LECCIONES RODRIGO

BARCIA
DE DERECHO LEHMANN

CIVIL CHILENO
Del Acto Jurdico

Tomo I

SELECCIN MANUALES JURDICOS

LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO
TOMO I

DEL ACTO JURDICO

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<rJ RODRIGO BARCIA LEHMANN

<!:l EDITORlALJURDICA DE CHILE
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ISBN de la obra completa 978-956-10-1813-6
ISBN de este volumen 978-956-10-1814-3
 RODRIGO BARCIA LEHMANN
Doctor en Derecho Privado
Profesor de Derecho Civil
Universidad de Talea

LECCIONES DE DERECHO
CIVIL CHILENO
TOMOI

DEL ACTO JURDICO

EDITORIAL
IURIDICA
DE CHILE

www.editorialjuridica.cl
 PRLOGO
En la elaboracin de un manual o libro
que tiene la pretensin de servir como ma-
terial de estudio para alumnos de Derecho,
no es fcil establecer un adecuado equilibrio
entre legislacin, opiniones doctrinales y
jurisprudencia. El profesor BARCIA -que
hace varios aos fuera alumno mo en uno
de los cursos que impartiera en el docto-
rado- evi ta esos escollos para profundizar
en los temas en que se debe hacerlo; sin
peIjuicio de lo cual no descuida otros, que ,
de menor entidad, no deben ser dejados
de lado.
No creo del caso reproducir las discusio-
nes que en tomo a estos temas se presentan,
materias que, por lo dems, pueden ser
mejor evaluadas por los civilistas chilenos.
Sin embargo, me permitir comparar los
contenidos que se desarrollan en esta obra
con los propios del Derecho espaol, en
los siguientes mbitos:
l. Con relacin al negocio jurdico, que
en el libro es denominado acto jurdico, es
destacable lo siguiente:
a) Las reglas de capacidad, en relacin
con los menores, disipadores y dementes,
obedecen a un Derecho decimonnico
que ya ha sido abandonado en el Dere-
cho comparad.o. As, haciendo una breve
comparacin en torno a las incapacidades,
se puede sealar lo siguiente:
i) La incapacitacin en el Derecho
espaol -que es similar a la interdiccin
chilena-le otorga una libertad al juez que
es indispensable para velar por los derechos
del incapacitado.
ii) La disipacin no es una incapacidad
en el Derecho moderno.
9 EDITO RIA l.
iii) La referencia a los infantes, impbe-
res y menor adulto es una tenninologa que
no se compadece con la evolucin de los
atributos de la personalidad y los derechos
fundamentales de los menores.
b) Es necesario acoger por va doctrinal y
jurisprudencial una serie de consideraciones
en tomo a la formacin del consentimiento
-sobre todo en la responsabilidad precon-
tractual-, la lesin enorme, etc.
cl En el Derecho chileno el dolo, como
vicio de la voluntad, creo entender, opera
como una especie de fraude civil, y no en
su dimensin ms moderna, es decir, como
"engao provocado". En este sentido, el
dolo en el incumplimiento de las obliga-
ciones, en el Derecho espaol,juega como
un "incumplimiento premeditado".
d) La forma de entender la causa y las
formalidades est atrasada con relacin al
Derecho europeo. Tanto las solemnida-
des propiamente tales Omo la nulidad se
entienden en un sentido que ya ha sido
abandonado hace dcadas.
e) El tratamiento de la inexistencia, como
el de la nulidad, es muy distinto al Derecho
europeo. A su vez,la falta de distincin entre
actos nulos y anulables conspira contra el
rechazo de la inexistencia como causal de
ineficacia.
f) Se nota una desproporcin en cuanto
al papel que juega la voluntad como sus-
tentadora del acto jurdico en desmedro de
una teora objetiva del negocio jurdico.
En resumen , se aprecia que an no ha
sido recogida debidamente, en el Derecho
chileno, la teora del negocio jurdico; pero
adems se observa una cierta rigidez que
es aconsejable replantearse.
jURIDICA DE C Hl tE ~
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1
2. Con relacin a las fuentes de las obli-
gaciones:
a) Existe una falta de regulacin y, creo
entender, de recepcin jurisprudencial del
abuso del Derecho, que es generalmente
aceptado en la mayora de los Derechos
europeos.
b) Las crticas del autor a la forma de
entender el principio de la fuerza obliga-
toria del contrato -que se desprende del
artculo 1545 del Cdigo Civil chileno- me
parecen adecuadas. De este modo una nor-
ma como la precedente no parece ser un
escollo para acoger la revisin judicial del
contrato (la denominada teora de la im-
previsin). Por otra parte, los criterios de
interpretacin literalista del contrato deben
desecharse o a lo menos revisarse.
3. Con relacin a las obligaciones y los
contratos de garanta:
a) La clasificacin de las obligaciones de
medio y de resultado ha sido ampliamente
aceptada en el Derecho comparado y creo
necesario analizar su procedencia en el De-
recho chileno.
b) Se requiere un anlisis de la interco-
nexin en las obligaciones bilaterales (las
denominadas "obligaciones recprocas"), la
excepcin de cumplimiento defectuoso y
la obligacin de rendir cuentas, en cuanto
al efecto de las obligaciones. Tambin, en
el Derecho chileno, sorprende el limitado
reconocimiento que se da a la accin su-
brogatoria.
c) Sera interesante comparar, y tal vez
recoger del Derecho espaol, una serie de
principios que rigen la hipoteca; a pesar de
que muchos de ellos estn presentes en el
Derecho chileno de una forma ms difusa.
En resumen, se aprecia una forma de
estructurar las obligacipnes que rehye su
concordancia y agrupacin en estatutos
normativos, como el que trata de la mo-
difieacin de las obligaciones, los efectos
de la interconexin en las obligaciones
bilaterales, etc.
4. Con relacin a los bienes:
a) En el Derecho chileno, por lo que se
desprende del libro, no parece admitirse
la creacin de derechos reales por los par-
EDlTORlAL URIDICA DE CfIlLE
ticulares, es decir, la creacin de derechos
reales atpicos. Lo que hara de los derechos
reales un "numerus clausus ".
b) En torno a la posibilidad de poseer
derechos personales, difiero de la opinin
del autor, por cuanto es factible ejercer po-
sesin sobre los derechos personales, con
contenido patrimonial, pero en la medida
que den lugar a un poder duradero; sin
perjuicio de lo cual es opinin extendida
que los derechos reales son posebles y no
los dems derechos, es decir, los derechos
personales.
c) Relacionado con lo anterior es ne-
cesario profundizar en la concepcin de la
posesin como derecho -aparentemente no
aceptada en el Derecho chileno-, especial-
mente en torno a las posesiones viciosas o
de la prdida de la posesin. As, tenemos
que, en el Derecho espaol, se puede hacer
la tradicin de la posesin, es decir, se trans-
fiere la posesin como derecho, mediante
la denominada "cuasi-tradicin".
d) Es de destacar que tanto el sistema
chileno como el espaol distinguen entre
ttulo y modo para los efectos de la adqui-
sicin de los derechos reales. As, nuestros
sistemas jurdicos difieren de aquellos en
que el derecho real nace del contrato (sis-
temas francs e italiano) y de aquel en que
el derecho real se adquiere por la sola tra-
dicin, sin necesidad de contrato o ttulo
previo alguno (sistema alemn).
e) En cuanto a las formas de tradicin de
los derechos reales, sobre cosa mueble, es
deseable un anlisis de mayor profundidad
en cuanto a la posibilidad que, conforme al
principio de la autonoma privada, tradente
y adquirente acuerden formas de tradicin
ficta.
f) A su vez, en la teora de los derechos
reales, entre nuestros Derechos, existe un
diferente tratamiento de la denominada
usucapin liberatoria. A travs de esta figura
el dueo de una cosa, en la medida que
concurra cierto tiempo y otros requisitos,
se libera por usucapin -de un gravamen
real.
g) Por ltimo, se pueden destacar una
serie de diferencias en materias muy re-
levantes entre nuestros Derechos. En el
10
 Prlogo
Derecho chileno se establecen algunas
figuras de forma expresa, sobre las cuales
no hay acuerdo en cuanto a su recepcin
en el Derecho espaol, como ocurre res-
pecto de la accin publiciana. A su vez,
en el Derecho espaol se consagran una
serie de figuras que no existen o son muy
diferentes en el Derecho civil chileno,
como la accin de mera declaracin de la
propiedad, el derecho real de superficie
-que no es una enfiteusis o censo-enfitu-
tico- , etc.
Todo lo dicho no debe entenderse como
una crtica al autor, ni al Derecho chileno,
fundamentalmente por los siguientes dos
motivos: uno, porque el autor al pedirme
este Prlogo me solicit una breve compa-
racin crtica entre el Derecho civil chileno
y el espaol. Y otro, porque deseo, a travs
11
de mi experiencia como profesor de Dere-
cho Civil, agregar algo a un Derecho tan
querido para nosotros los espaoles como
lo es el Derecho hispanoamericano.
No quiero acabar este Prlogo sin felici-
tar al autor, el profesor Barcia, mi antiguo
discpulo, por una obra tan meritoria como
la presente, augurarle un brillante futuro
en su quehacer universitario, y recordar con
tanto cario mi estancia en Chile invitado
por Hernn Corral Talciani para dar unas
conferencias, hace ya algunos aos.
MANUEL ALBAlADEJO GARCA
Catedrtico de Derecho Civil.
Universidad Complutense de Madrid.
Ex Presidente y Presidente de honor
de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin de Espaa.
EDITORIAL JURrOlCA DE CHIL'
 INTRODUCCIN
Esta obra se ordena en cuatro tomos. El
primero, trata del acto jurdico; el segundo,
de las fuentes de las obligaciones; el tercero,
de la teora de las obligaciones, y el cuarto,
de la teora de los bienes. El orden elegido
es netamente didctico y evita repeticiones
cuando ello es posible. En este sentido,
en el libro primero, que se refiere al acto
jurdico, se excluyen varios aspectos que se
suelen tratar all, como los efectos del acto
jurdico, que se desarrollan a raz del prin-
cipio del efecto relativo de los contratos en
el libro segundo. As, las distintas partes de
este trabjo han sido ordenadas conforme
a una metodologa pedaggica.
La falta de profundidad en el tratamiento
de ciertos temas obedece a que esta obra
slo pretende dar una mirada extensa y
comprensiva al Derecho Civil patrimonial
chileno con una profundidad adecuada,
pero no enciclopdica.
Adems de la visin global del Derecho
que he pretendido imprimirle a esta obra,
h e integrado la doctrina nacional con el
Derecho comparado en la explicacin ge-
neral de cada institucin.
Sin perjuicio de lo anterior, se han
seguido las doctrinas predominantes en
nuestro medio, en desmedro de la opinin
del autor y de teoras ms modernas y ade-
cuadas que, sin embargo, a lo menos han
sido planteadas.
Por otra parte, la repeticin en el tra-
tamiento de ciertos tpicos en distintos
captulos busca introducir al lector en
ciertos aspectos que son necesarios para
abordar contenidos especficos. Como esta
obra est principalmente destinada a es-
tudiantes de Derecho, dicha repeticin se
hace indispensable, pero en cada nivel se
13
adopta un grado de profundidad acorde
al conocimiento que se requiere. As, por
ejemplo, las modalidades, que se tratan a
raz del acto jurdico en el tomo primero,
captulo IIl, estn abordadas con el nivel
que se necesita para entender el acto jur-
dico, pero no con la profundidad que su
conocimiento amerita para comprender
la teora de las obligaciones, como s estn
desarrolladas en el tomo tercero, captulo I.
-P or ello, la forma de estudiar en esta obra
por un alumno -mi principal pblico-, que
debe aprender, por ejem plo, el acto jurdico,
es abordar las modalidades dentro del acto
jurdico - es decir, en el tomo primero- y
slo recurrir a las modalidades tratadas en
la teora de las obligaciones - en el tomo
tercero- cuando realmente necesite aclarar
algn aspecto que no haya comprendido
en las modalidades del acto jurdico. En
resumen, para un alumno que requiere
analizar el acto jurdico, en ningn caso
es aconsejable estudiar directamente las
modalidades como son desarrolladas en
la teora de las obligaciones.
Para finalizar, slo me queda agradecer a
tan tos amigos y colegas que han cooperado
conmigo en la revisin de estos materiales.
En primer lugar, a mis colegas de la Uni-
versidad de Talca, no slo a los actuales,
como Jorge DEL PIC, Consuelo GAZMURI,
Gonzalo Ruz, Domingo HERNNDEZ, Ivn
OBANDO, Christin SuREz o Mara Fer-
nanda VSQUEZ, sino tambin a grandes
profesores que he tenido la suerte de cono-
cer y que no hay 'palabras adecuadas para
expresar la prdida que su alejamiento ha
significado para la Facultad de Derecho de
la Universidad de Ta1ca, como los civilistas
Fernando ATRIA y Rodrigo SOTO; el historia-
EDITORIAL UR1D1CA D,eHJlE m
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo]
dar Eduardo PALMA; los internacionalistas
Ximena fuENTES y Marcos ORELLANA y el
laboralista Claudia PALAVECINO. Tambin
debo agradecer la colaboracin desintere-
sada de Maricruz GMEZ DE LA TORRE, de
la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile. Por cierto no puedo dejar de re-
conocer la ayuda prestada por mis colegas
de la Universidad Diego Portales, Iigo DE
LA MAzA YCarlos PIZARRO, sobre todo res-
pecto de la bibliografa que corresponde
a los temas ms -complejos que he debido
abordar. No podra adems faltar mi ms
sincero agradecimiento a mis ayudantes
EDITORIAL )UR.IDICA DE CH I!.'
Samantha BLANCO, Soledad SANTELICES
y Carlos MOR.ENO y varios valiosos apor-
tes de alumnos, como Sandra RETAMAL o
Rudy VELSQUEZ, que en distintas pocas
me ayudaron de una u otra forma a bus-
car material o en las revisiones que este
estudio requera. Por ltimo , de toda la
gente sealada precedentemente le debo
un especial agradecimiento a mi ayudante
de los ltimos aos, Alejandra CAsTRO, sin
cuya ayuda realmente me habra sido mucho
ms difcil concluir este trabajo.
EL AUTOR
14
 ABREVIATURAS

BGB ....... . . . ....... Brgerliches Gesetzbuch [Cdigo Civil alemn]

C.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo Civil chileno
C. de A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo de Aguas
C. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo de Comercio chileno
C. del T . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo del Trabajo
C.P.C .......... ............ Cdigo de Procedimiento Civil chileno
C.O.T ... . ............... Cdigo Orgnico de Tribunales chileno
C. San. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo Sanitario
C.S. ....... . . .. ..... .................. Corte Suprema [chilena]
CA. .... . . ..... . ... . . . .. . . . . .... Corte de Apelaciones [chilena]
Code ........... . . . . . . . .. . . . . . ........... Cdigo Civil [francs]
Codice Civile .... . ............. . .. ........ Cdigo Civil [italiano]
C.B.R. ....... .. . . .. .. . ......... . .. Conservador de Bienes Races
GJ. ... .. ......................... . ........ : .. Gaceta Jurdica
L.P.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Ley de Proteccin del Consumidor
L. de Q .......... . . . ... .... . ... ................ Ley de Quiebras
L.E.RL. . . . . . . . . . . . . . . . . .. Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
L.P.M. . ............ . Ley de Proteccin de Menores [Ley N' 16.618]
RA.L.E ...................... Real Academia de la Lengua Espaola
R .. .......... ...... .... .... .. Repertorio del Cdigo Civil chileno
Re . .............. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Registro Conservatorio
RH.G ..... .. .. ........... .. .. Registro de Hipotecas y Gravmenes
RP. . .............................. . ..... Registro de Propiedad
R de L. yJCh . . ... Repertorio de Legislacin yJurisprudencia Chilenas
R.R.C. . .. . ... .......... ....... .... . Reglamento del Registro Civil
TS. ....... ...... . .. . ... . . . .. . ...... Tribunal Sup",mo espaol
UF ...................... . ... .. . ... ........ Unidad de Fomento
UTM ...... . .. . . .. . . ................. Unidad Tributaria Mensual
ZPO ................ ZivilproujJordung [Ley de Procedimiento Civil]
... . .................... . ............... Prrafo

