sistema de precios testigo, in
dicó, asim ism o, com o uno de sus objetivos, el logro de una mayor transparencia en los actos de
gobierno (art. 26, últ. párr.); el dec. 41/1999, aprobatorio del Código de Ética de la Función Pú
blica, bajo el título de transparencia, im pone al funcionario público, en el art. 20, el deber de ajus
tar su conducta al derecho que tiene la sociedad de estar informada sobre la actividad de la Ad
ministración; el dec. 229/2000, creador del Programa Carta Compromiso con el Ciudadano,
enuncia, com o uno de los principios rectores de! Programa, a la transparencia, derivando de ella
la obligación de los organismos prestadores de servicios a los ciudadanos, de publicitar su g e s
tión, indicando qué puede esperarse en cada caso, com o garantía de efectividad y eficiencia de
la asignación de sus recursos humanos, económ icos y financieros (art. 4°, inc. g]). El dec.
1023/2001, a su vez, establece, en el art. 3o, que los principios generales a los que deberá ajustarse
la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, se
rán: a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés pú
blico comprometido y el resultado esperado; b) Promoción de la concurrencia de interesados y
de la com petencia entre oferentes; c) Transparencia en los procedimientos; d) Publicidad y di
fusión de las actuaciones; e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que auto
ricen, aprueben o gestionen las contrataciones; f) Igualdad de tratamiento para interesados y para
oferentes, contemplando, la última parte del último párrafo del artículo citado, que, desde el ini
cio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada
con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de dichos prin
cipios. El art. 9 odel decreto, por su lado, impone que la contratación pública se desarrolle en todas
sus etapas en un contexto de transparencia basada en la publicidad y difusión de las actuaciones
emergentes de la aplicación del régimen facilitando e! acceso de ¡a sociedad a la información re
lativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones, debiendo realizarse la apertura de las
ofertas en acto público, modalidad aplicable a las contrataciones públicas electrónicas (incorpo
ración del art. 4o del dec. 666/2003). Es también ilustrativo señalar que el dec. 4 36/2000 se reliere
en sus considerandos, en tres oportunidades, a la transparencia com o principio inspirador de Fa
actividad estatal en general y contractual en particular (consids. 2o, 6o y 9o) además de consagrar
la, junto con la igualdad, la promoción de la concurrencia, la com petencia y la ética com o uno
de Sos principios que debe inspirar Sa elaboración de los Pliegos de Bases y Condiciones Parti
culares definitivo, después del proceso de difusión, publicidad y observaciones, a que ellos pu-
290 CONTRATOS
3.2.1. igualdad
Este principio nace de la propia Constitución Nacional, ya que la igualdad
ante la ley está asegurada por el art. 16 de la Norma Fundamental a todos los ha
bitantes de la Nación, incluidos, claro está, los oferentes en una licitación pú
blica.
El trato igualitario debe abarcar a todos los estadios del procedimiento de
selección, desde su inicio hasta la adjudicación y firma del contrato; y mantiene
su vigencia incluso luego de celebrarse el acuerdo de voluntades, porque la Ad
ministración no podrá durante el desarrollo de la relación contractual modificar
las bases licitatorias para favorecer ni para perjudicar a su contraparte.
Las situaciones que pueden resolverse en la licitación por aplicación de la
garantía de igualdad son, ciertamente, muchas y variadas; a título de ejemplo
y con una finalidad ilustrativa podrían indicarse, entre otras, las siguientes.
3.2.1.1. La igualdad y los pliegos

Es un principio inconcuso que el pliego de condiciones constituye la ley de
licitación o ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la
contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del ad
judicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan y re
sulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo.
Pues bien, a partir de esa premisa fundamental, interpretada de cara a la ga
rantía de igualdad, es posible derivar diversas consecuencias, que van desde el pro
pio proceso de elaboración de los pliegos y la eventual interpretación, aclaración
o modificación de éstos, hasta la necesidad de guardar coherencia esencial entre
ellos y el contrato que en definitiva se suscriba con el adjudicatario.
3.2.1.1.1. La igualdady la elaboración de los pliegos

El contenido igualitario del pliego es decisivo para la transparencia de
todo el procedimiento licitatorio, es en los pliegos, afirma Agustín Gordillo,
donde se cometen las verdaderas tropelías, los grandes costos del erario públi
co, las grandes bases de la corrupción ulterior: lo demás es mera continuación
de lo ya empezado mal 769.
dieron, según el caso, ser som etidos (art. 12, in fin e). La Corte Suprema de Justicia de la Nación
los reconoció expresamente en la causa “Copim ex CAC e ISA v. A lessia SA CIFyAG ”, en ia que
se refirió a “...los principios de publicidad, igualdad y com petencia propios del régimen jurídico
de la licitación pública”, 27/8/1991, Fallos, 314:899.
769 G ordillo , Agustín, Tratado de derecho adm inistrativo, T. 2 , 3aed ., Buenos Aires, 1998,
p. X II-13.
Por tal motivo en las diversas normas reguladoras de las contrataciones

estatales se prevén siempre específicas disposiciones orientadas a garantizar el
trato igualitario en la elaboración de aquéllos ™.
Desde luego que la igualdad, correctamente interpretada, no obsta para
que se puedan consagrar categorías objetivas de preferencia, razonablemente
fundadas771.
3.2.1.1.2. La igualdad y las aclaraciones al pliego

Como lo puntualiza M arienhoff772, toda medida de la Administración en
beneficio de un oferente que al mismo tiempo no favorezca a los restantes, aten-
770 El art. 18 del dec. 1023/2001, dispone que la comprobación de que en un llamado a con
tratación se hubieran om itido ios requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que
la norma lo exija, o formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo fue
ra factible por determinado interesado u oferente, de manera que el mismo esté dirigido a favo
recer situaciones particulares, dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera
fuere el estado del trámite en que se encuentre, y a la inici ación de las actuaciones sumariales per
tinentes. El art. 60 del reglamento aprobado por el dec. 436 contiene igual cláusula. (Normas am
bas, similares, en lo sustancial, al inc. 32, ap. b], segundo párr., de la reglamentación al art. 61
de la Ley de Contabilidad aprobada por el dec. 5720/1972. Este último se refería a la anulación
del procedimiento y establecía el carácter inm ediato de la iniciación del sumario pertinente. Pese
al cambio, entendem os que, ahora, la revocación — en realidad derogación de los actos de alcan
ce general no normativo constituidos por el llamado y el Pliego— no puede, en el caso, no ser
sino por razones de ilegitim idad y que la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes de
ben también iniciarse inmediatamente.). En la reglamentación aprobada por el dec. 436/2000
cabe mencionar, además, en orden al tratamiento igualitario las siguientes disposiciones: art. 46,
último párrafo, que prohíbe formular especificaciones cuyo cumplimiento sólo sea factible para
determinada empresa o productos, ni transcribirse detalladamente textos extraídos de folletos,
catálogos o presupuestos informativos (similar, en parte, a la previsión contenida en el inc. 32,
de la reglamentación al art. 61 de la Ley de Contabilidad, aprobada, en su m omento por e l dec.
5720/1972); art. 51, que veda el fraccionamiento de las contrataciones con el fin de eludir la apli
cación de los montos máximos fijados para los diversos sistemas de selección y presume el d es
doblamiento en ciertos supuestos.
771 El art. 81 de la reglamentación aprobada por el dec. 436/2000 determina que en caso de
igualdad de precios la adjudicación debe recaer en la oferta presentada por una Pequeña y M e
diana Empresa que opere, desarrolle su actividad y tenga la sede principal de sus negocios en el
país; a su vez, el art. 50 del m ism o reglamento prevé que cuando una m isma convocatoria abar
que un número importante de unidades, la cantidad total de éstas puede distribuirse en diferentes
renglones con el fin de estimular la participación de esas empresas. Respecto de la posibilidad
válida de exclusión, y de la afectación de la igualdad que significa la indebida derogación de ella,
Salomoni comenta un caso en el que, a tenor de su relato, se modificó un Pliego con el fin de ad
mitir la participación en un Concurso Público Nacional e Internacional, de quienes, conforme
con su propio régimen jurídico, estaban, originariamente, excluidos; favoreciéndose, así, una po
sición empresaria de privilegio (S a l o m o n i , Jorge, “Ei instituto de la licitación pública en el sis
tema de derecho positivo argentino: sus principios rectores”, en Actualidad en D erecho Público,
segunda época, m ayo-agosto, 1999, ps. 11 y ss.).
772 M a r ie n h o f f , M., Tratado d e derecho adm inistrativo, T. III-A, Buenos Aires, 1994, p.
205.
292 CONTRATOS
tará contra la igualdad; pero no la afectarán las aclaraciones que a pedido del
adjudicatario efectúe el órgano interviniente, siempre que ello no vaya en des
medro de los otros oferentes 773.
Bien lo señala Escola 774: la igualdad debe referirse tanto a la posición de
los oferentes respecto de la Administración como a la de cada interesado frente
a los restantes; por eso, toda aclaración que se efectúe a alguno de ellos debe ex
tenderse a los demás y cualquier dispensa de algún requisito no esencial que se
efectúe respecto de un licitador debe otorgarse también a los otros.
Las consideraciones doctrinarias anteriores están referidas a la situación
de los oferentes, pero son igualmente aplicables respecto de quienes, aun sin
serlo, poseen legitimación en razón de su derecho a la participación en el pro
cedimiento de selección convocado.
3.2.1.1.3. La igualdad y la modificación de ¡os pliegos

Los pliegos de la licitación no pueden modificarse después de la publica
ción del llamado respectivo 775; sin embargo, si la Administración lo hiciera,
esa decisión debería considerarse tácitamente derogatoria o modificatoria de la
convocatoria originaria y configuradora, por ende, de un nuevo llamado, el que
debería, a su vez, quedar sujeto a las formalidades a él inherentes ™.
Si la modificación de los pliegos se realizara antes de la adjudicación, con
ofertas presentadas, ella hábil itaría, por un lado, a los oferentes a retirar sus pro
puestas sin hacerse acreedores a las sanciones normalmente previstas para el
desistimiento incausado de la oferta, y obligaría, por otro, al licitante, a formu
lar un nuevo llamado, si es que la necesidad pública motivante subsiste.
Una situación particular se genera cuando la autoridad administrativa de
cide efectuar un cambio en las bases del llamado, después de la apertura de
ofertas, y obtiene, para ello, el acuerdo de los proponentes con el fin de lograr
la continuidad del procedimiento 777.
773 El art. 59 del reglamento aprobado por el dec. 436/2000 establece que las comunicaciones en
tre el organismo contratante y los oferentes o proveedores, sea durante el procedimiento de selección
o durante la ejecución del contrato, debe efectuarse procurando economía de gastos y celeridad de trá
mites. Autoriza, en ese sentido, que se adelante a los interesados el estado de las actuaciones y/o de
cisiones adoptadas en el expediente, por cualquier modo de comunicación para su concurrencia a los
electos de la notificación personal; empero, ia disposición determina que no podrán utilizarse estos
m ecanismos para poner en ventaja a un interesado u oferente sobre los restantes.
774 E s c o l a , Héctor J., Tratado integral de los contratos adm in istrativos, T. I, Buenos Aires,
1977, p. 336.
77^ BercaíTZ, M iguel A., Teoría general de los contratos adm inistrativos, Buenos Aires,
1980, p. 330; E s c o la , H., Tratado..., cit., T. I, p. 345.
776 Ver M a r ie n h o f f , Tratado.... cit., T. TI, ps. 212/13.
777 • *
La reglamentación aprobada por el dec. 4 36/2000 contempla como una de las modalida-
dades de contratación a la que denomina com o orden de compra abierta, utilizable, según dispone
¿Es válido este procedimiento?

