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LECCIONES

DE DERECHO
CIVIL CHILENO
Del Acto Jurdico

Tomo I

SELECCIN MANUALES JURDICOS

RODRIGO
BARCIA
LEHMANN

LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO


TOMO I

DEL ACTO JURDICO

Ninguna parte de esta publicacin , incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en
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<rJ RODRIGO BARCIA LEHMANN


<!:l EDITORlALJURDICA DE CHILE
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en el mes de marzo de 2010
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ISBN de la obra completa 978-956-10-1813-6
ISBN de este volumen 978-956-10-1814-3

RODRIGO BARCIA LEHMANN


Doctor en Derecho Privado
Profesor de Derecho Civil
Universidad de Talea

LECCIONES DE DERECHO
CIVIL CHILENO
TOMOI
DEL ACTO JURDICO

EDITORIAL

IURIDICA
DE CHILE

www.editorialjuridica.cl

PRLOGO

En la elaboracin de un manual o libro


que tiene la pretensin de servir como material de estudio para alumnos de Derecho,
no es fcil establecer un adecuado equilibrio
entre legislacin, opiniones doctrinales y
jurisprudencia. El profesor BARCIA -que
hace varios aos fuera alumno mo en uno
de los cursos que impartiera en el doctorado- evi ta esos escollos para profundizar
en los temas en que se debe hacerlo; sin
peIjuicio de lo cual no descuida otros, que ,
de menor entidad, no deben ser dejados
de lado.
No creo del caso reproducir las discusiones que en tomo a estos temas se presentan,
materias que, por lo dems, pueden ser
mejor evaluadas por los civilistas chilenos.
Sin embargo, me permitir comparar los
contenidos que se desarrollan en esta obra
con los propios del Derecho espaol, en
los siguientes mbitos:

iii) La referencia a los infantes, impberes y menor adulto es una tenninologa que
no se compadece con la evolucin de los
atributos de la personalidad y los derechos
fundamentales de los menores.
b) Es necesario acoger por va doctrinal y
jurisprudencial una serie de consideraciones
en tomo a la formacin del consentimiento
-sobre todo en la responsabilidad precontractual-, la lesin enorme, etc.
cl En el Derecho chileno el dolo, como
vicio de la voluntad, creo entender, opera
como una especie de fraude civil, y no en
su dimensin ms moderna, es decir, como
"engao provocado". En este sentido, el
dolo en el incumplimiento de las obligaciones, en el Derecho espaol,juega como
un "incumplimiento premeditado".
d) La forma de entender la causa y las
formalidades est atrasada con relacin al
Derecho europeo. Tanto las solemnidades propiamente tales Omo la nulidad se
entienden en un sentido que ya ha sido
abandonado hace dcadas.
e) El tratamiento de la inexistencia, como
el de la nulidad, es muy distinto al Derecho
europeo. A su vez,la falta de distincin entre
actos nulos y anulables conspira contra el
rechazo de la inexistencia como causal de
ineficacia.
f) Se nota una desproporcin en cuanto
al papel que juega la voluntad como sustentadora del acto jurdico en desmedro de
una teora objetiva del negocio jurdico.
En resumen , se aprecia que an no ha
sido recogida debidamente, en el Derecho
chileno, la teora del negocio jurdico; pero
adems se observa una cierta rigidez que
es aconsejable replantearse.

l. Con relacin al negocio jurdico, que


en el libro es denominado acto jurdico, es
destacable lo siguiente:
a) Las reglas de capacidad, en relacin
con los menores, disipadores y dementes,
obedecen a un Derecho decimonnico
que ya ha sido abandonado en el Derecho comparad.o. As, haciendo una breve
comparacin en torno a las incapacidades,
se puede sealar lo siguiente:
i) La incapacitacin en el Derecho
espaol -que es similar a la interdiccin
chilena-le otorga una libertad al juez que
es indispensable para velar por los derechos
del incapacitado.
ii) La disipacin no es una incapacidad
en el Derecho moderno.

EDITO RIA l.

jURIDICA

DE C Hl tE

Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

2. Con relacin a las fuentes de las obligaciones:


a) Existe una falta de regulacin y, creo
entender, de recepcin jurisprudencial del
abuso del Derecho, que es generalmente
aceptado en la mayora de los Derechos
europeos.
b) Las crticas del autor a la forma de
entender el principio de la fuerza obligatoria del contrato -que se desprende del
artculo 1545 del Cdigo Civil chileno- me
parecen adecuadas. De este modo una norma como la precedente no parece ser un
escollo para acoger la revisin judicial del
contrato (la denominada teora de la imprevisin). Por otra parte, los criterios de
interpretacin literalista del contrato deben
desecharse o a lo menos revisarse.