15 ED ITORIA l. )URIDICA DE C HIlE

 TOMO PRIMERO

DEL ACTO JURDICO

Este tomo tratar fundamentalmente el acto jurdico tal como se ha

enseado tradicionalmente en las Escuelas de Derecho.
Sin embargo, en este tomo se presenta la particularidad de haber sido
desarrollado conforme a aspectos propios de la teora del contrato. As
por ejemplo, en este apartado se trata la clasificacin de los contratos que
se expone superficialmente en las fuentes de las obligaciones en el tomo
segundo, captulo 1. Con ello no slo se busca evitar repeticiones, sino
que tratar la estructura del acto jurdico integrando al contrato dentro
de ella. Lo anterior nos permitir examinar sin dificultad, en el tomo
segundo, las fuentes de las obligaciones.
 Captulo 1
CONCEPTO DE ACTO JURDICO Y SU CLASIFICACIN
1. Introduccin a las fuentes
de las obligaciones
1. Introduccin. Uno de los posibles
efectos del acto jurdico, cual es crear obli-
gaciones, lo vincula con las fuentes de las
obligaciones. Esta vinculacin hace necesario
referirse someramente a las fuentes de las
obligaciones. As, para poder entender el
acto jurdico y luego los contratos, se har
una muy breve introduccin a las fuentes
de las obligaciones y las obligaciones. l
2. Fuent~s de las obligaciones. Antes de
entrar a analizar las fuentes de las obligacio-
nes es necesario sealar lo que se entiende
por una obligacin.
La obligacin es el vnculo jurdico por
el cual una persona llamada deudor o sujeto
pasivo se encuen tra en la necesidad de dar,
hacer o no hacer algo en favor de otra per-
sona llamada acreedor o sujeto activo. 2
A su vez, las fuentes de las obligaciones
son los hechos de que proceden las causas
que las generan y ellas estn sealadas en
los artculos 578, 1437 Y2284 del C.C. Con-
forme a estas disposiciones, son fuentes de
las obligaciones en el Derecho Civil chileno
"\ las siguientes:
a) El contrato.
b) El cuasicontrato.
1 Es del caso sealar que esta materia se tratar
en detalle ms adelante, pero como este libro ser
utilizado por estudiantes de Derecho, para facilitar
el aprendizaje y entendimiento del acto jurdico he
optado por hacer esta breve referencia a las fuentes
de las obligaciones, que por lo dems considero in-
dispensable para entender el acto jurdico.
2 Vul. N 1, 1, captulo X, seccin tercera del
tomo n.
19
c) El delito y cuasidelito civil.
d) La ley.
Adems, como se ver, existen fuentes
de las obligaciones no consideradas direc-
tamente por el Cdigo Civil, como el acto
jurdico unilateral, el enriquecimiento sin
causa o el abuso del Derecho.
3. Elementos del concepto de obliga-
cin.
A. Debe existir un vnculo jurdico san-
cionado por el ordenamiento jurdico.
B. Existencia de sujetos determinados
o determinables, es decir, un sujeto activo
o acreedor y pasivo o deudor.
C. Debe existir una prestacin que pue-
de consistir en un dar o hacer (obligacin
positiva) o en un no hacer (obligacin ne-
gativa).
2. Anlisis del acto jurdico
4. El acto jurdico dentro de la clasifi-
cacin de los hechos jurdicos. No todos
los hechos tienen relevancia jurdica. Los
hechos jurdicos se diferencian de los hechos ~
simples o materiales, que son aquellos que z
no producen consecuencias jurdicas y son S
por tanto irrelevantes para el Derecho. ~
Los hechos jurdicos producen conse- ~
cuenciasjurdicas y, conforme a su fuente, ;s
es posible distinguir los siguientes: ~
(3
A. Hechos jurdicos propiamente tales o de "
la naturaleza. Son aquellos que tienen su c;
origen en la naturaleza y que producen ~
ciertas consecuencias jurdicas, como el ~
nacimiento o la muerte, el transcurso del "
tiempo para los efectos de la prescripcin ~
EDITOI"AL )URlDlCA DE CH IL, m
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
adquisitiva o la cada de un rayo, como
presupuesto del caso fortuito que opera
como un modo de extinguir las obliga-
ciones.
B. Hechos jurdicos del hombre. stos pue-
den ser de dos clases:
1. Hechos involuntarios. Son los gene-
rados sin que exista voluntad alguna de
producir el hecho y menos de asumir sus
efectos jurdicos, como los actos realizados
por un demente.
2. Hechos voluntarios. Ellos pueden
ser de la siguiente clase:
a) Hechos jurdicos lcitos. Son los
ejecutados voluntariamente, pero sin la
intencin de producir efectos jurdicos,
como los cuasicontratos, o con la inten-
cin de producir efectos jurdicos, como
los actos jurdicos. En este sentido, los
actos jurdicos son los hechos jurdicos
voluntarios, ejecutados con la intencin de
producir efectos jurdicos, y cuyos efectos
estn previstos por el ordenamiento jurdi-
co. Es interesante, como se ver, analizar
cmo se vincula este concepto con el de
negocio jurdico.
b) Hechos jurdicos ilcitos, como los
que provienen de un delito o cuasidelito
civil.
5. El negocio jurdico y el acto jurdico.
El, egocio jurdico. En el Derecho alemn,
a diferencia del nuestro, el Derecho patri-
monial y de los contratos no se ordena en
torno al concepto de acto jurdico, sino al
de negocio jurdico (RechtgeschiiftJ.3 Para
3 Por ello en la actualidad se pueden clasificar
los pases, como lo hace F. GALGANO, en aquellos
que est.n influenciados por el Derecho germnico
-stos utilizan la expresin de negocio jurdico- y
aquellos que 10 estn por el Derecho francs -es-
tos ordenamientos jurdicos utilizan la expresin
convencin-o Sin embargo, para el referido autor
el cOQcepto de negocio jurdico es ms avanzado
que el de convencin. Ello se debe a que aqul
obedece al desarrollo del Derecho alemn posterior
a la promulgacin del Codeo La cienciajurdica ale-
mana desarroll la teora del negocio jurdico y no
se qued estancada en el concepto de convencin
propio del Derecho romano posclsico, del Dere-
cho cannico y la teora clsica del contrato. Vid.
GALGAN O, Francesco, "Tabla 4. Negocio Jurdico
EDITORIAL URIDICA OECHI LE
SAVIGNY, el negocio jurdico es "la capacidad
natural de la persona de producir cambios
mediante actos de voluntad".
Sin peIjuicio de lo anterior, en el Derecho
comparado y en nuestra doctrina existe un
segundo concepto de negocio jurdico que
permite diferenciarlo del acto jurdico. 4 El
negocio jurdico, para esta segunda acep-
cin, es una manifestacin de la voluntad
tendiente a producir efectos jurdicos que-
ridos por su autor, pero no previstos por
el ordenamiento jurdico. De esta forma,
el negocio jurdico se conformara por un
complejo haz de actos jurdicos que tiene
una unidad propia.
Este segundo concepto de negocio jur-
dico es claramente minoritario, pero tiene
una innegable utilidad prctica a lo menos
en los trminos indicados precedentemente.
Como en nuestro Derecho el negocio jur-
dico no est regulado, es posible mediante
el principio de la autonoma privada crear
un negocio jurdico. Para ello se deben
vincular todas las obligaciones que ema-
nan de los distintos actos jurdicos que lo
conforman, de tal suerte que el incumpli-
miento de una obligacin resuelve todos
los actos jurdicos.
y Contrato", en Atlas de Derecho Privado comparado,
GALGANO, Francesco (coordinador), Fundacin
Cultural del Notariado, Madrid, Espaa, 2000,
pp. 112 Y 113.
4 Este concepto es compartido por algunos or-
denamientos jurdicos como el espaol. La autora
espaola GETE-ALONSO seala al respecto: "cuando
la voluntad acta no slo en la produccin, sino
incluso en la determinacin de la extensin, alcance
y existencia de los efectos jurdicos, de tal manera
que stos son como aqulla (la voluntad) quiere,
los efectos se producen ex volunlale. A esta categora
pertenecen la declaracin de voluntad y el negocio
jurdico". De esta forma, la diferencia fundamental
entre estas figuras es que el acto jurdico produce
efectos ex legey el negocio jurdico ex volunlate". Vid.
GETE-ALONSO, Mara del Carmen, "Captulo XXI:
"La autonoma privada", en Manual de Derecho Civi~
tomo II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil.
Twra general del cantrato, Marcial Pons, Madrid, Espaa,
1996, p . 511. A su vez, no puede desconocerse que
esta concepcin de negocio jurdico es deudora de
la primera acepcin de dicho trmino.
20
 Captulo 1 - Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin
1. No jurdicos
HECHOS l. De la Naturaleza
2. Jurdicos l. Voluntarios
2. Del Hombre
2. Involuntarios
Realizada esta introduccin, al acto ju-
rdico, a continuacin se desarrollar la
teora del acto jurdico.
6. Concepto de acto jurdico. Es la ma-
nifestacin de la voluntad formada con la
intencin de producir efectos jurdicos y
que causa los efectos jurdicos queridos por
su autor y previstos por el ordenamiento
jurdico (H. CAPITANT).
Este concepto comprende tanto los ac-
tos jurdicos unilaterales como los bilate-
rales.
7. Elementos de la definicin de acto
jurdico.
a) Es una manifestacin externa de vo-
luntad.
b) Es una manifestacin de la volun tad
destinada a producir efectos jurdicos.
c) La ley debe atribuir a la manifesta-
cin de la voluntad los efectos queridos
por su autor y no otros, es decir, los efectos
deben estar previstos por el ordenamiento
jurdico. El acto debe producir efectos ex
lege.
d) Dichos efectos pueden consistir en
crear, modificar, transferir, transmitir o
extinguir una relacin jurdica, es decir,
derechos u obligaciones.
A continuacin se analizar el alcance
de la palabra acto en nuestra legislacin.
El Cdigo Civil utiliza la palabra acto con
dos acepciones:
a) En sentido genrico o substancial. En
dicho caso significa acto jurdico -unilateral
o bilateral- , como se hace en el artculo 1445
del C.C.
b) En sentido restringido slo comprende
al acto jurdico unilateral, como cuando el
21
1. Con intencin
I.l. Acto jurdico
l. Lcitos 1.2. Negocio jurdico
2. Sin intencin
(cuasi contrato)
1. Con intencin
(delito civil)
2. Ilcitos
2. Sin intencin
(cuasidelito civil)
Cdigo Civil se refiere a "acto o contrato"
en el artculo 150.5 5 Q
3. Clasificacin de los actos
jurdicos
En seguida, se clasificarn los actos y
contratos como lo hacen el Cdigo Civil
y tradicionalmente la doctrina chilena,
agregndose aparte otras clasificaciones
doctrinarias.
8. Clasificacin tradicional del acto ju-
rdico.
9. Atendiendo al nmero de voluntades
que lo generan: acto jurdico unilateral y .
bilateral. '
10. Acto jurdico unilateral. Es aquel
generado originariamente por la manifesta-
cin de voluntad de una sola parte, como ~y.
sucede con el testament, el reconocimiento
de un hijo o la renuncia de derechos. En el " .
acto jurdico unilateral el contenido y los
efectos del acto son determinados por la
voluntad. Son actos jurdicos unilaterales el
testamento, los cuasicontratos, la oferta y la
aceptacin, la aceptacin y la renuncia de
una asignacin hereditaria, la revocacin, ,
el reconocimiento de un hijo, entre otros e
muchos.
A. Elementos de la definicin:
a) Se utiliza la expresin originariamente
para resaltar que el testamento no requiere de
5 Vid. ALESSANDRI R. y SOMARRIVA, clases redac-
tadas y actualizadas por A Vodanovic, Derecho Civil:
Parte Preliminar y Parle General, tomo segundo, quinta
edicin, Ediar ConoSurLtda., 1991, p. 155.
EDITORIAL JURIDICA DE C H ILE ~~
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
otro acto jurdico para su perfeccionamiento;
es verdad que el asignatario testamentario
puede repudiar, pero la repudiacin no
afecta la validez del testamento.
b) Se habla de parte y no de persona,
ya que la parte puede estar formada por
varias personas (artculo 1438 del e.C.).
De esta forma, el acto jurdico unilateral
puede ser de las siguientes dos clases:
i) Simple, cuando una parte est consti-
tuida por una nica persona, como sucede
en el testamento.
ii) Colectivo o complejo, en cuyo caso
la parte est formada por varias personas,
como sucede en la aprobacin de un balance
por parte de una Junta de Accionistas de
una Sociedad Annima. 4L\.\.OU. 11. A<.JK::>
~~Dc.wi
11. Acto jurdico 5iraieral. Es el que
se genera originariamente por el acuer-
do de voluntades de dos partes, como la
tradicin, el contrato o la novacin. Los
actos jurdicos bilaterales se forman por
el consentimiento.
El trmino convencin es sinnimo de
acto jurdico bilateral, y a aqulia se le sue-
le definir como el acuerdo de voluntades -,
destinado a crear, modificar, transferir o
extinguir una relacin jurdica. A pesar de
que ambos conceptos son sinnimos, ellos
miran a objetos distintos, la convencin mira
a los efectos que genera el consentimien-
to, en cambio, el acto jurdico bilateral al
proceso de formacin del acto.
Por otra parte, la convencin en la me-
ida que crea obligaciones es un contrato.
El contrato es un acuerdo de voluntades
(consentimiento) o convencin por la cual
se crean derechos y obligaciones.
12. Diferencia en tre convencin y con-
trato.
A. La convencin es un acuerdo de volun-
tades tendiente a crear, modificar, transferir o
extingir una relacin jurdica. El contrato, en
cambio, crea derechos y obligaciones. En nues-
tro Derecho en virtud de un acto jurdico
unilateral, como el testamento, se pueden
trasmitir derechos y obligaciones, pero en
virtud de un acto jurdico bilateral no se
pueden transmitir derechos. Por otra parte,
EDITORIAL UR.IDlCA DE CH ILE
en la cesin de derechos hereditarios se
transfieren derechos, pero no se transmi-
ten derechos hereditarios de una persona
viva. Ello se debe a que, en principio, en
el Derecho chileno no se pueden transmi-
tir derechos hereditarios por acto jurdico
entre vivos 6
B. La convencin es el gnero y el contrato la
especie. Por tanto, todo contrato es una convencin,
pero no toda convencin es un contrato. El C-
digo Civil confunde los conceptos contrato
y convencin, hacindolos sinnimos en
varias disposiciones, como los artculos 1437
y 1438 del C.C. Pero doctrinariamente no
cabe confundir ambos trminos, ya que a
travs del contrato slo se crean derechos
y obligaciones; en cambio, la convencin,
adems de crear derechos y obligaciones,
transfiere, modifica y extingue derechos y
obligaciones. De esta manera, todo contrato
es una convencin, pero no toda convencin
es un contrato.
Sin pexjuicio de lo anterior, moderna-
mente se ha dejado de lado esta distin-
cin debido a que las normas que regulan
los contratos, en definitiva tambin son
aplicables a las convenciones. Por ello, la
mayora de los Cdigos Civiles modernos
hacen sinnimos los trminos convencin
contrato porque ambas figuras se rigen
por el mismo estatuto jurdico.
13.EI contrato tambin puede clasificarse
en uililateral y bilateral.
A. Contrato unilateral y bilateral. La clasifi-
cacin del contrato en bilateral y unilateral
no atiende a la forma en que se origina,
sino a si resultan obligadas ambas partes
o slo una de ellas. La definicin de estos
contratos est contenida en el artculo 1439
del e.e., que establece que "el contrato es
'~ unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin algu-
na; y bilateral cuando las partes contratantes
se obligan recprocamente".
Lo que define a los contratos bilaterales
es que existan obligaciones correlativas, es decir,
6 Vid. infra N' 132, 7, captulo n, seccin pri-
mera, tomo 1.
22
 Captulo 1 - Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin
el acreedor lo es en torno a una obligacin
especfica, pero tambin es deudor respecto
de la obligacin correlativa. Por ello, el
vendedor es el acreedor respecto del pago
del precio, pero es deudor respecto de la
entrega y tradicin de la cosa. Por otra par-
te, el comprador es acreedor respecto de
la obligacin de entregar y tradir la cosa,
pero es deudor del precio.
B. Los contratos, adems, admiten una tercera
categora: el contrato multilateral o plurilateral.
Dicho contrato es el que se origina por la
voluntad de dos o ms partes que tienen un
inters comn. Esta figura tiene su origen
en la doctrina italiana y fue adoptada por
el artculo 1420 del Codice Civile. 7 Como
recalca DEZ-PICAZO, conforme a la doctrina
italiana, el contrato plurilateral exige un
contenido asociativo. De esta forma, no es
un contrato plurilateral una compraventa
con varios compradores o vendedores u
operaciones triangulares, en las que cada
parte ostenta sus derechos y obligaciones.
Lo que caracteriza a estos contratos es que
en ellos las par'tes buscan un inters comn
que no se presenta en los contratos bilate-',
rales, que exigen intereses contrapuestos.
La utilidad de esta figura radica en que la
extensin de los efectos de las ineficacias
se reduce, afectando a los contratantes de
forma independiente. 8 En Chile se suele
sealar, como ejemplo de estos contratos, a
la cesin de contrato en que concurren tres
partes: cedente, cesionario y contratante
cedido. Pero, conforme a lo sealado, la
cesin no es un contrato multilateral, ya
que los in tereses de cada una de las partes
seran diferentes. En cambio, el contrato
7 La referida norma seala:
"Artculo 1420. En los contratos con ms de dos
partes, en los que las prestaciones de cada una se
dirigen a la consecucin de un fin comn,la nulidad
que afecta al vnculo de una sola de las partes no
acarrea nulidad del contrato, salvo que la partici-
pacin de aqulla deba, segn las circunstancias.
considerarse esencial".
8 Vid. DiEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho
CivilPatrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teoriadelcontrato,
Madrid, Espaa, Civitas, quinta edicin, 1996, p. 141,
YBETII, Emilio, Teora del negocio juridico, Comares,
Granada, Espaa, 2000, pp. 262 Y263.
23
de sociedad s sera un contrato multila-
teral.
Finalmente, cabe aclarar que estas cla-
sificaciones rgidas de los contratos se van
desperfilando en nuestros das y se puede
observar que es posible celebrar un "contrato
unilateral" por medio de un acto jurdico
unilateral, como en el contrato de sociedad
unipersonal.
14. Importancia de la clasificacin de
los contratos en torno a si resulta obliga-
da una o ambas partes. La importancia de
la clasificacin del contrato en unilateral
o bilateral se evidencia en los siguientes
campos:
a) El princiPio de la mora purga la mora
(artculos 1552 y 1826 del C.C.). La mora
de un contratante excusa el cumplimien-
to de la contraparte; de esta forma, una
parte no puede exigir el cumplimiento de
una obligacin, si no cumple o est llana
a cumplir su obligacin correlativa 9
vi b) La condicin resolutora tcita (ar-
;:l tculo 1489 del C. C.) . La condicin resoluto-
ria tcita es un elemento de la naturaleza en
;j los contratos bilaterales y por regla general
r- no va envuelta en los contratos unilatera-
..., les. 10 El pacto comisorio simple slo tiene
~ utilidad en los contratos unilaterales y no
;$; en los bilaterales, en los cuales opera la
condicin resolutoria tcita.
c) La teora de los riesgos (artculos 1550 ~
Y 1820 del C.C.) . La tepra de los riesgos
slo se aplica en los contratos bilateral.es,
porque slo en ellos existe una obligacin
correlativa. As, por ejemplo, en el contrato
unilateral de comodato de perecer la cosa
por caso fortuito, no se aplica la teora de los
riesgos, ya que dicho modo de extinguir las
obligaciones (caso fortuito) hace que la cosa
perezca para su dueo, el comodante."
9 Vid. N 30, 2, captulo XI, seccin 3', to-
mo n.
10 Vid. N0 102, 6, captulo X, seccin 3', tomo n.
El Cdigo napolenico fue ms preciso que el chileno
al establecer en el artculo 1184 que la condicin
resolutoria tcita est subentendida en los contratos
sinalagmticos.
11 Vid. NO 25 y 26, 2, captulo XI, seccin 3'.
tomo 11.
EDITORIAt fURlDI CA DE CHILE ~
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
d) La revocacin de los contratos. Por re-
gla general, los contratos bilaterales son
lrre'locab\es;\."l. en cambio, la regla general
rI.~ en los contratos unilaterales es la inversa.
~"~ As, por ejemplo, la donacin por causa de
~ muerte es revocable .
15. Atendiendo a la utilidad que el acto
juridico reporta a las partes: acto juridico
oneroso y gratuito.
16. Contrato gratuito o de beneficencia.
Es el que slo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (artculo 1440). Son contratos
gratuitos la donacin, el depsito, que tiene
la gratuidad como elemento de la natura-
leza, el mutuo sin inters y el comodato. El
contrato de fianza , conforme a la mayora
de la doctrina, es gratuito.
17. Contrato oneroso. Es aquel por el
cual ambas partes se gravan y benefician
recprocamente, una en beneficio de la otra.
Son onerosos la compraventa, el mandato,
como elemento de la naturaleza, la sociedad,
la transaccin y la promesa. Respecto de los '
contratos accesorios de prenda e hipoteca
se discute sobre su naturaleza onerosa o
gratuita. Por ltimo, la cesin de crditos .
puede ser onerosa o gratuita.
18. Importancia de la clasificacin del
acto jurdico en atencin a la utilidad que
reporta a las partes:
a) El error, en cuanto a la identidad de
la persona, vicia el consentimiento en los
actos jurdicos gratuitos y excepcionalmente
en los onerosos. En stos es indiferente
la contraparte, salvo en los contratos.de
confianza e intuito personae. i.~ 7X
b) Los requisitos de la fn pauli~a
varan segn se entable contra un acto o
contrato gratuito u oneroso. La accin pau
liana exige que concurra el fraude pauliano
en los actos jurdicos onerosos respecto del
deudor y del tercero adquirente. En cambio,
en los gratuitos slo se exige mala fe del
deudor.13 Al respecto, el artculo 2468.2
12 Los contratos bilaterales de confianza tambin
son revocables, co mo el mandato o la sociedad.
\3 Vid. N' 67, 3, captulo XI, seccin 3' , too
mo II.
ED ITORlAl U R IDICA DE CHILE
del C. C. dispone que" en cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesin de b-ilmes () la <l.1le-f-
tura del concurso, se observarn las disposiciones
siguientes:
2". Los actos y contratos no comprendidos
bajo el nmero precedente, incluso las remisiones
y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y
el perjuicio de los acreedores".
En cambio, respecto de los actos jur-
dicos gratui tos se exige slo mala fe del
deudor. ~(/Q.....
c) L~ se grada dependiendo de
qu par~~ favorecida en el contrato
(artculo 1547 del C. C.) 14
En este sentido, la norma precedente
seala expresamente lo siguiente:
"Artculo 1547. El deudor no es responsable
sino de la culPa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es respon-
sable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del cqso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran daado
a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
. acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culPa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe
al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega. '
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin.
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes".
De esta forma, en los contratos onerosos
el deudor responder de culpa leve porque
el contrato beneficia a ambas partes. En
cambio, en los contratos gratuitos responder
de culpa levsima o grave, dependiendo si
el contrato es en beneficio exclusivo del
deudor o del acreedor, respectivamente. En
caso de ser el contrato en beneficio exclu-
sivo del acreedor, el deudor responde de
culpa grave o dolo; en cambio si beneficia
nicamente al deudor, 'ste responde de
culpa levsima.
" Vid. N' 23, 2, captulo XI, seccin 3', to-
mo lI.
24
 Captulo l Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin
:o/y..; lfil .
d) Para los fectos de la transmisin de
las pectatlv Las expectativas derivadas
de un contrato gratuito condicional no son
transmisibles a los herederos del beneficia-
rio. As, por ejemplo, si se dona algo a "A"
con la condicin que su hija se reciba de
abogado, el beneficio de esta expectativa
no se transmite a los herederos de "A".
e) El saneamiento de la eviccin opera
por lo general slo en los contratos onerosos,
negndosele la proteccin de la eviccin
al acreedor en los contratos gratuitos.1 5
f) Existen otras materias en que se dis-
tingue entre actos y contratos onerosos y
gratuitos, como en los artculos 898 y 2303
del C.C. As, en la donacin irrevocable
se exigen la insinuacin ms otros requi-
sitoS.1 6
En definitiva, la diferencia de trato en-
tre ambos actos jurdicos se basa en que el
acto jurdico oneroso merece una mayor
proteccin para el Derecho que el gratuito.
El ordenamiento jurdico establece ms
condiciones para dejar sin efecto un acto
jurdico onoso que uno gratuito. As se
desprende de los requisitos para en tablar la
accin pauliana, la graduacin de la culpa,
la revocacin, etc.
19. El acto jurdico oneroso puede ser
conmutativo o aleatorio.
20. Acto jurdico conmutativo es aquel
en que las prestaciones" se miran como equi-
valentes". Lo relevante de esta clase de actos
es que la equivalencia no es matemtica o
exacta. Ello es evidente desde que todo el
Derecho de los contratos se cimenta sobre
consideraciones de justicia conmutativa, de
creacin de riqueza o de eficiencia.
21. Acto jurdico aleatorio es aquel que
tiene como P!"estacin un evento o con-
15 Sin perjuicio de ello, entre los comuneros existe
un deber de saneamiento recproco (artculos 1345
y 1346 del C.C.).
16 Sin lugar a dudas, PESCIO es uno de los autores
que mejor tratan la importancia de los actos jurdicos
gratuitos y onerosos. PESCIO v.. v.. Manual de Derecho
Civil, Tema general de los actos juridicos y tema gene
ral de la prueba, tomo n, EditorialJurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1958, pp. 30 Y31.
25
tingencia incierta de ganancia o prdida,
como un sorteo o compra de una mina. El
Cdigo Civil se refiere a estos contratos en
los siguientes trminos:
''Artculo 1441. El contrato oneroso es con-
mutativo cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o ha-
cer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se
llama aleatorio".
La importancia de esta clasificacin (con-
trato conmutativo y aleatorio) es para los
efectos de la lesin enorme que se aplica
slo al contrato conmutativo.
22. Atendiendo a la poca en que el acto
jurdico produce sus efectos: acto jurdico
entre vivos y por causa de muerte.
23. Acto jurdico entre vivos. Es aquel
cuyos efectos se producen normalmente
en vida de sus autores, aunque sus efectos
dependan de la muerte de un tercero, en
cuyo caso s~ habla de modalidad. Son ac-
tos jurdicos entre vivos los contratos de
arrendamiento, compraventa, sociedad o
donacin irrevocable.
24. Acto jurdico mortis causa o por causa
de muerte. Es aquel cuyos efectos se realizan
normalmente despus de la muerte de su
autor, como el testamento.
25. Importancia de la clasificacin del
acto jurdico en atencin a la poca en que
produce sus efectos. La clasificacin del
acto jurdico, en entre vivos y por causa
de muerte, es relevante en las siguientes
materias:
a) Respecto de la capacidad. Para poder
testar se requiere slo ser pber, es decir, son
,
hbiles para testar la mujer mayor de doce y ~
el varn mayor de catorce (artculo 1005.1 2 ,
N 2 del C.C.).
b) El testamento es un acto ms o me-
nos solemne; en cambio, los actos jurdicos
entre vivos pueden ser consensuales, reales
o solemnes.
e) El testamento es esencialmente revo-
cable; en cambio, los dems actos y contratos
son por regla general irrevocables. :s
EDITORl A!. jURIDICA DE e HII.' ~
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
26. Atendiendo a si el acto jurdico puede
o no subsistir por s mismo: acto jurdico
principal y accesorio.
27. Acto jurdico principal. Es aquel que
puede existir por s mismo, sin necesidad de
un acto jurdico principal al cual accedan,
como la compraventa.
28. Acto jurdico accesorio. Es aquel que
para existir requiere de un acto jurdico
principal al cual acceder, como por ejemplo
la prenda, la hipoteca y la fianza.
La definicin de los contratos principales
y accesorios se consagra en el artculo 1442
del C.C., en los siguientes trminos:
''Artculo 1442. El contrato es principal
cuando subsiste por s mismo sin necesidad de
otra convencin, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella".
Este artculo presenta una similitud con
el artculo 46 del C.C. Esto ha llevado a
algunos autores, como H. ROSENDE S., a
concluir que el contrato accesorio es una
especie de contrato de garanta. De esta
forma, el artculo 1442 del C.C. se debe
concordar con el artculo 46 del C.C., que
seala textualmente que "caucin significa
generalmente cualquiera .obligacin que se con-
trae para la seguridad de otra obligacin propia
o ajena. Son especies de caucin la fianza, la
hipoteca y la prenda ". .
Las cauciones personales garantizan al
acreedor el cumplimiento de la obligacin,
colocando a su disposicin varios patrimo-
nios en los cuales hacer efectivo su crdito.
As sucede en la fianza , la clusula penal
constituida por un tercero o la solidaridad
pasiva. En cambio, las eauciones o garantas
reales son aquellas en virtud de las cuales
se pecta un determinado bien mueble o
inmueble para asegurar el cumplimiento
de una obligacin. La mayora de ellas dan
lugar a derechos reales, como la hipoteca
o la prenda. Pero tambin una caucin
real puede dar lugar exclusivamente a un
derecho personal, como sucede con la
an ticresis.
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE
1
29. El contrato dependiente. sta es
una categora de contrato creada por la
doctrina y que de alguna forma goza de la
naturaleza del acto jurdico accesorio. Este
contrato puede ser definido como el acto
que para subsistir requiere de otro acto o
contrato. Son ejemplos de estas convencio-
nes, el contrato de posposicin de hipoteca
y las convenciones matrimoniales antes del
matrimonio.
Tanto el contrato dependiente como
el accesorio se rigen por el principio de la
accesoriedad.
30. Atendiendo a si produce o no el acto
jurdico sus efectos de forma inmediata:
instantneo, ejecucin diferida y de tracto
sucesivo.
31. Acto jurdico instantneo o puro
y simple. Son aquellos que producen na-
turalmente todos sus efectos en un solo
instante; por ejemplo, la compraventa al
contado.
32. Acto jurdico de ejecucin diferida.
Son aquellos en que alguna o algunas de
las obligaciones se dejan sujetas a alguna
modalidad, como un plazo.
33. Acto jurdico de tracto sucesivo. Es
el que naturalmente produce sus efectos
instante a instante. Son de tracto sucesivo
el arrendamiento, la sociedad'y el contrato
de leasing con opcin de compra.
34. Importancia de la clasificacin del
acto jurdico atendiendo a si produce o no
sus efectos inmediatos.
a) El acto jurdico de tracto sucesivo
opera de forma distinta al entre vivos en
cuanto a los efectos de la resolucin por
incumplimiento y la nulidad. En los con-
tratos de tracto sucesivo no procede la re-
solucin, sino la terminacin, porque la
resolucin de los actos de tracto sucesivo
no tiene efecto retroactivo (artculos 1687
y 1689 del C.C.).
b) Para los efectos de la revocacin y
del desahucio. La regla general es que el
contrato de tracto sucesivo pueda dejar de
producir efectos por revocacin y desahucio.
26
 Captulo 1- Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin
En cambio, sucede lo inverso en el acto de
efecto instantneo.
c) Las teoras de los riesgos y de la impre-
visin no se pueden aplicar a los contratos
de ejecucin instantnea. ' ~
35. Atendiendo a si el acto jurdico pro-
duce o no sus efectos normales: acto jurdico
puro y simple y sujeto a modalidad.
36. Acto jurdico puro y simple. Es aquel
que produce sus efectos normales desde su
constitucin y para siempre, sin alteraciones
o modificaciones de ninguna especie, como
la compraventa al contado.
37. Acto jurdico sujeto a modalidad. Es
aquel cuyos efectos normales son alterados
por clusulas especiales, agregadas por la
voluntad de las partes o por disposicin
de la ley. A estas clusulas especiales se les
denomina "modalidades".
38. Atendiendo a la forma de perfec-
cionamiento del acto jurdico: acto jurdico
consensual, real y solemne. Esta clasificacin
viene de! Derecho romano, pero la doctrina
moderna es pacfica al entender que estas
tres formas de contrato se estructuran sobre
el consentimientoP A su vez, la regla ge-
neral en nuestros das es que los contratos
sean consensuales, a diferencia de lo que
aconteca en e! Derecho romano, en el cual
la regla general era la opuesta, es decir, los
contratos eran solemnes.
A esta clasificacin se refiere el ar-
tculo 1443 del C.C., en los siguiente tr-
minos:
"Artculo 1443. El contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradicin
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est
sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento n.
17 Como seala COING, "la teora del ius commune
conserv la figura memorable del contractus re ".
Por cierto, para l el consensos de las partes tambin
se consider como elemento decisivo. No obstante,
aqu adems del consensos se requiere de la rei inter-
veneio. Vid. COING, Helmut, Derecho Privado europeo,
tomo 1, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
Espaa, 1996, p. 591.
27
39. Acto jurdico consensual. El acto )(
jurdico consensual se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes, como
los contratos de compraventa de bienes
muebles, sociedad, arriendo o mandato.
Pero la compraventa de bienes inmue-
bles es solemne, requiere de escritura
pblica.
40. Acto jurdico solemne. Es aquel
cuyo perfeccionamiento est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades, como
la compraventa de bienes races o el con-
trato de hipoteca. 18 Tambin es solemne el
contrato de promesa que debe celebrarse
por escrito.
41. Acto jurdico real. Es el que se perfec-
ciona por la entrega o tradicin de la cosa,
como los contratos de comodato, mutuo,
depsito y prenda.
Se ha criticado por la doctrina civil la
definicin del contrato real del artculo 1443
del C.C. por cuanto los contratos reales se
perfeccionan por la en trega de la cosa y
no por la tradicin, como seala la refe-
rida norma; es ms, en la mayora de los
casos el contrato real ser un ttulo de
mera tenencia y no un ttulo traslaticio de
dominio. En igual confusin habra incu-
rrido el legislador en los artculos 1554.1 ,
Regla 4', respecto de la promesa; 2174.2,
respecto del comodato, y 2196 del C.C.,
respecto del mutuo. En las dos primeras,
el Cdigo Civil utiliza la expresin tradi-
cin en lugar de la entrega y en la ltima
utiliza la expresin entrega cuando de-
bi referirse a la tradicin. Sin embargo,
excepcionalmente los contratos reales se
perfeccionan por la tradicin -en estos
18 La solemnidad en los con tratos precedentes es
la escritura pblica. Vid. infra N" 23, 2, captulo VI,
seccin 2~, tomo 1, y N2 9, 2, captulo XlV, seccin 4 i ,
tomo n. La inscripcin del extracto de la escritura
pblica, por la que se celebra una compraventa de
un bien raz, en el ~.P. del C.B.R. no es una solem-
nidad, sino que la forma de efectuar la tradicin. En
el contrato de hipoteca, la inscripcin del extracto
de la escritura pblica en el R.H.G. para la mayora
de la doctrina cumple una funcin de tradicin. Sin
embargo, parte de la doctrina sostiene que dicha
inscripcin cumple una funcin de solemnidad.
EDITORIAL URlDlCA DECHII.f
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
casos la entrega produce tradicin por
la naturaleza de los bienes objeto de la
entrega-, como acontece en el mutuo o
el depsito irregular. 19
En resumen, se pueden definir los con-
tratos reales como aquellos que se perfec-
cionan por la entrega y excepcionalmente
por la tradicin de la cosa.
En los contratos reales lo que se busca
proteger es el inters del acreedor, ya que
ste es el que da lugar al nacimiento del
contrato, generando obligaciones slo para
una de las partes.
Por ltimo, la mayora de los autores
estn de acuerdo en que esta figura de lege
ferenda puede subsumirse en los contratos
consensuales o solemnes. As, este contra-
to es totalmente inoperante en los pases
del Common Lawy en el Derecho alemn. 2o
La categora contratos reales onerosos ha
sido criticada en el Derecho comparado,
perdiendo en la actualidad toda vigencia.
DEZ-PlCAZO seala que la subsistencia de
esta figura ha sido puesta en tela de juicio
por FORCHIELLI,]ORDANO e incluso por la
doctrina clsica francesa.21
19 En el caso del muruo. como el mutuario puede
usar una cosa fungible y su uso normal da lugar a un
acto de disposicin. la entrega en realidad dar lugar
a la tradicin. Por ello, el Cdigo Civil es acertado en
el artculo 2197 cuando seala que "no se perfecciona
el contrato de mutuo sino por la tradicin ... "; pero hierra
al sealar en el artculo 2196 que "el mutuo o frrstamo
de consumo es un contrato en qm una de las partes entrega
a la otra ... n. En el caso del depsito irregular. por
recaer sobre el dinero. que es una cosa fungible. la
entrega tambin da lugar a la tradicin y el ttulo es
traslaticio de dominio.
20 La lgica seguida en los pases del Common Law
es totalmente diferente a la adoptada en el Derecho
continental respecto de los contratos reales. El de-
psito. mutuo. comodato O prenda no son contratos
sino bailmentsgratuitos u ortrosos. Las obligaciones
del deudor (bailee) tienen su fundamento en la rea-
lidad y el incumplimiento no da lugar a una accin
contractual sino real. Vid. FERRARI. Franco. "Tabla
5-7. La formacin del consentimiento .... en Atlas
de Derecho Privado comparado. GALGANO. Francesco
(coordinador), Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, Espaa, 2000, pp. 135 Y136.
21 En este sentido DEZ-PICAZO seala "de con-
tratos reales se habla en la doctrina moderna en
un sentido completamente distinto al anterior (se
refiere al concepto de contrato real imperante en-
EDITORIAL JURlOICA DE C HILE
La consagracin de esta categora de
contrato no puede explicarse como un
simple proceso cronolgico. Lo usual es
que una vez producida la entrega nazca el
contrato y, consecuencialmente, las obli-
gaciones para el deudor. Pero no debera
existir inconveniente para que ello no sea
de esta forma, como si se acuerda que el
acreedor entregar la cosa en el futuro me-
diante un contrato de promesa. 22
En resumen, esta figura slo tiende a
encarecer la contratacin y es difcilmente
justificable como requisito del contrato.
42. Importancia de la clasificacin del
acto jurdico atendiendo a su perfecciona-
miento. La relevancia de esta clasificacin
reside en la determinacin del momento en
que se perfecciona el contrato yjuega tanto
para su validez como para su prueba.
El consentimiento de las partes es requi-
sito sine qua non de todo contrato. Se deno-
minan consensuales los contratos para cuya
formacin es suficiente el consentimiento
de las partes, sin que sea preciso cumplir
con formalidades o solemnidades objetivas,
ni entregar la cosa materia del contrato. En
los con tratos solemnes es indispensable, en
cambio, que el consentimiento se exprese
cumpliendo con las formalidades objetivas
preestablecidas por la ley. En los contratos
reales el consentimiento debe ir aparejado
de la entrega de la cosa, que es coetneo
al nacimiento del contrato . .
Segn el Cdigo Civil chileno, los con-
tratos que no requieren la entrega de la
cosa (reales), ni el cumplimiento de una
formalidad objetiva (solemnes), son con-
sensuales. Ahora, el contrato consensual es,
tre nosotros) para aludir a aquellos contratos que
producen como efecto la constitucin. transmisin,
modificacin o extincin de un derecho real". Lo
agregado entre parntesis es mo. DiEZ-PICAZO, Luis.
op. cit., Fundamentos tklDerecJw Civil Patrimonial, tomo 1:
Introduccin. Teora tklDerecho, Civitas, Madrid, Espaa,
quinta edicin, 1996, pp. 139 Y 140.
22 DiEZ-PICAZa, Luis, op. cit., Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teora
tkl Derecho, Civitas, Madrid, Espaa, quinta edicin,
1996, pp. 140 Y 141.
28
 Captulo 1 - Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin
con suma frecuencia, un contrato formal,
pues debe cumplirse para celebrarlo con
formalidades va de prueba o publicidad.
43. Nuestra doctrina suele agregar a
las clasificaciones del acto jurdico y del
contrato, consagradas en el Cdigo Civil,
las siguientes:
44. Acto jurdico causado y abstract0t-
o incausado.
45. Acto jurdico causado es el que exige
una causa (motivo que induce al acto) yes
la regla general.
46. Acto jurdico abstracto o incausado
es el que carece de causa o se celebra sin
tener una relacin directa con una causa
determinada, como la letra de cambio o
la fianza.
47. Contrato sinalagmtico perfecto e
imperfecto.
48. El contrato sinalagmtico perfecto.
Este contrato nace como bilateral y pro-
duce los efectos propios de un contrato
bilateral.
C"
(49. El contrato sinalagmtico imperfecto.
Es que nace como contrato unilateral,
pero al que circunstancias posteriores, y
no contempladas por las partes, lo trans-
forman en bilateraJ.23 Pero, como destaca
MEllCH-ORSINI, en el contrato sinalagmtico
imperfecto la obligacin, que eventualmente
nace para la parte que no se ha obligado, no
est vinculada al contrato. De esta forma,
no cabe asimilar el contrato sinalagmtico
imperfecto al contrato bilateral. 24 En cierto
modo no se estara frente a una obligacin
contractual, sino frente a una obligacin
legal que no emana del contrato. Es ms,
en la mayora de los casos de obligaciones
23 En este sentido, en el Derecho comparado no
son contratos sinalagmticos imperfecros el mandato
remunerado, el depsito remunerado o la donacin
con carga porque nacen como contratos bilaterales,
como en cambio sera el caso del comodato o de la
prenda, que eve ntualmente pueden generar obligacin
para el comodame y el deudor prendario.
" Vid. MEUCH-ORSlNI, Jos, Doctrina general del
contrato, Editorial Jurdica Venezolana y Marcial Pons,
Caracas, Venezuela, 1997, pp. 53 Y54.
29
que no nacen con el perfeccionamiento del
contrato, stas tendrn por fundamento un
ilcito, como en el incumplimiento de una
obligacin de declarar.
50. Contrato preliminar o preparatorio
y defmitivo.
51. Contrato preliminar o preparato-
rio. Es el que tiene por objeto establecer
las condiciones necesarias a fin de hacer
factible la celebracin de un contrato en
el futuro, como sucede con la promesa (ar-
tculo 1554 del c.c.). Estos contratos slo
producen algunas obligaciones bajo ciertas
condiciones. Los contratos preliminares,
por regla general, tienen un contenido
inmaterial que da lugar a una obligacin
de hacer.
52. Contrato definitivo. Es aquel que
no tiene por objeto establecer condicin
alguna para la celebracin de un contrato
posterior.
53. Contrato individual y colectivo.
54. Contrato individual es aquel en que
todos los que se obligan concurren con su
voluntad a su celebracin.
55. Contrato colectivo es el que obliga
a personas que no han concurrido con su
voluntad a la celebracin del acto o con-
trato.
Los contratos colectivos constituyen una
excepcin al efecto relativo de los contratos.
As sucede en la negociacin colectiva de un
sindicato o en los convenios preliminares
en la quiebra.
56. Contrato nominado e innominado.
57. Contrato nominado o tpico. Es el
que est regulado por el ordenamiento
jurdico, de tal forma que exige la con-
currencia de elementos de la esencia que
deben estar presentes en la celebracin del
contrato y ser respetados por las partes. De
no contener dichos elementos, el contrato
no produce efecto alguno o degenera en
otro, como sucede con los contratos de
compraventa, arrendamiento, hipoteca,
sociedad, etc.
EDITORIAL [URrOICA DE CH llE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
58. Contrato atpico o innominado. Es
el creado por las partes en virtud del prin-
cipio de la autonoma privada. En cuanto
a sus limitaciones, el contrato innominado
tiene las misrrias que el nominado, pero
sus efectos son regulados enteramente por
las partes.
Sin embargo, la tendencia es que los con-
tratos innominados con el tiempo pasen a
ser nominados, como sucedi, por ejemplo,
con el contrato de leasing. Dicho contrato
nace como innominado y posteriormente
se transforma en tpico al ser regulado por
el legislador.
Los contratos nominado e innominado
deben respetar las normas que regulan la
estructura del contrato; ambos deben cumplir
con los requisitos propios de la estructura
del contrato, como consentimiento, consen-
timiento no viciado, causa, objeto, etc. Pero
en los elementos de la esencia particulares,
ambas figuras se diferencian; en los contratos
nominados aqullos son determinados por
la ley. De esta forma, en la compraventa no
pueden faltar la cosa y el precio; en cambio,
los elementos particulares de la esencia en
los contratos atpicos no los establece la ley,
sino las partes. En resumen, los contratos
innominados no gozan de una estructura
particular tipificada.
59. El contrato atpico puede ser indito e
lubrido o mixto, coligado o complejo. En los
ordenamientos jurdicos en que el principio
de la autonoma privada se manifiesta con
ms fuerza se ha desarrollado fuertemente
la teora de los contratos atpicos.25 Esta li-
bertad en la creacin de nuevas figuras y su
regulacin se ha topado, sin embargo, frente
a la dificultad de determinar la solucin
aplicable frente a un vaco de regulacin
ex-voluntae o ex-lege. Las_subcIasificaciones
de los contratos tpicos y atpicos intentan
determinar los criterios conforme a los cuales
el juez debe resolver un problema frente a
un contrato atpico.
25 En estos pases se ha creado una serie de teo-
ras que pretenden hacer frente al problema de
vaco de regulacin de los contratos innominados
o atpicos.
ED ITO RIAL jURIDICA D E CH ILE
60. El contrato atpico indito e hbrido.
Para parte de la doctrina, el contrato atpico
puede ser indito e hbrido. En este senti-
do, es indito aquel que no corresponde
en nada a los tipos reglamentados por el
legislador, como el franchisingo engeneering.
En cambio son contratos hbridos aquellos
que mezclan distintos tipos contractuales,
como el leasing.
61. El contrato atpico mixto, coligado
o complejo. El contrato atpico tambin
puede clasificarse en mixto , coligado y
complejo. El contrato mixto es aquel en
el cual dentro de un nico contrato conflu-
yen elementos .que pertenecen a tipos de
contratos diferentes. El contrato coligado es
aquel en que las partes yuxtaponen varios
con.tratos tpicos en un negocio nico, para
tratar de alcanzar con la unin de todos
ellos la finalidad emprica que persiguen.
El contrato complejo es aquel en que las
prestaciones de cada una de las partes, las
obligaciones asumidas y los pactos estableci-
dos, aisladamente considerados, pertenecen
a un tipo contractual preexistente, del cual
parcialmen te se aslan para in tegrarse en
el negocio.
62. Contrato de libre discusin, de
adhesin, dirigido y forzoso. sta es tal
vez la clasificacin ms importante de los
contratos en torno a su sustento terico.
Como se ver, la industrializacin destru-
y la tesis voluntarista, como fundamento
del contrato, ya que masific los contratos
denominados de adhesin. 26 Sin entrar en
mayores detalles, los que sern analizados
al tratar el principio de la igualdad de los
contratantes, es posible definir a estos con-
tratos de la siguiente forma:
63. Contrato de libre discusin. Es aquel
en que las partes libremente deciden cundo
contratar y estn en igualdad de condiciones
para negociar el contenido del contrato.
64. Contrato de adhesin. Es aquel en
virtud del cual una de las partes tiene el
26 En el Derecho comparado ha predominado la
expresin condiciones generales de la contratacin
ms que la de contratos de adhesin.
30
 Captulo 1 - Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin
poder suficiente como para imponer las
condiciones en que ha de contratar, pu-
diendo slo la otra aceptar o rechazar la
. suscripcin del contrato. 27 Son contratos de
adhesin los de seguros, tarjeta de crdito,
contrato de carga, transporte de pasajeros,
etc. U na forma de limitarlos es regulndolos
a travs del llamado contrato dirigido.
65. Contrato dirigido o de contenido
reglamentado.
Es aquel en que el ordenamiento jur-
dico interviene fijando el cont~nido. del
27 SALEILLES fue ei primero en plantear esta teo-
ra. Para e l referido autor estos contratos no eran
tales, debiendo ser considerados ~omo simples de-
claraciones unilaterales de voluntad. Por otra parte,
Friedrich KESSLER bas su teora de la explotacin
en la teora de los contratos de adhesin. Conforme
a KESSLER, el vendedor en un contrato de adhesin
es la. parte dominante, ya que puede imponer las
condiciones del contrato al comprador, y ste slo
podr aceptar o repudiar. Es as como en los contra-
tos de adhesin no existe libertad contractual. De
esta forma, los productores tendern a establecer
causales de exencin total de responsabilidad y los
compradores, al ser la parte dbil de la relacinju-
rdica, se vern obligados a aceptar. En palabras de
Dean PROSSER, sin la intervencin judicial o legal ,
las garanas sobre las cualidades de los productos
fabricados equivaldrn a un pesado junke. En virtud
de ello, esta teora seala que el legislador o el juez
deben intervenir en fonna directa para restablecer
el equilibrio entre las partes.
31
contrato y regulando en todo o en parte
sus efectos mediante disposiciones que no
pueden alterarse por las partes .
66. Contrato forzoso. El contrato forzoso
altera el principio de la libertad contrac-
tual en el sentido. en que para una parte
es obligatorio suscribir e l contrato. As
sucede con el seguro obligatorio contra
accidentes personales de la Ley N 18.490.
Estos contratos se pueden clasificar en
ortodoxo y heterodoxo. El contrato or-
todoxo se desarrolla en dos etapas; en
la primera el Estado obliga a contratar
y'en la segunda el obligado a contratar
negocia con quin hacerlo. En el contrato
heterodoxo se pierde toda autonoma de
la voluntad. 28
Las normas de proteccin del consumidor
y las condiciones generales de la contrata,
cin, como se ver al estudiar los principios
de la fuerza obligatoria del contrato y la
igualdad de las partes, estn ntimamente
relacionadas con estos contratos. La im-
portancia de estas distinciones es que ellas
llevan a estatutos de regulacin especficos
por parte del legislador.
28 Vid. LPEZ SANTA MARA,]., Los contratos. Parte
General, Editorial]urdica de Chile, Santiago, Chile,
1986, p. 127.
EDITORIAL URIDICA D E CHI LE m
 CaPtulo JI
LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO. LOS ELEMENTOS
Y REQUISITOS DEL ACTO JURDICO
1. Elementos o cosas del acto
jurdico
La estructura del acto jurdico se configura
por sus elementos y requisitos. Estos con-
ceptos estn fuertemente interrelacionados
por cuanto "los requisitos del acto jurdico"
son los elementos de la esencia generales
del acto jurdico, es decir, los propios de
la estructura del acto jurdico -que son los
que se vern en este captulo-. Pero adems
los actos jurdicos concretos, generalmente
los tpicos o nominados, deben cumplir con
elementos de la esencia particulares, los que
abordaremos en cada acto jurdico especfico.
Ellos, a su vez, pueden ser entendidos como
requisitos de estos actos jurdicos concretos.
As, al esrudiar el mandato o el testamento
se deben analizar los elementos de la esen-
cia particulares de estas figuras, es decir, los
requisitos que deben cumplir para nacer a la
vida del Derecho como tales. De esta forma,
los elementos del acto jurdico configuran un
concepto jurdico ms amplio -que permite
entender de mejor forma la estrucrura del
acto jurdico- que el de requisitos del acto
jurdico. As, forman parte de los elementos
del acto jurdico las cosas de la naruraleza,
las que el Derecho integra supletoriamen-
te al acto jurdifo y son disponibles por las
partes o el autor del acto jurdico. A estos
elementos se suman los accidentales, que son
los que el autor o las partes pueden agregar
libremente al acto jurdico.
La estructura del acto jurdico, enten-
dida en estos trminos, es esencial para
comprender cmo opera el Derecho pa-
trimonial chileno y en especial el Derecho
de los contratos.
33
1. Los elementos o cosas del acto jur-
dico en el Cdigo Civil chileno. A los ele-
mentos o cosas del acto jurdico se refiere
el artculo 1444 del C.C. en los siguientes
trminos:
''Artculo 1444. Se distinguen en cada contrato
las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son
de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente; son de la naturaleza
de un contrato las que no siendo esenciales en
l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una clusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen y que se le agregan por medio de
clusulas especiales".
Conforme a la disposicin precedente-
mente citada, se pueden distinguir en el
acto jurdico los siguientes elementos:
2. Elementos o cosas de la esencia del acto
jurdico. Los elementos de la esencia pueden
ser generales o particulares. Los elementos
generales de la esencia del acto jurdico son
aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno. Ellos son la voluntad, el ob-
jeto, la causa y las solemnidades. En cambio,
los elementos de la esencia particulares o o
Z
especiales son aquellos sin los cuales el acto
degenera en otro diferente, como sucede si ,
g
en la compraventa falta la cosa o el precio.
De esta forma, si por acuerdo de las partes no
existe precio o cosa, el contrato degenerar
en donacin. Lo mismo ocurre en el arren-
damiento que puede degenerar en comodato
de no existir la voluntad de las partes de exigir Q
el cobro de una renta o canon.
3. Elementos de la naturaleza del acto
jurdico. Son aquellos que no siendo esen-
ED ITOltm URIDICA DE CHILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
ciales al contrato se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una clusula especial. Pero
estos elementos pueden modificarse libre-
mente por la voluntad de las partes o del
autor, como la obligacin de saneamiento
de la eviccin o la condicin resolutoria
tcita en los contratos bilaterales.
La diferencia fundamental entre ambos
elemen tos es que las cosas de la naturaleza
pueden modificarse o dejarse sin efecto
por mutuo acuerdo entre las partes o por
voluntad del autor del acto jurdico. En
cambio, las partes o el autor del acto no
pueden alterar los elemen tos de la esencia
y si ellos faltan el acto o contrato es ineficaz
o degenera en otro. Adems, los elementos
de la naturaleza se entienden incorporados
por disposiciones de la ley al acto jurdico,
y los elementos de la esencia deben ser
incorporados por el autor o las partes del
acto jurdico.
4. Elementos o cosas accidentales del
acto jurdico. Son aquellos que ni esen-
cial ni naturalmente pertenecen al acto o
contrato, y que se le agregan por medio de
clusulas especiales.
5. Las modalidades como elementos
del acto o contrato. Las modalidades son
por regla general elementos acciden tales
del acto o contrato. Pero excepcionalmen-
te las modalidades pueden ser elementos
de la naturaleza o de la esencia del acto o
contrato. Una modalidad, como elemento
de la naturaleza del acto o contrato, es la
condicin resolutoria tcita (artculo 1489
del e.c.).
Una modalidad, como cosa de la esencia
del acto jurdico, puede ser la muerte del
usufructuario en el usufructo, en el sentido
que el usufructo no podr subsistir ms all
de la vida del usufructuario. As, el usufruc-
to ~s un acto jurdico sujeto a plazo. Algo
similar ocurre en el fideicomiso, que exige
la existencia del fideicomisario a la fecha
del cumplimiento de la condicin (sta es
la condicin de la esencia del fideicomiso).
Otro tanto acontece en el del contrato de
promesa (artculo 1554.1 Q, Regla 3', del
e.e.). En dicho contrato, las partes deben
EDITORIAL )URIDICA DE CHILE
convenir un plazo o condicin que fye la
poca de la celebracin del acto o contrato
prometido.
2. Requisitos del acto jurdico
Existen mltiples clasificaciones de los
requisitos del acto o contrato. Sin embar-
go, a continuacin slo se analizarn dos
de ellas.
6. Requisitos de existencia y de validez.
En torno a los requisitos del acto o con-
trato se suele distinguir entre requisitos
de existencia y de validez. Esta distincin
es artificial para los autores que entien-
den que la omisin a los requisitos de
existencia trae aparejada la nulidad. En
cambio, esta clasificacin de los requisi-
tos del acto jurdico es fundamental para
la doctrina que sostiene la teora de la
inexistencia.
En el Derecho comparado esta clasi-
ficacin se consagr especialmente en el
Derecho francs,29 aunque en la actualidad
se discute sobre el sustento de la teora de
la inexistencia.
A. Requisitos de existencia. Son aquellos
indispensables para que el acto o contrato
nazca a la vida del Derecho y son la voluntad
o el consentimiento, el objeto, la causa y
las solemnidades propiamente tales.
La sancin a la inobservancia de estos
requisitos es la nulidad absoluta o la inexis-
tencia, dependiendo de la teora que se
adopte.
B. Requisitos de validez. Son aquellos in-
dispensables para que el acto jurdico nazca
perfecto y produzca todos sus efectos. Ellos
son la voluntad exenta de vicios, la capaci-
dad, el objeto lcito y la causa lcita.
29 Esta distincin fue consagrada en los artcu-
los 1261 del Cdigo Civil espaol; 10 y 11 del Proyecto
franco-italiano de Cdigo, Obligaciones y Contratos
y los modificados artculos 1108 del Codey 1104 del
Codice Civile. Dicha distincin fue acogida en los ar-
tculos 1141 y 1142 del C.e. venezolano por una
reforma de 1942.
34
 Captulo TI - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
La sancin a la inobservancia de los requi-
sitos de validez puede ser la nulidad relativa
o absoluta, dependiendo del requisito de
que se trate. Los vicios del consentimiento y
la incapacidad relativa producen por regla
general la nulidad relativa. 3o Las incapaci-
dades absolutas, el objeto y causa ilcitos
llevan aparejada la nulidad absoluta.
Sin peIjuicio de lo sealado preceden-
temente esta distincin, que es una conse-
cuencia de la adopcin de la teora clsica
de la nulidad, ha sido fuertemente criticada.
Por la rigidez a la que llev su aplicacin ha
sido totalmente replanteada en el Derecho
comparado.
En la actualidad, la distincin rgida de
las ineficacias en inexistencia - si se acepta
dicha teora- y nulidad absoluta y relativa ha
dado lugar a una elaboracin ms flexible
de las ineficiencias. As, no se puede sealar
que necesariamente producen los mismos
efectos un contrato que no cumple con
una solemnidad propiamente tal, el que es
celebrado por un demente, el celebrado por
una persona'que no concurri en absoluto
a su celebracin (acto falsificado) o el que
se celebra por un error en la estructura
del contrato, como si el error recae en la
causa o el objeto. Las ineficacias no slo
deben mirar a la estructura o contenido
del acto jurdico, sino tambin a sus con-
secuencias. El Derecho moderno, como
lo hizo el Derecho romano, debe abordar
las ineficacias rompiendo este estrecho y
arbitrario esquema para dar lugar al anlisis
de una casustica que analice las distintas
si tuaciones de ineficacia.
7. Requisitos internos y externos del
acto jurdico.
A. Requisitgs internos del acto jurdico. Son
aquellos que se distinguen de las solemni-
dades o formalidades, como la voluntad,
capacidad, el objeto y la causa.
30 Pero ello no siempre es de esta forma, el dolo
puede producir como sancin la indemnizacin de
perjuicios. y el error obstculo para parte de la doc-
trina lleva aparejada como sancin la inexistencia
o la nulidad absoluta.
35
B. Requisitos externos del acto jurdico. Son
aquellas formas externas con arreglo a las
cuales debe manifestarse la voluntad para
nacer a la vida del Derecho.
8. Requisitos que debe cumplir todo
acto o contrato.
A los requisitos que debe cumplir todo
acto o contrato se refiere el artculo 1445.o
del C:C., sealando que ''para que una pr:r-
sana se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: 1 Q) que sea legalmente
capaz; 2 Q) que consienta en dicho acto o decla-
racin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 Q) que recaiga sobre un objeto lcito; 4) que tenga
una causa lcita ".
En la elaboracin de este artculo, como
destacaba CLARO S., BELLO recurri a los
artculos 1008 del Code Civil, 1356 del C-
digo de Luisiana y al Proyecto espaol de
1851. El artculo 1445.1" del C.C. chileno
tiene la virtud de referirse n o slo a los
contratos, sino a todo acto j urdico que
genere obligaciones. En este sentido, el
artculo 1445 fue ms preciso que el ar-
tculo 1108 del Code Civil, que se refiere
slo a los contratos.
Tal vez la nica crtica que puede ha-
crsele a esta disposicin es que pareciera
referirse slo a los actos jurdicos bilaterales
al sealar ''para que una pr:rsona se obligue a
otra ", pero la mayora de la doctrina entiende
que estos requisitos se aplican a todo acto
jurdico. En este sentWo, parece mejor la
redaccin del Cdigo Indito, que se refera
a "los actos voluntarios".31 Sin peIjuicio de
ello, esta crtica es ms bien marginal por
cuanto la redaccin del artculo 1445.1 2 del
51 La evolucin de la redaccin de este artculo
demuestra los cambios en el pensamiento de BELLO al ,
respecto. De esta fonna , el aruculo 1626 del Proyecto g
de 1842 de BELLO se refera a los requisitos del acto 2p
jurdico de la siguiente forma: "todo contrato supo-
ne el consentimiento de las partes; y para que este
consentimiento sea vlido es necesario: ( .. .)". De esta
manera, BELLO en principio sigui al Code, pero esta
disposicin ya fue corregida en el Proyecto Indito
que en su artculo ] 626 sealaba: "Para que los actos
voluntarios produzcan efectos civiles, es necesario:
(... )". Vid. Obras completas de BELLO, tomo :h'V: Cdigo
Civil de la Rephlica de Chile, 1I, Fundacin La Casa de
BELLO. Caracas, Venezuela, 1981. p. 387. 5
F.l)ll'ORIAL jURJDICA Df. CHILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
C.C. es muy superior a la del artculo 1108
del Code Civil. 32
A continuacin se analizarn los requi-
sitos del acto jurdico.
3. La declaracin de voluntad
como requisito del acto jurdico
La voluntad es la potencia del alma que
lleva a hacer o no hacer alguna cosa (DE
LA MAzA). Este requisito est establecido,
en e! artculo 1445.1 , N 2, del C.C., en
los siguientes trminos:
''Artculo 1445, 1', NQ 2. Para que una per-
sona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: 2 Q Que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de vicio".
9. Requisitos de la voluntad en el acto
jurdico. La declaracin de voluntad para
dar lugar al acto jurdico debe cumplir las
siguientes condiciones:
, a) La voluntad deb~ ser seria.
La declaracin de voluntad debe tener
un fin de carcter jurdico, de lo contrario
no es seria. As, no es seria la declaracin
de mera cortesa o la que se subordina a
la voluntad del deudor (condiciones me-
ramente potestativas que dependen de la
sola voluntad del deudor).
b) La voluntad debe exteriorizarse.
El Derecho, en principio, no se preocupa
de! fuero interno. El mero fuero interno
no puede generar un acto jurdico.
10. Clasificacin de la voluntad.
11. La voluntad, segn la forma en que
se origina, puede ser expresa o tcita.
A. Voluntad expresa. Esta voluntad se ma-
2 nifiesta en trminos directos y explcitos,
sin necesidad de la ayuda de circunstancias
exte;nas, como palabras o signos.
32 La redaccin literal de esta norma del Code
llevaba a emplearla respecto del contrato, sin per-
juicio de lo cual su aplicacin se extendi a todo
acto jurdico. Vid. CLARO S., Luis, Explicaciones de
Dereclw Civil chileno y comparado, volumen VI: De las
obligaciones, tomo undcimo: De las obligaciones: I1,
Editorial]urdica de Chile, 1977, pp. 21 Y22.
EDITORIAL URID1CA DE CHILE
B. Voluntad tcita. Esta voluntad se
obtiene de forma indirecta de ciertas
circunstancias que la configuran, de una
forma unvoca, inequvoca y concluyente
(jacta concludentia). No cabe confundir la
voluntad tcita con el silencio o con la
mera omisin, la voluntad tcita requiere.
para 0ferar de una actitud del actor o
parte. 3 De esta manera, la voluntad tcita
se infiere de ciertos antecedentes que se
obtienen en consideracin a una accin u
omisin. El Cdigo Civil acepta en mlti-
ples disposiciones la voluntad tcita, como
en los artculos 1444,1230,1449.2,2124,
etc. 34
La voluntad tcita no se puede des-
prender contra voluntad expresa. De esta
forma, la reserva por la que se seala, por
ejemplo, que no se ejercer un derecho
impide que eljuez pueda recurrir a la vo-
luntad tcita. As se desprende de los ar-
tculos 1244, 1516, 1637 Y1659 del C.C. El
primero de los artculos mencionados no
permite que opere la voluntad tcita, que
se desprende de la realizacin de un acto
de heredero. Pero para que ello suceda es
necesario que e! asignatario que enajena
lo haga con autorizacin del juez, para los
efectos de una administracin urgente, y
se deje constancia de la falta de nimo de
obligarse como heredero.
C. Voluntad presunta. Es la que la ley
infiere de ciertos hechos y puede tener
mayor o menor fuerza, dependiendo de si
da lugar a una presuncin de hecho o de
derecho. Las voluntades tcita y presunta
tienen un origen comn; en ambos casos,
es eljuez el llamado a determinar si hubo
o no voluntad. Pero la voluntad presunta
opera como una prueba de presunciones,
es decir, se funda en un supuesto fctico
especfico en el que descansa la presun-
cin. Eljuez debe ser ms minucioso en
la determinacin de la voluntad tcita, ya
" Vid. VON TuHR, A., Tratado de las obligaciones.
tomo 1, Editorial Reus, Madrid, Espaa, 1999, pp. 120
Y121.
.. Ducc! CLARO, Carlos, op. cit., Interpretacin ju
ridica, Editorial]urdica de Chile, Santiago de Chile,
1997, p. 226.
36
 Captulo 11 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
que no debe existir la menor duda que de
los hechos que se acreditan en la causa se
desprende la voluntad tcita. En cambio,
en la voluntad presunta simplemente de-
ber probarse el hecho en que descansa
la presuncin.
Por otra parte, para A. LEN la voluntad
slo puede ser expresa o tcita, la volun12d
presunta es una voluntad que tiene su fuente
en la ley. Por ello, para el referido autor la
voluntad ~resunta no es ms que una volun-
tad tcita. 5 Sin perjuicio de lo anterior, para
parte de la doctrina son casos de voluntad
presunta los de los artculos 898.2" o 1233
del C.C. Incluso la voluntad presunta sirve
como fundamento a algunas instituciones,
como el acrecimiento, que se basa en la
voluntad presunta del testador.
12. Casos en que excepcionalmente no
se acepta la voluntad tcita:
a) Cuando la propia ley ex.ige voluntad
expresa, como los supuestos de los artcu-
los 1023, 1060, 1464, 1511.32 , 1517, 1543
Y 1583 del CC
b) Cuando las partes lo han convenido
de esta forma, como si se estipula en el
arrendamiento que ste slo podr pro-
rrogarse mediante acuerdo expreso.
13. Casos de conflicto entre voluntad
expresa y tcita:
a) Tratndose de actos jurdicos bila-
terales prevalecer el consentimiento, in-
dependientemente de la forma en que se
manifieste. As, el consentimiento podra
llegar a formarse en forma expresa o tcita
(artculo 1545 del C. C.) .
b) En los actos jurdicos unilaterales,
pareciera ser que la ley hace prevalecer la
voluntad tcita sobre la expresa. De esta
manera, si el heredero ejecuta un acto
" Vid. LEN HURTADO, Avelino, El objeto en las
actos juridicos, segunda edicin, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1983, p. 41. De igual
opinin parece ser DUCCI, que no trata siquiera la
voluntad presunta. As se desprende del tratamiento
de los arculos 1233 y 1276 del C.C. como casos de
silencio como una manifestacin de una voluntad
negativa. DUCCI C., A. Derecho Civil. Parte Genera~
Editorial Jurdica, Santiago de Chile, 4' edicin,
2000, p. 245.
37
de heredero no puede posteriormente
repudiar en forma expresa. En este caso
prevalecer la voluntad tcita sobre la ex-
presa (artculo 1244 del C.C.) . Pero en
realidad en este supuesto no hay conflicto,
ya que prevalece la primera voluntad que
se formule. En este sentido, si se repudia
una asignacin en forma expresa no se
podr aceptar con posterioridad en forma
tcita%
Los actos jurdicos unilaterales por regla
general son revocables, en cuyo caso sucede
lo inverso a lo sealado previamente, es
decir, la regla general es que prevalezca la
ltima voluntad, sea tcita o no.
14. La voluntad, segn si requiere de
otra para su perfeccionamiento, puede ser
recepticia o no recepticia. Tal como sucede
con el acto jurdico, la voluntad puede ser
recepticia o no recepticia.
A. Declaracin recepticia. Es la que slo
necesita ser emitida para producir efectos
jurdicos, como la aceptacin de una he-
rencia.
B. Declaracin no recepticia. Es la que para
producir efectos jurdicos debe ir dirigida
a un destinatario, como las ofertas contrac-
tuales.
15. El silencio como manifestacin de
la voluntad.
A. Regla general en tomo al silencio. La
regla general es que e1 silencio no tenga
efectos jurdicos. As, en Derecho no se
sigue el dicho que seala quien calla otorga
(qui tacet consentire videtur). En este senti-
do del silencio, el Derecho no presume
aceptacin, es decir, quien calla, ni afirma
ni niega (qui tacet neque negat neque utique
Jatetur).
B. Excepciones a la regla precedente. Sin
embargo, el silencio en determinados ca-
sos, como los siguientes, produce efectos
jurdicos:
36 En los actos jurdicos irrevocables no prevalece
la ltima voluntad, sino la primera, como sucede con
el reconocimiento de un hijo, en los cuasicontratos,
en la aceptacin de una herencia o en la repudiacin
del reconocimiento en la filiacin.
EDITORIAL jURID[CA DECHIlf
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
a) Cuando la ley Ip seala expresamente,
como sucede en los artculos 2125.1 y 1233
del C.C.S7
b) Cuando las partes lo han convenido
de esta forma.
c) Cuando acontece el denominado
"silencio circunstanciado". ste es el que
est rodeado de una serie de circunstancias,
de las cuales se desprende la volun tad. Esta
figura es una creacin doctrinaria.
d) En el Derecho comparado es posible
sealar algunos casos en los que excepcio-
nalmente el silencio obliga. Conforme a la
jurisprudencia francesa, el silencio equivale a
aceptacin en las siguientes situaciones:
i) Cuando la oferta se hace en exclusivo
beneficio del destinatario.
ii) Cuando las partes tienen una relacin
habitual de negocios, el silencio puede ser
considerado como aceptacin. s8
En los pases del Common Law, en caso
de que exista una obligacin de declarar
(duty to speak arising from law or usage), la
falta del rechazo a la oferta se mira como
aceptacin. En algunos ordenamientos
jurdicos se produce la renovacin tcita
de algunos contratos, como ocurre con el
arrendamiento en Alemania ( 568, BGB) ,
Francia (artculo 1753 del Code Civil) o Italia
(artculo 1597, Codice). Los Cdigos suizo de
las Obligaciones (artculo 6) y Civil portu-
gus (artculo 234) regulan expresamente
el silencio y los casos en que se considera
como aceptacin.
" La Ley N' 19.880;2003 sobre Procedimiento
Administrativo estableci dos clases de silencio, uno
positivo y otro negativo. En virtud del silencio negativo
-artculo 65 de la ley- a falta de pronunciamiento
del ente administrativo, dentro del plazo legal, la
solicitud se tendr por rechazada. Para ello bastar
la certificacin del vencimiento del plazo; desde su
fecha de emisin se entiende rechazada para todos
los efectos legales y procesales. El silencio negativo
principalmente procede en los casos en que la peticin
del particular afecte al patrimonio fiscal. Sin embar-
go, la regla general es el silencio positivo. en virtud
del que de no mediar resolucin dentro de plazo la
solicitud del particular se tiene por acogida .
.. Vid. SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier,
Teora del consentimiento, Editorialjurdica ConoSur,
Santiago de Chile, 1994, pp. 150 Y151.
m
EDITORIAL /UR[OI.CA DE CHILE
16, Conflicto entre voluntad real y vo-
luntad declarada. La doctrina clsica esti-
ma que prevalece la voluntad real sobre la
declarada. La doctrina de la voluntad 'real
domin en el Derecho durante toda la pri-
mera mitad del siglo XX. Sin peIjuicio de lo
cual, la aplicacin de esta mxima excluye
la posibilidad de alegar la reserva mental.
En virtud de esta figura una persona reserva
en su fuero interno su verdadera voluntad
y declara lo contrario a lo que desea. Tanto
en Chile como en el extranjero no se acoge
la reserva mentaJ.39
En nuestro Derecho prevalece la volun-
tad real sobre la declarada, como se puede
apreciar de la regulacin del error como
vicio de la voluntad. 4o
En esta materia se seala que nuestro
Cdigo Civil sigue la teora clsica, pero en
realidad ello es efectivo slo con importantes
matices. As se desprende de las siguientes
disposiciones:
a) En virtud del artculo 1560, en ma-
teria de interpretacin contractual conoci-
da expresamente la voluntad de las partes
debe estarse ms a ella que a lo literal de
las palabras. Como se ver ms adelante, el
artculo 1560 acoge la teora de la voluntad
real, pero en forma bastante restringida.
b) En la interpretacin del testamento,
conforme al artculo 1069 del C.C., preva-
lecer la voluntad del testador claramente
manifestada.
El artculo 1069 del C. C. acoge la teora
de la voluntad real, pero slo en la medida
que la contradiccin entre voluntad real
y declarada sea manifiesta, es decir, hace
muy difcil la prueba de la "voluntad real"
contra la voluntad declarada que consta
en el testamento.
c) De lo ya sealado en torno al
error.
" ru, en el Derecho alemn conforme al 116
BGB se desecha esta figura . _
40 En el ordenamiento jurdico chileno se consa-
gra el error, como vicio del consentimiento, en los
artculos 1445.1', N' 2 y 1453 a 1455 del C.C. De ello
la doctrina desprende que nuestro ordenamiento
jurdico hace prevalecer la voluntad real sobre la
declarada.
38
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
17. Teora de la voluntad. Esta teora fue
un gran avance para el Derecho de los con-
tratos y signific el abandono del formalismo
propio del Derecho romano clsico. Para
esta mxima, el contrato se forma mediante
la concurrencia de voluntades que pasan
a constituir lo que se denomina "consenti-
miento". Como destaca DiEZ-PlCAZO, para
los seguidores de esta teora se atribuye
un papel fundamental a la voluntad y un
valor puramente instrumental a la declara-
cinY Ello se debera a que esta teora fue
una respuesta al excesivo formalismo que
prevaleci en el Derecho romano, que sin
lugar a dudas llev a soluciones injustas.
Esta teora plantea una separacin tajante
entre la voluntad declarada y la real, que
lleva a que siempre deba de preferirse la
voluntad real. Esta separacin categrica
entre voluntad real y declarada fue fuerte-
mente criticada por la doctrina alemana.
WINDESCHEID tal vez fue uno de los primeros
en criticar dicha separacin y en sealar que
ambas voluntades deben analizarse como
lo que son, una sola voluntad.
18. Teora de la voluntad declarada.
Frente a la teora de la voluntad real se
desarroll en Alemania la teora de la vo-
luntad declarada. 42 El fundamento del re-
chazo de la teora de la voluntad estuvo en
la jurisprudencia de intereses, en criterios
41 DEZ-PlCAZO, Luis, op. cit., Fundamentos delDe-
recho Civil Patrimonial, tomo 1: Introduccin. Teora del
contrato, Civitas, Madrid, Espaa, quinta edicin,
1996, p. 152.
42 Esta teora fue planteada por Erich DANZ. El
referido autor la fundaba sobre todo en la seguri-
dad del trfico, el que se ve afectado por la teora
de la voluntad declarada ante la imposibilidad de
conocer el fuero interno. DANZ, E. , Die Auslegung
der Eechtsgerchiifte,Jena, 1897. LPEZ SANTA MARA,
Jorge, Sistemas de interpretacin de los contratos, Ediciones
Universitarias de Valparaso, Valparaso, Chile, 1971,
p. 164. Los principales defensores de esta teora en
Alemania fueron RWER y LEONHARD. GALGANO,
Francesco, "Tabla 4. Negocio jurdico y contrato", en
Atlas deDerechoPrivadocomparllfhJ, GALGANO, Francesco
(Coordinador), Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, Espaa, 2000, p. 113. Esta teora tiene el
mrito de reducir los excesos a los que llev la teora
de la voluntad y crear figuras nuevas, .como el error
inexcusable.
39
de orden prctico y en la seguridad del tr-
fico. 43 En virtud de l teora de la voluntad
declarada las personas que actan dentro
de la esfera de ejercicio de sus facultades,
con pleno uso de la razn, no se obligan
en su esfera interna, sino precisamente por
su declaracin de voluntad. De esta forma,
una vez que se declara la voluntad, sta se
separa de la persona que le dio origen y no
puede ser desechada recurriendo al simple
fuero interno de su creador.
Esta teora se sustenta en la seguridad
jurdica que requiere el trfico de los bienes.
Ella se traduce en la necesidad de crear las
condiciones necesarias para que el comercio
se desarrolle. En Alemania, a pesar de que los
redactores del BGB se inclinaron en el 133
por la teora de la voluntad (Willenstheorie),
la increble fuerza que tom la doctrina de
la declaracin (Erkliirungsthearie) hizo que los
tribunales aceptaran en muchas situaciones
dicha teora. De esta forma, a pesar de que
el 133 del BGBsigui al artculo 1156 del
Code Civil, la jurisprudencia alemana, antes
de inclinarse por una u otra teora, opt
por soluciones prcticas y abiertas. 44 Ello se
tradujo en definitiva en una rica regulacin
jurisprudencial inspirada en aspectos con-
cretos. 45 La adopcin de una u otra teora
43 DEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrirrwnial, tomo 1; Introduccin. Teora del contrato, Civi-
tas, Madrid, Espaa, quinta t dicin, 1996, p. 153.
44 LPEZ SANTA MARA,Jorge, op. cit., Sistemas de
interpretacin de los contratos, Ediciones Universitarias de
Valparaso, Valparaso, Chile, 1971, pp. 166 a 169.
45 Por ejemplo, como destaca GALGANO, en ma-
teria de dolo la confianza del adquirente (buena fe)
influye en la validez del negocio, como se desprende
del 123 del BGB. GALGANO, Francesco, op. cit., "Tabla
4. Negocio jurdico y contrato", en Atlas de Derecho
Privado comparado, GALGANO, Francesco (Coordina-
dor), Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
Espaa, 2000, p. 114. En cambio, en nuestro Derecho
el dolo que vicia el consentimiento lleva aparejada z
la nulidad que afecta a los terceros de buena o mala ~
fe. Dicho de otra forma, el vicio que afecta al aclo
o contrato producto de la disconformidad entre
voluntad real y declarada (en el dolo siempre hay
error del que lo sufre) produce unos efectos ms
radicales en el Derecho chileno. Por otra parte, en el
Derecho alemn el negocio jurdico puede subsistir
porque la voluntad declarada tiene tanta importan-
cia como la voluntad real. En el mbito doctrinario
EDITORIAL /URIDlCA DE CHILE
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
fue uno de los grandes temas de discusin
para la doctrina civil del siglo XIX.
Finalmente, la doctrina en el Derecho
comparado tambin ha buscado acercar a
estas dos teoras. As, se ha sealado que
aunque se adopte la teora de la voluntad,
el Derecho no puede dejar de lado la decla-
racin que se ha efectuado en forma libre
e informada. No es posible, por torpe que
sea la voluntad declarada, que el Derecho
la obvie del todo. En virtud de esta consi-
deracin se han levantado por la doctrina
nuevas teoras. De esta manera, conforme a
la teora de la responsabilidad, el que hace
una declaracin debe responder de alguna
forma por ella o conforme a la teora de la
confianza, se debe proteger al receptor que de
buena fe acepta una declaracin y que acta
conforme a ella. 46 Por otra parte, tambin se
ha pretendido compatibilizar ambas teoras
a travs de la teora de la vigencia (Geltungs-
kliirungsthearie) o de la validez (Geltungsthearie).
La primera de ellas pone de relieve que una
vez que nace el nego<;io jurdico se crea un
verdadero estatuto jurdico eI:1tre las partes
o reglamentacin preceptiva de intereses.
Pero esta declaracin comn de intereses
debe ser libre y voluntaria conforme a la
teora de la vigencia.
4. Formacin del consentimiento
El consentimiento es la piedra angular
sobre la que se construye la teora clsica
o francesa del contrato. El consentimiento
puede definirse como el acuerdo de vo-
la discusin en torno a la adopcin de una u otra
teora en Alemania fue ardua. As, por sealar un
ejemplo, Ludwig ENNECCERpS se inclin a favor de
la teora de la voluntad y VON TuHR a favor de la
teora de la declaracin.
46 Vid.LACRUZ BERDEJO, Jos Luis; LUNA SERRA-
NO, Agustn; DELGADO ECHEVERRA, Jess y RIVERO
HERNNDEZ, Francisco, Derecho de obligaciones, volu-
o que tiene el inconveniente de ser solemne. Vid. Ro-
< men segundo,Jos Mara Bosch, Barcelona, Espaa,
~ SENDE LVAREz, Hugo, Responsabilidad precontractual,
segunda edicin, 1987, p. 103, Y SAAVEDRA GALLE-
8 GUILLOS, Francisco Javier, Teora del consentimiento,
EditorialJuridica ConoSur, Santiago de Chile, 1994,
pp. 154 a 158.
EDI TOR' AL )URIDICA DE CHILE
luntades entre dos partes en tomo a los
elementos de la esencia particulares y las
condiciones especficas que comprenden una
convencin. Para GALGANO es el encuentro
de las manifestaciones o declaraciones de
voluntad de cada parte.
19. Normas que regulan la formacin
del consentimiento. El Cdigo Civil, como
el Code Civil, no regul la formacin del
consentimiento. Para hacer frente a esta
falencia los jueces, al estar obligados a fallar
conforme a Derecho, de acuerdo al principio
de inexcusabilidad, recurren a las normas
del Cdigo de Comercio (artculos 97 a
106 del C. de C.).
Sin embargo, la doctrina no ha sido
pacfica en tomo a la aplicacin de estas
normas a los contratos reales y solemnes.
El problema fundamental que plantea la
aplicacin de las normas que regulan la
formacin del consentimiento a los con-
tratos reales y solemnes consiste en dilu-
cidar lo que sucede si el consentimiento
est formado, pero antes de la entrega o
cumplimiento de las formalidades una de
las partes se retracta. 47
20. Argumentos a favor de la aplicacin
de las reglas del Cdigo de Comercio a
la formacin del consentimiento en la
normativa civil. En nuestra doctrina no se
discute que las reglas por las que se rige
la formacin del consentimiento en los
contratos consensuales son las del Cdigo
de Comercio. Para ello se recurre a los si-
guientes argumentos:
al As se desprende de lo declarado por
el propio Mensaje del Cdigo de Comercio
47 De este modo, la doctrina no es homognea en
torno a la aplicacin de las reglas sobre formacin
del consentimiento del Cdigo de Comercio a los
contratos solemnes y reales. Para H. ROSENDE A., la
teora tradicional, que rechaza la aplicacin de las
reglas del Cdigo de Comercio a los contratos reales y
solemnes, es inaceptable. Dicha teona slo permitira
regular la etapa de las conversaciones preliminares
en estos contratos a travs del contrato de promesa,
Ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad
Catlica de Valparaso, Santiago de Chile, pp . 11 a
15 y 101 a 114.
40
 Captulo II . La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
que seala que ste vino a llenar un sensible
vaco en la legislacin civil. El Mensaje del
Cdigo de Comercio concretamente seala:
"Para obviar dificultades (se refiere a las
reglas que regulan el consentimiento) de
tan ta trascendencia, el Proyecto ha dado
soluciones satisfactorias a las cuestiones prin-
cipales e incidentes que ofrece esta materia;
y de este modo ha llenado un sensible vaco
en nuestra legislacin comercial y civil".
b) Entonces, conforme al elemento de in-
terpretacin histrico y aplicando la analoga,
las normas del Cdigo de Comercio vienen
a llenar este vaco de la ley civil en materia
de formacin del consentimiento.
21. Etapas de la formacin del con-
sentimiento. Las fases de la formacin del
consentimiento para H . ROSENDE A. son
las siguientes:
a) De los tratos preliminares.
b) De la oferta.
c) Del contrato preparatorio.
d) Del contrato definitiv0 48
Sin embargo, en los contratos preparato-
rios el consentimiento est formado, por lo
que a continuacin slo se distinguirn tres
etapas, dejndose el anlisis de los contratos
preparatorios para ms adelante.
22. Etapa preliminar: de las tratativas o
de conversaciones preliminares. Esta etapa
precede a la oferta y genera lo que se ha
denominado responsabilidad precontractual.
En nuestro Derecho este perodo no est
regulado. Esta fase preliminar comienza con
las conversaciones entre las partes y termina
con el disenso unilateral o convencional, una
oferta, con o sin aceptacin extempornea,
o la formacin del consentimiento, dando
lugar a un contrato preliminar o definitivo. A
falta de una normativa adecuada en materia
de tratativas o conversaciones preliminares
es recomendable que, si ello lo amerita,
las partes regulen esta etapa. Ello se podr
48 dem, pp. 9 Y 31. Frente a la doctrina que dis-
tingue estas cuatro etapas, ROSENDE se refiere tam-
bin a una doctrina que denomina tradicional, en
virtud de la cual se distinguiran las siguientes tres
fases: a) Fase de los meros hechos sociales; b) Fase
?e la oferta, y c) Fase de la promesa de contrato.
Idem, p. 30.
41
hacer mediante un contrato preliminar, un
negocio jurdic049 o la suscripcin de un
estatuto de negociacin.
H. ROSENDE A. distingue en esta etapa
las siguientes subetapas:
A. Las tratativas propiamente tales. En esta
sube tapa, como en todo el tiempo que pre-
cede a la formacin del consentimiento,
existe una evidente tensin entre la buena
fe, entendida en forma objetiva, y las ex-
pectativas en torno al legtimo derecho a
obtener una ganancia mediante la celebra-
cin del con trato. 50 Como en el con trato los
in tereses de las partes son con trapuestos, de
estimarse que aqul no satisface el inters
de uno de los eventuales contratantes, ste
puede retirarse en cualquier momento.
Para ROSENDE esta subetapa se subdivide
en dos fases cronolgicas. Las negociacio-
nes propiamente tales y la puntualizacin.
Esta sube tapa qja el contenido del futuro
acto jurdico, es decir, los elementos en
que las partes ya estn de acuerdo. 51 Est
claro que la etapa que ROSENDE denomina
de puntualizacin es ms avanzada que la
de las simples negociaciones. Pero aun en
la etapa de la puntualizacin no es posible
configurar un negocio jurdico. 52 En todo
caso, ser de vital importancia distinguir
esta fase terminal de las tratativas de una
convencin finalizada, ya que, de estar las
partes de acuerdo en los elementos de la
49 En Alemania la etapa anterior al contrato da lugar
a verdaderos negocios jurdicos preliminares.
50 Para H. ROSENDE A., se debe atender ms que a
la buena fe al principio de proteccin del patrimonio.
Para la jurisprudencia italiana el concepto de buena
fe imperan te en esta materia es subjetivo y restrictivo,
ya que slo excluye al dolo (mala fe) . Sin embargo,
lajurisprudencia italiana ha ido variando hacia una
concepcin objetiva de la buena fe. ROSENDE LvAREZ,
Hugo, op. cit., RPsponsabilidadprecontractual, Ediciones
Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica
de Valparaso, Santiago de Chile, p. 71.
'1 dem, pp. 37 Y38.
52 ROSENDE sigue al Derecho anglosajn y consi-
dera, por regla gene~, que los desembolsos y gastos
que se efecten en esta etapa son pura especulacin
---son actos aleatorios-, que tendran por finalidad
el propio provecho. Sin embargo, el ordenamiento
jurdico les pone un lmite a los eventuales contra-
tantes: la buena fe objetiva. Vid. N' 473, tomo 1, y
N' 117, tomo 111.
EDITORIAL JURlOICA DF eH [J., m
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
esencia que configuran un acto jurdico,
entonces se habr formado el consentimien-
to. Ello ser independiente que queden
algunos aspectos relevantes, pero que no
sean elementos de la esencia de la conven-
cin, pendientes.
B. Los gastos efectuados con miras a la ce-
lebracin de un contrato. En esta etapa las
partes pueden regular los gastos, aunque
lo usual sea que una de ellas imponga una
clusula en tal sentido a la otra. De esta
forma, la negociacin se regula conforme a
las condiciones generales que impone una
parte a la otra en el proceso de formacin,
celebracin y ejecucin del contrato. Ello
es perfectamente posible, pero sujeto a las
reglas generales sobre responsabilidad y
clusulas abusivas.
23. Perodo anterior a la formacin del
consentimiento: entre la oferta y antes de
la aceptacin. Esta etapa opera entre la
oferta y la aceptacin extempornea o la
retractacin del oferente. Ello se debe a que
el consentimiento slo se formar por la
aceptacin en tiempo y forma. A su vez, la
distincin entre este perodo y el anterior
consiste en que slo existira responsabilidad
precontractual antes de la oferta.53
24. La oferta, propuesta o policitacin.
25. Concepto de oferta. La oferta es
una proposicin que dirige una persona a
otra para los efectos de celebrar una con-
vencin en ciertas condiciones. La oferta
es un acto jurdico unilateral recepticio,
53 Como ejemplos de esta opinin generalizada
se puede citar a GETE-ALONSO a SAAVEDRAA. GETE-
ALONSO, Mara del Carmen, op. cit., Captulo XXI:
La autonoma privada, en Manual de Derecho Civil JI:
Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teora gene-
ral del contrato, Madrid, Espaa, Marcial Pons, 1996,
p. 550 YSAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier,
op. cu" Teora del consentimiento, Santiago de Chile,
Editoriallurdica ConoSur, 1994, p. 265. En contra
ROSENDEALVAREZ, Hugo, Responsabilidadprecontrac-
tual, Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de
< Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, p. 34.
~
Ello se debe a que efectuada la oferta, si el oferente
se retracta temporneamente, se debe considerar
:s
que en realidad no ha habido oferta y se aplican los
artculos 98.3' y 100 del C. de C.
EDITORIAL UR1D.lCA DECHlLE
por cuanto slo en la medida que le sigue
la aceptacin genera los efectos jurdicos
que le son propios.
Sin embargo, la oferta por s sola puede
generar una obligacin de indemnizar en
determinadas condiciones. Este efecto de
la oferta, que es independiente del con-
sentimiento, no le quita la calidad de acto
jurdico recepticio porque la oferta slo
producir sus efectos propios desde que
es aceptada.
26. Elementos de la oferta.
a) La oferta debe ser seria, es decir, debe
efectuarse con la intencin de celebrar un
contrato determinado.
b) La oferta debe exteriorizarse.
27. Clases de oferta. La oferta puede
clasificarse conforme a la forma en que
puede manifestarse o exteriorizarse y a la
presencia de destinatario.
28. Forma en que se manifiesta la oferta:
oferta expresa y tcita.
A . La oferta expresa es aquella que se efec-
ta en forma explcita o directa.