El caso ha sido considerado y resuelto por la Procuración del Tesoro de la
Nación (Dictámenes, 107:015) con criterio, en principio, negativo, porque a su
juicio, en opinión que compartimos, una adjudicación realizada sobre esas ba
ses violaría los principios de publicidad, concurrencia e igualdad que debe regir
el procedimiento licitatorio.
Cabe consignar, no obstante, que en el dictamen citado se dejó a salvo la
posibilidad de que, con sustento en las particularidades de cada contratación,
pueda acreditarse, con intervención de los organismos técnicos especializados
en la materia correspondiente, que sólo los proponentes están razonablemente
en condiciones de ajustarse a las exigencias de los pliegos.
Se impone, siempre, salvaguardar la garantía de igualdad debida a quie
nes fueron excluidos, o se autoexcluyeron, del llamado originario en razón de
las condiciones de éste; e incluso, es preciso valorar la situación de los usuarios
de los bienes o servicios licitados, afectados por los cambios indebidos en el
marco jurídico de la selección.
3.2.1.1.4. La igualdad y la necesidad de coherencia

entre los pliegos y el contrato que en definitiva
se suscriba con el adjudicatario
Una práctica lamentablemente habitual es incorporar en el contrato que se
firma con el adjudicatario, cláusulas que no previstas en el pliego, o contempla-
el art. 38, cuando la cantidad de bienes o servicios no se hubieren prefijado en el contrato, de ma
nera tal que el organismo contratante pueda realizar los requerimientos de acuerdo con sus ne
cesidades durante el lapso de duración previsto y al precio unitario adjudicado. El art. 113 de la
citada reglamentación preceptúa a su vez, que esa modalidad se empleará cuando se realicen con
trataciones consolidadas (arts. 42 y 134) o compras informatizadas (arts. 39 y 118/131) y en todo
otro caso en que el organismo contratante no pueda determinar con precisión o con adecuada
aproximación, desde el inicio del procedimiento de selección, la cantidad de unidades de los bie
nes o servicios durante el período de vigencia del contrato. En estos casos, el organismo contra
tante debe determinar, para cada renglón, el número máximo de unidades requeribles durante la
vigencia del contrato y la frecuencia de los requerimientos; y el adjudicatario estará obligado a
proveer hasta el máximo de unidades fijado en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, de
biendo especificar, en la oferta, para cada renglón, la cantidad máxima de unidades que está dis
puesto a proporcionar ante cada pedido, la cual no podrá ser inferior al mínimo que determine el
organismo (arts. 114 y 115,párr. 1). Ahora bien, según establece este último artículo, en su párr.
2, ia cantidad de unidades a proporcionar en cada provisión, de conformidad con la oferta, puede
aumentarse o disminuirse por acuerdo de partes, dejando constancia en el expediente respectivo.
Entendemos que, en estos casos, el acuerdo, también debidamente documentado y fundado, po
drá ser válidamente alcanzado durante el procedimiento de selección. Ello, porque la posibilidad
del convenio modificatorio de un aspecto del llamado, durante la ejecución de ¡a contratación,
quedó, en rigor, legítimamente abierta desde la realización misma de aquél, no existiendo sufi
cientes razones, a nuestro juicio, para excluirla, durante el procedimiento de selección, entre el
o los proponentes y la Administración, cuando aparece, como dijimos, documentado y fundado.
294 CONTRATOS
das en éste de una determinada forma, conceden al contratista beneficios que

no formaron parte de las reglas del llamado.
Este comportamiento irregular, que vicia gravemente el procedimiento de
selección, desvirtuándolo en su esencia, puede consumarse sea a raíz de nego
ciaciones realizadas entre los funcionarios administrativos y el futuro contratista,
que no reconocen base explícita en ía oferta o en los pliegos; sea por adjudicarse
la licitación y, consiguientemente, celebrarse el contrato, con oferentes que han
formulado propuestas apartadas de aquéllos.
Respecto de este último supuesto, es paradigmática la sentencia de la Cor
te Suprema de Justicia de la Nación en la que el Alto Tribunal resolvió la nu
lidad, absoluta y manifiesta (por aplicación del sistema de la invalidez resultan
te de los arts. 1044 y 1047 del CCiv., y de la nota al art. 1038, del mismo cuerpo
legal) de un contrato celebrado entre la provincia de M endoza y la empresa
“Constructora FH Schmidt”, dejando sentada categóricamente la necesidad de
que las propuestas de los oferentes coincidan con los pliegos de condiciones que
la Administración hace saber al formular su llamado, subrayando que, si se pro
cede de otra forma, se desnaturaliza el instrumento de la licitación, violándose
las garantías e intereses por ella perseguidos (“Sociedad Anónima Empresa Cons
tructora FH Schmidt v. Provincia de Mendoza s/cobro de pesos”, 24/11/1937, Fa
llos, 179:249).
3.2.]. 1.5. La igualdad y la adaptación de las previsiones

del pliego a las exigencias del contrato
El principio resultante del fallo comentado precedentemente, no excluye
que, en atención a las singularidades de la contratación de que se trate, los pa
rámetros iniciales del pliego puedan experimentar adaptaciones, justificadas
en la abstracta imprevisibilidad de ciertas situaciones.
La Procuración del Tesoro de la Nación sustentó esta idea en la necesidad
de atender a la magnitud de la operatoria de que se trate o a la alta complejidad
técnica de la contratación, sin dejar de puntualizar, con acertado criterio, que
los límites de los avances y adecuaciones del pliego deben sujetarse a la razo
nabilidad ínsita en el accionar administrativo (Dictámenes, 217:115).
Esta tesitura responde, ciertamente, a las exigencias de la realidad: no es po
sible que en el pliego todo esté exactamente previsto, motivo por el cual hay aspec
tos de la contratación que requieren, ineludiblemene, de un desarrollo contractual.
Ese desarrollo no puede asumir, sin embargo, un contenido innovador; en
cierto sentido, podría trazarse un paralelo entre la ley y su reglamentación, ésta pue
de complementar a aquélla, pero escapa a sus posibilidades alterar su espíritu.
La garantía de razonabilidad que deriva del art. 28 de la CN, debe irradiar
su fuerza expansiva a todos los actos estatales; incluso a los contratos que ins
trumentan las licitaciones.
3.2.1.1.6. La igualdad como pauta de interpretación de los

pliegos licitatorios en relación con los contratos
subsiguientes. ¿Es invocable la igualdad cuando hay
un solo oferente?
La igualdad debe ser también un valor informador de la hermenéutica de
los pliegos y de los contratos, respecto del a lc a n c e a atribuir a aquéllos o a éstos,
o a ambos simultáneamente, porque aquélla quedaría en gran medida vaciada
de contenido si la Administración y el contratista pudieran alterar el contenido
del vínculo sin respetar los condicionamientos derivados de la ley de la licita
ción o ley del contrato, es decir, los pliegos.
Es ilustrativo, en ese sentido, el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en un caso donde resolvió que lo acordado por las partes
en los pliegos, la oferta y la adjudicación, no podían modificarse, a través de un
contrato aclaratorio suscripto con posterioridad a esta última, sin violar el prin
cipio de igualdad que debe presidir toda contratación administrativa (“Vicente
Robles” , LL, 1993-E, 203).
3.2.1.1.7. La igualdad y el criterio restrictivo de interpretación

de los pliegos
La jurisprudencia administrativa de la Procuración del Tesoro de la Na
ción es constante respecto del carácter restrictivo que debe presidir la interpre
tación de los pliegos de condiciones como resguardo de la igualdad de los par
ticipantes (Dictámenes, 163:477; 188:001).
Así, el organismo asesor pone de relieve el sentido instrumental que la
igualdad posee en relación con la concurrencia, pues a partir de esa pauta her
menéutica se deriva como conclusión que los pliegos deben interpretarse de
modo tal que, frente a la alternativa que excluya al oferente de aquella que per
mita su participación en la selección, ante cualquier duda, debe prevalecer la
admisión de la oferta, en tanto, de este modo, se favorece la concurrencia.
3.2.1.1.8. La igualdad y la presentación tardía de ofertas

El plazo que la autoridad administrativa determine para la presentación de
ofertas, debe ser cumplido rigurosamente, motivo por el cual su vencimiento
genera, inevitablemente, la inadmisión de las propuestas extemporáneas. La
Procuración del Tesoro de la Nación así lo ha entendido reiteradamente (Dic
támenes, 199:1119; 213:147).
Si, por hipótesis, el vencimiento del plazo para presentar la oferta se ex
tendiera hasta el día y hora previstos para el acto de apertura, ella debería for-
296 CONTRATOS
matizarse, de todos modos e ineludiblemente, antes del momento establecido

para el comienzo de ese acto 778.
3.2.2. Concurrencia 779

La concurrencia tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se
presente la mayor cantidad posible de oferentes; porque si lo que la Adminis-
778 El art. 71 de la reglamentación aprobada por el dec. 4 3 6/2000, dispone, en su párr. 2 que
a partir de la hora fijada como término para la recepción de las ofertas no podrán recibirse otras,
aun cuando el acto de apertura no se haya iniciado. El art. 8o, párr. 2, del dec. 826/1988, establecía
que a partir de la hora fijada para el acto de apertura no se podía, bajo ningún concepto, recibir
otras ofertas aun cuando el acto de apertura no se hubiera iniciado.
779 El art. 3o del dec. 1023/2001, com o ya antes se indicó — su pra nota 768, enuncia, en su
inc. b]), com o uno de los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las
contrataciones a la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre
oferentes. El art. 27 habilita para contratar con la Administración Nacional a las personas físicas
o jurídicas con capacidad para obligarse que no estén comprendidas en las previsiones del art. 28
y que se encuentren incorporadas, en oportunidad del com ienzo del período de evaluación de
ofertas, a la base de datos que diseñará, implementará y administrará el órgano rector; y
preceptúa expresamente que la inscripción previa no constituirá requisito exigible para presentar
ofertas. La reglamentación aprobada por el dec. 4 36/2000 contiene diversas disposiciones
dirigidas a asegurar la concurrencia. Así, por ejem plo, pueden enunciarse, entre otras, las
siguientes; art. 12, última parte (preservación del principio de concurrencia en la elaboración del
P liego de Bases y Condiciones Particulares definitivo); art. 14, inc. b) (envío de com unicaciones
de licitaciones o concursos públicos a asociaciones que nucleen a productores, fabricantes o
comerciantes del rubro y, en su caso, a las asociaciones del lugar donde deben efectuarse las
provisiones; invitaciones facultativas a firmas que sean proveedoras habituales del organismo o
que por su importancia se justifique la invitación; ampliación obligatoria de plazos de antelación
de las publicaciones cuando la importancia, complejidad u otra característica de la contratación
lo hagan necesario); art. 15 (publicidad y difusión de licitaciones y concursos privados); art. 18
(invitaciones en ciertos procedimientos de contratación directa, a, por lo m enos, tres proveedores
habituales, prestadores, productores, fabricantes, comerciantes o proveedores del rubro); art. 26,
relativo al ap. f), del art. 56, inc. 3°, de la derogada Ley de Contabilidad (exigencia de que
aquellos a quienes se encom iende la prestación sean los únicos que puedan llevarla a cabo y,
asimismo, de la debida fundamentación de la necesidad de especialización y de los antecedentes
científicos, técnicos o artísticos que correspondan); art. 26, relativo al ap. g), del art. 56, inc. 3°,
de la derogada Ley de Contabilidad (documentación demostrativa, en el expediente, de la
existencia de exclusividad; no constitución de la marca, por sí misma, de causal de exclusividad,
salvo inexistencia de sustitutos convenientes; necesidad de informes técnicos demostrativos de
dicha inexistencia; procedencia de la contratación directa por exclusividad sólo cuando el
fabricante demuestre que se ha reservado el privilegio de la venta del bien que elabora); art. 26,
relativo al ap. k), de la derogada Ley de Contabilidad (limitación de la contratatación directa
respecto de bienes perecederos, a los casos en que m edien circunstancias imprevistas); art. 46,
último párrafo (prohibición de formular especificaciones cuyo cumplimiento sólo sea factible
para determinadas empresas o productos, ni transcribirse detalladamnente textos extraídos de
folletos, catálogos o presupuestos informativos); art. 49 (gratuidad, en principio, de los Pliegos
de Bases y Condiciones, salvo que por sus características el organismo contratante determine que
sean obtenidos previo pago de una suma fijada en la convocatoria, equivalente al costo de
tración pretende, para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, es

contratar con el particular que ofrezca las mejores garantías de solvencia cien
tífica, técnica, profesional, económica o financiera, es necesario que a la com
pulsa hayan podido acudir todos los interesados en participar que estén capa
citados para brindar la prestación requerida.
Lo dicho no implica que en caso de que sólo se reciba una propuesta, la li
citación no pueda seguir su curso hasta la adjudicación y la celebración del con
trato, si aquélla es admisible y conveniente; porque el desinterés que demues
tran quienes habiendo podido participar y estando anoticiados del llamado, no
acuden a él, está evidenciando que la oferta obtenida es la mejor a la que puede
aspirar la Administración, en un mercado en el que no abundan los interesados.
Distinto es si el licitante pone trabas, condicionamientos o limitaciones
que restrinjan irrazonablemente la participación de los interesados; porque, en
tonces, la concurrencia se encontraría obstaculizada no por la falta de postulan
tes sino por el establecimiento de recaudos que no sólo frustrarían la oposición
o competencia, sino que, además, atentarían contra la igualdad que, como ha
quedado expuesto, constituye otro de los principios específicos del procedi
miento de selección.
En la concurrencia existe oposición, la que consiste en un procedimiento
selectivo que da lugar a que se comparen y evalúen las distintas ofertas, para
escoger de entre ellas la más conveniente; pero no se da entre los postulantes
una situación de contienda, sino, en todo caso, de competencia industrial, co
mercial, profesional, técnica o de todas ellas combinadas, entre quienes preten
den ser admitidos en igualdad de condiciones en ese procedimiento y tratados
con equidad.
reproducción); art. 50 (agrapamiento de bienes y servicios por renglones afínes o de un mismo