ticulares, es decir, la creacin de derechos


reales atpicos. Lo que hara de los derechos
reales un "numerus clausus ".
b) En torno a la posibilidad de poseer
derechos personales, difiero de la opinin
del autor, por cuanto es factible ejercer posesin sobre los derechos personales, con
contenido patrimonial, pero en la medida
que den lugar a un poder duradero; sin
perjuicio de lo cual es opinin extendida
que los derechos reales son posebles y no
los dems derechos, es decir, los derechos
personales.
c) Relacionado con lo anterior es necesario profundizar en la concepcin de la
posesin como derecho -aparentemente no
aceptada en el Derecho chileno-, especialmente en torno a las posesiones viciosas o
de la prdida de la posesin. As, tenemos
que, en el Derecho espaol, se puede hacer
la tradicin de la posesin, es decir, se transfiere la posesin como derecho, mediante
la denominada "cuasi-tradicin".
d) Es de destacar que tanto el sistema
chileno como el espaol distinguen entre
ttulo y modo para los efectos de la adquisicin de los derechos reales. As, nuestros
sistemas jurdicos difieren de aquellos en
que el derecho real nace del contrato (sistemas francs e italiano) y de aquel en que
el derecho real se adquiere por la sola tradicin, sin necesidad de contrato o ttulo
previo alguno (sistema alemn).
e) En cuanto a las formas de tradicin de
los derechos reales, sobre cosa mueble, es
deseable un anlisis de mayor profundidad
en cuanto a la posibilidad que, conforme al
principio de la autonoma privada, tradente
y adquirente acuerden formas de tradicin
ficta.
f) A su vez, en la teora de los derechos
reales, entre nuestros Derechos, existe un
diferente tratamiento de la denominada
usucapin liberatoria. A travs de esta figura
el dueo de una cosa, en la medida que
concurra cierto tiempo y otros requisitos,
se libera por usucapin -de un gravamen
real.
g) Por ltimo, se pueden destacar una
serie de diferencias en materias muy relevantes entre nuestros Derechos. En el

3. Con relacin a las obligaciones y los


contratos de garanta:
a) La clasificacin de las obligaciones de
medio y de resultado ha sido ampliamente
aceptada en el Derecho comparado y creo
necesario analizar su procedencia en el Derecho chileno.
b) Se requiere un anlisis de la interconexin en las obligaciones bilaterales (las
denominadas "obligaciones recprocas"), la
excepcin de cumplimiento defectuoso y
la obligacin de rendir cuentas, en cuanto
al efecto de las obligaciones. Tambin, en
el Derecho chileno, sorprende el limitado
reconocimiento que se da a la accin subrogatoria.
c) Sera interesante comparar, y tal vez
recoger del Derecho espaol, una serie de
principios que rigen la hipoteca; a pesar de
que muchos de ellos estn presentes en el
Derecho chileno de una forma ms difusa.
En resumen, se aprecia una forma de
estructurar las obligacipnes que rehye su
concordancia y agrupacin en estatutos
normativos, como el que trata de la modifieacin de las obligaciones, los efectos
de la interconexin en las obligaciones
bilaterales, etc.
4. Con relacin a los bienes:
a) En el Derecho chileno, por lo que se
desprende del libro, no parece admitirse
la creacin de derechos reales por los parEDlTORlAL

URIDICA

DE CfIlLE

10

Prlogo

Derecho chileno se establecen algunas


figuras de forma expresa, sobre las cuales
no hay acuerdo en cuanto a su recepcin
en el Derecho espaol, como ocurre respecto de la accin publiciana. A su vez,
en el Derecho espaol se consagran una
serie de figuras que no existen o son muy
diferentes en el Derecho civil chileno,
como la accin de mera declaracin de la
propiedad, el derecho real de superficie
-que no es una enfiteusis o censo-enfitutico- , etc.
Todo lo dicho no debe entenderse como
una crtica al autor, ni al Derecho chileno,
fundamentalmente por los siguientes dos
motivos: uno, porque el autor al pedirme
este Prlogo me solicit una breve comparacin crtica entre el Derecho civil chileno
y el espaol. Y otro, porque deseo, a travs

de mi experiencia como profesor de Derecho Civil, agregar algo a un Derecho tan


querido para nosotros los espaoles como
lo es el Derecho hispanoamericano.
No quiero acabar este Prlogo sin felicitar al autor, el profesor Barcia, mi antiguo
discpulo, por una obra tan meritoria como
la presente, augurarle un brillante futuro
en su quehacer universitario, y recordar con
tanto cario mi estancia en Chile invitado
por Hernn Corral Talciani para dar unas
conferencias, hace ya algunos aos.
MANUEL ALBAlADEJO GARCA
Catedrtico de Derecho Civil.
Universidad Complutense de Madrid.
Ex Presidente y Presidente de honor
de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin de Espaa.