B. La oferta tcita o presunta es la que
se efecta indirectamente, pero revela en
forma inequvoca el deseo de contratar,
como si uno seala en una tienda que le
envuelvan una cosa.
29. Presencia del destinatario: oferta
entre presentes (interpraesent~)y entre au-
sentes (inter absentes).
A. Oferta verbal o entre presentes. La oferta
debe ser aceptada en el acto de ser cono-
cida por la persona a quien se dirigiere,
y no habiendo aceptacin el proponente
queda libre de compromiso (artculo 97
del C. de C.).
B. Oferta escrita o entre ausentes. En caso de
ser la oferta escrita, conforme al artculo 98
del C. de c., es posible distinguir las siguien-
tes dos situaciones:
a) Si el destinatario reside en la misma
ciudad del oferente, la aceptacin debe efec-
tuarse dentro de las veinticuatro horas.
b) Si el destinatario reside en otro lu-
gar, la aceptacin debe hacerse a vuelta
de correo. Con esta locucin el Cdigo de
42
 Captulo II - La Estructuradel Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
Comercio se refera a la forma ms usual
en que se haca la oferta en la poca de su
promulgacin, es decir, por correo. Por lo
que la mayora de la doctrina ha entendido
que mediante dicha expresin se quiere
decir que la aceptacin debe ser efectuada
en un tiempo razonable similar al tiempo
en que se hizo la oferta.
30. Requisitos de la oferta. La oferta debe
cumplir con los siguientes requisitos:
a) La oferta debe ser completa.
La oferta debe contener precisadas y
resueltas todas las condiciones del contrato
o a lo menos comprender los elementos
de la esencia del contrato que se propone
suscribir.
A este respecto, se distingue entre la
oferta determinada a persona determinada
y a persona indeterminada.
La oferta indeterminada nunca tiene
valor (artculo 105.1 del C. de C.). Pero la
oferta determinada a persona indetermi-
nada excepcionalmente puede ser vlida
(artculo 105.1~ del C. de C.) en caso de que
concurran las siguientes condiciones:
i) Que al tiempo de la demanda no ha-
yan sido enajenados los efectos ofrecidos.
ii) Que los efectos ofrecidos no hayan
sufrido alteraciones en su precio.
iii) Que los efectos ofrecidos existan en
el domicilio del oferente.
b) La oferta debe ser voluntaria.
La oferta debe emanar de su oferente
o representante convencional.
c) La oferta debe dirigirse a algn destina-
tario.
La oferta debe ser seria y dirigirse a al-
gn destinatario, aunque en principio sea
indeterminado, como el caso preceptuado
en el artculos 105.1 del C de C.
d) La oferta aebe llegar a conocimiento del
destinatario por cualquier medio.
31. Valor jurdico de la oferta. El valor
jurdico de la oferta que no va seguida de
aceptacin, depende de la teora que se
adopte en torno a la naturaleza de revocable
o irrevocable de esta figura. De esta forma
es factible distinguir entre las siguientes
teoras:
43
A. Teora francesa. En virtud de sta, la
oferta que no va seguida de aceptacin no
tiene valor alguno, es decir, la oferta antes
de la aceptacin no produce efectos. Esta
teora fue elaborada por POTHIER, se bas
en el Derecho romano y fue seguida por DE-
MOLOMBE y CAPlTANT, entre otros autores.
La oferta representa la intencin de obli-
garse en determinadas condiciones, pero
la policitacin por s sola no obliga. Ello se
debe a que no es posible obligarse consigo
mismo; por esto, para la doctrina clsica
slo desde el momento en que la oferta es
aceptada nace la obligacin, antes no hay
obligacin. Como consecuencia necesaria
de esta premisa, el oferente no se obliga
antes de la aceptacin.
De esta teora se siguen las siguientes
consecuenCIas:
a) La oferta no aceptada es esencial-
mente revocable.
b) La muerte del oferente o del desti-
natario hace caducar la oferta.
c) La incapacidad so brevinien te o la
quiebra del oferente o del destinatario antes
de la aceptacin hace caducar la oferta.
d) La oferta dura indefinidamente o
durante el plazo que seale el oferente,
de acuerdo a la voluntad de ste. De esta
forma, si no se seala plazo la oferta ser
indefinida.
B. Teoria alemana. En virtud de esta teora
la oferta obliga al oferente aun antes de la
aceptacin. .
Esta doctrina fue adoptada en el 145
del BGB. Los efectos de esta teora son subs-
tancialmente diferentes de los de la posicin
anterior, como se desprende de los 146 a
153 del BGB. En este sentido el 145 del
BGB seala textualmente lo siguiente:
"Prrafo 145 (Efecto vinculante de la
oferta).
Quien ofrezca a otro hacer un contrato est
vinculado por la oferta, a menos que haya ex-
cluido el estar vinculado".
Consecuencias de esta teora:
a) La oferta no aceptada es esencial-
mente irrevocable.
b) El fallecimiento del oferente o del
destinatario antes de la aceptacin no hace
caducar la oferta.
ED ITORIAL jURIDICA DE CHilE
 Torno Primero - Del Acto Jurdico
c) La incapacidad sobreviniente o la
quiebra del oferente o del destinatario antes
de la aceptacin tampoco hace caducar la
oferta.
d) La oferta necesariamente debe tener
un plazo de duracin determinado ya sea
por la ley o por el oferente. Esto se debe a
que la oferta es irrevocable, hay que ponerle
algn plazo si no se estar atentando contra
la libre circulacin de los bienes.
C. Tema intermedia o eclctica. Para esta
teora, en principio, la oferta antes de la acep-
tacin no produce efecto alguno, salvo ciertos
casos excepcionales. De esta forma, esta teora
es una mezcla de las dos anteriores.
32. Teora seguida por nuestro orde-
namiento jurdico respecto de la oferta no
seguida de aceptacin. Para determinar qu
teora sigue nuestro ordenamiento jurdico
es necesario distinguir segn las distintas
situaciones que se pueden producir respecto
de la oferta. De esta forma, es necesario
hacer las siguientes distinciones:
, A. Revocacin de'la oferta. En esta mate-
ria el Cdigo de Comercio sigue la teora
eclctica. As se desprende del artculo 99.1",
que seala: "el proponente puede arrepentirse
en el tiempo medio, entre el envo de la propuesta
y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubie-
re comprometido a esperar la contestacin o no
disponer del objeto del contrato sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado
plazo".
En consecuencia, respecto de la revo-
cacin la regla general es que se adopte la
teora francesa. De esta forma, el oferente
puede arrepentirse en el tiempo intermedio
entre el envo de la oferta y su aceptacin.
Pero el oferente puede asumir con relacin
a la oferta dos tipos de ..compromisos:
a) Comprometerse a esperar respuesta.
b) Comprometerse a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de des-
echada la oferta o de haber transcurrido
un plazo determinado.
B. Efectos de la retractacin tempestiva (ar-
tculo 100 del C. de C.). La retractacin
tempestiva es la que se realiza dentro del
plazo en que el oferente puede retractarse,
ED ITORIAL jURlDlCA 1), CHILE
es decir, entre el envo y la aceptacin de
la oferta.
La retractacin tempestiva generar las
siguientes obligaciones para el oferente:
a) El oferente deber indemnizar los
gastos en los que incurriere el destinatario
como consecuencia de la retractacin.
b) El oferente deber indemnizar al
destinatario de los daos y peIjuicios que
hubiere sufrido.
En esta materia se sigui la doctrina fran-
cesa con las excepciones que planteara el
propio POTH!ER. En todo caso, el oferente
podr exonerarse de estas obligaciones cum-
pliendo la oferta. Lo anterior sucede en los
contratos consensuales. Pero Ducc! C. se
pregunta, qu sucede si formado el consen-
timiento respecto de un contrato solemne
o real, y pendiente su perfeccionamiento,
el oferente o aceptante se arrepiente y no
suscribe las solemnidades o el oferente o
aceptante no entrega la cosa que da lugar al
contrato real? En este supuesto, para DUCCI
CLARO, no procede el retracto por cuanto la
aceptacin ya se ha producido.54 Pero como
la ejecucin del contrato real o solemne no
es posible por cuanto este contrato an no
ha nacido, al peIjudicado slo le quedar
la indemnizacin de peIjuicios 55
C. Caducidad de la oferta. La caducidad
opera por muerte, incapacidad legal o quie-
bra del oferente (artculo 101 del C. de C.).
En consecuencia, respecto de.la caducidad
nuestro ordenamiento jurdico sigue la teora
francesa. De esta forma, la referida norma
seala textualmente lo siguiente:
''Artculo 101, C. de C. Dada la contestacin,
si en ella se aprobare pura y simplemente la pro-
puesta, el contrato queda en el acto perfeccionado
y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin,
muerte o incapacidad legal del proponente ".
33. Duracin de la oferta. En torno a
su duracin es posible clasificar la oferta
de la siguiente forma:
54 En contra opina H. ROSENDE A.
55Ducc! ClARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte
Genera~ tercera edicin, Editorialjurdica de Chile,
Santiago de Chile, p. 236.
44
 Captulo 11 La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
34. La oferta convencional. En ella se
consigna un plazo convencional para su
duracin. As, la oferta durar el plazo que
haya sealado el oferente a dicho efecto.
35. La oferta legal. En caso de que no
se haya sealado ningn plazo por el ofe-
rente, para la mayora de la doctrina debe
distinguirse entre la oferta verbal o entre
presentes y escrita o entre ausentes.
Sin embargo, en la actualidad esta distin-
cin ha sido puesta en tela de juicio, ya que
en realidad el Cdigo de Comercio distingue
entre oferta verbal (artculo 97 del C. de C.)
y escrita (artculo 98.1 del C. de C.) y la di-
visin de la oferta entre presentes y ausentes
no es del todo correcta. Ello se debe a que
la oferta puede ser entre ausentes y verbal,
como sucede si ella se hace por telfono.
Incluso en la actualidad la oferta puede ser
escrita y entre personas que se estn comu-
nicando de forma instantnea, como sucede
si la oferta se hace por chaL o fax.
En resumen, la terminologa del Cdigo
de Comercio en esta materia debe actualizar-
se. Lo relevante ser si la oferta se hace entre
personas que estn comunicadas de forma
instantnea, ya sea fsicamente presentes o
mediante un medio de comunicacin.
Estos problemas son resueltos por Ro-
SENDE A. recurriendo al artculo 97 del C.
de C. As, el criterio diferenciador en esta
materia ser el que la oferta se dirija a un
destinatario que reside en la misma ciudad o
zona que el oferente, independientemente
que sea entre presentes o ausentes. 56
Sin perjuicio de lo anterior, con la sal-
vedad plan teada, respecto de la oferta no
convencional o legal, se deben hacer las
siguientes distinciones:
A. Si la oferta es oral. En dicho caso, la
oferta debe serilceptada e n el acto en que
es conocida por el oferente. No median-
do aceptacin , el oferente queda libre de
todo compromiso. A esta oferta se le conoce
como "oferta verbal o entre presentes" y a
,. ROSENDE LvAREZ, Hugo, op. cit., Resp=abilitkuJ
precontractual Ediciones Universitarias d e Valpara-
J
so, Universidad Catlica de Val paraso, Santiago de
Chile, p. 86.
45
ella se refiere el artculo 97 del C. de C.,
sealando que "para que la propuesta verbal
de un negocio imponga al proponente la respec-
tiva obligacin, se requiere que sea aceptada en
el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda
el proponente libre de todo compromiso".
B. Si la oferta es escrita. Conforme al
artculo 98.1 0 del C. de C., se debe hacer
la siguiente distincin:
a) De residir el destinatario en el mis-
mo lugar, es decir, la misma ciudad que el
oferente, la oferta debe ser aceptada dentro
del plazo de veinticuatro horas.
b) De residir el destinatario en un lu-
gar diferente al del proponente, debe ser
aceptada a vuelta de correo.
El tiempo de respuesta debe ser anlogo
al tiempo en que se realiz la propuesta.
La propuesta se tendr por no efectuada si
fuera extempornea, pero el oferente estar
obligado a comunicar su retractacin bajo
la responsabilidad de daos y peIjuicios
para con el destinatario.
De esta forma, el artculo 98 del C. de
C. seala textualmente lo siguiente:
"Artculo 98, C. de C. La propuesta hecha
por escrito deber ser aceptada o desechada dentro
de veinticuatro horas, si la persona a quien se
ha dirigido residiere en un mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en
otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta
se tendr por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el pro-
ponente ser obligado, bajo la responsabilidad
de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractacin ".
36. La aceptacin.
37. Concepto de aceptacin. Es un acto
jurdico unilateral por el cual el destinatario
responde afirmativamente a la oferta.
38. Elementos de la aceptacin.
a) La aceptacin debe ser seria, es de-
cir, debe ser efectuada con la intencin de
formar el consentimiento.
b) La aceptacin debe exteriorizarse a
travs de una aceptacin expresa o tcita.
ED ITORIAL jURlDlCA DE CHILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
39. Clasificacin de la aceptacin.
A. Exfrresa. Es la que se exterioriza en
trminos formales y explcitos.
B. Tcita. Es aquella por la que de ciertos
hechos se infiere inequvocamente la inten-
cin de aceptar. El Cdigo Civil sealaba que
esta ltima produce los mismos efectos que
la aceptacin expresa. As se desprende del
artculo 103 del C. de C., que seala que "la
aceptacin tcita produce los mismos efeCIOS y est
sujeta a las mismas reglas que la expresa".
40. Requisitos de la aceptacin.
a) La aceptacin debe emanar del destinatario
o de su representante, frrroio conocimiento de la
oferta.
Sin embargo, si el aceptante resulta no
ser el destinatario porque, por ejemplo, se
ha producido un error en el envo de la
oferta, la aceptacin del tercero que est de
buena fe formar el consentimiento, salvo
en los casos en que el error en cuanto a la
identidad de la persona del destinatario
vicie el consentimiento.
b) La aceptacin debe ser pura y simple.
La aceptacin debe realizarse en la forma
convencional (artculo 102, C de C). Si se
efectan modificaciones a la propuesta ori-
ginal, se mirar como una nueva oferta.
c) La aceptacin debe ser dada dentro del
trmino legal o convenciona~ bajo sancin de
tenerse por no efectuada la oferta.
d) La aceptacin debe ser efectuada antes de
la caducidad de la oferta.
41. Responsabilidad precontractual. Una
vez que el destinatario acepta la oferta se
forma el consentimiento y nace a la vida
jurdica la convencin, y la responsabilidad
pasa a regirse por las reglas de la respon-
sabilidad contractual. La responsabilidad
contractual ser estudiada ms adelante.
Sin embargo, recapitulando respecto
de la responsabilidad precontractual, es
posible sealar que el Cdigo de Comercio
slo seala dos casos que dan origen a dicha
responsabilidad. As, el artculo 100 del C.
de C. se refiere a la retractacin tempes-
tiva, y el 98.2 2 del C. de C. a la aceptacin
extempornea, que puede generar respon-
sabilidad para el oferente.
EDITO RIAL )URIDICA DE C HILE
Para algunos autores, como ALESSANDRI,
estas obligaciones tendran como fuente la
responsabilidad contractual. De esta forma,
habra una especie de convencin tcita
por la cual el oferente le otorga un plazo
de reflexin al aceptante, que de no cum-
plirse generar responsabilidad contractual
por violacin de un pacto tcito. Para otros
autores, en cambio, se generara una respon-
sabilidad extracontractual. Sin embargo, esta
posicin debe ser desechada por cuanto en
este supuesto no concurren los elementos
de la responsabilidad extracontractual. 57
Sin peIjuicio de lo anterior, estas obli-
gaciones parecen tener su fuente directa
en la ley, es decir, se tratara de obligacio-
nes legales. Y como dichas obligaciones se
rigen por las reglas supletorias en materia
de la responsabilidad, que conforme a la
mayora de la doctrina son las de la respon-
sabilidad contractual, entonces las normas
que se aplican son las de la responsabilidad
contractual. 58
42. El consentimiento como etapa den-
tro de la formacin del acto jurdico. La
formacin del consentimiento es, sin lugar
a dudas, lo que sintetiza de mejor forma
el contrato, incluso se podra decir que el
consentimiento es el contrato mismo.
La formacin del consentimiento siempre
estuvo presente en el contrato, tanto en el
Derecho romano como en el germnico.
En los pases del Common Law se habla
de cansent, mutual assent o agreement, en Ita-
lia de consenso y en Alemania de Einigung.
Pero desde el siglo XVIII el "ius naturalismo"
le da un nuevo alcance al contrato. Esta
nueva concepcin del contrato esjurdico-
poltica y ella lo separa del poder estatal,
57 Ello ha llevado a parte de la doctrina a sostener
que la fuente de estas obligaciones es el enrique-
cimiento .injusto o la teora del abuso del Derecho.
58 Sin embargo, conforme a la posicin de la
doctrina ms reciente, las reglas supletorias son las
de la responsabilidad extracontractual. Vid. BARCIA
LEHMAl"'lN, R., "Algunas consideraciones sobre el prin-
cipio de la responsabilidad", en Institucionesmodemas
de Derecho Ciuil, en homenaje al Profesor Fernando Fueyo
Laneri, Editorialjurdica ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, 1996, pp. 561 Y562. Vid. N' 5, 2, captulo X,
seccin 3, tomo lI.
46
 Captulo II La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
el contrato no nace de la stipulatio roma-
na o del reconocimiento que el Derecho
hace de los estatutos reguladores, como
en la compraventa, sociedad, mandato o
arriendo romanas, sino de la "autonoma
de la voluntad", que pasa a ser la piedra
angular del Derecho de los contratos y de
todo el Derecho privado. Filosficamente,
el consentimiento se centra en los sujetos
que le dan origen al contrato a travs de la
oferta y la aceptacin, es decir, el contrato
tiene sus bases en el individualismo.
Los dos principios fundamentales del
contrato son la libertad y la responsabilidad. 59
Por ello, los actos no permitidos pasan a
ser la excepcin, es decir, de Derecho es-
tricto, como sucede con las incapacidades,
el objeto ilcito, etc.
Mediante el contrato el acreedor obtiene
una promesa de la ejecucin de una presta-
cin del promitente, es decir, el deudor. El
deudor, entonces, cede parte de su esfera
de libertad al acreedor; por ello, el contrato
se funda en la voluntad y la libertad. De esta
forma, ningn individuo puede ser obligado
por otro sin que con'curra su voluntad. 5O
Esta visin del contrato sera modificada,
hacia finales del siglo XIX, dando lugar en
algunos pases a la teora del negocio jur-
dico y en los de influencia francesa, como
el nuestro, a la teora de los contratos de
adhesin, dirigidos y forzosos.
La validez del contrato en cierta medi-
da vuelve a radicarse en el ordenamiento
jurdico, es la sociedad civil o el Estado el
59 Como destaca HATTENHAUER, esto es aceptado
en la actualidad sin mayor discusin, pero en su
tiempo gener gran polmica entre los juristas, que
sealaban que no era posible fundamentar el contrato
en algo tan mutable e inestable como la voluntad. As,
HATfENHAUER sealaba: "Sin embargo, los juristas no
encontraban fcil solucin a los problemas referidos
al reconocimiento de la voluntad como fuen te de
derechos y deberes". Vid. HATIENHAUER, Hans, Con
ceptos fundamentales del Derecho Civil, Editorial Ariel,
Barcelona, Espaa, 1987, p. 67.
60 dem, pp. 68 Y69. De esta concepcin del con
trato se desprenderan todos los principios que lo
rigen, como la autonoma de la voluntad, igualdad
de las partes, efecto relativo del contrato y fuerza
obligatoria del contrato, en una evolucin que va
desde los siglos }"'VII a XIX.
47
que le otorga fuerza al consentimiento. 61 En
resumen, los principios en que se construye
la teora clsica o voluntarista del contrato
empiezan a resquebr~arse con la industria-
lizacin, la prdida de la igualdad entre las
partes, los contratos de adhesin, etc. Todo
ello lleva a la creacin de unos estatutos
jurdicos que tratan de hacer frente a esta
nueva realidad y de alguna forma relegan
a los principios que rigen los contratos.
Estos estatutos son el Derecho del consumo,
las Condiciones generales, Derecho de la
competencia, Derecho laboral, etc.
43. Momento en que se forma el con-
sentimiento. El consentimiento se formar
en momentos distintos, dependiendo de la
forma o vehculo que se utilice para hacer
la oferta.
A. De ser la oferta verbal, la aceptacin
debe ser dada inm ediatamente. En conse-
cuencia, la formacin del consentimiento
ser inmediata.
B. De ser la oferta escrita o entre personas
que no estn personalmente presentes o
comunicadas por un medio de comunica-
cin, se distinguen los siguientes momentos,
dependiendo de las siguientes teoras:
1". Teora de la declaracin.
Conforme a ella el consentimiento se
forma en el instante preciso en que el des-
tinatario manifiesta o declara su voluntad
de aceptar, no im portando si no ha llegado
an a conocimiento dl oferente.
De esta teora se desprende la teora de
la expedicin, en virtud de la cual la for-
macin del consentimiento se produce en
el momento en que se materializa el envo
de la respuesta afirmativa al oferente. Esta
teora es adoptada por la mayora de los
pases del Common Lawy es conocida como
"mail-box-rule"62 Pero adems ha tenido muy
buena acogida en el Derecho comercial,
y ha sido adoptada en Espaa y en Fran-
61 HATITNHAUER; Hans, C<mceptosfundamentales... ,
op. cit., p. 70.
62 Tambin la consagra el artculo 10. 19 del Cdigo
de las Obligaciones suizo, que seala: "el contrato
entre ausentes produce sus efectos desde el momento
en que la aceptacin ha sido expedida".
EDI TO RIAL )URIDICA DE CHILE
 . Tomo Primero - Del Acto Jurdico
ca. 63 De esta manera, una vez expedida la
aceptacin se hace irrevocable y se forma
e! consentimiento. En este sentido el ries-
go, una vez expedida la aceptacin, es del
oferente que aunque ignore la aceptacin
no podr revocar la oferta. 64
Estas teoras se centran en la persona
del aceptante, ya que para que se forme el
consentimiento es necesariala voluntad o un
acto volitivo de ste, como es la aceptacin
(teora de la declaracin), o la realizacin
de un hecho por parte del aceptante, como
e! envo de la respuesta al oferente (teora
de la expedicin).
2". Teora del conocimiento.
El consentimiento, de acuerd con esta
teora, se forma desde el momento en que la
aceptacin es conocida por el oferente. Esta
teora fue adoptada en Italia (artculo 1326
del Codice Civile) y Espaa (artculo 1962.l
del C.C.).
De esta teora se desprende la teora de
la recepcin, en virtud de la cual el consen-
timiento se forma desde el momento en que
e! oferente recibe la respuesta afirmativa del
destinatario. La teora del conocimiento ha
. tenido una amplia acogida en Europa y la
adoptan Austria ( 862 a, ABGB), Alemania
( 130 BGB), Polonia (artculo 70.1 C.C.),
Suiza (artculo 3.2 C.c.), etc.
Esta teora facilita la prueba de la ex-
temporaneidad de la aceptacin, ya que
ella podr fcilmente acreditarse por el
oferente, que simplemente deber probar e!
momento de recepcin de la aceptacin.
Como destaca FERRARI, esta teora reparte
equitativamente e! riesgo de la ignorancia
entre ausentes. Antes de la recepcin de la
aceptacin ser el destinatario el que asume
el riesgo, ya que el consentimiento no se
forma con la simple aceptacin. En cambio,
al momento de recibirse la aceptacin se
~, FERRARI destaca que ello tambin ha sucedi-
do en torno a los actos jurdicos unilaterales que
se entienden formados confonne a la teora de la
expedicin en Italia. FERRARI, Franco, op. cit., "Ta-
bla 5-7. La formacin del consentimiento", en Atlas
de Derecho Privado comparado, GALGANO, Francesco
(coordinador), Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, Espaa, 2000, p. 158.
64 Ibdem.
m
EDITORIAL UR1DICA DE C HILE
forma el consentimiento a pesar de que el
oferente lo ignore, es decir; el riesgo despus
de la recepcin le pertenece. 65
Estas teoras se centran en e! oferente,
ya que para que se forme el consentimiento
es necesario un acto volitivo del oferente,
como es el conocimiento de la aceptacin
(teora del conocimiento), o en un hecho,
como es la recepcin de la respuesta del
aceptante (teora de la recepcin).
Por ltimo, algunps t>rdenamientos ju-
rdicos, como el suizo, combinan teoras
respecto a la formacin de! consentimiento
y el momento en que el contrato comienza
a producir efectos. 66
Nuestro ordenamiento jurdico en los ar-
tculos 99 y 109 del C. de C. consagra la teora
de la declaracin o aceptacin. As, en virtud
de la primera de estas normas: "el proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envio
de la propuesta y la aceptacim, salvo que al hacerla
se hubiere comprometido a esperar contestacim o
a no disponer del objeto del contrato, sino despus
de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume".
Sin embargo, en nuestro Derecho se
acepta excepcionalmente la teora del cono-
cimiento en los siguientes casos:
a) En la donacin irrevocable (ar-
tculo 1412 C.C.). Mientras la donacin
entre vivos no ha sido aceptada y notifi-
cada la aceptacin al donante, podr ste
revocarla a su arbitrio.
b) Tambin se acoge esta teora en el
artculo 18.2 de la Convencin de Nacio-
nes Unidas sobre Contrato de compraventa
internacional de mercaderas, que dispone
lo siguiente: "2) La aceptacin de la oferta
surtir efecto en el momento en que la indicacin
de asentimiento llegue al oferente. La aceptacin
no surtir efecto si la indicacin de asentimiento
no llega al oferente dentro del plazo que ste haya
fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo
razonable, habida cuenta de las circunstancias
de la transaccin y, en particular, de la rapidez
65dem, pp. 149 Y 150.
66De este modo el consentimiento se forma con-
forme a la teora de la recepcin, pero los efectos
del contrato comienzan a partir de la expedicin de
la aceptacin. dem, p. 158.
48
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
de los medios de comunicacin empleados por el
oferente. La aceptacin de las ofertas verbales
tendr que ser in mediata a menos que de las
circunstancias resulte otra cosa ".
44. Importancia del momento en que
se forma el consentimiento. El momento
de la formacin del consentimiento tendr
importancia para las siguientes materias:
a) Para efectos de caducidad, la cual
slo procede antes de formado el consen-
timiento.
b) Para efectos de la teora de los riesgos.
Dicha teora slo puede aplicarse una vez
que se ha formado el consentimiento.
c) Para los efectos de la capacidad.
d) Para determinar la ley que rige el con-
trato. El contrato se rige por la ley vigente
al tiempo de su celebracin o formacin
del consentimiento.
45. Importancia del lugar donde se forma
el consentimiento. Conforme al artculo 104
del C. de C., el consentimiento se entiende
formado en la residencia del destinatario.
La relevancia de lo anterior radica en los
siguientes efectos:
a) Para los efectos del Derecho procesal
ser competente el tribunal del lugar donde
se forma el consentimiento.
b) Para efectos de la ley, en cuanto al
territorio, se aplicar la del lugar donde se
forma el consentimiento.
c) Tambin tiene importancia en ma-
teria de interpretacin. El acto o contrato se
entender interpretado segn los usos o
costumbres del lugar en que ste se haya
celebrado.
46. Autocontratacin o autoconsenti-
miento.
A. Concepto de autocontratacin. Es el
acto o contrato que una persona celebra
consigo misma y en virtud del cual acta a
la vez como parte y como representante
de la contraparte o como representante
de ambas partes. Esta figura se admite en
otras legislaciones, como la francesa y la
alemana, aunque en esta ltima slo con
ciertas limitaciones.
B. Naturaleza jurdica. Para algunos auto-
res se trata de un acto jurdico unilateral al
49
cual la ley a.tribuye los efectos de un contrato.
Ello se debe a que la voluntad generadora
del acto, no obstante ser bilateral, es una,
la del autor que actu representando a
ambas partes o bien como parte directa y
como representante de la otra. Para otros
autores se trata de un verdadero contrato.
Una sola voluntad estara disponiendo de
dos patrimonios, vinculando a sus titulares.
As, la persona que da lugar al autocontrato
afecta a dos partes. Una tercera posicin
sostiene que se trata de una prolongacin
de la representacin, puesto que si se re-
conoce la representacin se debe aceptar
la autocontratacin.
En Chile la mayora de los autores se
inclinan a favor de esta figura en razn de
los siguientes argumentos:
a) El principio de la autonoma de la
voluntad y especficamente la libertad de
contratar lo permitira.
b). La aceptacin expresa de la repre-
sentacin sin restriccin alguna, en el ar-
tculo 1448 del e.e., demostrara que nuestra
legislacin acepta la autocontratacin.
c) En nuestro ordenamiento jurdico
existen algunas disposiciones que expresa-
mente prohben la autocontratacin; enton-
ces, de haber querido prohibirla de forma
general se hubiese hecho explcitamente.
d) Algunos preceptos admiten expresa-
mente el autoconsentimiento sujetndolo
a determinadas condici.ones, como los ar-
tculos 1800,2144,2125 del e.C. y 271 del
C. de e.
C. Casos en que no es admisible la autocon-
tratacin. No se admite esta figura en los
siguientes casos:
a) Cuando las partes la han prohibido
expresamente, en trminos generales, como ,
si al celebrarse un mandato se prohbe al
mandatario autocontratar. S
o
b) Siempre que exista contraposicin
de intereses entre el autor del acto y la per-
sona a quien se representa o con quien se
contratar, o de las dos partes a quienes se
representar. Esta regla no es absoluta, ya que
aunque exista contraposicin de intereses,
el representado plenamente capaz puede
facultar a su representante para contratar. 5
fOlTORIAl TUR.ID1CA DE CHILE ~
 Por otra parte, no en todos los contratos
Tomo Primero Del Acto Jurdico
existe contraposicin de intereses. As, por
ejemplo, en algunos contratos como en la
compraventa los intereses son contrapuestos,
pero en otros sern concurrentes, como
en la sociedad.
c) Casos en que la ley prohbe expresa-
mente el autoconsentimiento o el autocon-
trato. As acontece respecto del guardador
del pupilo (artculos 410 y412 del C.C.); del
padre o madre que tuviere la patria potestad
respecto de sus hijos (artculos 1796, 1900
del C.C.) y entre mandatario y mandante
(artculos 2144, 2145, 1800 del C.C. y 271
del C. de C.).
5. La voluntad o el consentimiento
exentos de vicio como requisito
del acto jurdico
47. Voluntad exenta de vicios. Los vicios o
anomalas de la voluntad afectan la formacin
de la voluntad o el consentimiento. Ellos pue-
den ser unilaterales o bilaterales, pero slo
respecto de estos ltimos se puede emplear
la expresin "vicio del consentimiento". En
cambio, la expresin vicios de la voluntad
corresponder a los vicios unilaterales.
Esta clasificacin no se refiere a si el acto
es unilateral o bilateral, sino a si el vicio lo
sufren ambas partes o slo una de ellas.
De esta forma, el dolo y la fuerza son vicios
unilaterales por cuanto slo pueden recaer
en principio en una de las partes, indepen-
dientemente si el acto jurdico es unilateral
o bilateral. En cambio, el error puede ser
unilateral o bilateral, dependiendo si en
el error incurren ambas partes o slo una
de ellas. Como seala GETE-ALONSO, en los
, vicios de la voluntad se protege la correcta
.~
t: formacin de la voluntd contractual (ne-
oz gocial) en cuanto a que su contenido sea el
~ realmente querido (error), a la libertad de
su emisin (violencia, intimidacin y dolo)
yal cumplimiento de los deberes de lealtad
y buena fe en la contratacin (dolo) 67
67 GETE-ALONSO, Mara del Carmen, op. cit.,
captulo XXI: La autonoma privada en Manual de
Derecho Civil, : Derecho de obligaciones. Responsabilidad
EDIT OR'AL jURlDICA DE C HI LE
Nuestro Derecho regula los vicios del
I
consentimiento en los artculos 1451 a 1459
del C.C. El artculo 1451 del CC. no men-
ciona la lesin enorme entre los vicios del
consentimiento al sealar que "los vicios de
que puede adolecer el consentimiento son error,
fuerza y dolo".
En el Derecho romano clsico no se consi-
deraron los vicios de la voluntad por cuanto
las obligaciones nacan del formalismo, como
la stipulatio o los estatutos contractuales,
pero no de la voluntad o el consentimiento.
Los vicios del consentimiento, el error, la
fuerza y el dolo apareceran en forma pos-
terior gracias al Pretor, pero de una forma
totalmente distinta a corno los conocemos
en la actualidad.
48. El error. La consagracin del error
como vicio de la voluntad en nuestro or-
denamien to jurdico, es una consecuencia
de la adopcin de la teora de la voluntad.
De esta forma, el Derecho en los casos de
disconformidad entre la voluntad real y de-
clarada, es decir, de error, opta a favor de la
voluntad real. El error se plantea en nuestro
ordenamiento jurdico como un concepto
objetivo, ya que el juez no entra a analizar
el grado de descuido del que lo padece. A
diferencia de otros sistemas jurdicos en
que el error que se produce por un gran
descuido o negligencia extrema no vicia
la voluntad. 68 El sustento terico de este
requisito adicional que se exigira al error
-que no sea producto de una negligencia
inexcusable del que lo padece- se encuentra
en la teora de la responsabilidad en materia
de vicios del consentimiento. 69
civil. Tema general del contrato. Marcial Pons, Madrid,
Espaa, 1996,p.572.
68 As, por ejemplo. un error obstculo inexcu-
sable, en el Derecho argentino, no puede dar lugar
a un vicio del consentimiento (artculo 929 del C.e.
argentino). Por otra parte, el artculo 1146 del e.C.
venezolano exige que el error sea "excusable" para
que opere como vicio del consentimiento.
69 Esta teora fue acogida en el articulo 15 del
Proyecto de Cdigo Civil franco-italiano y el C-
digo suizo de las Obligaciones. Pero la teora de
la responsabilidad va ms lejos al sealar que para
que operen los vicios del consentimiento la vctima
50
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
Confonne a lo sealado se puede definir al
error como la disconformidad entre la voluntad
real y la declarada sobre una nonna jurdica,
su mbito de aplicacin o de un hecho que
puede consistir en una cosa o persona. Es
posible sostener que puede haber un error
en el consentimiento, la causa70 o el objeto
--en cuyo caso se produce un error obstculo-,
en la sustancia --en la prestacin o en el o los
sujetos, como en el error en la identidad de
la persona- oIncluso el error puede recaer
en las consecuencias previstas del acto o con-
trato, como en el error de Derecho, que en
principio no vicia el consentimiento.
En resumen, aunque nuestra doctrina
no lo ha percibido de esta forma, el error
puede recaer en cada uno de los elementos
del acto jurdico con diferentes consecuen-
cias.'l As, no cualquier disconformidad
en tre la volun tad real y la declarada vicia
el consentimiento. De este modo, el error
de Derecho no vicia el consentimiento, es
decir, si el vendedor entiende que mediante
la tradicin no se transfiere el dominio de
las cosas muebles dicho error no viciar el
consentimiento. En' otras palabras, la dife-
rencia entre los efectos queridos por su autor
y los previstos por el ordenamiento jurdico
no genera un vicio de la voluntad.
49. Clasificacin del error. De acuerdo
con la definicin anterior, el error puede
ser de Derecho o de hecho.
del vicio debe haber obrado de buena fe, sin negli-
gencia ni dolo.
70 Incluso el error puede recaer en los motivos,
es decir, en la causa final mediata, como sucede en
el Derecho sucesorio (articulo 1508 del e.c.).
71 Esta posicin se basa en la teora alemana de
la "base del negocio jurdico". Dicha teona fue plan-
teada por OER1MENN el ao 1921 en su libro Die
Geschiiftsgrundlage, ein Neur Rechtsbegriff (Las bases del
negocio, un nuevo concepto jurdico). En igual sentido se
pronuncia LARENZ. Vid. LARENZ. Karl, Base del negocio
jurdico'j cumplimiento de los contratos, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1956. Esta teora sirvi
de sustento, en Alemania, a la teora del error en
la base del negocio ( 779 del BGB). Vid. FLUME,
Werner, El negocio jurdico, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, Espaa, 1998, pp. 582 a 586. Por
ello, ms acertadamente los alemanes se refieren al
error en el contenido del contrato.
51
50. Error de Derecho.
A. Introduccin. El error de Derecho es el
falso concepto que se tiene acerca de la ley,
su mbito de aplicacin o su obligatoriedad.
As, confonne al artculo 82 del c.c., el error
de Derecho no vicia el consentimiento, ya
que nadie puede alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia
(principio ignorantia legis non excusat). La
doctrina chilena concluye, del anlisis del
artculo 8 del C.C., que la ignorancia se
asimila al error. De esta forma, a pesar de
que conceptualmente la ignorancia y el
error son distintos, el Derecho los hace
sinnimos. La ignorancia es la falta absoluta
de conocimiento. En virtud del error, en
cambio, se tiene un conocimiento de las
cosas, pero equivocado o falso.
B. Las consecuencias del error de Derecho
son las siguientes:
a) El error y la ignorancia de la ley estn
equiparados en el artculo 8 2 del C.C., en
virtud del cual "nadie podr alegar ignoran-
cia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia".
En Chile, CORRAL T. ha criticado los
excesos a los cuales la doctrina ha llevado
la presuncin del conocimiento de la ley
y ha adoptado unas distinciones que hace
mucho tiempo se consagraron en el Derecho
comparado. De esta fonna , confonne al re-
ferido autor no es posible exigirles a todos
los individuos el conocer las complejidades
del sistema jurdico, que muchas veces son
ignoradas incluso por los propios abogados.
Lo que s se puede reclamar es que cada
cual, en su mbito de competencia, tenga
un conocimiento adecuado del Derecho.
Por ello, la ignorancia de la ley como ex-
cusa de cumplimiento no es lo mismo que
"la ignorancia sobre la ley como motivo
de irregularidades de un contrato".72 En g
definitiva, para alguna doctrina no se debe
g
z
igualar la ignorancia y el error de Derecho, .""
sino los motivos errados que llevan a contra-
tar, pero en base' a la creencia de obedecer
72 DiEZ-PlCAZO, Luis, op. cit., Fundamentos delDe-
recho CivilPatrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teora del
Contrato, Civitas. Madrid, Espaa, quinta edicin ,
1996, p. 180.
EDITORlA' )URIDICA m CHI I. '
 Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico
a un imperativo legal. Incluso este error
puede producirse por la derogacin de una
norma que se cree vlida y vigente. As, por
ejemplo, en un ordenamiento jurdico que
recientemente adopta la objecin de con-
ciencia para el servicio militar, un objetor
puede presentarse a hacer el servicio militar
y firmar unos documentos que le obligan
a ello e ignorar que puede celebrar dicha
carga de una forma alternativa. Conforme
a parte de la doctrina extranjera, dicha per-
sona podr alegar error en la suscripcin
del documento por el que se comprometi
a hacer el servicio militar.
b) El error sobre un punto de Derecho
no vicia el consentimiento. As se desprende
del artculo 1452 del C.C., que seala que
"el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento".
La posicin de CORRAL es en torno a
que la ignorancia de la ley tiene especial
importancia en esta materia. 73
c) El alegar un error de Derecho cons-
tituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario. As, conforme
al artculo 706.4 del C.C. ''pirro el error en
materia de Derecho constituye una presuncin de
mala fe, que no admite prueba en contrario ".
C. Casos en que excepcionalmente el error de
Derecho vicia el consentimiento:
a) El error de Derecho vicia el consen-
timiento cuando el pago no tena ni aun
por fundamento una obligacin narural
(artculo 2297 del C.C.) y cuando lo entre-
gado constituya un pago de lo no debido
(artculo 2299 del C.C.).
Para CORRAL, BELLO en el artculo 2297
del C.C. no habra sino aplicado las reglas
generales del pago. De esta forma, lo sea-
lado en el artculo 2297 del C.C. equivale a
decir: se puede retener lo recibido en caso
de que "el pago sea vlida", es decir, que a lo
73 No es del caso analizar la teora planleada por
CORRAL en detalle, pero a lo menos se de be precisar
que el error de Derecho puede viciar el consentimiento
slo en la medida que ste es excusable, como ocurre
e n el matrimonio putativo (artculo 122 del C.c.).
los alimentos provisorios (artculo 327 del C.C.). etc.
Vid. CORRAL TALClANI. Hernn. De la ignarancia de
la ley. Editorial]urdica de Chile. Santiago de Chile.
1987. pp. 210y211. , pago es indebido. dem. pp. 146 a 148.
EDITORIAL URI OLCA DE CHILE
menos el pago tenga por fundamento una
obligacin natural. Para el referido autor
los artculos 2297 y 2299 del C.C. no son
una excepcin al artculo 1452 del C.C. 74 En
el pago de lo no debido no slo existe un
error de Derecho, sino un error en la causa
(artculo 1467 del C.C.) . As, la nulidad en
el pago de lo no debido no se basa en el
error. sino en la falta de causa.
La conclusin de CORRAL es interesante
porque para l los artculos 2297 y 2299
del C.C. son simplemente una aplicacin
de las reglas generales. Por ello no cabe
aplicar estas disposiciones de forma res-
trictiva, como sostienen los que entienden
que dichas normas son una excepcin al
artculo 1452 del C.C75
b) El error de Derecho vicia el consen-
timiento en caso de que el pago. a pesar de
tener su fundamento en una obligacin naru-
ral, no se ha efecruado en forma voluntaria.
Para la mayora de la doctrina el pago de una
obligacin narural. efectuada creyendo que
74 CORRAL TALCIANI. Hernn. De la ignarancia ...
op. cit. p. 145.
75 Las consecuencias que se desprenden de la po~
sicin de CoRRAL son las siguientes: i) Para los que
sostienen la posicin tradicional, los artculos 2297
y 2299 slo se aplican al pago. pero conforme a la
posicin de CORRAL no habIa inconveniente de apli~
carlos a los dems modos de extinguir las obligaciones;
ii) La posicin tradicional - aplicacin restrictiva de
los artculos 2297 y 2299-lIeva a la conclusin que el
pago jndebido slo puede adolecer de.error y no los
otros vicios del consentimiento. Pero el pago es un
acto jurdico y como tal puede adolecer de otros vicios
o defectos. Esta posicin probara. para CORRAL. la
tesis que si bien el error de Derecho no vicia el con~
sentimiento, ello no quiere decir que su presencia no
pueda llevar a anular el acto que se celebra por error
de Derecho por con travencin a otro requisito del acto
jurdico. como sucede con los artculos 2297 y 2299. en
que falta la causa; iii) Una muestra ms que el error de
Derecho puede producir consecuencias para el refe-
rido autor es lo establecido en el artculo 2301.2' del
C.C., en consideracin al cual no se aplican las reglas
generales de la mala fe. En este caso no se aplicara
el artculo 706.4' del c.c.. ya que si ello fuera de esta
forma la creencia que el pago es correcto, basado en
un error de Derecho, debera ser considerado como
de mala fe (artculo 706.4' de! C.C.). En cambio. e!
artculo 2301.2' exige saber "que la cosa fue pagada
indebidamente". De esta forma. la mala fe debe ser en
tomo a los hechos y al Derecho. se debe saber que e!
52
 Captulo JI. La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
se est cumpliendo con una obligacin civil
o por simple ignorancia de los efectos de las
obligaciones naturales (se desconoce que
no hay accin para exigir el cumplimiento),
trae aparejada la nulidad del pago. De este
modo, en caso de que el deudor pague por
un error de Derecho se invalidara el pago,
es decir, no sera posible retener lo dado o
pagado por la obligacin natural. 76
51. Error de hecho. El error de hecho es
el concepto equivocado que se tiene sobre
una persona o de una cosa.
Nuestra doctrina, antes que se levantara
la teora de la inexistencia, distingua las
siguientes clases de error de hecho: el error
esencial, sustancial y accidental.
En cambio, los autores que se adscriben
a la teora de la inexistencia prefieren cla-
sificar al error como obstculo o esencial,
que vicia el consentimiento y que no vicia el
consentimiento. Como en realidad se hace
muy difcil sostener esta teora no slo en
nuestro Derecho, sino en cualquier ordena-
miento jurdico, es preferible la clasificacin
tradicional. .
En otros ordenamientos jurdicos es po-
sible sostener que el error es el falso con-
cepto que se tiene sobre cualquiera de los
elementos que configuran el acto jurdico
o que recae sobre la estructura de ste.77
52. Error obstculo o esencial.
A. Concepto de error obstculo. Este error
tiene mltiples nombres, tales como obs-
tativo en la doctrina francesa, error en la
declaracin en la alemana o error impropio.
Este error no opera como un verdadero
vicio del consentimiento, sino como un
impedimento para su formacin.
El error obstculo est regulado en el
artculo 1453 del C.C., que seala: "el error
de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta
76 CORRAL TALCIANI, Hernn , De la ignorancia ... ,
op. cit., pp. 148 a 156.
En Chile esta definicin tambin es posible
77
obtenerla del trabajo de CORRAL sobre la ignorancia
de la ley. CORRAL TALCIANI, Hernn, De la ignoran-
cia de la ley, Editorial]urdica de Chile, Santiago de
Chile, 1987.
53
o celebra, como si una de las partes entendiese
emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad
de la cosa especifica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada y el comprador entendiese
otra". Esta disposicin establece las siguientes
dos clases de error obstculo.
B. Clases de error obstculo.
a) Error obstculo en la causa.
Este error obstculo recae sobre la espe-
cie o naturaleza del acto o contrato. Recae
directamente en la cau sa que induce a 1
celebracin del acto o contrato y ello es
precisamente lo que impide que se forme
la voluntad o el consentimiento.
El artculo 1453 del C.C . seala como
ejemplo de este error el que una parte
entienda que se est recibiendo una cosa
a ttulo de donacin y la otra que la est
entregando a ttulo de compraventa. Este
ejemplo deja en claro que el Cdigo Civil
se estara refiriendo al error obstculo que
recae en la causa final inmediata y no en
los motivos. Sin perjuicio de ello, excepcio-
nalmente se acepta el error en los motivos
como vicio del consentimiento en el Derecho
sucesorio (artculo 1058).
b) Error obstculo que recae en el objeto.
Este error, conocido como error in carpore,
es el que recae sobre la identidad especfica
de la cosa de que se trata; es decir, recae en
el objeto del acto o contrato, como si una
parte entendiera que Sil le debe entregar
un piano y la otra una motocicleta.
C. Sancin al error obstculo. La doctrina
no termina en ponerse de acuerdo en la
sancin a este error. Este error, conforme
a algunos autores, trae aparejada la inexis-
tencia; para otros autores, en cambio, este
error es sancionado por la nulidad absoluta.
Pero adems se sostiene que la contravencin
generara nulidad relativa. A continuacin
se desarrollarn estas posiciones:
j". La inexistencia como sancin al error
obstculo.
Para los seguidores de esta teora, el error
obstculo no da lugar a un consentimiento
viciado, sino simplemente no se formara
el consentimiento, lo que genera la inexis-
te ncia del acto jurdico.
WITORlA<.jUR1DICA DECHILf m
 Tomo Primero ~ De l Acto Jurdico
2". La nulidad absoluta como sancin al
error obstculo.
Para los autores que sostienen que nuestro
ordenamiento jurdico no consagra la inexis-
tencia como causal de ineficacia, la falta de
consentimiento slo puede generar nulidad
absoluta. Y como el error obstculo impide
que se forme el consentimiento, entonces
su sancin ser la nulidd absoluta.
3. La nulidad relativa como sancin al error
< obstculo.
Para A. LEN, la sancin al error obs-
tculo no es la nulidad absoluta, sino la
nulidad relativa. Los argumentos a favor
de esta posicin son los siguientes:
a) El artculo 1454, relativo al error
sustancial, seala que "el error de hecho vicia
asimismo el consentimiento"; en consecuen-
cia, lo vicia de la misma forma y como la
sancin al error sustancial es la nulidad
relativa, entonces tambin sa debe ser la
sancin para el error obstculo. Por ende,
ambas clases de error recibiran la misma
sancin, la nulidad relativa.
b) La razn de consagrar el error obs-
tculo como un vicio del acto o contrato,
radica en la necesidad de velar por el inte-
rs de las partes; en cambio, en la nulidad
absoluta se resguarda el inters general.
Por lo que la ratio legis del error obstculo
y la nulidad absoluta son incompatibles.
c) La nulidad absoluta, como sancin al
error obstculo, lleva a soluciones absurdas.
Como la nulidad absoluta no admite sanea-
miento por ratificacin, las partes de comn
acuerdo no podran convalidar el acto o
contrato que adoleci de error obstculo.
Ello es un absurdo desde que la convalida-
cin slo mira al inters particular.
53. Error sustancial.
A. Concepto de error sustancial. Alguna de
nuestra doctrina le da una significacin pre-
cisa al error sustancial. Sin embargo, sera
ms eXacto darle otro sentido ms extenso. 78
La palabra sustancial, conforme al Diccio-
nario de la RAE, es el "3. que constituye lo
78 Vid. AVELINO HURTADO, Len, La voluntad y la
capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 170.
EDITORIAL URIOlCA DE CHIlE
esencial y ms importante de algo". De esta
forma, el error in sustantia comprendera el
error en la sustancia propiamente tal, en la
calidad esencial de la cosa, en la identidad
de la persona con quien se contrata, cuando
ella es la causa principal del contrato, y en
las cualidades accidentales de la cosa cuando
las partes las consideran de la esencia del
acto o contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, entre nosotros
el error sustancial se restringe a las clases de
error a las que se refiere el artculo 1454.1
del C.C. Conforme a la norma precedente,
"el error de hecho vicia asimisrTw el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato es diversa de
lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algn otro metal
semejante".
Por otra parte, como se seal al comien-
zo del tratamiento del error, este vicio del
consentimiento es posible clasificarlo en
error en la prestacin y en los sujetos. Pero
aunque esta clasificacin es mucho ms
didctica y cientfica, se seguir la clasifica-
cin tradicionaJ.79 La posicin planteada es
la que ha prosperado en Espaa, Francia y
Alemania. En dichos ordenamientos el error
sustancial puede recaer sobre cualquier
aspecto de la formacin del acto jurdico
o contrat0 80
B. Error sustancial propiarnerte tal. Este
error sustancial puede ser de dos clases:
j". El error sustancial propiamente tal es el
que recae sobre la sustancia. La sustancia es
el conjunto de calidades materiales que
determina la naturaleza especfica de la
cosa de que se trata, es decir, es el que recae
en la materia. Este error opera, conforme
79 Esta clasificacin del error es ms cientfica
porque se basa en los elementos del acto j urdico
ms que en una teora desechada en la mayora de
los ordenamientos jurdicos, como lo es la teora de
la inexistencia.
80 De este modo, por ejemplo, para DiEZ-PlCAZO
el error puede recaer perfectamente en las condicio-
nes previas para determinar el objeto. DEZ-PICAZO,
Luis, t>p. cit., Fundamentos delDmcho Civil Patrimonia~
tomo 1: Introduccin. Teoriade/contrato, Civitas, Madrid,
Espaa, quinta edicin, 1996, p. 183.
54
 Captulo II . La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
al artculo 1454.P, como si por alguna de
las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una materia
de algn otro metal semejante.
2. El error sustancial es el que recae sobre
la calidad esencial de la cosa u objeto de que
se trate. Es importante no confundir este
error con el error obstculo, ya que este
error recae sobre el conjunto de atributos
de la cosa que puede ser entendido desde
dos puntos de vista: , B. Requisitos para que opere el error en la
a) Desde una perspectiva subjetiva. Esta
era la posicin de Arturo ALESSANDRl R. y
Luis ClARO S., que atendan a la intencin
de las partes. Conforme a ella, ser el con-
sentimiento el que determina las cualidades
que se le exigen a la cosa.
b) Desde una perspectiva objetiva. Este
criterio fue sostenido por A. LEN Yha sido
el predominante. En virtud de l se debe
atender a las cualidades que materialmente
debe tener la cosa en s misma, como si
una parte entiende comprar un caballo de
carrera y la otra un caballo de tiro.
La primera forma de determinacin de
la calidad esencial de la cosa hace imposible
la prueba del error, ya que necesariamente
se debe recurrir al fuero interno. Y como
en la mayora de los casos el contrato no
resolver el problema, el recurrir a una
prueba externa ser difcil de aceptar, por
cuanto afectara la seguridad del trfico.
Por ello se ha preferido esta ltima forma
de evaluacin que en e! fondo recurre a un
criterio ms tcnico de razonabilidad.
54. Error en la identidad de la persona.
A. Concepto de error en la identidad de la
persona. El error que recae sobre la identidad
de la persona con quien se contrata, por
regla general no vicia el consentimiento,
sino cuando dicha calidad es la causa prin-
cipal del contrato. El error no se produce
respecto del nombre, ya que ste no opera
jams como un vicio del consentimiento,
como si se suscribe un contrato con Mnica
que en realidad se llama Marta. De este
modo, conforme al artculo 1455 del C.C.,
el error acerca de la persona con quien
se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la identidad de
55
esta persona sea la causa principal del con-
trato. As se ha establecido en el contrato
de matrimonio civil en el artculo 8.P, N2 1
de la nueva L.M.C.
Este error est regulado en el artcu-
lo 1455.1 2 de! C.C., que seala que "elerror
acerca de la persona con quien se tiene intencin
de contratar no vicia el consentimiento, salvo
que la consideracin de esta persona sea la causa
princiPal del contrato".
identidad de la persona.
a) El error debe recaer en la identidad de una
de las partes. De esta forma, el error en la
persona fsica no vicia el consentimiento.
b) La causa principal que motiv que se
celebrara el contrato debe ser la persona del otro
contratante o el beneficiado con el acto juridico.
De esta forma, el error en la identidad viciar
la voluntad en los contratos o actosjurdicos
intuito personaey en los de confianza. Estos
contTatos son fundamentales con relacin
a las siguientes materias:
i) Derecho de Familia, como sucede
con el matrimonio.
ii) En materia patrimonial, los contratos
de confianza e intuito personae son la excep-
cin. De este modo, el error en la identi-
dad de la persona vicia los actos jurdicos
como en e! mandato, que es un contrato de
confianza, y en e! testamento o la sociedad
colectiva civil, que son intuito personae.
iii) En los actos jurdicos netamente pa-
trimoniales no tiene importancia la persona
del otro contratante, como sucede con el
contrato de compraventa, arrendamiento,
sociedades de capital o hipoteca.
El ordenamiento jurdico establece un ~
~
rgimen especial para el error en la identidad z
que vicia el consentimiento. As, el Derecho ~
protege a la persona con quien erradamente ~
se ha contratado. Dicha persona tendr ~
derecho a ser indemnizada de los perjuicios 5
en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato (artculo 1455.2). As,
la referida norma seala respecto de este
:
~
error que "... en este caso la persona con quien '"
erradamente se ha contratado tendr derecho a ser 82
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe :;;
haya incurrido por la nulidad del contrato". 5
EDITO RIAL fURIDJCA DE CHI LE ~
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
El efecto precedente no se produce en
los dems casos en que e! error vicia e! con-
sentimiento.
En resumen, respecto de esta clase de
error se puede concluir lo siguiente:
i) El error en la persona no vicia jams
la voluntad o el consentimiento.
ii) El error de la identidad de la perso-
na puede viciar el consentimiento slo si
es la causa principal de la celebracin del
contrato.
iii) A pesar de que el error precedente
vicia el consentimiento, el tercero que con-
trata de buena fe tiene el derecho a que se
le indemnice.
Finalmente, en materia de matrimo-
nio se impuso, mediante la nueva L.M.C.
19.947/2004, el error en torno a las cua-
lidades de los contrayentes estableciendo
que "falta el consentimiento libre y espontneo
en los siguientes casos:
2 Si ha habido errar acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza
o los fin es del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento
(articulo 8.1 de la L.M.C.)":
55. Error accidental que por voluntad
de las partes pasa a ser esencial. El error
que vicia el consentimiento puede recaer
sobre una calidad accidental de la cosa que
una de las partes, con el consentimiento de
la otr,a, ha elevado a la categora de esen-
cial. Este es un caso excepcional en que las
partes elevan una cualidad accidental de
la prestacin a esencial, creando de esta
forma una causal de nulidad relativa.
Esta categora de error est regulada en el
articulo 1454.22 de! C.c., que seala que "el
error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa
no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad ,!S el princiPal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido, conocido de la otra parte".
Este es un caso curioso, ya que las causa-
les de nulidad no pueden ser creadas por
las partes. Pero en este supuesto mediante
la autonoma privada es posible crear una
causal de nulidad.
56. Vicios redhibitorios y error accidental.
A. LEN puso de manifiesto la relacin entre
EDITORIAL UR1DICA DE CHILE
este error y los vicios redhibitorios. Los vicios
redhibitorios u ocultos son aquellos por los
cuales la cosa no sirve para su uso natural,
o slo lo hace imperfectamente, de manera
que sea de presumir que conocindolos el
comprador no hubiera comprado la cosa
o la hubiera comprado a un precio mucho
menor (articulo 1858.1, N 2 del C.C.). No
es posible que el vicio redhibitorio pueda
ser de tal magnitud que constituya un error
substancial, que recaiga en la esencia de la
cosa. El vicio substancial y esencial deber
ser de tal magnitud que es imposible que al
observar la cosa la parte no aprecie su estado,
por lo que e! vicio no puede ser "oculto",
como sucede en los vicios redhibitorios.
De producirse este supuesto estaramos
frente a un error en la calidad esencial de
la cosa y no a un vicio redhibitorio, ya que
e! vicio no ser oculto. Sin embargo, para
algunos autores es posible que se genere un
segundo caso de conflicto entre los vicios
redhibitorios y el error. Esta vez el conflicto
se presentara entre los vicios redhibitorios
y un error accidental que una de las partes
con el consentimiento de la otra ha elevado
a esencial. En dicho caso, para algunos au-
tores priman las reglas especiales, es decir,
las normas sobre los vicios redhibitorios. 81
Pero la solucin parece ser la inversa, las
reglas de los vicios ocultos se fundan en
una voluntad presunta en consideracin
a la cual el ordenamiento jurdico corrige
el contrato, como lo habra hecho el que
los sufre de conocerlos. En cambio, en el
error sobre una cualidad accidental, que
una de las partes con el consentimiento de
la otra ha elevado a esencial, se est frente
a una regulacin expresa de las partes, y la
voluntad real prima sobre la presunta.
En resumen, deben primar las reglas que
las partes se han dado para el acto jurdico
sobre las de los vicios redhibitorios, es decir,
en caso de conflicto prima la normativa
del error.
57. Sancin al error. La sancin frente a
los vicios del consentimiento es la nulidad
81 LEN HURTADO, Avelino, op. cit., La voluntad
y la capacidad en los actosjuridicos, EditorialJurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 178.
56
 Captulo II - La Estructura del Acto Turdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Turdico
relativa. Ello se debe a que en nuestro orde-
namiento jurdico no se seala una sancin
especfica para los vicios del consentimien-
to, ni para el error, lo que lleva a aplicar
la sancin general en materia de nulidad.
As se desprende del artculo 1681.32 , en
virtud del cual la regla general en materia
de nulidad es la nulidad relativa.
58. Error que no vicia la voluntad o el
consentimiento. A este error tambin se le
denomina error accidental o incidental y se
puede definir corno el falso concepto que
se tiene sobre una cosa o una persona, sin
que se configure el error obstculo o que
vicie el consentimiento.
Este error no produce consecuencias
jurdicas, es decir, no tiene sancin.
La frontera entre el error que vicia y el que
no vicia la voluntad en el Derecho comparado
es cada vez ms difcil de demarcar. Ello se
debe a que se est imponiendo la tendencia a
considerar que el error que afecta al proceso
de formacin del acto o contrato, vicia la
voluntad o el consentimiento. Por ello, no
siempre el error en 10& motivos o los errores
de clculo viciarn el consentimiento; en
estas materias es cada vez ms difcil dar una
regla absoluta, las soluciones dependen de
los casos concretos que se presenten.
A continuacin se analizar el caso ms
relevante, a lo menos entre nosotros, de
error que no vicia el consentimiento.
59. Error comn.
A. Concepto de error comn. Esta figura
tiene su precedente en el Derecho romano.
En virtud del error comn la voluntad no
se vicia por el error que le ha dado origen,
en la medida que ste sea padecido por un
conjunto de individuos. De esta forma, el
error comn sanea'im acto o contrato nulo.
As, se seala que el error comn consti-
tuye Derecho (error communis facit juS)82
82 ClARO S., siguiendo a MAzEAUD, seala que en
realidad la paternidad de esta figura corresponde a
los glosadores, quienes pretendieron fundarla en el
Digesto. En todo caso, es claro que los romanos conoCan
la figura que se basaba en la ley Barbaries Philippus,
recogida en el Digesto (D. 3, 14). Este apartado del
Digesto recoge la opinin de ULP1A1~O que siguiendo
57
En el fondo, el sustento de esta figura es
la equidad y ella dio origen a la teora de
la apariencia.
B. Requisitos del error comn.
a) El error debe ser compartido en la comu-
nidad.
Este error no slo comprende a las partes
o autor del acto jurdico, sino que es compar-
tido por un gran nmero de individuos.
b) El equvoco debe fundarse en una justa
causa de error.
El error debe ser producto de una apa-
riencia de validez. El error, como seala
ALESSANDRI B., slo debe ser factible de
ser descubierto a travs de un estudio mi-
nucioso. 83
c) Los que padecen el equvoco deben estar
de buena fe, es decir, se debe ignorar del todo el
error.
C. El error comn en el Derecho chileno. No
existe una regulacin expresa del error co-
mn en Chile, pero esta figura se acepta en
varias disposiciones aisladas del Cdigo Civil.
As sucede en las siguientes materias:
1'. El pago efectuado de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesin del
crdito es vlido, aunque despus aparezca
no pertenecerle (artculo 1576.22 del C.C.).
Esta norma protege la buena fe del deudor
que paga a un acreedor aparente. Pero para
que opere el error comn, quien aparece
a POMPONIUS decidi un caso' sobre nulidad de las
actuaciones realizadas por un falso Pretor, Barbaries
Philippus. Dicho individuo, que era conocido como un
hombre libre, en circunstancias que se trataba de un
esclavo fugitivo, fue nombrado Pretor. Al descubrirse
la verdad se plante el problema de determinar si
sus actuaciones (decretos y sentencias) eran nulas.
Los referidosjuristas estimaron que estos actos eran
vlidos, ya que una solucin rgida de esta situacin,
es decir, la nulidad de sus actuaciones, generara un
gran descalabro e inseguridad jurdica hacia el futuro.
CLARO S. , Luis, ap. cit., Explicaciones de Dmcho Civil
chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones,
tomo undcimo: De las obligaciones, n, Editorial Ju-
rdica de Chile, 1977, p. 184 y ALEssANDRI B., A., La
nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo n,
Editorial ConoSur Ltda., s.n., p. 711.
83 Vid. ALESSANDRI B ., A., La nulidad y la rescisin
en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial ConoSur
Ltda., s.n., p. 712.
EDITORIAL jURlD[CA DE CHILE m
 Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico
como acreedor debe estar en posesin ju-
rdica del crdito, no siendo suficiente la
tenencia material del ttulo en que ste
consta. En otras palabras, debe tratarse de
quien aparenta ser su dueo ("acreedor pu-
tativo") como el falso heredero o legatario,
cesionario del crdito que despus deja de
serlo, etc.
2'. El asignatario testamentario putativo
o aparente - ya sea como heredero o lega-
tario- del artculo 704.1", N 4 Y 2Q puede
adquirir por un plazo de prescripcin de
cinco aos, que es ms reducido que el
general de diez aos (artculos 1269 y 2512,
NO 1 del C.C.).
3'. Se considera como hbil uno de los
testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile, aunque no lo sea, en la medida
que opere el error comn. Pero la habilidad
putativa de los testigos slo sirve para uno
de ellos (artculo 1013 del C.C.).
4". Si, obtenida la posesin definitiva
en la muerte presunta, se han enajenado
o gravado bienes con garantas reales, a
pesar de que se declare la nulidad de la
posesin dichos actos subsistirn (artcu-
lo 94.1 , Regla 4' del C.C.). La razn que
la nulidad de la posesin definitiva en la
muerte presunta no produzca sus efectos
normales respecto de tercero, es decir, que
no d lugar a accin reivindicatoria contra
stos, es la proteccin de los terceros y el
error comn. Ello se debe a que los terceros
adquirieron o se les garantizan sus crditos
fundados en una posesin definitiva, que
tena una apariencia de validez, aunque la
declaracin de muerte presunta sea nula.
5'. El caso de error comn que mejor se
identifica con las fuentes romanas de dicha
figura se produce respecto del rutor o cura-
dor aparente. Conforme al artculo 426.1 Q
del C.C., el que ejerce el cargo de tutor o
curador no sindolo verdaderamente pero
crey~ndo serlo, tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del tutor o curadorverda-
dero y sus actos no obligarn al pupilo, sino
en cuanto le hubieren reportado positiva
ventaja. Pero este caso tiene la particula-
ridad que slo deja subsistentes los actos
realizados por el tutor o curador aparente
en la medida que su actuacin haya sido
EDITORIAL jURIDl CA D'CHILE
ventajosa para e! pupilo. As, se prefiere
la proteccin del menor a los efectos del
error comn. Sin perjuicio de ello, existen
casos en que no estando frente a la pro-
teccin de un incapaz, los actos realizados
por funcionarios a~arentes o fundados en
ttulos "colorados" 4 se dan por vlidos en
la medida que exista un error comn. 85
60. La fuerza.
61. Algunos aspectos previos con relacin
a la fuerza. La recepcin de la fuerza como
vicio de la voluntad es deudora del Code
Civil que acogi la tesis de DOMAT sobre la
fuerza 86 La posicin adoptada por dicho
autor cambiara la direccin del Derecho
moderno con relacin a esta figura.
El Derecho romano de la poca clsica
haba rechazado la fuerza como vicio del
consentimiento entendiendo que quien
obra por temor lo hace voluntariamente,S7
pero despus del estudio de DOMAT sobre
la fuerza la dogmtica civil aceptara esta
figura como vicio de! consentimiento 88 La
fuerza en realidad no vicia el consentimiento,
sino el temor o intimidacin. 89 Por ello sera
mejor hablar de temor en lugar de fuerza,
pero este trmino est tan extendido que
sera ilusorio tratar de reemplazarlo. En
84 As se denominan los ttulos aparentemente
vlidos.
85 ALESSANDRI B., A. , op. cit., La nulidady la rescisin
en el Derecho Civil chileno, tomo n, Edi.torial ConoSur
Ltda., s.n., pp. 713 a 715.
86 En dicho cuerpo tienen su antecedente las
normas sobre fuerz~ adoptadas en el Cdigo Civil
chileno.
87 Vid. DE CASTRO y BRAVO, Federico, El negocio
jurdico, Madrid, Espaa, Civitas, 1991, p. 137.
88 La influencia de POTHIER ser decisiva en la
adopcin de la fuerza como vicio de la volun tad
en el Codeo
89 El Codese refiere a este vicio como la violencia y lo
trata como una fonna de in timidacin (arculo 1112).
En el 23.1 ' del BGB se considera este vicio como
amenaza o temor. En el Derecho espaol se distin-
gue entre violencia e intimidacin. La violencia se
producira cuando para arrancar el consentimiento
se emplea una fuerza irresistible '(artculo 1267.1 ' del
c.e. espaol). En cambio, habra intimidacin cuando
se inspira a uno de los contratantes el temor racional
de sufrir un mal inminente y grave en su persona
o bienes o bienes de su cnyuge, descendientes o
ascendientes (artculo 1267.2' del C.C. espaol) .
58
 Captulo 1I . La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
realidad, como acontece con el fraude o
dolo, la fuerza est ntimamente ligada a
los motivos -entendidos como causa final
mediata-, ya que lo que impulsa a celebrar
el acto jurdico es precisamente el miedo,
es decir, el evitar un dao.
62. Concepto de fuerza. En la fuerza se
adoptar la definicin que hiciera de ella
A. LEN. La fuerza es el constreimiento
ejercido sobre la voluntad de un indivi-
duo mediante coaccin fsica o amenaza,
el que produce un temor de tal magnitud
que le obliga a consentir un acto que no
desea 90
En todo caso, no puede dejar de sealarse
que la fuerza es una de las figuras trasversales
del Derecho, ya que influye en una serie de
otras figuras como las siguientes:
a) En la posesin. La fuerza en materia
posesoria da lugar a la posesin violenta
(artculo 710 del C.C.).
b) En las indignidades para suceder. La
fuerza en materia sucesoria es causal de una
indignidad para suceder (artculo 968.1",
N 4 del C. C.)'.
c) En actos jurdicos especficos. La fuerza
opera en actos jurdicos especficos, como
en el testamento (artculo 1007 del C.C.),
en la transaccin (artculo 2453 del C.C.) o
en el contrato de matrimonio (artculo 8.1,
N 3 de la actual L.M.C.) vician la voluntad
o el consentimiento.
63. Clases de fuerza.
A. Fuerza fsica y moral. Esta clasificacin
tiene su fuente en el Derecho romano
que distingua entre fuerza o violencia
fsica (corpori illata) y miedo o violencia
moral (animo illata). La fuerza fsica es
la presin ejercida sobre la voluntad de
un individuo mediante el empleo de me-
dios materiales de coaccin. En cambio, la
fuerza moral es la presin ejercida sobre
la voluntad de un individuo por medios
intelectuales, de tal forma que inspira un
temor en ste que lo induce a celebrar el
acto o contrato.
9Q LEN H URTADO , Avelino, op. cil., El objelo en los
actosj urdicos, segunda edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago d e Chile, 1983, p. 189.
59
A diferencia del dolo, la fuerza puede ser
ejercida tanto por una de las partes como
por un tercero. Ambas clases de fuerza vician
la voluntad, conforme al artculo 1457 del
C. C., que seala que ''para que la fuerza vicie
el consentimiento no es necesario que la ejerza
aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquier persona
con el objeto de obtener el consentimiento ".
64. Requisitos de la fuerza como vicio
del consentimiento:
A. La fuerza tiene que ser ilcita o injusta. La
fuerza debe ser contraria a Derecho, porque
se sabe que la fuerza tambin puede ser usada
por el ordenamiento jurdico a travs de la
coaccin, como el uso de la fuerza pblica
en un remate ordenado por el juez.
B. La fuerza tiene que ser determinante en
dos sentidos.
a) Debe ejercerse con el objeto preciso
de arrancar el consentimiento.
b) La voluntad debe ejercerse precisa-
mente por el temor a verse peljudicado o
daado.
C. La fuerza debe ser grave. Conforme al
artculo 1456.1 2 , primera parte del C.C.,la
fuerza debe ser capaz de producir una fuerte
impresin en una persona de sano juicio,
teniendo en cuenta su edad, sexo y condi-
cin. As, la anciana que amenaza golpear
a un boxeador no vicia el consentimiento.
La fuerza debe viciar el consentimiento con-
forme a las circunstancias concretas en que
se produce. As se desprende de la norma
precedente que seala textualmente que "la
fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condicin (.. .)".
A continuacin se analizarn algunos
supuestos especficos en torno a este re-
quisito.
1 ' . El temor reverencial.
El temor reverencial en principio no
vicia la volun tad, 'como se desprende del
artculo 1456.22 del C.C. De esta forma, el
temor a desagradar a las personas a quienes
se debe sumisin y respeto, no basta para
viciar el consentimiento.
ED ITO."" URlDICA DECHI LE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
Sin embargo, excepcionalmente el temor
reverencial podra perfectamente viciar el
consentimiento, en la medida que concurran
adems ciertas circunstancias que hagan
presumir un ataque inminente. As, el acto
o contrato celebrado por un hijo frente a
la amenaza de un padre violento de maltra-
tarlo vicia el consentimiento. Tambin si un
profesor, al que se le tiene respeto, amenaza
con un revlver a un alumno operar la
fuerza como vicio del consentimiento. Por
lo que en la medida que el acto o contrato
se realice por el solo temor de desagradar
no se viciara el consentimiento. As se des-
prende del artculo 1456.22 del C.C., por
el cual "el tmwr de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto no basta para
viciar el consentimiento ".
2" Problemas que genera la redaccin del
artculo 1456.1', segunda parte del e. e.
Conforme a la norma preceden te se mira
como una fuerza de este gnero todo acto
que infunde a una persona unjusto temor
de verse expuesta ella, su consorte o algu-
no de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave. Ante ello cabe
preguntarse, qu sucede si la fuerza se
ejerce respecto de personas que no estn
contempladas en dicha disposicin, como
un hermano? La mayora de la doctrina
entiende que en el artculo 1456.1 , Segun-
da Parte del C.C., se establece una simple
presuncin de vnculo de afecto a favor de
las personas all indicadas 91 En dichos casos,
lo nico que se debe acreditar es el vnculo,
por ejemplo acompaando un certificado
de matrimonio en el caso de que la fuerza
se ejerza sobre un cnyuge, presumindose
de ello el temor. En los dems casos, como
la fuerza sobre un hermano, amiga o novia
habr que acreditar, adems del vnculo, el
afecto. Pero para otros autores, conforme a
la interpretacin mosaica, no existira fuerza
resp~cto de personas unidas por otro tipo
de afecto, que no sean las indicadas en el
artculo 1456.1 , Segunda Parte. Conforme
e<
8o 91 ALESSANDRI YSOMARRIVA, clases redactadas y
actualizadas por A. VODANOVlC, op. cit., Derecho Civil
Parte Preliminary Parte General, tomo segundo, quinta
~ edicin, Ediar ConoSur Ltda., 1991, p. 217.
EDITORIAL )URIDICA DE CHILE
a esta posicin slo habra fuerza si ella
recae sobre uno de los autores del acto,
su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes. La disposicin precedente
seala textualmente que "(. .. ) se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde
a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave ".
D. La fuerza debe ser actual o inminente.
La fuerza debe ser ejercida al momento de
celebrarse el acto o contrato o debe existir
eljusto temor que ella sobrevendr inme_
diatamente.
E. La fuerza debe provenir de un hecho del
hombre, ya sea de una parte o un tercero.
La violencia externa o que proviene de
las circunstancias en virtud de las cuales
se contrat, conduce al estudio del estado
de necesidad, que no est regulado en el
Derecho Civil chileno. Esta figura est nti-
mamente ligada a la teora de la imprevisin
o de la revisin judicial del contrato, que en
Chile no ha sido aceptada ni por la mayora
de la doctrina, ni por la jurisprudencia.
65. Sancin a la fuerza. La doctrina dis-
tingue entre fuerza fsica y moral para los
efectos de la sancin. La fuerza fsica no
operara como un vicio del consentimiento,
sino que vendra a impedirlo. Por lo que
la sancin a la fuerza fsica sera la nulidad
absoluta o inexistencia. En cambio, en la
fuerza moral solamente existira vicio del
consentimiento, ya que la voluntad estara
viciada.
Esta distincin no ha sido acogida por
nuestra doctrina ni jurisprudencia, ya que
el tenor literal del artculo 1456.1 impe-
dira dicha interpretacin. De esta forma,
el artculo 1456.P del C.C., al utilizar la
frase "todo acto", se refiere a cualquier tipo
de fuerza, es decir, tan to a la fuerza fsica
como moral.
En resumen, al igual que los otros vicios
del consentimiento, la fuerza acarrea la
nulidad relativa del acto o contrato que la
padece (artculo 1682.32 del C.C.).
66. El dolo. Se ha sealado que, inde-
pendientemente de los campos en los que
60
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
se aplica esta figura, existe un concepto
unitario de dolo . La mayora de los autores
centran el concepto unitario del dolo en
el "engao". As por lo dems lo habra
concebido ULPIANO (D . 4, 3, 1). De esta
manera, en la formacin de la voluntad
o el consentimiento, el dolo sera el error
provocado engaando al otro (STOLFI).
Por otra parte, el incumplimiento dolo-
so del contrato exige tambin un engao,
como si se hace creer que se cumplir con
las obligaciones que emanan del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, esta concepcin
del dolo no es aplicable en la responsabi-
lidad extracontractual en la que no hay
engao, sino "intencin de daar". Ello
ha llevado a la doctrina a entender que el
concepto de dolo del artculo 44.5" es la
definicin de dolo como elemento inte-
grante del delito civil. En este sentido la
referida norma seala que "el dolo consiste
en la intencin positiva de injerir injuria a la
persona o propiedad de otro ".
67. Teora unitaria del dolo. La doctrina
tradicionalmente seala que el dolo se apli-
ca slo en las tres materias que se indican
a continuacin. Sin embargo, en realidad
el dolo es un concepto recurrente dentro
del ordenamiento jurdico y de extensa
aplicacin, sobre todo si se considera como
sinnimo de mala fe.
Sin perjuicio de ello, en algunos casos la
mala fe se diferencia de! dolo, como sucede
con la mala fe posesoria que conforme a la
mayora de la doctrina es objetiva o la mala
fe en los efectos de la condicin resolutoria
respecto de tercero. 92
Por otra parte, en contra de la teora
unitaria se puede sealar que es difcil com-
patibilizar conceptualmente al dolo como
elemento del delito civil, como vicio del
92 El concepto de mala fe de l artculo 1490 y la
presuncin de mala fe del artculo 1491 del C.C.,
no atienden al dolo como una intencin de daar,
sino ms bien a una negligencia leve. Vid. N 122,
6, captulo X, seccin 31., tomo 11. De lo sealado se
desprende que la mala fe no es siempre sinnimo de
dolo, por lo que se deben analizar cuidadosamente
los distintos campos del Derecho para de[errninar
si la mala fe es asimilable al dolo, entendido como
la intencin de daar a otro.
61
consentimiento o como incumplimiento
contractual. Ello se debe a que en estas
ltimas materias lo que determina el dolo
no es la intencin de daar a la persona o
propiedad de otro, sino ms bien "el enga-
o" . A continuacin se analizarn algunos
de los campos del Derecho civil en los cuales
es relevante e! dolo.
A . Como incumplimiento de las obligaciones
en la responsabilidad contractual. El dolo en
la responsabilidad contractual juega como
una agravan te de la responsabilidad del deu-
dor. El deudor, que incumple dolosamente
una obligacin contractual, responde de los
perjuicios directos previstos e imprevistos.
En cambio, si el deudor incumple con cul-
pa, responde solamente de los perjuicios
directos previstos y no de los imprevistos.
El dolo tambin tiene una funcin im-
portante como un elemento constitutivo de
la accin pauliana o revocatoria, es decir,
en torno a los efectos de las obligaciones.
Para poder entablar dicha accin contra
un contrato oneroso se requiere mala fe
del deudor y del tercero adquirente; en
cambio, contra un contrato gratuito slo
se exigir mala fe del deudor. La mala fe en
esta materia es sinnimo del conocimiento
del mal estado de los negocios que hace
presumir el nimo de defraudar y perjudicar
a los acreedores.
B. Como elemento constitutivo del delito civil
en la responsabilidad extracontractual. El dolo
en la responsabilidad extracon tractual es
un eleme nto constitutivo del delito civil,
como la culpa lo es del cuasidelito civil.
C. Como vicio del consentimiento. A con-
tinuacin se analizar el dolo como vicio
del consentimiento.
68. Concepto de dolo. Tradicionalmente
se define al dolo como toda maquinacin
fraudu lenta destinada a obtener una decla-
racin de voluntad que de no mediar ste no
se hubiere obtenido o se hubiere obtenido
en trminos substancialmente diferentes. En o
este sen tido, el dolo es toda maquinacin "
fraudulenta por la cual una parte o el autor 8
de un acto jurdico es inducido a celebrar ~
un acto jurdico por su contraparte - en e! ~
EDI TORIAL }URIDICA DE CH IlE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
caso de un acto jurdico bilateral- o por
un tercero - en e! caso de un acto jurdico
unilateral-, que de no mediar el dolo no
habra celebrado o lo habra hecho en tr-
minos substancialmente diferentes.
Esta concepcin del dolo est ntima-
mente relacionada con el error. Pero, en
el dolo es indiferente la clase de error en
que recae la vctima, da igual si e! error es
obstculo o sustancial. El dolo presupone
un error en el que lo padece, que afecta a
los motivos que llevan a celebrar el acto o
contrato, como destacaba VON TuHR 93
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina
alemana tiene un concepto diferente de
dolo. Para el Derecho alemn, el dolo es
un engao provocado, que es distinto al
fraude -ya que el dolo puede o no ser una
consecuencia del fraude-o Este concepto de
dolo no es el de la negligencia inexcusable
y grave que juega en los casos que sern
tratados ms adelante. La mayora de la
doctrina en Chile entiende que este dolo
es sinnimo de fraude. Pero, en el Derecho
alemn, al dolo como vicio (lel consenti-
miento se le considera como "un engao
provocado", lo que presenta la ventaja de
dejar fuera del dolo a la intencionalidad,
que es propia del fuero interno. 94 De este
" VaN TuHR, A., op. cit. , Tratado de /as obligaciones,
tomo 1, Editorial Reus, Madrid, Espaa, 1999, p. 214.
En igual sentido se pronuncia DE CAsrRO y BRAVO,
Federico, op. cit., El negocio jurdico, Civitas, Madrid,
Espaa, 1991, p. 148.
" VON TUHR, A ., op. cit., Tratado de /as obligacil>-
nes, lomo 1, Editorial Reus, Madrid, Espaa, 1999,
p. 214. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte Ge-
neral, Jan, Espaa, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1978, p. 508. Es importante destacar que
esta manera de ver el dolo se separa de la forma en
que lo hace tradicionalmente nuestra doctrina. La
doctrina alemana considera que el dolo como vicio
del consentimiento es "el engao provocado en la
vctima". En este sentido es posible diferenciar los
conceptos de dolo y fraude. En el Derecho romano
ambos conceptos eran sinnimos y el dolo poda ser
considerado como un fraude civil. En el Derecho
comparado no es intrnseco al dolo el que se bus-
que perjudicar a otro. De esta forma, si una parte
engaa a otra para celebrar un contrato, aunque
lealmente "acte creyendo que con el engao se est
beneficiando a su contraparte", se debe considerar
dicho comportamiento como doloso. As acontece,
ED ITO RIA L jURIDICA DE CHILE
modo, en la medida que una parte tenga
conocimiento que su contraparte acta mo-
tivada por error y aqulla de alguna forma
ha participado en dicho engao, hay dolo.
En este sentido lo esencial de! dolo es el
error provocado o dicho de otra forma, e!
engao que se provoca en otro, aunque e!
engao est bien inspirado.
En el Derecho romano ambos, dolo y
fraude, eran sinnimos y el dolo era tratado
simplemente como un fraude civil. Pero
en el Derecho alemn no es intrnseco al
dolo el que se busque perjudicar a otro,
ya que el dolo incluso puede tener como
objetivo el tratar de beneficiar a otro. 95
El dolo, como vicio del consentimiento,
est regulado en los artculos 1458 y 1459
del C.C., y en materia sucesoria se puede
viciar la aceptacin o la repudiacin de
una asignacin obtenida de forma dolosa
(artculos 1234 y 1237 del C.C.).
69. Distintas concepciones del dolo en
el Derecho. El concepto de dolo parece no
ser unitario como se suele plantear por la
mayora de nuestra doctrina. En el Dere-
cho Civil chileno es posible encontrar a lo
menos tres acepciones del dolo.
La primera, es el dolo entendido como
fraude que es el concepto tradicional. As
opera el dolo en e! fraude pauliano.
Una segunda acepcin considera el dolo,
y en muchos casos la mala fe, como negli-
gencia grave e inexcusable. Yo ello no slo
por ejemplo, en el ordenamien to jurdico alemn
( 123.2' del BGB). En Espaa DiEZ-PICAZa seala
algo parecido al entender que la intencin de per-
judicar a otro no es relevante en el dolo como vicio
del consentimiento, ya que el dolo como vicio del
consentimiento no exige perjuicio O dao, desde
que lo que determina la nulidad no es el dao, sino
la maniobra engaosa. DEZ-PlCAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: In-
troduccin. Teora del contrato, Civitas, quinta edicin,
Madrid, Espaa, 1996, p. 171.
95 Por otra parte debe resaltarse la funcin comu-
nicadora que tuvo el dolo en el Derecho histrico,
especficamente en el Derecho alemn, y que sin
lugar a dudas mantiene en el Derecho moderno. La
regulacin de los otros vicios del consentimiento es
tan rgida que ha hecho difcil su aplicacin.
62
 Captulo II - La Estructura del Acto Ju rdico. Los Elememos y Requisitos del Acto Jurdico
sucede en materia contractual, en que la
culpa grave se asimila al dolo (artculos 44.1,
1548, 1827y 1680 del C.C.), sino tambin
en la presuncin del artculo 1491 del C.C.
respecto a los efectos de la condicin reso-
lutoria cumplida con relacin a los terceros
en torno a los bienes inmuebles. 96 En di-
cho supuesto, la mala fe se presume por el
hecho de que la condicin constaba en el
ttulo o inscripcin respectiva. Por ello, la
resolucin alcanza a los terceros y se funda
en la inexcusable negligencia de no revisar
los respectivos ttulos, escrituras pblicas e
inscripciones. En igual sentido, pero con
mayor intensidad que el caso anterior, el
ordenamien to jurdico sanciona como dolo
la reticencia, la trasgresin de un deber
inexcusable. 97 Es talla violacin al deber que
denota una negligencia grave, que amerita
considerar a dicha con ducta como dolo. As
sucede en la mayora de los casos en que el
dolo se presume (artculos 706.4; 968.1",
N 5; 2510 del C.C. y 280 C.P.C., etc.).
En resumen, en estos supuestos no se trata
de una intencin de engaar a otro, sino
simplemente de una' negligencia excesiva
que el ordenamiento jurdico equipara al
dolo, en este caso a la mala fe .
La tercera acepcin del dolo es como
vicio del consentimiento, que se define en
los trminos precedentemente sealados.
70. Caractersticas del dolo. El dolo
como vicio del consentimiento rene las
siguien tes caractersticas:
a) El dolo es un vicio de la voluntad o del
consentimiento, aunque si no opera como tal
puede dar lugar a una indemnizacin de
96 En este caso la negligencia a que se refiere
el artculo 1491 del C.C. no es equiparable al dolo
porque para los efectos de las prestaciones mutuas
al tercero no se le considera de mala fe, sino slo
para los efectos de accionar de reivindicacin en su
contra. De este modo, el tercero adquirente. que est
en el supuesto contemplado en el artculo 1491 del
C.C .. no es considerado como poseedor de mala fe
para los efectos de la restitucin de los frulOS. Vid.
N' 120, 6, captulo X, seccin 3', tomo n.
97 La intensidad es mayor por cuanto el com-
portamiento se considera como doloso para todos
los efectos, no slo respecto de una materia como
sucede en el artculo 1491 del C.e.
63
peIjuicios en contra del que lo ha fraguado
o se ha aprovechado de l.
b) Las normas que regulan el dolo son de
orden pblico.
Las normas que regulan el dolo no pue-
den ser modificadas por la voluntad de las
partes.
c) Como una consecuencia de la caracters-
tica anterior la condonacin del dolo futuro no
vale.
Conforme al artculo 1465 del C. C. hay
objeto ilcito en la condonacin del dolo
futuro.
El dolo no puede condonarse, salvo que
se cumplan los siguientes requisitos:
i) El dolo ya se haya cometido.
ii) La condonacin debe ser expresa,
ya que no se admite la condonacin tcita
del dolo.
En este sentido la norma precedente
seala textualmente que "el pacto de no pedir
ms en razn de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del
dolo futuro no vale".
d) El dolo no se presume.
De acuerdo a los artculos 707 y 1459
del C.C., el dolo ni la mala fe se presumen.
As, la disposicin preceden te seala que
"el dolo no se presume sino en los casos especial-
mente previstos por la ley. En los dems debe
probarse ".
71. Clasificacin del dolo.
A. Dolo bueno o malo. Esta clasificacin
proviene del Derecho romano y su impor-
tancia radicaba en que en el dolo bueno
no era creble, por lo que no viciaba el
consentimiento.
a) El dolo bueno. Es aquel en que incu-
rren normalmente los comerciantes a travs
,
de sus operaciones normales y no vicia el g
consentimiento, como el proveniente de
un vendedor que exagera las caractersticas
de un producto.
b) El dolo malo. Es la maquinacin desti-
nada a engaar a otro. Dicho dolo en prin-
cipio podra viciar el consentimiento. ;
B. El dolo positivo o negativo. ~
a) El dolo positivo. Es el que consiste en "
la realizacin por s o por medio de otro de "
EDITORIAl. ]URIDICA DE eH rL E m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
determinados actos que inducen a engao.
Este es un dolo de accin.
b) El dolo negativo. Consiste en un no
hacer, un disimular u omitir ciertos ante-
cedentes para hacer incurrir en error a la
otra parte (dolo de omisin, abstraccin o
reticencia) . Este dolo tambin opera cuan-
do la ley impone a una de las partes un
deber de declarar. De esta forma, de no
cumplirse con dicho deber el mero hecho
del silencio constituye dolo. As sucede,
por ejemplo, en los vicios redhibitorios u
ocultos (artculos 1858.1 2 , Regla 3' y 1861
del C.C.).