rubro comercial); distribución de la cantidad total de unidades en diferentes renglones, cuando
una misma convocatoria abarque un número importante de unidades, con el fin estimular la
participación de Pequeñas y M edianas Empresas); art. 51 (prohibición de desdoblamiento de
contrataciones que tienda a eludir el monto máximo fijado por el reglamento para los
procedimientos de selección); art. 53 (amplitud de las formas de garantías, a opción, en principio,
del oferente o adjudicatario, excepto cuando el organismo opte por algún medio elegido en el
Pliego, debidamente fundado en el expediente); art. 64 (obligación de considerar y evaluar
ofertas presentadas por quienes no fueron convocados); art. 74, último párrafo (exclusión de los
errores intrascendentes de forma, com o causal de inadmisibilidad de la oferta); art. 134, último
párrafo (en el caso de contrataciones consolidadas, cualquiera sea e! procedimiento de selección
elegido, obligación de cursar invitación a participar en él a fabricantes e importadores de los
bienes y a los principales prestadores de los servicios de que se trate); art. 137, inc. d) (no
obligatoriedad de inclusión en el Sistema de Información de Proveedores [Sipro], para presentar
ofertas o contratatar con el Estado nacional); art. 141 (posibilidad de sanear el incumplimiento
de 1a obligación de presentar la documentación respaldatoria exigida por los arts. 138 y 139); art.
150, inc. h) (previsión, en el P liego de Bases y Condiciones Particulares, de la limitación de
adjudicaciones a un m ism o oferente, respecto de la concesión de uso de los bienes del dominio
público y privado del Estado nacional).
298 CONTRATOS
3.2.3. Publicidad
También este principio es de raíz constitucional, porque la publicidad de
los actos de los funcionarios públicos es una de las características de la forma
republicana de gobierno, adoptada por el ait. Io de la Ley Fundamental.
El carácter público del procedimiento licitatorio no sólo permitirá la
afluencia de interesados, con lo que se potenciará la concurrencia, sino que,
además, asegurará la corrección en el trámite, porque estando a la vista la ac
tuación de los funcionarios intervinientes, tal situación los conducirá a extre
mar el celo en la rectitud de sus actos, para evitar la responsabilidad que un
obrar negligente o, aun doloso, les pueda deparar.
Respecto de este punto es interesante hacer notar que en virtud de la Con
vención ínteramericana contra la Corrupción, los Estados Parte convinieron en
considerarla aplicabilidad, en sus ámbitos institucionales, de las medidas des
tinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la adquisición de bienes y
servicios por parte del Estado, que aseguren la publicidad, seguridad y eficien
cia de tales sistemas (art. III, inc. 5o).
A esa consagración supralegal del principio de publicidad de las contra-
tataciones cabe asimismo, sumar igual acogida en el ámbito legal por la Ley de
Ética Pública, 25.188 78°.
Cuando el ciudadano medio piensa en la corrupción, lo relativo a las con
trataciones del sector público es uno de los aspectos adestacar. De ahí la impor
tancia de la publicidad, como medida preventiva, para disuadir la venalidad en
la función pública781.
780 Es ilustrativo destacar que la ley 25.152, denominada de convertibilidad fiscal, impone
el caracter de información pública a diversa documentación física y financiera producida en el
ámbito de la Admi nistración nacional. Entre esa docum entación enuncia a las órdenes de compra
y a todo tipo de contratos firmados por autoridad com petente y a toda otra información relevante
necesaria para que pueda ser controlado el cumplimiento de las normas del sistem a nacional de
administración financiera, y las establecidas por la propia ley'(art. 8°, b] — en lo pertinente— y
m]). Coherentes con esta idea son, por ejem plo, los arts. 20 del Código de Ética aprobado por el
dec. 4 1/1999, que exige que el funcionario ajuste su conducta al derecho d é la sociedad de infor
marse sobre la actividad d é la Administración, y 3o, inc. a), del dec. 229/2000, que enuncia entre
los derechos del ciudadano frente a la Administración Pública, el de obtener información clara,
veraz y completa sobre las actividades desarrolladas por la Administración Pública nacional.
781 El dec. 1023/2001 contiene diversas disposiciones relativas al principio de publicidad.
A sí, por ejemplo: art. 3°, inc. d) (enuncia a la publicidad y difusión de las actuaciones com o prin
cipio general de la gestión de las contrataciones); art. 8o (relativo a la publicidad del proyecto de
pliego particular); art. 9° (prevé el desarrollo de la contratación en todas sus etapas en un contexto
de transparencia que se basará, entre otros factores, en la publicidad y difusión de las actuaciones,
en la utilización de tecnologías informáticas que faciliten el acceso de la sociedad a la informa
ción contractual del Estado y en la participación real y efectiva de la comunidad posibilitante del
control social de las contrataciones públicas); art. 18 (referido a la revocación del procedimiento
de contratación, entre otros supuestos, cuando se omitieren los requisitos de publicidad y difu
sión previa); art. 19 (otorga, com o ya se indicó supra en nota 766, la posibilidad de vista de las
Cabe agregar que el carácter público no se agota en la publicidad del lla

mado; no es únicamente el deber de que la convocatoria sea conocidapor la ma
yor cantidad posible de interesados lo que importa; tan valioso como ello, es
que durante la vigencia del procedimiento, la tramitación no tenga reservas in
debidas, pudiendo ser seguida por todos los interesados en ella, quienes, en las
etapas pertinentes, deberán tener amplio acceso a las actuaciones.
El amplio acceso a las actuaciones que postulamos no excluye la posibi
lidad de que en la etapa evaluativa de ofertas la Administración declare, con
arreglo a las previsiones normativas vigentes, la reserva de aquéllas con el fin
de asegurar la celeridad y sencillez del procedimiento.
Dicha exclusión provisoria no compromete el derecho al debido proceso
adjetivo que a éstos les asiste, en tanto concluida la etapa de evaluación me
diante la emisión del acto que la instrumente, se reabrirá, con toda amplitud, la
participación de los oferentes quienes, si lo consideran pertinente, podrán de
ducir las impugnaciones habilitadas por el ordenamiento.
Autorizar el acceso de los participantes a la actividad administrativa cum
plida durante la evaluación de las ofertas, implica, con seguridad, instaurar, an
ticipadamente, un debate entre los oferentes y la Administración, que sólo pue
de conducir a la demora del procedimiento.
Las exigencias de amplia vista de lo actuado, sustentadas, en definitiva, en
la garantía constitucional del debido proceso, se conciban, a nuestro juicio,
adecuadamente, con la celeridad, sencillez y eficacia informadoras de todo
procedimiento administrativo, circunscribiendo el acceso privado a las actua
ciones a los momentos procesales pertinentes 7S2.
actuaciones a toda persona que acredite fehacientemente algún interés, con excepción de la in
formación que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, desde la iniciación de
aquéllas hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas). Tam
bién se incluyen numerosas disposiciones relativas a la publicidad en la reglamentación aproba
da por el dec. 436/2000: art. T , inc. c) (creación de un sitio de Internet de entrada principal para
el sistema de compras y contrataciones de acceso irrestricto para cualquier ciudadano); arts. 10
y 11 (publicidad y difusión del Proyecto de Pliegos de Bases y Condiciones Particulares); art. 13
(publicidad y difusión de los Pliegos Único de B ases y Condiciones Generales y de Bases y C on
diciones Particulares); art. 14 (publicidad y difusión de la licitación y concurso público); art. 15
(publicidad y difusión de la licitación y concurso privado); art. 16 (publicidad del remate o su
basta); art. 18 (invitación en ciertos procedimientos de contratación directa); art. 19 (publicidad
y difusión de todas las contrataciones celebradas y de sus transferencias); arts. 62 y 63 (control
del procedimiento contractual, a través del acceso a fas actuaciones, excepto durante ia etapa de
evaluación de ofertas, por cualquier persona que acredite algún interés); arts. 71, 104 y 124 (ac
ceso irrestricto al acto de apertura de ofertas); art. 73 (exhibición a los oferentes de todas las ofer
tas, por el lapso previsto).
7RT
Ténganse en cuenta los arts. 19 del dec. 1023 /2 0 0 1 ,6 2 y 63 de la reglamentación apro
bada por el dec. 4 36/2000 (citados supra, en notas 766 y 781, respectivamente).
300 CONTRATOS
4 . L i c i t a c i ó n p ú b l i c a : ¿ p r in c i p i o o e x c e p c i ó n ?
4.1. La cuestión en la doctrina y la jurisprudencia. Los criterios legales

Conforme al interrogante que encabeza este punto, cabe preguntarse si la
licitación pública constituye el principio que rige a las contrataciones del Esta
do, o si éste es libre de elegir a su cocontratante en forma discrecional.
La doctrina nacional ha señalado, en su mayoría, que el principio general
en materia de selección de contratistas estatales debe ser el de la libre elección,
conforme con el cual, en ausencia de una norma expresa — genérica o especí
fica— en contrario, la Administración puede elegir directa y discrecionalmente
al cocontratante, sin más limitaciones que las que resulten válidamente oponi-
bles a la actividad administrativa discrecional 783.
Marienhoff, precisó y sistematizó los fundamentos constitucionales que,
en su opinión, sustentan esa conclusión, explicando que si el art. 86, inc. Io de
la CN (hoy habría que referirse al Presidente y al Jefe de Gabinete de Ministros,
arts. 99, inc Io y 100, inc. Io, respectivamente, de la CN), atribuye al Presidente
de la Nación la administración general del país, siendo la contratación adminis
trativa un caso de administración, y no conteniendo la disposición constitucio
nal citada limitación específica alguna en ese sentido, no cabría sino concluir
que para seleccionar a los contratantes tiene aquél amplia libertad 7S4.
Los distintos sistemas de restricción a esa libertad serán, en consecuencia,
exigibles, de acuerdo con este criterio, sólo excepcionalmente, lo que ocurrirá
cuando una norma así lo imponga, requiriendo, por ejemplo, la licitación públi
ca, la que constituirá, entonces, un requisito de cumplimiento inexcusable para
el caso regulado.
Igual criterio es posible desprender de la jurisprudencia de la Corte Supre
ma de Justicia de laNación, pues al pronunciarse sobre la validez de un contrato
cuestionado en razón de haber sido celebrado sin previa licitación pública, sos
tuvo: “Podrá discutirse en doctrina si el principio que debe regir las contrata
ciones del Estado es la licitación pública o la libre contratación; pero en función
jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del acto administrativo por vicio de for
ma, a falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir co
contratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la va
lidez del acto” (Fallos, 301:292; reiterado en Fallos, 311:2385).
Otros autores proponen, en cambio, a la licitación pública como regla ge
neral para toda contratación administrativa, con el fin de asegurar la legalidad,
783 B e r ^ a i t z , M igue], Teoría general..., cit., p. 312; E s c o l a , H., T ratado integral de los
contratos..., cit., T. I, ps. 233 y ss.; M a ir a l, Héctor, Licitación pública, Buenos Aires, 1975, p.
4, entre otros.
784 M a r ie n h o f f , M., “Contratos de la Administración Pública. La selección del cocontra
tante de Administración", ED, 110-1009.
moralidad, conveniencia y limitación de ladiscrecionalidad de los agentes pú