11

EDITORIAL JURrOlCA DE CHIL'

INTRODUCCIN

Esta obra se ordena en cuatro tomos. El


primero, trata del acto jurdico; el segundo,
de las fuentes de las obligaciones; el tercero,
de la teora de las obligaciones, y el cuarto,
de la teora de los bienes. El orden elegido
es netamente didctico y evita repeticiones
cuando ello es posible. En este sentido,
en el libro primero, que se refiere al acto
jurdico, se excluyen varios aspectos que se
suelen tratar all, como los efectos del acto
jurdico, que se desarrollan a raz del principio del efecto relativo de los contratos en
el libro segundo. As, las distintas partes de
este trabjo han sido ordenadas conforme
a una metodologa pedaggica.
La falta de profundidad en el tratamiento
de ciertos temas obedece a que esta obra
slo pretende dar una mirada extensa y
comprensiva al Derecho Civil patrimonial
chileno con una profundidad adecuada,
pero no enciclopdica.
Adems de la visin global del Derecho
que he pretendido imprimirle a esta obra,
h e integrado la doctrina nacional con el
Derecho comparado en la explicacin general de cada institucin.
Sin perjuicio de lo anterior, se han
seguido las doctrinas predominantes en
nuestro medio, en desmedro de la opinin
del autor y de teoras ms modernas y adecuadas que, sin embargo, a lo menos han
sido planteadas.
Por otra parte, la repeticin en el tratamiento de ciertos tpicos en distintos
captulos busca introducir al lector en
ciertos aspectos que son necesarios para
abordar contenidos especficos. Como esta
obra est principalmente destinada a estudiantes de Derecho, dicha repeticin se
hace indispensable, pero en cada nivel se

adopta un grado de profundidad acorde


al conocimiento que se requiere. As, por
ejemplo, las modalidades, que se tratan a
raz del acto jurdico en el tomo primero,
captulo IIl, estn abordadas con el nivel
que se necesita para entender el acto jurdico, pero no con la profundidad que su
conocimiento amerita para comprender
la teora de las obligaciones, como s estn
desarrolladas en el tomo tercero, captulo I.
-P or ello, la forma de estudiar en esta obra
por un alumno -mi principal pblico-, que
debe aprender, por ejem plo, el acto jurdico,
es abordar las modalidades dentro del acto
jurdico - es decir, en el tomo primero- y
slo recurrir a las modalidades tratadas en
la teora de las obligaciones - en el tomo
tercero- cuando realmente necesite aclarar
algn aspecto que no haya comprendido
en las modalidades del acto jurdico. En
resumen, para un alumno que requiere
analizar el acto jurdico, en ningn caso
es aconsejable estudiar directamente las
modalidades como son desarrolladas en
la teora de las obligaciones.
Para finalizar, slo me queda agradecer a
tan tos amigos y colegas que han cooperado
conmigo en la revisin de estos materiales.
En primer lugar, a mis colegas de la Universidad de Talca, no slo a los actuales,
como Jorge DEL PIC, Consuelo GAZMURI,
Gonzalo Ruz, Domingo HERNNDEZ, Ivn
OBANDO, Christin SuREz o Mara Fernanda VSQUEZ, sino tambin a grandes
profesores que he tenido la suerte de conocer y que no hay 'palabras adecuadas para
expresar la prdida que su alejamiento ha
significado para la Facultad de Derecho de
la Universidad de Ta1ca, como los civilistas
Fernando ATRIA y Rodrigo SOTO; el historia13

EDITORIAL

UR1D1CA

D,eHJlE

Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo]

dar Eduardo PALMA; los internacionalistas


Ximena fuENTES y Marcos ORELLANA y el
laboralista Claudia PALAVECINO. Tambin
debo agradecer la colaboracin desinteresada de Maricruz GMEZ DE LA TORRE, de
la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile. Por cierto no puedo dejar de reconocer la ayuda prestada por mis colegas
de la Universidad Diego Portales, Iigo DE
LA MAzA YCarlos PIZARRO, sobre todo respecto de la bibliografa que corresponde
a los temas ms -complejos que he debido
abordar. No podra adems faltar mi ms
sincero agradecimiento a mis ayudantes

EDITORIAL

)UR.IDICA

DE CH I!.'