El fundamento de la indemnizacin de
perjuicios del artculo 18!?1 del C.e. no es
la culpa, por cuanto el vendedor no slo
no cumpli con una obligacin de declarar,
sino que conoca o deba conocer los vicios
que afectaban a la cosa. De esta forma,
se exige un dolo o culpa grave que hace
responsable al vendedor de los perjuicios
directos previstos e imprevistos.
, C. El dolo princiPal o incidental. Esta es
la ms importante clasificacin del dolo,
por cuanto slo el primero vicia el consen-
timiento.
a) Dolo principal o inductivo. Es el que
siendo obra de una de las partes, determina
el acto de tal forma que de no mediar ste
no se hubiere contratado o de haberlo
hecho se habra contratado en trminos
substancialmente diferentes. ste es el
dolo que opera como vicio del consen ti-
miento.
b) El dolo incidental o accidental. Este dolo
no cumple algunas de las condiciones que
exige el dolo principal, es decir, no ema-
na de la contraparte o no proviene de un
engao determinante. Este dolo no opera
como vicio del consentimiento, pero puede
dar lugar a la indemnizacin de perjuicios
a favor de la vctima.
72. Requisitos del dolo como vicio del
consentimiento. A pesar de que nuestro
Cdigo Civil no distingue en torno a los
requisitos del dolo entre los actos jurdi-
cos unilaterales y los bilaterales, se debe
hacer esta distincin en los siguientes tr-
mmos:
~ EDlTORIAl URIDlCA DECHIlF.
A. Requisitos del dolo en los actos juridicos
bilaterales. Conforme al artculo 1458.1 Q del
C.e., el dolo debe cumplir con los siguien-
tes requisitos:
a) El dolo debe ser obra de una de las partes.
En otros ordenamientos jurdicos para
que opere el dolo, como vicio del consen-
timiento, es suficiente que el engao sea
conocido por la contraparte 98 En Chile,
en cambio, el artculo 1458.1 Q del C.C. es
ms exigente y slo el dolo que es obra de
una de las partes lo vicia.
b) El dolo debe ser determinante, esto es,
debe ser de tal magnitud que de no mediar
ste, las partes no hubieren contratado o si
lo hubieran hecho habra sido en trminos
substancialmente diferentes.
Sin perjuicio de ello, la doctrina ale-
mana es ms precisa en esta materia al
sealar que lo determinante debe ser el
engao. As, suele sealarse que el dolo
debe ser determinante, pero lo que en
realidad es determinante es el engao,
que impulsa a contratar. De esta forma, el
engao debe ser de una magnitud impor-
tante, que haga presumir que no se habra
contratado o de haberlo hecho sera en
trminos substancialmente diferentes. 99 En
este sentido, el artculo 1458.l del e.C.,
que regula los requisitos del dolo, seala
que "el dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando
adems aparece claramente que sin l no se
hubiera contratado n.
B. Requisitos del dolo en los actos juridicos
unilaterales. La doctrina y jurisprudencia
estn de acuerdo con que el artculo 1458.1 2
del C.C. regula el dolo en los actosjurdi-
cos unilaterales. Sin embargo, como no es
posible cometerse dolo a s mismo, slo es
factible que el dolo en los actos jurdicos
98 As acontece, por ejemplo, en el ordenamiento
jurdico alemn ( 123.2' del BGB).
99 La intencin de peIjudicar a otro no es rele-
vante para estos efectos, ya que el dolo como vicio
del consentimiento no exige peIjuicio o dao, desde
que lo que determina la nulidad no es el dao, sino
la maniobra engaosa. DEZ-PICAZO, Luis, op. cit.~
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo 1: In-
troduccin. Tema del contrato, Civitas, quinta edicin,
Madrid, Espaa, 1996, p. 171.
64
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
unilaterales sea determinante. Adems,
nuestro Cdigo Civil reconoce expresa-
mente al dolo en los actos unilaterales en
los artculos 1237, 1234, 968.J2, N 4 del
C.C.
73. Prueba del dolo.
A. Regla general en tomo a la prueba del
dolo. Conforme al artculo 1459 del C.C. ,
el dolo no se presume. Por lo tanto, deber
probar el dolo el que lo alega. Esto es una
consecuencia de que por regla general la
buena fe se presuma.
B. Casos excepcionales en que se presume
dolo.
a) En las indignidades para suceder. As,
el artculo 968.1 , N 5 del C.e. seala que
"el que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo por
el mero hecho de la detencin u ocultacin".
b) En caso de rechazarse una precautoria
prejudicialo no entablarse en tiempo opor-
tuno la respectiva demanda se presume la
mala fe del actor y de su abogado. En este
sentido, conforme al artculo 280 C.P.C. "si
se concede la medida prijudicialprecautoria y no
se entabla la demanda dentro de los 10 primeros
das siguientes a su constitucin, se presume de
malafe".
c) El alegar un error de Derecho consti-
tuye una presuncin de mala fe, conforme
al artculo 706.4 del C.C.
d) Se presume la mala fe por el hecho de
invocarse como antecedente de la posesin
un ttulo de mera tenencia. As lo consa-
gra el artculo 2510.1 , Regla 3' del C.C. ,
sealando que "el dominio de cosas comerciales
que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,
bajo las reglas que van a expresarse:
3. Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar
a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias; ".
e) Tambin se presume la mala fe del
heredero presuntivo u otra persona que
supo y ocult la verdadera muerte del des-
aparecido. En este sentido el artculo 94.1, .
N 6 del e.e. seala que "en la rescisin del
decreto de posesin definitiva se observarn las
reglas que siguen: 6. El haber sabido y oculta-
65
do la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe".
74. Dolo que no vicia el consentimiento.
El dolo, a pesar de que no vicie el con-
sentimiento, puede dar lugar a una in-
demnizacin de peIjuicios en los trminos
indicados en el artculo 1458.2 del C.C.
De esta forma, el dolo que no cumpla con
los requisitos que exige la ley para que
vicie el consentimiento puede dar lugar
a una indemnizacin de peIjuicios. Dicha
indemnizacin procede contra las siguien-
tes personas:
a) Contra el que lo ha fraguado por
todos los peIjuicios sufridos.
b) Contra los que se han aprovechado
de l, pero slo hasta la concurrencia del
beneficio que el dolo reportare.
75. Dolo en materias especficas. El dolo
no slo se regula en forma general, como
vicio del consentimiento, sino tambin se
aplica en materias especficas como las si-
guientes: .
A. El dolo en el matrimonio. El dolo no opera
como vicio del consentimiento (artculo 8
L.M.C.).lOO En el Derecho de Familia slo
operan como vicio del consentimiento el
error y la fuerza.
Sin embargo, el dolo opera en la so-
ciedad conyugal respecto del cnyuge o
sus herederos, que dolosamente hubiere
ocultado o distrado alguna cosa de la so-
ciedad; aqul y stos perdern su porcin
en la misma cosa y se vern obligados a
restituirla doblada (artculo 1768).
B. El dolo de los incapaces. A este dolo se
refiere el artculo 1685 del C. e. Si de parte
del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar nulidad.
Sin embargo, la asercin de mayor edad o
de no existir la interdiccin u otra causa de
z
incapacidad no inhabilitar al incapaz para ~
obtener el pronunciamiento de la nulidad.
Esta es una sancin al contratante capaz
que es consecuencia de la regla de Derecho
100 Esta norma tiene como antecedente el ar-
tculo 33 de la L.M.C., de 1884.
ED ITORIAL )URl DlCA NCH ILE m
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
por la cual nadie puede aprovecharse de su
propia torpeza (nema auditur propriam suam
turpitudinem allegans). Este artculo slo se
aplica respecto de los incapaces relativos,
ya que en los incapaces absolutos no existe
voluntad o es imposible conocerla.
e. El dolo en el Derecho sucesorio. El dolo
en el Derecho sucesorio juega como causal
de indignidad para suceder (artculo 968.1",
Regla 5 del C.C.) y como causal de'deshe-
redamiento (artculo 1208.1 , Regla 3 del
c.c.).
76. La lesin enorme.
77. Concepto de lesin enorme. La le-
sin enorme es el peIjuicio pecuniario que
sufre una de las partes en la celebracin de
un contrato oneroso conmutativo, debido
a la desproporcin en el valor de las pres-
taciones recprocas. . dico al tiempo de su celebracin y no a los
78. Caractersticas de la lesin enor-
me.
a) La lesin enorme no es un vicio del
consentimiento.
. De acuerdo a la mayora de la doctrina,
la lesin en nuestro ordenamiento jurdico
no es un vicio del consentimien to en virtud
. de las siguientes razones:
i) El artculo 1451 del C.C. no enume-
ra a la lesin enorme entre los vicios del
consentimiento 10l '
ii) Los vicios del consentimiento son
subjetivos, atienden a la voluntad; en cambio,
la lesin enorme aceptada en el Derecho
chileno es objetiva.
b) La monstruosidad en la prestacin
se determina objetivamente. Para que la
lesin afecte el acto o contrato se requiere
que sea enorme, que exista una despropor-
cin monstruosa entre las prestaciones de
las partes. La lesin en nuestra legislacin
1O~ En el 138.2' del BGBse acepta la lesin enorme
como vicio del consentimiento al sealarse: "[Nego-
cio jurdico contra las buenas costumbres; usura].
2. Un negocio jurdico mediante el cual una persona,
explotando la necesidad, falta de sentido comn O
inexperiencia de otra, haga que se le prometan o
garanticen a s misma o a un tercero, a cambio de
una accin, ventajas patrimoniales que estn en obvia
::s desproporcin con la prestacin tambin es nulo".
~ EDITORIAL JURIDICA D' CHILE
a diferencia"de ~tras como la alemana'o
suiza, no se centra en la voluntad de las
partes, es decir, no es subjetiva.
c) Nuestro ordenamiento jurdico no
regul en forma general y expresa la lesin
enorme, sino que se refiri a ella slo en
disposiciones aisladas.
d) Las normas que regulan la lesin
son de orden pbLico. Por ello, no se pue-
de renunciar anticipadamente a la lesin
enorme.
e) La accin de lesin enorme prescribe
en cuatro aos contados desde la celebra-
cin del acto o contrato.
f) La accin de lesin enorme no nece-
sariamente conduce a la rescisin, ya que el
demandado puede optar por la subsistencia
del acto.
g) La lesin enorme afecta al acto jur-
efectos de ste. As, esta figura se diferencia
claramente de la imprevisin 102
79. Casos de lesin enorme. Los casos en
que nuestro ordenamiento jurdico consagra
la lesin enorme, son los siguientes:
A. Compraventa (artculos 1890 y 1891
del C.C.). En la compraventa slo se apli-
ca la lesin enorme respecto a los bienes
races. La lesin enorme no procede en la
compraventa de bienes muebles ni las :hue
se hicieren por el ministerio pblico. la
B. Permuta (artculo 1900 del C.C.).
e. Aceptacin de una asignqcin heredita-
ria. La lesin enorme est regulada en el
Derecho sucesorio como una lesin grave
que puede afectar a las asignaciones tes-
tamentarias en el artculo 1234.1 Y3 del
C.C., en los siguientes trminos:
"Artculo 1234. La aceptacin, una vez hecha
con los requisitos legales, no podr rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza
o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposi-
ciones testamentarias de que no se tena noticia
al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que
no tienen la libre administracin de sus bienes.
102 Vid. N' 26, 2, captulo XI, seccin 3', to-
mo 11.
103 Vid. N~ 71 a 74, 2, captulo VI, seccin 2',
tomo 1.
66
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
Se entiende por lesin grave la que dismi-
nuyere el valor total de la asignacin en ms
de la mitad".
D. Particin. La lesin enorme procede en
la particin por aplicacin del artculo 1348
del C.C. , que seala lo siguiente:
''Artculo 1348. Las particiones se anulan
o se rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede
al que ha sido perjudicado en ms de la mitad
de su cuota ".
E. Clusula penal. La clusula penal es
enorme en tres supuestos a los que se refiere
el artculo 1544 del C.C 104 As, la referida
norma seala textualmente lo siguiente:
''Artculo 1544. Cuando por el pacto prin-
ciPal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
. La disposicn anterior no se aplica al mu-
tuo ni a las obligaciones de valor inapreciable
o indeterminado.
En el Primero se podr rebajar la pena en lo
que exceda al mximo del inters que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del
juez moderarla, cuando atendidas las circuns-
tancias pareciere enorme".
F En las operaciones de crdito en dinero.
En stas se pueden cobrar intereses con-
vencionales, que son los intereses pactados,
pero no pueden ser superiores al mximo
de inters convencional. La trasgresin a
este mximo es la rebaja del inters con-
vencional al corriente. Esta rebaja tiene
por fundamento la lesin enorme que se
producira de permit~rse un inters con-
vencional sin lmite 100
G. En la anticresis, conforme al artculo 2443
del C. c.,
se aPlica una regla similar a la del
104 Vid. N' 60, 2, captulo XI, seccin 3', to-
mo Il.
Vid. Infra N' 61 , 2, captulo XI, seccin 3',
l OS
tomo lI.
67
mutuo. En este sentido, la referida norma
seala literalmentt; lo siguiente:
''Artculo 2443. Las partes podrn estipular
que los frutos se compensen con los intereses, en
su totalidad, o hasta concu1Tencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos
en el caso de lesin enorme a la misma reduccin
que en el caso de mutuo".
80. Efectos de la lesin enorme. La le-
sin enorme no siempre trae aparejada
la rescisin del acto o contrato. As, en la
compraventa el vendedor o comprador de-
mandados pueden hacer subsistir el con-
trato. Para ello, el vendedor debe devolver
y el comprador aumentar el precio en 'los
trminos sealados en el artculo 1890.1
del C.C. En este sentido, la lesin puede
producir los siguientes efectos:
a) La rescisin de la compraventa, que lle-
var a la restitucin de las prestaciones.
b) La subsistencia del contrato hasta com-
pletar o restituir lo recibido hasta alca~zar
eljusto precio con el aumento o dlsmmu-
cin de su dcima parte en los trminos del
artculo 1890.1 del C.e. En otras palabras, el
demandado tiene un derecho alternativo a la
rescisin que le permite conservar el contrato.
Esta es una verdadera reconstruccin que
est regulada en la ley. Dicha reconstruccin
del contrato tiene como objetivo restituir el
equilibrio entre las prestaciones de las par-
tes, propia de la conmutatividad, para que
sea posible realmente que las prestaciones
sean "como equivalentes o se miren como
equivalentes".
6. La capacidad como requisito
del acto jurdico
81. La capacidad en general. La capa-
cidad se estudia en el acto jurdico como
capacidad de ejercicio; en cambio, en los
atributos de la personalidad opera como
capacidad de goce. 106 Sin peIjuicio de lo
106 Para la adquisicin de derechos nuestro orde-
namientojurdico exige la capacidad ~e g?c.e, pe ro
para obligarse exige la capacidad de ejerClcIo.
lDiTORIA I ) U RIDICA DE CHilE m
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
cual, tambin se refieren a la capacidad
normas especiales que regulan los distintos
actos jurdicos y contratos especficos.
82. Concepto de capacidad en gene-
ral. La capacidad es la aptitud legal de una
persona para ser titular de derechos y ejer-
cerlos sin el consentimiento o autorizacin
o ministerio de otra. De esta definicin se
desprende que la capacidad puede ser de
goce y ejercicio.
83. Caractersticas de la capacidad.
a) La capacidad es un requisito interno
del acto o contrato que deben cumplir las
partes para celebrar un acto jurdico. As
se desprende del artculo 1445.1", N 1 del
C.C.
b) La capacidad es un concepto unitario.
La capacidad como requisito del acto o
contrato es una sola, independientemente
que admita la clasificacin en capacidad de
goce y ejercicio. lo7
Sin embargo, para FrGUEROA si la capa-
cidad se analiza desde la perspectiva de la
doctrina objetiva del patrimonio, entonces la
asimilacin de la capacidad de' goce dentro
de la d e ejercicio no es aceptable. I08
e) Las reglas que regulan la incapacidad
son de orden pblico.
De esta forma, no es posible establecer
causales de incapacidad ni enajenar la ca-
pacidad o renunciar a ella.
d) Las causales de incapacitacin son
de Derecho estricto.
No existe autonoma privada en materia
de creacin de incapacidades; como se ver,
107 ClARO S., Luis, op. cit., Explicaciones tkDereeho
Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligacicr
nes, tomo undcimo: De las obligaciones: 11, Editorial
Jurdica de Chile, 1977, p. 22.
108 As, para e l referido all;tor, conforme a la teo-
ra objetiva del patrimonio, la capacidad de goce es
una consecuencia de la personalidad que habilita a
"adquirir derechos". Pero la capacidad de ejercicio
se centra en el sujeto de admin istracin; en cierto
modo, lo que exige es una capacidad para adminis
trar y gravar o enajenar los bienes del titular -que
se adquirieron por la capacidad de goce-o De esta
forma, la capacidad de ejercicio no guardara rela-
cin alguna con la capacidad de goce. Vid. FIGUEROA
YEZ, Gonzalo, El patrimonio, EditorialJurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 282.
~ EDITORIAL jURIDLCA DE CHILE
no se pueden convenir limitaciones a la
capacidad o reglas de incapacidad.
84. Capacidad de goce. La capacidad
de goce es la aptitud legal para ser titular
de derechos, para adquirir derechos o ser
sujeto de derecho. I09
Esta capacidad es inherente a todo ser
humano, es decir, se tiene por el solo hecho
de ser persona. La capacidad de goce es un
atributo de la personalidad, por lo que nace
al momento en que se es persona llO
85. Capacidad de ejercicio. La capacidad
de ejercicio es la aptitud legal para ejecutar
actos jurdicos y obligarse sin el ministerio
o autorizacin de otra persona. Esta capaci-
dad supone la capacidad de goce, pero en
los casos que el ordenamiento jurdico se
refiere a la capacidad en principio se debe
entender que se refiere a la capacidad de
ejercicio.
La capacidad de ejercicio o de obrar es
lo que habilita a la voluntad como creado-
ra del negocio jurdico. Como el Derecho
requiere un rango importante de certeza,
se ha optado desde siempre por delimitar
dicha capacidad o impedirla en rangos cla-
ros de edades, como se ver, y a causales
especficas, en torno a la aptitud que se
exige para ejercer ciertos derechos. lll
La capacidad de ejercicio puede ser de
dos clases: la necesaria para celebrar un
acto jurdico (capacidad contra!=tual) Ypara
ser responsable de delito o cuasidelito civil
109 A la capacidad de goce tambin se la denomina
capacidad jurdica.
110 En caso de que se estime que el nasciturus es
persona, tendra una capacidad de obrar limitada
conforme a 10 sealado en los artculos 74.211: y 77
del C.C. En igual sentido, se puede sealar que la
persona jurdica tiene una capacidad de obrar li
mitada al mbito patrimonial, por cuanto stas no
tienen capacidad en el mbito del Derecho de Fami
lia. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. PaTre Ceneral,
Jan. Espaa, Editorial Revista de Derecho Privado,
1978, p. 107.
1U Sin peIjuicio de ello, en el Derecho compa-
rado, como en los tratados internacionales, existe
cierta ambigedad en torno a la edad para ejercer
derechos que corresponden al mbito personal. As,
modernamente se recurre a conceptos como madurez,
capacidad para ser odo, inters superior del menor
y libre ejercicio de los derechos personales.
68
 Captulo Il- La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del AClo Jurdico
(capacidad delictual). A pesar de que en
ambos casos es relevante la edad, a con-
tinuacin slo se analizar la capacidad
contractual. 112
Con respecto a la capacidad contractu'!i
y la edad se puede carecer del todo de ca-
pacidad de ejercicio, como sucede con los
impberes, o ser relativamente incapaces,
como sucede con los pberes, que tienen
una capacidad de ejercicio limitada.
86. Las incapacidades. La regla general
para el Derecho, conforme al artculo 1446,
es que todas las personas sean capaces. De
este modo, la incapacidad debe probarse,
ya que la regla general es que todas las per-
sonas sean capaces. As se desprende del
artculo 1446 del C.c., que seala que "toda
pmona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declare incapaces ".
Conforme a la doctrina tradicional slo
es posible que existan incapacidades de
ejercicio y no de goce. Ello ha llevado a
discutir la naturaleza de las incapacidades
para suceder de los artculos 963 a 965 del
C.C. Las referidas normas establecen las
siguientes incapacidades:
"Artculo 963. Son incapaces de toda herencia
o legado las cofradas, gremios, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la
fundacin de una nueva corporacin o estable-
cimiento, podr solicitarse la aprobacin legal y
obtenida sta, valdr la asignacin.
Artculo 964. Es incapaz de suceder a otra
persona como heredero o legatario, el que antes
de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de daado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contrado con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes
de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
acusada de dicho crimen, si se siguiere conde-
nacin judicial.
Artculo 965. Por testamento otorgado du-
rante la ltima enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno ni aun como albacea
112 Vid. infra N' 15, 3, captulo IX, seccin 2',
tomo 1.
69
fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado
al difunto durante la misma enfermedad, o ha-
bitualmente en los dos ltimos aos anteriores
al testamento; ni la orden, convento, o cofrada
de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la
iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre
la porcin de bienes que el dicho eclesistico o
sus deudos habran heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento ".
Al respecto existen dos posiciones. Para
una parte importante de la doctrina, que
se podra calificar de tradicional, como no
pueden existir incapacidades de goce, estas
normas estableceran simples prohibiciones
legales. En cambio, para otros se tratara de
incapacidades particulares de goce. Estas
incapacidades no afectaran la calidad de
persona del que las padece por ser precisa-
mente particulares y no generales. 113
Sin perjuicio de lo anterior, lo que es claro
es que en los casos en que el ordenamiento
jurdico se refiere a las incapacidades en for-
ma genrica debe entenderse que se remite
a una incapacidad de ejercicio. 114 En torno
a la falta de capacidad de goce, en lugar de
hablar de incapacidad es mej or referirse a
ella como privacin de derechos. 1l5
11 3 No es del todo exacto que no puedan haber
incapacidades de goce particulares. As, en el Derecho
alemn se establece una incapacidad particular de
goce respecto de personas que presentan detenninadas
anomalas en relacin con aspectos particulares de
la vida. De esta forma sucede respecto de las perso-
nas declaradas como incapaces de litigar por tener
unas verdaderas manas de querellarse (prrafo 52
de la ZPO). FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurdico,
Madrid, Espaa, Fundacin Cultural del Notariado,
p. 231. Por otra parte, en todos los casos de incapa-
citacin parcial, como sucede en la mayoa de los
ordenamientos jurdicos, respecto de personas con
determinados problemas psicolgicos especficos que
son inhabilitados por sentencia judicial se producirian
verdaderas incapacidades parciales de goce.
114 Es de destacar que en los casos en que la ley
se refiere a la capaCidad suele remitirse a la capa-
cidad de goce. <
e
115 En este sentido se pronuncia CLARO S. al se-
alar que "habra conveniencia en llamar privacin
89
de derechos a la incapacidad de goce, y reservar el
trmino incapacidad para designar la situacin de ::-
EDITORIAL )URIDICA D E C HILE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
87. Concepto de incapacidad. Es la
carencia de la aptitud legal para ejecutar
actos jurdicos y obligarse por s mismo, sin
necesidad de la autorizacin o ministerio de
otro. Las incapacidades pueden clasificarse
en generales y particulares o especiales. A
su vez, las incapacidades generales pueden
ser absolutas o relativas.
A esta clasificacin se refiere el ar-
tculo 1447 del C.C. en los siguientes tr-
mmos:
''Artculo 1447. Son absolutamente inca-
paces los dementes, los impberes y los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente. I 16
Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos
y los disiPadores que se hallen bajo interdiccin
de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de
las personas a que se refiere este inciso no es ab-
soluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determi-
nados por las leyes.
.Adems de estas incapacidades hay otras par-
ticulares que consisten en la prohibicin que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos".
88. Incapacidades particulares o espe-
ciales.
89. Concepto. Las incapacidades particu-
lares consisten en la prohibicin que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos, conforme al artculo 1447.42
del C.C.
90. Clasificacin de las incapacidades
particulares. Estas incapacidades se clasifican
de la siguiente forma:
A. Incapacidad particular en virtud de la
cual no se pueden ejecutar ciertos actos bajo
cualquier respecto. Esta incapacidad implica
una persona que no puede obligarse pors misma".
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones,
tomo undcimo: De las obligaciones: II, EditorialJu-
rdica de Chile, 1977, p. 25.
11 6 Artculo modificado por el artculo 1.1 2 de la
Ley N' 19.904/ 2003, de 3 de octubre del 2003.
EDITORIAL URIDJCA DE CH ILE
una prohibicin absoluta de ejecutar un
acto. Estas incapacidades se consagran en
normas aisladas, como los artculos 1796 y
1476 del C.C.
Se discute en torno a la sancin de la
inobservancia de estas incapacidades, distin-
guindose las siguientes dos posiciones:
a) Para CLARO S., la sancin de la inob-
servancia de esta incapacidad era la nulidad
relativa.
b) En cambio, la mayora de la doctrina
difiere de esta opinin, ya que esta incapaci-
dad se consagra en una norma prohibitiva,
que sanciona con la nulidad absoluta.
B. Las incapacidades particulares que imPi-
den ejecutar ciertos actos a menos que se cumplan
ciertos requisitos. En este caso se tratara
de una norma imperativa que establece
formalidades habilitan tes, atendiendo a
las personas y, por ello, la sancin ser la
nulidad relativa, como sucede por ejem-
plo con la trasgresin al artculo 2144 del
C.C.
91. Las incapacidades generales. stas
pueden ser de las siguientes dos clases:
92. Incapacidad absoluta o natural.
93. Concepto de incapacidad absoluta.
Son aquellas de que adolecen ciertas per-
sonas que en concepto de la ley carecen
de voluntad o no pueden expresarla. Estas
personas son los dementes, los sordos y sor-
domudos que no pueden darse a entender
claramente y los impberes (artculo 1447
del C.C.).
La sancin a la actuacin de los inca-
paces absolutos es la nulidad absoluta, y
dicha actuacin no da lugar ni siquiera a
una obligacin natural (artculo 1682.2 2
del C.c.).
94. Incapaces absolutos. Conforme a
nuestro Derecho son incapaces absolutos
las siguientes personas:
95. El demente.
96. Concepto y mbito de aplicacin de
la demencia. La demencia no est definida
por el Cdigo Civil, pero aunque la doctrina
est de acuerdo con que la palabra demente
70
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
no es tcnica sino de uso corriente, existe
discusin en tomo a su significado.
CLARO S. sealaba que se entenda por
demente a toda persona privada de razn
por cualquier causa. Jl ? De esta forma, para
el referido autor la demencia comprenda al
ebrio y al drogadicto, es decir, se extenda a
personas privadas temporalmente de razn o
voluntad. En contra de esta opinin Arturo
ALESSANDRI sealaba que la demencia slo
se refera a personas que sufren una prdida
de razn a consecuencia de un trastorno
men tal. !l8 Adems, la demencia para el re-
ferido autor deba ser permanente.
Sin peIjuicio de estas posiciones encon-
tradas, se suele sealar que esta discusin no
tiene mucho sentido en nuestro ordenamien-
to jurdico. Ello se debe a que si se sigue la
teora de ALESSANDRI, igualmente se concluye
que el acto jurdico celebrado por el que
carece de razn de forma temporal adolece
de nulidad absolu ta, precisamente por falta
de voluntad o consentimiento 1l9
117 De esta frma CLARO S. sealaba: "( ... ) la
expresin dementes, de que la ley se sirve, no slo
comprende las diferentes formas en que la demencia
puede presentarse sino todos aquellos casos en que
la persona, por cualquier causa, se halle privada, aun
momentneamente, de razn". Adems sealaba, para
respaldar su posicin, que el artculo 1005.1', N' 4
expresamente consagraba su posicin al indicar que
no es hbil para testar el que actualmente no estuviera
en su sano juicio por ebriedad u otra causa. ClARO
S. , Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho CiviL chileno
y comparado, volumen VI: De las obligaciones, tomo
undcimo: De las obligaciones, II, Editorial Jurdica de
Chile, 1977, p. 28. Sin embargo, lARRAN Ros utiliza
el mismo argumento pero en contra de la posicin
de CLARO S. Para lARRAN los artculos 1005.1' , N' 4
Y 1012.1 ' , N' 4 del C.C. distinguen entre los priva-
dos de razn o de juicio por cualquier causa y los
dementes. Vid. i.ARRAN Ros, Lecciones de Derecho
Civil, Manuales Jurdicos N' 101, EditorialJurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 294. El BGB
resuelve directamente esta disputa en el prrafo 105
al sealar: "una declaracin de voluntad hecha en
una situacin de falta de conciencia o de trastorno
mental transitorio tambin es nula".
118 En igual sentido se pronuncia LYON PUELMA.
Vid. LYON PUELMA, Alberto, Teora rk la personalidad,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago
de Chile, 1993, p. 113.
11 9 Como destacaba DucCJ, el artculo 172.2' del
antiguo C. San. defina la demencia como la persona
"que tiene manifestaciones de una enfermedad o
71
Sin embargo, si se aplica esta discusin a
la responsabilidad extracontractual,enton-
ces es importante determinar si se acepta
una u otra posicin. Como la ebriedad no
exime de la responsabilidad civil extracon-
tractual, conforme al artculo 2318 del C.e.,
cabe preguntarse, qu ocurre con los que
carecen de voluntad momentneamente
por estar bajo los efectos de la droga?, se
entiende que ellos son dementes y por ende
incapaces de delito o cuasidelito civil?120
97. Internacin de los dementes. La
internacin de los enfermos mentales, los
alcohlicos y de los que presenten estado de
dependencia de otras drogas y substancias
se rige por el Libro VII (artculos 130 a 134)
del Cdigo Sanitario. La internacin puede
ser voluntaria, administrativa, judicial o de
urgencia (artculo 131.1 2 del e. San.).12l Por
otra parte, conforme a esta disposicin los
Directores de establecimientos especializados
de atencin psiquitrica sern curadores
provisorios de los bienes de los enfermos
hospitalizados e n ellos, que carecieren de
curador o no estn sometidos a patria po-
testad, mientras permanezcan internados
o no se les designe curador, de acuerdo a
las normas d el Derecho comn. 122
defecto cerebral caracterizado por un estado pa-
tolgico desordenado, funcional u orgnico, ms
o menos permanente de la personalidad, y por la
perversin, impedimento o [uncin desordenada
de las facu ltades sensoriales 6 intelectuales, o por el
menoscabo o desorden de la volicin". DUCCI, e.,
op. cit., Derecho Civil. Parte Genera~ Editorial Jurdica
de Chile, 1994, p. 263.
120 Vid. inJra N' 18, 3, captulo IX, seccin 2',
tomo l.
121 En todo caso, conforme al artculo 130 del C.
San., el Director General de Salud resolver sobre
la observacin de los enfermos mentales, de los que
presentan dependencia de drogas u otras substan-
cias, de los alcohlicos y de las personas presunti-
vamente afectadas por estas alteraciones, as como
sobre su internacin, permanencia y salida de los
establecimientos pblicos o particulares destinados
a ese objeto.
122 Asu vez, de acuerdo al artculo 133.2 2 del C.
San. , para ejercer la curadura los funcionarios no
necesitarn discernimie nto ni estarn obligados a
rendir fianza ni hacer inventario. El establecimiento
en que est internado el demente tiene un importante
ED ITORIAL JURIOJCA DE CHILE
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
98. La interdiccin por demencia.
A. Concepto. La interdiccin es el estado
de una persona que ha sido declarada inca-
paz por una sentencia judicial para actuar
en la vida civil en la administracin de sus
bienes.
B. Requisitos para decretar la interdiccin.
a) El sujeto a interdiccin debe ser menor
adulto o adulto. De tratarse de un simplemente
impber demente, a ste se le aplicarn las
reglas de los impberes. Ello se debe a que
tanto los dementes como los simplemente
impberes, carecen de voluntad y son por
ello incapaces absolutos.
A su vez, de llegar un nio demente a
la pubertad, los padres podrn continuar
a cargo de su cuidado hasta la mayora de
edad, llegada la cual deber solicitar la in-
terdiccin, conforme al artculo 457 del
C.C.
b) El sujeto a interdiccin debe estar impedido
a causa de una enfermedad mental.
Como se seal en el Derecho chileno,
muchos autores se inclinan por considerar
que las personas privadas de razn por cau-
sas no fisiolgicas , como la dipsomana o el
toxicmano consuetudinario, no pueden
ser consideradas como dementes.
e) La enfermedad mental debe ser habi-
tual.
Para algunos autores, la demencia ha-
bitual debe impedir que el demente ad-
ministre adecuadamente sus bienes. Pero
ello no quiere decir que la demencia sea
necesariamente continua. 123
deber de reserva respecto de los datos de ste, como
registros, libros, fichas clnicas y documentos de los
establecimientos mencionados en el artculo 130
del C. San. Este deber de reserva cede ante las au-
toridades judiciales. el Servicio Nacional de Salud
y los certificados que pudieren requerir los propios
enfermos (artculo 134 del C. San.). Por otra parte,
no es del caso tratar en forma completa el estatuto
de los dementes, pero a lo menos se debe sealar
que las Leyes NO> 18.600/ 1987 de 19 de febrero y
19.284/ 1984 sobre integracin social de personas
discapacitadas regulan la discapacitacin.
'" LVON PUELMA, Alberto, op. cit., Tearia de taper-
sonalidad, Ediciones U niversidad Catlica de Chile
5 Santiago de Chile, 1993, p. 116. Para el referido auto;
~ ED ITORIAL )URIDICA DE CHI U'
Este requisito est establecido en el ar-
tculo 456.1 0 del C.C., que est ubicado en
el Ttulo XXV, denominado ''Reglas especiales
relativas a la curaduria del demente". En virtud
de esta disposicin no parece concluyente
la posicin, que no considera la prdida de
razn momentnea como demencia. Ello se
debe a que, en consideracin a la disposicin
precedente, slo es posible concluir que en
caso de prdida momentnea de razn no
procede el decreto de interdiccin, pero la
incapacidad con relacin a un acto espec-
fico podr ser declarada directamente por
una sentencia judicial. En otras palabras,
el decreto de interdiccin no es la nica
forma de probar la demencia.
C. La prueba de la demencia. Es importan-
te destacar que el demente es un incapaz
absoluto, est o no sujeto a interdiccin.
Pero a diferencia de lo que sucede con el
demente que est sujeto a interdiccin,
para invalidar un acto de un demente que
no est sujeto a interdiccin debe acredi-
tarse la demencia. As se desprende del
artculo 465 del C.C., que seala literal-
mente lo siguiente:
"Artculo 465. Los actos y contratos del de-
mente, posteriores al decreto de interdiccin se-
rn nulos, aunque se alegue haberse ejecutado
o celebrado en un intervalo lcido.
y por el contrario, los actos y contratos ejecu-
tados o celebrados sin previa interdiccin sern
vlidos, a menos de probarse que el que los ejecut
o celebr estaba entonces demente ". .
De esta forma, el decreto de interdiccin
slo juega un rol probatorio.
D. Algunos aspectos procesales de la inter-
diccin.
1 . Procedimiento aPlicable.
El proceso de interdiccin se rige por las
reglas del juicio ordinario. En caso de ser
la demencia manifiesta, durante el proceso
se le nombrar al demente un curador ad
litem (artculo 494 del C. C.) .
La declaracin de demencia puede ser
solicitada por las mismas personas que pue-
una enfermedad peridica que genere estados de
enajenacin no es demencia, por cuanto no priva
de la administracin de los bienes.
72
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Reguisitos del Acto Jurdico
den provocar la interdiccin por disipacin
y jams procede de oficio (artculos 443
y 459.1 del C.C.) . Pero adems podrn
provocarla el curador del menor a quien
sobreviene la demencia (artculo 459.2) y
en caso de locura furiosa, o si el loco causare
notable incomodidad a los habitantes, podr
tambin pedirla el procurador de ciudad
o cualquiera del pueblo (artculo 459.3
del C.C.).
La demanda de interdiccin debe no-
tificarse al supuesto demente. No es un
deber solicitar la demencia, pero el ascen-
diente o descendiente que, siendo llamado
a suceder abintestato, no pidi que se le
nombrara un tutor o curador al demente
y permanece en esta omisin un ao en-
tero es indigno de suceder, conforme al
artculo 970.7 del C.e.
2' . Clasificacin de la interdiccin.
La interdiccin puede ser de dos cla-
ses, provisoria o definitiva. La interdiccin
definitiva procede al momento de estar
ejecutoriada lil sentencia que declara la
demencia enjuicio ordinario. En cambio,
la interdiccin provisoria procede en las
mismas condiciones que la disipacin (ar-
tculo 461 con relacin a los artculos 446,
447 Y449 del C.C.).
En ambos casos la in terdiccin slo pro-
duce efectos respecto de terceros desde la
inscripcin de la sentencia que declara la
interdiccin en el R1PE del e.B.R. Adems, la
interdiccin debe notificarse al pblico por
medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna, de la capital de la provincia
o de la capital de la regin, si en aqulla
no lo hubiere (artculo 446 del C.C.). La
prueba en el proceso de interdiccin ser
principalmente de peritos.
E. Consecuencias de la declaracin de inter-
diccin.
a) Se presume de derecho que todos
los actos celebrados entre el decreto de
interdiccin y la rehabilitacin, si la hubiere,
son nulos absolutamente.
b) Se priva al demente de la adminis-
tracin de sus bienes y se le nombra un
curador general y ad litem. El artculo 462
del C.C. regula el nombramiento del cura-
73
dor general del demente en los siguientes
trminos:
''Artculo 462. Se deferir la curadura del
demente:
1 . A su cnyuge no divorciado, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 503;
2'- A sus descendientes;
3. A sus ascendientes, pero el padre o ma-
dre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin
o que est casado con un tercero no podr ejercer
el cargo;
4. A sus hermanos, y
5. A otros colaterales hasta en el cuarto
grado.
El juez elegir en cada clase de las designa-
das en los nmeros 2, 3, 4 Y 5, la persona o
personas que ms idneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendr
lugar la curadura dativa".
c) Se discute en torno al mbito de
aplicacin o los efectos del decreto de in-
terdiccin. Para la mayora de la doctrina
la interdiccin slo afecta a los actos y con-
tratos patrimoniales. As, la interdiccin
no produce efectos respecto de los actos
no patrimoniales y tampoco en materia de
capacidad extracontractual. 124 Sin peljuicio
de ello, el demente sujeto a interdiccin no
puede otorgar testamento (artculo 1005.1,
N 3 del e.C.) o contraer matrimonio (ex
artculos 30 de la antiguaL.M.C. y 5.1, N 3
de la actual L.M.e.).
d) La interdiccin suspende la prescrip-
cin (artculo 2509.1 0, N 1 del e.c.). De esta
forma, la prescripcin adquisitiva ordinaria
se suspende a favor de los dementes.
F. Trmino de los efectos de la interdiccin:
la rehabilitacin
La rehabilitacin es un decreto a travs
del cual se declara el cese de la incapacidad ,
que dio lugar a la interdiccin. Ello acontece, :o
conforme al artculo 468 del e.e., cuando el
demente ha recobrado permanentemente
el uso de la razn.
En consecuencia, el incapaz recobra
su capacidad plena una vez decretada su
124 Vid. infra N' 18, 3, captulo IX, seccin 2',
tomo 1.
EDITOR'A L )URIDICA OECHlLf
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
rehabilitacin. En este sentido, la referida
norma seala textualmente lo siguiente:
''Artculo 468. El demente podr ser rehabi-
litado para la administracin de sus bienes si
apareciere que ha recobrado permanentemente
la razn; y podr tambin ser inhabilitado de
nuevo con justa causa.
Se observar en estos casos lo prevenido en
los artculos 454 y 455".
Es de destacar que el artculo 468.1 2 del
C.C. faculta al juez para dejar sin efecto
la rehabilitacin, es decir, para inhabilitar
nuevamente al demente , simplemente con
justa causa para ello. Pero conforme al in-
ciso 22 de la referida disposicin, se deben
cumplir las mismas formalidades que exige
el primitivo decreto de interdiccin. As,
el artculo 455 del C.C. dispone que "las
disposiciones indicadas en el artculo precedente
sern decretadas por el juez con las mismas for-
malidades que para la interdiccin primitiva; y
sern seguidas de la inscripcin y notificacin
prevenidas en el artculo 447; que en el caso de
rehabilitacin se limitarn a expresar que tal
individuo (designado por su nOrrzbre, apellido
y domicilio) tiene la libre administracin de sus
bienes".
En resumen , en torno a los efectos del
decreto de interdiccin respecto del de-
mente , se pueden efectuar los siguientes
alcances:
a) En caso de existir decreto de inter-
diccin los actos celebrados por el demente
durante la vigencia de dicho decreto no son
vlidos, aun si se alega haberlos suscrito en
un momento de lucidez. 125 Adems, los actos
celebrados por el demente que recobra la
razn, durante la vigencia del decreto de
in terdiccin, son igualmente nulos.
b) Rehabilitacin del demente. En caso
de rehabilitarse el demente y luego caer
nuevamente en demencia, los actos jurdicos
que celebre en tal situacin no son vlidos,
ya ql!e el demente carecer de voluntad.
125 De esta fonna lo entiende la mayora de la
doctrina, para la cual el arculo 465.1 " del C.C. es-
tablece una verdadera presuncin de derecho de
demencia. LYON PUELMA, Alberto, ap. cit., Teora de
la personalidad, Ediciones Universidad Catlica de
Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 120.
ED ITORIAL URlDICA DE CHILE
Sin peIjuicio de ello, la demencia deber
acreditarse.
Finalmente, las normas que regulan la
incapacidad en nuestro Derecho requieren
una rpida actualizacin. Es de comn ocu-
rrencia que ciertas personas tengan algn
problema mental de menor intensidad, es
decir, posean una capacidad limitada, en
cuyo caso el juez no tendr ms alternativa
-a diferencia de lo que sucede en el Derecho
comparado- , de regular dicha incapacidad
mediante el decreto de interdiccin que
declare la incapacidad absoluta. El juez no
podr, como sucede en el Derecho com-
parado, morigerar el rgimen de incapaci-
dad de estas personas que en realidad no
deberan ser catalogadas como incapaces
absolutos.
99. Los impberes.
100. Concepto de impberes. La pu-
bertad es la capacidad de procrear. La im-
pubertad, por tanto, es la carencia de esta
capacidad, la que depender de diversos
factores.
En nuestra legislacin son impberes el
varn que no ha cumplido catorce aos de
edad y la mujer que no ha cumplido doce
aos. El criterio de la impubertad para de-
terminar la incapacidad est casi erradicado
del Derecho comparado. La incapacidad,
en el Derecho comparado, se determina
hasta una edad fa -que comprende por
regla general hasta los catorce anos- y luego
la regla se invierte. As, la regla, despus
de los catorce aos, es la capacidad, pero
sujeta a ciertas condiciones de madurez.
As, el Derecho civil espaol - al igual que
el Derecho francs- se apart del Dere-
cho romano al no distinguir entre infante,
impber y menor adulto. En cambio, en
el Derecho Civil chileno se acogen dichas
categoras. 126
101. Clases de impberes. En nuestro
Derecho existen dos clases de impberes:
126 Sin peljuicio de ello, la distincin entre sim-
plemente impber y menor adulto ha su pervivido
en la mayora de los Cdigos de Latinoamrica,
como los Cdigos Civiles argentino, colombiano
y venezolano.
74
 Caplulo 11 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto [urdico
a) Los infantes: son los que no han cum-
plido siete aos de edad.
b) Simplemente impberes: son los mayo-
res de siete y menores de catorce o doce,
hombre o mujer, respectivamente.
Estas definiciones estn consagradas
en el artculo 26 del C.e., que dispone
que "llmese infante o nio todo el que no ha
cumPlido siete aos; impber, el varn que no
ha cumPlido catorce aos y la mujer que no ha
cumPlido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impber; mayor de edad, o simplemente mayor,
el que ha cumPlido dieciocho aos; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado
a cumPlirlos ".
Esta distincin no es fundamental, pero
existen materias en las que tiene relevancia
esta diferencia, como las siguientes:
i) En la posesin. El simplemente im-
pber puede adquirir la posesin de bienes
muebles, pero no conservarla, ni recuperarla
(artculo 723 del C.C.).
ii) Los infantes son incapaces de delito
o cuasidelito civil (artculo 2319 del c.c.).
Los mayores de esa edad y menores de die-
cisis aos son capaces si han actuado con
discernimi ento.
102. Consecuencias que genera la im-
pubertad:
a) El efecto ms importante consiste
en que el impber est inhabilitado para
administrar sus propios bienes.
Los bienes del impber los administra el
o los padres que tuvieren la patria potestad
o el tutor o curador, en los casos en que el
menor no est sujeto a patria potestad.
b) Representacin de los impberes.
Los impberes, por ser incapaces absolu-
tos, slo pueden actuar en la vida jurdica a
travs de la representacin legal (artculo 43
del C.C.) .
c) El hecho de que un ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a suceder
abintestato, no pidi que se le nombrara al
impber un tutor o curador, y permaneci
en esta omisin un ao entero, constituye
una indignidad para suceder (artculo 970.72
del C.C.).
d) La incapacidad hace que opere la
suspensin de la prescripcin del artCu-
75
lo 2509.1, N 1 del C.C. De esta forma, la
prescripcin adquisitiva ordinaria se sus-
pende a favor de los impberes.
103. El sordo o sordomudo que no se
puede dar a entender claramente.
104. Aspectos generales en torno al
sordo o sordomudo que no se puede dar
a entender claramente.
Esta incapacidad antes de la Reforma de
la Ley N 19.904/2003, de 3 de octubre del
2003, se refera a los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. 127 De
este modo, antes de la referida Reforma,
la incapacidad se refera a los sordomudos
y no al sordo.
Sin embargo, en virtud de la Reforma
de la Ley N 19.904/2003 se modifica dicha
incapacidad, sealando como incapaces
absolutos al sordo o sordomudo que no se
puede dar a entender claramente. Esta Re-
forma se haca necesaria por cuanto existen
sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, pero s lo pueden hacer por algn
tipo de seas. En este sentido, la Reforma
indudablemente fue positiva; sin embargo,
es criticable que sta no haya modificado
la incapacidad en su conjunto. 128
127 En este sentido se reform el artculo 4.12,
N' 4 de la antigua L.M.C.
La nueva L.M.C. en su artculo 5.12, N 5 sea-
la que "no podrn contraer matrimonio: Los que
no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de seas".
Tal vez la nica materia en que el Derecho se
refiere al sordomudo, que no puede expresarse por
escrito, es el actual artculo 13.2 2 de la L.M.G Di-
cha norma exige respecto de estas personas que la
manifestacin, informac in y matrimonio se haga ,..
por medio de persona habilitada para interpretar z
la lengua del o los contrayen tes o que conozca el
>
lenguaje de seas.
128 Como ya se ha sealado y en esta incapacidad
se hace ms patente, losjueces deberan poder crear
trajes a la medida en torno a la incapacitacin y no
verse frente a la disyuntiva de decretar una incapaci-
dad absoluta o dejar como capaz a una persona que
tiene una capacidad limi tada. Ello es evidente en este
supuesto, por cuanto a pesar de que una persona
pueda darse a entender por seas puede ser que no
tenga una madurez o desarrollos adecuados para
administrar todos sus negocios. En su resguardo, en
la interdiccin podra exigrsele al incapaz lim itado
ED ITORI,\l URI DleA DE c,,'"
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
Sin perjuicio de lo sealado preceden-
temente, la situacin del matrimonio me-
rece un comentario aparte. 129 La L.M.C.
sustituy el artculo 4.1, N 4 de la antigua
L.M.C. por el actual artculo 5.1, NQ 5 que
seala que "no podrn contraer matrimonio:
5 Q Los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de seas".
En este sentido, la L.M.C. vino a precisar lo
que se entiende por "claramente", conforme
a la incapacidad absoluta general del sordo
o sordomudo. 130
105. Otras incapacidades similares a la
del sordo o sordomudo que no pueden
darse a entender claramente.
Aparte de esta incapacidad absoluta exis-
ten otras, como la que exc~pcionalmente
afecta al mudo y al sordo. Este y aqul son
incapaces de ser testigos de un testamento
solemne otorgado en Chile (artculo 1012.1,
N' 6 Y 7 del c.c.), y de testar en forma
abierta; slo podrn testar en Chile me-
que en los negocios importantes consulte a algn
pariente o en los casos que la incapacidad fuere mayor
requiriera de la intervencin autorizacin de un
tercero. Por ltimo, si el incapaz limitado tiene un
cierto nivel de comprensin. pero demasiado bajo,
podra exigrsele la autorizacin del juez.
129 La Ley N' 19.904, en su artculo 2, N' 2 Y 3,
modific los artculos 12 y 17, agregndoles un inciso
a dichos arculos de la L.M.C. de 1884. En virtud
de esta modificacin pueden contraer matrimonio,
incluyndose la informacin y manifestacin, las per-
sonas sordas O sordomudas que no pudieren expresar
su voluntad por escrito, pero que pudieren darse a
entender por intermedio de una o ms personas
que puedan entenderse con ellos por medio del
lenguaje de las seas, por signos, o que comprendan
a los sordos O sordomudos. Sin embargo, la L.M.C.
de 2004 derog la L.M.C. de 1884.
o 130 A su vez, el artculo 13.2' de la L.M.C';2004
exige que en estos casos la manifestacin, informacin
y matrimonio se haga por medio de persona habilitada
para interpretar la lengua del o los contrayentes o
que conozca el lenguaje de seas. A su vez agrega el
arculo 13.1' de la L.M.G del 2004 que "en este caso,
as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren
o< el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudie-
8o ren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin
y celebracin del matrimonio se harn por medio de una
6 persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
:l contrayentes o que conozca el lenguaje de seas n.
EDITORIAL jURIDICA DE C HILE
diante testamento cerrado (artculo 1024
del C.C.).
Los mudos, adems, son incapaces de
toda tutela o curadura (artculo 497.1 Q,
NQ 2). En igual sentido el ex artculo 14.1 Q,
N 4 de la L.M.C. se refera a los testigos de
un matrimonio excluyendo a los sordos y
los mudos. Sin embargo, la Ley N 19.904
reform dicho numeral, estableciendo dicha
incapacidad respecto de los que no pudieren
expresar su voluntad claramente.
El artculo 1005.1 , N 5 del C.C. seala
que no son hbiles para testar los que de
palabra o por escrito no pudieren expresar
su voluntad claramente. 131
Por ltimo, el ciego est incapacitado
para testar de forma cerrada (artculo 1019
delC.C.).
106. Efectos de la interdiccin por sor-
dera o sordomudez del que no puede darse
a entender claramente:
a) El efecto ms importante de la inter-
diccin consiste en que inhabilita al sordo o
sordomudo, que no puede darse a entender
claramente para administrar sus bienes.
b) Esta incapacidad da lugar a una cu-
radura. En este sentido el artculo 469 del
C.C., modificado por la Ley N 19.904/ 2003,
seala que "la curaduria del sordo o sordomudo,
que no puede darse a entender claramente y ha
llegado a la pubertad, puede ser testamentaria,
legtima o dativa".
Al igual como acontece respecto del de-
mente pber, el padre de familia puede
seguir cuidando su persona, conforme a
las reglas de la patria potestad y la auto-
ridad paterna; pero una vez alcanzada la
mayora de edad debe solicitarse la inter-
diccin (artculos 470 y 457 del C.C.). A su
vez, conforme al artculo 469 del C.C., la
curadura del sordo o sordomudo que ha
llegado a la pubertad se rige por las reglas
de la curadura testamentaria, legtima o
dativa en su caso.
131 Sin embargo, ello no q" u iere decir que en
nuestro Derecho se mantenga la incapacidad del
sordomudo que no puede darse a entender por es-
crito. Por otra parte, la incapacidad precedente es
ms amplia que la anterior, por cuanto alcanza a
todo analfabeto.
76
 Captulo II - La Estructura .del Acto Jurdico . Los
Por otra parte, el curador del marido
disipador o de la mujer incapacitada se rige
por el artculo 449 del C.C., que se refiere
a la curadura del disipador conforme a!
artculo 470 del C.C. Adems, conforme a
esta ltima disposicin se aplican respecto
del sordo o sordomudo que no puede darse
a entender claramente los artculos 458.1,
462,463 Y464 del C.C. Es importante des-
tacar que el nombramiento del curador se
rige por el artculo 462 del C.C.
c) La falta de socorro al sordo o sordomu-
do que no puede darse a entender claramente,
por parte de un ascendiente o descendiente
que, siendo llamado a sucederle abintesta-
to, no pidi que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneci en esta omisin un
ao entero, constituye una indignidad para
suceder (artculo 970.7 del C.C.).
d) Opera la suspensin de la prescripcin
del artculo 2509.1, NQ 1 del C.C. De este
modo, la prescripcin adquisitiva ordinaria
se suspende a favor de estos incapaces.
107. Rehabilitacin del sordo o sordo-
mudo que no puede darse a entender clara-
mente. La rehabilitacin de este incapaz se
rige por el artculo 472 del C.C., en virtud
del cua! esta incapacidad cesar si se cum-
plen las siguientes condiciones:
a) El sordo o sordomudo se haya hecho
capaz de darse a entender claramente.
b) El incapaz haya solicitado por s la
rehabilitacin.
c) El incapaz tuviere la suficiente in-
teligencia para la administracin de sus
bienes, sobre los cuales tomar el juez los
informes p ertinentes. Los requisitos de la
rehabilitacin los establece el artculo 472
del C.c., sealando que "cesar la curadura
cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz
de entender y de ser entendido claramente, si l
mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia
para la administracin de sus bienes; sobre lo
cual tomar el juez los informes competentes ",
108. Actuacin de los incapaces abso-
lutos. Los in capaces absolutos slo pueden
actuar mediante un representante legal
(artculos 43, 1447.1 Y 2, 1682.2Q Y 1630
del C.C.) . De esta forma slo podrn ac-
tuar los incapaces absolutos, conforme al
77
Element~s y Requisitos del Acto Jurdico
artculo 43, a travs de las personas de su
padre o madre, el adoptante y su tutor o
curador, segn sea el caso. Pero adems
los incapaces absolutos, en determinados
casos, ni siquiera podrn actuar a travs
de la representacin legal, como ocurre
en los actos personalsimos. De esta for-
ma, el representante no podr contraer
matrimonio en representacin del incapaz
absoluto, ni reconocer hijos o adoptar. En
este sentido, el artculo 43 del C.C. seala
textualmente que "son representantes legales
de una persona el padre o la madre, el adoptante
y su tutor o curador".
109. Incapacidad relativa.
110. Concepto de incapacidad relativa.
Es la que padecen ciertas personas a las que
la ley busca prestar especial proteccin,
impidindoles actuar por s mismas sin el
ministerio o autorizacin de otra.
111. Incapaces relativos. En nuestro De-
recho adolecen de incapacidad relativa las
siguientes personas:
112. El menor adulto.
113. Edades que configuran el concepto
de menor adulto. Es menor adulto el varn
mayor de catorce aos y menor de dieciocho
aos y la mujer mayor de doce y menor de
dieciocho aos. El artculo 26 del C.C. se
refiere a ellos como adultos, menor de edad y
tambin se les puede deilOminar pberes.
114. Formas en que debe actuar el me-
nor adulto. El menor adulto puede actuar
de las siguien tes formas:
A. La forma usual de actuacin del menor
adulto ser por intermedio de su representante
legal (artculo 43 del c.e).
,
B. El menor adulto puede actuar autori- 2
zado por su representante legal. Conforme a!
artculo 440.2 del Cdigo Civil, el curador
puede conferir al pupilo la administracin
de alguna parte de los bienes, pero ser
responsable (el curador) de los actos que
realice el menor. As, la referida norma
seala textualmente lo siguiente:
"Artculo 440. El curador representa al menor,
de la misma manera que el tutor al impber 5
ED ITORIAL URIDJCA DE CHILE ~
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
Podr el curador, no obstante, si lo juzgare
conveniente, confiar al pupilo la administracin
de alguna parte de los bienes puPilares; pero de-
ber autorizar bajo su responsabilidad los actos
del pupilo en esta administracin.
Se presumir la autorizacin para todos los
actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercer tambin, de Pleno dere-
cho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del puPilo".
C. En forma excepcional el menor adulto pue-
de actuar de forma personal. El menor adulto
puede actuar excepcionalmente de forma
personal, sin autorizacin alguna, pero para
ello requiere de norma habilitan te expresa.
En este sentido, se seala que el menor
adulto tiene una capacidad limitada, como
acontece en los siguientes casos:
a) El menor adulto puede testar, con-
forme a los artculos 261 y 1005 del Cdigo
Civil.
b) El menor adulto puede gozar de la
administracin de su peculio profesional,
conforme a los artculos 246 y 439 del C-
dgo Civil. . En resumen, respecto de la edad y la
c) El menor adulto puede adquirir la
posesin de bienes muebles, conforme al
artculo 723.2 2 del Cdigo Civil.
d) El menor adulto puede ser manda-
tario, en cuyo caso los actos que realice en
representacin de su mandante vincularn
a este ltimo; pero no se le podr exigir
por parte del mandante responsabilidad
alguna al menor en virtud del mandato
(artculo 2128 del C.C.).
e) Conforme al artculo 2238 del Cdigo
Civil, el menor adulto se puede obligar en
virtud de un depsito necesario.
f) El menor adulto puede celebrar con
ciertas restricciones un contrato de traba-
jo.l32
Q 1!l2 Las distinciones en torno a las edades para
z
" trabajar son las siguientes: a) La mayora de edad
se alcanza a los dieciocho aos por regla general
(artculo 13.1" del C. del T.); b) Excepcionalmente, los
menores de veintin aos no pueden ser contratados
para trabajos mineros subterrneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud (arculo 14.2
del C. del T.; c) Los menores de quince aos por
regla general no pueden trabajar, salvo que se tra-
te de casos debidamente calificados y sean labores
EDITORIAL )URIDICA DE CH ILE
g) El menor adulto puede reconocer a
un hijo (artculo 262 del C.C.).
h) Los menores adultos que sean ma-
yores de diecisis aos pueden contraer
matrimonio con el asenso de las personas a
que los obliga la ley. 133 La inobservancia a la
licencia o asenso de las personas que la ley
exige para con traer matrimonio consti tuye
una prohibicin que se denomina impedi-
mento impediente o prohibicin que no
trae aparejada la nulidad del matrimonio
(artculo 105 del C. C.) .
En muchos de los casos sealados prece-
dentemente, el menor adulto puede actuar
personalmente en consideracin a que el
ordenamien to jurdico le reconoce un grado
de madurez suficiente para actuar. En otros
tambin influye en la capacidad del menor
adulto la naturaleza del acto jurdico. As
sucede en los denominados actos intuito
personae o personalsimos, como sucede
respecto del reconocimiento de un hijo o
la facultad de testar, que son indelegables
(artculos 262 y 1005.1, W 1 del C.C.).134
incapacidad, cabe sealar que el menor
artsticas o culturales (artculo 16 del C. del T.);
d) Los mayores de quince y menores de diecisis
aos. Respecto de estos menores se exige adems
que hayan cumplido con la obligacin escolar y slo
pueden realizar trabajos ligeros, que no peIjudiquen
su salud y desarrollo, y no impidan su asistencia a la
escuela y su participacin en programas educativos
y de formacin (artculo 13.3" del C: del T.); e) Los
mayores de quince y menores de dieciocho aos. En
los dos ltimos, el menor debe actuar autorizado por
su padre o madre; y a falta de ellos de las siguientes
personas, en orden de exclusin decreciente: i) su
abuelo paterno o materno; ii) guardadores, personas
o institucin que haya tomado a cargo al menor; iii)
El respectivo inspector del trabajo (artculo 13.2 2
del C. del T.). ROJAS MIO, Irene, Manual de Der..
cho del Trabajo, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004,
pp. 98y 99.
133 Conforme al artculo 5.1Q, N 2 de la nueva
L.M.C. no podrn contraer matrimonio "los menores
de diecisis aos". En la L.M.C. de 1884 los impberes
no tenan capacidad para contraer matrimonio (ex
artculo 4.1 ', N" 2 de la L.M.C.).
134 Los simplemente impberes son capaces de
delito y cuasidelito civil, en caso de que acten con
discernimiento, y pueden adquirir personalmente
la posesin de los bienes muebles.
78
 Captulo JI - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Ju rdico
puede ser incapaz absoluto o relativo. La
incapacidad ms grave es la absoluta, y ella
afecta al menor impber, que comprende
a la mujer menor de doce aos y al varn
menor de catorce aos. Estos menores slo
puede n actuar a travs de su representante
legal.
En cambio , los incapaces relativos pue-
d en actuar de dos formas: a travs de su
representante legal (artculos 47, 1447 Y
1682 del C.e.) o autorizado por ste (ar-
tculos 253 y 254 del e. e.). Adems, los
menores in capaces relativos pueden actuar
personalmente en ciertas materias, sin re-
querir autorizacin o aprobacin alguna
(ello ocurre sobre todo e n lo que se refiere
a la esfera personal) . 135
115. El disipador sujeto a interdic-
cin.
116. Concepto de disipador. El prdigo
o disipador es aquel individuo que malgasta
sus bienes, demostrando una falta total de
prude ncia. Sin embargo, el disipador que
no est sujeto a interdiccin es plename nte
capaz. Por ello, para que opere esta incapa-
cidad siempre debe haber interdiccin. El
artculo 445 del e.C. se refiere al concepto
disipacin en los siguientes trminos:
"Artculo 445. La disiPacin deber probarse
por hechos repetidos de dilaPidacin que mani-
fiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen por-
ciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos,
autorizan la interdiccin".
A su vez, los artculos 443 y 444 del C. C.
sealan las personas que pueden pedir la
interdiccin en los siguientes trminos:
135 De acuerdo al Cdigo Civil chileno, los hijos
tienen plena capacidad para actuar d entro d e su
pec ulio profesional, testar, reconocer hijos y con-
traer matrimonio. En este ltimo caso, los menores
requerirn del asenso paterno, pero de celebrarse
el matrimonio por el O.R.C. el m atrimoni o ser
vlido. Ello sin peIjuicio de las sanciones que pro-
ceden contra el O.RC. Adems, el hijo infractor se
e ntender des heredado en la mi tad de los bienes
en la sucesin de su padre o ascend ien tes, a menos
que lo perdonaren o lo desheredaren expresamente
por el total (artculos 11 4, 1208, regla 4' del ce. y
4 de la L.M.e.).
79
''Artculo 443. El juicio de interdiccin po-
dr ser provocado por el cnyuge no divorciado
del supuesto disiPador, por cualquiera de sus
consanguneos hasta en el cuarto grado, y p or
el defensor pblico.
Artculo 444. Si el supuesto disiPador fu ere
extranjero, podr tambin ser provocado el jui-
cio por el competente funcionario diplomtico o
consular".
117. El decreto de interdiccin cons-
tituye la incapacidad del disipador. El de-
creto o r esolucin judicial es indispensable
para constituir esta in capacidad; por ello,
aun cuando existan todos los antecedentes
necesarios para que exista disipacin, si
no hay d ec re to de interdiccin los actos
de disipacin son plenamen te vlidos. A
pesar de ser la inte rdiccin por disipacin
una forma de incapacidad, conforme al
artculo 453.1 2 del e. e. , "el disipador con-
servar siempre su libertad y tendr para sus
gastos personales la libre disposicin de una
suma de dinero, proporcionada a sus facultades
y sealada por el juez". Y a su vez, el inciso
siguiente de la norma precedente agrega
que "slo en casos extremos podr ser autori-
zado el curador para proveer por s mismo a
la subsistencia del disipador, procurndole los
objetos n ecesarios ".
118. Requisitos para ordenar la inter-
diccin del disipador:
a) El prdigo debe tener una conducta
totalmente descuidada en el manejo de sus
negocios que afecta a su patrimonio.
b) La conducta d el prdigo debe ser
habitual.
c) La conducta debe crear un inminente
peligro para el patrimonio del disipador,
de continuar este orden de cosas.
d ) Debe existir una relacin de causali-
dad entre el manejo descuidado y el dao
patrimonial.
La sentencia que declara la prodigalidad
puede ser de interdiccin provisoria o defi-
nitiva. Pe ro slo u.na vez dictado el decreto
de interdiccin y cumplidas las formalidades
de los artculos 446, 447 del e.C., 52 N2 4
del Reglam ento del Conservador de Bienes
Races y 4 Y8 2 de la Ley N2 4.808, la inca-
pacidad ser oponible a te rcero. En este ~
EDITORIAL JURIOICA DE CHILE ~
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
sentido las normas precedentes del Cdigo
Civil sealan textualmente lo siguiente:
''Artculo 446. Mientras se decide la causa,
podr el juez, a virtud de los informes verbales
de los parientes o de otras personas, y odas las
exPlicaciones del supuesto disiPador, decretar la
interdiccin provisoria.
Artculo 447. Los decretos de interdiccin
provisoria o definitiva debern inscribirse en el
Registro del Conservador y notificarse al pblico
por medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia
o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere".
La inscripcin y notificacin del decreto
de interdiccin debern reducirse a ex-
presar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la
libre administracin de sus bienes.
La incapacidad cesa mediante decreto
de rehabilitacin, despus del cual el di-
sipador es plenamente capaz, y los actos
de dilapidacin que efecte despus de la
rehabilitacin sern plenamente vlidos.
119. mbito de aplicacin de la interdic-
cin por disipacin. Esta incapacidad slo
afecta los actos patrimoniales. En materia
extracontractual el disipador es plenamen-
te capaz. Es discutible la conveniencia de
mantener esta figura como forma de in-
capacidad, 1S6 ya que el disipador no es un
enfermo, sino una persona que es propensa
al riesgo. Por lo dems , n adie se "sana" de
la disipacin, ya que sta es un rasgo de
la personalidad. De esta forma, aunque
pueda estimarse como negativa la prodi-
galidad, el Derecho no d ebera regularla
o limitarla por caer dentro de la esfera de
los derechos de la personalidad de cada
individuo. Por ello, esta incapacidad es la
ms leve de todas.
La incapacidad del interdicto por di-
sipacin slo alcanza a los actos patrimo-
niales y adems aun respecto de ellos, el
prdigo tiene una capacidad limitada de
actuacin, como se desprende del aludido
artculo 453.1" del C.C.
136 A lo ms se le podra considerar como una
forma de inhabilitacin.
EDITORIA L jURIDICA DE CH ILE
Por otra parte, el juez tiene amplias fa-
cultades para extender la capacidad del
prdigo conforme a su grado de disipacin
y la fuerza de su patrimonio.
120. Efectos de la contravencin a las
reglas de la incapacidad:
A. Forma en que deben actuar ambas clases de
incapaces. Como ya se seal, en esta materia
se debe efectuar la siguiente distincin:
a) Los incapaces absolutos slo pueden
actuar a travs de su representante legal.
b) Los incapaces relativos pueden ac-
tuar a travs de su representante legal o
personalmente, mediando autorizacin del
representante legal. Incluso podrn actuar
personalmente, sin mediar dicha autori-
zacin, en lo que se refiere a los derechos
personalsimos y de la personalidad y en
otros actos determinados por habilitacin
expresa de la ley.
B. Sancin a la infraccin de las reglas pre-
cedentes. La infraccin a estas reglas genera
las siguientes sanciones:
a) Respecto a los incapaces absolutos el
artculo 1682.2 del C.C. seala que "hay as
mismo nulidad absoluta en los actos y contratos
de personas absolutamente incapaces ".
b) Los actos del incapaz o del repre-
sentante legal, que no cumplan con las
formalidades habilitan tes, conforme a lo
sealado en el artculo 1682.1" d el C.C.,
adolecen de nulidad relativa.
121. Momento en el que debe existir
la capacidad. El autor o las partes de un
acto jurdico deben ser capaces y existir al
momento de perfeccionarse el contrato.
Sin peIjuicio de ello, se deben hacer las
siguientes distinciones:
a) En los actos consensuales debe existir
al momento de manifestar la voluntad.
b) En los actos solemnes debe existir
al momento en que se cumple la solem-
nidad.
c) En los actos reales debe existir al
momento de la entrega.
122. La interdiccin en particular. Antes
de continuar con el estudio de las incapa-
cidades se hace obligatorio referirse a la
interdiccin. En el Derecho comparado
80
 Capilulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
la interdiccin es tratada ms bien como
incapacitacin. Las causales de interdiccin,
como se vio, son variadas y comprenden la
demencia, los sordos y sordomudos que no
pueden darse a entender claramente y la
prodigalidad.
A diferencia del demente y del disipador,
el sordo o sordomudo que no puede darse
a entender claramente no requiere de la
interdiccin provisoria.
La actual regulacin de la demencia, como
causal de incapacidad absoluta, es bastante
deficiente. Eljuez, en todos aquellos casos
en que se presente una capacidad mental
limitada por cualquier causa, enfrentar
el dilema que si da lugar a la interdiccin
por demencia el incapaz no podr celebrar
por s, ni autorizado por su representante
ningn acto . En cambio, si deniega la in-
terdiccin, salvo acreditarse la demencia
judicialmente, todos los actos que efecte
la persona, que tuviere limitadas sus facul-
tades mentales en un grado intermedio,
sern perfectamente vlidos, es decir, estas
personas estarn des protegidas.
En el Derecho comparado, el juez, a
travs d e la sentencia de incapacitacin,
crea un verdadero traje a la medida del
incapacitado. De esta forma, puede ser que
una persona suj eta a incapacitacin pueda
celebrar actos jurdicos autorizado por su
representante o que se exija la concurren-
cia de la voluntad del representado para
completar la capacidad del incapacitado.
Tambin el juez tiene la facultad de auto-
rizar al incapacitado para la realizacin de
ciertos actos, conforme a lo que aconsejen
los respectivos informes psicolgicos.
123. Paralelo en tre la incapacidad ab-
soluta y relativa:
a) Las incapacidades absolutas son de
la naturaleza. Esto quiere decir que son
inherentes a los individuos que se protege,
como la impubertad o la demencia.
En cambio, en la incapacidad relativa e!
legislador busca proteger a determinadas
personas que se encuentran en una situacin
determinada, como ocurre con el disipador
interdicto (malgasta bienes sin razn) . As,
el menor adulto tiene cierta capacidad, tiene
81
voluntad, pero sta no est bien formada.
Y ello es an ms claro en e! caso de! disi-
pador sujeto a interdiccin.
b) Los incapaces absolutos slo pue-
den aC,tuar a travs de su represen tan te
legal. Este no puede autorizar a actuar a
su pupilo. En la incapacidad relativa los
incapaces pueden actuar en e! mundo ju-
rdico de dos formas: i) representados o
ii) por intermedio o autorizados por su
. representante legal. Adems, los incapaces
relativos tienen capacidad respecto de una
serie de actos.
c) Los incapaces absolutos no tienen
voluntad, como sucede con el demente ,
o es imposible conocerla, como acontece
con el sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente o an no est
formada, como sucede con el impber. En
cambio, los incapaces relativos tienen vo-
luntad .
d) Los actos de los incapaces absolutos
no generan ni aun una obligacin natural.
Las obligaciones de los menores adultos
pueden subsistir como obligaciones natu-
rales, no as las del disipador sujeto a inter-
diccin (artculo 1470.4, N 1 del C.C.).
Dichas obligaciones pueden caucionarse
(artculo 1472 del C.C.) y novarse, lo que no
acontece con las obligaciones "anulables"
de nulidad absoluta.!!!7
e) La sancin a los actos celebrados en
contravencin a las reglas que regulan a los
incapaces absolutos es la.nulidad absoluta.
En cambio, la sancin a la inobservancia
de las normas que rigen a los incapaces
relativos es la nulidad relativa.
124. Clusula de incapacitacin. Las
normas que regulan la capacidad son de
orden pblico, por lo que no pueden ser
modi ficadas por acuerdo entre las partes,
no pudindose establecer clusulas de
in capacidad. Pero, excepcionalmente se
aceptan clusulas de incapacidad en los
siguientes casos:
137 Las obligaciones suscritas por incapaces abso-
lutos no pueden ratificarse ni novane o caucionarse.
En cambio, las obligaciones suscritas por un menor
adu lto son obligaciones naturales (artculo 1470.49 ,
N ' 1 del CC.).
mlTORIAl )URID1CA D'CHILr
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
a) Se pueden convenir en los estatutos
limitaciones de la capacidad de una socie-
dad. As, generalmente los entes colectivos
admiten estas clusulas.
b) Cuando la ley lo permite como en
e! mandato, en que el mandante puede
prohibir al mandatario determinados ac-
tos, como delegar o contratar por s mismo
(artculo 2135 del Cdigo Civil).
7. El objeto y el objeto lcito como
requisitos del acto jurdico
125. Concepcin del objeto y objeto
lcito en el ordenamiento jurdico chileno.
Para los autores que sostienen que la inexis-
tencia es una forma de ineficacia del acto
jurdico, se debe distinguir entre el objeto
y el objeto lcito como requisitos de! acto
jurdico. La importancia de esta distincin
radica en que la falta de objeto (requisito
de existencia del acto jurdico) acarreara la
inexistencia del acto o contrato y la falta de
objeto lcito (requisit9 de validez del acto
jurdico) la nulidad absoluta. Sin embargo,
esta opinin debe desecharse, como se ver
al tratar la teora de la inexistencia.
Los artculos 1445.1 , N 3 Y 1460 del
C.C. se refieren al objeto y al objeto lcito
como requisitos del acto jurdico. En vir-
tud de la primera de estas normas, el acto
jurdico debe tener un objeto lcito. A su
vez, el artculo 1460 del C.C. define al ob-
jeto como "toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se trate de
dar, hacer, o no hacer. El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de la declaracin ".
La doctrina ha criticado la definicin
de objeto que se desprende de ella, ya que
se refiere al objeto de la obligacin, que
es la prestacin, es decir, un dar, hacer o
no hacer, en lugar del objeto de acto o
contrato, que es la obligacin. De esta for-
ma, el artculo 1460 del C.C. confundira
el objeto del acto o contrato con el objeto
de la obligacin.
Sin perjuicio de lo anterior, esta crti-
ca se ha desechado, ya que la nulidad de
la obligacin conlleva indudablemente la
nulidad del acto jurdico.
EDITORIAL URIDICA DE CHILE
La concepcin del objeto que tiene nues-
tro Derecho se adscribe a la teora clsica
francesa. Sin embargo, existen teoras que
explican e! objeto desde otras perspectivas.
Para parte de la doctrina italiana, el obje-
to del contrato se completa mediante el
contenido del contrato 138 Esta doctrina ha
pretendido reemplazar el trmino objeto
del acto o contrato por el de "contenido del
contrato" (inhal/). Esta posicin, sin embar-
go, tiene el inconveniente de confundir el
objeto con la causa final. En cambio, para
otros autores es posible justificar el objeto
en la utilidad subj etiva que se asume en e!
negocio jurdico.
En torno al objeto ilcito el Cdigo Civil
no seal lo que se entiende por ste de
una forma general. Ello ha llevado a parte
de la doctrina a sealar que los casos de
objeto ilcito slo son los que la ley seala
expresamen te. Para esta posicin, la causal
genrica de objeto ilcito del artculo 1461.3
del C.e. no es tal y slo existira un objeto
ilcito contrario a la ley, al orden pblico
y las buenas costumbres en los casos de
objeto ilcito o prohibiciones particulares.
Esta doctrina fue sostenida por autores que
hacan sinnimos los trminos lcito y co-
merciable, como por los que entendan
que el objeto ilcito es el que carece de las
calidades prefijadas por la ley (artculo 1461
del C.C.) .1 39
Sin embargo, desde los tiempos de A LEN
se seala que es posible desprender este re-
quisito del acto o contrato del artculo 1461.
Para ello se debe distinguir segn el objeto
ilcito se refiera a una cosa o a un h echo.
138 Esta posicin es sostenida entre otros por BET-
TI, SrOTA, BOFfl y BOGGERO. Vid GARlBOlTO, Terma
general del acto jurdico. Ediciones de Palma, Buenos
Aires, Argentina, 1991 , p. 86. De esta forma, BETTI
seala: "objeto o materia del negocio son, conforme a
lo expuesto, los intereses que, segn la organizacin
social, consistan en ser regulados directamente por
obra de los mismos interesados en sus relaciones
recprocas". BETTI, Em ilio, op. cit., Teora del negocio
jurdico, Comarcs, Granada, Espaa, 2000, p. 77.
139 A. LEN seala como represenrante de la pri-
mera posicin a A. ALESsANDRl R. Yde la segunda a E.
VElASCO. LEN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en
los actos jurdicos, segunda edicin, EdirorialJurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1983, pp. 41 Y42.
82
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdi co
Como destac acertadamente el referido
autor, una cosa no puede adolecer de objeto
ilcito, sino slo el destino que se le da l40
Por lo que es perfectamente posible que en
una obligacin de dar el destino que se le
d a la cosa adolezca de objeto ilcito. De
esta forma, el concepto de ilicitud en las
obligaciones de dar es mucho ms amplio
que el de comerciabilidad. Como conse-
cuencia de ello se analizar el objeto lcito-y
consecuencialmente el objeto ilcito- como
un requisito del acto jurdico.
126. Requisitos del objeto. La prestacin,
que es el objeto de la obligacin, puede
consistir en un dar, hacer o no hacer y de
acuerdo a ello se clasifican los requisitos del
acto jurdico. De este modo, se distinguen los
requisitos del objeto segn si la prestacin
consiste en una cosa material, en cuyo caso
la prestacin es parte de una obligacin
de dar, en un hecho o abstencin, en cuyo
caso la prestacin puede configurar una
obligacin de hacer o no hacer.
127. Requisito del objeto que recae sobre
una cosa material (obligacin de dar).
A. El objeto debe ser comerciable. A este
requisito se refieren los artculos 1461.1
Y 1464.O, N 1 del C.C. en los siguientes
trminos:
a) No slo las cosas que existen pueden
ser objeto de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero
es menester que las unas y las otras sean
comerciables y que estn determinadas, a
lo menos, en cuanto a su gnero (artcu-
lo 1461.1 del C.C.).
b) Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio
(artculo 1464.1, NO 1 del C.C.).
Se podra cri ticar al Cdigo Civil por
reiterar este requisito en estas dos disposi-
ciones. Sin embargo, para los seguidores
de la teora de la inexistencia ello se justi-
fica en que la falta de objeto acarreara la
inexistencia y el objeto ilcito la nulidad
absoluta. Es curioso que los que sostienen
140 LEN R, Avelino, op. cit., }"'l objeto en ws actos
jurdicos, p. 43.
83
esta posicin no se percaten de que si una
obligacin sobre cosa incomerciable es
considerada como carente o falta de ob-
jeto (por la interpretacin sostenida en
torno al artculo 1461.1 del C.C.) por una
parte y por la otra como objeto ilcito (por
aplicacin del artculo 1464. O, N 1 del
C.c.), ello es absolu tamente inconsistente.
No es posible que un mismo hecho -obli-
gacin sobre cosa incomerciable- afecte a
dos requisitos del acto jurdico diferentes,
el objeto y el objeto ilcito.
Para solucionar esta dicotoma la doctrina
ha sostenido las siguientes posiciones:
i) Para CLARO S. estas disposiciones
estn en contradiccin y prima el artcu-
lo 1461.12;141 es decir, de celebrarse un acto
o contrato sobre una cosa incomerciable
simplemente faltara el objeto. 142
ii) Para VIAL y LYON el artculo 1461.1
del C.C. se aplica a los bienes incomerciables
de forma absoluta o permanente, como los
derechos personalsimos, los bienes naciona-
les de uso pblico y las cosas consagradas al
culto divino. En cambio, el artculo 1464.1 ,
N 1 procede respecto de bienes incomer-
ciables de forma relativa.
Sin embargo, esta interpretacin debe de-
secharse, ya que no obedece a ninguna razn
histrica y por lo dems los casos de incomer-
ciabilidad momentnea son precisamente
los numerales 32 y 4 del artculo 1464.1 2
del C.C.; es decir, esta interpretacin lleva
a que el N 1 del artCulo 1464. o est en
contradiccin con los numerales 3 y 42 del
mismo artculo.
B. El objeto debe ser real. El objeto debe
existir actualmente en la naturaleza o en el
futuro. En consecuencia, el objeto puede
recaer sobre una cosa posterior que exista
1<1 De igual opinin era A. LEN. LEN H URTA-
DO, Avelino, El objeto en los actos jU'ridicos segunda
edicin , Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1983, p. 44.
142 ClARO S., Luis, op. cit., Explicacicmes deDerecho
Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones,
tomo duodcimo: De las obligaciones 111, Editorial
Jurdica de Chile, 1977, pp. 269 Y 270. Sin perjui-
cio de lo ante rior, la falta de objeto para CLARO S.
trae aparejada la inexistencia, teora a la que no
adscribimos.
EO ITORlAL )URIDrCA l)f C H Il.E m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico'
al momento de celebrarse el acto. Las cosas .
futuras pueden ser de dos clases:
a) Cosa que no existe, pero se espera
que exista, en cuyo caso el acto se entender
celebrado bajo condicin que sta llegue
a existir (artculo 1813 del C.c.) y se trata
de un verdadero acto convencional.
b) Cosas que se refieren a actos aleatorios
en que se compra la suerte.
Estos dos casos se diferencian en que
en el primero es posible que la cosa jams
llegue a existir, en cuyo caso el acto jurdico
no existir jams (artculo 1814 C.C.).
C. El objeto de.be ser determinado o deter-
minable. La determinacin puede ser de
dos clases, de especie o cuerpo cierto y de
gnero. Estas dos clases de determinacin
dependen de la cosa objeto de la prestacin y
puede definrselas de la siguiente forma:
a) La especie o cuerpo cierto es un in-
dividuo determinado que pertenece a un
gnero tambin determinado.
b) El gnero es un individuo indeter-
minado de un gnero determinado.
La especificacin mnima del objeto es
el gnero y la especificacin mXima la es-
pecie o cuerpo cierto.
El gnero, como objeto del acto jur-
dico, debe cumplir con los siguientes re-
quisitos:
i) El gnero no puede ser ilimitado
como, por ejemplo, un animal.
ii) En caso de ser el gnero fungible
debe estar determinada la cantidad como,
por ejemplo, cien kilos de pan o cuarenta
fanegas de trigo.
El objeto tambin puede ser determina-
ble, en cuyo caso el contrato debe contener
todas las reglas necesarias para establecer el
objeto de ste (artculo 1461.2 2 del C.C.).
Sin embargo, conforme al artculo 1809.22
del c.c., la determinacin del objeto no pue-
de quedar al cri terio de una de las partes.
Por ltimo, de tratarse de una obliga-
cin en -dinero, sta debe ser lquida. Para
algunos autores la liquidez es un requisito
especfico de las obligaciones en dinero,143
143 CETE-ALONSO , Mara del Carmen, <>p. cit.,
captulo 1II: El objeto de la relacin obligatoria, en
Manual de Dmcho Civil, n. Derecho de obligaciones. Res-
~ ED ITORIAL jUR1D1CA DECHIU
pero en realidad pareciera ms bien que
sta es una regla especial en torno a la de-
terminacin del objeto.
D. Objeto ilcito. El objeto ilcito ser tra-
tado en los requisitos del objeto respecto de
las obligaciones de hacer y de no hacer.
128. Requisitos del objeto que recae en
un hecho o acto jurdico o en una abstencin
(obligacin de hacer o de no hacer).
A. El objelo debe ser determinado. El hecho
o abstencin en que consiste la obligacin
debe estar especificado de forma tal que
no existan dudas acerca de los derechos y
obligaciones del acreedor y deudor, respec-
tivamente. Si no se cumple.este requisito
el consentimiento no llega a formarse.
B. El objeto debe ser posible. Los hechos o
abstenciones en que consiste la prestacin
no deben ser contrarios a las leyes de la
naturaleza, es decir, fsicamente imposi-
bles. Pero adems no deben contravenir
las leyes, las buenas costumbres o el orden
pblico, o sea, ser moralmente imposibles.
As se desprende del artculo 1461.3 del
C.C., que seala que "si el objeto es un hecho,
es necesario que sea fsica y moralmente posible.
Es fsicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido
por las leyes, o contrario a las buenas costumbres
o al orden pblico".
La imposibilidad puede ser de las siguien-
tes dos clases: .
a) Imposibilidad fsica.
La imposibilidad, como todas las pro-
hibiciones, puede ser relativa o subjetiva y
absoluta u objetiva.
La imposibilidad es absoluta "cuando
se produce en aquellos casos en los que
nadie puede llevar a cabo la prestacin".144
y es relativa "cuando siendo objetivamente
posible no lo es, en concreto, para deter-
minadas personas"145
ponsabilidad civil. Teora general del contrato. Madrid,
Espaa, Marcial Pons, 1996, p. 72 . .
dem nota 143, p. 70.
144
Ibdem. La referida autora tambin distingue,
145
segn si la imposibilidad es originaria o sobreveni-
da. En este ltimo caso se extingue la obligacin a
84
 Captulo 11 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
Unas definiciones muy similares a las
anteriores fueron planteadas por A. LEN. I46
Para algunos autores, en la medida que
el hecho sea posible se cumplira con los
requisitos del objeto, sin importar los suje-
tos que lo celebran. Sin embargo, ello ser
as slo en la medida que los sujetos que
celebran el acto no estn imposibilitados
de realizarlo, supuesto en el cual no hay
imposibilidad alguna. As, es evidente que
de estar algunos sujetos en la imposibilidad
de realizar el acto; entonces la prestacin
pasa a ser imposible, aunque lo sea de for-
ma relativa.
A. LEN, agrega que el requisito que
debe cumplir el objeto es la imposibilidad
"fsica" absoluta u objetiva. La imposibilidad
fsica, de ser relativa, no afecta al objeto
en la medida que la prestacin exista o se
materialice al momento del cumplimiento
de la obligacin. Pero en caso de que dicho
acto simplemente haya tenido como objeto
un alea, ser perfecto desde su suscripcin,
independientemente que nunca se mate-
rialice. Por esto, la imposibilidad fsica slo
puede ser absolu ta y de ser relativa el acto
ser vlido. 147
b) Imposibilidad moral.
Esta imposibilidad no debe confundirse
con el objeto ilcito. Para GALGANO la impo-
sibilidad jurdica (o moral para nosotros) es
diferente al objeto ilcito. Como destaca el
posteriori, pero slo en la medida que opere un caso
fortuito.
146 Para el referido autor imposibilidad fsica ab-
soluta u objetiva es aquella que es tal para lodos los
hombres, y rige crga omnes, sin atender a las aptitudes
o cualidades de cada cual. En cambio, la imposibili-
dad es relativa o subjetiva en la medida que el hecho
imposible slo puede ser ejecutado por algunas per-
sonas. LEN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en los
actos jurdicos, segunda edicin, EditorialJurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1983, pp. 26 Y27.
147 CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, vo lumen VI: De las obligacio-
nes, tomo undcimo: De las obligaciones, lI, Editorial
Jurdica de Ch ile, 1977, pp. 262 Y263, YALESSANDRI
y SOMARRIVA, op. cit., clases redactadas y actualizadas
por A. VODANOVIC, Derecho Civil. Parte Preliminar y
Parte General, tomo segundo, quinla edicin, Ediar
ConoSur Ltda., 1991, p. 241.
85
referido autor, en la imposibilidad jurdica
se exige que el hecho o abstencin no sea
antijurdico. En este sentido, "objeto jur-
dicamente imposible es aquel que la ley no
permite que forme parte de un contrato".
En cambio, para GALGANO "objeto ilcito es
aquel que la ley prohbe que forme parte
de un contrato".148
La distincin precedentemente planteada,
aunque parece ser la correcta es contraria a
la mayora de la doctrina nacional , y tiene
como base los actos n!Jlos y anulables, distin-
cin que no procede en nuestro Derecho.
Entonces, pareciera que la posicin de una
parte importante de nuestra doctrina, que
entiendecomo una causal genrica de objeto
ilcito al hecho o abstencin prohibido por
las leyes o contrario a las buenas costum-
bres o al orden pblico, es errada. Ello se
debe a que este requisito tan slo mira a la
imposibilidad moral del objeto.
Sin perjuicio de lo sealado respecto de
la posicin de GALGANO, cabe preguntarse
si es posible adaptar dicha posicin al De-
recho chileno. La imposibilidad "moral", en
nuestro ordenamiento jurdico, est dada
por una prestacin contraria a las leyes,
las buenas costumbres o al orden pbli-
co. La distincin de GALGANO se puede
acoger en nuestro ordenamiento jurdico
en lo referente a la imposibilidad "legal",
es decir, a conductas concretas prohibidas
por la ley. De este modo, podra acogerse
parcialmente la distincin respecto de los
actos contrarios a la ley. As, en la medida
que ellos son genricos se estar frente a
una imposibilidad fsica y si se contraviene
la prohibicin de una norma especfica se
generar un objeto ilcito. Sin embargo,
tambin existe una imposibilidad netamente
moral que atiende a los vagos conceptos
de orden pblico y buenas costumbres. La
distincin, que podra justificar dos nor-
mas para la misma situacin, podra estar
en el objeto de las obligaciones, es decir,
en la prestacin. De ser un hecho o una