blicos intervinientes 785.
Y, desde otra perspectiva, se ha planteado la selección misma del contra
tista estatal como un principio básico y fundamental de laactividad contractual
del Estado, configurado por la presencia de ciertos datos invariables, como la
concurrencia, la correcta conducta de las partes en la puja y el carácter público
del proceso 7S6.
Así propuesto, el principio de selección del cocontratante —también de
nominado seleccionabilidad 787— adquiere el carácter de regla aplicable, en
general, a la celebración de todo contrato administrativo, ubicándose a la lici
tación sólo como una de las variantes posibles de selección, junto a otras (v.gr.:
concursos, ciertos casos de contratación directa, etc.) igualmente receptora de
los elementos de aquel principio.
De acuerdo con esta postura, la oposición se daría, a nuestro juicio, no en
tre la libre elección y la licitación pública, sino entre libre elección — que ex
cluiría toda selección— y la seleccionabilidad.
Por otro lado, a partir de una posición que procura superar las antinomias
tradicionales, se ha indicado que al implicar la libre elección, por imperio de las
disposiciones constitucionales, el respeto de la concurrencia, el principio en la
materia debería ser, en ausencia de previsión normativa en contrario, el de la li
bre elección por la Administración de cualquier mecanismo de selección que
asegure la concurrencia de postulantes 788.
En lo que al régimen legal respecta, cabe puntual izar que, en el ámbito na
cional, el dec. 1023/2001 determina en su art. 24 que la selección del cocontra
tante para la ejecución de los contratos comprendidos en el régimen que él fija
(art. 4o) se hará por regla general mediante licitación pública o concurso públi
co, según corresponda, siendo procedente la selección mediante subasta públi
ca, licitación o concursos privados (según surge del nuevo art. 24, modificado
por el dec. 666/2003) o contratación directa sólo en los casos expresamente
previstos en el art. 25. Y es ilustrativo señalar que el mismo decreto dispone
reemplazar los términos “remate” y “subasta” por la expresión “licitación pú
blica” en los arts. 4o, 11 y 17 de la ley 13.064.
785 B e z z i, Osvaldo, El contrata d e obra pública, Buenos Aires, 198!, p. 38; BlI LSA, Rafael.
D erecho adm inistrativo, T. II, Buenos Aires, 1955. p. 162, entre otros.
786
F io r in !, Bartolom é - M a t a , Ismael, Licitación pública, Buenos Aires, 1972. ps. 42 y ss.
707 *
FiORiNr, Bartolomé, D erecho adm inistrativo, T. I, Buenos Aires, 1976, p. 607; asimismo.
B a r r a , Rodolfo, P rincipios de derech o adm inistrativo, Buenos Aires, 1980, p. 209.
788 MERTEH1K1AN, Eduardo, L ey de adm inistración financiera y control de gestión, Buenos
Aires, 1997, ps. 212/13. '
302 CONTRATOS
En su momento consideramos la situación generada por el art. 21 del re

glamento aprobado por el dec. 436/2001 789 en relación con los arts. 55 y 56 de
la Ley de Contabilidad y la necesidad de interpretar aquél de modo compatible
con ésta 79°.
789 El dec. 436, en su an. 21, y en lo que aquí interesa, establece que la elección del proce
dimiento de selección — licitación o concurso; contratación directa; subasta o remate públicos
(enunciados en el art. 20)— estará determinada por una o más de las siguientes circunstancias,
sin perjuicio de otras no previstas expresamente: a) contribución al cumplimiento del objetivo
previsto en el inc. a) del art. 4 o, de la ley 24.156, en lo que respecta a la econom icidad, eficiencia
y eficacia en la apiicación de ¡os recursos públicos; b) características de los bienes o servicios a
contratar; c) monto estimado del contrato; d) condiciones de com ercialización y configuración
del mercado; e) razones de urgencia o emergencia. La cláusula en comentario también dispone
que en todos los casos se deberá utilizar el procedimiento más apropiado y conveniente, en fun
ción de los intereses públicos. .....................
790 C o m a d ir a , Julio, La licitación pública, op. c it., ps. 88 y ss. Expresábamos aquí que la ci
tada reglamentación consagraba el que podría denominarse principio de libre elección del pro
cedim iento de selección, y parecía habilitar, de ese modo, un importante margen de discreciona-
lidad para el funcionario público, pese a que en los considerandos del decreto se declaraba com o
uno de sus fines la dism inución de aquélla (consid. T ) . Esa aparente discrecional ¡dad debía ser,
no obstante, adecuadamente acotada, a nuestro juicio, porque de la letra del reglamento se hubie
ran podido, quizás, desprender criterios interpretativos que, de ser aceptados, lo hubieran c o lo
cado en pugna no sólo con la Ley de Contabilidad — entonces vigente— , sino, incluso, con la
propia Constitución Nacional. La ley citada determinaba, en efecto, en su art. 55, com o regla de
las contrataciones por ella reguladas, la licitación pública, y circunscribía con precisión, en los
incs. Io, y 3o, del art. 56, las causales de excepción a ésta, que habilitaban, según los casos, la li
citación privada (por el monto de ia contratación) o bien la contratación directa (también por el
monto de la contratación y, además, por otras causales), respectivamente. Y también destacába
mos que de la Constitución Nacional era, y es, a su vez, posible desprender, com o después ex
pondremos, el principio de la licitación pública, el cual, además, ostenta, actualmente, rango no
sólo supralegal sino también legal; y esto último, con independencia de la derogada Ley de Con
tabilidad. Por lo dicho considerábamos que no era válido licitar, concursar privadamente o con
tratar en forma directa, con fundamento en alguna o varias de las circunstancias enunciadas en
el art. 21 del reglamento, o en otras no previstas en él expresamente, fuera de los supuestos que
la derogada Ley de Contabilidad contemplaba, con ese fin, en los m encionados incs. 1°, y 3 o, del
art. 56, relativos, com o se dijo, al monto para la licitación pri vada y al monto y otras causales para
la contratación directa. Por lo mismo era inadmisible, por ejemplo, licitar privadamente una con
tratación al margen del monto fijado para la licitación privada (art. 22, inc. b]) con invocación
de las circunstancias enunciadas en el art. 2Í u otras; o bien contratar en forma directa, con igual
fundamento, sin que concurriera alguno de los casos contemplados por el capítulo II del regla
mento. D e ahí, entonces, que, en nuestra opinión, las situaciones previstas por el art. 21 del re
glamento sólo autorizaban la posibilidad de licitar en forma privada o contratar de modo directo
cuando concurrieran, en el primer caso, el monto, en tanto exclusiva causal legal habilitante de
esa alternativa y, en el segundo, el monto u otros supuestos contemplados en la ley, en cuanto
también causales legales exclusivas justificativas de la contratación directa. Cabía, entonces,
preguntar cuál había de ser el modo de funcionamiento autónomo de ias situaciones enunciadas
en el art. 21 del reglamento, habida cuenta de que en el marco interpretativo que dejábamos ex
puesto, ellas sólo operarían articuladas con las causales legales de licitación privada (monto) o
de contratación directa. Pues bien, una interpretación que salvara, en este aspecto, la validez
constitucional del nuevo reglamento de contrataciones, hubiera podido consistir en considerar
Ahora, el dec. 1023/2001 ha derogado los arts. 55 y 56 de la Ley de Con

tabilidad, pero, lejos de asumir el discutible criterio que se derivaba del men
cionado art. 21 del dec. 436/2000, en su art. 24 vuelve a consagrar la regla ge
neral de la licitación pública — que amplía al concurso público— y sienta, con
toda claridad, la procedencia excepcional y en los casos expresamente previs
tos al efecto en su art. 25, de la licitación o concurso privado (en razón del mon
to) y de la contratación directa (en razón del monto y otras causales).
Por tal motivo, entendemos que el art. 21, ya referido, en tanto otorga la
posibilidad de elegir el procedimiento de selección con arreglo a las circunstan
cias enunciadas en sus incs. a), b), c), d) y e) —u otras no previstas expresamen
te— ha quedado derogado, tácitamente, por el dec. 1023/2001, de modo que no
es dudoso, a nuestro juicio, que la licitación o concurso privados y la contrata
ción directa sólo proceden con arreglo a las causales contempladas en el art. 25,
incs. c) y d), del dec. 1023/2001.
4.1.1. Nuestra opinión

Por nuestra parte, en un trabajo elaborado en coautoría con Dora Paula
Winkler, señalamos que si los valores que deben informar el desarrollo de toda
actividad estatal precontractual son, en lo sustancial, la moralidad del accionar
de los agentes administrativos, la eficacia en la gestión del interés público y la
igualdad en la distribución de los fondos públicos, dicho plexo valorativo debe,
necesariamente, respetarse cualquiera sea el medio escogido para elegir al con
tratista (Las contrataciones interadministrativas y el principio de la libre elec
ción, ED, 119-109).
A partir de esa idea, nos permitimos agregar, ahora, que cuando la Admi
nistración contrata siempre debe seleccionar, en el sentido de que al elegir al
que el sentido de la elección del procedimiento de selección que autorizaba el art. 21 radicaba en
habilitar el em pleo de la licitación pública — o, en su caso, del concurso público— aun en las s i
tuaciones en las cuales la propia ley justificaba utilizar procedimientos de excepción a la exigen
cia general de aquélla. Hubiera sido, pues, la autorización normativa expresa para la autolimita-
ción de la discrecionalidad en la elección del procedimiento de selección, lo cual si bien ya había
sido en su momento aceptado en la materia por la doctrina (M a r ie n h o f f , Tratado..., T . III-A, ps.
1 7 6 ,1 8 2 ,2 6 8 y 275; S a y a g ü e s L a s o , cit., p. 45), hubiera cobrado singular importancia ante los
requerimientos crecientes de celeridad, eficacia y eficiencia, cuya satisfacción sólo se considera
posible, en no pocas ocasiones y equivocadamente con el sacrificio de las formas inherentes a la
juridicidad administrativa. Con fundamento en lo dicho, el sentido del art. 21 debía radicar, en
tonces, conforme con nuestra interpretación, en el otorgamiento de soporte normativo explícito
al em pleo de la licitación privada o pública cuando fuera procedente la contratación directa; o
bien a la utilización de la licitación pública cuando fueran viables la licitación privada o la con
tratación directa. Entendíamos que una interpretación distinta, apegada al texto del reglamento,
conducía a la posibilidad de vaciar de contenido la regla consitucional de la licitación pública,
por m edio, además, de excepciones a esa regla carentes de adecuado sustento legal formal.
304 CONTRATOS
contratista debe preservar la moralidad de su accionar, la eficacia de la gestión

y el trato igualitario a quienes estén, objetivamente, en condiciones de aspirar
a la contratación.
A la luz de esta visión, no cabe oponer, entonces, libre elección a selección
o seleccionabilidad, sino, antes bien, afirmar a esta última como un principio
general inherente a la contratación estatal, dentro del cual son distinguibles,
como especies, la libre elección discrecional, por un lado, y los sistemas de res
tricción a la discrecionalidad funcionarial, por otro.
En las dos situaciones existirá la decisión contractual resultante de la uti
lización de los procedimientos administrativos aplicables, prevalecientemente
reglados o discrecionales, pero, igualmente, en uno y otro caso esa decisión de
berá ser moral, eficaz y lícita.
Así afirmado el principio de seleccionabilidad, corresponde, entonces,
determinar si, dentro de él, procede como criterio general, la selección discre
cional (libre elección), o bien la reglada (alguno de los sistemas de restricción)
y, dentro de ésta, cuál.
En ese sentido, estimamos que, en el marco de la Contitución Nacional,
cabe afirmar como regla el principio de la seleccionabilidad reglada y pública,
a través de sus posibles especies (licitación pública; concurso público, o, en fin,
cualquier otro procedimiento que, limitando la libertad del funcionario, obli
gue a éste a contratar con sujeción a pautas concretamente predeterminadas de
publicidad, concurrencia e igualdad).
Ya desde el preámbulo, la Constitución Nacional nos está indicando que
el Estado que organiza debe orientarse a afianzar la justicia y a promover el bie
nestar general, con lo que da una clara idea que va en pos del bien común, idea
que refuerza cuando en la parte final de ese introito, al invocar la protección de
Dios, alude a la razón y vuelve a proclamar la justicia.
Un fundamento de razón y de justicia indica que la Administración no
debe actuar sin asegurar previamente el procedimiento que ampare, al mismo
tiempo, el interés público del ente oficial y el privado del particular que está en
condiciones objetivas de acceder a la contratación pública.
No parece dudoso que, por el lado de la Administración, la obtención de
las metas consagradas en el preámbulo constitucional está mejor garantizada,
al menos formalmente, con el empleo de procedimientos licitatorios públicos,
u otros equivalentes en la restricción de la libertad funcionarial, en tanto éstos
obligan, concretamente, al agente estatal, a cum plir requisitos de actuación
que, en el proceder discrecional, se libran a la razonabilidad del funcionario.
Mas también desde la óptica de los derechos de los particulares, la utilización
de procedimientos reglados y públicos de selección resulta la opción apropiada.
A nuestro juicio, en tanto el art. 16 de la CN, consagra la garantía de igual
dad para el acceso a la función pública, sin otra condición que la idoneidad, es
posible derivar de él el derecho de todo habitante de acceder a la contratación