Samantha BLANCO, Soledad SANTELICES


y Carlos MOR.ENO y varios valiosos aportes de alumnos, como Sandra RETAMAL o
Rudy VELSQUEZ, que en distintas pocas
me ayudaron de una u otra forma a buscar material o en las revisiones que este
estudio requera. Por ltimo , de toda la
gente sealada precedentemente le debo
un especial agradecimiento a mi ayudante
de los ltimos aos, Alejandra CAsTRO, sin
cuya ayuda realmente me habra sido mucho
ms difcil concluir este trabajo.
EL AUTOR

14

ABREVIATURAS

BGB ....... . . . ....... Brgerliches Gesetzbuch [Cdigo Civil alemn]


C.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo Civil chileno
C. de A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo de Aguas

C. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Cdigo de Comercio chileno

C. del T . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo del Trabajo


C.P.C .......... ............ Cdigo de Procedimiento Civil chileno
C.O.T ... . ............... Cdigo Orgnico de Tribunales chileno
C. San. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo Sanitario
C.S. ....... . . .. ..... .................. Corte Suprema [chilena]
CA. .... . . ..... . ... . . . .. . . . . ....

Corte de Apelaciones [chilena]

Code ........... . . . . . . . .. . . . . . ........... Cdigo Civil [francs]


Codice Civile .... . ............. . .. ........ Cdigo Civil [italiano]
C.B.R. ....... .. . . .. .. . ......... . .. Conservador de Bienes Races
GJ. ... .. ......................... . ........ : .. Gaceta Jurdica
L.P.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Ley de Proteccin del Consumidor
L. de Q .......... . . . ... .... . ... ................ Ley de Quiebras
L.E.RL. . . . . . . . . . . . . . . . . .. Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
L.P.M. . ............ . Ley de Proteccin de Menores [Ley N' 16.618]
RA.L.E ...................... Real Academia de la Lengua Espaola
R .. .......... ...... .... .... .. Repertorio del Cdigo Civil chileno

Re . .............. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Registro Conservatorio

RH.G ..... .. .. ........... .. .. Registro de Hipotecas y Gravmenes


RP. . .............................. . ..... Registro de Propiedad

R de L. yJCh . . ... Repertorio de Legislacin yJurisprudencia Chilenas


R.R.C. . .. . ... .......... ....... .... . Reglamento del Registro Civil
TS. ....... ...... . .. . ... . . . .. . ...... Tribunal Sup",mo espaol
UF ...................... . ... .. . ... ........ Unidad de Fomento
UTM ...... . .. . . .. . . ................. Unidad Tributaria Mensual

ZPO ................ ZivilproujJordung [Ley de Procedimiento Civil]


. ............... Prrafo

... . ....................

15

ED ITORIA l.

)URIDICA

DE C HIlE

TOMO PRIMERO

DEL ACTO JURDICO

Este tomo tratar fundamentalmente el acto jurdico tal como se ha


enseado tradicionalmente en las Escuelas de Derecho.
Sin embargo, en este tomo se presenta la particularidad de haber sido
desarrollado conforme a aspectos propios de la teora del contrato. As
por ejemplo, en este apartado se trata la clasificacin de los contratos que
se expone superficialmente en las fuentes de las obligaciones en el tomo
segundo, captulo 1. Con ello no slo se busca evitar repeticiones, sino
que tratar la estructura del acto jurdico integrando al contrato dentro
de ella. Lo anterior nos permitir examinar sin dificultad, en el tomo
segundo, las fuentes de las obligaciones.

Captulo 1

CONCEPTO DE ACTO JURDICO Y SU CLASIFICACIN

c) El delito y cuasidelito civil.


d) La ley.
Adems, como se ver, existen fuentes
de las obligaciones no consideradas directamente por el Cdigo Civil, como el acto
jurdico unilateral, el enriquecimiento sin
causa o el abuso del Derecho.

1. Introduccin a las fuentes


de las obligaciones
1. Introduccin. Uno de los posibles
efectos del acto jurdico, cual es crear obligaciones, lo vincula con las fuentes de las
obligaciones. Esta vinculacin hace necesario
referirse someramente a las fuentes de las
obligaciones. As, para poder entender el
acto jurdico y luego los contratos, se har
una muy breve introduccin a las fuentes
de las obligaciones y las obligaciones. l

3. Elementos del concepto de obligacin.


A. Debe existir un vnculo jurdico sancionado por el ordenamiento jurdico.
B. Existencia de sujetos determinados
o determinables, es decir, un sujeto activo
o acreedor y pasivo o deudor.
C. Debe existir una prestacin que puede consistir en un dar o hacer (obligacin
positiva) o en un no hacer (obligacin negativa).