abstencin contrarios a la moral o al orden
pblico habr una imposibilidad moral y
148 GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico,
Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 127.
EDITO RIAL )URID1CA DE C HIL E
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
en la medida que el destino que se d a
una cosa atente contra estos conceptos se
producir un objeto ilcito.
Por otra parte, para A. LEN el concepto
de ilicitud en las obligaciones de dar es mu-
cho ms amplio que el de comerciabilidad
y de ello se desprendera que el requisito
del objeto lcito genrico, es decir, el de no
atentar contra la moral, el orden pblico y
las buenas costumbres, no sea redundante. 149
FLUME seala que los jueces slo pueden
aplicar las buenas costumbres recurriendo a
parmetros objetivos 150y estos parmetros
objetivos estaran determinados por la opi-
nin o sentimiento general. El referido autor
tambin destaca que no deben confundirse
las buenas costumbres con la moral. La
moral estara ms bien relacionada con el
orden pblico. y agrega finalmente que el
negocio jurdico contravendra las buenas
costumbres en la medida que niegue los
valores, que segn la conviccin jurdica,
el ordenamiento jurdico est llamado a
proteger.
Conforme al artculo 1461.3 2 del C.C.
los supuestos de imposibilidad moral son
los siguientes:
a) Actos prohibidos por las leyes.
Como seala A. LEN estos supuestos
de imposibilidad sern fijados por leyes
prohibitivas e imperativas .151 Ello lleva a
analizar el fraude a la ley, es decir, los actos
jurdicos que se realizan para violar una
norma. Dicho objetivo puede pretender
lograrse a travs de una triangulacin de
sujetos -como un acto jurdico celebrado
por interpsita persona-; la modificacin
de los supuestos fcticos sobre los que se
aplica la norma, etc.
b) Conforme al artculo 1461.32 , para
determinar lo que se entiende por imposibi-
lidad moral se debe recurrir a los siguientes
conceptos:
149 LEN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en
los actos jurdicos, segunda edicin, Edilorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1983, p. 4l.
15O FLUME, Wemer, op. cit., El negocio jurliaJ, Madrid,
Espaa, Fundacin Cultural del Notariado, p. 436.
151 LEN HURTADO, Avelino, op. cit., E/objeto en los
actos jurdicos, segunda edicin, Editorialjurdica de
Chile, San tiago de Chile, 1983, pp. 28 a 34.
EDITORIAL jURlDlCA DECHII.E
i) El orden pblico. Los autores suelen
quejarse de lo vago de esta expresin. Para
A. LEN una trasgresin contra el orden
pblico atenta contra los intereses generales
de la sociedad. A su vez, el referido autor
seala como ejemplos de dichos atentados
los siguientes: 1. Los pactos sobre inca-
pacidad o estado de las personas; 2. Los
pactos que atenten contra los atributos de la
dignidad humana o en la actualidad contra
los derechos fundamentales; 3. Las reglas
patrimoniales sobre disposicin de la pro-
piedad o publicidad para la proteccin de
terceros.1 52
ii) Las buenas costumbres. Esta figura ya
era conocida en el Derecho romano, para
el cual los contratos "contra bono mores" no
conceden accin y otorgan una excepcin
contra su ejecucin. La doctrina yjurispru-
dencia alemana es especialmente rica en
el tratamiento de las buenas costumbres, y
ello se debe fundamentalmente a dos razo-
nes. Las buenas costumbres p ermiten que
los tribunales puedan anular el contrato,
atendiendo a sus fines morales, es decir,
de alguna forma subsana los inconvenien-
tes que genera el rechazo a la teora de la
causa en el Derecho alemn. Pero adems
las buenas costumbres comprenden al or-
den pblico, por la razn prctica que el
138 del BGB slo se refiri a las buenas
costumbres.1 53 Aplicando estos criterios la
jurisprudencia alemana ha en tenlfido como
152 El referido autor agrega los actos o contratos
del Derecho de fami lia y las clusulas de no enajenar.
Pero eUas deben dejarse fuera, ya que en la actualidad
se permite realizar una serie de actos y con tratos
que antes se consideraban no disponibles. Adems
se discule en nuestro Derecho sobre la validez de las
clusulas de no enajenar. LEN HURTADO, Avelino,
op. cit., El objeto en los actos jurdicos, segunda edicin,
Editorialjurdica de Chile, Santiago de Chile, 1983,
pp. 37 a 39.
153 FLUME, Wemer, op. cit., El negocio jurdico, Ma-
drid, Espaa, Fundacin Cultural del Notariado,
pp. 438 Y 439. En el primer proyecto de BGB, en
el prrafo 832 (705 del Proyecto), se sealaba que
"contradice las convicciones plasmadas en las buenas
costumbres y el sentimiento de decof9 de otros los
que piensan equitativa y justamente". Idem, p. 435.
En pocas posleriores se habl de las conductas que
contravenan "el sano sentimiento popular".
86
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Ac to Jurdico
contrarios a las buenas costumbres los si-
guientes pactos: 1. Pacto de realizar una
conducta inmoral; 2. Pacto por el que se
establezca una vinculacin, que como tal sea
inmoral; 3. Conexin de una vinculacin
con una ventaja o una desventaja materiales,
como prometer dinero a cambio de silen-
cio, prometer una contraprestacin por no
testificar, etc.; 4. Una vinculacin excesiva
en la prestacin de una de las partes. En
virtud de esta vinculacin, no solamen te
puede haber una desproporcin entre las
prestacion es, sino que la prestacin puede
afectar un derecho fundamental o atributo
de la personalidad;!54 5. La explotacin de
un poder monoplico en perjuicio de la
otra parte y la explotacin de una posicin
de confianza.
Todas estas formas de vulneracin de las
buenas costumbres para FLUME son con-
travenciones a las normas que regulan la
estructura del negocio juridiCO.!55 La mayoria
de estas situaciones estn comprendidas, en
nuestro Derecho, en la teora de la causa
final determinante, que decide la causa
ilcita. As se desprende de lo que FLUME
denomina atentado contra las buenas cos-
tumbres en virtud de las circunstancias d el
negocio.!56
En la Argentina, para GARIBOTIO las
buenas costumbres han dado lugar a un
profuso desarrollo jurisprudencia!. Dicha
154 FLUME no llega tan lejos. ya que se refiere
slo a los auibutos de la personalidad o los contratos
que limitan dramticamente la libertad de las partes
como los contratos cadena.
155 FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurdico,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, Espa-
a, pp. 439 a 445.
156 En este sentido. para FLUME este atentado
conlfa las buenas costumbres se produce "cuando la
regulacinjurdico-negociaJ se establezca para que
quie n o quienes ac ten negocialmente alcancen
un fin inmoral". FLUME, Wemer, El negocio jurdico,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, Espaa,
p. 445. En todo caso, FLUME manifiesta la opinin
contraria al sealar que "el ataque del negocio a las
buenas costumbres, sin embargo. no tiene lugar por
la inmoralidad del motivo, como causa de la actua-
ci n jurdico-negocial, sino porque la regulaci n
jurdco-negocial misma es inmoral por su con~x i n
con el fin contrario a las buenas costumbres". Iclem ,
pp. 447 Y448.
87
figura permite al juez anular un contrato
por causa final m ediata ilcita y aplicar las
teoras del abuso del Derecho y de la im-
previsin.!57
En Chile, PESCI0 hizo una larga enume-
racin de situaciones que atentan contra
las buenas costumbres y el orden pblico
basado en R.!PERT. Algunos ejemplos de
dichas situaciones son de inters, como los
siguientes: 1. Promesa de pago de dinero
por concubinato; 22 . Promesa de pago de
dinero por abstenerse de concurrir a un
remate judicial; 3. Promesa de pago de
dinero para que se cumpla con una obli-
gacin contractual; 4. Pago o promesa de
pago a funcionario pblico para los efec-
tos que acepte un traslado o permuta de
trabajo; 52. Pago o promesa de pago de
dinero para ser receptor exclusivo de un
abogado; 6. Pago o promesa de pago por
coh echo. La doctrina tampoco se pone de
acuerdo si estos casos en realidad son de
objeto por atentado contra el orden pblico
o las buenas costumbres o de causa ilcita,
conforme a la teora de la causa impulsiva
o motivo determinante. 158
C. El objeto debe ser lcito. El objeto lcito
es un requisito, tanto de las prestaciones
en las obligaciones de dar como de hacer y
no hacer. As, lo sealado a raz del objeto
ilcito se aplica a ambos requisitos .
El Cdigo Civil no ha definido lo que se
entiende por objeto ilcito. Esto ha lleva-
do a la doctrina a dar varias definiciones.
Algunos autores sealan que el obj eto il-
cito es el prohibido por la ley. Para otros,
en cambio, conforme a la causal genrica
de objeto ilcito, es el contrario a la ley, al
orden pblico o las buenas costumbres.
Esta ltima posicin, como se seal al
tratar la imposibilidad moral, confunde la
imposibilidad moral con el objeto ilcito
(artculo 1461.3 del C.c.). Por ello, no se
157 GARlBOTIO, op. cit., Teora general del acto jur-
dico, Ediciones de PaJina, Buenos Aires, Argentina.
1991, p. 92.
158 Vid. PEScro v., Vctor, Manual de Derecho Civil.
Teora general de los actos jurdicos y tearia general de la
prueba, tomo n, Editorial Jurdica de Chile, 1958,
Santiago de Chile, pp. 154 a 155.
EDITORIAL JURIDICA DE CHII.E
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
puede desprender este concepto genrico
de objeto ilcito de la referida norma, que
se aplica a la imposibilidad moral en las
obligaciones de hacer o no hacer, sino de
normas como los artculos 880.1" o 548.1"
del C.C.
En definitiva, la causal genrica de objeto
ilcito se sustenta en una remisin espec-
fica de la ley, como sucede respecto de las
normas precedentes. En todo caso, la ma-
yora de la doctrina chilena distingue entre
causales genricas y especficas de objeto
ilcito, y entiende que la causal genrica
est constituida por todo acto u omisin
que atenta contra el orden pblico o las
buenas costumbres.
129. El objeto ilcito: causal genrica de
objeto ilcito. Esta causal se desprendera
del artculo 1461.3 Q o de normas concretas
conforme a la posicin planteada.
130. Causales especficas de objeto
ilcito. En nuestro Derecho existen varias
causales especficas de objeto ilcito, como
las siguien tes: . Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
131. Hay objeto ilcito en todo lo que
contravenga el Derecho Pblico chileno.
Esta causal especfica de objeto ilcito est
planteada en el artculo 1462 del Cdigo
Civil, en virtud del cual "hay un objeto ilcito
en todo lo que contraviene al Derecho Pblico
chileno. As, la promesa de someterse en Chile
a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas es nula por el vicio del objeto ".
132. Hay objeto ilcito en los pactos sobre
sucesin futura. Conforme al artculo 1463
del C.C., esta causal de objeto ilcito se es-
tablece en los siguientes trminos:
''Artculo 1463. El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no pue
de ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Leis convenciones entre la persona que debe
una legtima y el legitimario, relativas a la misma
legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas
< especiales contenidas en el titulo de las asigna-
ciones forzosas".
2 Los pactos sobre sucesin futura, por
:5 regla general, adolecen de objeto ilcito.
EDITO RIAl. )URIDICA DE C HILE
Dichos pactos ilcitos para el Derecho chileno
pueden tener los siguientes contenidos:
a) Instituir como heredero a otra per-
sona.
b) Cesin de los derechos sucesorios
de un asignatario en una sucesin futura.
c) Renuncia de los derechos sucesorios
de un posible asignatario sobre una sucesin
futura.
Sin perjuicio de ello, nuestro Derecho
acepta excepcionalmente un pacto de suce-
sin futura denominado "de no mejorar".
Dicho pacto est regulado en el artculo 1204
del C.e., en los siguientes trm inos:
"Artculo 1204. Si el difunto hubiere prometido
por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a
la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras,
y despus contraviniere a su promesa, el favorecido
con sta tendr derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habra valido
el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
sucesin futura, entre un legitimario y el que
le debe la legtima, sern nulas y de ningn
valor".
Este pacto debe celebrarse por escritura
pblica entre vivos, entre un futuro causan-
te y uno de sus legitimarios. En virtud de
dicha convencin, el promitente se obliga
a no disponer de la cuarta de p1ejoras. La
trasgresin al cumplimiento por parte del
promitente causante no es el cumplimiento
forzado del pacto. El legitimario a cuyo
favor se establece el pacto podr pedir una
indemnizacin de perjuicios contra los be-
neficiados de la cuarta, que responden a
prorrata de su beneficio, es decir, por el
beneficio que le hubiere reportado allegi-
timaro el cumplimiento del pacto.
133. Hay objeto ilcito en la condonacin
del dolo futuro. Conforme a lo sealado al
analizar el dolo, la condonacin del dolo fu-
turo adolece de objeto ilcito (artculos 1465
del e.C. y 552 del C. de C.) .
134. Hay objeto ilcito en los juegos
y apuestas de azar en que predomina la
suerte.
88
 Captulo II - La Estructura del AClO Ju rdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
En este sentido, el artculo 1466 del C.C.
seala textualmente que "hay objeto ilcito en
los juegos y apuestas de azar, en los que predomina
la suerte y no la habilidad o destreza ".
Respecto de esta causal de objeto ilcito
cabe distinguir las siguientes situaciones:
A. Las deudas contradas en juegos de azar
o ilcitos no dan accin al ganador para deman-
dar el cumplimiento de la obligacin. El perde-
dor puede negarse a pagar oponiendo la
excepcin de nulidad . Sin embargo, si ha
dado o pagado sabiendo o debiendo saber
el vicio que afectaba el acto, el acreedor
podr retener lo dado o pagado en razn
del juego (artculo 1468 del C.C.).
B. En caso de los juegos lcitos pueden acon-
tecer dos supuestos.
a) Aquellos en que predomina la des-
treza fsica.
b) Aquellos en que predomina la des-
treza intelectual.
Los primeros producen accin .y ex-
cepcin. En cambio, en aquellos en que
predomina I. destreza intelectual slo hay
excepcin para retener lo dado o pagado
en razn d e ellos.
135. Hay objeto ilcito en la enajenacin
que est prohibida por la ley, conforme a una
ley prohibitiva o imperativa de requisitos.
A este supuesto de objeto ilcito se refiere
el artculo 1464 del C.C. en los siguientes
trminos:
"Artculo 1464. Hay un objeto ilcito en la
enajenacin:
1'- De las cosas que no estn en el comercio;
2 '. De los derechos o privilegios que no pueden
transferine a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judi-
cial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4 . De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio ".
Por la innegable importancia terica y
prctica de la disposicin precedente, ella
ser analizada e n detalle a continuacin.
136. Anlisis del artculo 1464 del C-
digo Civil.
A. mbito de aPlicacin del artculo 1464 del
C. c.: alcance de lo que se entiende por enajenacin.
89
El anlisis del mbito de aplicacin de esta
norma debe comenzar determinando lo que
se entiende por enajenacin. Ello permiti-
r distinguir los distintos actos jurdicos y
contratos a los cuales puede eventualmente
alcanzar dicha disposicin.
La palabra enajenacin, en nuestro Dere-
cho, tiene las siguientes dos acepciones:
a) Enajenacin en sentido restringido
es transferir el dominio que se tiene sobre
una cosa, es decir, mediante la enajenacin
un derecho se transfiere de un patrimonio
a otro.
b) Enajenacin en sentido amplio no
slo significa transferir el dominio, sino
constituir cualquier derecho real sobre la
cosa. Por lo tanto, la constitucin de cual-
quier derecho real da lugar a un principio de
enajenacin, como ocurre con la hipoteca,
la prenda y la servidumbre. As se explica
que los artculos 2387 y 2414 del C.C. exijan
la facultad de enajenar para constituir la
prenda y la hipoteca. 159
Conforme a lo anterior, lo primero que
se debe determinar es si la palabra enajena-
cin, utilizada e n el artculo 1464 del C.C.,
tiene un sentido restringido o amplio.
Para CLARO S. el Cdigo Civil, en el
artculo 1464 y en la mayora de sus pre-
ceptos, utiliza la palabra enajenacin e n
sentido restringido, como sucedera en los
artculos 144 y 393, entre otros. sta ha sido
la posicin minoritaria en la doctrina y la
jurisprudencia respecto del artculo 1464
del C.C. Ello se debe a que la posicin de
CLARO S. hara ilusorios los derechos de los
acreedores, que se tratan de proteger en
los numerales 3' y 4' del artculo 1464.1 Q
del C.C.
Sin perjuicio de lo anterior, la enajena-
cin ni aun en sentido amplio afecta a los
contratos por cuanto ellos slo son ttulos
traslaticios de dominio. De este modo , el
159 Sin embargo. como destaca lARENZ, en este
caso es mejor hablar de facu ltad de disposicin,
por cuanto dicho trmino comprende a cualquier
prohibicin O gravamen que afecte la facultad de
disposicin . LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte
Central, Edi torial Revista de Derecho Privado,Jan,
Espaa, J978,p.648.
EDITORI AL )URIDICA DE CHILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
artculo 1464 del C.C. por s solo no afecta
a los contratos. A continuacin se analizar
esta norma con relacin a los siguientes
actos jurdicos especficos:
B. Anlisis sobre qu contratos se pueden
ver alcanzados por el artculo 1464 del C. C. A
continuacin se analizan los contratos de
compraventa, promesa y otras convenciones
traslaticias de dominio:
1Q. La compraventa.
En principio, una compraventa que cae
en alguno de los supuestos que establece el
artculo 1464 del e.C. no es nula por objeto
ilcito por cuanto la compraventa no puede
ser considerada como forma de en;yenacin,
ni en sentido amplio, ni restringido. De la
compraventa no nacen derechos reales, por
lo que por la celebracin de dicho contrato
(acuerdo sobre la cosa y el precio) no hay
enajenacin.
Sin embargo, conforme al artculo 1810
del C.C. no pueden venderse las cosas
corporales o incorporales cuya enajena-
cin est prohibida por la ley. Entonces,
por aplicacin del artculo 1810 del C.C.,
la compraventa que recaiga en alguno
de los supuestos del artculo 1464 del
C.C. adolece de objeto ilcito y es nula
de nulidad absoluta. En este sentido la
norma precedente seala textualmente
que "pueden venderse todas las cosas corpo-
rales o incorporales cuya enajenacin no est
prohibida por ley ".
Sin perjuicio de lo anterior, E. VELASCO
desarroll una teora que rechaza la aplica-
cin del artculo 1810 del C.C. a los nume-
rales 3 y 4 del artculo 1464 del C.e.
Para el referido autor el artculo 1810
del C.e. es una norma de naturaleza pro-
hibitiva, lo que se traduce en la imposibi-
lidad absoluta de celebrar la compraventa.
Pero ello slo sucede en los numerales 1
Y 2 d_el artculo 1464.1 2 del C.C. -que son
normas prohibitivas-o En cambio, en los
supuestos de los numerales 3 2 y 4 2 -que
son normas imperativas de requisito- slo
se exige cumplir con ciertas condiciones
para celebrar la compraventa, como sucede
con la autorizacin del juez para enajenar
los bienes embargados.
fDI TQR1Al rURIOICA D E CHI LE
En virtud de esta interpretacin, el ar-
tculo 1810 del e.C. no extiende el mbito
de aplicacin de los numerales 3 y 4 del
artculo 1464 a la compraventa.
En resumen, como las causales de los
numerales 1 Y2 son normas prohibitivas,
la compraventa que trasgreda estas normas
es nula, siendo vlida la que recae sobre los
supuestos establecidos en los numerales 32
y 4 del artculo en estudio.
La doctrina y jurisprudencia desecha-
ron la posicin de VELASCO en base a los
siguientes argumentos:
a) Para SOMARRIVA U., la distincin de
las leyes en prohibitivas, imperativas y dis-
positivas slo tiene importancia para los
efectos de determinar la sancin. Pero la
sancin al artculo 1464 del C.C. es indu-
dablemente la nulidad absoluta, por lo que
la distincin no tiene sentido.
b) El artculo 1810 del e.e. no se refiere
slo a leyes prohibitivas, sino tambin a las
imperativas, ya que no hace distingo alguno.
De este modo, dicha norma se remite a las
enajenaciones que estn prohibidas por la
ley, ya sea en forma absoluta (NS 1 Y2), ya
sea que se exija el cumplimiento de ciertos
requisitos (NS 3 y 4).
c) Esta teora es artificiosa, ya que no
tiene ningn antecedente de ratio, ni ocassio
legis que la justifique.
d) La posicin de Eugenio VELASCO lle-
vara al absurdo de dejar en la ipdefensin
al comprador que celebra una compraventa
con un vendedor-deudor que trasgreda los
numerales 32 y 4 del artculo 1464 del C.e.
Sin tomar partido en la discusin prece-
dente se puede sealar, a lo menos, que de
estas crticas la menos acertada es la ltima
(d). Si bien la compraventa que trasgre-
de los numerales 3 y 4 del artculo 1464
del C.C. , no adolecera de objeto ilcito,
la posicin de VELASCO no impide que el
comprador entable la accin resolutoria en
contra del vendedor in cumplidor, ms la
correspondiente indemnizacin de perjui-
cios. En cambio, el cumplimiento forzado
de la obligacin, conforme a la posicin del
autor precedente, se hara imposible por la
traba del embargo o la medida precautoria
sobre la cosa litigiosa.
90
 Captulo II La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requi sitos del Acto Jurdico
En definitiva, slo se le puede criticar
a VEI~CO una falta de coherencia o fun-
damento en la diferencia de tratamiento
respecto de los numerales 1 y 2 -que
llevaran aparejada la nulidad- por una
parte, y 3 Y4 por la otra -que llevaran a
la resolucin-o
2. Situacin de otros ttulos traslaticios di-
Jerentes a la compraventa.
Un tema ni siquiera planteado por nuestra
doctrina y jurisprudencia es la aplicacin
del artculo 1464 del e.e. a otros contra-
tos, diferentes a la compraventa, que sean
ttulos traslaticio s de dominio.
En las convenciones traslaticias, en que
no existe una norma similar al artculo 1810
del e.e., cobra importancia la posicin de
VELASCO. De este modo, si uno de los socios
aporta a la sociedad un bien embargado,
como la celebracin del contrato no es un
acto de enajenacin, la sociedad es perfec-
tamente vlida. Sin embargo, como no se
podr efectuar la tradicin por con travenir
al artculo 1464.1, N 3 del e.e., entonces
a los otros socios les. quedar solicitar la
resolucin con indemnizacin de perjuicios
por incumplirse la obligacin de efectuar la
tradicin del aporte. De esta forma, como
la compraventa es slo uno de los ttulos
traslaticios de dominio, respecto de los otros
recobra vigencia la tesis de VELASCO.
3. Promesa de compraventa.
La mayora de la doctrina yjurispruden-
cia sealan que no existe inconveniente
en celebrar un contrato de promesa sobre
bienes que se encuentren en alguna de las
situaciones enumeradas en el artculo 1464
del e.e. Sin embargo, es necesario distinguir
las siguientes situaciones:
a) Puede ser que el contrato prometido
se sujete a la condicin de cumplir con
las exigencias del artculo 1464 del e.e. al
tiempo de la suscripcin de dicho contra-
to. Ello ser perfectamente posible en los
siguientes casos:
i) En caso de que la promesa recaiga
sobre una cosa incomerciable en forma
momentnea, el contrato prometido puede
dejarse sujeto a la condicin que la cosa
deje de estar fuera del comercio humano
al momento de celebrarse.
91
) En caso de que la promesa recaiga
sobre cosa embargada por decreto judicial,
el contrato prometido se puede sujetar a la
condicin de obtener el alzamiento del embar-
go o el consentimiento de los acreedores.
ili) En caso de que la promesa recaiga sobre
una especie sujeta a prohibicin de celebrar
actos y contratos, se puede condicionar el
contrato prometido a la obtencin de un
permiso del juez que conoce del litigio.
b) Las partes slo se refieran a estos
impedimentos para celebrar el contrato
definitivo, pero no dicen nada respecto
de los requisitos que debe cumplir el con-
trato definitivo para no adolecer de objeto
ilcito. En dicho caso podra interpretar-
se la voluntad de las partes, entendiendo
que ellas celebraran la promesa sujeta a la
condicin de cumplir con las exigencias
del artculo 1464 del e.e. al tiempo de la
suscripcin del contrato definitivo l60
c) Puede ser que no sea posible celebrar
el contrato de promesa, por cuanto el con-
trato prometido es de aquellos que las leyes
declaran ineficaces de forma absoluta 161
As procede respecto de los numerales 1
Y 2 del artculo 1464 del e.e. En dicho
caso, el contrato de promesa no cumplir
con el requisito del artculo 1554.J2, Regla
2' del e.e.
4. La adjudicacin (artculos 718 y 1344
del G.G.).
La mayora de la doctrina entiende que
la adjudicacin no es u'n acto de enajena-
cin. En una sucesin h ereditaria, si uno
de los herederos se adjudica una especie o
cuerpo cierto, la adjudicacin, por ser un
ttulo declarativo, retrotrae los derechos
que se le conceden al adjudicatario a la
poca del fallecimiento del causante. Por
ello, la adjudicacin no se ve afectada por el
embargo sobre los derechos que pudieren
corresponderles a otros indivisarios.1 62
lOO Vid. ABELlUK MANASEVICH, Ren , El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 46, 47,
79 Y 80.
161 Vid. supraN 2 136, 6, captulo n, seccin 1' ,
tomo 1.
162 El origen concreto del efecto declarativo de
la adjudicacin se encuentra precisamente en evitar
que un indivisario se vea afectado por la traba del
EDITORIAl. jURlD.LCA DE CHILE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
Sin embargo, en la medida que el adjudi-
catario del bien embargado sea el ejecutado,
el embargo alcanza a la adjudicacin. Ello
se debe a que el embargo se consolida so-
bre el bien adjudicado, como sucede en el
artculo 2417 con relacin a la hipoteca.163
A esta conclusin, por lo dems, se llega una
vez analizada la ratio kgis del artculo 1344.1
del C.C.
C. Anlisis de los numerales del artculo 1464
del Cdigo Civil. El artculo 1464 del C.C.
establece las siguientes causales de objeto
ilcito:
l i Hay un objeto ilcito en la enajena-
cin de las cosas que no estn en el comer-
cio, como sucede respecto de los bienes
nacionales de uso pblico o los derechos
personalsimos.
2". Hay un objeto ilcito en la enajena-
cin de los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otro. Se ha sealado
que este numeral es redundante, porque
nuevamente se estara refiriendo a los de-
rechos personalsimos regulados en el N 1
de este mismo artculo y el artculo 146l.
3". Hay un objeto ilcito en la enajena-
cin de las cosas embargadas. En virtud
del embargo, el ejecutado queda privado
de la administracin y disposicin de las
cosas sobre las que ste recae, las que son
ejercidas por el juez.
embargo de los derechos sobre la cosa comn que
procede respecto de otro comunero. Imagnese el
siguiente caso: al fallecer el causante sus hijos Pedro,
Juan y Diego son comuneros sobre los bienes que
componen el haz hereditario. Pedro, deudor contu-
maz, es embargado en los derechos que le pudieren
corresponder en la sucesin sobre un departamento
que era de su padre. En este caso, de adjudicarse
dicho bien aJuan el arculo 1464.1', N" 3 del C.C.
no se aplicara respecto de dicha adjudicacin en
virtud a que sta tiene un efecto declarativo. En vir-
tud de este efecto se presume que Juan siempre fue
dueo_de la cosa desde el fallecimiento de su padre.
En otras palabras, el embargo se entiende trabado
sobre un bien de Juan, por lo que la traba no le es
oponible a ste.
J63 En igual sentido se pronuncia F. ALESSANORI
R. Vid. ALESSANDRl, Fernando, Particin de bienes,
Editorialjurdi ca ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1999,p.167.
EDITORIAL )URIDICA DE CHILE
A continuacin, para tratar los efectos del
embargo se distinguir segn la naturaleza
mueble o inmueble del bien embargado
y los efectos con respecto de las partes y
terceros.
a) Tratndose de un embargo sobre
cosa mueble, aqul produce efectos res-
pecto del deudor desde su traba, es decir,
desde la notificacin del requerimiento de
pago. A su vez, respecto de los terceros, el
embargo slo produce efectos desde que
stos han tomado conocimiento de dicha
medida.
b) En cambio, tratndose de bienes ra-
ces o derechos reales constituidos sobre
ellos, para que surta efecto el embargo es
necesaria la inscripcin del embargo en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones
del Conservador de Bienes Races (artcu-
los 297 y 453 del C.P.C) .
Por ltimo , la jurisprudencia ha seala-
do que la expresin "cosas embargadas" del
N 3 debe ser entendida en sentido amplio.
De esta forma, dicha expresin compren-
de las medidas precautorias de retencin
de bienes, prohibicin de celebrar acto o
contrato y el secuestro.
Casos en que excepcionalmente no habr
objeto ilcito (excepciones al artculo 1464.P,
numeraI3):
i) No adolecern de objeto ilcito las
enajenaciones de las cosas embargadas que
sean autorizadas por el juez. Esta excepcin
est consagrada en el numeral en estudio
al sealar "... salvo que el juez consienta en
ello ".
Esta autorizacin del juez, de acuerdo
a la jurisprudencia, debe cumplir con los
siguientes requisitos: 1. La autorizacin
debe ser anterior al acto de enajenacin;
2. La autorizacin debe emanar del juez
que decret el embargo.
A su vez, para URRUTIA SAlAS esta ex-
cepcin no se refiere a la enajenacin que
procede por efecto de la justicia. As, el
numeral en estudio slo procede respecto
de las enajenaciones voluntarias y no de
las forzadas.
ii) No adolecern de objeto ilcito las
enajenaciones de las cosas embargadas, que
sean consentidas por el o los acreedores.
92
 Captulo Il La Estructura del Acto Iurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Iurdi<:o
4'. Hay un objeto ilcito en la enajenacin
de las especies cuya propiedad se litiga sin
permiso del juez que conoce del litigio.
Antes de la promulgacin del e.p.e. bas-
taba que se discutiera el dominio en juicio
para que la cosa en dispu ta no se pudiera
enajenar. De esta manera, conforme al ar-
tculo 1464, N 4 del e.e., bastaba entablar
una accin reivindicatoria para impedir
la enajenacin del bien cuyo dominio o
posesin pasaba a ser objeto de un litigio.
Esta disposicin permiti el ejercicio de una
serie de acciones abusivas y de chantajes en
contra de las personas que estaban nego-
ciando la enajenacin de un bien. Ante la
incertidumbre de la fecha en que el juicio
terminara, aunque la accin entablada no
tuviere ningn fundamento, el demandado
prefera negociar con el demandante por
ilusoria que fuera la demanda. l64 Esto llev
a que el N 4 del artculo 1464 del e.e.
fuese modificado por el artculo 296.2 del
e.p.e., exigindose, para que adolezca de
objeto ilcito la enajenacin, decreto judi-
cial que la pr.ohba. Conforme al numeral
4 del artculo 1464 'del e.e. esta regla no
se aplica en caso "que los acreedores consien-
tan en ello". Este consentimiento debe ser
dado al momento de celebrarse el acto o
contrato, ya que si es posterior la enajena-
cin ser nula.
137. Sancin a la enajenacin de cosas
que adolecen de objeto ilcito. La sancin
al objeto ilcito es la nulidad absoluta (ar-
tculo 1682.1 del e.e.).
8. La causa y la causa lcita como
requisitos del acto jurdico
La teora de la causa ha generado fuertes
discusiones no slo en el Derecho inter-
no sino en el Derecho comparado. No se
164 De esta forma, antes de la reforma efectuada por
los arculos 296.2' y 297 del c.p.e. al arculo 1464.1',
N' 4 del e.c., bastaba que se litigara sob re la pro-
piedad de un bien para que la enajenacin de ste
adoleciera de objeto ilcito. Ello fue utilizado por
personas inescrupulosas para exigir que se les pagara
una suma de dinero para permitir la enajenacin.
93
entiende por causa lo mismo en todos los
ordenamientos jurdicos. A grandes rasgos,
tal como acontece con la teora del contrato,
se pueden distinguir tres clases de ord e-
namientos jurdicos. As, algunos ordena-
mientos jurdicos estructuran la teora de la
causa en el acto jurdico, influenciados por
el Derecho francs clsico; otros lo hacen
en el negocio jurdico influenciados por
el Derecho germnico, y finalmente estn
los ordenamientos jurdicos del Common
Law165
En todo caso, el tratamiento de la teora
de la causa, que se presenta a continuacin,
se centra en dos aspectos. Slo despus de
analizar algunos aspectos tericos de la cau-
sa, relevantes para entender la concepcin
de causa adoptada en nuestro Derecho, se
abordan las normas del Cdigo Civil refe-
rente a ella.
138. Diferentes conceptos de causa.
F. DE CAsTRO distingue en el negocio jur-
dico los siguientes tipos de causa:
a) La causa como requisito del negocio
jurdico. Esta es la acepcin que corres-
ponde a la causa como requisito del acto
jurdico.
b) La causa como funcin justificadora
de una atribucin patrimonial. En nuestro
ordenamiento jurdico la mayora de los
negocios jurdicos son traslaticios - deriva-
tivos-, pero tambin pueden ser constitu-
tivos, como la transaccin sobre un objeto
no disputado o la particin. En el Derecho
chileno la causa de la tradicin es el ttulo
traslaticio.
c) La causa por la cual un negocio jur-
dico depende de otro, como por ejemplo el
contrato de hipoteca que es accesorio a una
obligacin principal o las convenciones ma-
trimoniales respecto del matrimonio. l66
Por otra parte, para M . ALBAlADEJO es
posible clasificar los negocios jurdicos de
165 No es del caso referirse a e llos, slo sealar
que lo que en los ordenamientos jurdicos latinos
se entiende por causa no es lo mismo que lo que se
entiende en el Derecho alemn, ni de los pases del
Common Law, que rechazan esta teora.
166 DE CAsrROyBRAVO, Federico, op. cit., El negocio
juridico, Civitas, Madrid, 1991, p. 166.
ED ITORlAl JU RIDICA DECH I LE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
acuerdo a la teora de la causa, de la si-
guiente forma:
a) Negocio indirecto, que es lo que se pro-
duce "cuando, presupuesto su fin inmediato
objetivo y tpico (causa), se le utiliza, adems,
para un fin objetivo distinto de aqul".
b) Negocio en fraude a la ley.
c) Negocio causal.
d) Negocios fiduciarios.1 67
A continuacin, se analizar la causa
como requisito del acto o contrato.
139. Breve evolucin histrica de la
causa.
La teora de la causa, como la conoce-
mos en la actualidad, fue una creacin de
los tratadistas franceses de los siglos XVII
YXVIII. Los autores que desarrollaron esta
teora fueron principalmente Jean DOMAT
y Roberto POTHIER. I68
167 Vid. ALBAlADEJO GARCA, M., Derecho Civil.
Introduccin y Parte General, tomo 1: Introduccin 'Y Par-
te General; volumen segundo: La relacin, las cosas y
los hechos juridicos, Bosch Editor, S. A, Barcelona,
1996, pp. 269 a 283. Es interesante la clasificacin
que propone ALBAlADEJO, por cuanto muchas de
estas figuras se contemplan con distintos matices en
nuestro ordenamiento jurdico, aunque en fonna
restringida. De esta forma , el negocio indirecto y en
fraude de ley se aplica en la simulacin. El negocio
causal es aceptado por la mayora de la doctrina
que distingue entre actos causados e inca usados o
abstractos. Por ltimo, el negocio fiduciario tiene
restricciones. As, por ejemplo, no se acepta el pacto
comisario calificado por no pago de la deuda, por
el cual el acreedor se transforma en propietario o
tiene derecho a la propiedad sobre la cosa en que
recae la garanta, como sucede con las reglas que
regulan la hipoteca y la prenda.
168 La concepcin de causa era ajena al Derecho
romano. El Derecho romano clsico era eminente-
mente formal ista y las obligaciones se generaban
por la stipulatio o los cuatro conlratos.-estatutos.
Pero aunque los romanos desconocan la teora de
la causa, como la conocemos en nuestros das, a lo
menos tenan la condictio. Por otra parte, el Digesto
utiliz la expresin causa civiles (D. 15, 1, 49), que
--como seala]. MELlCH-ORSINI- obedece a la causa
eficiente . Vid. MELlCH-ORStNt,]os, Doctrina general
del contrato, Editorial jurdica Venezolana y Marcial
~ons, Caracas, Venezuela, 1997, pp. 255 Y256 YD'ORS,
Alvaro, Derecho Privado romano, Ediciones Universidad
de Navarra, S. A , Pamplona, 1991, pp. 222 Y223. En
este sentido dicha causa - segn D'ORS- se entiende
como un hecho que antecede y determina la eficacia
de un acto subsiguiente (iusta. causa).
EDITORIAL JUR1DICA D E C HILE
Sin peIjuicio de ello, el antecedente his-
trico de la causa se encuentra en la escols-
tica y los canonistas, y est relacionado con
la creacin de los contratos conmutativos,
la condicin resolutoria en los contratos,
los contratos sinalagmticos, entre otras
figuras. 169 La teora de DOMAT fue adoptada
en los artculos 1108 y 1131 a 1133 del Cade
napolenico y de ah pas a la mayora de
los Cdigos latinos. La doctrina de la cau-
sa de los canonistas fue significativamente
modificada por DOMAT, ya que se consider
que dicha doctrina perturbaba el esquema
169 En todo caso, el precedente remoto de la
causa puede encontrarse en el Derecho romano
-ms bien en el Derecho romano postclsico-, en
la denominada causae obligationum, pero con un al-
cance totalmente diferente al de la teora de la causa
desarrollada por la teora clsica. De esta forma,
aqullas eran el motivo por el que el ordenamiento
jurdico reconQce un derecho. En virtud de las con-
dictiones, causa data non seruta (D. 12, 4) los pactos
en el Derecho romano siempre se ejecutaban, lo
que generaba el problema que si una parte cumpla
y ]a contraparte no, entonces la parte cumplidora
a lo menos poda pedir]a restitucin de lo pagado
-condictio indebiti-. Por otra parte, las condictio sine
causa (D. 12,7) obedecan a crditos que perdan la
causa para retener -lo que se produca, por ejemplo,
porque se anulaba la datio-, pero ello no produca
accin reivindicatoria, sino una simple accin que
emana de una condictiocontra el que retiene en fonna
injusta. Tambin en el Derecho romano existieron
la condictio ob turpem vel iniustam causam (D. 12, 5),
Y la condictioJurtiva (D. 13, 1). Vid. ZIMMERMANN,
Reinhard, The /.aw oJ obligations roman Joundation oJ
the civilian tradition,]uta & Coo, Ltd., 1990, pp. 839
a 873. En este sentido, A D'ORS seala que "en los
contratos, cada obligacin tiene por causa la recproca;
el contrato considerado como unidad no tiene causa,
sino cada una de las ~ob ligaciones recprocas que
lo integran". D'ORS, Alvaro, op. cit., Derecho Privado
romano, Ediciones Universidad de Navarra, S. A.,
Pamplona, 1991, pp. 440 Y452. El precedente de la
causa como se entiende modernamente comienza
con los glosadores; autores como BRTOLO y Ac-
CURSIO (pactos estriles yjurdicamente fecundos)
fueron los primeros en contribuir a la creacin de
la teora de la causa. Sin perjuicio de ello es en el
Derecho cannico donde se pueden encontrar los
antecedentes ms cercanos a lo que modernamente
se entiende por causa. As, BALDO exigir en los con-
tratos innominados lo que se ha denominado como
una causa con prestacin equitativa. DE CAsrRO y
BRAVO, Federico, ap. cit., El negocio juridico, Madrid,
Civitas, Espaa, 1991 , pp. 169 a 170.
94
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
romanista "en una doble y opuesta direccin:
atribuyendo plena eficacia jurdica a las
simples promesas y atendiendo ilimitada-
mente al significado moral de la causa"Po
Algunos autores destacan la ntima relacin
existente entre causa y forma. Dicha relacin
no habra pasado inadvertida para algunos
autores como VON IHERING. 171
140. Concepto de causa. Se pueden
adoptar diferentes acepciones de causa,
dependiendo de la teora a la que nos sus-
cribamos. Por ello, para definir la causa se
deben anali zar previamente las distintas
teoras en las que ella se sustenta.
141. Teoras en relacin a la causa. A
continuacin se analizarn las teoras ms
tradicionales en torno a la causa.
142. Teora clsica de la causa, francesa
o causalista. sta fue la doctrina planteada
por DOMAT y POTHIER. Para estos autores es
posible distinguir las siguientes causas:
a) Causa eficiente es la que genera algo
que antes no exista.
b) Causa material es el elemento corpo-
ral de que se compone el efecto producido
por la causa eficien te.
c) Causa formal es la apariencia o aspecto
que revista la cosa que antes no exista.
d) Causa final es el propsito que induce
a ejecutar el acto o contrato.
POTHIER da ejemplos para explicar estas
causas con relacin a la venta de una mesa
170 dem, p. 170. Para DE CAsTRo la posicin de
los canonistas choc con el Derecho romano al en-
tender que la voluntad obliga, dejando de lado el
ritualismo propio de dicho Derecho - en virtud de
ste las obligaciones nacan del formalismo y eran
absolUlamente independientes las unas de las otras-o
Por otra parte, el exceso de control sobre los mo-
tivos otorga una gran discrecionalidad al juez, que
puede considerar nulo el contrato por causa ilcita
con gran laxitud. Ello afect en la Edad Media fuer-
temente la seguridad del trfico. De esta forma, la
teora clsica de la causa ms bien es una respuesta
a los excesos a que condujo la teora de la causa de
los canonistas.
171 La tesis de VON IHERlNG es que la libertad
est ntimamente ligada a las formas. VON IHERlNG
sustenta su posicin en el Derecho histrico, en e l
cual la absoluta libertad de formas lleva en definitiva
a que la libertad zozobre.
95
por parte de un carpintero. La causa eficiente
sera el carpintero; la causa material es el
elemento corporal de que se compone la
mesa, es decir la madera, y la causa formal
son los contornos redondos o cuadrados
de la mesa.
La causa final inmediata es e l precio
que se recibe por la mesa y la causa final
mediata son los fines internos o psicolgicos
por los que se contrata. As, en el ejemplo,
la cau sa final mediata por el cual el carpin-
tero entregar la mesa podra ser el pagar
con dicho precio unos medicamentos que
necesita su hija.
El anlisis de esta teora es importante
para nosotros, por cuanto BELLO se habra
inspirado en ella para regular la causa.
Para la teora clsica de la causa, la cau-
sa final inmediata es el trmino esencial y
prximo que se persigue al obligarse, y es
siempre la misma tratndose de obligaciones
de igual naturaleza. La causa final mediata
o indirecta u ocasional es el propsito va-
riable y lejano que se persigue al obligarse,
el cual en principio no es relevante para el
ordenamien to jurdico.
De esta forma, la causa vara de acuerdo
a la naturaleza de la obligacin y es posible
distinguir las siguientes causas, segn los
tipos de contrato:
a) En los contratos bilaterales la causa de
la obligacin de cada parte es la obligacin
de la contraparte.
b) En los con tratos reales la causa de la
obligacin de restituir es la entrega de la
cosa.
c) En los contratos gratuitos la causa es la
mera liberalidad o la simple beneficencia.
Esta teora fue fuertemente criticada por
los denominados anticausalistas.
143. Teora anticausalista. sta sostiene
que la teora de la causa es falsa, ya que no
tiene un sustento terico adecuado , y estril,
debido a que el efecto de la nulidad a que
dicha teora conlleva tambin se produce
por aplicacin de la teora general del acto
jurdico.
Los argumentos en contra de la teora
de la causa se sustentan entonces en dos
clases de fundamento:
EOIIO RIA I. URIDICA DE C Hl t E
 Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico
A. Argumentos por los cuales se considera a
la teora de la causa como falsa.
a) En los contratos bilaterales sera falsa,
ya que no se concibe que las obligaciones
que nacen simultneamente pueden servir
recprocamente de causa unas de otras. En
consecuencia, no puede servir de causa el
objeto de la obligacin de la otra parte.
b) En los contratos reales los causalistas
confunden la causa eficiente con la causa
final. La causa eficiente del contrato es la
entrega de la cosa; en consecuencia, si no hay
entrega de la cosa no fallar la causa final,
sino la eficiente. En otras palabras, la causa
de la obligacin de restituir es la entrega de
la cosa que da lugar al nacimiento del con-
trato real. As, la causa de la obligacin de
restituir es la causa eficiente y no la final.
c) En los contratos gratuitos el sealar
que la causa es la mera liberalidad no sig-
nifica nada, ya que se estara confundiendo
la causa final inmediata con los motivos.
B. Argumentos por los cuales se considera a
la teora de la causa come intil.
a) En los contratos bilaterales la utili-
dad de la teora de la causa radicara en
la posibilidad de dejar sin efecto el acto o
contrato, pero dicho objetivo tambin se
alcanza a travs de la teora del objeto.
b) Para los clsicos, en los contratos rea-
les la causa es la en trega de la cosa, pero si
sta no se produce no habr un contrato
real y obviamente no podra existir ninguna
obligacin.
c) En los contratos gratuitos no se con-
cibe la falta de causa, ya que solamente un
loco realizara una donacin sin entender
que efecta una liberalidad.
Estas fuertes crticas llevaron a que se
replanteara la teora de la causa, labor que
realiz CAPITANT y que llev a la elabora-
cin de la teora denominada como neo-
causalista.
144. Posicin de CAPITANT o teora neo-
causalista. CAPITANT se hace cargo de las
crticas de los anticausalistas y reestructura
la teora de la causa. Para el referido au tor,
la causa es el fin perseguido al obligarse.
En los contratos bilaterales la causa que
lleva a obligarse a cada una de las partes
m
EDITORIAL jURIDl CA D ECHILE
es la voluntad de obtener la ejecucin de
la prestacin que le ha sido prometida a
cambio de la suya. En este sentido, la causa
no es ya la obligacin de la otra parte, sino
la voluntad de obtener la ejecucin o el
cumplimiento de la obligacin que emana
de la contraparte.
En los contratos gratuitos la causa no es
la liberalidad comprendida en abstracto,
sino en concreto. En consecuencia, la mera
liberalidad es aquella por la cual se busca
beneficiar a una persona determinada o
concreta y no se entiende como una mera
liberalidad individual.
Conforme a esta teora, es posible res-
ponder a las crticas de los anticausalistas
en los mismos trminos que ellas fueron
planteadas:
A. La causa no es falsa en los siguientes
contratos:
a) En los contratos bilaterales la relacin
causal no implica un escalo namiento en el
tiempo. Incluso, aunque ello fuera de esta
forma, la causa de una obligacin no es la
obligacin correlativa, sino la expectativa
de cumplimiento de la obligacin.
b) En cuanto a los controles reales, CA-
PITANT sostiene que dicha categora debera
entenderse comprendida dentro de los con-
tratos consensuales b ilaterales. Adems, la
entrega que da lugar al contrato real puede
tener ambas funciones, de causa eficiente
y final.
c) La distincin de los actos jurdicos
de beneficencia gratuitos se basa precisa-
mente en la distincin entre actos jurdicos
onerosos y gratuitos.
B. La causa no es intil.
a) Los anticausalistas estn en lo cierto
al sostener que la falta de causa de una
obligacin produce la carencia de objeto
en la obligacin correlativa. Pero ellos no
consideran que en virtud de la teora la falta
de causa de una obligacin de un contrato
unilateral -en cuyo caso no falta el objeto
de una obligacin correlativa inexisten-
te- anular el contrato unilateral del cual
emana. As, la causa ilcita permite anular
contratos que de otro modo seran vlidos
yen los que no hay objeto ilcito.
96
 Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
La causa, para los neocausalistas, es el fin
perseguido al obligarse. De esta fonna, no
existe inconveniente que, para obtener el
objetivo perseguido a! obligarse se induzca a
cumplir la prestacin a travs precisamente
de una obligacin. As, por ejemplo, si se
cumple con una prestacin que constituye
cohecho, la causa no sera ilcita -como, en
cambio, sucede respecto del pacto por el cua!
un sujeto se prostituye o con el encargo de
matar a alguien-o De este modo, en estos
casos la causa del pago ser ilcita.
Por otra parte, para CAPITANT, esta
teora servira en los contratos bilaterales
para explicar todas las relaciones entre las
obligaciones correlativas que se vinculan
mediante una red construida por la causa,
de la cual la causa de una obligacin sera
el objeto de la obligacin correlativa. Esta
red le dara sustento a una serie de figu-
ras contractuales, como la excepcin del
contrato no cumplido (la mora purga la
mora) , la condicin resolutoria tcita, las
teoras de los riesgos y de la imprevisin,
lesin enorme, etc. .
b) En los contratos reales, los causalistas
sealan que no existe inconveniente en
que la entrega sirva de causa eficiente y
de causa final. Adems, como lo seala la
mayora de la doctrina, de entenderse el
con trato real como un con trato consensual
y bilateral la objecin desaparece.
c) Respecto de los contratos gratuitos
la causa tampoco falla, ya que no cabe con-
fundir los motivos, que son la explicacin
psicolgica de la liberalidad, con la causa.
La liberalidad sirve de explicacin jurdica
de la obligacin que se contrae a travs del
contrato como una liberalidad en concreto
y no en abstracto. As sucede en caso de
que se done algo porque se cree que el
donatario salv a un pariente, cuando ello
no es efectivo.
145. Teora de la causa determinante o
compulsiva. Esta teora fue desarrollada por
la jurisprudencia francesa y belga. Para esta
doctrina la importancia de la causa radica
en los motivos, pero slo en la medida que
stos sean la causa determinante del acto
o contrato.
97
Los motivos son la causa final mediata,
ocasional o lejana en virtud de la que se
contrae la obligacin o aquellos aspectos
psicolgicos y lejanos que llevan a obligar-
se o a contratar. Los motivos, aunque en
principio son ajenos al Derecho por recaer
en el fuero interno, son relevantes para los
efectos de la causa ilcita. De este modo,
en la medida que los motivos que llevan a
contratar u obligarse son ilcitos se produ-
cir la ilicitud de la causa y la consiguiente
nulidad del acto o contrato. As se entiende
la causa ilcita en el Codice Civile fascista
italiano de 1942. 172
A travs de los motivos, conforme a esta
teora, los tribunales pueden velar por la
moralidad en las relaciones jurdicas. Los
argumentos a favor de esta teora son los
siguientes:
a) La necesidad de velar por la morali-
dad en las relaciones jurdicas.
b) Esta teora pennite justificar la causa
ilcita. De esta manera, si se arrienda un
inmueble para depsito de droga, los mo-
tivos de la obligacin sern detenninantes
del acto o contrato y llevarn a producir su
ineficacia por causa ilcita. En este sentido, la
causa ilcita sera un vehculo que sirve a los
tribunales para velar por la moralidad.
146. Teoras objetivas de la causa. En la
actualidad, estn en franca retirada. Ellas
niegan toda relevancia al fuero interno
en el acto jurdico. La. teora objetiva es
una respuesta a la escolstica, y se funda
en las tesis de los pandectistas y SAVIGNY
que se esforzaron por crear una teora del
negocio jurdica, cienfica y alejada de las
concepciones voluntaristas. Esta teora tiene
mltiples variantes, como la que seala que
la causa es una atribucin patrimonial. En
tal sentido, la causa sera la exigencia de
una relacin causa-efecto entre los actos
traslaticios de dominio y la tradicin como Z
:::.
172 El arculo 1345 del Codice Civileseala: "Mo-
tivo illecito. II contralto eillecito quando le parti si sono
determinate a concluderlo esclusiuamente per un motivo
illecito comunead enlrambe" (Motivo ilcito. El contrato
es ilcito cuando las partes se hubiesen decidido
a concluirlo exclusivamente por un motivo ilcit.o
comn a ambas).
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
modo de adquirir el dominio. La causa por
la cual se adquiere el dominio es el ttulo
que le precede, acompaado de un dominio
anterior que se traspasa como atribucin
patrimonial. Otra vertiente de esta teora
es la que considera a la causa como la fina-
lidad socioeconmica que el ordenamiento
jurdico atribuye al contenido, ya la cual
deben ceirse los particulares.
147. El Derecho comparado y la teora de
la causa. La teora de la causa es una figura
d esarrollada por la doctrina francesa que,
a pesar de tener amplio desarrollo en los
pases latinos, h a sido rechazada por otras
culturas, como la alemana o la de los pases
del CommonLaw. Las objeciones provenien-
tes de la teora del Derecho consisten en
que la causa tiene poco asidero cientfico,
afecta la certeza que requieren las normas
que regulan el trfico de los bienes e impide
la creacin de una teora objetiva del acto
jurdico o negocio jurdico.
Sin perjuicio de lo anterior, la crtica
ms fuerte a la teora de la causa proviene
del mundo anglosajn. En dichos orde-
namientos existe una figura similar a la
causa, la consideration. Sin embargo, sta
con el correr del tiempo se diferenci de
la causa y la jurisprudencia, termin por
restringir fuertemente su aplicacin a un
nmero reducido de casos. Ello se debi
principalmente a que se estim que ella
afecta a la seguridad del trfico, como
ocurri con gran parte de la dogmtica
que tuvo su fuente en los canonistas. Esta
teora tambin ha sido criticada por los
propios ordenamientos jurdicos latinos a
travs de las tesis anticausalistas, como ya
se ha sealado.
Sin perjuicio de lo anterior, en los or-
denamientos jurdicos latinos dicha teora
an tiene partidarios. m
173 As, por ejemplo, para MELlCHORSINI en la
dogmtica civil ac tual "la teora del objeto configurara
as un mecanismo para apreciar la utilidad subjetiva de
la conducta prometida; mientras que la causa contra-.
laria su utilidad social u objetiva ". MEUCH-ORSINI, Jos,
op. cit., Doctrina general del contrato, Editorial] urdica
Venezolana y Marcial Pons, Caracas, Venezuela, 1997,
p. 216. Por otra parte, para eljurista trasandino GA-
EDITORIAL )URIDICA DE CHILE
148. La causa en el Cdigo Civil chileno.
Realizada esta explicacin de la teora de la
causa, se analizarn las normas del Cdigo
Civil que se refieren a ella para poder pre-
cisar la forma en que se aplica esta teora
en el Derecho chileno.
149. Los principales problemas con
relacin a la causa en el ordenamiento ju-
rdico chileno. La teora de la causa, para
nuestro Derecho, plantea las siguientes
interrogantes:
A. Es la causa un requisito del contrato o de
la obligacin?La doctrina discute si la causa es
un requisito del contrato o de la obligacin.
A continuacin se analizar la causa en el
acto o contrato y en la obligacin.
En tomo al acto jurdico, aplicando la
tesis de POTHIER, se pueden distinguir di-
ferentes clases de causa. Respecto del acto
jurdico, la causa eficienle es la voluntad o
acuerdo de voluntades y la causa final es el
fin perseguido por los contratan tes, que es
una obligacin. En cambio, respecto de la
obligacin la causa eficiente est consti-
tuida por las fuentes de las obligaciones y
la causa final es la razn o propsito que
induce a obligarse.
La doctrina discute si la teora de la causa
se refiere al acto o contrato o a la obligacin.
ALESSANDRl entiende que la teora de la
causa se refiere al acto o contrato. DucC!
c., aunque plantea esta discusin , no toma
posicin al respecto. 174 CIARO S. 1~5 en tiende
RlBOTTO la causa "en la materia del negocio jurdico
son los hechos, acciones u omisiones, que se tienen
en vista al celebrarlo". GARIBOTTO, op. cit., Teora
general del acto jurdico, Ediciones de Palma, Buenos
Aires, Argentina, 1991, p. 87.
174 DUCCI, c., op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 285 a 287. El
referido autor seala que el articulo 1467.2' del C.e. se
refiere a "los motivos que inducen al acto O contrato",
el articulo 1469 a los actos o contratos y, en igual forma,
los artculos 1681 y 1682 del e.C. tratan la causa ilcita
del acto o contrato; en cam bio, el artculo 1467.1 2 se
refiere a la causa de la obligacin.
175 ClARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho
Civil chi/erw y comparado, voltunen Vl: De las obligaciones;
tomo duodcimo: De las obligaciones: 111, Editorial
Jurdica de Chile, 1977, pp. 598 Y599.
98
 Captulo 11 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requi sitos del Acto Jurdico
que la causa se refiere a la obligacin y no
al con trato.
A pesar de esta diversidad de opiniones,
para la mayora de la doctrina la teora
de la causa se refiere a la obligacin y si
falta la causa de la obligacin, sta al ser
nula afecta consecuentemente al acto o
contrato. De esta forma, toda obligacin
tiene una causa real y lcita, y a la vez todo
contrato se suscribe para crear obligacio-
nes. En consecuencia, si falta la causa final
del contrato, es decir, la obligacin, se
afecta la causa de la obligacin, que es
el fin o propsito que se tiene al obligar-
se. En este sentido el artculo 1467 del
C.C. define la causa como el motivo que
induce al contrato, es decir, la causa del
contrato es el fin que se persigue e induce
a obligarse. 176
Sin embargo, los artculos 1445.1 2 Y1467
del e.e. se refieren ms bien a la causa como
requisito de la obligacin. El artculo 1445.1"
del e.e. se remite a la causa sealando que
''para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario: (...)
4<que tenga una causa lcita". A su vez, el ar-
tculo 1467 del e.e. precepta que "no puede
haber obligacin sin una causa real y lcita; pero
no es necesario expresarla. La pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente".
En resumen, para la mayora de los au-
tores la teora de la causa se refiere a la
causa final de la obligacin. As pareciera
desprenderse del artculo 1467 del e.C.,
176 Esta posicin, que predominaba hace algn
tiempo, en la actualidad es fuertemente criticada.
La causa del acto jurdico para algunos sera el mo-
tivo determinante que lleva a celebrarlo. La causa
en el acto juridico se plantea de esta forma antes y
al momento de su formacin. En cambio, la causa
de la obligacin slo se plantea una vez que el acto
jurdico se perfecciona. Esta posicin tiene el mrito
de diferenciar claramente entre ambos tipos de causa.
Pero tiene el inconveniente que los efectos de falta de
causa de la obligacin seran a lo menos discutibles.
De este modo se colige si se entiende que la falta de
la causa en el acto jurdico traera aparejada la nuli-
dad; y en cambio, la falta de causa de la obligacin
lleva al anlisis de los efectos de las obligaciones. Vid.
SAAVEDRA GAlLEGUlLLOS, Francisco Javier, El objeto y
la causa del acto jurdico, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, pp. 152 a 154.
99
yaque no puede haber "obligacin"sin una
causa real lcita.
B. Teora de la causa en la que se basa el
ordenamiento jurdico chileno. Para la mayora
de los autores, nuestro Derecho se inclinara
claramente por la tesis tradicional de la causa,
es decir, por la teora de los causalistas. En
cons ideracin a ello se debe analizar si la
causa, como requisito del acto jurdico, es
la causa final inmediata o mediata.
Se entiende por causa el motivo que in-
duce al acto o contrato; y por causa ilcita
la prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o a! orden pblico. As,
la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilcita. A su vez, el artculo 1468 del
C.C. agrega que "no podr repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita
a sabiendas".
A la causa se refiere el artculo 1467 del
C.e., en los siguientes trminos:
"Artculo 1467. No puede haber obligacin
sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres
o al orden pblico.
As la promesa de dar. algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilcita".
Sin em bargo, a la doctrina chilena, que
se adscribe a la teora clsica de la causa,
le incomoda la utilizacin de la palabra
"motivo"en el artculo 1467.22 del C.e. Ell o
se debe a que esta palabra es sinnima de
causa fina! mediata y, como se seal, para
dichos autores la causa jurdica es la causa
final inmediata. CLARO S., para salvar este
supuesto "error", seala que la acepcin de
causa adoptada por el Cdigo es vulgar; es
decir, la causa final mediata o los motivos
no son relevantes para el Derecho, no as la
causa inmediata. En igual sentido, muchos
autores son de la opinin que debe agregarse
EDI TORIAL JURIDlCA DE CH II.E
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
el apelativo 'Jurdico" a la palabra motivo
utilizada en el artculo 1467.22 del C.C.,
para dejar de este modo definitivamente
en claro que el Cdigo Civil se refiere a la
causa final inmediata.
Sin embargo, para parte de la doctri-
na el artculo 1467.22 del C.C. admite la
teora de la causa final determinante. As,
la mayora de los autores entiende que la
teora de CAPITANT opera respecto de la
causa como requisito del acto o contrato;
pero en lo que respecta a la causa ilcita,
se acoge la teora de la causa impulsiva o
determinante 1 ??
150. Requisitos de la causa. Son, con-
forme al artculo 1467.1" del C.C., los si-
guientes:
a) La causa debe ser real.
La causa debe existir en la realidad. As,
no es tal la promesa de dar algo en pago
de una deuda que no existe.
b) La causa debe ser cierta.
La causa no debe ser falsa, como la que se
presenta ante los ojos de la gente, pero que
las partes saben que es otra, como acontece
en la causa simulada.
c) La causa debe ser lcita.
La causa es ilcita en los supuestos si-
guientes:
i) El fin perseguido sea la realizacin
de un acto que est prohibido por la ley o
con trario a las buenas costumbres o al orden
pblico. En este sentido el artculo 1467.1.
seala que "no puede haber obligacin sin una
causa real y lcita; pero no es necesario expresar-
la. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente ".
ii) La promesa de dar algo como re-
compensa de un crimen o de un hecho
z inmoral. En este sentido, el artculo 1467.32
~,
del C.C. seala que "as la promesa de dar
algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilcita".
177 En este sentido, para algunos autores la causa
ilcita -entendida como los motivos o la causa final
mediata- es un elemento moralizador del acto o con-
trato. Sin embargo a esta posicin, un tanto eclctica,
puede criticrsele su falta de rigor.
fDlTORIA L jURl01CA DE CHILE
151. Prueba de la causa. Conforme
al artculo 1467 del C.C. no puede haber
obligacin sin causa real y lcita, sin perjui-
cio que "no es necesario expresarla ". De esta
forma, en nuestro ordenamiento jurdico
se presume la existencia de la licitud de la
causa. En virtud de ello, el que sostiene la
inexistencia o ilicitud de la causa deber
acre di tarla.
152. Sancin a la inobservancia de la
causa. La causa ilcita est expresamente
sancionada, de acuerdo al artculo 1682.1 Q
del e.C., con la nulidad absoluta. En cam-
bio la falta de causa no tiene una sancin
expresa. Sin embargo, no cabe duda de que
la sancin es la nulidad absoluta, aplican-
do el artculo 1467 del C.C. Dicha norma,
que exige una causa como requisito del
acto y contrato, debe relacionarse con el
artculo 1682.1 Q del e.C., que sanciona con
la nulidad absoluta la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes pres-
criban en cuanto a la naturaleza del acto
o contrato.
Por otra parte, los seguidores de la teora
de la inexistencia sealan que en virtud
del artculo 1467.1 2 del C.e. que indican
"no puede haber obligacin ", la sancin de la
falta de causa sera la inexistencia del acto
o contrato, ms que la nulidad absoluta.
9. Las solemnidades propiamente
tales como requisitos del acto jurdico
Este requisito del acto jurdico ser abor-
dado dentro de las distintas exigencias de
forma que consagra el Derecho Civil con
relacin al acto jurdico. As, a continua-
cin se tratarn las formas como requisitos
externos del acto jurdico y en especial las
solemnidades propiamente tales, como un
requisito del acto jurdico.
153. Las formalidades en general. La
relacin entre los trminos formalidad y
solemnidad en el Cdigo Civil chileno no
est del todo clara.
En algunos casos estas palabras se con-
sideran como sinnimas, como sucede en
100
 Captulo I1 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
los artculos 17.2 2 ,1026, 1036,1599,1682,
1443 del C.C., o el prrafo 22 , denominado
''Formas y requisitos del contrato de venta ", del
ttulo XXII del Libro IV del C.C.I78 En otras
disposiciones pareciera entenderse que las
solemnidades son una especie de formali-
dad, como acontece en los artculos 102,
679, entre otros.
En doctrina no hay consenso sobre si
el gnero son las formalidades y la especie
las solemnidades o sucede lo inverso. Pero
para una parte importante de la doctrina,
las formalidades son el gnero y la especie
son las denominadas solemnidades propia-
mente tales.!79 Tambin esta parece ser la
posicin que se desprende de la mayora
de las disposiciones del Cdigo Civil.
154. Concepto de formalidad como g-
nero. Las formalidades como gnero son
las formas externas a que debe sujetarse
la manifestacin de voluntad generadora
del acto o contrato para que ste produzca
efectos civiles.
La relacin entre formalidades y Derecho
ha sido muy estrecha, ya que todos los De-
rechos antiguos se basaban en el principio
del formalismo. La explicacin de ello es
simple en sociedades primitivas, en que la
confianza no existe, se hace necesaria la
in tervencin de un tercero que formalice
y asegure que del acto o contrato nazcan
obligaciones.
En el Derecho romano clsico, los con-
tratos se sustentaban en el formalismo ms
que en el consentimiento, que es una crea-
cin posterior.
En el Derecho romano posclsico comien-
za a desarrollarse la teora del contrato con
independencia de la forma, que se plasmara
en forma definitiva en el Code Civil. !80
1i8 Dicho prrafo pareciera usar el tnnino [onnas,
sinnimo de solemnidades propiamente tales.
179 De esta opinin son DUCCl y LPEZ SANTA
MARA. DUCC! ClARO, Carlos, op. cit., D"echo Civil.
Parte General, cuarta edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2005, N' 338, p. 317, YLPEZ
SANTA MARA, J., op. cil., Los contratos. PaTte Ceneral,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1986,
N' 42, p. 177.
180 Son muchos los autores que hacen su aporte
a la teora del contraw, entre ellos los ms impor-
101
Sin perjuicio de ello, el formalismo,
aunque en nuestros tiempos no tiene apa-
rentemente la importancia que tuvo, sigue
siendo mucho ms relevante de lo que se
reconoce.!8! El formalismo sigue cumplien-
do una importante funcin de seguridad
en el trfico.
En la actualidad existe un concepto an
ms genrico que los planteados anterior-
mente y es el de la forma del contrato. La
forma es "el modo como es el negocio, es
decir, como se presenta frente a los dems en
la vida de relacin: su figura exterior".!82
Este concepto tambin se puede ob-
tener como contraposicin al contenido
del contrato. Ni siquiera la voluntad puede
prescindir de la forma . El concepto de for-
ma es amplio y alcanza a cualquier manera
en que el negocio se exteriorice. Ello ha
llevado a BEIT! a sealar que en realidad es
mejor distinguir entre negocios con forma
forzada o libre.!83
Nuestro Derecho aparentemente se in-
clina por el principio del consensualismo
ms que del formalismo, pero una revisin
ms acuciosa de ste lleva a la conclusin
contraria. La doctrina, con algunas salve-
dades, ha sealado que del artculo 1443
tantes son PUFENDORF y GROCIO y desde el campo
de la fi losofa Emmanuel KANT.
181 As lo entiende VON IHERING, que sostuvo que
la libertad est ntimamente ligada a las formas. VON
lHERING sustenta su posicin en el Derecho histrico,
en el cual la absoluta libertad de formas lleva en
definitiva a que la libertad zozobre.
182 BETTI, Emilio, op. cit., Teora del negocio jurdico,
Comares, Granada, Espaa, 2000, p. 1I0.
183 En realidad la tesis de BETTr no deja de ser
interesante, aunque debe abordarse bajo dos conside-
raciones. La primera consiste en que estas posiciones
deben analizarse en su contexto, que es la teora
del negocio jurdico, que es diferente a la francesa
del acto jurdico. Y la segunda consideracin es que
BETTI es sumamente crtico con el Derecho civil
clsico, que fundamenta el negocio jurdico en la
voluntad. Sin peIjuicio de estas aprensiones, el tr-
mino forma es utilizado tanto e n el Derecho alemn
como en el italiano en lugar de formalidades. As, al
consensualismo se le denomina como "principio de
libertad de formas". G.>\.LGANO, Francesco, op. cit., El
negocio juridico, Valencia, Espaa, Tirant lo Blanch,
1992, p. 135.
EDITO RIAI.)URIDICA DECHILE ~
 Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico
del c.c. se desprende que los contratos
reales y solemnes son la excepcin y la re-
gla general son los contratos consensuales.
Pero ello es efectivo slo si se consideran las
solemnidades propiamente tales. Si adems
se revisan las formalidades va de prueba se
debe concluir que stas son la regla general
en materia de contratos, especialmente en
atencin a lo dispuesto en los artculos 1708
y 1709.1 Y 2 de! C.C.t 84
A continuacin se analizarn las distintas
clases de formalidades que se establecen
en e! Derecho Civil chileno:
155. Solemnidades propiamente tales.
A. Concepto de solemnidades. Las solem-
nidades propiamente tales se exigen a los
actos jurdicos denominados solemnes y
son aquellas en virtud de las cuales la ma-
nifestacin de voluntad, para que produzca
efectos civiles, debe sujetarse a ciertas "formas
externas determinadas". La solemnidad es,
de acuerdo al artculo 1682 del C.C., aque-
lla "formalidad" que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos
en atencin a la naturaleza de ellos. As, e!
testamento exige distintas solemnidades,
segn si se trata de un testamento solemne
-otorgado en Chile, abierto o cerrado, o en
el extranjero- y menos solemne o privilegia-
do; el contrato de promesa debe celebrarse
por escrito (artculo 1554.1 , Regla l del
C.C.) y la compraventa de bienes races y
el contrato de hipoteca deben celebrarse
por escritura pblica (artculos 1801.2 y
2410 del C.c.), etc 185
Para algunos autores las solemnidades
propiamente tales se deben diferenciar del
consentimiento. De esta forma, en caso de
que el consentimiento est formado, pero
184 Vid. N' 14, 3, captulo XV, seccin 5', to-
c. mo n.
z
= 185 ALESSANDRl seala que la inscripcin de la
escritura pblica en el Registro de Hipotecas y Gra-
vmenes cumple una funcin de solemnidad, como
se desprende de la utilizacin de la expresin "no
tendr valor alguno ", utilizada en el artculo 2410 del
C.C. El resto de la doctrina difiere de esta opinin y
entiende que la inscripcin es la forma de realizar
2 la tradicin del derecho real de hipoteca. Vid. N2 9,
:5 2, captulo XIV, seccin 4', tomo n.
m HlITORIAl/URIDlCA DE CHilE
no se cumplan las solemnidades que exige la
ley, e! contrato no es que no nazca a la vida
de! Derecho, sino que no podr probarse
por otro mecanismo. En cambio, para otros,
el consentimiento en los actosjurdicos so-
lemnes se confunde con las formas exigidas
por la ley. y, en consecuencia, e! acto jams
nacer a la vida del Derecho.
Sin embargo, independiente de la doc-
trina que se siga, la distincin no tiene
importancia, por cuanto para la primera
posicin no se podr probar la existencia
de! contrato; y para la segunda, e! contrato
ser nulo O inexistente, dependiendo de la
teora que se adopte. El adoptar una u otra
posicin, sin embargo, ser relevante para
los efectos de admitir la prueba intrnseca
o extrnseca del contrato, en caso de que
sea necesario interpretarlo.
B. Caractersticas de las solemnidades pro-
piamente tales.
1 . Las solemnidades propiamente tales son
de Derecho estricto. Las normas que las es-
tablecen no admiten una interpretacin
extensiva ni pueden ser creadas por las par-
tes. Algunos autores sealan que en virtud
del principio de la autonoma privada se
pueden crear solemnidades. Pero stas no
son solemnidades propiamente tales, sino
simplemente una extensin del principio
de la libertad de formas. Esto se debe a que
las solemnidades voluntarias pueden ser
modificadas por la simple voluntad de las
partes y por ello su infraccin no adolece
de nulidad absoluta.
2. La omisin de las solemnidades propiamente
tales no se sanea ni siquiera por el transcurso
del tiempo.
Las causales de nulidad absoluta se sanean
por el transcurso del lapso de cinco aos,
pero la omisin de solemnidades jams. De
esta forma, una compraventa de un bien raz
celebrada por instrumento privado no se sa-
nea por el transcurso del tiempo y tampoco
puede inscribirse en el Registro de Propiedad
para los efectos de la tradicin.
3. Se discute si las solemnidades propiamente
tales son una forma de consentimiento o sim-
plemente el establecimiento de una forma nica
de probarlo.
102
 Captulo II ~ La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
4". Las solemnidades no son fijas, ya que
dependen de la naturaleza del acto o contrato.
As, las solemnidades pueden revestir
las siguientes formas:
a) Instrumento pblico.
El instrumento pblico es e! autorizado
con las solemnidades legales por el compe-
tente funcionario (artculo 1699 del e.C.).
Se llama escritura pblica al instrumento
pblico que es otorgado ante escribano
e incorporado a un protocolo o registro
pblico. La principal caracterstica de estos
instrumentos es que son un medio de prueba
fehaciente. Exigen escritura pblica la venta
de bienes races, serndumbre, censos, y la de
una sucesin hereditaria (artculo 1801.2
del C.C.), la constitucin de derechos de
uso y habitacin (artculo 812 del C.C.) , las
capitulaciones matrimoniales (artculo 1716
del e.C.) y la constitucin de la renta vita-
licia (artculo 2269 de! e.C.).
b) Instrumento privado.
El instrumento privado o escritura pri-
vada puede ser exigido por la ley como
solemnidad o como prueba. Si ste se exige
como solemnidad su falta acarrea la nulidad
absolta.
Como solemnidad, el instrumento privado
se exige en el testamento (artculo 10ll del
e.C.) y la promesa (artculo 1554.1 , Regla
l' del e.e.). En otros casos se exige como
medio de prueba. As sucede en la compra-
venta de cosas muebles a plazo con prenda,
en que el instrumento privado adems debe
ser firmado ante Notario u O.R.C.
e) Presencia de un funcionario determinado
o testigo.
Casos en que se requiere esta solem-
nidad:
i) El testamento solemne abierto que
puede otorgarse ante testigos, o ante Notario
y tres testigos (artculo 1014 del C.C.).
ii) El matrimonio debe celebrarse ante
Oficial del Registro Civil y dos testigos (ar-
tculo 9 L.M.C.).
C. Sancin a la inobservancia de las solem-
nidades propiamente tales. La sancin al no
cumplimiento de las solemnidades propia-
mente tales conforme al artculo 1682.]2
del e. e. , es la nulidad absoluta. Y adems, la
103
existencia del actojuridico no puede probarse
sino por la respectiva solemnidad, como se
desprende del artculo 1701 del e.e. Tan slo
excepcionalmente algunos actos solemnes
que exigen instrumento pblico pueden
ser probados por un medio distinto que las
solemnidades que la ley exige, como sucede
con el estado civil. De esta forma, no siem-
pre la sancin a la inobservancia de una
solemnidad propiamente tal trae aparejada la
nulidad absoluta, como se suele sealar. 186
156_ Formalidades habilitan tes.
A. Concepto de formalidades habilitantes.
Son ciertos requisitos externos exigidos en
consideracin a la calidad o estado de las
p ersonas que ejecutan o celebran el acto
o contrato. Sin embargo, como destacaba
LARRAN Ros, ellas son diferentes segn
el acto de que se trate. 187 As, aunq ue estas
formalidades no se establecen en considera-
cin al acto que se celebra, la naturaleza de
ste tiene importancia en la forma concreta
que ste reviste.
Por regla general, a travs de estas for-
malidades el legislador busca proteger el
patrimonio de los incapaces o completar la
voluntad de un incapaz. De este modo, la
voluntad puede emanar del representante
legal, pero en atencin a los bienes de que
se trata su voluntad debe ser complementada
con el cumplimiento de ciertas condiciones
habilitan tes.
B. Algunas formalidades habilitantes. En
torno a la importancia del actQ que se ce-
lebra por el incapaz, se pueden ordenar las
formalidades habilitan tes de la siguiente
manera:
186 A esta conclusin llegaba VON IHERlNG al
sealar: "... de tal sue rte que en caso de omisin la
voluntad quede sin efecto (pe na de nulidad), o no
obtenga ms que un efecto limitado (nota al pie), o
ya aadiendo a la inobservancia de la fonna una pena
completamente independiente, como por ejemplo la
multa fiscal, que castiga al autor sin afectar en nada
al efecto del acto jurdico". Vid. VON IHERING, Ru-
dolph, El espritu del Derecho romano, Libro n, Primera
Parte, tulo III, N2 50, Editorial eomares, Granada,
Espaa, 1998, p. 642.
187 lARRAN Ros, Hernn, op. cit., Lecciones de
Derecho Civil, Manuales Jurdi cos N" 101, Ediwrial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, J994, p. 335 .
fOITO",Al, JURIDICA D'CHILE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
1' . Intervencin o consentimiento de ciertas
personas.
Antes de la refonna de la Ley NQ18.802,
la mujer casada en sociedad conyugal era
una incapaz relativa. Por tanto, la autori-
zacin que se exiga al marido, como ad-
ministrador de la sociedad conyugal, para
enajenar o gravar bienes propios de la mujer,
conforme al artculo 1754 del e.C., era una
formalidad habilitan te. Sin embargo, des-
pus de dicha reforma la mujer casada en
sociedad conyugal pas a ser plePlamente
capaz. Por ello podra estimarse que esta
exigencia ya no obedece a una formalidad
habilitan te , ya que no se busca proteger
a un incapaz, sino que el establecer uria
administracin conjunta o una forma de
autorizacin de actos concretos de admi-
nistracin y disposicin (una especie de
voluntad complementaria).
Por otra parte, Ducc! C. estimaba como
formalidad habilitan te unos casos similares
al planteado, como los del mandato del
artculo 2144 del C.C., respecto de per-
sQnas ausentes, o en la herencia yacente.
Entonces, en este caso se podra en tender
que estas exigencias constituyen una for-
malidad habilitante que busca proteger a
la mujer, dada la administracin uniper-
sonal que hace el marido de los bienes
de la sociedad conyugal. 'En todo caso
debe dejarse claro que la mujer asada
en sociedad conyugal en ningn caso es
una incapaz relativa.
De esta forma, la mujer casada en so-
ciedad conyugal debe concurrir con su vo-
luntad a la enajenacin o gravamen que
efecta el marido de los bienes races de la
mujer (caso del artculo 1754 del C.C.) o
enajenacin o gravamen de bienes que el
marido est obligado a restituir en especie
(artculo 1755 del e.e.) . En este sentido,las
nonnas precedentemente indicadas sealan
expresamente lo siguiente:
"Artculo 1754.1. No se podrn enajenar
ni gravar los bienes races de la mujer, sino con
su voluntad.
Artculo 1754.2- La voluntad de la mujer
deber ser especfica y otorgada por escritura p-
blica, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en
EDITORIA L JURIDICA DE C HILE
todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pblica.
Artculo 1755. Para enajenar o gravar otros
bienes de la mujer, que el marido est o pueda
es'tar obligado a restituir en especie, bastar el
consentimiento de la mujer, que podr ser suPlido
por el juez cuando la mujer estuviere imposibili-
tada de manifestar su voluntad ".
2 '. Autorizacin judicial.
El ordenamiento jurdico chileno exige
autorizacin judicial en los actos que efecta
un repr.esentante legal sobre ciertos bienes
de su pupilo, en los artculos 255,.393,400 Y
402.2 del e.C. As, confonne al artculo 393,
el tutor o curador para poder enajenar los
bienes races del pupilo, o gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, enajenar
o empear los muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin requiere previo
decreto judicial, otorgado por causa de uti-
lidad o necesidad manifiesta. Adems, 'por
aplicacin del artculo 255 del C.e., estas
disposiciones tambin se aplican al padre
o madre que ejerce la patria potestad. En
este sentido, no debe dejarse de lado el
artculo 393 del C.C. que "no ser lcito al
tutor o curador, sin previo decreto judicial, ena-
jenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos
con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar
o empear los muebles preciosos o q.ue tengan
valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos
actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta ".
3. Pblica subasta.
En las circunstancias preceptuadas en
los artculos 255 y 393 del e.e., la venta
de cualquier parte de los bienes del pupi-
lo enumerados en el artculo 393 del C.e.
deber hacerse en subasta pblica. En este
sentido, conforme al artculo 394 del e.C.,
"la venta de cualquiera parte de los bienes del
puPilo enumerados en los artculos anteriores,
se har en pblica subasta ".
En resumen, respecto de los pupilos el
representante legal puede enajenar y gravar
bienes races o muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin. Sin embargo, la
venta de cualquier parte de los bienes que
estn en esta situacin (artculos 487 a 489
del e.e.) debe estar precedida por autoriza-
cin judicial, fundada en causa de utilidad
104
 Captulo II ~ La Estructura del Ac to Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
o necesidad manifiesta y en subasta pblica,
como fonnalidades habilitan tes.
Tambin es posible ordenar las formali-
dades habilitan tes, respecto de las personas
que operan, como destacaba Ducc! C., de
la siguiente manera:
a) Las formalidades habilitan tes que
se exigen respecto de los menores adultos
sujetos a patria potestad o guarda.
b) Las formalidades habilitantes que se
exigen respecto de los disipadores sujetos
a in terdiccin, a los que se les aplican las
reglas de los curadores.
c) Las formalidades habilitantes en los
casos en que interviene un curador, como
en el caso de la herencia yacente o un al-
bacea. As, a estas situaciones se extiende
lo sealado en los artculos 394 y 412 del
C.C. (artculo 1294 del C.C.) .188
d) Casos especiales de fonnalidades ha-
bilitantes, como el mandatario que requiere
de autorizacin del mandante para comprar
por s las cosas que el mandante le ha en-
cargado vender y viceversa (artculo 2144
del c.c.). El albacea y los sndicos tambin
deben respetar dicha norma (artculo 1800
del C.C.) .189
Algunos autores distinguen entre las for-
malidades habilitan tes y de homologacin. 190
La diferencia entre estas formalidades y
las habilitantes est dada en que aqullas,
a pesar de que tambin exigen la aproba-
cin de una convencin por parte de una
' 88 DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., De:recho Civil,
Parte Genera~ tercera edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, p. 304.
189 El considerar las formalidades que se exigen
para la celebracin de ciertos actos -como sucede
en las formalidades habilitantes para disponer de
ciertos bienes de la mujer casada bajo sociedad
conyugal- como habilitan tes es discutible, desde
que stas generalmente protegen a un incapaz. Por
ello, en el caso de la mujer casada la formalidad ha~
bilitante tiene su fundamento en la administracin
de la sociedad conyugal, como si se exigiera, por
ejemplo, en la sociedad colectiva civil que respecto
de determinados actos debe concurrir la voluntad
del representante de la sociedad ms la de uno de
los socios o un tercero.
190 SAAVEDRA GALLECUILLOS, Francisco Javier,
op. cit., Teora del Consentimiento, Editorial Jurdica
ConoSur, Santiago de Chile, 1994, p. 502.
105
autoridad, la autoridad puede ser judicial
o administrativa. Adems, la homologacin
no tiene como fundamento la proteccin
de un incapaz, sino el inters pblico. As
acontece con la autorizacin judicial del con-
venio regulador del divorcio (artculo 55.1 Q
Y2 de la actual L.M.C.) o de la particin,
en que algn indivisario o interesado est
sujeto a tutela o curadura o se encuentre
ausente (artculo 1342 del C.c.).
4". Sancin a la inobservancia de las for-
malidades habilitantes.
La sancin a la inobservancia de estas
formalidades no est sancionada con la
nulidad absoluta por lo que, conforme al
artculo 1682.3 del C.C., debe recurrirse a
la regla supletoria en materia de nulidad,
es decir, a la nulidad relativa.
157. Formalidades como va de publi-
cidad.
o A. Concepto de formalidades va de publicidad.
Estas son formalidades externas que tienen
como objeto poner en conocimiento de
tercero la realizacin de un acto o contrato
detenninado. Estas formalidades buscan
proteger a los terceros a travs del conoci-
miento de un acto o contrato. Las formas
concretas que exigen estas formalidades
varan de acuerdo al acto contrato de
que se trate.
B. Algunas formalidades va de publicidad.
Se pueden sealar los siguientes ejemplos
de formalidades que cumplen una funcin
de publicidad:
1". Simple noticia a lravs de publicaciones.
Existen algunas publicaciones que se
exigen por va de publicidad en determi-
nados diarios o peridicos. Por ejemplo,
la publicacin del testamento abierto ante
cinco testigos, confonne al artculo 1020.1 Q
del C.C. o de la posesin efectiva de la he-
rencia. 191 En el primer supuesto de no cum-
plir esta formalidad -el testamento abierto
'91 En este sentido la Ley N 19.903;03 sobre
Procedimiento para el otorgamiento de la posesin
efectiva de la herencia seala en su artculo 7 Q, "la
resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia
ser publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil
e Identificacin en un diario ... ".
EDITO lUAl )URIDICA DE CH'"
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
otorgado ante cinco testigos-la sancin es
la nulidad del testamento. Para VIAL DEL Ro
en caso de que la simple noticia no deba
cumplirse de forma especfica da lugar a
una indemnizacin de peljuicios.1 92
Por otra parte, la interdiccin slo pro-
duce efecto respecto de tercero desde la
inscripcin de la sentencia que declara la
interdiccin en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones del Conservador de Bienes
Races y una vez que se notifique al pblico
por medio de tres avisos publicados en un
diario (artculo 446 del C.C.). A su vez, la
disolucin de una sociedad colectiva civil
podr alegarse cuando se ha dado noticia
de ella por medio de tres avisos publicados
en un peridico del departamento o de
la capital de provincia (artculo 2114.1",
N 2 del C.C.).
2 Q. Obligacin de pub licitar un acto o contrato
a travs de inscripcin en registros.
Algunos actos para producir efectos res-
pecto de tercero, como acontece tambin
respecto de los derechos reales, requieren
de inscripcin en el Conservador de Bie-
nes Races. As sucede con ei' embargo de
bienes inmuebles, que se debe inscribir en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes, sin
cuya inscripcin el embargo es inoponible
a tercero (artculo 297 C.P.c.). Del mismo
modo sucede con la inscripcin del acto o
contrato en determinado registro pblico,
como ocurre con las capitulaciones matrimo-
niales (artculo 1723.2Q del e.C.), o la posesin
efectiva (artculos 687 y 688 del e.C.).
3 Q Notificacin a ciertas personas.
Esta formalidad se exige en el artculo 1902
del C.C. As, la cesin de derechos entre
cedente y cesionario no produce efecto con-
tra el deudor ni los terceros no notificados.
Ello tambin se exige en el artculo 1611 del
c.e. para que la subrogacin convencional
afecte a tercero.
Por regla general, la sancin a la inob-
servncia de las formalidades por va de
publicidad es la inoponibilidad respecto
de tercero.
192 Vid. VIAL DEL Ro, Vctor, Teora general del acto
j urdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2003, p. 221.
EDITORIAl JURIDlCA DE C H ILE
158. Formalidades exigidas como va
de prueba o ad probationem.
A. Concepto. Son ciertas formas exter-
nas que se exigen para preconstituir una
prueba respecto del acto que se ejecut o
celebr.
La formalidad va de prueba ms rele-
vante, sin lugar a duda, es la establecida en
el artculo 1709 del C.C. en los siguientes
trminos:
''Artculo 1709. Debern constar por escrito
los actos o contratos que contiene la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos uni-
dades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes (. .. ) ".
B. Sancin a la inobservancia de las forma-
lidades a va de prueba. La inobservancia de
estas formalidades lleva aparejado el rechazo
de cualquier otro medio probatorio que
no constituya a lo menos un principio de
prueba por escrito. As, respecto de estas
formalidades no se admite la prueba de
testigos.
159. Breve anlisis de las formas en el acto
jurdico. Como resaltaba VON IHERING, las
formas castigan la torpeza y el descuido. 193
En muchos casos un contrato o testamento
quedar sin efecto por no respetar las formas,
es decir, no se podr cumplir la voluntad
del autor o las partes. Es importante des-
tacar que esta sancin despoja al acto de
sus efectos normales, aunque no siempre
la trasgresin traer como consecuencia
la nulidad. Ello se debe a que puede ser
que el acto sea vlido en parte o la falta de
formalidad genere un efecto distinto a la
nulidad. As, debe llamarse la atencin sobre
el sentido que tienen las formas, que com-
prenden no slo a las cuatro formalidades
193 Es conveniente en esta materia recurrir a
VON IHERlNG. El referido autor abord las ventajas
y desventajas de las formalidades en detalle, desta-
cando sus ven tajas en una poca que ellas no eran
apreciadas. VON IHERING, Rudolph, op. cit., El espritu
del Derecho romano, Libro n, Primera Parte, ttulo ITI,
nmero 50, Editorial Comares, Granada, Espaa,
1998, pp. 646 a 664.
106
 Captulo II La Estructura del Acto [urdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico
tratadas precedentemente, sino tambin a
los contratos reales. Ello es evidente desde
que el ordenamiento jurdico exige que
para que nazcan dichos contratos a la vida
del Derecho se cumpla con una ritualidad,
como es la entrega o tradicin de la cosa.
Las formas se exigen en casos que la
convencin afecte a terceros. De esta ma-
nera acontece en nuestro Derecho con los
derechos reales. No cabe duda de que este
concepto amplio de forma incorpora la
inscripcin conservatoria como manera de
efectuar la tradicin. En otras palabras, el
ordenamiento jurdico para afectar a terce-
ro, a travs de la prescripcin adquisitiva o
la tradicin, exige la realizacin de formas
que son perceptibles por el tercero, que
puede enterarse as de una determinada
situacin de Derecho. Pero tambin existe
una graduacin entre las formalidades que
exige e! ordenamiento jurdico.
Las solemnidades propiamente tales
traen aparejada la nulidad absoluta y, por