con el Estado en condiciones igualitarias.
Para esa conclusión no es necesario categorizar al empleo público como
un contrato, porque aun cuando él sea valorado como un vínculo estatutario, lo
cierto es que no se advierten razones para garantizar la igualdad en ese caso y
excluirla, en cambio, respecto de las relaciones contractuales.
En efecto, cuando el art. 16 de la CN, garantiza a todos los habitantes la
admisibilidad en los empleos sin otra condición que la idoneidad, se está refi
riendo a quienes pretendan ingresar en relación de dependencia al régimen ju
rídico de la función pública; pero no debe suponerse que esa garantía alcance,
únicamente, a éstos, dejando desprotegidos a los que quieran vincularse con el
Estado, a través de una relación contractual que no los subordine a aquél.
Porque no resultaría razonable interpretar que la Norma Fundamental
asegura a los habitantes de la Nación la posibilidad de relacionarse con el Es
tado sin otra condición que la idoneidad si ese vínculo va a ser de dependencia,
y la niega, en cambio, si éste se concreta sin subordinación. ¿Qué razón podría
invocarse para justificar un trato diferente según que se trate de uno u otro su
puesto, cuando el precepto en análisis proclama, enfáticamente, que todos los
habitantes son iguales ante la ley?
Si el art. 16 de la Ley Suprema no tuviera la amplitud a laque nos referimos,
el art. 14 que reconoce el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita tendría
que completarse con la aclaración de que tal derecho se otorga “salvo que se trate
de establecer una vinculación sin relación de dependencia con el Estado”.
La cláusula constitucional que comentamos está destinada a tener, pues,
una fuerza expansiva suficiente como para trascender el limitado campo de la
relación de función pública y abarcar, por ende, toda clase de contratación con
el Estado.
La reforma constitucional de 1994 ha incorporado, además, textos de sin
gular importancia en esta materia; así, el art. 75, inc. 23, encomienda al Con
greso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igual
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos...” .
Y no cabe duda de que no tiene las mismas oportunidades ni goza de igua
les derechos quien carece de la posibilidad de contratar con la Administración,
porque ésta no invita, como regla, públicamente, a presentar ofertas a todos los
que se encuentran en condiciones de hacerlo, para escoger, de entre ellas, la
más conveniente, sino que determina en forma discrecional, el particular con el
que habrá de relacionarse.
Por otra parte, si también la Constitución proclama en el segundo párrafo
del art. 42, “la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
306 CONTRATOS
mercados”, ¿no se está dejando inerme a quien no se le permite competir?, ¿no

se está distorsionando el mercado si la Administración selecciona, como prin
cipio, discrecionalmente a quien ha de ser su cocontratante, ante la mirada im
potente de los restantes interesados, a los que no se les permite hacer llegar sus
propuestas?
La discrecionalidad adm inistrativa supone como límite inherente a su
propia concepción, el respeto de los principios y garantías constitucionales; y,
ni aquéllos ni éstas tienen garantizado formalmente su respeto cuando la Admi
nistración no está obligada, como principio, a encauzar formal, pública y regla
damente su accionar selectivo.
No se trata, por cierto, de asegurar al interesado el derecho a la adjudica
ción; pero sí el de ser aceptado, en igualdad de condiciones, a participar en la
puja pública que culminará con la elección del oferente que demuestre la mayor
idoneidad. ..............
Por otro lado, en numerosos instrumentos internacionales —cuya enun
ciación ahora extendería excesivamente este trabajo— que han pasado a tener
jerarquía constitucional, según lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, segundo pá
rrafo, de la Norma Fundamental, es posible hallar disposiciones que no vienen
sino a corroborar y reforzar el punto de vista que venimos desarrollando.
No se nos escapa que el seguimiento de procedimientos de selección re
glados y públicos no excluye, necesariamente, la arbitrariedad administrativa
y la consumación de contrataciones pergeñadas en perjuicio del interés público
y de las garantías constitucionales en juego.
Y esto es así porque la selección reglada, en tanto garantía procedimental,
reviste un caracter ineludiblemente formal. Dificulta seriamente la arbitrarie
dad y cuando ésta de todos modos se comete, la pone de relieve con más evi
dencia. Pero, en definitiva, no la puede evitar, del mismo modo que el escrupu
loso cumplimiento de las formalidades de un sumario disciplinario no asegura
la justicia de la decisión que en él se adopte.
No obstante, aun así es preferible, en nuestra opinión, el efecto disuasivo
de las formas y la inexcusable exigibilidad de éstas, a la resignada aceptación
de procederes discrecionales difícilmente reversibles.
Ahora bien, el hecho de que la selección reglada y pública, de acuerdo con
el critejio que hemos expuesto, constituya el principio general que deba regir
en materia de contrataciones del Estado, no significa que tal principio deba ser
absoluto, porque pueden darse situaciones en las que, por sus características, no
resulte posible o conveniente su implementación; en tales supuestos, podrá, na
turalmente, acudirse a criterios discrecionales de selección.
Las excepciones, cuando se fundan en pautas objetivas y razonables, no
hacen más que confirmar la regla. La urgencia, el fracaso de la licitación en
ciertos casos, las contrataciones interadministrativas, las contrataciones reser
vadas, son, entre otros supuestos, ejemplos de situaciones normalmente con

templadas en los reglamentos de contrataciones como supuestos habilitantes de
la libre elección.
4.2. Consecuencias interpretativas del principio que se adopte

Sin abrir juicio, por ahora, sobre laconstitucionalidaddel punto de partida
que se adopte, éste es importante, porque según él variarán los alcances que se
asignen a las normas legales de contrataciones antes mencionadas, u otras si
milares.
Así, si se supone como regla general, dentro de la seleccionabilidad que
antes propusimos, a la libre elección, será coherente interpretar restrictivamen
te el sentido de la enunciación contenida, por ejemplo, en el citado art. 55 de la
Ley de Contabilidad (como señaláramos, este artículo está derogado) y, consi
guientemente, considerar excluidos de aquélla a los contratos administrativos
no enumerados.
Si, por el contrario, se parte de la “restricción” como pauta general, den
tro, también de la denominada seleccionabilidad, será lógico aceptar que dis
posiciones como la contemplada en el citado artículo irradien su fuerza regu
ladora para abarcar, en principio, a toda contratación administrativa, debiendo
interpretarse con criterio restrictivo las excepciones de aquella pauta.
Con sustento en la postura que hemos expuesto respecto de la selecciona
bilidad reglada y pública como principio constitucional, consideramos que si una
norma legal o reglamentaria fijara como regla de la contratación estatal, la libre
eleccióndel contratista o la seleccionabilidad reglada con invitación privada a con
tratar, ella sería inconstitucional, en tanto guardaría contradicción con las dispo
siciones y principios constitucionales a los que antes nos referimos.
Lo dicho no excluye, naturalmente, admitir la existencia de situaciones
especiales habilitantes de la libre elección o de otros procedimientos de selec
ción reglada no pública— algunas de las cuales consideraremos posteriormen
te— ; sin embargo, el cuestionamiento constitucional sí es dirigible a la adop
ción de ese criterio como pauta general.
Una norma legal así concebida debería, incluso, ser inaplicada por el ór
gano administrativo competente con arreglo a la doctrina que acepta ese excep
cional proceder administrativo en ciertos caso s791.
Las contrataciones realizadas al amparo de normas de esa índole y sin ob
servar, por ende, el debido procedimiento previo de selección, serían nulas de
nulidad absoluta en razón de su inconstitucionalidad, y su situación encuadra-
.ble, legalmente, en lo dispuesto por los arts. 7o, inc. d) y 14, inc. b) de la LNPA.
791 Ver, infra, cap. XXVII.

308 CONTRATOS
La omisión del procedimiento licitatorio, o de otros equiparables, puede

derivar lisa y llanamente, de su omisión total cuando él es exigible por aplica
ción directa de la Constitución, o de la norma legal o reglamentaria que lo es
tablezca, o bien de su falseamiento, como ocurre, por ejemplo, cuando los plie
gos se alteran indebidamente con el acuerdo expreso o tácito de los oferentes,
o en el contrato se incluyen cláusulas que benefician sin causa jurídica válida
la adjudicación 792.
En los dos casos se desnaturalizan los principios informadores de la selec
cionabilidad, y, con ello, los intereses públicos y privados protegidos por aqué
lla, de modo que también para este caso el acto de adjudicación y el contrato se
rán nulos, de nulidad absoluta, en los términos de los ya mencionados arts. 7o,
inc. d) y 14, inc. b) de la LNPA.
4.3. Algunos supuestos de excepción a la licitación pública

4.3.1. El caso de la urgencia
Las razones que dan fundamento a la licitación pública, y los principios
que informan su sustanciación, resultan inaplicables cuando la satisfacción de
la necesidad pública a la que la contratación sirve debe atenderse con una inme
diatez que no admite el transcurso del tiempo insumible por aquélla.
La urgencia, por eso, es normalmente contemplada en los reglamentos de
contrataciones estatales como causal de excepción a la licitación pública.
Ahora bien, la configuración de la urgencia es una situación que no puede
quedar sujeta a la valoración estrictamente subjetiva del funcionario, quien,
con su solo juicio podría, así, dejar habilitada la excepción.
La urgencia, pues, sea que se la valore como un supuesto generador de dis-
crecionalidad, sea que se la considere como un concepto jurídico indetermina
do, requiere, necesariamente, de circunstancias objetivamente verificables a
través de informes técnicos serios y previos a la contratación.
Un contrato celebrado directamente, con sustento en la urgencia sin que
ésta aparezca debidamente justificada del modo antes indicado, adolecerá, por
ende, de nulidad absoluta e insanable 793.
792 Ver, supra pto. 3.2,1.).

793 El dec. 1023/2001 establece en su art. 25, inc. d), ap. 5, que la selección por contratación
directa se utilizará cuando probadas razones de urgencia o em ergencia que respondan a circuns
tancias objetivas impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno,
lo cual deberá ser debidamente acreditado en las respectivas actuaciones y aprobado por la má
xima autoridad de cada jurisdicción o entidad. Cabe consignar que el art. 26. la reglamentación
(del art. 56, inc. 3o, ap. d]) de la derogada Ley de Contabilidad) aprobada por ei dec. 436/2000
exige que, para las contrataciones de urgencia, ésta responda a circunstancias objetivas de tal
magnitud que impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno.
Una cuestión que puede plantearse acerca de la urgencia como causal de

excepción a la licitación, es si ella puede invocarse, a ese efecto, cuando se ori
gina en una mora imputable al funcionario, y la norma vincula su configuración
a la existencia de circunstancias imprevistas (v.gr.: art. 56, inc. 3o, ap. d, de la
derogada ley de contabilidad).
Pensamos que la imprevisibilidad debe valorarse objetivamente y respec
to, por consiguiente, de la existencia misma de la necesidad a satisfacer. De tal
modo, presente una necesidad pública que no pueda atenderse debidamente
mediante el procedimiento licitatorio, sejustificará acudir al mecanismo de ex
cepción que resulte procedente.
Desde esta perspectiva, la imprevisibilidad actuará como condicionante
de la eventual responsabilidad del funcionario, el que, si ésta concurre, actuará,
en este aspecto, legalmente en el marco de la excepción, mientras que si por el
contrario aquélla no aparece configurada del modo requerido, aquél resultará
responsable, disciplinaria, patrimonial y, en su caso, penalmente.
4.3.2. El fracaso de la licitación