2. Fuent~s de las obligaciones. Antes de


entrar a analizar las fuentes de las obligaciones es necesario sealar lo que se entiende
por una obligacin.
La obligacin es el vnculo jurdico por
el cual una persona llamada deudor o sujeto
pasivo se encuen tra en la necesidad de dar,
hacer o no hacer algo en favor de otra persona llamada acreedor o sujeto activo. 2
A su vez, las fuentes de las obligaciones
son los hechos de que proceden las causas
que las generan y ellas estn sealadas en
los artculos 578, 1437 Y2284 del C.C. Conforme a estas disposiciones, son fuentes de
las obligaciones en el Derecho Civil chileno
"\ las siguientes:
a) El contrato.
b) El cuasicontrato.

2. Anlisis del acto jurdico


4. El acto jurdico dentro de la clasificacin de los hechos jurdicos. No todos
los hechos tienen relevancia jurdica. Los
hechos jurdicos se diferencian de los hechos
simples o materiales, que son aquellos que
no producen consecuencias jurdicas y son
por tanto irrelevantes para el Derecho.
Los hechos jurdicos producen consecuenciasjurdicas y, conforme a su fuente,
es posible distinguir los siguientes:
A. Hechos jurdicos propiamente tales o de
la naturaleza. Son aquellos que tienen su
origen en la naturaleza y que producen
ciertas consecuencias jurdicas, como el
nacimiento o la muerte, el transcurso del
tiempo para los efectos de la prescripcin

1 Es del caso sealar que esta materia se tratar


en detalle ms adelante, pero como este libro ser
utilizado por estudiantes de Derecho, para facilitar
el aprendizaje y entendimiento del acto jurdico he
optado por hacer esta breve referencia a las fuentes
de las obligaciones, que por lo dems considero indispensable para entender el acto jurdico.
2 Vul. N 1, 1, captulo X, seccin tercera del
tomo n.

19

EDITOI"AL

)URlDlCA

DE CH IL,

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Tomo Primero Del Acto Jurdico

adquisitiva o la cada de un rayo, como


presupuesto del caso fortuito que opera
como un modo de extinguir las obligaciones.
B. Hechos jurdicos del hombre. stos pueden ser de dos clases:
1. Hechos involuntarios. Son los generados sin que exista voluntad alguna de
producir el hecho y menos de asumir sus
efectos jurdicos, como los actos realizados
por un demente.
2. Hechos voluntarios. Ellos pueden
ser de la siguiente clase:
a) Hechos jurdicos lcitos. Son los
ejecutados voluntariamente, pero sin la
intencin de producir efectos jurdicos,
como los cuasicontratos, o con la intencin de producir efectos jurdicos, como
los actos jurdicos. En este sentido, los
actos jurdicos son los hechos jurdicos
voluntarios, ejecutados con la intencin de
producir efectos jurdicos, y cuyos efectos
estn previstos por el ordenamiento jurdico. Es interesante, como se ver, analizar
cmo se vincula este concepto con el de
negocio jurdico.
b) Hechos jurdicos ilcitos, como los
que provienen de un delito o cuasidelito
civil.

SAVIGNY, el negocio jurdico es "la capacidad


natural de la persona de producir cambios
mediante actos de voluntad".
Sin peIjuicio de lo anterior, en el Derecho
comparado y en nuestra doctrina existe un
segundo concepto de negocio jurdico que
permite diferenciarlo del acto jurdico. 4 El
negocio jurdico, para esta segunda acepcin, es una manifestacin de la voluntad
tendiente a producir efectos jurdicos queridos por su autor, pero no previstos por
el ordenamiento jurdico. De esta forma,
el negocio jurdico se conformara por un
complejo haz de actos jurdicos que tiene
una unidad propia.
Este segundo concepto de negocio jurdico es claramente minoritario, pero tiene
una innegable utilidad prctica a lo menos
en los trminos indicados precedentemente.
Como en nuestro Derecho el negocio jurdico no est regulado, es posible mediante
el principio de la autonoma privada crear
un negocio jurdico. Para ello se deben
vincular todas las obligaciones que emanan de los distintos actos jurdicos que lo
conforman, de tal suerte que el incumplimiento de una obligacin resuelve todos
los actos jurdicos.

5. El negocio jurdico y el acto jurdico.


El, egocio jurdico. En el Derecho alemn,
a diferencia del nuestro, el Derecho patrimonial y de los contratos no se ordena en
torno al concepto de acto jurdico, sino al
de negocio jurdico (RechtgeschiiftJ.3 Para

y Contrato", en Atlas de Derecho Privado comparado,


GALGANO, Francesco (coordinador), Fundacin
Cultural del Notariado, Madrid, Espaa, 2000,
pp. 112 Y 113.
4 Este concepto es compartido por algunos ordenamientos jurdicos como el espaol. La autora
espaola GETE-ALONSO seala al respecto: "cuando
la voluntad acta no slo en la produccin, sino
incluso en la determinacin de la extensin, alcance
y existencia de los efectos jurdicos, de tal manera
que stos son como aqulla (la voluntad) quiere,
los efectos se producen ex volunlale. A esta categora
pertenecen la declaracin de voluntad y el negocio
jurdico". De esta forma, la diferencia fundamental
entre estas figuras es que el acto jurdico produce
efectos ex legey el negocio jurdico ex volunlate". Vid.
GETE-ALONSO, Mara del Carmen, "Captulo XXI:
"La autonoma privada", en Manual de Derecho Civi~
tomo II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil.
Twra general del cantrato, Marcial Pons, Madrid, Espaa,
1996, p . 511. A su vez, no puede desconocerse que
esta concepcin de negocio jurdico es deudora de
la primera acepcin de dicho trmino.