ende, son las ms exigentes. As, estas so-
lemnidades sern requeridas slo en la
medida que el costo de las solemnidades
sea inferior a los beneficios que se esperan
de ellas. Ello acontece tanto en las solem-
nidades voluntarias, como en las legales.
De esta forma, e! ordenamiento jurdico
exige solemnidades respecto de los actos
que se estiman valiosos, como sucede con
la com praven ta de los bienes races o la
hipoteca. Ello es evidente desde que para
nuestro ordenamiento jurdico los bienes
inmuebles merecen una mayor proteccin
que los bienes muebles.
]07
Sin perjuicio de ello, como seala ME-
LICH-ORSINI, esta importancia puede tener
diferentes manifestaciones como para asegu-
rar un consentimiento libre y espontneo,
como acontece con las capitulaciones ma-
trimoniales (artculo 1716 del e.c.), para
proteger a los propios contratantes o a los
herederos, como en la insinuacin en las
donaciones irrevocables (artculo 1401
del c.e.) o las solemnidades que exigen
las donaciones revocables (artculo 11 37
del e.e.) o para proteger a los terceros
adquirentes como sucede en la hipoteca
(artculo 2409.2 de! c.e.).194
Por otra parte, no se puede dejar de
lado que la voluntad es el sustento del
consensualismo . En cambio, la teora de
la declaracin descansa en el principio del
formalismo. 195
En resumen, los beneficios del formalismo
se pueden sintetizar en dos. Por una parte,
es un medio adecuado para reconstruir
pruebas que acrediten la existencia de un
acto jurdico. Pero, adems, es un medio
que se utiliza habitualmente para hacer co-
nocer un acto jurdico respecto de tercero,
es decir, para proteger a tercero.
194 MELICH-ORSIN1, Jos, op. cit., Doctrina general
del contralo, Editorial jurdica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 61.
195 La docmna de la volOntad declarada y el for-
malismo otorga una coraza de proteccin al acto
jurdico, de tal forma que acreditada mediante la
formalidad la volun[ad declarada, sta sera prcti-
camente inexpugnable.
H)!TORIAI. U RlDICA DECHllf ..
 Captulo JII
LAS MODALIDADES COMO ELEMENTOS ACCIDENTALES
DEL ACTO JURDICO
1. Aspectos generales de
las modalidades del acto jurdico
Las modalidades se tratarn en profun-
didad en la teona de las obligacion es, en
el tomo tercero, captulo 1.
Sin peIjuicio de ello, a continuacin se
analizarn las modalidades con una profun-
didad apropiada para e! estudio del acto
jurdico. En caso que sUljan dudas en torno
a esta materia ser aconsejable recurrir al
referido captulo 1 del tomo tercero, pero
sin detenerse en todos los detalles que all
se sealan.
1. Las modalidades. Son ciertas clusulas
incorporadas a un acto jurdico, sea por
voluntad de las partes o por disposicin
de la ley, que altera los efectos normales
de ese acto modificndolo o restringin-
dolo.
2. Caractersticas de las modalidades
del acto jurdico:
a) Las modalidades son excepcionales.
La regla general es que los actos o contra-
tos sern puros y simples; en consecuencia,
las modalidades slo admiten una interpre-
tacin restrictiva.
b) Las modalidades no se presumen, requie-
ren de declaracin expresa de las partes,
salvo excepciones.
c) Las modalidades constituyen un elemento
accidental del acto jurdico.
Sin embargo, excepcionalmente pueden
ser un elemento de la naturaleza del acto
jurdico, como sucede con la condicin
resolutoria tcita o el saneamiento de la
eviccin en algunos contratos conmutati-
vos. Tambin, excepcionalmente, las mo-
dalidades son elementos de la esencia del
109
acto jurdico, como sucede con el plazo o
la condicin en la promesa, el plazo en e!
usufructo o la condicin en el fideicomiso.
De este forma, el usufructo es una institu-
cin a plazo, ya que siempre termina con
la muerte del usufructuario. A su vez, el
fideicomiso exige que se cumpla la condicin
de existir el fideicomisario al momento de
cumplirse la condicin.
d) En general todos los actos o contratos
admiten modalidades, a excepcin de! ma-
trimonio, la legtima rigurosa, separacin
convencional de bienes, la adopcin y la
mayora de los actos de familia.
3. Clases de modalidades. Tradicional-
mente las modalidades son: la condicin, el
plazo y el modo. Modernamente se agrega
cualquier clusula que incorporada al con-
trato vincula los efectos normales de ste
como la representacin, indivisibilidad, la
solidaridad, etc.
2. El plazo como modalidad
. del acto jurdico
4. Concepto de plazo. El plazo es el
hecho futuro y cierto d el cual d epende el
ejercicio o extincin de un derecho o de
una obligacin. Esta es la definicin gene-
ralmente aceptada de plazo, sin peIjuicio de
lo cual el artculo 1494 del C.C. se refiere
al plazo de la siguiente forma:
"Artculo 1494. El plazo es la poca que se fija
para el cumplimiento de la obligacin, y puede
ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable
para cumPlirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que
las leyes designen, sealar plazo para el cumPli-
ED ITORIAL jURlDJCA DE CHILE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
miento de una obligacin: slo podr interpretar el
concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aPlicacin discuerden las partes ".
La redaccin que BELLO le dio a esta
disposicin ha sido criticada, por cuanto
slo consideraba el plazo suspensivo.
5. Clasificacin del plazo.
A. En cuanto a la certidumbre de la fecha
en que debe acontecer el plazo, ste puede ser
determinado e indeterminado.
a) Plazo determinado. Es aquel en que se
sabe el momento cuando ha de verificarse
corno, por ejemplo, el primero de marzo
del prximo ao.
b) Plazo indeterminado. Es aquel por el
cual se sabe lo que va a ocurrir pero no se
sabe cuando, corno la muerte.
B. En cuanto a su forma de cmputo, el
plazo puede ser continuo o discontinuo.
a) El plazo continuo es el que corre sin
interrumpirse por la interposicin de das
feriados. Esta es la regla general en materia
civil. As se desprende del artculo 50 del c.c.,
que dispone que "en los plazos que se sealaren
en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
Repblica, o de los tribunales o juzgados, se com-
prendern aun los das feriados; a menos que el
plazo sealado sea de das tiles, expresndose as,
pues en tal caso no se contarn los feriados".
b) El plazo discontinuase suspende durante
los das feriados, que no se tornan en cuenta
para el cmputo del plazo. Este plazo es la
regla general en materia procesal.
C. En cuanto a su fuente, ste puede ser vo-
luntario, legal o judicial.
a) Plazo voluntario o convencional. Es el que
emana de un acuerdo de los contratantes
o de la voluntad unilateral del testador.
b) Plazo legal. Es el que emana de un
texto expreso de ley.
c) Plazo judicial. Es el sealado por el juez
cuando la ley lo autoriza a ello. En materia
de obligaciones, a diferencia del Cdigo na-
polenico, nuestro ordenamiento no admite
el plazo judicial corno regla general.
D. En cuanto a su forma de estipulacin,
ste puede ser expreso o tcito.
a) Plazo expreso. Es el que se pacta en
trminos formales y explcitos.
EDITORI AL )URIDICA DE CHI LE
b) Plazo tcito. Es e! indispensable para
cumplir con la obligacin (artculo 1494.1 Q
del C.C.) . Este plazo es inherente al tipo
de obligacin a que se refiere el plazo. En
este sentido, si se compran unos adornos
navideos en noviembre no es necesario
estipular que la entrega de ellos debe pre-
ceder a la Navidad.
E. En cuanto a los efectos del plazo, ste puede
ser smpensivo o extintivo.
a) Plazo suspensivo. Es aquel que suspende
el ejercicio de un derecho. Este plazo no
afecta la existencia del derecho, sino slo
el cumplimiento de la obligacin.
b) Plazo extintivo. Es aquel que por su
llegada extingue el derecho. Esta es la cla-
sificacin en virtud de la cual se abordan
los efectos del plazo.
6. Efectos del plazo. Para referirse a los
efectos del plazo se debe distinguir entre
plazo suspensivo y extintivo y su estado.
7. Efectos del plazo suspensivo. En cuanto
a los efectos del plazo suspensivo, se debe
distinguir si el plazo est pendiente o cum-
plido. El plazo no puede estar en ningn
caso fallido.
El plazo pendiente suspende la exigibili-
dad de! derecho, ya que no puede ejercerse
judicialmente el derecho sino hasta el venci-
miento del plazo. Cumplido el plazo o despus
de su vencimiento, la obligacin se torna
exigible y el acreedor puede qemandar e!
derecho. De esta forma, el plazo a diferencia
de la condicin jams podr estar fallido, ya
que uno de los elementos de su esencia es
la certidumbre de la existencia de la obliga-
cin. As, el plazo suspensivo slo difiere la
ejecucin o ejercicio del derecho.
8. Plazo suspensivo pendiente. Antes de
su vencimiento, el efecto que produce el
plazo es suspender la exigibilidad del dere-
cho (artculo 1496 del C.C.). El plazo jams
afecta al nacimiento de la obligacin. As,
no puede exigirse judicialmente la presta-
cin sometida a plazo, pero a diferencia de
la condicin el derecho naci, el derecho
existe. Consecuencias de ello:
a) A diferencia de la condicin, lo que
se paga antes del vencimiento del plazo no
110
 Captu lo IJI - Las Moda lidades como Elementos Accidentales del Acto Jurdico
es susceptible de repeticin , conforme al
artculo 1495.12.
b ) No hay inconveniente para que una
obligacin a plazo pueda novarse en una
obligacin p ura y simple .
c) Pueden impetrarse medidas conser-
vativas.
d) El acreedor, antes del vencim iento
del plazo, puede enajenar su derech o, n e-
gociarlo, etc.
e) El derecho y la obligacin a plazo,
conforme al artculo 1084, se transmiten.
f) No corre, por regla general, la pres-
cripcin (artculo 2514).
9. Plazo suspensivo cumplido. El plazo,
despus de su vencimiento, pasa a estar
vencido y produce fundamentalmente dos
efectos:
a) La obligacin se torna exigible, el
acreedor puede demandar su cumplimiento,
corre la prescripcin y opera la compensa-
cin legal.
b ) El plazo vencido, conforme a los N'" 1
Y 2 del artculo 1551, constituye en mora
al deudor qu retarda el cumplimiento de
su obligacin.
10. Efectos del plazo extintivo. Mientras
el plazo exti ntivo est p endiente, el acto o
contrato sujeto a ste produce todos sus
efectos normales, como si fuera puro y sim-
ple. Una vez vencido el plazo se produce de
pleno derecho la extin cin del derecho y la
obligacin correlativa. Es precisamente por
esta caracterstica que los efectos del plazo
se diferencian con relacin a la co ndicin
extintiva en los siguientes aspectos:
a) El cumplimiento del plazo extintivo
no produce efecto retroactivo.
b) El cumplimiento del plazo extintivo
opera de p leno derecho y no requiere de
una sentencia judicial constitutiva.
11. Extincin del plazo. El plazo se ex-
tingue por las siguientes causas:
A. Por cumplimiento. En este caso el trmino
del plazo toma el nombre de vencimiento.
B. Por renuncia del plazo. El p lazo, por
regla general, est establecido en benefi-
cio del deu dor y conforme al artculo 12
es perfectamen te renunciable -evidente-
III
mente que los plazos legales y judiciales
estn establecidos en favor del deudor-o
El artculo 1497.)2 del C.e. seala la regla
general en esta materia, que consiste en que
"el deudor puede renunciar el plazo, a menos que
el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo
contrario, o que la anticipacin del pago acarree
al acreedor un perjuicio que por medio del plazo
se propuso manifiestamente evitar".
C. Por caducidad del plazo. La caducidad
es la facultad qu e tiene el acreedor de exi-
gir el cumplimiento de la obligacin antes
del trmino del plazo, en consideracin a
los supuestos establecidos en la ley o en la
convencin. Dichos supuestos se analizarn
a continuacin.
12. Casos de caducidad del plazo. El
plazo puede caducar en los siguientes su-
p uestos:
A. Caducidad convencional. Esta se pro-
duce en los casos especialmente previstos
en el contrato mediante la denominada
clusula d e aceleracin. En virtud de esta
clusula se conviene que el incumplimiento
de una de las cu otas extingue las restantes,
como si se tratara de una obligacin pura
y simple.
B. Caducidad legal. La caducidad legal
puede ser de las sigu ien tes clases:
a) Caducidad por quiebra o notoria
insolvencia del deudor. Conforme a los
artculos 1496.1 2, N21 del C.C. Y 67.1 de
la L. de Q., puede exigirSe el pago anticipado
de la obligacin al deudor constituido en
quiebra o que se halle en notoria insolvencia.
As, puede ocurrir que un deudor solvente
sea declarado en quiebra; por ej emplo, un
comerciante que no cumple con una obli-
gacin comercial o mercantil. 196
b) Prdida o disminucin de las caucio-
nes. El N 2 del artculo 1496. 12 del e.e.
permite al acreedor cobrar su crdito, no
196 El fundamento de esta caducidad consiste en
que si no caduca el plazo se podran alterar las reglas
que regulan las preferencias y privilegios, pagndose
antes de dichos acreedores, por ejemplo, el acreedor
va lista que solicit la quiebra. Esta situacin es la que
se trata de evitar med iante la caducidad por quiebra
o insolvencia del deudor.
mlTORJAL )URIDICA DE CHILE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
obstante existir un plazo pendiente, al deu-
dor cuyas cauciones por hecho o culpa suya
se han extinguido o disminuido considera-
blemente de valor.
3. La condicin como modalidad
del acto jurdico
La condicin es una figura de innegable
utilidad prctica. Ello se debe a que uno de
los derechos fundamentales del acreedor
en los contratos bilaterales, en virtud de la
denominada condicin resolutoria tcita,
es solicitar la resolucin frente al incum-
plimiento del deudor.
13. Concepto de condicin. Conforme al
artculo 1473 del e.e. "es obligacin Clmdicional
la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no". En
cambio, la doctrina chilena suele definir la
condicin como el hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimiento o extincin
de un derecho o una obligacin.
14. Elementos de la definicin de con-
dicin .
A. El hecho en que consiste debe serfuturo. Este
es un elemento comn a toda modalidad;
cuando se estipula como condicin un hecho
presente o pasado no hay propiamente una
condicin, debido a que en lo presente o
pasado no existe incertidumbre.
En todo caso, aunque en principio estas
modalidades no producirn efecto, pueden
excepcionalmente producir algunas conse-
cuencias conforme al artculo 1071 del e.e.,
que seala textualmente lo siguiente:
"Artculo 1071. La condicin que consiste
en un hecho presente o pasado no suspende el
cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha
existido, se mira como no escrita,- si no existe o
no ha existido, no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender
con relacin al momento de testar, a menos que
se exprese otra cosa".
B. El hecho futuro debe ser un suceso in-
cierto. En caso que el suceso futuro fuera
cierto dicha modalidad sera un plazo; por
5 ello, slo hay condicin en la medida que
~ ED ITORIAl. URrOLCA DE CH ILE
existe incertidumbre acerca de si el hecho
acontecer o no.
15. Clasificacin de las condiciones.
A. Condicin determinada e indeterminada.
a) Condicin determinada es aquella en
que si el hecho que constituye la condicin
ha de suceder se sabe cundo.
b) Condicin indeterminada es aquella en
la que se ignora si el hecho ha de ocurrir
y cundo ha de acontecer.
En la condicin indeterminada no existe
un plazo f~ado por las partes, dentro del
cual se deba cumplir la condicin, por lo
que es necesario recurrir al plazo mximo
legal 197 Por ell o, existen autores que sea-
lan que el plazo mximo legal es de diez
aos. Esta posicin es sostenida por MEZA
BARROS, PEAILILLO ARVALO YABELIUK y
la jurisprudencia. Para otros autores, como
LARRAN Ros, sin embargo, el plazo mxi-
mo legal es de cinco aos por aplicacin
analgica del artculo 739 del C.C.
B . Condicin expresa y tcita.
a) Condicin expresa es aquella que requie-
re de estipulacin o manifestacin de las
partes. Para nuestro ordenamiento jurdico
la regla general es la condicin expresa, ya
que las modalidades i}o se presumen.
b) Condicin tcita. Esta deber ser estable-
cida por una ley, como ocurre con la condi-
cin resolutoria tcita del artculo 1489.
C. Condicin positiva y negfltiva.
a) Condicin positiva es aquella en que
el evento del que depende la condicin
consiste en que debe acontecer una cosa,
por ejemplo, te doy $ 500.000 si viajas a
Valparaso.
b) Condicin negativa. Consiste en que
no acontezca una cosa, por ejemplo, te doy
$ 250.000 si no vas a Valparaso.
D. Condiciones potestativas, casuales y mix-
tas. Esta clasificacin se hace dependiendo
de quin deba cumplir la obligacin (al~
tculo 1477 del e.C.).
a) Condicin potestativa es la que depende
de la voluntad o de un hecho del acreedor
197 Vid. N 2 78, 5, captulo X, seccin 3', to-
mo II.
112
 Captulo III - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurdico
o del deudor. Esta condicin se clasifica
a su vez en condicin pura o meramente
potestativa y simplemente potestativa.
i) La condicin simplemente potestativa
depende de un hecho del acreedor o del
deudor, por ejemplo, le doy 20 mil pesos
a "A" si va a Valparaso.
ii) La condicin pura o meramente potestativa
depende del m ero arbitrio o del capricho
del deudor o del acreedor, por ejemplo, te
doy 40 mil pesos si quiero o si t quieres.
Las condiciones simplemente potestati-
vas siempre tienen valor; en cambio, en las
condiciones pura o meramente potestativas
se debe hacer la siguien te distincin: 1". La
condicin meramente potestativa, que de-
pende del mero arbitrio del acreedor, es
siempre vlida, produce efectos, ya sea una
condicin suspensiva o resolutoria. Un ejem-
plo de condicin resolutoria meramente
potestativa, que depende de la voluntad del
acreedor, se produce en la condicin resolu-
toria ordinaria del pacto de retroventa, por
la cual el vendedor puede ejercer su derecho
de retracto cuando lo estime conveniente;
2". La condicin meramente potestativa,
que depende del mero arbitrio del deudor
conforme al artculo 1478 del C.C., es nula
porque no hay obligacin, pues no existe
voluntad de obligarse. De este modo, si el
deudor declara que pagar 40 mil pesos cuan-
do quiera, dicha declaracin de voluntad no
es seria y por consiguiente no da lugar a la
formacin del consentimiento.
b) Condicin casuales la condicin que
depende de la voluntad de un tercero o
del acaso.
c) Condicin mixta es la que depende en
parte del acreedor o del deudor y en parte
de un tercero o del acaso.
E. Condicin posible e imposible.
a) Condicin posible es aquella que est
dentro de las posibilidades fsicas que se
realice, como si se seala te doy 40 mil pesos
si llueve.
b) Condicin imposible es aquella que no
puede acontecer de acuerdo a las leyes de
la naturaleza fsica.
El artculo 1475 se refiere a las condicio-
n es moralmente imposibles y moralmente
113
posibles, conocidas tambin como lcitas
e ilcitas.
F Condicin lcita e ilcita.
a) Condicin moralmente posible o lcita es
aquella que no va contra ley, las buenas
costumbres o el orden pblico.
b) Condicin moralmente imposible o ilci-
ta es aquella que va con tra ley, las buenas
costumbres o el orden pblico.
G. Condicin suspensiva y resolutoria. Esta
clasificacin permite estudiar los efectos de
la condicin.
a) Condicin suspensiva. Conforme al
artculo 1479 del C.C., la condicin ser
susp ensiva si mientras no se cumpl e sus-
pende la adquisicin de un derecho.
b) Condicin resolutoria es aquella que
por su cumplimien to se extingue un de-
rech o.
Por ello, la doctrina define la condicin
suspensiva como "aquella en que existe un
hecho futuro e incierto que suspende el
nacimiento del derecho y obligacin corre-
lativa", com o por ejemplo, si una persona
ofrece una cosa a otra si contrae matrimo-
nio. A su vez, la condicin resolutoria es
"aqu ella que depende de un hecho futuro
e incierto cuyo cumplimiento extingue un
derecho", como si arriendo mi casa bajo la
condicin que si regreso del extranjero se
me restituya.
La diferencia fundamental entre ambas
condiciones estriba en que en la condi-
cin resolutoria el dere'c ho ha nacido, pero
sujeto a la posibilidad de extinguirse. En
cambio, en la condicin suspensiva, antes
del cumplimiento no hay ni derecho, ni
obligacin correlativa.
En los contratos bilaterales de presentarse
una condicin necesariamente es resoluto-
ria y suspensiva a la vez, dependiendo de ,
las partes. As, la condicin ser para una G
t:
parte suspensiva y para la otra resolutoria,
y V1ceversa.
16. Efectos de la condicin. Los efectos
de la condicin van a depender de si ella
o
es suspensiva o resolu toria y del estado en
que se encu entre.
A. Condicin pendiente. Est pendiente la
condicin mientras subsiste la incertidum-
EDITORIAL j URIDJ CA DE C H ILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
bre de si el hecho se va a verificar o no. Si
es suspensiva, se mantiene en suspenso.
Si es resolutoria, mantiene la expectativa
de extinguir un derecho; obviamente, los
efectos varan segn si la condicin es sus-
pensiva o resolutoria.
B. Condicin fallida. La condicin fallida
es aquella que es indudable que no se va a
cumplir (artculo 1482 del C.C.).
e. Condicin cumplida. La condicin se
cumple cuando se ha verificado el hecho
futuro e incierto que la constituye, y sus
efectos son precisamente los contrarios a
los de la condicin fallida.
17. Forma en que deben cumplirse
las condiciones (artculos 1483 y 1484 del
C.C.).
El artculo 1483 seala que la condi-
cin debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que
lo fuese y se presumir que el modo ms
racional de cumplirla es el que han en-
tendido las partes. El artculo 1483.2 da
un ejemplo de cmo las partes han proba-
blemente entendido que debe cumplirse
una condicin. As, es lgico que si una
de ellas est sujeta a tutela o curadura y
el cumplimiento de la condicin se tradu-
ce en pagar una suma de dinero , el pago
debe hacerse resguardando los derechos
del beneficiado. De esta forma, cuando la
condicin consiste en pagar una suma de
dinero a una persona que est bajo tutela
o curadura, no se tendr por cumplida la
condicin si se entrega a la misma persona
y sta lo disipa.
18. La retroactividad de la condicin
cumplida.
A . La retractacin en la condicin. En con-
sideracin a una ficcin legal, se conside-
ra que el derecho del acreedor no existe
slo desde e! momento en que se verifica
e! hecho futuro e incierto, sino desde la
celebracin de! acto o contrato, es decir,
el cumplimiento de la condicin tendra
efecto retroactivo. Dicha ficcin puede ser
d e cumplimiento como en la condicin
suspensiva o de resolucin como en la
condicin resolutoria (en virtud de sta
EDITO"'A l JURIDICA DE CHILE
se entiende que el deudor jams tuvo la
cosa bajo condicin de restituir).
En virtud de la retroactividad, el acto
condicional no ha existido nunca como tal,
haciendo desaparecer la pendencia de la
condicin. En consecuencia, desaparecen
todos los actos realizados por el deudor en
el tiempo intermedio.
B. La retroactividad de la condicin en nuestra
legislacin. Nuestro Cdigo Civil no contiene
una norma que consagre de una forma general
o expresa el principio de la retroactividad de
la condicin cumplida. Sin embargo, varias
normas se refieren en casos especficos a la
retroactividad de la condicin cumplida,
como los artculos 1486, 1488, 1078.3, 1492
del C. C. y 22.1 Q de la L.E.R.L.
Sin perjuicio de lo anterior, tambin hay
disposiciones que rechazan la retroactividad,
como los artculos 1486.1 , 1490 Y1491 del
C.C., entre otros.
19. Efectos de la condicin suspensiva.
En cuanto a los efectos de la condicin
cumplida se deben distinguir los distintos
estados en los cuales se puede encontrar
dicha modalidad. De esta manera, se deben
hacer las siguientes distinciones:
20. Efectos de la condicin suspensiva
pendiente. Tres principios gobiernan esta
materia:
a) No nacen el derecho y la obligacin
correlativa mientras subsiste la incertidum-
bre respecto del cumplimiento de la con-
dicin.
b) El contrato da lugar a un vnculo
jurdico entre las partes, aunque no haya
nacido el derecho ni la obligacin corre-
lativa de que pende la condicin.
c) Existe un germen de derecho, a pesar
que la obligacin no ha nacido. As, existe
un derecho latente, eventual o potencial
de! acreedor condicional, que se manifiesta
principalmente en la facultad de impetrar
las medidas conservativas, conforme a los
artCulos 761,1078 Y 1492 del C.C.
21. Efectos de la condicin suspensiva
fallida. En este caso el acreedor condicional
pierde la expectativa que tuvo de llegar a ser
acreedor puro y simple. Las consecuencias
114
 Captulo liT - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurdico
de que la condicin suspensiva haya fallado
son las siguientes:
a) Si se ha pagado una obligacin siem-
pre podr restituirse lo pagado.
b) Si el acreedor condicional haba lo-
grado impetrar medidas conservativas, stas
caducan.
c) Los actos de disposicin ejecutados
por el deudor condicional, se consolidan
definitivamente.
d) En resumen, se extingue el germen
de derecho, se considera que no hay ni ha
habido jams obligacin.
22. Efectos d e la condicin suspensiva
cumplida:
a) Una vez que se cumple la condicin
nace el derecho, el germen de derecho se
transforma en derecho completo y en obli-
gacin. La consecuencia ms importante
de la condicin cumplida consiste en que
el acreedor puede exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin.
b) Se deben entregar las cosas debidas
segn las siglentes reglas:
i) Los aumentos y mejoras y las disminu-
ciones y deterioros fortuitos corresponden
al acreedor, sin que pueda exigir ms, ni el
deudor pueda pedir rebaja.
ii) La prdida fortuita extingue la obli-
gacin, la prdida culpable sustituye la
obligacin por el pago del precio ms la
indemnizacin de perjuicios.
iii) Los frutos corresponden por regla
general al deudor.
iv) Los efectos o la suerte de los grav-
menes y enajenaciones constituidos por el
deudor se tratarn ms adelante.
23. Efectos de la condicin resolutoria.
En materia de efectos se debe distinguir en-
tre la condicin resolutoria ordinaria, pacto
comisorio y condicin resolutoria tcita.
24. Condicin resolutoria ordinaria. Esta
condicin consiste en cualquier hecho futuro
e incierto que no sea el incumplimiento de
una obligacin y que de ocurrir extingue
el derecho, como si te presto mi casa hasta
que vuelva del extranjero, si se cita a una
jun ta de accionistas o si se elige como pre-
sidente a tal o cual candidato.
115
Los efectos de la resolucin depen-
den de los estados en que se encuentra
la condicin ordinaria, que pueden ser
los siguientes:
a) Condicin resolutlJTia pendiente. El acto o
contrato produce sus efectos como si fuera
puro y simple, puede exigirse el cumplimien-
to forzado de la obligacin y celebrar todo
tipo de actos o contratos sobre la cosa.
b) Condicin resolutoria fallida. El acreedor
pasa a ser puro y simple, quedando firmes
todos los actos que efectu el deudor cuando
la condicin estaba pendiente.
c) Condicin resolutoria cumplida. El ar-
tculo 1487 regula este efecto, sealando
que deber restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condicin.
La condicin resolutoria ordinaria opera
de pleno derecho por la sola circunstancia
de verificarse el acontecimiento futuro e
incierto. El derecho sujeto a condicin re-
solutoria se extingue iPso iurepor el cumpli-
miento de la condicin, de tal forma que la
sentencia judicial slo se limita a constatar
que oper la condicin.
Los efectos de la resolucin respecto de
terceros estn regulados en los artculos 1490
y 1491 del C.C.
25. Condicin resolutoria tcita.
26. Concepto de condicin resolutoria
tcita. La condicin resolutoria tcita es
aquella que va envuelta en todo contrato
bilateral y consiste en el incumplimiento
de una obligacin, que puede provocar la
extincin del derecho de una de las partes.
El contratante diligente, que tiene derecho
a pedir la resolucin, podr optar entre
la resolucin o el cumplimiento forzado
de la obligacin y en ambos casos podr
demandar una indemnizacin de perjui-
cios moratoria. El artculo 1489 del C.C.
consagra la condicin resolutoria tcita en
los siguientes trminos:
''Artculo 1489. En los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumPlirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir
a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios".
ED ITORIAL JURIDICA DE e H" " m
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
27. Aplicacin de la condicin resolu-
toria tcita. Como seala el artculo 1489
del C.c., esta condicin slo procede en
los contratos bilaterales y no en los unila-
terales. Las razones dadas para ello son las
siguientes:
a) La literalidad del artculo 1489.ldel
C.C. no admite otra interpretacin.
b) Las condiciones son excepcionales y
no cabe su aplicacin de forma extensiva
ni la interpretacin analgica.
c) Cuando el legislador ha admitido la
condicin resolutoria tcita en los contratos
unilaterales lo ha hecho expresamente.
28. Caractersticas de la condicin re-
solutoria tcita.
a) La condicin resolutoria tcita es resolu-
toria, ya que extingue un derecho.
b) La condicin resolutoria tcita es tcita,
puesto que el legislador la suben tiende en
todo contrato bilateral, no necesita de esti-
pulacin de las partes aunque stas pueden
estipularla, en cuyo caso recibe el nombre
de "pacto comisorio".
c) La condicin resolutoria tcita es negativa
porque consiste en que no ocurra un hecho
como es el incumplimiento.
d) La condicin resolutoria tcita es sim-
plemente potestativa porque depende de un
hecho del deudor.
29. Requisitos para que opere la condi-
cin resolutoria tcita.
a) La condicin resolutoria tcita opera
en los contratos bilaterales.
b) Para que proceda la resolucin me-
diante la accin resolutoria, debe haber
un incumplimiento imputable al deudor.
c) El acreedor debe haber cumplido o
estar llano a cumplir su obligacin corre-
lativa (artculos 1489 y 1552) .
d) La resolucin se solicita mediante
una accin denominada resolutoria y es
declarada por sentencia judicial.
30. Efectos de la condicin resolutoria
tcita. El cumplimiento de la condicin
-que es el incumplimiento de la obligacin
del deudor- origina un derecho alternativo
para el acreedor diligente para pedir el cum-
plimiento d el contrato o su resolucin con
ED ITORIAL jLJ R IDI CA DE C HI LE
indemnizacin de perjuicios compensatoria
yen ambos casos con indemnizacin de per-
juicios moratoria. Este derecho alternativo
lleva aparejada la consecuencia lgica que
la condicin resolutoria tcita no opere de
pleno derecho; de lo contrario se dejaran
los efectos del incumplimiento sujetos a la
voluntad del deudor negligente. Adems,
consecuentemente con que la accin no
opere de pleno derecho, el deudor puede
enervar pagando antes de la citacin para
or sentencia en primera instancia o de la
vista de la causa en segunda.
31. Paralelo entre las condiciones reso-
lutoria tcita y resolutoria ordinaria.
a) En la condicin resolutoria ordinaria
el hecho futuro e incierto del cual depende
la resolucin puede ser cualquiera menos
el incumplimiento de una obligacin. En
cambio, el incumplimiento de una obligacin
en los contratos bilaterales es precisamen-
te el evento del cual pende la condicin
resolutoria tcita.
b) La condicin resolutoria tcita se su-
bentiende en todo contrato bilateral. En
cambio, la condicin resolutoria ordinaria se
aplica a cualquier negocio jurdico siempre
que se estipule.
c) La condicin resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho. En cambio, la
condicin resolutoria tcita requiere de
sen tencia judicial.
d) La condicin resolutoria ordinaria no
da lugar a la indemnizacin de perjuicios
compensatoria, ya que no hay incumpli-
miento. En cambio, en la condicin re-
solutoria tcita, el incumplimiento da un
derecho optativo al acreedor para exigir el
cumplimiento forzado o la resolucin con
indemnizacin de perjuicios.
e) La condicin resolutoria tcita puede
ser enervada por el pago. En cambio, la
condicin resolutoria ordinaria no puede
ser enervada porque produce efectos de
pleno derecho.
) La condicin resolutoria tcita debe
demandarla el acreedor, mientras que la
condicin resolutoria ordinaria puede ha-
cerla efectiva cualquier persona que tenga
inters en la resolucin.
116
 Captulo In - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurdico
32. Pacto comisario.
33. Regulacin del pacto comisorio.
Como se desprende del artculo 1877.2 Q
del c.c. no cabe confundir este pacto con la
condicin resolutoria tcita. As, la referida
norma seala respecto del pacto comisa-
rio que "entindese siempre esta estipulacin
en el contrato de venta y en cuanto se expresa
toma el nombre de pacto comisario y produce los
efectos que van a indicarse". En este sentido,
se puede sostener que el pacto comisorio
es la estipulacin expresa de la condicin
resolutoria tcita.
Las reglas de la compraventa que regulan
el pacto comisorio son de aplicacin general;
a esta conclusin ha llegado la mayora de
la jurisprudencia y la doctrina.
34. Pacto comisorio simple y calificado.
Esta es una distincin de la doctrina. El
pacto comisorio simple se limita a repro-
ducir la condicin resolutoria tcita en el
evento que alguna de las partes no cumpla
con lo pactado.
El pacto comisorio. calificado o con clu-
sula de resolucin iPso jacto altera los efectos
normales de la resolucin. En virtud de
dicho pacto se conviene que el contrato se
resuelva de pleno derecho por el incum-
plimiento.
En definitiva, la diferencia entre pacto
comisario simple y comisario calificado es
que el primero produce los mismos efec-
tos que la condicin resolutoria tcita. De
esta forma, el demandado puede enervar la
accin pagando hasta antes de la citacin
para or sentencia en primera instancia y
hasta la vista de la causa en segunda, con-
forme al artculo 310 C.P.C. En cambio, en
el pacto comisario calificado el demandado
tiene solamente vein ticuatro horas desde
la notificacin de la demanda para ener-
var la resolucin pagando, pero tratndo-
se nicamente del pacto comisario en la
compraventa por no pago del precio. En
los dems pactos comisarios calificados el
deudor no podr enervar la demanda de
resolucin pagando.
35. Pacto comisario simple. Este pacto
no es ms que la condicin resolutoria t-
117
cita expresada. La doctrina est de acuer-
do en que para que opere la resolucin se
requiere de sentencia definitiva. Y adems,
el deudor puede enervar la demanda de
resolucin pagando el precio en los trmi-
nos ya sealados respecto de la condicin
resolutoria tcita.
36. El pacto comisorio calificado, !ex
comissoria o con clusula de resolucin iPso
jacto. A este pacto se refiere el artculo 1879
del C.C., estableciendo que "si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido
se resuelva iPso jacto el contrato de venta, el
comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir
pagando el precio lo ms tarde en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificacin judicial de
la demanda".
El pacto comisario calificado se carac-
teriza por alterar los efectos normales de
la condicin resolutoria tcita.
Sin perjuicio de ello, tanto en el Derecho
comparado como en el chileno se requiere
de una declaracin recepticia del acreedor,
por la que ste opta por la resolucin en
lugar del cumplimiento forzado. Antes del
ejercicio de este derecho, el deudor puede
pagar, pero se discute si dicho pago puede
hacerse entre la constitucin en mora y
el ejercicio del derecho a demandar de
resolucin.
37. Pacto comisario calificado por no
pago del precio en la .compraventa. Este
pacto est regulado en el artculo 1879 del
C.C. En virtud de este pacto, a pesar que las
partes acuerdan que el contrato se resolver
iPso jacto por el solo incumplimiento, sub-
siste el derecho del comprador de pagar el
precio al vendedor antes de transcurridas
veinticuatro horas de la notificacin de la
demanda.
38. El pacto comisario calificado en todos
los dems casos en que no se estipula por el
no pago del precio en la compraventa.
a) Puede estipularse la resolucin iPso
jacto en cualquier contrato y aun en la com-
praventa, en otras obligaciones que no sean
la de pagar el precio y para ello puede uti-
lizarse cualquier expresin. En estos casos
no se enervar la demanda mediante el :5
EDITORIAL)URIDlCA "'CHI LE ~
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
pago del precio dentro de las veinticuatro
horas desde la notificacin de la demanda.
Este derecho excepcional del comprador
para hacer subsistir el contrato slo opera
respecto del pacto comisorio por el pago
del precio en la compraventa.
b) La sentencia judicial se limita a consta-
tar la resolucin, debido a que por voluntad
de las partes la resolucin se produce de
pleno derecho por el incumplimiento.
c) El acreedor puede, conforme al ar-
tculo 1887 del C.C., renunciar a la resolucin
ya producida, porque est establecida en
su exclusivo beneficio, y solicitar el cum-
plimiento forzado.
39. La accin resolutoria.
A. Concepto de accin resolutmia. La accin
resolutoria nace de la condicin resolutoria,
en los casos que se requiere de sentencia
judicial, para pedir que se deje sin efecto
un contrato por incumplimiento de alguna
de las obligaciones contradas.
B. mbito de apliqacin. La accin re-
solutoria deriva siempre de la condicin
resolutoria, pero nicamente en los casos
en que se requiere sentencia judicial. Y ello
acontece en los siguientes supuestos (casos
en que la resolucin no se produce iPso
facto) :
a) Condicin resolutoria tcita.
b) El pacto comisorio simple.
c) El pacto comisorio calificado por no
pago del precio en la compraventa.
La accin resolutoria no procede cuando
la resolucin se produce de pleno derecho.
Por ello, es un error sealar que la accin
resolutoria proviene siempre de la condicin
resolutoria, ya que hay casos en que, a pesar
de cumplirse la condicin resolutoria, no hay
accin resolutoria, como los siguientes:
i) La condicin resolutoria ordinaria,
porque ella no requiere de sentencia y opera
de pleno derecho.
o~ ii) El pacto comisorio calificado, salvo
~ el pacto comisorio calificado por no pago
~ del precio en la com praven tao
S
p
C. Caractersticas de la accin resolutoria.
2 a) La accin resolutoria es personal,
5 patrimonial y renunciable.
m ED ITORIAL URIDl CA DEC Hl t.E
b) La accin es transferible y transmisible,
por lo que podrn deducirla los herederos
y cesionarios del acreedor y debern sopor-
tarla los herederos del deudor.
c) La accin resolutoria emanada de la
condicin resolutoria tcita prescribe con-
forme a las reglas generales, es decir, en el
plazo de cinco aos desde que la obligacin
se hizo exigible (artculos 2514.2 Q y2515 .1Q
del C.C.). En cambio, la accin resolutoria
que emana del pacto comisorio prescribe
en el plazo f~ado por las partes, si no fuera
superior a cuatro aos. U na vez transcurrido
ste prescribe necesariamente la accin, sea
que se haya estipulado un plazo ms largo o
ninguno. Esta prescripcin corre, conforme
al artculo 1880 del C.C., desde la fecha del
contrato; esto puede llevar al absurdo que
la accin pueda nacer prescrita. 198
d) Conforme a la mayora de la doctrina
esta accin es indivisible 199
D. Paralelo entre accin resolutoria y otras
acciones.
j ' . Resolucin, nulidad y rescisin.
a) La nulidad y rescisin son una conse-
cuencia de la transgresin de algn requisito
de validez del acto jurdico. En cambio,
en la resolucin el acto jurdico es perfec-
tamente vlido, pero el acreedor por un
hecho posterior, como el incumplimiento
de una obligacin, puede pedir que ste
se deje sin efecto.
b) En la nulidad y la rescisiQn se vuelve a
las partes al estado anterior a la celebracin
del acto jurdico. As, respecto de estas in-
eficacias, procede la accin reivindicatoria
contra tercero, sin distinguir si ste est de
buena o mala fe, conforme al artculo 1689
del C.C. En cambio, en la resolucin se
debe distinguir si el tercero est de buena
o mala fe, en los trminos sealados en los
artculos 1490 y 1491 del C.C.
c) La nulidad y rescisin afectan a todo
tipo de actos jurdicos. En cambio, la re-
solucin tcita slo opera respecto de los
contratos bilaterales.
Vid. N' 117, 6, captulo X, seccin 3', to-
198
mo TI.
199 Esta posicin es ms que discutible. Vid N' J17,
6, captulo X, seccin 3', tomo n.
118
 Captulo 111- Lis Modalidades ,c omo Elementos Accidentales del Acto Jurdico
d) La accin de nulidad absoluta pres-
cribe en diez aos y la de rescisin en cua-
tro para los inmuebles y en dos aos para
los muebles. En cambio la resolutoria, por
regla general, prescribe en cinco aos y en
el caso del pacto comisorio calificado e n
el plazo estipulado que no puede exceder
de cuatro aos.
2'. Resciliacin y resolucin.
La resciliacin no produce efecto retroac-
tivo y tampoco afecta a terceros a diferencia
de la resolucin.
3'. Revocacin y resolucin.
La revocacin slo opera para el futuro
y la resolucin, en principio, tiene efecto
retroactivo.
E. Efectos de la accin resolutoria. En esta
materia, como en la mayora de las inefi-
cacias, se debe distinguir entre los efectos
con relacin a las partes y a tercero.
1 '. Efectos de la resolucin respecto de las
partes.
Los efectos entre las partes dicen relacin
con la restitucin de la cosa y los frutos.
a) La restitucin de la cosa.
Cumplida la condicin resolutoria deber
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin, a menos que sta haya sido puesta
exclusivamente a favor del acreedor. En di-
cho caso podr ste renunciarla, pero ser
obligado a declarar su determinacin, si el
deudor lo exige. Pero, en realidad, ms que la
restitucin de la cosa lo que se restituye es la
prestacin que haya obtenido el deudor por el
cumplimiento total o parcial de la obligacin
(artculos 1487 y 1875.2' del c.c.).
Conforme al artculo 1487 del C.C. la
cosa debe restituirse en el estado en que
se encuentre.
b) Respecto de las mejoras.
Conforme al artculo 1486.2' del C.c.
el acreedor no deber nada por concepto
de mejoras.
c) Restitucin de los frutos.
Una vez verificada la condicin resolu-
toria no se debern los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes,
segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario (artculo 1488 del C.c.) . Confor-
119
me a dicha disposicin el principio de la
retroactividad, en la condicin cumplida,
no se aplica a los frutos.
Sin embargo, la resolucin de la compra-
ven ta por no pago del precio dar derecho al
vendedor a la restitucin de los frutos, ya sea
en su totalidad, si ninguna parte del precio
se le hubiera pagado, ya sea en la proporcin
que corresponda a la parte del precio que
no hubiere sido pagada (artculo 1875 del
c.c.). Igual excepcin se establece respecto
de las asignaciones modales con clusula
de resolucin (artculo 1090 del C.C.) yde
la donacin que se resuelve por mora en el
cumplimiento de lo impuesto al donatario
(artculo 1426.2' del c.c.).
2'. Efectos respecto de los terceros adqui-
rentes.
El problema de los efectos de la resolu-
cin respecto de los terceros se presenta
si el deudor demandado de resolucin ha
constituido gravmenes a favor de terce-
ros o si ha enajenado la cosa a un tercero
o establecido derechos personales a favor
de tercero.
Conforme a los artculos 1490 y 1491
para determinar si los terceros estn de
buena o mala fe hay que considerar si la
cosa adquirida es mueble o inmueble.
a) Respecto de las cosas muebles, el ar-
tculo 1490 seala que "si el que debe una cosa
muebiP a plazo, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivin-
dicarla contra terceros poseedores de buena fe ".
b) Respecto de las cosas inmuebles,
conforme al artculo 1491 del C.c., "si el
que debe un inmueble bajo condicin lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre,
no podr resolverse la enajenacin o gravamen,
sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura p-
blica".
40. Semejanzas y diferencias entre el
plazo y la condicin.
A. Caractersticas comunes al plazo y la con-
dicin.
a) Ambas son modalidades del acto o
contrato.
b) Ambas consisten en acontecimientos
futuros .
eD ITORiAl JURIDICA DE e l' !LE ~
 Tomo Primero - Del A ClO Jurd ico
c) Ambas permiten la impetracin de
medidas conservativas.
B. Diferencias entre el plazo y la condicin.
a) El plazo es un hecho cierto, en cambio
la condicin es un hecho incierto.
b) El plazo afecta al ejercicio o la exi-
gibilidad del derecho. La condicin afecta
el nacimiento del derecho.
c) En el plazo el deudor que paga no
tiene derecho a repetir. En cambio, en la
condicin el deudor que paga tiene derecho
a repeticin, conforme a los artculos 1485
y 1495 del e.C.
d) El plazo puede tener su origen en la
convencin, la ley o la resolucin judicial.
En cambio, la condicin slo procede de
la voluntad de las partes o de la ley.
4. El modo como modalidad
del acto jurdico
41. Regulacin del modo. El legislador
no reglamen t el modo al tratar las obliga-
ciones en el Libro IV del C.e. , sino dentro
de las asignaciones testamentarias de los
artculos 1089 Ysiguien tes del Libro IIl.
42. Concepto de modo. Conforme al ar-
tculo 1089 se puede definir el modo como
aquella modalidad por la que se da algo a una
persona con el objeto de aplicarlo a un fin
especial o bien como la carga que se impone
a quien se le otorga una liberalidad.
43. Efectos del modo.
A. Efectos normales del modo. Conforme al
artculo 1090 del e. C. la asignacin modal
produce efectos, aun cuando no se cumpla
el modo, a menos que se establezca una
clusula resolutoria.
La clusula resolutoria en el modo es
aquella en virtud de la cual la asignacin se
a
z resuelve por el no cumplimiento del modo
" y el asignatario queda obligado a devolver
la cosa y sus frutos .
ED I TOJ\IA L )UR1D 1CA D E e HII.E
B. Efectos que genera el modo con clusula
resolutoria:
a) En caso que el asignatario modal no
cumpla con el modo pierde todo derecho
a la cosa asignada.
b) La persona favorecida con el modo
tiene derecho a una suma proporcionada
al objeto.
c) Lo que resta del valor de la cosa asigna-
da despus de la deduccin anterior acrece
a la herencia si el testador no ha ordenado
otra cosa.
d) El acreedor no tiene derecho a la
resolucin del modo si no se ha pactado
clusula resolutoria.
44. Diferencias del modo con la con-
dicin.
A. Diferencias entre el modo y la condicin
en general.
a) La condicin suspensiva suspende
el nacimiento del derecho. En cambio, el
modo no, segn el artculo 1089.
b) La condicin si n o se cumple extin-
gue el derecho; en cambio, en el modo la
asignacin subsiste, salvo si se establece una
clusula resolutoria.
c) La condicin no admite, a diferencia
del modo, el cumplimiento por equivalencia.
De esta forma, el artculo 1093.2Q del e.e.
seala que "si el modo, sin hecho o culPa del
asignatario, es solamente imposible en la forma
especial prescrita por el testador, podr cumplirse
en otra anloga que no altere la substancia de la
disposicin, y que en este concepto sea aprobada
por el juez con citacin de los interesados".
B. Diferencias entre el modo y la condicin
resolutoria.
a) Tratndose de asignaciones modales,
la clusula resolutoria no es tcita, siempre
debe expresarse.
b) El restablecimiento que produce la
clusula resolutoria en el modo es abso-
luto.
120
 Captulo IV
INEFICACIAS DEL ACTO O CONTRATO
1. Aspectos generales
de las ineficacias
La teora de las in eficacias se ha ido desa-
rrollando lentamente, en los distintos ordena-
mientos jurdicos, a contar de la codificacin.
A diferencia de otras materias, la influencia
del Derecho romano en las ineficacias ha sido
menor y tal vez ello explica que el Derecho
comparado haya desarrollado una teora
de las ineficacias ms dctil y precisa que
la que prima en nuestro pas.
Sin p erj uicio de ello, el desarrollo de
las ineficacias en este captulo se ha he-
ch o al margen de la discusin precedente
y conforme al tratamiento que le h a dado
la mayora de la d ogmtica chilena. As,
la referencia al Derecho comparado se ha
hecho slo para hacer patente la diferen-
cia de tratamiento de las ineficacias entre
nuestro Derecho y el comparado.
1. Concepto de ineficacias. Las inefica-
cias son aquellas causales por las cuales el
acto no roduce los efectos ueridos por
su autor.'\f'ara DE CASTRO, un negocio es
ineficaz si "cualquier obstculo o defecto
impide que despliegue sus naturales con-
secuencias" .200
En Chile algunos autores definen la in-
eficacia sealando que ella cta a algn
elemento de la esencia o constitutivo de
acto o contrato.
Sin embargo, esta ltima definicin es
parcial porque algunas ineficacias no afectad
200 Sin embargo, DE CAsTRO destaca que la in-
eficacia del negocio jurdico se produce como con-
secuencia de un no querer de las panes, dada por
su propia estructura.
121
a ninguno de estos elementos. As sucede
en la resolucin y la resciliacin, que no
alcanzan a ningn elem ento de la esencia
del acto o contrato. 201
En realidad en Chile se distingue e n-
tre la ineficacia en sentido amplio, la gu
comprenoera a la nulidad, y en sentido
restringid ,la que comprendera el concepto
sealado precedentemente. 202 En sentido
amplio, en tonces, la ineficacia tambin
correspondera a una imposibilidad d
producir efectos o mantener el negocio
jurdico dada por la ley. 203
201 Desde WINDSHEID se disti ngue entre ineficacia
y nulidad. La nulidad atiende a los requisitos exigidos
por la ley. En cam bio, la ineficacia se refi ere a cual-
quier otro motivo que destruye los efectos normales
del acto jurdico.
202 ALESSANDRl y SOMARRlVA, op. cit., Derecho Ci
vil. Parte Preliminar y Parte Genera~ clases redactadas
y actuali zadas por A. VODANOVIC, tomo segundo.
quinta edici n , Ediar.ConoSur Ltda., 1991, pp. 303
Y 304 Y DOMiNGUEZ AGUllA, Ramn, Teora general
del negocio jurdico, Coleccin de Manuales]urdicos,
EditorialJurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
pp. 204 Y 205.
203 DE CAsTRO y BRAVO, Federico, op. cit., El ne-
gocio juridico, Civitas, Madrid, Espaa, 1991, p. 463.
A pesar que, como seala DE CASTRO, respecto del
Derecho espaol en definitiva se rechaz la distincin
entre ineficacia en sentido genrico y estricto, en la
actualidad dicha distincin ha ido ganando terreno. 5,
En sentido estricto las ineficacias se contrapon en o
a la nulidad, ya que aqullas comprenden un acto t:
~
jurdico vlido, que no produce sus efectos propios. oz
Vid. LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia, Tratado terico-
prctico de las nulidades, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, Argentina, 1985, p. 5. Por otra parte, para
DEZ-PICAZO la ineficacia, en sentido estricto, ati ende
a circunstancias extrnsecas al negocio ju rdico y ge-
neralmente sobrevenidas. DEZ-Pl CAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: In-
trodu.ccin. Teora del contrato, Civilas, Madrid, Espaa,
qu inta edicin, 1996, p. 457.
>OlmRIAt )URIDICA D E CHILE
 Tomo Primero - Del Acto JUl;dico
Para BETII es posible distinguir las inefi-
cacias que acontecen por defectos intrn-
secos o extrnsecos al negocio jurdico. 204
Las primeras operaran al momento de ce-
lebrarse el negocio jurdico. En cambio,
las segundas aconteceran respecto de un
negocio jurdico perfecto. Esta distincin,
segn BETII, permite diferenciar la nulidad
de las otras ineficacias.205
Para MELICH-ORSINI modernamente es
posible diferenciar la nulidad de la inefi-
cacia, por cuanto aqulla es una sancin
que obedece a una reaccin positiva del
ordenamiento jurdico a la violacin de una
regla imperativa. En cambio, las ineficacias
SOn la consecuencia de la inobservancia de
al no ae los presupuestos que se exigen
para los efectos tpicos del cto jurdico.
Ellos, conforme a la voluntad que les dio
origen, pueden calificarse como negativos. En
i J"esumen, para el referido auK.r el elemen ,o
. -
~~f diferenClador entre nuhdad e meficaCla sena
~;. lajntencionaliaad en la s.ancin. 206
dJ.- f < Para FLUME, respecto del Derecho alemn,
los negocios ineficaces pueden estar en una
situacin de pendencia. En cambio, los nulos
desde un comienzo no surten efectos (se
refiere a los casos de nulidad en el Derecho
alemn y no de anulabilidad) .207
Para finalizar, en Chile se suelen entender
las ineficacias como el gnero y la nulidad
como la especie. 208
204 Esta distinci'n se funda en la clasificacin de
las ineficacias en iniciales y posteriores.
205 BETII, Emilio, op. cit., Teora del negocio jurdico,
Cornares, Granada, Espaa, 2000, p. 405. En este sen
tido , BETII seala que una asignacin testamentaria
requiere de aceptacin, pero la aceptacin no afecta la
validez del testamento, sino su eficacia. SRl embargo,
como seala el propio BETTI. las modalidades que
afectan al contrato, como la resolucin, tambin son
ineficacias intrnsecas por cuanto operan en virtud
de los mecanismos internos del contrato.
206 MELICH-ORSINI, Jos, op. cit., Doctrina general
del contr:.ato, Editorial jurdica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 325.
207 FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurdico, Fun-
dacin Cultural del Notariado, Madrid, Espaa, 1998,
a
< pp. 644 Y645. Es de destacar que la nulidad absoluta,
O en el Derecho alemn, se produce de pleno derecho,
e circunstancia que no acontece en Chile.
"
5
208 Ello tambin sucede en el Derecho compa-
rado. De esta forma, para el italiano GALGANO, "el
EDiTORIAL U RID1 CA D ECHIlE
2, ClaSIficacin de las ineficacias 'Las
ineficacias admiten mltiples distincio-
nes, como subsanables e insubsanables,
segn si admiten o no saneamiento; pero
las clasificaciones ms importantes son las
siguientes: .
A. rIrteficacias absolutas y relativas. on
aDsolutas o generalesJas que se pmducen1
res~ecto de tod.a persoJ1, As, por ejem-
plo, se seala que la \!gexistencia es una
qneficacia absoluta. su vez, son dativas
qas ineficacias gue se producen slo con
~especto a una o ambas partes del acto o
contrato. Esta clasificacin es fundamental
en el Derecho comparado. En el Derecho
alemn la nulidad -que se diferencia de la
anulabilidad- produce efectos absolutos.
Como se ver, ello no ocurre en el Derecho
chileno. De este modo, no debe confundir-
se esta distincin con la clasificacin de la
nulidad en relativa y absoluta, que no tiene
ninguna importancia en torno a los efectos
del acto declarado nulo.
B. Ineficacias iniciales y posteriores. Son
ineficacias iniciales las que afectan a los
negocios jurdicos desde su nacimiento.
En virtud de ellas, el acto jurdico slo
tiene la apariencia de talase encuentra
incompleto. En cambio, en las ineficacias
posteriores, el acto o sus efectos se ven al-
canzados por circunstancias sobrevinientes
a su nacimiento. 209 ,
C. Ineficacias automticas y pr.ovocadas. Son
ineficacias prvocadas las que requieren
de "egitimacin activa y sentencia judicial,
como la nulidad o la condicin resolutoria
tcita. Adems, las ineficacias provocadas
son claudicantes, es decir, en ella.. el acto
nace eficaz, pero el ordenamiento jur-
contrato invlido es tambin ineficaz: la sentencia
que declara la nulidad o la anulacin del contrato lo
hace improductivo de efectos jurdicos ... ". GALGANO,
Francesco, ()jJ. cit., El negocio jurdico, Tirant lo Blanch,
Valencia, Espaa, 1992, p . 332.
209 ALBAUDEJO GARCA, M., op. cit., Derecho Civil.
Introduccin y Parte General, tomo 1: Introduccin y Parte
General, volumen segundo: La relacin, las cosas y los
hechos jurdicos, Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1996,
pp. 426 Y427.
122
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
die o permite impugnarlo. 21O En cambio,
son ineficacias automticas las que operan
de pleno derecho o iPso iure, como sucede
con la condicin resolutoria ordinaria, el
pacto comisorio calificado [excepto el que
opera en la compraventa por el no pago del
precio 1o la inexistencia, sin peIjuicio de lo
cual estas ineficacias pueden ser declaradas
por el juez. 211
D. Ineficacias estructurales yfuncionales. Son
ineficacias estructurales las que obedecen
al proceso de formacin del contrato. En
cambio, son funcionales las que atienden a
la finalidad o a las consecuencias que ste
produce, como sucede, po( ejemplo, con
un contrato simulado ilcito o un contrato
fraudulento. 212
E. Ineficacias internas y externas. Las in-
eficacias in ternas afectan a algn elemento
de la estructura del contrato; en cambio, las
externas derivan de la contravencin de los
efectos del acto respecto de una norma o
el ordenamiento jurdico en su conjunto.
2. as causas que generan
ineficacia en el Derecho chileno
3. La inexistencia como ineficacia del
acto juridico.
A. Gone ine . tenci . r::a inexistenci'll
es una ineficacia que afecta a los actos o
contratos celebrados con omisin de uno
o ms requisitos de existencia.
B. La inexistencia como ineficacia del acto
jurdico. La teora de la inexistencia nace
210 MECH-ORSINI, Jos, op. cit., Doctrina general
del contrato, Editorial Jurdica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 322.
211 A esta clasificacin se refiere DEZ-PlCAZO,
pero los ejemplos que da son distintos por cuanto los
efectos de la nulidad en el Derecho espaol y chileno
difieren. DiEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teora
del contrato, Civilas, Madrid, Espaa, quinta edicin,
1996, pp. 459 Y 460.
212 DEZ-PICAZO clasifica detalladamente las
ineficacias en automtica y provocada; absoluta
y relativa; originaria y sobrevenida; total y parcial;
estructural y funcional y sanable e insanable. dem,
pp. 459 a 464.
123
en Francia y fue propugnada por autores
como DEMOLOMBE, ]OSSERAND, AUBRY y
RAu, LAURENT, entre otros. Dicha teora
se plante para evitar matrimonios entre
personas del mismo sexo, pero luego se
erigira como una teora general aplicable
a los contratos.213 Los matrimonios entre
personas del mismo sexo no eran invli-
dos, ya que en ellos no se estaba 'presente
ante ninguna causal de nulidad, como falta
de capacidad, impedimentos, voluntad no
exenta de vicios, etc. Entonces ante la im-
posibilidad de recurrir a la nulidad, por ser
sta de Derecho estricto, la doctrina crea
la eora de la inexistencia. As, conforme
a esta doctrina el acto jurdico ara nacer
a la vida del Derecho debe cumplir ciertos
reguisitos de existencia, sin los cuales no
produce efecto alguna. 214
En el Derecho comparado la extrema
rigidez de la teora de la nulidad, producto
de ser considerada como de Derecho estricto,
llev a un exorbitante desarrollo de la teora
de la inexistencia. Pero esta teora, por su
falta de rigor cientfico, fue absorbida por
la nulidad absoluta o de pleno derecho .m
De esta forma, la teora de la inexistencia
no desapareci, sino que[ue adoptada por
los istintos ordenamientos judicos a tra-
vs de la teora de la nulidad absoluta y los
casos de nulidad fueron abso.r:bidos por la
nulidad relativa. 216
213 Su creador fue ZAC~ (profesor de la
Universidad de Heidelberg).
214 El espaol Federico DE CASTRO sealaba que
al negocio inexistente se lo compara con un fantasma
y al nulo con un cadver.
215 As, en Alemania COING seala que el negocio
nulo es "algo que en absoluto exis te jurdicamente,
que existe slo como acontecimiento fctico", En
contra de esta posicin est FLUME. FLUME, Werner,
op. cit., El negocio jurdico, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, Espaa, 1998, p. 645.
216 Vid. PASQUAU LLANO, Miguel, Nulidad y anu-
labilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
Espaa, 1997, p. 49. Esta absorcin ya fue planteada
por SAVIGNY al sealar que en los casos en que se
debe entender que no nace un acto O contrato a
la vida del Derecho "no existe acto jurdico, y por
consiguiente, no hay necesidad de nin guna accin
para destruir su apariencia, ni hay intencin que
manifestar, ni diligencias que hacer". De este modo.
SAVICNY critica que la regla general en materia d e
EDITORIAL )UR1DICA DE CHILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
En resumen, or su dbil sustento terico
a inexistenciaJ:a si b muy criticada por la
dogmtica civil extranjera y abandonada en
la mayora de los pases.l 17 A pesar de estas
nulidad sea la relativa, ya que estos casos no son de
nulidad relativa, sino absoluta. Vid. VON SAVlGNY, F. K,
Sistema deDerecho romano actual, tomo tercero, prrafo
cen VI, p. 350. Por ello, en el Derecho comparado,
adems de la absorcin de la teoria de la inexistencia
por la nulidad absoluta, sta ha pasado a ser la regla
general. As GALGANO seala que en Italia "entre las
dos categoras de invalidez, la nulidad es aquella que
posee efectos ms generales: para que un contrato
sea nulo, no es necesario que la nulidad est prevista
por la ley como consecuencia de la violacin de una
norma imperativa ( ... ) la anulabilidad tiene carcter
especial: nicamente se produce cuando haya sido
prevista expresamente por la ley como consecuencia
de la violacin de una norma imperativa". GALGANO,
Francesco, op. cit., El negocio jurdico, Tirant lo Blanch,
Valencia, Espaa, 1992, p. 25l.
217 Como destaca PASQUAU LlAo, la teorla de
la inexistencia fue herida de muerte en el Derecho
francs desde un trabajo de JAPIOT en 1909 (Des
nullits en matiere d'actes juridiques). Sin embargo, la
inexistencia se vera asim ilada a la n~lidad abso luta
y la nulidad a la nulidad relativa. PASQUAU LlAo,
Miguel, op. cit., Nulidad y anulabilidad del contrato,
Madrid, Espaa, Editorial Civitas S. A., 1997, p. 25.
La posicin de JAPIOT, que critica fuertemente la
teora clsica de la nulidad, fue seguida cada vez con
ms fuerza. Antes que l la haba sostenido DROGOUL
(Essais d'une tharie gmrau sur Us nullits, 1902) y
posteriormente fue defendida por GAUDEMENT y
LUTZESCO, entre otros. Por otra parte, DiEZ-PICAZO
y GULLN, agregan que "el concepto de inexistencia
es una construccin artificiosa de la doctrina francesa
que, con fundamento en la jurisprudencia que haba
establecido el carcter taxativo de las causas de nulidad
-pas de nullit sans texte-, se vio forzada a construir
un concepto distinto que albergara aquellos defectos
negociales necesariamente relevantes -la identidad
del sexo en el matrimonio es el ejemplo dsico-, que,
sin embargo, no haban sido tenidos en cuenta por la
ley para declarar la nulidad. No es en modo alguno
pacfica la admisin de esta categora. En contra
puede alegarse que es intil desde el momento en
que no da lugar a unas consecuencias jurdicas dis-
tintas de la nulidad radical". Vid. DEZ-PlCAZO, Luis
y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
Madrid, Espaa, novena edicin, vol umen I, 1998,
pp. 554 Y555. Sin embargo, las crticas a la doctrina
clsica no slo se extendieron a la distincin entre
nulidad e inexistencia, sino a la esencia misma de
la nulidad. As, en la actualidad, cada vez con ms
fuerza se pone en tela de juicio la distincin entre
nulidad absoluta y relativa.
EDITO RI A L JURIDICA DE CHILE
crticas generalizadas, sobre todo en el Dere-
cho comparado,~a teora de la inexistencia
es til; pero slo como una forma de explicar
casos muy elementales, como por ejemplo
la compra de cosa propia, la suscripcin
de un contrato por parte de quien no ha.
concurrido a su celebracin, etc.
A pesar que muchos de estos casos pueden
resolverse de mejor forma a travs de otras
ineficacias, no se puede dejar de reconocer
que esta teora tuvo el mrito de excluir a
la nulidad como sancin en los casos que
su aplicacin llevaba a sol uciones absurdas
e injustas.
n nuestro Derecho, la inexistencia no
est- regulada expresamente y la doctrina
actual no termina de ponerse de acuerdo
respecto de su aceptacin. Su consagra-
cin expresa en el Cdigo Civil de BELLO
es por lo dems imposible, ya que ella se
desarrollar de forma muy posterior a la
promulgacin del Cdigo Civil.
Sin .-eerjuicio de ello, sus seguidores,
. como Liiis ClARO S. y Luis Enrique Ros-
!lEC, sustentaron la teora de la inexistencia
un s ri de disposiciones aisladas, que
utilizan eXp'resiones como "toda declaracin
debe ten..Ei', del artculo 460 del C.C.; 'no
uede haber.. ", del artculo \1467.1 Q de C. C.;
se mirarn como no ejecutados o ce7ebrados'
del artculo l (:Iel C.C., etc. Para los
trasgresin a estas nor-
mas no genera nulidad, sino inexistencia.
En 'Contra d esta osicin esta a a ma o-
ra de la doctrina cle finales del siglo pasado,
como ['VelIno LEN, Arturo ALESSANDRI,
Hernn LARRAN R.21 8 Ymuchos otros.
Sin embargo, esta teora ha resucitado
y no pocos autores se inclinan a favor de
ella. 219
218 iARRAN Ros, Hemn, ap. cit., Lecciones de
Derecho Civil, Manuales Jurdicos N' 101, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 389.
219 As, por citar algn autor, se puede nombrar a
Vctor VIAL DEL Ro, que sustenta su posicin funda-
mentalmente en dos argumentos: a) La consagracin
legal en los artculos 1444 y 1681 de los requisitos
de existencia y validez en e l acto jurdico no tendra
sen tido si no se acepta la teora de la inexistencia; b)
La reforma, impulsada por la Ley N' 19.499, a la Ley
sobre Sociedades Annimas que modific el artculo 69
124
 Captulo IV Ineficacias del Acto o Contrato
4. 'Clasificacin de lainexistencia como
causal dellieficacia. DE CAsTRO entiende
los supuestos de inexistencia dentro de la
nulidad en sentido amplio y seala que el
negocio inexistente admitira las siguientes
clasificaciones:
A. Wegocios incompletos. Son aquellos que
mrecen al momento ae su celebracin de u
elemento de su esencia, que no es suscepti-
ble de ser completado por la interpretacin
judicial. En este caso estaran los negocios en
formacin antes de la aceptacin, tambin
aquellos en que una de las partes carece
de las facultades necesarias o poder sufi-
ciente y negocios que no cumplen con las
solemnidades propiamente tales, es decir,
las necesarias para su nacimiento.
B. egg.cios defectuoso.s. lA stos es falta
de un modo irremediable un elemento ae
la esencia que afecta la existencia ael acto
o contrato, como por ejemplo .el consen
timiento, e! objeto o la causa
C. Negocios apprentes Son aquellos en
que la apariencia negocial no corresponde
a la realiaad jurdica. Esto ocurre con los
negocios con simulacin absoluta. no
5. Paralelo entre la inexistencia y la
nulidad.
a) ELacto juridi.co inexistente es aquel
en gue fal.tan uno o ms requisitos de exis-
te cia. En cambio, el acto juraico nulo es
aquel en que faltan uno o ms requisito
le validez.
b) El acto jurdico inexistente no puede
producir ningn efecto. En cambio, el acto
jurdico nulo produce todos sus efectos, mien-
tras no se declara la nulidad judicialmente.
c) La inexistencia jurdica se produce
de pleno derecho. En cambio, la nulidad
de la referida Ley N' 18.046. La reforma vendra a
consagrar expresamente la teora de la inexistencia,
al sealar "no existe sociedad" y establecer la nulidad
absoluta como sancin general a la omisin de los
requisitos que exige la ley para la constitucin de una
sociedad. VIAL DEL Ro, Vctor, op. cit., Teuria general
del acto jurdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 241 a 245.
2'" DE CASTRO YBRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurdico, Civitas, Madrid, Espaa, 1991, p. 476.
125
requiere de sentencia judicial que la de-
clare.
d) El acto jurdico inexistente no puede
sanearse por el transcurso del tiempo, ni
por la confirmacin de las partes. Ello se
debe a que la inexistencia es imprescriptible.
En cambio, los actos jurdicos anulables se
pueden sanear por el transcurso del tiempo
y los actos que adolecen de nulidad relativa
son confirmables.
e) La inexistencia puede ser alegada
por cualquiera persona; en cambio, en la
nulidad se debe distinguir si es absoluta o
relativa.
f) La nulidad solo produce efectos res-
pecto de la parte a cuyo favor se declara.
As se desprende del artculo 1690 del C.C.,
en virtud del cual "cuando dos o ms personas
han contratado con un tercero, la nulidad de-
clarada a favor de una de ellas no aprovechar
a las otras".
En cambio, la inexistencia produce efec-
tos respecto de todos.
g) La nulidad es de Derecho estricto,
ya que requiere de disposicin expresa de
ley para operar. En cambio, la inexistencia
se produce por el solo hecho de faltar un
requisito de existencia.
h) Es posible la conversin de! acto
nulo. Pero no la conversin de un acto
inexistente.
6. La nulidad como ineficacia del acto
jurdico.
7. Introduccin a la nulidad como causal
de ineficacia del acto jurdico. La teora
moderna de la nulidad no es deudora del
Derecho romano, sin perjuicio de lo cual
se pueden encontrar algunos precedentes
de ella en dicho Derecho.
El Code Civil fue ms bien escueto al
momento de regular la nulidad, estable-
ciendo una divisin de la nulidad en su
artculo 1117 del C.C. y sealando que los
vicios del consentimiento no dan lugar a la
nulidad de pleno derecho, sino nicamen-
te a una accin de nulidad o rescisin. 221
'21 PASQUAU LLANO, Miguel, op. cit., Nulidad y
anulabilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
Espaa, 1997, p. 45.
EDLTO'LAl URlDICA DE CHLl.E
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
El Derecho francs posterior al Code Civil,
m ediante una doctrina que en la actua-
lidad se podra denominar como clsica,
elaborara un sistema ms riguroso d e la
nulidad. La consolidacin de esta teora fue
una de las mayores preocupaciones para los
autores clsicos desde que la nulidad afecta
al acto o contrato, es decir, a la esencia de
la concepcin clsica de los contratos: la
voluntad como fuente de las obligaciones.
Como la nulidad alcanza al principio de
la autonoma privada por cuanto deja sin
efecto un acto o contrato, se entiende que
la nulidad es de Derecho estricto y adems
excepcional. Esta es una gran diferencia
entre el Derecho de los contratos, conforme
a la teora clsica, y el Derecho romano,
que no conoci la divisin bipartita de la
nulidad y tuvo mucho ms flexibilidad en
su aplicacin. 222
Sin peIjuicio de lo anterior, paralela-
mente a la teora francesa de la nulidad se
desarrollara en Alemania una moderna
teora de la nulidad. En la elaboracin de
dicha teora tuvo un importancia vital el
aporte de los pandectistas alemanes. Ellos
distinguieron entre nulidad automtica por
efecto de la ley (Nichtigkeit) e impugnabilidad
(Anfechtbarkeit). De esta forma, en el Derecho
alemn se distingue entre invalidez (Unglli-
gkeit), que da lugar a la nulidad (Nichtigkeit)
ya la impugnabilidad o la atacabilidad (An-
fechtbarkeit) e ineficacia (Unwirksamkeit). Estas
distinciones conceptuales fueron producto
del siglo de Derecho consuetudinario, que
precedi a la codificacin alemana sobre la
francesa. A diferencia de nuestro Derecho
- que est fuertemente influenciado por la
doctrina clsica de la nulidad proveniente
de la dogmtica francesa- el BGB no defini
, claramente estas categoras, ni seal las
g causales especficas de cada una de ellas.
Ello no fue resultado de la casualidad, ya
que qediante la omisin de una teora de la
nulidad o las ineficacias por los autores del
el 2Z2 Por otra parte, no se puede desconocer que
<
o:
G como el sistema de los contratos romanos era formal
U
exiga un fuerte desarrollo de la nulidad. Pero la
elaboracin de la nulidad, que provino del Derecho
:5 francs clsico, se separara del Derecho romano.
EDITOKIAl jURIDICA OE CHIlE
BGB se evitaron los problemas que genera
la rgida teora francesa de las ineficacias.
8. Concepto de nulidad. Conforme a lo
sealado en el artculo 1682.1 2 , la nulidad es
la sancin legal establecida por la omisin
de los requisitos o formalidades que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza
de ellos o segn su especie o a la calidad o
estado de las partes que en l intervienen y
que consiste en el desconocimiento de sus
efectos jurdicos como si nunca se hubiesen
ejecutado.
Tambin es posible definir en forma ms
precisa la nulidad como la privacin de los
efectos de un acto jurdico, en consideracin
a que no se respet la regulacin legal de su
estructura o proceso de formacin. De esta
forma, la nulidad est ntimamente ligada
a las normas que regulan la estructura del
acto jurdico.
9. Caractersticas de la nulidad.
a) La nulidad, es una sancin civil.
La nulidad para la teora clsica, es una
sancin civil por cuanto priva al acto jurdico
de sus efectos, retrotrayndolos al momen to
anterior a su celebracin .
Sin embargo, como se analiz, parte im-
portante de la doctrina, especialmente en el
Derecho comparado, ha puesto en tela de
juicio la teora clsica de la nulidad. 223 As,
la nulidad no sera una sancin civil sino la
privacin de los efectos del a~to jurdico,
no por su contenido sino precisamente por
sus consecuencias p erniciosas.
b) La nulidad es de Derecho estricto.
La nulidad debe estar expresamente
establecida en la ley, sus reglas no pueden
223 La crtica desde el Derecho comparado se
centra en la distincin entre nulidad de Derecho
estricto y anulabilidad. Pero aunque, como ya se vio,
dichos conceptos no son asimilables a la clasificacin
de la nulidad en relativa y absolu ta, la crtica se pue-
de extender a esta distincin. El nico fundamen to
de la clasificacin es el inters privado o pblico,
que tambin est en entredicho porque la teora
moderna mira ms a los efectos de la nulidad que
al contenido de sus causales en los que es determi-
nante dicho inters. De esta forma, aunque para que
se produzca la nulidad, se atiende a la celebracin
del negocio jurdico, la aplicacin y extensin de la
nulidad atiende a los efectos que ella produce.
126
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
ser alteradas por la voluntad del autor o de
las partes que celebraron el acto jurdico y
no admite su aplicacin por analoga. Sin
embargo, esta caracterstica esencial en la
teora clsica modernamente tambin se ha
puesto en tela de juicio, conforme a una
visin ms finalista del Derecho.
c) La nulidad es una medida destinada a
prestar proteccin a los incapaces, evitando que
stos acten sin el cumplimiento de determinados
requisitos.
d) La nulidad es irrenunciable.
La nulidad no puede renunciarse anti-
cipadamente. Sin embargo, como se ver,
la nulidad relativa admite confirmacin
despus que ha acaecido el vicio. En este
sentido, el artculo 1469 del C.C. seala
textualmen te que "los actos o contratos que
la Ley declara invlidos, no dejarn de serlo par
las clusulas que en ellos se introduzcan y en
que se renuncie la accin de nulidad".
e) La nulidad, en detenninada circunstancia,
opera como un modo de extinguir las obliga-
ciones (artculo 1567.12, N 8 del c.c.). Se
ha criticadoh redaccin de la disposicin
precedente, ya que lo que se anula no es la
obligacin, sino el contrato.
j) La nulidad, irulependiente de si es absoluta
o relativa, produce los mismos efectos.
10. Clasificacin de la nulidad.
11. Nulidad total y parcial.
A. Nulidad total. La nulidad total afecta al
acto o contrato en su conjunto, alcanzando
todas las clusulas de ste, como sucede con
la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o acto inmoral (artculo 1467.3
delC.C.).
B. Nulidad parcial.
1. Forma en que opera la nulidad
parcial.
La nulidad parcial afecta a ciertas dis-
posiciones o clusulas del acto o contrato,
dejando a ste plenamen te vlido.
Nuestro Derecho no regula la nulidad
parcial, pero la doctrina la desprende de
algunas normas aisladas del Cdigo Civil.
Estos casos estn contemplados en el De-
recho sucesorio y se refieren a la nulidad
de asignaciones especficas, como sucede
127
en los artculos 966, 1058 a 1061 del C.C., y
legados, como acontece en los artculos 1105
y 1107 del C.C., que no vician la totalidad
del testamento. 224 Tambin se consideran
como casos de nulidad parcial los sealados
en los artculos 149 del C.C., respecto a las
donaciones universales, y 2344, respecto de
la fianza.225 As, por ejemplo, el artculo 1059
dispone:
"Artculo 1059. Las disposiciones captatarias
no valdrn.
Se entendern par tales aquellas en que el
testadar asigna alguna parte de sus bienes a
condicin que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos ".
2". Requisitos de la nulidad parcial.
La doctrina exige la concurrencia de
los siguientes requisitos para que opere la
nulidad parcial:
a) La clusula que adolece del vicio de
nulidad no debe afectar a un elemento de
la esencia del acto o contrato.
b) La clusula que adolece del vicio de
nulidad debe ser independiente o autnoma
del resto del acto o contrato.
224 En el Derecho alemn se acepta la nulidad
parcial en el prrafo 139 en los siguientes trminos:
"Si parte de un negocio es nulo todo el negocio ju-
rdico es nulo, salvo que pueda asumirse que habra
sido celebrado incluso si la parte nula hubiese sido
omitida". lARENZ destaca los siguientes aspectos para
tener en cuenta al momento de aplicar la nulidad
parcial: a) El carcter unitario del negocio; b) La
divisibilidad del negocio; c) La determinacin de
la voluntad hipottica de las partes; d) Casos de no
aplicacin de la nulidad parcial y la buena fe como
lmite a su aplicacin. LARENZ, Rar!, op. cit., Derecho
Civil. Parte Generat, Editorial Revista de Derecho Pri-
vado,jan, Espaa, 1978, pp. 627 a 642.
225 El artculo 16 A de la L.P.C., incorporado a
dicho cuerpo legal por la Ley N' 19.955/ 2004, per-
mite aplicar la nulidad parcial, como sancin a las
clusulas abusivas (el artculo 16 de la referida ley
establece qu clusulas no producirn efecto alguno
en los contratos de adhes in). As, el artculo 16 A
de la L.P.C., seala literalmente lo siguiente:
"Artculo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias
clusulas o estipulacio1J-es de un contrato de adhesin, por
aPlicacin de alguna de las normas del artculo 16, ste
subsistir con las restantes clusulas, a menos que por la
naturaleza misma del contrato, o atendida la intencin
originat de /()s contratantes, elto no fuere posible. En este
ltimo caso, el juez deber declarar nulo, en su integridad,
el acto o contrato sobre el que recae la declaracin ".
E1)nORlAI. )URIDICA DE C HILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
GALGANO seala los siguientes casos de
nulidad parcial en el Derecho italiano:
i) Cuando la clusula nula no sea esen-
cial, es decir, que de mediar la nulidad
igualmente las partes habran celebrado
el contrato (artculo 1419.1 del Codice Ci-
vile) .
ii) Cuando las clusulas nulas sean
sustituidas de iure por normas imperativas
(artculo 1419.1" del CodiceCivile). GALGANO
da varios ejemplos de esta ltima situacin
en el Derecho italiano, como si un socio
impone a otro un contrato de sociedad
leonino por el cual resulta excluido de los
beneficios. Para la jurisprudencia italiana,
dicho pacto genera nulidad parcial por la
aplicacin subsidiaria que se hace de las
normas legales que regulan la participacin
al contrato de sociedad. Lo que resulta en
realidad interesante, de lo sealado por
GALGANO, es que lajurisprudencia italiana
ha aplicado la nulidad parcial conforme a
dos principios: la conservacin del contrato
y la investigacin o determinacin de la
esencialidad de la clusula ineficaz. 226
12. Nulidad expresa y tcita.
A. Nulidad expresa. Es aquella que se
seala como sancin frente a la omisin
de determinados requisitos del acto o con-
trato.
B. Nulidad tcita. Es la que se despren-
de de la aplicacin de ciertos principios
generales, como ocurre con el juego de
los artculos 10, 1682 Y1466 del C.e.
13. Nulidad originaria y derivada.
226 Conforme a este criterio la investigacin de la
esencialidad de la clusula "debe realizarse obj etiva-
mente, haciendo referencia a la persistente utilidad
del contrato respecto de los intereses perseguidos a
travs de l". GALGANO, Francesco, op. cit.} El negocio
jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992,
pp. 327 Y328 YGALGANO, Francesco, Delia Nullit del
Contralto, Capo XI, en Libro Quarto: "Obligacin",
artculos 1414-1446, GALGANO, PECCENINI, FRANZO-
NI, MEMMO y CAVALLO BORGtA, Zanichelli Editore,
Bolonia, Italia, 1998, pp. 144 a 146. Claramente esta
tendencia a considerar las instituciones de Derecho
Civil en forma objetiva tiene como antecedente la
teora alemana del negocio jurdico. Dicha teora
tiene una fuerte acogida en Italia.
EDITORIAL URlDICA DE CHIlE
A. Nulidad originaria. Es aquella que
afecta al acto o contrato al tiempo de su
celebracin.
B. Nulidad derivada o sol7revmida. Es la que
se produce de un acto que en principio o en
su origen fue plenamente vlido, pero por
una infraccin posterior a su celebracin
se transforma en un acto nulo.
En nuestro Derecho no hay muchos casos
de nulidad derivada, como lo es el estable-
cido en el artculo 1809 del C.C.227
14. Nulidad absoluta y relativa. Esta es,
sin lugar a dudas, la distincin fundamental
en materia de nulidad. La gran diferencia
entre estas nulidades es que una mira al
inters privado y la otra al pblico. Pero a
pesar que las normas de la nulidad regulan
el acto jurdico y son de orden pblico, la
autonoma privada juega un rol importan-
te, aunque ex post, en la nulidad relativa.
Ello se debe precisamente a que la nulidad
se ordena en torno a la proteccin de un
inters privado o pblico, lo que tambin
determina las causales que la producen, los
sujetos que pueden solicitarla y sus formas
de saneamiento.
En el Derecho comparado la nulidad se
suele clasificar en nulidad, nulidad radical
o absoluta y anulabilidad. La nulidad radi-
cal presenta la particularidad de operar de
pleno derecho; en cambio, la anulabilidad
o nulidad relativa requiere de sentencia
judicial. 228 Sin perjuicio de ello, dicha cla-
sificacin se ha ido desdibujando en el De-
recho alemn, italiano y francs. 229
15. Nulidad absoluta.
227 Vid. inJra N' 30, 2, captulo Vl, seccin 2',
tomo L
228 Esta ltima distincin no se aplica en Chile .
Es precisamente sta la disncin ms importante de
la nulidad en el Derecho comparado que ha llevado
a mantener la clasificacin de la nulidad en absolu-
ta, radical o iPso iure y relativa. La distincin entre
actos nulos ipso iure y anulables permite desechar
la teora de la inexistencia. Ello se debe a que en
el Derecho comparado la mayor parte de los casos
de inexistencia estn comprendidos e n la nulidad
absoluta, radical o iPso iure.
229 PASQUAU LLAo, Miguel, op. cit., Nulidad y
anulabilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
Espaa, 1997, p. 24.
128 .
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
16. Concepto de nulidad absoluta. La
nulidad absoluta es la sancin impuesta
por la ley a la omisin de requisitos pres-
critos para el valor de un acto o contrato
en consideracin a la naturaleza de ellos y
no al estado o calidad de las personas que
lo ejecutan o celebran (artculos 1681 y
1682.1" del C.C.) .
17. Fundamento de la nulidad absoluta.
Esta nulidad busca proteger el inters ge-
neral, como se deduce de los artculos 1681
a 1683 del e.e.
18. Carac tersticas de la nulidad abso-
luta.
a) La nulidad absoluta es de orden pblico
y se basa en el inters general.
La nulidad absoluta afecta a un acto ju-
rdico en razn del inters general. Como
consecuencia de ello, no admite saneamiento
por convalidacin o ratificacin a diferencia
de la nulidad relativa. 23o
b) La nulidad absoluta, como sucede con
la nulidad relativa, exige una sentencia ju-
dicial ejecutoriada para producir efectos.
Esta es una gran diferencia entre nuestra
nulidad absoluta y la nulidad radical o de
pleno derecho de otros ordenamientos ju-
rdicos, que opera por el solo ministerio de
la ley.
c) La nulidad absoluta es una sancin de
Derecho estricto.
La nulidad absoluta, conforme a la teora
clsica francesa adoptada en Chile, slo
opera mediante una causal legal expresa.
19. Causales de nulidad absoluta. En prin-
cipio, conforme a la posicin adoptada sobre
la nulidad absoluta, no es dable distinguir
entre causales de ineficacia que generan
directamente la nulidad y aquellas en que
producen inexistencia, ya que la teora de la
inexistencia debe ser desechada o, a lo me-
nos, revisada en los trminos planteados. 231
230 El hecho de fundarse la nulidad absoluta en un
inters pblico debera llevar a que sea imprescriptible;
sin embargo, a diferencia del Derecho comparado
la nulidad absolu ta prescribe.
231 Para los que se inclinan a favor de la teora de
la inexistencia se debe distinguir entre causales que
generan nulidad absoluta e inexistencia. En este sentido,
129
Las causales de nulidad, en consecuencia,
son las siguientes:
a) Falta de voluntad o consentimiento.
En esta causal, para algunos, est contem-
plado el error obstculo.
b) La omisin de requisitos o formali-
dades exigidas en consideracin a la natu-
raleza del acto o contrato que se ejecuta o
celebra.
c) Los actos de los absolutamente inca-
paces.
d) La falta de objeto y el objeto ilcito.
e) La falta de causa y la causa ilcita.
20. Sujetos activos de la accin de nu-
lidad absoluta. La nulidad absoluta puede
ser solicitada en forma exclusiva por los
siguientes individuos:
21. El juez puede y debe declarar la
nulidad.
A. Eljuez que conoce deljuiciopuede ydebe
declarar de oficio la nulidad absoluta, aun
sin necesidad de peticin de parte, cuando
el vicio aparece de manifiesto en el acto o
contrato, conforme al artculo 1683, primera
parte del e.C. De esta forma, la referida
disposicin seala: "la nulidad absoluta puede
y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato (. .. )". La expresin ''puede y debe",
aunque parece contradictoria, hace alusin
a que el juez tiene el deber de decretar
la nulidad si se dan los requisitos que se
sealan a continuaci'n.232
generaran nulidad absoluta las siguientes causales:
a) Omisin de requisitos o formalidades exigidas en
consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o ce lebra; b) Actos de los absolutamente inca-
paces; e) Objeto ilcito; d) Causa ilcita. Pero llevaran
aparejada la inexistencia las siguientes causas: a) Falta
de volu ntad O consentimiento; b) Error obstculo; e) ,
Falta de objelo; d) Falta de causa. e
t:
z
232Como seala ALESSANDRI B., esta norma esta- "
blece una obligacin legal en resguardo del inters
general. Adems, el referido autor se refiere a un
fallo que seala que la expresin ''Puede" no hace
ms que otorgar jurisdiccin o competencia a los
tribunales para decretar la nulidad absoluta de ofi-
cio. ALESSANDRl B., A., La nulidad y la resruin en el
Derecho Civil chileno tomo 1, Editorial ConoSur Ltda.,
J
Sanliago de Chile, s.n., p. 510.
ED ITORIAL JUR.lDICA DE CHILE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
B. Requisitos para declarar la nulidad de
oficio:
a) Debe existir un juicio pendiente, ya
sea en primera o segunda instancia, segn
el artculo 209 C.P.c.
En estos casos, de declarar el juez la nu-
lidad no habr ultrapetita (artculo 768, N 4
del C.P.c.). Sin perjuicio de ello, no podr
declararse de oficio la nulidad, mediante el
recurso de proteccin, que estuviere cono-
ciendo la Corte. As lo ha resuelto la C.S.
en razn que la tramitacin del recurso de
proteccin es breve y sumaria. 233
b) El acto o contrato de cuya nulidad
se trata debe haberse invocado enjuicio.
c) El vicio constitutivo de la nulidad
absoluta debe aparecer de manifiesto en
el acto o contrato.
El vicio que da lugar a la nulidad absoluta,
segn la jurisprudencia, debe ser claro, de
tal forma que para aplicar la nulidad slo
baste la lectura del instrumento. De este
modo sucede si se invoca un instrumen-
to privado en una compraventa de bienes
races; se celebra una compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente o una
compraventa entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad (artculo 1796
del C.C.) .234
d) Eljuez no puede declarar la nulidad
absoluta en caso que sta se haya saneado
por el transcurso del tiempo.
22. El Ministerio Pblico. Puede solicitar
la nulidad absoluta en el solo inters de la
moral o de la ley (artculo 1683 del C.C.).
De esta forma, no se exige que el inters
del Ministerio Pblico sea pecuniario, como
acontece en caso que la nulidad la pida el
que tiene inters en ella. En materia civil,
el Ministerio Pblico est representado en
segunda instancia por los fiscales de Corte. 235
'" C.S., 12 de diciembre de 1990, GJ N 126,
sentencia 9" p. 41.
234 Antes de la nueva L.M.G, la compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente era nula.
235 De esta opinin eran la mayora de los auto-
r.,es antes de la reforma judicial penal. DOMNGUEZ
AGUIlA, R., Teora general del negocio juridico, Colec-
cin Manualesjurdicos, Editorialjurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1977, p. 219; ALESSANDRI B., A.,
op. cit., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil cM-
EDITORlAL )URID1CA DE nULE
En primera instancia, para ALESSANDRI B.,
no se pueden considerar como parte del
Ministerio Pblico los defensores pblicos,
ya que ellos no actan en consideracin a
un inters general, sino al inters particular
del incapaz o del ausente. 236
23. Todo aquel que tenga inters en
ella. En virtud del artculo 1683 del C.C.
todo el que tenga inters puede solicitar la
nulidad. Esta norma ha llevado a distinguir
los siguientes aspectos en torno al sujeto
activo de la nulidad absoluta:
A. Personas que tienen inters en solicitar la
nulidad. La doctrina distingue -en torno a
las personas que pueden solicitar la nuli-
dad- las siguientes situaciones:
a) Cualquiera, aunque no sea parte o
autor del acto jurdico, puede solicitar la
nulidad en la medida que tenga inters.
b) Los herederos del que tuviere inters
en la nulidad podrn accionar de nulidad,
como continuadores de la personalidad
del causante o en la medida que tuvieren
un inters directo en ella. Como aclara Ra-
mn DOMNGUEZ GUILA, en la primera
situacin, es decir, como continuadores
de la personalidad del causante, debern
probar tanto su calidad de herederos como
el inters del causante. En cambio, en la
segunda hiptesis, es decir, de alegar su
propio inters, slo necesitarn acreditar
su propio inters. VIAL DEL Ro seala un
ejemplo del cual se desprendera que los
herederos pueden solicitar la nulidad por
tener un inters distinto al del causante. 237
De esta manera, si un testador otorga a
leno, tomo 1, Editorial ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, s.n., p. 543.
236 ALESsANDRI B.,A., op. cit., pp. 544 a 548. Adems,
aclara el referido autor que dicha facultad la puede
ejercer el Ministerio Pblico, independientemente
que opere como parte principal, tercero o auxiliar
de la administracin dejusti~ia (artculos 355 y 359
del C.O.T.). Vid. DOMNGUEZAGUIlA, R., Teorageneral
del negocio jurdico, Coleccin Manuales Jurdicos,
Editorialjurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
p.225.