Un llamado a licitación pública puede fracasar por la ausencia de ofertas,
(licitación desierta), por haberse formulado propuestas inadmisibles, o bien
porque las ofertas presentadas resultan inconvenientes.
La Procuración del Tesoro de la Nación ha distinguido, claramente, entre
los conceptos de oferta inadmisible y oferta inconveniente, señalando que el
primero corresponde a la propuesta apartada de las exigencias específicas del
Pliego, mientras que el segundo, en cambio, se refiere a la situación que se con
figura cuando la oferta, aun ajustándose al Pliego, resulta, no obstante, incon
veniente por razones de precio, financiación u otras circunstancias. (Dictáme
nes, 75:165; 77:43 y 265; 103:5; 146:157; 198:178; 203:148, entre otros)
704
El art. 56, inc. 3°, ap. e, de la derogada Ley de Contabilidad (aprobada por el dec.
5720/1972), requería, cuando una licitación pública resultaba desierta, o fracasada por haber re
cibido ofertas inadmisibles, com o trámite previo a la contratación directa, el pedido de ofertas a
tres casas del ramo, excepto que existieran razones que impidieran seguir ese procedimiento. A c
tualmente el art. 25, inc. 4°, ap. d), del dec. 1023/2001, de acuerdo con la modificación introdu
cida por el dec. 6 66/2003, establece que cuando una licitación o concurso hayan resultado desier
tos o fracasaren se deberá efectuar un segundo llamado, modificándose los Pliegos de Bases y
Condiciones Particulares y si esta licitación también resultare desierta o fracasare, podrá reali
zarse la contratación directa prevista en el m encionado inc. d). La reglamentación aprobada por
el dec. 436/2000, contempló, a su vez, en el art. 26, en la parte referida a las licitaciones desiertas
o fracasadas por ofertas inadmisibles (com o reglamentación del entonces vigente art. 56, inc. 3o,
ap. e] de ia Ley de Contabilidad) laposibilidaci, a nuestro juicio discrecional, de formular, en esos
casos, un nuevo llamado con m odificación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares,
sin perjuicio de la posibilidad de contratar, con posterioridad, directamente, con arreglo al Pliego
de Bases y Condiciones del segundo llamado, si éste también fracasaba. Adviértase que el dec.
310 CONTRATOS
Durante la vigencia de la Ley de Contabilidad y la reglamentación aprobada

por el dec. 5720/1972 la Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo, en criterio
que consideramos aplicable también en la actualidad, que la licitación pública fra
casada por ofertas inconvenientes no justifica una contratación directa, pues, si así
fuera, bastaría con declarar inconvenientes todas las ofertas para, luego, contratar
directamente con el oferente escogido (Dictámenes, 203:148 y sus citas).
En cualquier caso, siempre es posible, antes del perfeccionamiento del
contrato, dejar sin efecto el llamado y contratar directamente por razones de ur
gencia — con cambio, si es necesario, de las bases de la convocatoria— a través
de un acto administrativo debidamente fundado en el que se demuestre, inequí
vocamente, la configuración de aquella causal de excepción.
4.3.3. Las contrataciones interadministrativas

En trabajo anterior en coautoría, tuvimos ocasión de referimos en particu
lar a esta cuestión (Comadira - Winkier, “Las contrataciones...”, cit., art. cit.).
Ahora, sólo queremos reiterar que para que el encuadramiento de una con
tratación directa en esta causal de excepción a la licitación pública sea válida,
se requiere, necesariamente, que el objeto de aquélla corresponda al fin existen-
cial, a la especialidad, del ente con el cual se contrata, pues de lo contrario la ex
cepción operaría como un medio de evadir la licitación 795.
1023/2001 ordena el segundo llamado, genéricamente, para todo supuesto de fracaso (compren
sivo, por tanto, de los derivados de ofertas tanto inadmisibles com o inconvenientes). Compar
timos la idea de exigir obligatoriamente el segundo llamado ante el fracaso por inconveniencia;
pero no hubiera sido cuestionable que si el fracaso derivara de ia ausencia o inadmisibilidad de
ofertas el segundo llamado continuara siendo discrecional; en la inteligencia, claro está, de que
en este últim o caso de fracaso la contratación directa se hiciera con arreglo a las misms bases del
llamado frustrado. Por su lado, el art. 9o, inc. f), de la Ley de Obras Públicas (13.064) determina
que cuando no haya habido proponentes o no se hubieran hecho ofertas admisibles, las obras pue
den ser licitadas privadamente o contratadas en forma directa. Se advierte, pues, que en ambas
legislaciones, el fracaso de una licitación pública por ausencia de oferentes o por haberse presen
tado propuestas inadmisibles, autoriza a prescindir de ella para una contratación posterior; aun
que es también observable que la concurrencia no es excluida en forma absoluta. En el caso, en
efecto, del dec. 1023/2001 se prevé el segundo llamado y la posterior contratación directa con los
alcances que ya indicam os, sin perjuicio de las invitaciones que ex ig e cursar el art. 18 de la re
glamentación aprobada por el dec. 436/2000; y en el supuesto de la ley 13.064 el art. 9 o, inc. f),
abre, com o se expuso, a la autoridad contratante la posibilidad de optar entre la licitación privada
o la contratación directa, interpretable, esta última, con criterio restrictivo (C o m a d ir a , La lici
tación pública, cit., p. 109). Cabe, finalmente, consignar que el art. 78 del reglamento aprobado
por el dec. 436/2000 introduce el concepto de oferta m anifiestam ente inconveniente y la equi
para en el trato a los efectos de su exclusión del orden de mérito que debe confeccionar la C o
misión de Evaluación, a las ofertas inadmisibles, El art. 74 del reglamento citado enuncia, a su
vez, ias causales de inadmisibilidad de ofertas.
795 El dec. 1023/2001 prohibfaenelart. 25, inc. d),ap. 8 (apartado actualmente derogado por
el art. 7o del dec. 666/2003), que, en ias contrataciones entre reparticiones públicas o en las que
4.3.4. Las contrataciones resen’adas

La Corte Suprema ha decidido que todo supuesto de exención de la lici
tación pública, obliga, con mayor razón, a justificar en las actuaciones la rela
ción entre el precio de los bienes y servicios contratados y los de plaza, y a ex
plicar, en su caso, el porqué de la diferencia.
Y ello es así, tanto más en los casos de operaciones gubernamentales re
servadas, pues si bien el secreto es aceptable respecto de ciertos actos con el fin
de asegurar el fin de éstos, ello no implica, en modo alguno, excluir al accionar
reservado del principio de legalidad, ni de la obligación consiguiente de dar
cuenta de los antecedentes fácticos y jurídicos de la decisión y del fin de ésta
(CSJN, “SA Organización Coordinadora Argentina”, consid. 8° — ver ínfra,
Cap. XII— 796).
5 . L A S IMPUGNACIONES DE LOS PLIEGOS
5.1. Concepto y naturaleza de los pliegos

Entendemos por pliego de bases y condiciones, genéricamente, al docu
mento elaborado por la Administración Pública en el cual ésta regula el proce
dimiento de selección de su futuro contratista y, asimismo, el régimen de eje
cución del contrato de que se trate.
En ese concepto, como dijimos genérico, deben distinguirse, a los efectos
que ahora nos interesan, dos especies: el pliego de bases y condiciones genera
les que contiene las disposiciones relativas a todos los contratos de una misma
clase (v.gr.: obra pública, suministro, etc.) o bien, en principio, a todos los con
tratos que celebra la Administración Pública y el pliego de bases y condiciones
particulares que se refiere, por el contrario, a un contrato en particular, cierto y
determinado (v.gr.: el contrato de suministro de víveres para una unidad mili
tar, durante el primer trimestre del año)797.
tenga participación mayoritaria el Estado nacional, se subcontrate el objeto y similar disposición

contiene el art. 26 (en la reglamentación referida al ap. i], del art. 55, inc. 3°, de la derogada Ley
de Contabilidad) de la reglamentación aprobada por el dec. 436/2000 (éste alude a las “contra
taciones directas entre entidades estatales”).
796 El art. 25, d), 6, del dec. 1023/2001, determina que se podrá contratar directamente cuan
do el Poder Ejecutivo nacional haya declarado secreta la operación contractual por razones de se
guridad o defensa nacional, facultad ésta que la norma en comentario declara excepcional e in
delegable. El art. 26 del reglamento, aprobado por el dec. 436/2000, establece, a su vez, que la
declaración sobre e¡ carácter secreto de una contratación es facultad excepcional e indelegable
del Poder Ejecutivo nacional únicamente fundable en razones de seguridad o defensa nacional.
Cabe recordar que el art. 2°, inc. e). de la Ley de Ética Pública 25.188, obliga a los funcionarios
a no restringir información, a m enos que una norma o el interés público lo exijan con claridad.
797 M a r ie n h o f f , Tratado..., cit., T. III-A , p. 210. Desde esa perspectiva, tanto el reglamento
312 CONTRATOS
La determinación de los medios de impugnación de los pliegos de una lici

tación pública, depende, como otras cuestiones, de la naturaleza que se asigne a és
tos, porque aquéllos varían según se trate de actos de alcance general o particular.
Asilas cosas, cabe, entonces, preguntarse: ¿todos los pliegos de bases y con
diciones tienen la misma naturaleza jurídica? ¿O procede diferenciar entre ellos?
Entendemos que los pliegos de bases y condiciones generales son actos de
alcance general normativo, es decir, reglamentos, en tanto regulan, con voca
ción de permanencia, una pluralidad de casos indeterminados, incorporándose,
así, al ordenamiento, sin consumirse, por ende, con su aplicación, revistiendo
esa condición todas las disposiciones del pliego general, sean las relativas a la
selección, sean las que disciplinan el contrato, porque ambas clases de dispo
siciones están destinadas a regular todos los contratos de la misma índole que
celebre la Administración.
En lo que se refiere a los pliegos de bases y condiciones particulares, con
sideramos que tanto las cláusulas relativas aí procedimiento de selección, como
las específicamente regulatorias del contrato, revisten la calidad de generales
no normativas, porque ambas clases de prescripciones son aplicables a una plu
ralidad, por los menos indeterminada, de personas (los potenciales oferentes),
y se consumen con la sustanciación de la selección y el desarrollo del contrato.
La circunstancia de que la fuente inspiradora de la LNPA, y la propia letra
de ésta, no distingan entre los actos de alcance general normativo y no norma
tivo podría hacer pensar en la inutilidad de la distinción enunciada, si se acepta
que esa ausencia de diferenciación importa la identidad regulatoriade los actos
generales a todos los efectos.
No obstante, del hecho de que los actos generales normativos o reglamen
tarios se incorporen al ordenamiento y los generales no normativos se agoten,
en cambio, con su cumplimiento, se deriva, por lo pronto, una diferencia esen
cial: los primeros condicionan todos los contratos de la misma especie que ce
lebre la Administración y no es posible cambiar sus disposiciones de un con
trato a otro, salvo derogación o modificación; los segundos, en cambio, más
allá de su generalidad, son, en el marco del pliego general, esencialmente mu
tables de un contrato a otro.
Por eso, en principio, los pliegos particulares no pueden contradecir los
generales; éstos, en efecto, tienen valor normativo; aquéllos, no. La relación de
contradicción entre un pliego particular y uno general, aunque ambos sean ge
nerales — en el sentido antes indicado— , no es un supuesto de derogación, sino,
simplemente, de incumplimiento del segundo por el primero.
aprobado por el dec. 436/2000 como el P liego Único de Bases y Condiciones Generales cuyo
dictado contempla el referido reglamento (art. 4 4 de éste, aprobado por resolución 834/2000 del
Ministerio de Economía, BO, 19/10/2000), son, pues, Pliegos Generales; revistiendo la condi
ción de Particulares los que elaboren y aprueben para cada procedimiento de selección las res
pectivas entidades estatales (art. 45 del reglamento).
ALGUINIOS ASPECTOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA 313
Y esta diferencia entre los pliegos, justifica, en ciertos casos, como luego
se advertirá, distinciones en materia impugnatoria.
5.1.1. Los pliegos de bases y condiciones generales

La impugnación directa de esta especie de pliegos, debe ser realizada por
las vías previstas en e! ordenamiento para los actos de alcance general.
En ese sentido, cabe recordar que, de acuerdo con doctrina sentada por la
Procuración del Tesoro de la Nación, aquélla sólo procede, en sede administra
tiva, a través del reclamo contemplado en el art. 24, inc. a), de la LNPA (Dic
támenes, 210:137).
La impugnación indirecta, a su vez, por medio de los actos particulares de
aplicación, debe efectuarse a través del sistema recursivo.
Al ser estos pliegos verdaderos reglamentos, están, además, amparados
poruña posibilidad impugnatoria amplia, recogida, incluso en algunos proyec
tos de Código Contencioso Administrativo (ait. 13 del proyecto de 1994, ela
borado por la Comisión de Juristas designada por el Ministerio de Justicia, y 14
del Proyecto confeccionado por el mismo Ministerio en 1998).
Nos referimos al criterio según el cual la falta de impugnación directa de
un acto de alcance general, o su desestimación, no impide la impugnación de
los actos de aplicación individuales; del mismo modo que la falta de impugna
ción de éstos no obsta a la impugnación ulterior de aquél, sin perjuicio de los
efectos propios de la firmeza de los actos de aplicación individuales.
El fundamento de esta idea radica en la necesidad de abrir posibilidades
impugnatorias amplias, respecto de actos con fuerza normativa y capaces, por
tanto, de irradiar un espectro ilimitado de ilegalidades.
Por ello, cuando un legitimado para impugnar se considere afectado por
cláusulas del pliego general, podrá impugnarlo directamente, pero si no lo
hace, o si haciéndolo, su pretensión es desestimada, puede impugnarlo indirec
tamente, en su oportunidad, a través de los actos individuales de aplicación; y,
a su vez, si no lo impugna indirectamente por medio de éstos, podrá, también,
impugnarlo directamente, con posterioridad, sin perjuicio de las consecuencias
de la firmeza de los actos individuales no impugnados (salvo cuando existan en
el pliego cláusulas que imponen su aceptación por la sola presentación de la
oferta, situación a la que luego aludiremos).
5.1.2. Los pliegos ¿le bases y condiciones particulares