3 Por ello en la actualidad se pueden clasificar


los pases, como lo hace F. GALGANO, en aquellos
que est.n influenciados por el Derecho germnico
-stos utilizan la expresin de negocio jurdico- y
aquellos que 10 estn por el Derecho francs -estos ordenamientos jurdicos utilizan la expresin
convencin-o Sin embargo, para el referido autor
el cOQcepto de negocio jurdico es ms avanzado
que el de convencin. Ello se debe a que aqul
obedece al desarrollo del Derecho alemn posterior
a la promulgacin del Codeo La cienciajurdica alemana desarroll la teora del negocio jurdico y no
se qued estancada en el concepto de convencin
propio del Derecho romano posclsico, del Derecho cannico y la teora clsica del contrato. Vid.
GALGAN O, Francesco, "Tabla 4. Negocio Jurdico

EDITORIAL

URIDICA

OECHI LE

20

Captulo 1 - Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin

1. Con intencin
I.l. Acto jurdico
1.2. Negocio jurdico

1. No jurdicos

l. Lcitos
l. De la Naturaleza

HECHOS

2. Sin intencin
(cuasi contrato)

l. Voluntarios

2. Jurdicos

1. Con intencin
(delito civil)

2. Del Hombre
2. Involuntarios

2. Ilcitos

2. Sin intencin
(cuasidelito civil)

Cdigo Civil se refiere a "acto o contrato"


en el artculo 150.5 5

Realizada esta introduccin, al acto jurdico, a continuacin se desarrollar la


teora del acto jurdico.

6. Concepto de acto jurdico. Es la manifestacin de la voluntad formada con la


intencin de producir efectos jurdicos y
que causa los efectos jurdicos queridos por
su autor y previstos por el ordenamiento
jurdico (H. CAPITANT).
Este concepto comprende tanto los actos jurdicos unilaterales como los bilaterales.

3. Clasificacin de los actos


jurdicos
En seguida, se clasificarn los actos y
contratos como lo hacen el Cdigo Civil
y tradicionalmente la doctrina chilena,
agregndose aparte otras clasificaciones
doctrinarias.
8. Clasificacin tradicional del acto jurdico.

7. Elementos de la definicin de acto


jurdico.
a) Es una manifestacin externa de voluntad.
b) Es una manifestacin de la volun tad
destinada a producir efectos jurdicos.
c) La ley debe atribuir a la manifestacin de la voluntad los efectos queridos
por su autor y no otros, es decir, los efectos
deben estar previstos por el ordenamiento
jurdico. El acto debe producir efectos ex

9. Atendiendo al nmero de voluntades


que lo generan: acto jurdico unilateral y .
bilateral.
'

10. Acto jurdico unilateral. Es aquel


generado originariamente por la manifestacin de voluntad de una sola parte, como ~y.
sucede con el testament, el reconocimiento
de un hijo o la renuncia de derechos. En el " .
acto jurdico unilateral el contenido y los
efectos del acto son determinados por la
voluntad. Son actos jurdicos unilaterales el
testamento, los cuasicontratos, la oferta y la
aceptacin, la aceptacin y la renuncia de
una asignacin hereditaria, la revocacin,
,
el reconocimiento de un hijo, entre otros
e
muchos.

lege.

d) Dichos efectos pueden consistir en


crear, modificar, transferir, transmitir o
extinguir una relacin jurdica, es decir,
derechos u obligaciones.
A continuacin se analizar el alcance
de la palabra acto en nuestra legislacin.
El Cdigo Civil utiliza la palabra acto con
dos acepciones:
a) En sentido genrico o substancial. En
dicho caso significa acto jurdico -unilateral
o bilateral- , como se hace en el artculo 1445
del C.C.
b) En sentido restringido slo comprende
al acto jurdico unilateral, como cuando el

A. Elementos de la definicin:

a) Se utiliza la expresin originariamente


para resaltar que el testamento no requiere de
5 Vid. ALESSANDRI R. y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A Vodanovic, Derecho Civil:
Parte Preliminar y Parle General, tomo segundo, quinta
edicin, Ediar ConoSurLtda., 1991, p. 155.