237 VIAL DEL Ro, Vctor, op. cit., Teora general del
acto jurdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 255.
130
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
sabiendas un testamento nulo cargado con
legados, a su fallecimiento los herederos
pueden solicitar la nulidad por tener un
inters propio diferente al del causante.
c) El cesionario de una de las partes.
A pesar que el artculo 1683 del C. C. no
otorga expresamente titularidad activa al
cesionario, a diferencia de lo que acontece
en el artculo 1684 del C.C. respecto de
la rescisin, es evidente que el cesionario
puede solicitar la nulidad. Pero slo podr
hacerlo en la medida que el cedente haya
sido titular de la accin, es decir, haya tenido
inters en la nulidad. Por lo dems, as se
ha resuelto tambin respecto del causaha-
biente a ttulo universal o heredero.
d) Los acreedores del que tiene inters.
Tambin se entiende que tienen inters
en la nulidad los acreedores del que puede
alegar la nulidad. Pero, en dicho caso, el
acreedor debe cumplir con las siguientes
exigencias para demandar de nulidad:
i) El acto que adolece de nulidad debe
ser perjudicial para el acreedor.
ii) El int(lrs del acreedor debe ser pro-
pio, por cuanto no podr subrogarse en
los derechos del deudor que no alega la
nulidad.238
iii) El crdito del acreedor no puede ser
posterior al acto jurdico nulo, por cuanto
la accin adolecera de nexo causal entre
el inters en la declaracin de la nulidad y
el vicio, o sea, el inters no sera actual. De
concurrir estas condiciones, en principio,
los acreedores pueden intentar la accin
de nulidad que corresponde al deudor.
En una situacin especial est el acree-
dor hipotecario, por cuanto por tener un
derecho real se ha resuelto por los tribu-
nales que no tendra inters en solicitar
la nulidad del acto jurdico que celebre el
deudor principal. 239
238 sta es, a lo menos, la posicin de los que
estiman que la accin subrogatoria slo opera me-
diante norma expresa.
23' De esta forma ha fallado la C.S. ALEssANDRl
B., A., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chi-
leno, tomo 1, Editorial ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, s.n., pp. 559 a 561. ALESSANDRl B. tambin
seala que los alimentarios de alimentos forzosos,
que no concurren a la particin , no tienen inters
131
B . Requisitos que debe reunir el inters para
solicitar la nulidad absoluta.
a) El inters debe ser pecuniario o pa-
trimonial.
De esta opinin es la mayora de la
doctrina. ?in embargo, para Ramn Do-
MNGUEZ A., el inters moral puede servir
de fundamento o base de la solicitud de
nulidad. 240
Los argumentos que se pueden dar a
favor de esta posicin son de tres clases.
En primer lugar, la nulidad protege un
"inters general", entonces, no es posible
que para entablar la accin dicho inters
general pase de pronto a ser pecuniario .
En otras palabras, no existe un "inters pe-
cuniario general".
Por otra parte, la forma en que tradicional-
mente se ha entendido el inters pecuniario
contrasta con el inters "moral", que en la
actualidad se acepta en otros campos del
Derecho civil. De esta forma, sin ir dema-
siado lejos, la indemnizacin de peljuicios
contractual, que es consecuencia de la reso-
lucin, comprende al dao moral. Y como
la resolucin es una causal de ineficacia
menos radical que la nulidad, entonces no
parece lgico que aqulla admita un inters
moral y la nulidad lo excluya (aunque el
inters moral se refiera a la titularidad de
la accin y el dao moral al contenido de
la indemnizacin).
Para finalizar, si el Ministerio Pblico
puede solicitar la nulidad en inters de
la moral, no se atisba por qu cualquier
individuo no pueda accionar de nulidad
invocando un inters moraJ.241
en solicitar la nulidad de sta, ya que dicha particin
les es noponible. ALESSANDRI B., A., op. cit., La nu-
lidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo l,
Editorial ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n.,
pp. 562 Y563.
z
"
2<0 DOMNGUEZGUIlA, R., {)p. cit., Teorageneral
del negocio jurdico, Coleccin Manuales Jurdicos,
Editorialjurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
p. 221;ALESSANDRlB.,A., op. cit.,Lanulidadylamcisin
en el Derecho Civil chileno, tomo l, Editorial ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 559.
241 En realidad la teora del inters pecuniario se
extiende a todo el Derecho, tal vez su punto de partida
mlTORlAL )URIDICA DE CHILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
b) El inters debe ser actual.
La doctrina discute en tomo al momento
que se debe tener inters en la declaracin
de nulidad. 242 Al respecto, se plantean tra-
dicionalmente dos posiciones:
i) El inters debe existir al momento
de celebrarse el acto o contrato.
ii ) El inters debe existir al momento
de solicitarse la nulidad.
La doctrina se inclina en forma casi unni-
me a favor de la primera de estas posiciones.
Adems, conforme al artculo 23 C.P.C., se
entiende que hay inters actual siempre
que exista comprometido un derecho y
f!o una mera expectativa. R. DOMNCUEZ
AcunA se adscribe a este ltimo punto de
vista al sealar que el inters debe existir
al momento de la con travencin.243 Para
los seguidores de esta ltima posicin debe
existir una vinculacin causal necesaria en-
tre el inters y el vicio d e que adolece el
acto jurdico. As adems lo ha e ntendido
la C.S. que h a sealado que d ebe existir
un vnculo causal entre el inters del acto
o contrato y la nulidad d e ste.
c) El inters d ebe probarlo quien lo
alega.
El in ters no mira al acto jurdico en s
mismo, sino que a la declaracin de nuli-
dad, ya sea que se obtenga un beneficio
en su declaracin o se ponga trmino a un
fue su pretensin de servir de sustento a la teora de
las obligaciones. Sin peIjuicio de lo cual, como lo
seal VON lHERlNG, esta teora es ms que discutible.
Vid. VON IHERING, Rudolf, Estudios jurdicos. La lucha
por el Derecho, Del inters en los contratos, La posesin,
Editorial HeHasta, Buenos Aires, Argentina, s.n.
242 Esta ineficacia puede solicitarla, en el Derecho
minero, todo el que te nga un inters actual en pedir
la nulidad del acto de concesin (artculo 97.P; del
Cdigo de Minera). El que el inters sea actual,
en el Derecho minero, significa que debe existir al
momento en que se produjo el vicio y adems debe
subsistiI:.al tiempo de interponerse la accin. Vid.
o
LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de Minera
:::;: Editorialjurdica de Chile, Santiago de Chile, 1998:
pp.190y191.
243 A favor de esta posicin, el referido autor cita
alguna jurisprudencia. DOMNGUEZ GUIlA, R, op. cit.,
Teora general del negocio jurdico, Coleccin Manuales
jurdicos, Editorial jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1977, pp. 221 Y222.
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE
peIjuicio. Para la mayora de los autores las
p artes debern acreditar dicho inters. 244
24. Personas que, a pesar de tener inters,
no pueden solicitar la nulidad absoluta.
A. Indignidad para entablar la accin de
nulidad.
1 . Regulacin y alcance de la indignidad
para entablar la accin.
El artculo 1683 del C.C. establece un caso
excepcional p or el cual el que tiene inters
n o puede solicitar la nulidad absoluta. Esta
excepcin la consagra la referida disposicin
en los siguientes trminos: "la nulidad (. .. )
puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba". Esta norma tiene como sustento
la mxima romana nemo auditur propriam
suam turpitudinem allegans, es d ecir, nadie
puede aprovecharse de su propia torpeza
ni d olo. Es de destacar que este principio
se aplica en una serie de n ormas, como los
artculos 1468 y 1685 del C.C.245
Sin embargo, algunos autores creen que
es posible fundam entar e l artculo 1683
d el C.C. en la teora de los actos propios,
es decir, en la regla venire contra factum pro-
prium non valet. 246
Esta excepcin se aplica en dos supuestos:
respecto del que saba el vicio que invalidaba
el acto y del que deba saberlo.
En la primera si tuacin la norma en rea-
lidad, ms que referirse a la propia torpeza,
exige dolo. Ello es evidente desde que no
puede solicitar la nulidad el que "saba" el
vicio que lo invalidaba. En este sentido,
concretamente se producira un dolo de
reticencia.
244 De esta opinin es DOMNGUEZ GUILA al se-
alar: "... pero siempre que prueben su inters (se
refiere a las partes) en la declaracin (se refiere a
la nulidad) ... ". op. cit. p. 220.
245 Vid. DOMNGUEZ A., Ramn, "La m xima
'nemo auditur.. . ' en la jurisprude ncia chilena", en
Estudios de Derecho Civil en honcrr del Profesor CASTN
TOBEAS, tomo 1, Ediciones Un iversidad de Navarra,
Pamplona, Es paa, 1969, pp. 135 a 156. Vid. EKDAHL
ESCOBAR, Mara Fernanda, La doctrina de los actos pro-
pios, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1989, pp. 233 a 238.
246 EKDAHL E., Mara Fernanda, op. cit., p. 236.
132
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
En el segundo supuesto, en cambio, se
exigira negligencia. As se desprende si la
parte debi saber el vicio que invalidaba el
acto y lo celebr de igual forma.
Un aspecto digno de anlisis es el nivel
de torpeza que exige el segundo supuesto
y concretamente nos debemos preguntar
si la norma exige un mnimo o un nivel
medio de negligencia. Si se atiende al tenor
literal de la disposicin, que se refiere a
un actuar "debiendo saber" el vicio, se debe
concluir que no basta un nivel m edio d e
negligencia, sino que se requiere de una
negligencia grave.
Por otra parte, si se analizan los dos su-
puestos conjuntamente, se debe deducir
que la torpeza a que se refiere el Cdigo
Civil en el artculo 1683 sera asimilable al
dolo, es d ecir, exigira culpa grave.
V. PESCIO seal una serie de casos en
que se aplica esta causal de exclusin para
solicitar la nulidad por el que tiene inte-
rs. Los supuestos ms relevantes son los
siguientes:
a) El con0cimiento material y efectivo
del vicio puede tenera el autor o la parte
por medio de comunicacin directa, como
el vendedor notificado d e un embargo o
una medida precautoria.
b) El autor o parte no puede ignorar
el vicio sin grave negligencia de su parte,
como sucede en el caso de un embargo sobre
inmueble inscrito en el Registro de Prohi-
biciones del Conservador de Bienes Races.
Este es el criterio que adopta el artculo 1491
para determinar la mala fe respecto de los
inmuebles, en los efectos de la condicin
resolutoria, con relacin a tercero.
c) Por la importancia del acto jurdico
no es posible ignorar los requisitos exigidos
por la ley para su celebracin sin una grave
negligencia. As su cede, por ejemplo, con
una compraventa de bi en raz celebrada
por instrum ento privado. 247
247 PESC IO v., Vctor, op. cit., Manual de Derecho
Civil. Teora general de los actos jurdicos y teora general
delapru.eba, tomo 11, EditorialJurdicade Chile, San-
tiago de Chile, 1958, pp. 216 a 219. Incluso, como
destaca PESCIO, algunas sentencias han aplicado esta
disposicin a los incapaces absolutos.
133
2'. Requisitos para que opere la excepcin:
a) Esta excepcin opera respecto de las
partes o autor del acto.
b) El autor o las partes deben saber
efectivamente o haber sabido el vicio que
invalida el acto jurdico. En consecuencia,
no basta el conocimiento presuntivo de la
ley, ya que si de esta forma fuese ningn
contratante podra demandar jams la nuli-
dad. 248 As, el conocimiento del vicio debe
ser real,y efectivo .
3'. Ambito de aPlicacin del artculo 1683
del Cdigo Civil.
La doctrina discute en torno a si esta
excepcin alcanza al heredero y cesionario
de la parte que supo o debi saber el vicio de
nulidad absoluta que invalidaba el acto.
B. Situacin del heredero. Respecto del
heredero se plantean tres posiciones:
a) Argumentos que sostienen que el
artculo 1683 del C.C. no se aplica al here-
dero. Una parte de la doctrina seala que
el artculo 1683 no se aplica respecto del
heredero. Los fundamentos de esta posicin
son los siguientes:
i) Conforme al elemento de interpre-
tacin histrico la frase "sabiendo o debiendo
saber"debe explicarse en su contexto. A travs
d e ella, lo que se quiso sealar es que las
partes no pueden aprovecharse de su propia
inmoralidad. 249 Por ello, el artculo 1683 del
C.C. se refiere a un acto propio que no se
d ebiera extender a los perederos, que son
ajenos a dicho acto inmoral.
248 DOMNGUEZ ., Ramn, op. cit., "La Mxima
'nemo auditur.. .' en la jurisprudencia chilena", en
Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor CASTN
TOBEAS, tomo 1, Ediciones Universidad de Navarra,
Pamp lona, Espaa, 1969, p. 142.
249 BELLO anot al final de este arculo: "'Par tous s,
ceux qui ont interet '. A estas palabras de DELVINCOURT
12
se refiere la nota siguiente: 'Es preciso, con todo, 2
D
exceptuar el caso en que se trata de causa ilcila ex
una tantum parte. No puede demandarse la nulidad
por aquel ex cujus parte turpitudo versatur, porque sera
preciso que alegase su propia inmoralidad. Asimismo,
si turpitudo versatur ex utraque parte, ninguna de las
partes puede demandar la nulidad. Pero tampoco
ninguna de ellas puede pedir la ejecucin '''. Obras
Completas de BELLO, op. cit., to mo XV: Cdigo Civil de
la Repblica de Chile JI, Fundacin La Casa de BELLO,
Caracas, Venezuela, 1981, p. 559.
W I TORIAL lURIDICA Df CH ILE
 Tomo Primero Del Acto Jurdico
ii) Las excepciones, como la del ar-
tculo 1683 del e.C., deben interpretarse
en forma restringida.
iii) En situaciones similares en que el
legislador ha extendido una inhabilidad a los
herederos lo ha hecho expresamente, como
acontece en el artculo 1685 del C.C.
iv) Los herederos representan al causan-
te, pero slo en las obligaciones y derechos
transmisibles y no en la inmoralidad.
Estos argumentos fueron desarrollados
por BARRIGA, que adems se refiri al in-
ters propio que el heredero tendra en
la nulidad, aspecto que ser tratado ms
adelan te .250
b) Argumentos a favor de la aplicacin
del artculo 1683 del e.C. a los herederos.
Esta es la posicin de la mayora de la doc-
trina, que se funda en los siguientes argu-
mentos:
i) El heredero representa al causante
en sus derechos, y con sus vicios e inhabi-
lidades.
ii) El inters del heredero es el mismo
del causante, ya que si tiene algn derecho
es precisamente el transmitido por el cau-
sante.
iii) De no aceptarse esta doctrina, muer-
to el causante se violara la prohibicin
legal.
iv) Aplicar la prohibicin al heredero no
significa extender por analoga la excepcin
del artculo 1683 del C.C., ya que el here-
dero se identifica con el causante.
c) Argumentos a favor de rechazar la
aplicacin del artculo 1683 del C.C. al
heredero, pero slo en la medida que se
invoque un inters propio.
BARRIGA seala que el heredero tiene
un derecho per se propio que emanara de
su calidad de tal. 25\ VIAL DEL Ro da un
250 A esta posicin se adscribe ALESSANDRI B.
siguiendo a BARRIGA. ALESSANORJ B., A., <1'. cit., La
nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo 1,
Editorial ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n.,
pp. 588 a 60l.
251 Comparten esta opinin DOMNGUEZ . y AJ..Es.
SANORJ B. ALEsSANORJ B., A., <1'. cit., La nulidad y la
rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 223 a
225 y 230.
EDITORIAL UR lDI.CA DE CHILE
ejemplo que es aplicable a este caso. Si a su
fallecimiento un testador otorga a sabiendas
un testamento nulo cargado con legados,
los herederos pueden solicitar la nulidad
por tener un inters propio diferente al
del causante. Entonces, conforme a ello,
la incapacidad del testador no se extiende
a los herederos.
Para finalizar, ltimamen te alguna j uris-
prudencia ha rechazado la aplicacin del
artculo 1683 del e.e. al heredero, basndose
en que las inhabilidades son personalsimas
y no se transmiten.
C. Situacin de los cesionarios. En cuanto a
los cesionarios se plantea la misma discusin
que se tiene respecto de los herederos, ya
que ambos son causahabientes.
25. Saneamiento de la nulidad absolu-
ta. La nica forma de saneamiento de la
nulidad absoluta es por el transcurso del
tiempo. Esta prescripcin de la accin se
rige por las reglas de la prescripcin extin-
tiva, con la particularidad que el plazo no
es de cinco, sino de diez aos. La extensin
del plazo no admite suspensin alguna, y
se cuenta desde la celebracin del acto o
contrato (artculos 1683, parte final y 1469
del e.C.). En este sentido, la primera de las
referidas normas seala textualmente que
esta prescripcin "(. .. )no puede sanearse por
la ratificacin de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez aos".
A su vez, como se desprende del ar-
tculo 1469 del C.C., el inters pblico,
que sirve de fundamento para la nulidad
absoluta, impide que sta pueda sanearse
por confirmacin. 252
26. Nulidad relativa o rescisin.
27. Concepto de nulidad relativa. Con-
forme a lo sealado en el artculo 1682, la
nulidad relativa o rescisin es la sancin
legal impuesta por la omisin de requisitos
exigidos en consideracin al estado o calidad
252 Es importante destacar que una de las razones
que ha llevado en el Derecho comparado a poner
en tela de juicio la clasificacin de la nulidad en re-
lativa y absoluta es precisamente que el saneamiento
de actos jurdicos nulos absolutamente, e n a1gu~os
supuestos debera adm itirse .
134
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
de las personas que ejecutan o celebran el
acto o contrato. 253
El fundamento de la nulidad relativa es
la proteccin de ciertas personas.
28. Caractersticas de la nulidad relativa:
a) La nulidad relativa se funda en la pro-
teccin del inters del autor o una de las partes
que celebra el acto o contrato.
Como consecuencia de proteger un
inters individual, la rescisin puede con-
firmarse y prescribe.
b) La nulidad relativa es de Derecho es-
tricto.
Sin perjuicio que la rescisin se funda
en un inters particular, las normas que la
regulan son de Derecho estricto. Por ello, la
nulidad relativa no es renunciable anticipa-
damente y las reglas que la norman no son
alterables por la voluntad de las partes.
c) La rescisin es la regla general en materia
de nulidad.
Conforme al artculo 1682.3" del C.C.,
cualquiera otra especie de vicio produce
253 El trmino rescisin, en el Derecho compa-
rado, no siempre es sinnimo de nulidad relativa.
En el Derecho espaol se diferencia entre nulidad
radical o de derecho estricto, anulabilidad y resci-
sin. As, para GETE-ALONSO "el negocio rescindible
es aquel vlidamente celebrado y eficaz, pero que
por producir un perjuicio a una de las partes a un
tercero, perjuicio que la ley estima injusto, puede ser
declarado ineficaz a peticin del que lo ha padecido".
Entre las causales que dan lugar ~ la rescisin en el
Derecho espaol estn el fraude pauliano y la lesin
enorme. GETE-ALONSO, Mara del Carmen, op. cit.,
captulo XXVII: "Ineficacia e invalidez", en Manuaide
Derecho CivillI: Derecho de obligaciones. Responsabilidad
civil. Teoria General del Contrato, Marcial Pons, Madrid,
Espaa, 1996, pp. 652 a 656. En Ch ile adhiere a esta
posicin CORRAL. Para dicho autor debe desecharse
la posicin generalizada que hace sinnimos nuli-
dad relativa y rescisin. De este modo, el referido
autor seala: "... porque debe refutarse la extendida
idea que para el Cdigo Civil ch ileno rescisin es
sinnimo de nulidad relativa. El inciso 311 del arto
1682 C.e. no dice aquello, sino algo diferente: que
la nulidad relativa da derecho a la rescisin del acto
o contrato, esto es, que es una de las causas por las
cuales pueden rescindirse los actos jurdicos, o sea, ser
privados de efectos". Adems CORRAL cita a COSSIO,
A. y CLARO, L. en apoyo de esta posicin. CORRAL
TALCIANI, H., Desaparicin de personas y presuncin de
muerteen el Derecho Civil chileno, EditorialJurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 394 Y395.
135
"nulidad relativa" y da derecho a la res-
cisin del acto o contrato. En el Derecho
comparado se sigue el principio inverso,
por cuanto la regla general es la nulidad
absoluta o radical.
Sin peIjuicio de ello, se debe hacer el
alcance que ni la nulidad radical o de pleno
derecho, ni la anulabilidad del Derecho
comparado son exactamente coincidentes
con nuestra nulidad absoluta y relativa.
d) La nulidad relativa, a diferencia de la
nulidad absoluta, no puede ser declarada de
oficio por el juez. 25.
29. Causales de nulidad relativa. En nues-
tro Derecho la nulidad relativa es la regla
general, y adems tiene una aplicacin ms
amplia que la nulidad absoluta en torno a
sus causales de admisin.
Las causas para pedir la rescisin son
las siguien tes:
A. Los vicios del consentimiento. Los vicios
del consentimiento por regla general pro-
ducen la nulidad relativa.
En materia de error, conform e a la tesis
tradicional, vician el consentimiento el
error obstculo y el que vicia el consenti-
miento. Sin embargo, como se analiz, en
torno a aqul se discute qu consecuencias
p roduce, ya que para parte de la doctrina
generara inexistencia o nulidad absoluta
y para otros nulidad relativa. A su vez, el
error en la identidad de la persona con
quien se contrat vicia el consentimiento
cuando dicha consideracin es la causa
principal del contrato. Pero en dicho caso
la nulidad da derecho a una indemni za-
cin de peIjuicios al que de buena fe la
padeciere.
254 La nulidad puede excepcionalmente ser de-
clarada por la Administracin Pblica, de oficio o a
peticin de parte, respecto de los actos administrativos,
previa audiencia del in teresado, siempre que lo haga
dentro de los dos aos contados desde la notificacin
o publicacin del acto, conforme al arculo 53 de
la Ley N' 19.980 sobre Bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los rganos de
la Administracin del Estado. Sin embargo, como
seala el inciso 311 de la norma precedente, la inva-
lidacin decretada por la Adm inistracin del Estado
siempre es impugnable ante los tribunales dejusti cia,
en procedimiento breve y sumario.
""TOR'Al URlDlCA DECHJL'
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
La fuerza fsica para alguna doctrina,
que en todo caso no se acoge en Chile,
produce nulidad absoluta por impedir la
formacin del consentimien to o no haber
realmente volun tad.
Por ltimo, el dolo principal vicia el
consentimiento y genera nulidad relativa,
pero el dolo incidental puede dar lugar a
una indemnizacin de perjuicios.
B. Actos que adolecen de lesin enorme.
La nulidad en la lesin enorme tiene tres
particularidades. La primera consiste en
que, com o se seal, el demandado puede
optar por hacer subsistir la compraventa
(se debe distinguir si el comprador o ven-
dedor d emandado opta por mantener la
compraventa). La segunda particularidad
consiste en que no otorga accin contra
terceros poseedores. Por ltimo, la lesin
enorme no se san ea por confirmacin.
C. Incapacidades particulares o especiales
(artculo 1447 del C.C.), salvo aquellas esta-
blecidas en una norma prohibitiva, en cuyo
caso la sancin ser la nulidad absoluta o
la sancin que la ley establezca:.
D. La omisin de requisitos exigidos en con-
sideracin al estado o calidad de las personas
que ejecutan o celebran el acto o contrato.
Esta es la causal genrica de nulidad
relativa. Esta causal est constituida por el
incumplimiento de las formalidades habili-
tantes. Sin embargo, dichas formalidades no
slo se exigen a los incapaces relativos, sino
tambin a los absolutos. De este modo, si un
incapaz absoluto enajena un bien a travs de
su representante legal, pero sin autorizacin
del juez o no lo hace en pblica subasta, no se
cumplir con las formalidades habilitan tes por
lo que la enaj enacin adolecer de nulidad
relativa (artculos 393 y 394 del c.c.).
30. Sujetos que pueden solicitar la nu-
lidad relativa. Del artculo 1684 del C.C. se
desprende quines son suj etos activos de la
accin d e rescisin, cuando seala que "la
nulidad relativa no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse
su declaracin por el ministerio pblico en el
solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
F.lJ ITORIA L jURID ICA DE e HII.'
leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratifica-
cin de las partes ".
As, conforme a la disposicin preceden-
temente citada, pueden solicitar la rescisin
las siguientes personas:
a) Las personas en cuyo beneficio la
ley ha establecido la nulidad relativa. Estas
personas son las siguientes:
i) Las vctimas del error, fuerza o dolo
en los casos que vicien la voluntad.
ii ) Los menores adultos, que pueden
pedirla por intermedio de sus representantes
legales, o cuando lleguen a la mayora de
edad.
iii) El que sufre lesin enorme en los
casos en que ella se admite.
b) Los herederos de las personas en cuyo
beneficio la ley ha establecido la nulidad
relativa.
c) Los cesion arios de esas mism as per-
sonas, es decir, los adquirentes de derechos
emanados del acto o contrato viciado (ar-
tculo 1684 del C.C.) . Pero los cesionarios
slo podrn solicitar la rescisin e n caso
que el cedente haya podido alegar la nuli-
dad, es decir, sea sujeto activo de la accin
de rescisin. En este sentido, el cedente
debe ser d e aquellas p ersonas que estn
habilitadas para solicitar la rescisin o ser
heredero de stas. Adems, como la ley no
distingue, el cesionario puede serlo a ttulo
gratuito u oneroso.
El artculo 1684 del C.C. se refiere al ce-
sionario, pero no indica qu sucede respecto
del cesionario del cesionario. En otras pala-
bras, dicha n orma no seala qu acontece
en caso que el cesion ario a su vez ceda su
derecho a un cesionario posterior.
3 1. Caso de excepcin en que n o se
puede alegar la nulidad relativa: el dolo
de los incapaces. El dol o de los incapaces
est regulado en el artculo 1685 del C.C.,
que establ ece que "si de parte del incapaz ha
habido dolo para inducir al acto o contrato, ni
l n i sus herederos o cesionarios podrn alegar
nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad,
o de no existir la interdiccin u otra causa de
incapacidad, no inhabilitar al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad ".
136
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
El dolo a que se refiere la disposicin pre-
cedente exige una manifestacin fraudulenta
del incapaz para inducir a la celebracin del
contrato, engaando a su contraparte. El
dolo consiste en que el incapaz realice actos
tendientes a evitar que se llegue a descu-
brir su incapacidad. Como tiene que haber
dolo de parte del incapaz esta norma no se
aplica respecto de los incapaces absolutos,
ya que stos carecen de voluntad. Por ello,
este supuesto slo procede respecto de los
incapaces relativos, que son los nicos que
pueden obrar por s mismos.
La prohibicin o impedimento de alegar
rescisin no opera respecto de la simple afir-
macin de mayora de edad, de que no existe
interdiccin u otra causa de incapacidad. La
razn de esta excepcin es que se ha queri-
do sancionar la negligencia del contratante
capaz. De este modo, si se contrata con un
menor de quince aos de edad, que tiene
aspecto de ser un menor, aunque ste haya
sealado que era mayor de edad, no por esto
se le impedir solicitar la nulidad relativa.
Ello se debe a que, independientemente de!
dolo del menor, ha habido negligencia del
que sufre el dolo. En cambio, si en el ejemplo
el menor de quince aos le muestra al otro
contratante su cdula de identidad o una
identificacin universitaria falsa, que seala
que es mayor de edad, entonces se aplicar la
primera parte de! artculo 1685 del C.e.
A su vez, esta disposicin tambin opera
respecto del disipador sujeto a interdiccin.
Al igual que e! menor adulto, de parte del
prdigo interdicto debe haber dolo para
hacer creer que est rehabilitado. De esta
forma, la simple afirmacin de estar rehabi-
litado por parte del incapaz no le inhabilita
para solicitar la rescisin.
32. Saneamiento de la nulidad relativa.
La nulidad relativa adems de sanearse por
el transcurso del tiempo, como la nulidad
absoluta, admite el saneamiento por con-
firmacin.
33. Saneamiento de la nulidad relativa
por confirmacin.
A . Regulacin de la confirmacin de la
nulidad relativa. A la confirmacin se refie-
137
re el artculo 1684.12 del C.C. al sealar:
"... y puede sanearse (. .. ) por la ratificacin de
las partes".
B. Concepto de confirmacin. La confir-
macin es un acto jurdico unilateral por
el cual el que tiene la facultad de alegar la
nulidad relativa renuncia a ella, sanendose
los vicios de que adoleca el acto o contrato y
allanndose a considerarlo como plenamente
vlido y eficaz. Antes de la confirmacin el
acto jurdico es impugnable, pero despus
de aqulla ste pasa a ser perfecto y no
puede ser impugnado por rescisin. Como
destaca PASQUAU, en la confirmacin no es
relevante la voluntad o el consentimiento,
como ocurre en la ratificacin que se apli-
ca en la inoponibilidad, ya que aqulla es
simplemente el ejercicio de un derecho
potestativo. 255 La distincin, en esta materia,
es sutil por cuanto la confirmacin exige
la introduccin de un elemento externo al
contrato que no afecta su estructura, sino
ms bien todo lo contrario, le otorga esta-
bilidad.
C. Caractersticas de la confirmacin.
a) La confirmacin es un acto de renuncia.
Una de las partes puede renunciar a
la accin de nulidad relativa, conforme a
lo sealado en el artculo 12 del c.c. Sin
embargo, bajo n ingn respecto la renun-
cia puede ser anticipada (artculo 1469 del
C. C.) . A su vez, como las reglas que regulan
la renuncia son de orden pblico, los actos
celebrados por los incapaces absolutos o
relativos que no respeten las formalidades
habilitan tes adolecen de nulidad relativa,
pero la renuncia anticipada de un incapaz
relativo adolece de nulidad absoluta. 256
Sin perjuicio de lo anterior, la confir-
macin tiene la naturaleza jurdica de una
255 PASQUAU UAO, Miguel, op. cit. , Nulidad y
anulahilidad <ulcontrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
Espaa, 1997, p. 326.
256 MELICH-ORSINI,jos, op. cit. , Doctrina general
del contrato, EditorialJurdica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 351. El referido
autor pone un ejemplo an ms claro, en virtud del
cual el acto jurdico de un curador, que no respeta
formalidades habilitan tes, es rescindible; en cambio,
si dicho acto viola una norma prohibitiv-.a adolecer
de nulidad absoluta.
EDI'IORIAL )URlDICA DF C HI LE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
renuncia, a lo menos en su estructuracin
bsica.
b) La confirmacin debe ser voluntaria.
La parte que renuncie debe considerar
el acto como vlido desde un comienzo
allanndose a cumplir las obligaciones que
generan, pudiendo dar lugar, conforme al
artculo 1695 del C.C., a la confirmacin
tcita. En este sentido, la referida norma
seala que "la ratificacin tcita es la ejecucin
voluntaria de la obligacin contratada".
c) La confirmacin es un acto jurdico uni-
lateral.
A pesar que ambas partes pueden con-
firmar un acto jurdico rescindible, ello no
transforma a esta figura en bilateral. As, de
haber confirmado ambas partes la nulidad
de una confirmacin no afecta a la otra.
d) La confirmacin es irrevocable.
e) La confirmacin es un acto jurdico ac-
cesorIO.
La confirmacin exige un acto jurdico
rescindible, es decir, exige un acto jurdi-
co que adolezca de un vicio de nulidad
relativa. . consecuencia de ser la confirmacin un
j) La confirmacin produce efectos rela-
tivos.
La confirmacin slo alcanza al que
confirma; si existen otros sujetos activos
de la accin de rescisin, la confirmacin
del acto no les ser oponible.
D. Requisitos para que opere la confirma-
cin:
a) El acto debe ser nulo relativamente.
La nulidad absoluta no es susceptible de
confirmacin.
b) La confirmacin debe emanar de
quien es parte del acto jurdico nulo rela-
tivamente (artculo 1696 del C.C.) .
e) La confirmacin debe emanar de
aquel que tiene derecho a alegar la nulidad
relativa (artculo 1696 del C.C.).
d) La confirmacin debe emanar de quien
sea capaz de contratar, segn el artculo 1697
"o del C.c., pues de lo contrario la confirmacin
~ tambin ser nula. Los incapaces pueden
~ confirmar autorizados o representados por
6o
sus representantes legales.
2 e) La confirmacin debe hacerse en
:s tiempo oportuno, o sea, cuando el vicio
m EDITORIAL jURIDlCA DE CH I LE
ha cesado. As se desprende de los artcu-
los 1469 y 1692 del C.C. En atencin a este
requisito, parte de la doctrina sostiene que
la confirmacin no procede en la lesin
enorme, por cuanto la lesin es un vicio
permanente (artculo 1892 del C.C.). En
contra se seala que en la medida que se
corrija la desproporcin enorme procedera
la confirmacin. 257 En todo caso, para evitar
la nulidad de la confirmacin convendr
celebrar una transaccin , como ha fallado
reiteradamente la jurisprudencia. 258
f) La confirmacin debe efectuarse
con las formalidades legales del acto que
se sanea.
En este sentido, si el acto confirmado
requiere de formalidades, ellas se extien-
den a la confirmacin. As se desprende
claramente del artculo 1694 del C.C., en
virtud del cual ''para que la ratificacin expresa
sea vlida, deber hacerse con las solemnidades
a que por la ley est sujeto el acto o contrato que
se ratifica ".
En realidad, esta caracterstica es una
acto jurdico accesorio.
34. Clasificacin de la confirmacin.
La confirmacin admi te las siguientes cla-
sificaciones:
35. Confirmacin expresa y tcita.
A. Confirmacin expresa. La confirmacin
es expresa cuando se debe hacer con las
solemnidades que por ley est sujeto el acto
o contrato que se ratifica (artculo 1694 del
C.C.).
B. Confirmacin tcita.
1 g Concepto y problemas que presenta la
confirmacin tcita.
La confirmacin tcita es una consecuen-
cia del cumplimiento voluntario del contrato
257 ALESSANDRl B., A., op. cit., La nulidad y la rescisin
en el Dereclw Civil chileno, tomo n, Editorial ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, s.n ., pp. 1014 Y1015.
258 Para VODANOVIC ello se debera a que la lesin,
como requiere norma expresa para ser aplicada, no
procede en la transaccin. VODANOVIC, Antonio,
op. cit., Contrato de transaccin, le rcera edicin, Edi-
torial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1993, p. 18.
138
 Captulo IV - Inefcacias del Acto o Contrato
por quien tiene el derecho de alegar la
nulidad relativa (artculo 1695 del C.C.) .
La doctrina analiza los siguientes proble-
mas en torno a la confirmacin tcita:
a) El artculo 1695 del C.C. se refiere a
"la obligacin contratada ", es decir, pareciera
indicar que slo puede haber confirmacin
tcita del contrato y no de otros actosjur-
dicos. As, la ejecucin voluntaria por parte
de los herederos de un legado n o generara
una confirmacin tcita del testamento. En
contra de esta lectura del artculo 1695 del
C.C. una parte importante de la doctrina
estima que la confirmacin tcita se aplica
a todo acto jurdico. 259
b) La ejecucin voluntaria no solo
considera el pago, sino cualquier modo
de extinguir las obligaciones en que la eje-
cucin sea voluntaria, como la novacin,
la compensacin o la dacin en pago. 260
c) La expresin utilizada por el ar-
tculo 1695 del C.C. en torno a que la
ejecucin debe ser "voluntaria" debe ser
interpretada. Al respecto, la doctrina civil
ha sealado. que la ejecucin voluntaria
exige un conocimierito real y efectivo de
la ley, en este caso del vicio. Por ende, el
conocimiento presuntivo de la ley no opera
como una presuncin de Dere cho a favor
de la confirmacin tcita. 261
d) La doctrina seala mayoritariamente
que slo el cumplimiento voluntario de la
obligacin puede dar lugar a la confirmacin
tcita. De esta forma, cualquier otro hecho
no produce confirmacin tcita, como la
cesin de derechos emanados del negocio
rescindible .262
259 De esta opinin son CLARO S. y ALESSANDRI
B. ALEssANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisin
en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial ConoSur
Ltda., Santiago d e Chile, s.n., p . 1052.
260 ALEssANDRI B., A., op. cit., pp. 1051 Y 1052.
261 CORRAL seala que sustentan esta posicin en
el Derecho fra n cs tradicional BAUDRYl.ACANTlNRIE
y COUTURlER, en el espaol, PUIG BRUTAU y en el
chileno VODANOVlC, ALESSANDRI B. y DOMNGUEZ
GUILA. CORRAL T ALC!ANI, Hernn, op. cit., De la
ignorancia de la ley, Editorial]urdica de Chil e, San-
tiago de Chile, 1987, pp. 158 a 161.
262 ALEssANDRI B., A., ap. cit., Lanulidady larescism
en el Derecho Civil chileno, LOmo 1I, Editorial ConoSur
Lrda. , Santiago de C hil e, s.n., p. 1053. VIAL DEL Ro
139
e) La ttiecucin de la obligacin puede ser
perfectamente parcial, ya que el articulo 1695
del C.C. no exige un cumplimiento com-
pleto.
2'. Requisitos de la confirmacin tcita:
a) La confirmacin debe cumplirse o
ejecutarse con conocimiento del vicio de
que adolece el acto o contrato.
b) El cumplimiento debe hacerse con la
voluntad de sanear, o sea de reconocer la
validez del acto. Excepcionalmente respecto
de los hijos es dudosa la aplicacin de la
confirmacin tcita, ya que el artculo 261.1 Q
del C.C. exige que quie n ejerce la patria
potestad celebre o confirme el acto por es-
crito. En este sentido la norma precedente
seala que "si entre los padres hubiere sociedad
conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el
padre o madre que ejerce la patria potestad autorice
o ratifique por escrito, o los que stos efecten en
representacin del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones
de ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al
hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste
hubiere reportado de dichos actos o contratos ".
Con la salvedad anterior, los represen-
tantes legales siempre pueden confirmar
tcitamente los actos nulos. De esta for-
ma, si la nulidad proviene del hecho que
el representado actu sin la autorizacin
de su representante legal, procedera la
confirmacin tcita. Pero si la nulidad pro-
viene de haberse omitido las formalidades
habilitan tes que exige la ley, como ocurre
en el caso de la autorizacin judicial, el
representante legal no podr confirmar
tcitamente el acto nulo.
36. Confirmacin total o parcial. Esta
clasificacin de la confirmacin procede de
existir varias causales de nulidad , en cuyo
caso el acto jurdico se puede sanear en
su totalidad o parcialmente. Para algunos
autores una confirmacin genrica expre-
seala que de ciertos hechos puede desprenderse una
voluntad de renunciar, pero dicha voluntad en principio
no puede cons tituir una confilmacin propiamente
tal. VIAL DEL Ro , Vctor, ap. cit., Teoria general del acto
jurdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de Chile,
San ti ago de Chile, 2003, pp. 268 a 271.
EOITORIAl URIDICA DE C II IlE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
sa se debe interpretar como total. De esta
manera sucede si se renuncia a la nulidad
en forma expresa, sin indicar a qu causal
se refiere de las varias posibles.
Sin embargo, de ser la confirmacin t-
cita solamente puede ser total en la medida
que se haya estado en conocimiento del
vicio de que adoleca el acto jurdico. 263
En realidad, la distincin precedente es
artificiosa, ya que de una renuncia expresa
genrica o tcita no es posible presumir per
se que sea total o parcial.
En resumen , el conocimiento del vicio o
vicios de nulidad en la confirmacin deber
ser calificado en cada caso.
37. Saneamiento de la nulidad relativa
por el transcurso del tiempo.
A. Plazo de saneamiento de la nulidad.
El acto nulo relativamente se sanea por
el transcurso del tiempo , conforme al ar-
tculo 1684 del C.C. Como consecuencia
de ello la accin y excepcin de nulidad
relativa se extinguen por el transcurso del
tieqpo. La norma precedente dispone que
"la nulidad relativa no puede ser declarada
por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico
en el solo inters de la Ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han esta-
blecido las leyes o por sus herederos o cesionarios;
y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la
ratificacin de las partes".
El plazo de saneamiento de la nulidad
relativa es de cuatro aos. Dicho plazo co-
mienza a correr conforme a las siguientes
distinciones:
a) Tratndose del error, el dolo o la lesin
enorme, el saneamiento se cuenta desde la
fecha de celebracin del acto o contrato.
As se desprende de los artculos 1691.2 del
C.C., respecto de las primeras situaciones, y
1696 Y 1900 del e.C., respecto de la lesin
enorme en la compraventa y permuta.
b) En el caso de la fuerza y en el de la
incapacidad legal, el plazo se cuenta desde
que stas han cesado, conforme a los inci-
a<
~
e
u
'O 26' ALEssANDRI B. , A., op. cit., Lo. nulidad y la rescisifm
r
2 en el Derecho Civil chileno, tomo TI , EdiLOrial ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 1062 Y1063.
EDITORIAL )URID ICA DE eH " .'
sos 22 Y3 2 del artculo 1691 del C.C. Dicha
norma seala textualmente lo siguiente:
''Artculo 1691. Este cuadrienio se contar,
en el caso de violencia, desde el da en que sta
hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde
el da de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapa-
cidad legal, se contar el cuadrienio desde el da
en que haya cesado esta incapacidad".
B. Cmputo del plazo de saneamiento. El
plazo de saneamiento empieza a correr
respecto de los herederos y cesionarios,
conforme a las siguientes reglas:
a) Si el plazo no ha comenzado a co-
rrer al tiempo de "deferirse" la herencia
o al tiempo de la cesin, los herederos y
cesionarios gozarn del plazo completo de
cuatro aos para pedir la nulidad relativa
(artculo 1692.1 del C.C.). Pero si fueren
menores de edad, el plazo de cuatro aos
comienza a correr desde que hubieren lle-
gado a la mayora de edad, conforme al
artculo 1692.2 del C.e.
b) Si el plazo de cuatro aos ya comenz
a correr y despus se produce la muerte o
la cesin, los herederos o cesionarios go-
zarn slo del residuo, conforme al artcu-
lo 1692.2 2 del C.C. Pero si fueren menores
de edad, el residuo empieza a correr desde
que hubieren llegado a la mayora de edad
(artculo 1692.2 del e.C.).
c) Si la nulidad se demanda por inca-
pacidad, el plazo de cuatro aos comienza
a correr desde que cesa la incapacidad. Y
los herederos tendrn el plazo de cuatro
aos desde el fallecimiento .
d) mbito de aplicacin del artcu-
lo 1692.3 del C.C.
Esta norma ha dado lugar a dos proble-
mas en torno a su extensin:
i) Si el incapaz cede su derecho es dis-
cutible si el plazo de cuatro aos se cuenta
desde la cesin o sigue rigiendo la regla
general del artculo 1692.2, es decir, desde
que cesa la incapacidad. El referido artculo
seala que "a los herederos menores empieza
a correr el cuadrienio o su residuo, desde que
hubieren llegado a edad mayor".
La solucin lgica es la primera por
cuanto la citada norma es una forma de
140
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contraw
proteccin para los incapaces, que no se
extiende al cesionario del incapaz.
ii) Para algunos autores, por aplicacin
del artculo 1691.2 del C.C., el plazo de diez
aos al que se refiere el inciso siguiente, no
opera respecto del disipador interdicto. 264
Ello se debe a que el artculo 1691.2Q del
C.c. se refiere al menor adulto y no al pr-
digo sujeto a interdiccin. De este modo,
el plazo se suspendera indefinidamente
respecto de este incapaz.
Esta posicin, sin embargo, debe mo-
rigerarse . No parece razonable que la nu-
lidad absoluta, que opera respecto de un
demente, se sanee por diez aos, y la accin
de rescisin del disipador interdicto quede
eternamente sujeta a suspensin. BELLO,
en su Proyecto de 1853, solucionaba este
problema sealando, a continuacin del
inciso 3 de la norma en estudio: "pero a
los treinta aos (en la actualidad diez aos)
de posesin pacfica, no interrumpida, con-
tados desde la consumacin del contrato,
no podr pedirse por persona alguna la
declaracin .de nulidad o la rescisin". Sin
embargo, la Comisin Revisora del Cdigo
Civil no incluy este apartado, seguramente
por considerarlo redundante. 265
264 VIAL DEL Ro, Vctor, op. cit., Tema general del
acto jurdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 265 Y266.
265 Obrascampletas deBELLO, op. cit., tomo XV: Cdigo
Civil de la Repblica de Chile, n, Caracas, Venezuela,
Fundacin La Casa de BELLO, 198 1 , p. 565. No es
posible profundizar en esta materia, pero seguramente
se pens que dicho agregado era redundante porque,
tanto respecto de los efectos de la nulidad con relacin
a las partes como a los terceros, opera la prescripcin
adquisitiva. Y como el plazo mximo para adquirir
es el de diez aos en la prescripcin adquisitiva ex-
traordinaria, entonces una vez que la contraparte o
el tercero han adquirido por prescripcin adquisitiva
no producir efec tos en su contra ni la declaracin de
nulidad, ni la accin re ivindicatoria. De esta forma, si
una de las partes ha adquirido el dominio de la cosa
por prescripcin adquisitiva, la accin reivindicatoria
que procede en su contra por efecto de la nulidad no
llegar a destin o. Pero la parte slo podr adquirir-a
diferencia del tercero- por prescripcin adquisitiva
extraor:dinaria. Ello es evidente desde que el ttulo nulo
no esjusto tulo, conforme al artculo 704.1 2 , N 3 del
C.C., por lo que slo da lugar a la posesin irregular
(artculo 708) y por ende a la prescripcin adquisitiva
extraordinaria (artculo 2510.1 ', N' 1 del CC.).
141
e) A pesar de que el saneamiento puri-
fica el acto y por ello el saneamiento por el
transcurso del tiempo es ms que un simple
plazo de prescripcin de la accin de nuli-
dad relativa, el plazo legal de cuatro aos
no se suspende conforme a lo sealado en
el artculo 2524 del C.C., salvo el caso con-
templado en el ya estudiado artculo 1692.2Q
del C.C. De este modo, el artculo 2524 del
C.c. seala que "las prescripciones de corto
tiempo a que estn sujetas las acciones especiales
que nacen de ciertos actos o contratos, se mencio-
nan en los ttulos respectivos, y corren tambin
contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla".
Sin embargo, esta suspensin excepcional
no dura indefinidamente, pues transcurridos
diez aos desde la celebracin del acto o
contrato se sanea definitivamente la nulidad
(artculo 1692.32 del C.C.) .
38. La accin de nulidad.
A. Algunos aspectos procesales respecto de la
accin de nulidad. Para que la nulidad surta
efecto debe ser declarada judicialmente.
Para ello, es posible solicitar la nulidad me-
diante una accin de nulidad, pero slo en
la medida que se tenga legitimidad activa.
De esta forma, la accin de nulidad pueden
ejercerla todos aquellos que tienen derecho
a su declaracin, segn se trate de nulidad
absoluta o relativa.
La accin de nulidad se debe entablar
enjuicio ordinario, ya sea en la demanda,
de solicitarla el demandante, o en la re-
convencin, en caso de que la alegue el
demandado. Ello se debe a que la doctrina y
la jurisprudencia dudan sobre si la nulidad
puede oponerse como excepcin perento-
ria en un juicio de "lato conocimiento". Por
lo que, en juicio ordinario, el demandado
deber oponer la nulidad como excepcin
y reconvenir de nulidad.
Sin perjuicio de ello, la nulidad se puede
oponer como excepcin en el juicio ejecu-
tivo, conforme al artculo 464.1 Q, N2 14, del
c.P.c. La sentenciajudicial firme que declare
la nulidad en juicio ejecutivo produce el
efecto de cosa juzgada, salvo que se acoja
la reserva de acciones y excepciones de los
artculos 473 y 478.22 del c.P.C.
ED ITORIAL )URIDICA DE CH ILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
Por otra parte, esta accin es incompa-
tible con otras acciones de ineficacia. Por
ello slo se pueden entablar acciones de
ineficacia unas en subsidio de las 0tras, pero
no en forma conjunta.
B. Caractersticas de la accin de nulidad:
a) La accin de nulidad es pmonal porque
emana de un derecho subj etivo persona!
(artculo 578 del C.C.).
b) La accin de nulidad es patrimonial.
c) La accin de nulidad no es renun-
ciable en forma anticipada. As lo seala el
artculo 1469 del C.C. a! preceptuar que "los
actos o contratos que la ley declara invlidos, no
dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se
introduzcan y en que se renuncie la accin de
nulidad". .
La nulidad relativa se puede ratificar, pero
no la absoluta, que slo puede sanearse por
el transcurso del tiempo. De esta forma es
posible ren unciar a la nulidad relativa, pero
slo una vez que ella se haya producido.
d) Esta accin puede dirigirse en contra de
las siguientes personas: .
i) En contra del otro contratante.
ii) En co ntra d e ambos contratantes si
la entabla un tercero, co mo si solicita la
nulidad absoluta el que tiene inters.
39. Efectos de la nulidad. Nuestro Dere-
cho n o distingue entre nulidad y anulabili-
dad, como lo hacen Espaa, Francia, Italia
o Alemania. Por ello siempre ser necesaria,
en el Derecho chileno, una senten cia ju-
dicial ejecutoriada para estar frente a los
efectos de la nulidad.
Sin peIjuicio de esta diferencia funda-
mental, nuestro sistema de nulidad tiene
cierta similitud con el francs. 266
266 En Francia, LUTZFSCO y posteriormente GUEL-
FUCCI-THIBIERGE sealan que el acto nulo produce
los mismos efectos que el vlido mientras no haya
declaracin de nulidad. La ltima autora funda su
posicin_en lo artificiosa que sera la distincin entre
sentencias declarativas (que resuelven sobre la nulidad
radical) y constitutivas (que resue lven los casos de
anulabi1idad). ya que en realidad am bas sentencias
seran constitutivas. PASQUAU LLAo, Miguel, op. ";t.,
Nulidad y anulahilidad del contrato, Editorial Civitas
S. A., Madrid, Espaa, 1997, pp. 186 Y187. sta es por
lo dems la posicin general de los autores franceses
que, sin perjuicio de acoger la distincin entre acto
EDITORIA l. jURIDICA DE CHILE
La nulidad produce un efecto que le
es propio, privar al contrato de sus efec-
toS .267 En realidad, el efecto fund amental
de la nulidad se aprecia respecto del acto
jurdico en el que no se han cumplido las
obligaciones, las que a consecu encia de la
nulidad se extinguen. 268
40. Algunos aspectos relevantes en tomo
a los efectos de la nulidad:
a) En Chile, para que la nulidad produz-
ca efectos se requiere d e sentencia judicial
ejecutoriada que la declare (artculos 1683,
1684,1687, 1689 Y1567, N 8 del c.c.).
b) La nulidad tiene efectos relativos.
El juicio de nulidad puede seguirse entre
las partes y las p ersonas a quienes afecta.
nulo y anulable, exigen sentencia judicial para que
el ac to o contrato sea nulo. A su vez, en el Derecho
francs, jAPIOT ha sostenido una in teresante tesis en
virtud de la cu al la nulidad no es un estado del acto
jurdico, sino "un derecho de impugnacin", que es
la tesis que sostiene nuestro ordenamiento jurdico
al no distinguir entre actos nulos y anulables. La
tesis de jAPIOT sera que la pretensin meramente
destructiva de la accin de nulidad no es tal, ya que
no tiene ningn sentido solicitar la nulidad sin una
pretensin, como la restitucin de una cosa. En el
mismo sentido se ha manifestado el T.S. en una sen-
tencia de 24 de febrero de 1992. Dicha sentencia cas
por inco ngruente una apelaci n que, dando lugar
a la nulidad, no o rden la restitucin porque el de-
mandante no la haba solicitado. Pero lo interesante
de esta tesis es que ella llevada al extremo conduce
a entender que la accin de nulidad ti ene efectos
reales o que la acci~reivind i catoria se ejercera
directamente a travs de la nulidad. Po r otra parte,
jAPIOT entiende que si un incapaz ven de un inmueble
no tendr ms ~ue entablar directamente la accin
reivindicatoria. dem, pp. 178, 182 a 184.
267 As lo seala PAQUAU LLAo siguiendo a GUEL-
FUCCI-THIBIERGE. En este sentido la retroactividad
de la nulidad no sera sin o una forma de "liquidar
el pasado". dem, p. 187.
268 En Espaa la nulidad d e pleno derecho no
requiere de sentencia, sin perjuicio de algunos casos
excepcionales en que ella es necesaria. Sin embargo, la
doctrina reconoce que en casos dudosos la sentencia
de nulidad ser indispensable, y tendr solamente un
efecto declarativo. La doctrina espaola discute sobre
la naturaleza de la accin de nulidad. DE CAsTRO se
adscribi a la teora de la doble accin de nulidad,
por una parte declarativa y por la o tra restitutoria. DE
CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit. 1 El negocio jurdico,
Civitas, Madrid, Espaa, 1991, pp. 504 Y505.
142
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
De esta manera, el juicio se puede seguir
entre los que pueden demandar de nulidad
-ambas partes, una de ellas, el autor o un
tercero- y aquellos que p ueden ser deman-
dados de nulidad, es decir, una de las partes
o ambas. Pero, conforme al artculo 1690
del e.e., cuando dos o ms personas h an
contratado, la nulidad declarada a favor
de una de ellas n o aprovechar a las otras.
Esta regla no es m s que una aplicacin
del artculo 3 2 d el C.P.e. As, la sentencia
judicial slo produce efectos entre las partes
y es inoponible a terceros.
c) Efecto expansivo de la nulidad.
Sin peIjuicio de lo ya sealado, la nulidad
excepcionalmente tien e un efecto que la
doctrina denomina expansivo. Como des-
tacan algunos autores, la nulidad, como
sucede con el acto jurdico y la sentencia
judicial en no pocos casos, tiene un efecto
expansivo o absoluto, que va ms all de las
partes en consideracin a las que se pro-
nuncia. En el Derecho comparado, dicho
efecto se aprecia a travs de los negocios
jurdicos complej os o coligados. De esta
forma, de ser nulo uno de los contratos que
conforman un negocio jurdico, se afectara
a los otros contratos y en definitiva al propio
negocio jurdico. 269
La denominada nulidad refleja, figura que
h a sido acogida por nuestra jurisprudencia
como destaca DOMNGUEZ GUILA, produce
un efecto anmalo. La nulidad refleja se ha
aplicado respecto de solemnidades propia-
mente tales, y trae aparejada necesariamente
la nulidad del acto jurdico.
Por otra parte, la inobservancia de requi-
sitos de forma en las formalidades propi a-
m ente tales puede no afectar al contenido
del acto o contrato. As, un contrato con-
sensual celebrado en una escritura pblica
269 DiEZ-PICAZa, Luis, op. cit., Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, tomo 1: Introduccin. Teora
del contralo Civitas, quinta edicin, Madrid, Espaa,
7
1996, p. 467. Al respecto, el referido autor distingue
entre los negocios col igados en que los contratos
que lo integran dependen condicionalmente unos
de otros y los que tienen un fin comn. En el pri-
mer caso proceder la nulidad total del negocio
jurdico; en cambio, en el segundo la nulidad podr
ser parciaL
143
nula subsiste como instrumento privado.
Pero ello no acontece respecto de un con-
trato solemne , como una compraventa d e
bienes races. En este caso, como seala
DOMNGUEZ, existe una vinculacin entre
negocio y contenido tal que la nulidad de
aqul genera la ineficacia de ste. 27o
En todo caso, para analizar los efectos
de la nulidad del acto jurdico se d ebe dis-
tinguir e ntre las partes y los terceros.
41. Efectos de la nulidad inter partes.
En nuestro De recho, para determinar los
efectos que produce la nulidad entre las
partes se debe distinguir segn si se han
cumplido las obligaciones que e manan
del acto jurdico. Pero adems de haberse
cumplido con el acto jurdico, debe distin-
guirse segn si se ha cumplido en forma
total o parcial. As, se pueden producir las
siguientes situaciones:
42. Efectos de la nulidad si no se han
cumplido las obligaciones nacidas d el acto
o contrato nulo. En dicho caso no procede
la restitucin por cuanto no hay nada que
restituir. De este modo , la nulidad opera
como un modo de extinguir las obligaciones
(artculo 1567.1 , N 8, del e.C.) y se opon-
dr al cumplimiento de la obligacin.
43. Efectos de la nulidad si se han cum-
plido las obligaciones nacidas del acto o
contrato nulo , ya sea total o parcialmen te.
El efecto de la nulidad. si se ha cumplido
alguna obligacin d el contrato ineficaz, es
restituir a las partes al estado anterior, es
decir, la nulidad opera con efecto retroactivo.
Las prestaciones de las partes, conforme al
artculo 1687.1 0 del C.C., se rigen por las
reglas d e las prestaciones mutuas. En este
sentido, la referida norma seala que "la
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto
o causa ilcita ".
270 DOMNGUEZ., Ramn, op. cit., Teorageneraldel
negocio jurdico, Ediwrial Jurdica de Chile, Santiago
de Chi le , 1977, pp. 216 Y217.
EDITORIA L jUR1DICA DE C H I LE m
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
44. Reglas que rigen la restitucin al
estado anterior; son las siguientes.
A. Crtica de la distincin en torno a los
efectos de la nulidad si se han o no cumPlido
las obligaciones que emanan del contrato.
VIAL DEL Ro es de la opinin que debe
desecharse la distincin precedente por
cuanto es inaplicable a los contratos rea-
les. Funda su aseveracin en el siguiente
ejemplo: en un comodato nulo, en el cual
no se han cumplido ninguna de las obli-
gaciones, se debe restituir a las partes al
estado anterior. Entonces, a pesar de que
no se han cumplido las obligaciones del
contrato, la nulidad no operar como un
modo de extinguir las obligaciones, sino
que la nulidad deber restituir a las partes
al estado anterior.271-272 En el ejemplo, el
comodatario deber restituir la cosa y esa
restitucin es una consecuencia de la nulidad.
Pero ello acontece por la especial natura-
leza de los contratos reales, que deberan
ser, de lege ferenda, contratos consensuales
y bilaterales. Si se mira de esta forma el
contrato real, entonces la entrega que da
lugar al nacimiento del contrato, aunque no
es propiamente tal una obligacin, al verse
como si lo fuera se entiende que la nulidad
no opera como un modo de extinguir las
obligaciones. En resumen, los efectos de
la nulidad respecto de los contratos reales
son particulares, dada su construccin arti-
ficiosa. En virtud de estas consideraciones,
la distincin en torno al estado del cum-
plimiento de las obligaciones es pertinente
con la salvedad precedente.
271 En otras palabras, en los contratos reales se
requerir de la restitucin de la cosa que perfeccio-
n el contrato, independientemente de si se han
cumplido parcial o totalmente las obligaciones que
emanan de dicho contrato.
272 As, por ser un contrato real exige la entrega
de la cosa como forma de constitucin y como ella
debe restituirse al comodante, entonces a pesar de
que no se hayan cumplido las obligaciones en el
comodato las partes deben ser restituidas al esta-
do anterior y la nulidad no juega como un modo
de extinguir las obligaciones. VIAL DEL Ro, Vctor,
op. cit., Tearia general del acto jurdico, Editorial Jurdica
de Chile, quinta edicin, Santiago de Chile, 2003,
pp. 277 a 28l.
EDITORIAL rURIDlCA DE CH ILE
45. Excepciones a la restitucin de las
cosas al estado anterior. A continuacin se
analizarn algunos casos en los cuales no se
produce el efecto de retrotraer a las partes
al estado anterior:
A. El autor o parte no tiene derecho a exigir
la restitucin cuando ha cumPlido por un objeto
o causa ilcita a sabiendas. A esta excepcin
se refieren los artculos 1687.1 y 1468 del
C.C. Conforme a lo sealado en la primera
de estas disposiciones, el efecto general de
nulidad debe entenderse sin peIjuicio de lo
sealado sobre el objeto y causa ilcitos. 273
De esta forma, si se declara nulo abso-
lutamente el acto por ilicitud del objeto
o de la causa, la restitucin de las cosas al
estado anterior no permite que se recupe-
re lo dado o pagado por el que cumpli
la obligacin sabiendo del objeto o causa
ilcita que afectaba de nulidad al acto o
contrato. Esta norma es una aplicacin del
principio que nadie puede aprovecharse
de su propio dolo o torpeza.
B. El contratante de buena fe no est obligado
a restituir los frutos percibidos en el tiempo inter-
medio entre la celebracin del acto o contrato y la
declaracin de la nulidad. El con tratante se
reputa de buena fe, y como tal no est obli-
gado a restituir los frutos. En esta materia se
aplican las reglas de las prestaciones mutuas
del artculo 904 del C.e. y siguientes.
C. El que contrata con un incapaz, sin los
requisitos que la ley exige, no tiene accin de re-
embolso. El derecho a ser restituido al estado
anterior no comprende lo recibido por el
incapaz en virtud del contrato, salvo que
se pruebe que ste se haya hecho ms rico,
conforme al artculo 1688.1 Q del C.C.274 En
'" ALESSANDRl B., A., op. cit., La nulidad y la
rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo Il, Editorial
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 1097. El
artculo 1468 del C.C. no es en rigor una repeti-
cin del artculo 1687.1' del C.C., ya que a pesar de
que el mbito de aplicacin de ambos es la nulidad
absoluta, ste se refiere al sujeto activo que tiene
inters en la nulidad. En cambio, aqul se remite a
los efectos de la nulidad, independientemente de
los otros sujetos activos de la nulidad absoluta, como
el juez o el Ministerio Pblico.
274 Esta disposicin debe relacionarse con los
artculos 1578.1', N' 1, Y 2118.3' del C.C. Ambas
144
 Captulo IV Ineficacias del Acto o Contrato
este sentido, la norma precedente seala que
"si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige,
I
t
el que contrat con ella no puede pedir restitucin
o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
ms rica con ello la persona incapaz ".
El fundamento de la disposicin prece-
dente es proteger al incapaz de los efectos
de la nulidad. La incapacidad est dada
precisamente para resguardar al incapaz
de la imposibilidad de restituir lo recibido,
como si lo malgasta o destruye.
1' . Requisitos para que opere esta excepcin:
a) Que el contrato haya sido declarado
nulo por omisin de los requisitos o forma-
lidades que se exigen para que el incapaz
pueda actuar en la vida jurdica.
b) Que el deudor haya pagado en virtud
del contrato celebrado con el incapaz.
c) Que el incapaz no se haya hecho ms
rico con lo recibido. 275
A continuacin se analizarn los casos
en que el incapaz se entiende haberse he-
cho ms rico.
2' Casos en que se entiende que el incapaz
se ha hecho ms rico.
El arculo 1688.22 del C.e. seala ex-
presamente los criterios conforme a los
cuales se debe entender que el incapaz se ha
hecho ms rico. De esta forma, la referida
norma seala textualmente que "se entender
haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
que no le hubieren sido necesarias, subsistan y
se quisiere retenerlas ".
Dichos criterios son los siguientes:
a) Cuando las cosas pagadas o las ad-
quiridas con lo pagado le hubieren sido
necesanas.
disposiciones se refieren a la parte que se ha hecho
ms rica.
275 En el Digesto (D. L. XV, 15,1, 1) se conceda la
accin de peculio contra el pater familias por los actos
del hijo de fam ilia o el esclavo -propio o ajeno- que
estuviese a su servicio por el provecho obtenido o el
dueo si se increment su patrimonio.
145
El artculo 1688.2 del e.C. no seala
qu se entiende por la expresin "le hubieren
sido necesarias ". Por lo que ello deber ser
determinado por el juez en cada caso. Sin
embargo, conforme a los arculos 1750.2 y
2291 del e.C., se entiende como necesario
10 que se hubiese destinado al pago de las
deudas del menor. 276
b) Cuando las cosas adquiridas por medio
de lo pagado o adquirido no le hubieren
sido necesarias al incapaz, pero subsistan
y l desee retenerlas.
Los antecedentes histricos del artcu-
lo 1688.[2 del Cdigo Civil se remontan a
los Proyectos de 1842 y 1847, en los cuales
esta excepcin se refera exclusivamente
a los incapaces relativos. Sin embargo, en
el Proyecto Indito (artculo 1871) apare-
ce la actual redaccin que se extiende a
cualquier incapaz. Sin perjuicio que si la
nulidad procede tambin por cualquier
otra causa, como objeto o causa ilcita, no
se aplica el artculo 1688.1 2 del C.e.
3. Contenido de la obligacin de restituir
del incapaz.
La doctrina no tennina de ponerse de
acuerdo en la detenninacin del contenido
de la obligacin de restituir. Para algunos au-
tores la excepcin opera respecto del menor
que se ha hecho ms rico, por lo tanto, la
restitucin debe ser equivalente al monto de
su enriquecimiento. 277 En cambio, paraALEs-
SANDRI B., la restitucin debe efectuarse de
acuerdo con la regla general; en consecuencia,
se debe restituir todo lo recibido. 278
276 PESCIO v., Vctor, op. cit., Manual de Derecho
Civil. Teora general de los actos jurdicos y teora general
de /aprueba, tomo 11, EditorialJurdica de Chile, 1958,
Santiago de Chile, p. 239.
277 Esta posicin se le atribuye a Cl.ARO S.; sin
,
embargo, al tratar este lema el referido autor fue ms g
bien ambiguo. ClARO S. slo seala que el enriqueci-
mienlo o el provecho es un criterio que sirve tambin e
para determinar la restitucin a que es obligado el
incapaz en el pago nulo (artculo 1578) yen el depsito
(artculo 2218). CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones
de Derecho Civil chileno y cornpamdo, volumen VI: De las
obligaciones, tomo duodcimo: De las obligaciones: III,
EditorialJuridica de Chile, 1977, p. 637.
278 ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la res-
cisin en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial
ConoSur Llda., Santiago de Chile, S.n., p. 1103.
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
D. No hay derecho a repetir por lo pagado en
virtud de una obligacin natural, conforme al
artculo 1470.4', nmeros 1 y 3, del C. C. De
acuerdo con dicha disposicin, en caso de
que el deudor pague o cumpla con una obli-
gacin natural dar derecho al acreedor a
retener lo dado o pagado en razn de ella.
46. Efecto de nulidad respecto de ter-
cero.
A. Una vez declarada la nulidad por sentencia
judicial ejecutoriada se concede accin reivindi-
catoria contra los terceros poseedores, estn o no
de buena fe. As lo seala expresamente el
artculo 1689 del C.c., en virtud del cual "la
nulidad judicialmente pronunciada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
perjuicio de las excepciones legales".
En virtud de los artculos 3' y 1690 del
C.C., la nulidad slo afectar a las partes,
por lo que la accin reivindicatoria se deber
entablar conjuntamente con la demanda
de nulidad. De esta forma, la nulidad afec-
tar, a travs de la accin reivindicatoria,
a los terceros que forman parte del juicio
de nulidad.
B. Excepciones en virtud de las cuales no se
puede afectar a los terceros a travs de la accin
reivindicatoria.
a) Cuando el tercero antes de ser de-
mandado de reivindicacin ha adquirido
el dominio de la cosa por la prescripcin
adquisitiva. En dicho caso, el demandado
podr oponer la excepcin de prescripcin
y adems podr reconvenir de prescripcin,
conforme al artculo 2492 del C.C. 279
b) Cuando los contratos de compraventa
y permuta se rescinden por lesin enorme,
el vendedor que obtiene la declaracin de
, nulidad no tiene accin contra terceros
z circunscriben a los efectos patrimoniales. En cam-
, adquirentes. De esta forma, si el comprador
1) ha enajenado a tercero, la enajenacin sub-
siste. Es el comprador el que est obligado
a resti~uir la cosa purificada de gravmenes,
conforme al artculo 1895 del C.C. Es ms,
si el comprador enajen la cosa, ya no se
podr pedir la rescisin conforme al ar-
tculo 1683 del C.C.
279 Vid. N2 34, 5, captulo XIX, seccin 6'l,
tomo II.
EDITOR'AI jURIDICA O[ CHilE
c) Cundo opera la rescisin del de-
creto de posesin definitiva en la muerte
presunta.
Esta excepcin se establece en el artcu-
lo 94.1 , N 4, del C.C. en los siguientes
trminos: "en la rescisin del decreto de posesin
definitiva se observarn las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los
bienes en el estado en que se hallaren, subsis-
tiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems
derechos reales construidos legalmente en ellos".
Como en el supuesto anterior, la rescisin
del decreto de posesin definitiva no otorga
accin contra terceros adquirentes. 28o
Sin embargo, la revocacin de la pose-
sin provisoria, conforme al artculo 90 del
c.c., producir la restitucin de los bienes
al ausente, aun respecto de tercero.
d) Cuando se dicta la sentencia que decla-
ra la indignidad para suceder (artculo 976
del C.c.).
Al igual que en los casos anteriores, la
indignidad no concede accin contra ter-
ceros adquirentes de buena fe.
e) Cuando se acogen las acciones que
emanan de los artculos 1187, 1425 Y 1432
del C.C.
Ello se debe a que en realidad estas accio-
nes no son de nulidad, sino de inoponibilidad
por lesin a las asignaciones forzosas.
47. La conversin de los actos nulos.
A. Cmo opera la conversin de los actos
nulos. Por medio de esta figura se otorga
reconocimiento legal, y por ende ciertos
efectos jurdicos, a un acto o contrato que
280 Los efectos relativos de la rescisin del decre-
to de posesin definitiva de la muerte presunta se
bio, el decreto judicial revocatorio produce efectos
erga omnes en cuanto a la esfera de los derechos de
la personalidad. As se desprende claramente del
arculo 94.3 2 del C.C., interpretado a contrario sen-
su. En virtud de esta norma, el decreto de rescisin
"aprovechar solamente a las personas que por sentencia
judicial lo obtuvieren ".
Por otra parte, la doctrina es de opinin que
la rescisin del decreto de posesin definitiva no
es un caso de nulidad relativa. ALESSANDRI BESA,
A., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno,
tomos 1 y II. Editorial ConoSur Ltda., s. n. , N' 1299,
pp. 1118 a 1120.
146
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
es nulo conforme a las reglas generales. La
conversin no est regulada de forma expresa
en nuestro Derecho. Pero, conforme a la
mayora de la doctrina, es posible aplicar
esta figura a travs de disposiciones aisladas.
En virtud de la conversin se reconocen
ciertos efectos a un acto jurdico nulo que
sobrevive adoptando una forma distinta a
la originalmente acordada.
B. Requisitos para que opere la conversin.
a) El acto declarado nulo debe contener
todos los elementos constitutivos del nuevo
acto vlido.
b) El nuevo acto o contrato debe pro-
ducir el mismo beneficio econmico que
el autor o las partes persiguieron con el
acto o contrato declarado nulo.
C. Casos de conversin en nuestra legisla-
cin.
a) En materia de sociedad de hecho.
Estas sociedades son las que no cumplen
con algn requisito de forma exigido por
la ley para la constitucin de una sociedad
colectiva civil o comercial. Estas sociedades
tienen la par'ticularidad que, a pesar de ser
nulas, subsisten respecto de los terceros
que de buena fe contraten con ellas. Las
sociedades de hecho estn reguladas en
los artculos 2057 y 2058 del C.C., adems
del artculo 363 del C. de C.281
b) El instrumento defectuoso por in-
competencia del funcionario o por otra
falta en la forma valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes
(artculo 1701 .2 2 del C.C.). De esta forma,
pese a que el instrumento se ve afecto a
un vicio de nulidad puede subsistir como
instrumento privado.282
48. Casos de nulidad contemplados en
leyes especiales. Los efectos de la nulidad
del Derecho minero son diferentes a los
generales. De esta forma, la declaracin
de nulidad del acto de concesin slo
otorga derecho a corregir la sentencia y
el plano de concesin de mensura de la
281 Vid. infra N2 93, 2, captulo VI, seccin 2 il ,
tomo 1.
282 Vid. N2 14, 2, captulo XV, seccin 51, to-
mo n.
147
pertenencia (artculo 98.1 del Cdigo de
Minera) .283
Por otra parte, el matrimonio putativo
altera los efectos normales de la nulidad
en el matrimonio (ex artculo 122 del C.C.
y actual artculo 51 de la L.M.C.). As, con-
forme al inciso 1 de la ltima disposicin,
el matrimonio nulo que ha sido celebrado
o ratificado ante el Oficial del Registro Ci-
vil, produce los mismos efectos civiles del
vlido respecto del cnyuge que de buena
fe y con justa causa de error lo contrajo.
El matrimonio putativo tiene la particula-
ridad de hacer inoponible la nulidad no
slo respecto del contrayente de buena fe,
sino tambin respecto de tercero.
49. La resolucin como ineficacia del
acto jurdico. La resolucin es la extincin
del derecho o de la relacin jurdica y de
los efectos producidos por el acto jurdico
como consecuencia del cumplimiento de
la condicin resolutoria.
La resolucin afecta a un acto o contrato
perfectamente vlido y que no adolece de
ningn vicio. El cumplimiento de la condi-
cin puede producirse de pleno derecho,
como en el pacto comisorio calificado, a
excepcin de dicho pacto en la compraventa
por no pago del precio, o en la condicin
resolutoria ordinaria o por sentencia judicial
que acoge la accin resolutoria.
50. Paralelo entre la nulidad y la reso-
lucin. .
a) La nulidad supone un vicio de ori-
gen, en cambio la resolucin supone un
acto o contrato perfectamente vlido en
su inicio.
b) La accin de nulidad puede entablarse
por las personas que la ley autoriza, segn
se trate de nulidad absoluta o relativa. En
materia de resolucin se deben distinguir
los siguientes supuestos:
i) La condicin resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho, por lo que los
efectos de la resolucin pueden hacerse
283 Sin perjuicio de ello, la nulidad por fraude o
dolo en la mensura de la pertenencia produce los
efectos generales, es decir, la extincin de la per-
tene ncia.
f.l)ITORJA l jU RIDICA DE C H ILE m
 Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico
valer en cualquier momento y por cualquiera
que tenga inters en ella, sin necesidad de
solici tarla o por una resolucin judicial. Lo
mismo sucede respecto del pacto comisario
calificado, salvo el pacto de no pago del
precio en la compraventa.
ii) En los casos en que la resolucin se
produce por medio de accin resolutoria,
el contratante diligente deber solicitar la
resolucin al juez. As acontece en la con-
dicin resolutoria tcita, pacto comisario
simple y comisario por no pago del precio
en la compraventa.
c) La nulidad afecta a tercero, estn o no
de buena fe, conforme al artculo 1689 del
e.e. En cambio, la accin de resolucin slo
afecta al tercero de mala fe (artculos 1490
y 1491 del e.e.).
d) Una vez declarado nulo el contrato
se deben en general los frutos percibidos
en el tiempo anterior a la declaracin de
nulidad, con las excepciones ya sealadas
(artculo 1687.2 del e.e.) . Entre ellas est
la mala fe del tercero. En cambio, resuelto
el contrato no se deben los frutos percibidos
entre su celebracin y el cumplimiento de
la condicin resolutoria, independiente-
mente de la buena o mala fe, salvo casos
especiales (artculo 1488 del e.C.).
e) La nulidad absoluta no es renunciable,
salvo la rescisin que puede renunciarse,
pero slo en la medida que se cumplan los
requisitos de la confirmacin. En cambio, la
resolucin es perfectamente renunciable.
Sin perjuicio de lo anterior, la resolucin
es renunciable slo en la medida que ella sea
un elemento de la naturaleza o accidental
del acto o contrato, como sucede con la
condicin resolutoria tcita o los pactos
comisarios. En los casos excepcionales, en
que la condicin resolutoria es un elemento
de la esencia del acto jurdico, la accin
resolutoria no es renunciable.
f) Las reglas y plazos de extincin de
ambas ineficacias son diferentes.
Respecto del saneamiento de la nulidad
por el transcurso del tiempo se debe dis-
tinguir entre la nulidad relativa y absoluta.
La rescisin por regla general se sanea en
cuatro aos, salvo los casos de suspensin
del plazo de prescripcin; la nulidad abso-
EDl l"O RI AL JURIOICA DE C H ILE
luta, en cambio, se sanea por el transcurso
de diez aos. Adems, ambas acciones ne-
cesariamente prescribirn transcurrido el
plazo de diez aos.
La accin de resolucin se extingue por
regla general en el plazo de cinco aos a
contar desde que la obligacin se hizo
exigible. Sin embargo, el pacto comisario
calificado, conforme al artculo 1880.1 del
C.C., prescribe en el plazo prefijado por las
partes, si no pasa de cuatro aos contados
desde la fecha del contrato.
51. La terminacin como ineficacia del
acto jurdico. Se denomina terminacin
a la resolucin cuando sta opera en los
contratos de tracto sucesivo. En dichos
contratos, por su naturaleza ser imposi-
ble restituir a las partes al estado anterior.
En los actos de tracto sucesivo no se puede
volver a las partes al estado anterior, ya que
dichos actos jurdicos se perfeccionan da
a da. Por ello, para hacer manifiesta esta
diferencia, cuando opera la resolucin de
un contrato de tracto sucesivo se utiliza la
expresin "terminacin".
Sin embargo, la terminacin o fin del acto
jurdico opera adems por causas distintas a
la resolucin, como el vencimiento del plazo
en el arrendamiento (artculo 1950.1, N 2,
del C.C.) o en la sociedad (artculo 2098
del e.C.). En este sentido la expresin ter-
minacin es ms amplia que resolucin.
52. La resciliacin como ineficacia del
acto jurdico. La resciliacin es una con-
vencin o acuerdo de voluntades por el
cual las partes deciden dejar sin efecto un
acto jurdico que las vincula. La resciliacin
constituye una aplicacin del principio de
la fuerza obligatoria del contrato del ar-
tculo 1545 del e.e.
Los efectos de la resciliacin en general
son regulados por las partes y, en principio,
slo producir efectos hacia el futuro. Pero
de acordarse efectos retroactivos por las
partes, stos no podrn alcanzar al tercero
que vlidamente haya adquirido derechos
con anterioridad. 284
28' Vid. N' 10, 2, captulo XII, seco3', tomo II.
148
 Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
53. La revocacin como ineficacia del
acto jurdico. La revocacin es un acto ju-
rdico unilateral mediante el cual el autor
de un acto jurdico lo deja sin efecto. La
revocacin, por regla general, no opera
como causal de ineficacia de los contratos
por lo sealado en el artculo 1545 del C.e.
Sin embargo, hay casos en que la ley permite
excepcionalmente privarlos de sus efectos
mediante revocacin. As acontece en los
artculos 1428 y 2163, NS 3 Y4, del C.e. En
virtud del primero, la donacin entre vivos
puede revocarse por ingratitud del dona-
tario. Y en virtud del artculo 2163, NS 3 Y
4, el mandato termina por revocacin del
mandante o renuncia del mandatario.
En cambio, la generalidad de los actos
jurdicos unilaterales son revocables, como la
oferta, y algunos incluso son esencialmente
revocables, como ocurre en el testamento
(artculos 999 y 1001 del e.e.). As, la re-
vocacin excepcionalmente puede afectar
a los actos jurdicos bilaterales.
A su vez, el desistimiento unilateral o
revocacin slo priva al acto de sus efectos
futuros y no de los y producidos. De esta
forma, la revocacin es una causal excep-
cional de ineficacia del acto jurdico que
requiere de norma expresa.
54. La inoponibilidad como ineficacia
del acto jurdico.
55. Introduccin a la inoponibilidad.
Esta figura tiene su origen en el Derecho
francs e italiano. De dichos ordenamientos
se ha extendido a la mayora de los pases.
En el Derecho alemn, a la inoponibilidad
se la conoce como ineficacia relativa. 285 En
el fondo, en ,tud de la inoponibilidad un
acto jurdico se transforma en irrelevante
por verse afectado por causales de inefica-
cia especficas. DE CAsTRO puso en tela de
juicio la naturaleza de esta ineficacia, ya
que los efectos que sta produce se pueden
285 En el Derecho alemn se han presentado ca-
sos en que los terceros deben optar en tre accionar
por inoponibilidad o nulidad. Lo que ha llevado a
desperfilar la distincin entre ambas ineficacias. Ello
no se produce slo en la lesin eno rme, que para
parte importante de la doctrina se Uata de un caso
de inoponibilidad, sino en muchos otros casos.
149
explicar de una mejor forma a travs del
efecto relativo de los contratos. 286
56. Concepto de inoponibilidad. La
inoponibilidad es la ineficacia jurdica
respecto de terceros de un derecho de-
terminado nacido de la celebracin de
un acto jurdico vlido o de la declaracin
de nulidad de un acto (BASTIN). Se trata
de una causal de ineficacia destinada a
proteger a los terceros. Dicha proteccin
se refiere tanto a un acto jurdico perfecta-
mente vlido como respecto de los efectos
de la nulidad. Para LPEZ SANTA MARA la
inoponibilidad es aplicable principalmente
a los contratos. 287
Un acto jurdico vlido no es vinculante
para los terceros, ni menos quedan sujetos
a la reglamentacin privada que emane de
un negocio jurdico entre las partes. No
obstante, dichos terceros deben aceptar
que el acto existe y que produce efectos
jurdicos entre las partes. Pero, en virtud
de la inoponibilidad, ni siquiera se produce
este efecto.
57. Causales de inoponibilidad respecto
de tercero. Nuestro ordenamiento jurdico
no estableci expresamente esta ineficacia.
Sin embargo, para la doctrina esta inefi-
cacia se desprende claramente de algunas
normas aisladas, como las que se analizan
a continuacin:
58. Inoponibilidad.que tiene por objeto
proteger a los terceros de un acto jurdico
vlido. Estas inoponibilidades admiten la
siguiente subclasificacin:
A. Inoponibilidades por falta de requisitos
de forma. Esta inoponibilidad puede ser de
dos clases.
La primera es una inoponibilidad por
falta de requisitos de publicidad. Esta inopo-
nibilidad se desprende de los artculos 1707,
1907,1902,2114,2513,2175,2163 y 2339
del C.C., y 297.]0 Y 453 del e.P.C., entre
otros. Un caso interesante de esta inoponi-
286 DE CAsTRO YBRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurdico, Civitas, Madrid, Espaa, 1991, p. 531.
287 LPEZ SANTA MARA, J., op. cit., Los contratos.
Pa.rte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, p. 267.
EDITORIAL URID1CA DE CHILE ~
 Tomo Primero - Del Acto Jurdico
bilidad es la sealada en los artculos 1901
Y 1902 del C. C. 288
La segunda es una inoponibilidad por
falta de fecha cierta. La fecha de instru-
mento privado no puede hacerse valer
frente a tercero, pues ella no les consta.
Sin embargo, conforme al artculo 1703
del e.C., la ley establece que los terceros
deben aceptar la fecha de un instrumento
privado, celebrado entre partes, desde los
siguientes momentos:
a) Desde el fallecimiento de alguno de
los que lo han firmado. b) Desde el da que
el instrumento privado ha sido copiado en
un registro pblico.
c) Desde que conste haberse presentado
enjuicio.
d) Desde que se haya tomado razn de
l o lo haya inventariado un funcionario
competente, en el carcter de tal.
B. Inoponibilidad por omisin de requisitos
de fondo. Esta inoponibilidad puede ser de
las sigui en tes clases:
1. Inoponibilidad por fraude .
El fraude pauliano se reclama mediante la
accin pauliana o revocatoria (artculo 2468
del e.C.). Esta accin tiene por objeto dejar
sin efecto o revocar los actos ejecutados
por el deudor en perjuicio de sus acreedo-
res, existiendo fraude pauliano. El fraude
pauliano consiste en el conocimiento del
mal estado de los negocios por parte del
deudor o tercero adquirente. A pesar de
que el C.C. en el artculo 2468.1 , Regla l ' ,
seala que los acreedores mediante esta
accin tendrn un "derecho para que se res-
cindan los contratos ", en realidad la accin
pauliana para la mayora de la doctrina es
una accin de inoponibilidad. 289
2. Inoponibilidad por falta de concu-
rrencia o consentimiento.
Una inoponibilidad de esta clase es la
establecida en el artculo 1815 del e.e. Dicha
norma seala textualmente que "la venta
de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
288 Vid. infra N' 81, 2, captulo VI, seccin 2',
tomo 1.
289 Vid. N' 67, 3, captulo XI, seccin 3' , to-
mo n.
W LTORlAl UR. lDICA DE C H LL.'
del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo ".
Otro caso de inoponibilidad por falta de
concurrencia es el del artculo 2154 del C.e.,
en virtud del cual el mandante tiene derecho
a ignorar los efectos del acto ejecutado por
su mandatario, hechos a su nombre y en los
que ste se hubiese extralimitado.
Pero tambin son inoponibilidades por
falta de concurrencia las sealadas en los
artculos 1916.2 , 2136, 2160 y 2390 del
C.C.
3. Inoponibilidad por lesin en una
asignacin forzosa.
En caso de que el testador tenga cnyuge,
descendientes o ascendientes, no puede
asignar sus bienes sino sujeto a importantes
limitaciones. Cuando estas limitaciones no
se respetan, el testamento aunque vlido es
inoponible a los legitimarios, conforme a
los artculos 1216 y siguientes del Cdigo
Civil.
4. Inoponibilidad por lesin de dere-
chos adquiridos.
Esta clase de inoponibilidad es bastante
frecuente y ~ " establece en los artculos 94,
165 Y 178 del C.C., entre otros.
5. Inoponibilidad por simulacin.
En la simulacin se aprecian dos actos
jurdicos, uno ostensible, el que las partes
dan a conocer a los terceros, y otro secreto.
El acto jurdico secreto slo operar respecto
de las partes. Sin embargo, de de,scubrirse la
simulacin el acto secreto ser inoponible
a tercero, salvo que ste lo haga valer. De
esta forma, el tercero podr hacer valer
cualquiera de los dos actos, es decir, har
valer el que le convenga.
59. Inoponibilidad que tiene por ob-
jeto proteger a terceros de buena fe de la
accin de nulidad. Tambin hay casos en
que la ley permite que los terceros puedan
prescindir de una nulidad declarada judi-
cialmente, considerando que el contrato
contina siendo vlido, y que surte todos
sus efectos. De esta forma se entiende que
los efectos de la nulidad son inoponibles a
tercero. As se desprende del artculo 1689
del C.e. , que se refiere a las excepciones
en que la nulidad no da accin reivindica-
150
 Captulo IV Ineficacias del Acto o Contrato
toria contra tercero, es decir, no produce
efectos respecto de tercero. En el Derecho
chileno esta inoponibilidad se consagra en
la sociedad en el arculo 2098 del e.e., en
los siguientes trminos:
''Artculo 2098. La sociedad se disuelve por la
exPiracin del plazo o por el evento de la condicin
que se ha prefvjado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime
consentimiento de los socios; y con las mismas for-
malidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern respon-
sables de los actos que inicie durante la prrroga,
si no hubieren accedido a sta".
Adems de este caso, son de esta clase
de inoponibilidad los efectos de la lesin
enonne respecto de tercero (artculo 1895
del e.e.). Asimismo, se consagra esta ino-
ponibilidad en el matrimonio putativo (ex
artculo 122 del C.C. y actual artculo 51
de la L.M.C.) y el contrato de donacin
(artculo 1432 del e.e.). En dicho caso la
resolucin, rescisin y revocacin son ino-
po ni bies respecto del tercero adquirente
de los bienes donados.
60. Efectos de la inoponibilidad. La ino-
ponibilidad, a diferencia de la resolucin,
protege a tercero y no al acreedor. La regla
general es que afecte a los terceros relativos,
pero tambin puede alcanzar a los terceros
absolutos. 29o En realidad es muy difcil dar
reglas generales respecto de los efectos que
produce la inoponibilidad o sus requisitos
de procedencia por cuan to esta ineficacia
no est regulada en forma general, sino
que slo procede en situaciones o casos
particulares.
61. La ratificacin. La ratificacin es
el saneamiento del acto inoponible, me-
diante la incorporacin de un elemento
que le permite adquirir eficacia respecto
de tercero. Como se seal, nuestro C.C.
en el artculo 1684 se refiere a la ratifica-
cin en la nulidad relativa, pero la doctrina
est conteste en que la ratificacin es el
290 LPEZ SANTA MARA critica a VODANOVIC por
sealar que la inoponibilidad slo opera respecto de
los terceros relativos, ya que excepcionalmente puede
ope rar respecto de los terceros absolutos.
151
saneamiento de la inoponibilidad y no de
la nulidad .
62. Algunos aspectos procesales que desta-
cal~La inoponibilidad generalmente se opone
como excepcin cuando se pretende hacer
valer un acto contra tercero. Sin embargo,
excepcionalmente se pueden entablar como
accin. As sucede con la accin pauliana o
de reforma de testamento.
A su vez, tiene legitimidad activa para
entablar esta accin todo tercero que tenga
inters.
Sin peIjuicio de ello, existen distintas
reglas respecto de la prescripcin extintiva,
como las que regulan las acciones pauliana
y de reforma de testamento. Asimismo, tam-
bin puede extinguirse la accin mediante
la prescripcin adquisitiva, como acontece
en la compraventa de una cosa ajena.
63. La caducidad como ineficacia del
acto jurdico. La caducidad opera respecto
de un acto jurdico perfectamente vlido y
eficaz en su origen, que se ve afectado, con
posterioridad a su celebracin, en un ele-
mento de su esencia que le impide subsistir.
En virtud de la caducidad, el acto jurdico
o alguno de sus elementos desaparecen o
se extinguen. Ello sucede de fonna inde-
pendiente de la voluntad del autor o partes
que lo generaron. As, en el arrendamiento,
si la cosa arrendada pierde su sustancia
y aptitud para servirse de ella durante la
vigencia del contrato; ste caduca. Como
ejemplos de caducidad se pueden sealar
los siguientes:
a) La caducidad opera en los contratos
de tracto sucesivo, sin culpa y con indepen-
dencia de la voluntad de las partes.
b) La caducidad opera en los contra-
tos en que, por exigencia de la ley, se adi-
cionan requisitos como elementos de su
esencia. As acontece en la promesa en el
artculo 1554.1 , Regla 3', del e.C.
c) La caducidad se aplica tanto a la
compraventa en el artculo 1809 del C.C.
como a la sociedad en el artculo 2067 del
C.e. De esta forma, las referidas normas
disponen expresamente lo siguiente:
"Artculo 1809.Podr asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercem
EDITORIAL URIDICA DE CHILE ~
 Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico
no lo determinare, podr hacerlo por l cual-
quiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no
habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes.
Artculo 2067. Los contratantes pueden en-
comendar la divisin de los beneficios y Prdidas
a ajeno arbitrio, y no se podr reclamar contra
ste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo,
m
EDITO",A L )UR IDICA DE CHILE
y ni aun por esta causa se admitir contra dicho
arbitrio reclamacin alguna, si han transcurrido
tres meses desde que fue conocido del reclamante,
o si ha empezado a ponerse en ejecucin por l.
A ninguno de los socios podr cometerse este
arbitrio.
Si la persona a quien se ha cometido fallece
antes de cumPlir su encargo, o por otra cau-
sa cualquiera que no la cumple, la sociedad es
nula".
152
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155 ED ITORIAL jUR.IDICA DE eH".E m