Hemos afirmado que estos pliegos, llamados particulares en razón de re
ferirse a un cierto y determinado contrato, son actos de alcance general — en
tanto están dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas— no norma
tivo, porque no se incorporan al ordenamiento y se agotan con el cumplimiento
en el caso concreto.
314 CONTRATOS
También indicamos que la diferencia de la que hacemos mérito — actos

generales normativos y no normativos— no aparece en la fuente de la LNPA,
ni en ésta.
Lo dicho lleva, en principio, a considerar que estos pliegos están sujetos
a los medios de impugnación directa e indirecta, propios de los actos generales,
sin distinciones, resultante de la LNPA y su reglamentación.
Y decimos en principio, porque, a nuestro de modo de ver no es viable,
respecto de esta clase de pliegos, acudir a la posibilidad impugnatoria antes co
mentada recogida en algunos proyectos de códigos contenciosos. Esto es así,
porque al carecer de fuerza normativa, no concurre, en relación con ellos, la ra
zón que da fundamento a la referida alternativa impugnatoria.
Por tal motivo, el legitimado para cuestionar las disposiciones del pliego
de condiciones particulares, no tendrá acceso a aquella posibilidad impugnato
ria con arreglo a las siguientes pautas: la falta de impugnación directa del plie
go, o la desestimación de ella, le impedirá recurrir los actos individuales de
aplicación de aquél; y, a su vet, la falta de impugnación de los actos de aplica
ción individuales del pliego le impedirá cuestionar a éste directamente.
5.2. Legitimación; oportunidad de la impugnación y cláusulas

que imponen la aceptación de los pliegos por el hecho
de presentar la oferta
5.2.1. La legitimación
5.2.1.1. El oferente 798
Actualmente ya no se discute en doctrina que quien presenta una oferta en
un procedimiento de selección, aun cuando no posea derecho subjetivo a la ad
judicación, es titular, sin embargo, de un derecho subjetivo a la regularidad de
dicho procedimiento, motivo por el cual le asiste, a nuestro juicio, legitimación
amplia para impugnar, tanto en sede administrativa como judicial, los hechos
y actos administrativos — en este último caso, particulares o generales y sean
éstos normativos o no, que afecten esa prerrogativa— .
Ahora bien, es habitual que en los pliegos se incluyan cláusulas a tenor de
las cuales la presentación de la oferta importa el pleno conocimiento y acepta
ción de todos los documentos del acto licitario, circunstancia de la cual es ra
zonablemente derivable la improcedencia de impugnaciones posteriores a
aquella presentación7" .
798 Ampliar infra, cap. XIII.

799 El art. 67 del reglamento aprobado por el dec. 4 36/2000 determina que la presentación
de la oferta significará de parte del oferente el pleno conocim iento y aceptación de las cláusulas
que rigen el llamado a contratación, por lo que no es necesaria la presentación de pliegos con la
La Procuración del Tesoro tiene dicho, en ese sentido, que la circunstan

cia de que los oferentes hayan aceptado las cláusulas generales y particulares
de la licitación sin observaciones ni reparos, excluye la admisibilidad de las im
pugnaciones posteriores por su extemporaneidad (Dictámenes, 115:410;
119:184; 150:52).
Por lo expuesto, cuando existen cláusulas de la índole de la comentada, el
oferente debe deducir sus impugnaciones contra los pliegos cuando adquiere la
condición de tal, es decir, al momento de presentar la oferta, siendo esta opor
tunidad la instancia preclusiva en este aspecto.
De todos modos, como el supuesto de oferta e impugnación simultáneas
supone, normalmente, el incumplimiento del pliego en sus aspectos impugna
dos, la alternativa considerada, implica el riesgo de que, cuando la autoridad
competente para admitir o calificar la oferta no es la autora del pliego cuestio
nado, rechace aquélla por inadmisible, lo cual, cuando sucede, obliga al oferen
te a sumar a su impugnación inicial, una nueva contra eí acto de rechazo. Por
tal motivo, en estos casos, el órgano competente para resolver la impugnación
contra el pliego debería, de oficio, suspender el llamado, de concurrir alguno de
los supuestos previstos por el art. 12 de la LNPA.
Cuando hipotéticamente no existan, en cambio, cláusulas como las antes
indicadas, entendemos que, por aplicación de la idea de amplitud impugnato
ria, el oferente puede impugnar el pliego general, directa o indirectamente, in
cluso después de la oferta.
Los pliegos particulares, por el contrario, los deberá impugnar, directa
mente, al momento de la oferta, habida cuenta su carencia de fuerza normativa.
5.2.1.2. Los potenciales oferentes

¿Puede impugnar los pliegos de una licitación quien no ha formulado
oferta en ella?
A nuestro juicio, la posibilidad impugnatoria corresponde no sólo a los
oferentes, en las condiciones indicadas en el punto anterior, sino, también, a
quienes, aun sin haber formulado ofertas, y habiendo, o no, comprado los plie
gos, puedan demostrar su derecho a participar en el procedimiento de selección
convocado por la Administración.
Y, en nuestra opinión, ese derecho se configura cuando el particular, en
razón de sus antecedentes empresariales, económicos, financieros, científicos,
oferta. El inc. 51 de la reglamentación al art. 61 de la derogada Ley de Contabilidad (aprobada

por el dec. 5720/1972), estableció, en su momento, que ia presentación de ofertas significaba de
parte del oferente el pleno conocim iento y aceptación de las cláusulas que regían e! llamado a li
citación, salvo expresa manifestación en contrario, por lo que no era necesaria — disponía— la
devolución de los pliegos de bases ni de especificaciones, firmados o no.
316 CONTRATOS
técnicos, profesionales, o de otra índole equivalente, está en condiciones obje

tivas de formular una oferta admisible ante la convocatoria pública.
En algunos casos cabe presumir ese derecho, como cuando la Administra
ción convoca a una licitación pública en un ámbito en el que ha organizado regis
tros positivos de contratistas, y alguno de ellos pretende cuestionar los pliegos s0°.
En otros supuestos la existencia del derecho deberá ser demostrada con
cretamente porel eventual oferente. En cualquier caso, la legitimación debería,
en nuestra opinión, valorarse con criterio amplio con el fin de asegurar la real
vigencia de los principios propios de la licitación.
Como es lógico la actuación en calidad de potencial oferente se extiende
hasta la presentación de la oferta, momento a partir del cual comienza a aplicar
se el régimen propio del oferente, al que nos hemos referido.
6. L a a d j u d ic a c ió n . ¿ D e c is ió n r e g l a d a o d is c r e c io n a l ? »01
Mientras en la actividad preponderamente reglada la conducta adminis

trativa debida está predeterminada concretamente por la norma, en la prepon-
derantemente discrecional, en cambio, la norma atributiva de competencia uti
liza, normalmente, en la cópula de enlace entre el antecedente y el consecuente,
la locución podrá, además de contener en el primero o en el segundo, o en am
bos, fórmulas habilitantes de más de una actuación válida.
La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, por otro lado, en tan
to excluyente de la discrecionalidad, viene a considerar como supuestos gene
radores de actividad reglada casos que, de otro modo, configurarían habilita
ción de discrecionalidad. Como es sabido, el concepto jurídico indeterminado
sólo admite una solución justa y excluye, por tanto, la existencia de más de una
posibilidad de elección.
La cuestión de la índole de la decisión adjudicatoria se presenta, especial
mente, cuando la norma utiliza como criterio de adjudicación la locución oferta
más conveniente 802, u otras sustancialmente equivalentes, pues mientras para
800 El art. 27 del dec. 1023/2001 establece que podrán contratar con la Administración na
cional las personas ffsicas o jurídicas con capacidad para obligarse que no se encuentren com
prendidas en las previsiones del art. 28 y que se encuentren incorporadas a la base de datos que
diseñará, implementará y administrará el órgano rector, en oportunidad del com ienzo del período
de evaluación de las ofertas, en las condiciones que fije la reglamentación, aun cuando la inscrip
ción previa no constituirá requisito exigible para presentar ofertas. El art. 137, inc. d), del regla
mento aprobado por el dec. 436/2000, determina, en el m ism o sentido, que no constituye requi
sito exigible para poder presentar ofertas o contratar con el Estado Nacional, la inclusión previa
en el Sistem a de Información de Proveedores (Sipro), creado por el citado reglamento.
801 Sobre la actividad discrecional en general de la administración, ver infra, cap. XIX.
802 El art. IS d e ld e c . 1023/200!, dispone que la adjudicación deberá realizarse en favor de
la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad,
un sector de la doctrina se habilita en esos casos actividad discrecional, para

otro, por el contrario, esa clase de fórmulas constituyen supuestos típicos de
conceptos jurídicos indeterminados.
La diferenciación tiene consecuencias decisivas respecto del alcance del
control judicial del acto de adjudicación, porque de aceptarse que éste, en el
caso en consideración, traduce discrecionalidad, aquél sólo podría referirse a la
luz de los principios generales del derecho, mientras que de considerarse con
figurado un concepto jurídico indeterminado él abarcaría la extensión propia
de la actividad reglada, incluyendo los poderes sustitutivos del juez.
Por nuestra parte, entendemos que la locución oferta más conveniente no
contiene un concepto jurídico indeterminado, es decir, no alberga, en su ámbi
to, una única solución justa, porque cuando la Administración decide elegir, de
entre las propuestas presentadas, a la más conveniente, no realiza un proceso
intelectivo o de conocimiento, sino, antes bien, una actividad estrictamente vo
litiva en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extraju-
rídicos, que dependerán, en cada caso, de la materia de que se trate.
Ciertamente, la elección deberá encuadrarse en el marco de los principios
generales del derecho, los que operarán como límites jurídicos negativos de la
discrecionalidad y que, por tanto, no podrán ser violados; empero, fuera de ese
condicionamiento, el proceso valorativo es libre y en él, la autoridad adminis
trativa despliega su potestad gestora del interés público.
Si la decisión adjudicatoria fuera ilegítima, por transgredir los límites indica
dos, los oferentes vencidos podrían impugnarla administrativa y judicialmente,
en tanto titulares de un derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento de
selección, pero escaparía al contenido de su pretensión el requerimiento juris
diccional de la adjudicación, porque ello importaría reconocer al juez el ejer
cicio de funciones administrativas ajenas a su cometido judicial en la especie,
el que no podría exceder, en nuestra opinión, de la posibilidad anulatoria del
acto ilegítimo.
la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta y prevé, asimismo, que, cuando se trate
de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o de uso com ún cuyas
características técnicas puedan ser inequívocam ente especificadas e identificadas, se entenderá,
en principio, com o oferta más conveniente, la de menor precio. Igual criterio plasma el art. 23,
párr. I , de la reglamentación aprobada por el dec. 436/2000, coincidiendo, así, en parte con el cri
terio que ya resultaba de la reglamentación aprobada por el dec. 5720/1972 (inc. 76, de la regla
mentación al art. 6 2 de la derogada Ley de Contabilidad), que enunciaba los m ism os elementos
a valorar, pero indicaba, en primer lugar, la calidad. La situación se sim plifica sustancialmente
cuando se trata de la compra de bienes o contratación de servicios estandarizados o de uso común
cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, pues,
en esos casos, se entiende, en principio, por oferta más conveniente, aquella de menor precio (arí.
23, párr. 2, del reglamento aprobado por el dec. 436/2000). O, en los supuestos de concesiones
de uso de bienes del Estado, en los que la adjudicación debe recaer en la propuesta que ofrezca
mayor canon (art. ¡53, del referido reglamento).
318 CONTRATOS
7. R e v o c a c ió n d e l l l a m a d o a l ic it a c ió n p ú b l ic a
7.1. Potestad administrativa para revocar un llamado

a licitación pública
La Procuración del Tesoro de la Nación ha recordado que el desistimiento
administrativo de una licitación es una prerrogativa administrativa que todos
los regímenes de contrataciones públicas reservan a favor del organismo lici
tante (Dictámenes, 174:078).
Así lo establecen actualmente, por ejemplo, los arts. 20 del dec.
1023/2001 y 61 del reglamento aprobado por el dec. 436/2000, en tanto habi
litan a las jurisdicciones o entidades para dejar sin efecto el procedimiento de
contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato,
sin lugar a indemnización alguna a favor de los interesados u oferentes 803 y se
desprende, asimismo, del art. 18, párr. 2, de la Ley de Obras Públicas.
No obstante dicha regulación pensamos que aun cuando la potestad en es
tudio no estuviera reconocida, expresamente, por normas de nivel legal o regla
mentario, ella le compete al Presidente de la Nación o al Jefe de Gabinete — o
a las autoridades legítimamente delegadas por éstos— como Jefe de la Admi
nistración y titular de su ejercicio, respectivamente (arts. 99, inc. Io, y 100, inc.
Io, de la CN).
En efecto, si la función administrativa importa la gestión directa e inme
diata del interés público, y su contenido incluye la potestad inherente, o razo
nablemente implícita, de revocar actos y contratos administrativos, no cabe
sino aceptar que el desistimiento de una licitación pública también es válida
mente posible sin norma legal o reglamentaria que la habilite.
Reconocer esa prerrogativa a la Administración, implica exigir, correla
tivamente, que el acto que la instrumente se ajuste a todos los requisitos resul
tantes de los arts. 7o y 8o de la LNPA.
7.1.1. Ejercicio legítimo de la potestad revocatoria