21

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H ILE

~~

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

en la cesin de derechos hereditarios se


transfieren derechos, pero no se transmiten derechos hereditarios de una persona
viva. Ello se debe a que, en principio, en
el Derecho chileno no se pueden transmitir derechos hereditarios por acto jurdico
entre vivos 6
B. La convencin es el gnero y el contrato la
especie. Por tanto, todo contrato es una convencin,
pero no toda convencin es un contrato. El Cdigo Civil confunde los conceptos contrato
y convencin, hacindolos sinnimos en
varias disposiciones, como los artculos 1437
y 1438 del C.C. Pero doctrinariamente no
cabe confundir ambos trminos, ya que a
travs del contrato slo se crean derechos
y obligaciones; en cambio, la convencin,
adems de crear derechos y obligaciones,
transfiere, modifica y extingue derechos y
obligaciones. De esta manera, todo contrato
es una convencin, pero no toda convencin
es un contrato.
Sin pexjuicio de lo anterior, modernamente se ha dejado de lado esta distincin debido a que las normas que regulan
los contratos, en definitiva tambin son
aplicables a las convenciones. Por ello, la
mayora de los Cdigos Civiles modernos
hacen sinnimos los trminos convencin
contrato porque ambas figuras se rigen
por el mismo estatuto jurdico.

otro acto jurdico para su perfeccionamiento;


es verdad que el asignatario testamentario
puede repudiar, pero la repudiacin no
afecta la validez del testamento.
b) Se habla de parte y no de persona,
ya que la parte puede estar formada por
varias personas (artculo 1438 del e.C.).
De esta forma, el acto jurdico unilateral
puede ser de las siguientes dos clases:
i) Simple, cuando una parte est constituida por una nica persona, como sucede
en el testamento.
ii) Colectivo o complejo, en cuyo caso
la parte est formada por varias personas,
como sucede en la aprobacin de un balance
por parte de una Junta de Accionistas de
una Sociedad Annima. 4L\.\.OU. 11. A<.JK::>
~~Dc.wi

11. Acto jurdico 5iraieral. Es el que

se genera originariamente por el acuerdo de voluntades de dos partes, como la


tradicin, el contrato o la novacin. Los
actos jurdicos bilaterales se forman por
el consentimiento.
El trmino convencin es sinnimo de
acto jurdico bilateral, y a aqulia se le suele definir como el acuerdo de voluntades -,
destinado a crear, modificar, transferir o
extinguir una relacin jurdica. A pesar de
que ambos conceptos son sinnimos, ellos
miran a objetos distintos, la convencin mira
a los efectos que genera el consentimiento, en cambio, el acto jurdico bilateral al
proceso de formacin del acto.
Por otra parte, la convencin en la meida que crea obligaciones es un contrato.
El contrato es un acuerdo de voluntades
(consentimiento) o convencin por la cual
se crean derechos y obligaciones.
12. Diferencia en tre convencin y contrato.
A. La convencin es un acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar, transferir o
extingir una relacin jurdica. El contrato, en
cambio, crea derechos y obligaciones. En nuestro Derecho en virtud de un acto jurdico
unilateral, como el testamento, se pueden
trasmitir derechos y obligaciones, pero en
virtud de un acto jurdico bilateral no se
pueden transmitir derechos. Por otra parte,
EDITORIAL

UR.IDlCA

DE CH ILE

13.EI contrato tambin puede clasificarse


en uililateral y bilateral.
A. Contrato unilateral y bilateral. La clasificacin del contrato en bilateral y unilateral
no atiende a la forma en que se origina,
sino a si resultan obligadas ambas partes
o slo una de ellas. La definicin de estos
contratos est contenida en el artculo 1439
del e.e., que establece que "el contrato es
'~ unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral cuando las partes contratantes
se obligan recprocamente".
Lo que define a los contratos bilaterales
es que existan obligaciones correlativas, es decir,
6

Vid. infra N' 132, 7, captulo n, seccin pri-

mera, tomo 1.