 NDICE ANALTICO

Aceptacin, 21, 37, 38, 42, 43 resolutoria tcita, 23, 109, 112, 115, 116
Acto jurdico: 29 suspensiva, 113
jurdico abstracto [incausados], 29 tcita, 112
jurdico accesorio, 26, 138 Declaracin recepticia, 37
jurdico aleatorio, 25 Decreto de interdiccin [interdiccin] , 73, 74,
jurdico bilateral, 22 79
jurdico conmutativo, 25 Demente, 70, 73, 74
jurdico consensual, 27 Derecho civil, 14
jurdico de tracto sucesivo, 26 Dolo: 60
jurdico entre vivos, 22, 25 de los incapaces, 65
jurdico instantneo, 26 - de reticencia, 132
jurdico mortis causa, 25 - incidental, 64
jurdico oneroso, 24, 25 Efectos de la nulidad, 142, 143, 146
jurdico principal, 26 Error: 24, 50
jurdico puro y simple, 27 accidental que por voluntad de las partes pasa
jurdico ral, 27 a ser esencial, 56
jurdico solemne, 27 accidental, 56
jurdico sujeto a modalidad, 27 comn, 57, 58
jurdico unilateral, 19, 21, 22, 45, 49, 138 de Derecho, 51, 52, 65
Analoga, 41 de hecho, 53
Autocontratacin [autoconsentimiento], 49 en la identidad de las personas, 57
Caducidad: obstculo o esencial, 53
convencional [clusula de aceleracin], 111 obstculo que recae en el objeto, 53
- de la oferta, 44, 46 obstculo que recae en la causa, 53
- legal,l11 sustancial propiamen'te tal, 54
Capacidad de ejercicio, 68 Formacin del consentimiento, 40
Condicin: Formalidades:
casual, 113 como va de publicidad, 105
cumplida, 114, 115, 119 en general, 100
determinada, 112 habilitan tes, 70, 103, 105, 139
expresa, 112 va de prueba, 102, 106
fallida, 114 Fuentes de las obligaciones, 19
ilcita, 113 Fuerza, 31, 50
imposible, 113 Impberes, 69, 70, 74, 75
indeterminada, 112 Incapaz: z
lcita, 11 3 absoluto [incapacidades absolutas], 72, 81, "
mixta, 113 136
negativa, 112 relativo [incapacidades relativasl, 81
pendiente, 113 Incapacidades parti culares o especiales, 70, 136
positiva, 112 Ineficacias, 121
potestativa, 112 Infantes, 75
resolutoria, 113 Inoponibilidad, 149, 150, 151
resolutoria ordinaria, 115, 116, 11 8, 147 Interdiccin, 72, 73, 74, 76, 79

157 EDITORIAL jlJRIDI CA DE CHILE

 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

Interpretacin: - suspensivo, 110, 111

- restrictiva, 109 Representacin, 75, 78
- analgica, 116 Resciliacin, 119, 148
Lesin enorme, 66, 136, 140 Retractacin tempestiva, 44
Menor adulto, 77, 78, 81 Saneamiento de la nulidad por el transcurso del
Modalidades, 109 tiempo, 148
Negocio jurdico: 20 Simplemente impberes, 72, 75
Nulidad: Solemnidades, 100, 102
absoluta, 128 Sordo o sordomudo que no se puede dar a en-
expresa, 128 tender claramente, 81, 75
relativa [rescisin], 128 Temor reverencial, 59
tcita, 128 Teora anti-causalista, 95
Objeto: Teora de la voluntad declarada, 39
- ilcito, 82, 84 Terminacin, 148
- lcito, 82, 87 Ttulo de mera tenencia, 27, 62, 65
Oferta, propuesta o policitacin , 42 Tratativas [conversaciones preliminares], 41
Pacto comisario: Voluntad:
- simple, 117 exenta de vicios, 34
- calificado, 117 expresa, 36, 37
Plazo: presunta, 36
- extintivo, 110, 111 tcita, 36

EDITORlAl )URlDICA DE CHILE 158

 NDICE ONOMSTICO

ABELIUK MANASEVICH, R, 91 FIGUEROA YEZ, G., 68

ALBALADEJO GARCA, M., 94, 122 FLUME, w., 51, 69, 86, 87, 122,123
ALESSANDRI BESA, A, 57, 58, 129, 131, 134, 138, FuEYO LANERI, F., 46
139 GALGANO, F., 20, 28, 39, 48, 85, 102, 122, 128
ALESSANDRI RODRGUEZ, A., 82 GARIBOTIO,J c., 82, 87, 98
ALESSANDRI RODRGUEZ, F., 92 GETE-ALONSO, M. del C., 20, 42, 50, 84, 135
ALESSANDRI, A, SOMARRNA, M. y VODANOVIC, A., HATTENHAUER, H., 47
21,60,121 LARENZ,Il,51,62,68,89,127
BARClALEHMANN, R, 46 LARRAiN Ros, H., 71, 103, 124
BETII, E., 23, 82, 101, 122 LYON PUELMA, A., 71, 72, 74
CLARO SOLAR, L., 36, 57, 68, 69, 71, 83, 85, 98, MELICH-ORSIN!, 29, 94, 98,107,122,123,137
101, 105, 139, 145 PASQUAU LLAo, M., 123, 124, 125, 128, 137,
CorNG, H., 27, 123 142
CORRAL TALClANI, H., 52, 53, 135, 139 PESCIO v., v., 25, 87, 133,145
D'ORS, A., 94 RIvERO HERNNDEz, F., 40
DANZ, E., 39 ROSENDE LVAREZ, H ., 40, 41, 44, 45
DE CASTRO Y BRAVO, F., 58, 62, 93,121,125,142, SAAVEDRA GALLEGUILLOS, F. J, 38, 40, 42, 99, 105
149 VIAL DEL Ro, 106, 124, 130, 139, 144
DiEZ - PI CAZO, L., 54, 121 , 123, 143 VODANOVIC H., A, 60, 85, 121, 138
Ducc! CLARO, C., 36, 37, 44, 71, 98,101,105 VON IHERING, R, 95, 101, 103, 106, 131
EKDAHL ESCOBAR, M. F., 132 VON SAVIGNY, F. Il, 123
FERRARI, F., 28, 48 VON TuHR, A., 36, 41, 62

159 EDITOIUAL. )URIDICA DE CHILE m

 NDICE GENERAL

Prlogo . .................... ......... ........ ..................... . ........ 9

Introduccin ........ . 13
Abreviaturas ............. .. ..... . ...... . ............. . ... .... . ... . ........... . . ... . 15

Captulo 1
CONCEPTO DE ACTO JURDICO Y SU CLASIFICACIN

1. Introduccin a las fuentes de las obligaciones

1. Introduccin ............ ........... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 19
2. Fuentes de las obligaciones ........................... ....... . ....... ........... . 19
3. Elementos del concepto de obligacin ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

2. Anlisis del acto jurdico

4. El acto jurdico dentro de la clasificacin de los hechos jurdicos ....................... 19
5. El negocio j urdico y el acto j urdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 20
6. Concepto de acto jurdico . ................ . .............. ... ................... 21
7. Elementos de la definicin de acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 21

3. Clasificacin de los actos jurdicos

8. Clasificacin tradicional del acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 21
9. Atendiendo al nmero de voluntades que lo generan: acto jurdico unilateral y bilateral . . .. 21
10. Acto jurdico u nilateral ... '.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 21
11. Acto jurdico bilateral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ... . . . ....... ' 0 ' . . . 22
12. Diferencia entre convencin y contrato . . . . . . . . . . . . .... ......... 22
13. El contrato tambin puede clasificarse en unilateral y bilateral ......... ................ 22
14. Importancia de la clasificacin de los contratos en torno a si resulta o bligada una o ambas
partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 23
15. Atendiendo a la utilidad que el acto jurdico reporta a las partes: acto jurdico oneroso y gra-
mito ................................................. . . ...... ................ M
16. Conu'ato gratuito o de beneficencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24
17. Contrato oneroso ................ . ......................... . .......... . ........ 24
18. Importancia de la clasificacin del acto jurdico en atencin a la utilidad que reporta a las
partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24
19. El acto jurdico oneroso puede ser conmutativo O aleatorio.......... . .. . ...... . ....... 25
20. Acto jurdico conmu tativo ............................................... ........ 25
21. Acto jurdico aleatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 25
22. Atendiendo a la poca en que el acto jurdico produce sus efectos: acto juridico entre vivos y
por causa de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 25

161 EDITORIAL )URIOrCA OE CHILE

 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Torno 1

23. Acto jurdico entre vivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

24. Acto jurdico "mortis causa" o por causa de muerte . ............................. , . . . . 25
25. Importancia de la clasificacin del acto jurdico en atencin a la poca en que produce sus
efectos ... .. .......................... .. ........... . ............ .. ............ 25
26. Atendiendo a si el acto jurdico puede o no subsistir por s mismo: acto jurdico principal y
accesorio .............. . ...................................................... 26
27. Acto jurdico principal ...... . ............ . .............. .... ........... ... .... .. 26
28. Acto jurdico accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
29. El contrato dependiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
30. Atendiendo a si produce o no el acto juridico sus efectos de forma inmediata: instantneo, ejecucin
diferida y de tracto sucesivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
3l. Acto jurdico instantneo o puro y simple ..... . ....... . .. . . . . . . . ..... . ............. 26
32. Acto jurdico de ejecucin diferida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
33. Acto jurdico de tracto sucesivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
34. Importancia de la clasificacin del acto jurdico atendiendo a si produce o no sus efectos
inmediatos . ............................. ... ............................... _.. ' 26
35. Atendiendo a si el acto jurdico produce o no sus efectos normales: acto jurdico puro y simple
y sujeto a modalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
36. Acto jurdico puro y simple ........................... . ................ . ......... 27
37. Acto jurdico sujeto a modalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 27
38. Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurdico: acto jurdico consensual, real
y solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
39. Acto jurdico consensual ..... . ... . .. . .. . ... .... . . ... .. . ......... . .. . ............ 27
40. Acto jurdico solemne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 27
4l. Acto jurdico real ............... ... . . .......................................... 27
42. Importancia de la clasificacin del acto jurdico atendiendo a su perfeccionamiento ....... 28
43. Nuestra doctrina suele agregar a las clasificaciones del acto jurdico y del contrato, consagradas
en el Cdigo Civil, las siguientes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 29
44. Acto juridico causado y abstracto o incausado ................. . ......... . . . . . . . . . . . . 29
45. Acto jurdico causado ....... .. ......... . ....... . .. .... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 29
46. Acto jurdico abstracto o incausado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 29
47. Contrato siualagmtico perfecto e imperfecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 29
48. El contrato sinalagmtico perfecto ......................................... . ..... 29
49. El contrato sinalagmtico imperfecto ... .... ........ . . . ...... . . . .. .. .. . ... . . .. . .... 29
50. Contrato preliminar o preparatorio y def"mitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 29
5l. Contrato preliminar o preparatorio ............. . . .......... . ... .. .. .... ... ... . .. 29
52. Contrato definitivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 29
53. Contrato iudividual y colectivo ................. . . . ....... . .. . ...... .... ... .. .. 29
54. Contrato individual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
55. Contrato colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
56. Contrato nomiuado e innomiuado ...................... . ................... 29
57. Contrato nominado o tpico ................................. .. ............ .. . . .. 29
~
~ 58. Contrato atpico o innominado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 30
Z 59. El contrato atpico puede ser iudito e hbrido o mixto, coligado o complejo ...... ....... 30
S 60. El contrato atpico indito e hbrido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 30
i2
~
6l. El contrato atpico mixto, coligado o complejo ................... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 30
62 . Contrato de libre discusin, de adhesin, dirigido y forzoso ........................... 30
"
z
~
~
~
63. Contrato de libre discusin ...................... . . . .............................
64. Contrato de adhesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
30
30
o 65. Contrato dirigido o de contenido reglamentado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
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66. Con trato forzoso .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 31

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EDITORIAl. URID1CA DE CHILE 162

 ndice General

Captulo Ir
LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO. 1;OS ELEMENTOS
y REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO

1. Elementos o cosas del acto jurdico

1. Los elementos o cosas del acto jurdico en el Cdigo Civil chileno ..................... 33
2. Elementos o cosas de la esencia del acto j urdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
3. Elementos de la naturaleza del acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 33
4. Elementos o cosas accidentales del acto jurdico ........ . ... . . ...... . . . ... . . . .. . .. . .. 34
5. Las modalidades como elementos del acto o contrato ................. . .... . . . . . . .. 34

2. Requisitos del acto jurdico

6. Requisitos de existencia y de validez ... ....... .. .................... ... ....... 34
7. Requisitos internos y externos del acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 35
8. Requisitos que debe cumplir todo acto o contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3. La declaracin de voluntad como requisito del acto jurdico

9. Requisitos de la voluntad en el acto jurdico .................. . ........... .. .. . 36
10. Clasificacin de la voluntad .......................... .. . . . .. . . . .. . . . .... . 36
11. La voluntad, segn la forma en que se origina, puede ser expresa o tcita ............... . 36
12. Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tcita . ....... . ............... . 37
13. Casos de conflicto entre voluntad expresa y tcita . .... . ............................. . 37
14. La voluntad, segn si requiere de otra para su perfeccionamiento, puede ser recepticia o no
recepticia .............................. , . , , .................................. . 37
15. El silencio. como manifestacin de la voluntad . ............ . ............... . 37
16. Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada ... . . . . . .. . ........ . ... . ......... . . 38
17. Teora de la voluntad ...... . ............... ... . . .. ... . ....... . . . ..... . . ...... . . 39
18. Teora de la voluntad declarada ....................................... ...... ..... . 39

4. Formacin del consentimiento

19. Normas que regulan la formacin del consentimiento ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 40
20. Argumentos a favor de la aplicacin de las reglas del Cdigo de Comercio a la formacin del
consentimiento en la normativa civil . ... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ 40
2l. Etapas de la formacin del consentimiento ......... . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 41
22. Etapa preliminar: de las tratativas o de conversaciones preliminares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
23. Perodo anterior a la fonnacin del consentimiento: entre la oferta y antes de la aceptacin. 42
24. La oferta, propuesta o policitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . ................... 42
25. Concepto de oferta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
26. Elementos de la oferta ..................... . ................. . .. .. . . . .. . .. . .... 42
27. Clases de oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
28. Forma en que se manifiesta la oferta: oferta expresa y tcita ............ 42
29. Presencia del destinatario: oferta entre presentes (inter praesentes) y entre ausentes (inter
absentes) ............................................................. .... ..... 42
30. Requisitos de la oferta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
31. Valor jurdico de la oferta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 43
32. Teora seguida por nuestro ordenamiento jurdico respecto de la oferta no seguida de acer
tacin .. , ................ , .......... ..... ...... ...................... . 44
33. Duracin de la oferta .. . .... . ............. . .......... . ... . .. .. .... . 44
34. La oferta convencional ...... . .. . .......... . .......... .. ..... . ... . ............ . . . 45
35. La oferta legal .............. . . . ... . . . . .. . . . ... . .. .. . . .. .. . ... . . .. ... . .. . . ..... . 45
36. La aceptacin .............. . ... ..... . ........ . .. .. . . ...... . . .. . ...... .. .. . ... . 45
37. Concepto de aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... . 45
38. Elementos de la aceptacin ..... . ... .... .......... . ... ... . . .. ......... . ... .... . 45

163 fOI TORL\L JURIDlC A D'CHI L'

 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

39. Clasificacin de la aceptacin ....... .. . . . . ...... . .. .. .. .. . ... ... . .... . . .. . . . . ... 46

40. Requisitos de la aceptacin ......................................... . .. . .. . ... ... 46
41. Responsabilidad precontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 46
42. El consentinento como etapa dentro de la formacin del acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . .. 46
43. Momento en que se forma el consentimiento ........................ .. ...... . ...... 47
44. Importancia del momento en que se forma el consentimiento ....... . ... ... . .... . . .... 49
45. Importancia del lugar donde se forma el consentimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49
46. Autocon tratacin o autoconsentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49

5. La voluntad O el consentimiento exentos de vicio como requisito

del acto jurdico
47. Voluntad exenta de vicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 50
48. El error .................... . .......................... . ...................... 50
49 . Clasificacin del error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 51
50. Error de Derecho ............. . ............... . ............... . ............ 51
51. Error de hecho ............... . ............................................ . .. 53
52. Error obstculo o esencial ............. . ... . .. . ....................... . ... . .. . . .. 53
53. Error sustancial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 54
54. Error en la identidad de la persona. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 55
55. Error accidental que por voluntad de las partes pasa a ser esencial .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 56
56. Vicios redhibitorios y error accidental ........................................ . .. 56
57. Sancin al error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 56
58. Error que no vicia la voluntad o el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 57
59. Error comn .................................... . ....... . . . .. ..... . .......... 57
60. La fuerza . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 58
61. Algunos aspectos previos con relacin a la fuerza ..... . .. ............ . ... .... . . 58
62. Concepto de fuerza: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 59
63. Clases de fue rza . . . . . . . . ......... . . . . . . . . . . . . . . . .. 59
64. Requisitos de la fuerza como vicio de consentimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 59
65. Sancin a la fuerza ................................... . . ... .. . . . .... . . ... . . . ... 60
66. El dolo .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 60
67. Teora unitaria del dolo ............. . ........ . .. .... . ........... . . . . . . . . . . .. 61
68. Concepto de dolo ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 61
69. Distintas concepciones del dolo en el Derecho ... . . .. .. . .................... . ...... 62
70. Caractersticas del dolo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 63
71. Clasificacin del dolo ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
72. Requisitos del dolo como vicio del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 64
73. Prueba del dolo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 65
74. Dolo que no vicia el consentimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 65
75. Dolo en materias especficas ................................. . .. . . . ... . .......... 65
76. La lesin enorme ........................................... .. ................. 66
77. Concepto de lesin enorme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 66
78. Caractersticas de la lesin enorme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
79. Casos de lesin enorme ............. . . . .. . . .. . . . .. ..... .. .. . . ... ... . . . .... . . . . . 66
80. Efectos de la lesin enorme ...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

6. La capacidad como requisito del acto jurdico

81. La <:apacidad en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
82. Concepto de capacidad en general .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 68
83. Caractersticas de la capacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
84. Capacidad de goce ........................................................ 68
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~ 85. Capacidad de ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
8 86. Las incapacidades .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
"2 87. Concepto de incapacidad. . . . . . . . . ....... ............................. 70
88. Incapacidades particulares o especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 70

WITORIAL jURlDICA DE CHILE 164

 ndice General

89. Concepto de incapacidad particular o especial ..... . ... . . ... . ... . ...... . .. . ....... 70
90. Clasificacin de las incapacidades particulares .... . .......... . .......... . .......... 70
91. Las incapacidades generales ........................... . ................. . .. . ... 70
92. Incapacidad absoluta o natural .. . ....................... . . . ... . ..... . . . ... . .. ... 70
93. Concepto d e incapacidad absoluta ...... . . .. . ... . . .. . . . . . . . . .. .. .. . ... . ......... . 70
94. Incapaces absolutos ..... . ....... . ......................... . . . . . . . . . . . . . . . .. 70
95. El demente .. . ................................. ....... . .. . .................. 70
96. Concepto y mbito de aplicacin de la demencia ... . ... . . . .. .. ... . . .. .. . . . .. . . . .. . 70
97. Internacin d e los dementes ........................ . .... . ... ...... . ..... .. . . .. 71
98. La interdiccin por demencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 72
99. Los impberes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 74
100. Concepto de impberes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 74
101. Clases de impberes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 74
102. Consecuencias que genera la impubertad ........... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 75
103. El sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente .................... 75
104. Aspectos generales en torno al sordo o sordomudo que no se puede dar a entender clara-
men~...... . ................................................... %
105. Otras incapacidades similares a la del sordo o sordomudo que no pueden darse a entender
claramente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 76
106. Efectos de la interdiccin por sordera o sordomudez del que no puede darse a entender
claramente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 76
107. Rehabilitacin del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente .... . .. 77
108. Actuacin de los incapaces absolutos. . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . ... .. . .. 77
109. Incapacidad relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 77
1l0. Concepto de incapacidad relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 77
111. Incapaces relativos ........ ........................ .......... ............ 77
112. El menor adulto ................................... . ...... .. ............. . . 77
113. Edades que configuran el concepto de menor adulto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 77
114. Formas en que debe actuar el menor adulto ........... . . . . . . . . . . . .. . . ... . . .... . ... 77
115. El disipador sujeto a interdiccin .................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 79
116. Concepto de disipador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 79
117. El decreto de interdiccin constituye la incapacidad del disipador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
118. Requisitos para ordenar la interdiccin del disipador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 79
119. mbito de aplicacin de la interdiccin por disipacin .............. . ............... 80
120. Efectos de la contravencin a las reglas de la incapacidad .. ................. 80
121. Momento en el que debe existir la capacidad ............ . ............ . ...... . ..... 80
122. La interdiccin en particular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 80
123. Paralelo entre la incapacidad absoluta y relativa ......... . ...... . ............. . ..... 81
124. Clusula de incapacitacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

7. El objeto y el objeto lcito como requisitos del acto jurdico

125. Concepcin del objeto y obje to lcito en el ordenamiento jurdico chileno 82
126. Requisitos del objeto ................ . ....................... . ................. 83
127. Requisito del objeto que recae sobre una cosa material (obligacin de dar) ............. 83
128. Requisitos del objeto que recae en un hecho o acto jurdico o en una abstencin (obligacin
de hacer o de no hacer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 84
129. El objeto ilcito: causal genrica de objeto ilcito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 88
130. Causales especficas de objeto ilcito. . . . . . . . . . . .......................... 88
131. Hay objeto ilcito en todo lo que contravenga el Derecho Pblico chileno. . . . . . . . . . . . .. 88
132. Hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 88
133. Hay obj eto ilcito en la condonacin del dolo futuro ........ .................. 88
134. Hay objeto ilcito en los juegos y apuestas de azar en que predomina la suerte .. 88
135. Hay objeto ilcito en la enajenacin que est prohibida por la ley, conforme a una ley prohi-
bitiva o imperativa de requisitos ........................................... 89
136. Anlisis d e l artculo 1464 del Cdigo Civil. . . . .......... . . . .. .. . 89
137. Sancin a la e naj e nacin de cosas que adolecen de objeto ilcito ............. 93

165 EDITOR' Al ) URl DICA DE CH ILE

 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

8. La causa y la causa lcita como requisitos del acto jurdico

138. Diferentes conceptos de causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 93
139. Breve evolucin histrica de la causa ... . . .. ... ........ . . . . . . . ........ . ... . .. . . . .. 94
140. Concepto de causa . ...... . ..... . ..... .. . . ......... . .......... .. ......... . ..... 95
141. Teoras en relacin a la causa ................... .. .............................. 95
142. Teora clsica de la causa, francesa o causalista ... . . . . . . . . . . . ..... .. ... . .... . .... . .. 95
143. Teora anticausalista .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 95
144. Posicin de Capitant o teora neocausalista ........................ . . ........... 96
145. Teora de la causa determinante o compulsiva.. . . . ... . ... ... . . . . .... . .... . . . . . . . . .. 97
146. Teoras objetivas de la causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 97
147. El Derecho comparado y la teora de la causa .............................. . . . 98
148. La causa en el Cdigo Civil chileno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
149. Los principales problemas con relacin a la causa en el ordenamiento jurdico chileno. 98
150. Requisitos de la causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. lOO
151. Prueba de la causa ................................ ... ......... . .. . ...... . ..... lOO
152. Sancin a la inobservancia de la causa ......................................... ... lOO

9. Las solemnidades propiamente tales como requisitos del acto jurdico

153. Las formalidades en general .................................................... 100
154. Concepto de formalidad como gnero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
155. Solemnidades propiamente tales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
156. Formalidades habilitan tes ........................ . ....................... . .. 103
157. Formalidades como va de publicidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 105
158. Formalidades exigidas como va de prueba o ad probationem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
159. Breve anlisis de las formas en el acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 106

Captulo nI
LAS MODALIDADES COMO ELEMENTOS ACCIDENTALES
DEL ACTO JURDICO

1. Aspectos generales de las modalidades del acto jurdico

1. Las modalidades 109
2. Caractersticas de las modalidades del acto jurdico .... . ....................... , . ... . 109
3. Clases de modalidades ............................................... .. .... .... . 109

2. El plazo como modalidad del acto jurdico

4. Concepto de plazo .................................................. . . . .... . .. . 109
5. Clasificacin del plazo .......................... . .......... . ... . ... . .......... UO
6. Efectos del plazo .............. . ...... . ... .... ...... ... ...... . ... . .......... . .. . UO
7. Efectos del plazo suspensivo ...... .. . .. .. . .. . ........ .. . .. . .. . .. . . .... .. .. . .... .. . 110
8. Plazo suspensivo pendien te .. ... ... ... ....... ..... .. .... .... . .................. UO
9. Plazo suspensivo cumplido .................... . .......................... . ... Ul
10. Efectos del plazo extintivo ..... . . . . . . . ............... ... . .. . .. . . . . . . .. . ...... . .. . Ul
11. Extincin del plazo ...................................... .... .......... . .... . .. UI
12. Casos de caducidad del plazo .......... . ....................... . ............... . Ul

3. La condicin como modalidad del acto jurdico

13. Concepto de condicin .......................................... , .... ... , ..... . U2
14. Elementos de la definicin de condicin . . ................. . .......... . ........... U2
15. Clasificacin de las condiciones ............ .. ......... . .......... . ..... . ........ U2
16. Efectos de la condicin ............. . ........... . .. . . . . . . .. . .. . . .. .... .......... . U3

EDITORIAL URrOICA DE mlLE 166

 ndice General

17. Fonna en que deben cumplirse las condiciones (artculos 1483 y 1484 del e.e.) .......... . ]]4
18. La retroactividad de la condicin cumplida .......... .. ........................ . .. . . ]]4
19. Efectos de la condicin suspensiva ...................... ... ..... ...... . ...... . .. . . ]]4
20. Efectos de la condicin suspensiva pendiente ... . .. .. . .. . . . . . .. . ... .. . . . . . .. ... . ... . ]]4
21. Efectos de la condicin suspensiva fallida . . . . ................ . ............. . ... . ]]4
22. Efectos de la condicin suspensiva cumplida ... . ... . .... . . ... .. ... . .. . ... .... . .. ... . ]]5
23. Efectos de la condicin resolutoria .................. . ... . ......... . ...... . . ]]5
24. Condicin resolutoria ordinaria. ]]5
25. Condicin resolutoria tcita ......................... .. . . .. .... . .. . ...... . ....... . ]]5
26. Concepto de condicin resolutoria tcita ...................... . .. . .... . . .. .. . ... . ]]5
27. Aplicacin de la condicin resolutoria tcita .......... . .... . ...... . .......... . ]]6
28. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita ... . ...... . ........ . . . . .. . .. . .. .. ... . ]]6
29. Requisitos para que opere la condicin resolutoria tcita ..................... .. ...... . ]]6
30. Efectos de la condicin resolutoria tcita ................. .... .......... ... ... . . ]]6
31. Paralelo entre las condiciones resolutoria tcita y reso lutoria ordinaria ...... . .. ........ 116
32. Pacto comisario ................................................. . ... . ..... .. . ]]7
33. Regulacin del pacto comisorio ....... . ............................... . .... . ]]7
34. Pacto comisorio simple y calificado ........... . ........ . ]]7
35. Pacto comisorio simple ...................................................... . .. . 117
36. El pacto comisario calificado, lex comissoria o con clusula de resolucin ipso facto ... . 117
37. Pacto comisario calificado por no pago del precio en la compraventa .................. . 117
38. El pacto comisario calificado en todos los dems casos en que no se estipula por e l no pago
del precio en la compraventa. .................... . ....................... . 117
39. La accin resolutoria ................. . ........... . .................... . 118
40. Semejanzas y diferencias entre el plazo y la condicin .......... . .. .. ... . . ]]9

4. El modo como modalidad del acto jurdico

41. Regulacin del modo .... . .......................... . 120
42. Concepto de modo ...................... . . . ...... . . . 120
43. Efectos del modo. . . . .................. . ..... . 120
44. Diferencias del modo con la condicin .. .. . .......... .. ............ .. ............. . 120

Captulo IV
INEFICACIAS DEL ACTO O CONTRATO

1. Aspectos generales de las ineficacias

1. Concepto de ineficacias ................................................ . ... .. .. . 121
2. Clasificacin de las ineficacias .......... . 122
~

;;:;
2. Las causas que generan ineficacia en el Derecho chileno ~
~
3. La inexistencia como ineficacia del acto jurdico ............................. . 123 ~

125
,
4. Clasificacin de la inexistencia como causal de ineficacia ........................ . .
g
5. Paralelo entre la inexistencia y la nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . ...... .. . . . . . ... .. .. . 125
w
6. La nnlidad como ineficacia del acto jurdico ............................ . .. . ... . .. . 125 ;
7. Introduccin a la nulidad como causal de ineficacia del acto jurdico .... . .... . ..... . . . 125 ".
8. Concepto de nulidad .... ....... . ....................... . ...... . .. ..... . 126 .~

9. Caractersticas de la nulidad ....................... . ............. . .... 126 ~

~

10. Clasificacin de la nulidad ................ . . . .. . . .......... . 127 a

11. Nulidad total y parcial. . . . . ... . .... . .. . . . .... . .. . . . . .. . ...... .. .. .. ... ... . .. . 127 ~
p
12. Nulidad expresa y tcita. . ...... ......... ....... . ..... ... . ... . . . 128
~
13. Nulidad Oliginaria y derivada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... .... . 128 2
14. Nulidad absoluta y relativa. . . . . . . . . .. . . .. . .. . . ......... . 128 5

167 ED lTORIAL )U R1DICA DE CHIlE

 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

15. Nulidad absoluta ...................... . ...... . ....... . .............. . . .... . ... 128
16. Concepto de nulidad absoluta ................................... . .... . ...... . ... 129
17. Fundamento de la nulidad absoluta .. . ....... . .............. . ... . .... .. ....... . .. 129
18. Caractersticas de la nulidad absoluta 129
19. Causales de nulidad absoluta .... . ... .. .... .. ... . ............. ............. . ... 129
20. Sujetos activos de la accin de nulidad absoluta .......... . ....... .. ................. . 129
2I. El juez puede y debe declarar la nulidad ......... . . . .. .. . . .. ... . .. . . . . . . . . . . ...... . 129
22. El Ministerio Pblico ....... ... .......... .. ................................. .. . . 130
23. Todo aquel que tenga inters en ella ....... . .................................... . . 130
24. Personas que, a pesar de tener inters, no pueden solicitar la nulidad absoluta . .......... . 132
25. Saneamiento de la nulidad absoluta . ...... . ............................. . . . ...... . 134
26. Nulidad relativa o rescisin ........................ . .... . . . . . . .. .. . . . . . ... .. .... . 134
27. Concepto de nulidad relativa ........... . ... . ....... .. ......................... 134
28. Caractersticas de la nulidad relativa . .... . ....... . .... .. ................... . ...... . 135
29. Causales de nulidad relativa .......................................... .. . . ....... . 135
30. Sujetos que pueden solicitar la nulidad relativa ....... . ............................. . 136
3I. Caso de excepcin en que no se puede alegar la nulidad relativa: el dolo de los incapaces .. . 136
32. Saneamiento de la nulidad relativa .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. ......... . 137
33. Saneamiento de la nulidad relativa por confirmacin . .......... . .... . .. .. ........... . 137
34. Clasificacin de la confirmacin ............... . ........... . ... . ................. . 138
35. Confirmacin expresa y tcita ................................................... . 138
36. Confirmacin total o parcial .................................. . .......... . .. ... . . 139
37. Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo . ...... . ... .. .. ... . .. .. . 140
38. La accin de nulidad ............................................... . . . ..... . .. . 141
39. Efectos de la nulidad ...................................................... . .... 142
40. Algunos aspectos relevantes en torno a los efectos de la nulidad . ...................... . 142
4I. Efectos de la nulidad inter partes ......... . ................................... ... . 143
42. Efectos de la nulidad si no se han cumplido las obligaciones nacidas del acto o contrato nulo . 143
43. Efectos de la nulidad si se han cumplido las obligaciones nacidas del acto O contrato nulo, ya
sea total o parcialmente ... . ................................................. . 143
44. Reglas que rigen la restitucin al estado anterior son las siguientes . .................... . 144
45. Excepciones a la restitucin de las cosas al estado anterior . .................... . ...... . 144
46. Efecto de nulidad respecto de tercero .. .... ........................... . .. ... . .... 146
47. La conversin de los actos nulos .... ... .. . ...... . .. . . .. .. .. .. . . . . .. . . . . . .... . ... . . 146
48. Casos de nulidad contemplados en leyes especiales ....... . ........................ 147
49. La resolucin como ineficacia del acto jurdico ...... . .... . .............. . ...... . ... . 147
50. Paralelo entre la nulidad y la resolucin . ............... . ..... ... ... . .. . ... . .' . .. . 147
51. La terminacin como ineficacia del acto jurdico ........ . .. .. . .. . .. . .. ... .. .. ... . .. . 148
52. La resciliacin como ineficacia del acto juridico ......... . ....... . ........... . ...... . 148
53. La revocacin como ineficacia del acto juridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ . 149
54. La inoponibilidad como ineficacia del acto jurdico ........... . .. . .......... . ....... . 149
55 . Introduccin a la inoponibilidad .................... . ... . .... .. . . . . .. .... . .. . . .. . 149
56. Concepto de inoponibilidad ............................................... . 149
57. Causales de inoponibilidad respecto de tercero .................................. . 149
58. Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a los terceros de un acto jurdico vlido ..... . 149
59. Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a terceros de buena fe d e la acci n d e nulidad 150
60. Efectos de la inoponibilidad ......................... . . . .. . ...................... . 151
6I. LaJatificacin .............................. . .. . . .. .. . . .. . .. . . . .. .... . . . . . .. .. . 151
62 . Algunos aspectos procesales que destacar . ......... . ...... . ............ . ... . ... . 151
63. La caducidad como ineficacia del acto juridico . ..... . .......... .. ...... .. .......... . 151

Bibliografa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 153
ndice analtico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 157
ndice onomstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 159

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