Si la autoridad licitante deja sin efecto, válidamente, un llamado a licita
ción pública con sustento en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, se
está, a nuestro juicio, ante una situación que compromete la responsabilidad del
Estado por su accionar lícito, pudiendo los particulares interesados, que han he
cho frente a determinados gastos, pedir que éstos le sean reintegrados (Procu
ración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, 174:078).
803 El inc. 77, ap. a), de la reglamentación al art. 61 de la derogada Ley de Contabilidad
(aprobada por el dec. 5720/1972), establecía, por su parte, que en cualquier estado del trámite,
previo a la adjudicación, el organismo licitante podía, por causas fundamentadas, dejar sin efecto
la licitación y no contenía previsión alguna respecto del derecho indemnizatorio.
Dicha reparación se sustenta, en primer lugar, en la protección conferida

por la Constitución al derecho de propiedad, reglamentado, respecto de la ex
tinción de actos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, por Los
arts. 18 de la LNPA y 83 de su reglamentación.
Escapa al objeto de esta intervención, estudiar, en profundidad, el régi
men indemnizatorio propio de la responsabilidad del Estado por su actividad lí
cita, tema que hemos de abordar, con mayor extensión infra, cap. XV.
Sólo cabe reiterar ahora, que, a nuestro modo de ver, la regla en esta última
materia es la indemnización, exclusivamente, del daño emergente, entendido,
como el derivado, directa e inmediatamente, de los trabajos, gastos y desem
bolsos realmente efectuados por el oferente en exclusivo interés del contrato te
nido en vista y para facilitar u obtener su adjudicación (Procuración del Tesoro
de la Nación, Dictámenes, 100:057 bis).
Ello es, así, coherente, con la situación jurídica del oferente, quien no pue
de invocar otro derecho subjetivo que no sea el de la sustanciación regular del
procedimiento de selección.
Por otra parte, al ser, por hipótesis, legítima la actividad revocatoria ahora
considerada, no cabría realizar tampoco, respecto del criterio indemnizatorio
expuesto, distinciones fundadas en el grado de avance de la licitación, toda vez
que la situación de quien no es contratista, sino, simple oferente, no puede ser
mejor que la del propio contratista, el que, como expusimos en otra ocasión, no
está en condiciones de pretender, frente a la revocación por oportunidad, mérito
o conveniencia, más que el daño emergente ocasionado por la extinción del
contrato.
7.1.1.1. El caso de la revocación por ilegitimidad del llamado a

licitación pública
Si el llamado a licitación pública se revoca por razones de ilegitimidad, la
situación debe resolverse por aplicación de los principios que resultan de los
arts. 17 y 18 de la LNPA 804.
Para la aplicación del sistema legal resultante de los arts. 17 y 18 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, debe tenerse en cuenta que el de
recho emergente del contrato sólo se adquiere a partir de la notificación de la
orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, practicada en los
términos de los arts. 20, dec. 1023/2001 y 84, dec. 436/2000; circunstancia que,
por lo demás, no se identifica con el comienzo de ejercicio del derecho, a los
efectos del art. 17 citado.
804
Un caso especial de revocación de actos del procedimiento de selección lo dan los arts.
18 del dec. 1023/2001 y 60 del reglamento aprobado por el dec. 436/2000 (ver supra nota771).
320 CONTRATOS
Pensamos que, en este caso, la revocación no origina, en sí misma, dere

cho a indemnización, salvo los perjuicios que se hubiesen derivado de la ejecu
ción del acto y únicamente a favor de quienes no hubiesen conocido el vicio ni
hubieran debido, razonablemente, conocerlo.
7.1.2. Ejercicio ilegítimo de la potestad revocatoria

No es infrecuente que la Administración deje sin efecto llamados a licita
ción pública, a través de actos ilegítimos.
Un supuesto habitual es dejar sin efecto el llamado invocando, genérica y
dogmáticamente, razones de mérito, oportunidad o conveniencia, sin explicitar
cuáles son esas razones y cómo ellas se orientan a la satisfacción del interés pú
blico.
La decisión de extinguir una licitación pública, es, sin duda, discrecional;
empero, ella debe resistir el test demostrativo del cumplimiento, en lo pertinen
te, de sus elementos reglados y de su no violación de los principios generales
del derecho.
Así, él deberá estar correctamente estructurado desde el punto de vista
causal (art. T , inc. b], de la LNPA) — no puede responder sólo a la voluntad del
funcionario— ; de la motivación (art. 7o, inc. e], de la LNPA) — no debe ser apa
rente, sino exteriorizadora concreta de la causa y de las razones que inspiran su dic
tado— ; y teleológico (art. 7o, inc. f], párr. 1, pri mera parte, de la LNPA) — debe
enunciar inequívocamente el fin público perseguido— . Y por supuesto, no po
drá ser irrazonable (principio general del derecho derivado de los arts. 28 de la
CN y 7o, inc. f], párr. 1, segunda parte, de la LNPA).
Pues bien, cuando la Administración deja sin efecto, ilegítimamente, un
llamado a licitación pública, se compromete, como es lógico, la responsabili
dad del Estado por su actividad ilegítima, con las consecuencias indemnizato-
rias inherentes a esa clase de responsabilidad administrativa.
Y en ese sentido, pensamos, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que si el actuar administrativo es irregular o
irrazonable “no hay norma que autorice a eximir al Estado de la justa e integral
reparación de los perjuicios que causare” (recordada por la minoría del Alto
Tribunal en la causa “Sánchez Granel”, Fallos, 306:1409).
Por ello, sí tendría sentido, en este caso, atender, para la determinación del
quántum indemnizatorio, al estadio procesal de la licitación, pues éste puede
originar, como indica Bianchi, perjuicios diferentesS05.
^ B ia n c h i , Alberto, "El crédito legal previo com o requisito presupuesto de una licitación”,
comentario al fallo de la Corte Suprema en la causa ‘'Libedinsky, Jorge SA v. Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires", 12/3/1987, ED, 125-272.

COMADIRA, Julio Rodolfo - Derecho Administrativo

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C a p itu lo XI

ALGUNOS ASPECTOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA 752

La licitación pública es 11 njnoc^d£¿elec£Íón 753 de los contratistas de en­

Ahora bien, una primera cuestión que corresponde plantear al abordar su

1.1. ¿Acto complejo?

1.2. La licitación como procedimiento administrativo

2.1. La convocatoria como acto de alcance general no normativo 759

El llamado a licitación pública, por estar dirigido a un número indetermi­

A este respecto, debe responderse, en nuestra opinión, que se trata de unacto

2.2. El llam ado a licitación pública como invitación

3.1. Principios generales del procedimiento administrativo aplicables

Como ya fue expuesto, la licitación es un procedimiento, por lo que rigen

instrumento fundamental a través del cual el Estado cumple su función admi­

Si el bien común es el conjunto de condiciones de la vida social que hace

Este principio tiene plena vigencia en el procedimiento constitutivo de la

La idea que lo inspira adquiere singular significación en el procedimiento

3.1.3. Verdad material

contrataciones administrativas y, especialm ente, a la licitación pública com o procedimiento de

Procedimientos Administrativos (art. Io, inc. f], ap. 2) y en el Reglamento Na­

3.1.4. lnformalismo. El oferente como colaborador

cipio, corresponde atribuir al administrado respecto de la gestión del bien co­

mente y circunscripto a sus exactos alcances, esto es, limitado a la posibilidad

3.1.4.1. Una contracara hermenéutica de la colaboración:

3.1.4.2. La colaboración y las garantías de impugnación

764 G a r r id o F a l l a , Fernando, Las transform aciones d el régimen adm inistrativo, Madrid,

3.1.5. Debido procedimiento previo

asimismo, que su omisión o cumplimiento gravemente defectuoso genera las

3.J.6. Celeridad, economía, sencillez, eficacia 161

Creemos que la inaplicación, en la práctica, de esos principios, no es una

3.2. Principios específicos de la licitación pública

768 El art. 61 de la Ley de Contabilidad, impuso, en su momento, como un principio inspi­

3.2.1.1. La igualdad y los pliegos

3.2.1.1.1. La igualdady la elaboración de los pliegos

Por tal motivo en las diversas normas reguladoras de las contrataciones

3.2.1.1.2. La igualdad y las aclaraciones al pliego

3.2.1.1.3. La igualdad y la modificación de ¡os pliegos

¿Es válido este procedimiento?

3.2.1.1.4. La igualdad y la necesidad de coherencia

das en éste de una determinada forma, conceden al contratista beneficios que

3.2.]. 1.5. La igualdad y la adaptación de las previsiones

3.2.1.1.6. La igualdad como pauta de interpretación de los

3.2.1.1.7. La igualdad y el criterio restrictivo de interpretación

3.2.1.1.8. La igualdad y la presentación tardía de ofertas

matizarse, de todos modos e ineludiblemente, antes del momento establecido

3.2.2. Concurrencia 779

tración pretende, para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, es

reproducción); art. 50 (agrapamiento de bienes y servicios por renglones afínes o de un mismo

Cabe agregar que el carácter público no se agota en la publicidad del lla­

4.1. La cuestión en la doctrina y la jurisprudencia. Los criterios legales

moralidad, conveniencia y limitación de ladiscrecionalidad de los agentes pú­

En su momento consideramos la situación generada por el art. 21 del re­

Ahora, el dec. 1023/2001 ha derogado los arts. 55 y 56 de la Ley de Con­

4.1.1. Nuestra opinión

contratista debe preservar la moralidad de su accionar, la eficacia de la gestión

posible derivar de él el derecho de todo habitante de acceder a la contratación

mercados”, ¿no se está dejando inerme a quien no se le permite competir?, ¿no

vadas, son, entre otros supuestos, ejemplos de situaciones normalmente con­

4.2. Consecuencias interpretativas del principio que se adopte

791 Ver, infra, cap. XXVII.

La omisión del procedimiento licitatorio, o de otros equiparables, puede

4.3. Algunos supuestos de excepción a la licitación pública

792 Ver, supra pto. 3.2,1.).

Una cuestión que puede plantearse acerca de la urgencia como causal de

La licitación pública es 11 njnoc^d£¿elec£Íón 753 de los contratistas de en

El llamado a licitación pública, por estar dirigido a un número indetermi

instrumento fundamental a través del cual el Estado cumple su función admi

Procedimientos Administrativos (art. Io, inc. f], ap. 2) y en el Reglamento Na

cipio, corresponde atribuir al administrado respecto de la gestión del bien co

768 El art. 61 de la Ley de Contabilidad, impuso, en su momento, como un principio inspi

Cabe agregar que el carácter público no se agota en la publicidad del lla

moralidad, conveniencia y limitación de ladiscrecionalidad de los agentes pú

En su momento consideramos la situación generada por el art. 21 del re

Ahora, el dec. 1023/2001 ha derogado los arts. 55 y 56 de la Ley de Con

vadas, son, entre otros supuestos, ejemplos de situaciones normalmente con

La determinación de los medios de impugnación de los pliegos de una lici

La Procuración del Tesoro tiene dicho, en ese sentido, que la circunstan

técnicos, profesionales, o de otra índole equivalente, está en condiciones obje

Mientras en la actividad preponderamente reglada la conducta adminis

Pensamos que, en este caso, la revocación no origina, en sí misma, dere