22

Captulo 1 - Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin

el acreedor lo es en torno a una obligacin


especfica, pero tambin es deudor respecto
de la obligacin correlativa. Por ello, el
vendedor es el acreedor respecto del pago
del precio, pero es deudor respecto de la
entrega y tradicin de la cosa. Por otra parte, el comprador es acreedor respecto de
la obligacin de entregar y tradir la cosa,
pero es deudor del precio.
B. Los contratos, adems, admiten una tercera
categora: el contrato multilateral o plurilateral.
Dicho contrato es el que se origina por la
voluntad de dos o ms partes que tienen un
inters comn. Esta figura tiene su origen
en la doctrina italiana y fue adoptada por
el artculo 1420 del Codice Civile. 7 Como
recalca DEZ-PICAZO, conforme a la doctrina
italiana, el contrato plurilateral exige un
contenido asociativo. De esta forma, no es
un contrato plurilateral una compraventa
con varios compradores o vendedores u
operaciones triangulares, en las que cada
parte ostenta sus derechos y obligaciones.
Lo que caracteriza a estos contratos es que
en ellos las par'tes buscan un inters comn
que no se presenta en los contratos bilate-',
rales, que exigen intereses contrapuestos.
La utilidad de esta figura radica en que la
extensin de los efectos de las ineficacias
se reduce, afectando a los contratantes de
forma independiente. 8 En Chile se suele
sealar, como ejemplo de estos contratos, a
la cesin de contrato en que concurren tres
partes: cedente, cesionario y contratante
cedido. Pero, conforme a lo sealado, la
cesin no es un contrato multilateral, ya
que los in tereses de cada una de las partes
seran diferentes. En cambio, el contrato
7 La referida norma seala:
"Artculo 1420. En los contratos con ms de dos
partes, en los que las prestaciones de cada una se
dirigen a la consecucin de un fin comn,la nulidad
que afecta al vnculo de una sola de las partes no
acarrea nulidad del contrato, salvo que la participacin de aqulla deba, segn las circunstancias.
considerarse esencial".
8 Vid. DiEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho
CivilPatrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teoriadelcontrato,
Madrid, Espaa, Civitas, quinta edicin, 1996, p. 141,
YBETII, Emilio, Teora del negocio juridico, Comares,
Granada, Espaa, 2000, pp. 262 Y263.

de sociedad s sera un contrato multilateral.


Finalmente, cabe aclarar que estas clasificaciones rgidas de los contratos se van
desperfilando en nuestros das y se puede
observar que es posible celebrar un "contrato
unilateral" por medio de un acto jurdico
unilateral, como en el contrato de sociedad
unipersonal.
14. Importancia de la clasificacin de
los contratos en torno a si resulta obligada una o ambas partes. La importancia de
la clasificacin del contrato en unilateral
o bilateral se evidencia en los siguientes
campos:
a) El princiPio de la mora purga la mora
(artculos 1552 y 1826 del C.C.). La mora
de un contratante excusa el cumplimiento de la contraparte; de esta forma, una
parte no puede exigir el cumplimiento de
una obligacin, si no cumple o est llana
a cumplir su obligacin correlativa 9
vi b) La condicin resolutora tcita (ar;:l tculo 1489 del C. C.) . La condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza en
;j los contratos bilaterales y por regla general
r- no va envuelta en los contratos unilatera..., les. 10 El pacto comisorio simple slo tiene
~ utilidad en los contratos unilaterales y no
;$; en los bilaterales, en los cuales opera la
condicin resolutoria tcita.
c) La teora de los riesgos (artculos 1550
Y 1820 del C.C.) . La tepra de los riesgos
slo se aplica en los contratos bilateral.es,
porque slo en ellos existe una obligacin
correlativa. As, por ejemplo, en el contrato
unilateral de comodato de perecer la cosa
por caso fortuito, no se aplica la teora de los
riesgos, ya que dicho modo de extinguir las
obligaciones (caso fortuito) hace que la cosa
perezca para su dueo, el comodante."

mo

Vid. N 30, 2, captulo XI, seccin 3', to-

n.

10 Vid. N0 102, 6, captulo X, seccin 3', tomo n.


El Cdigo napolenico fue ms preciso que el chileno

al establecer en el artculo 1184 que la condicin


resolutoria tcita est subentendida en los contratos
sinalagmticos.
11 Vid. NO 25 y 26, 2, captulo XI, seccin 3'.
tomo 11.

23

EDITORIAt

fURlDI CA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

d) La revocacin de los contratos. Por regla general, los contratos bilaterales son
lrre'locab\es;\."l. en cambio, la regla general
rI.~ en los contratos unilaterales es la inversa.
~"~ As, por ejemplo, la donacin por causa de
~ muerte es revocable .
15. Atendiendo a la utilidad que el acto
juridico reporta a las partes: acto juridico
oneroso y gratuito.

16. Contrato gratuito o de beneficencia.


Es el que slo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (artculo 1440). Son contratos
gratuitos la donacin, el depsito, que tiene
la gratuidad como elemento de la naturaleza, el mutuo sin inters y el comodato. El
contrato de fianza , conforme a la mayora
de la doctrina, es gratuito.
17. Contrato oneroso. Es aquel por el
cual ambas partes se gravan y benefician
recprocamente, una en beneficio de la otra.
Son onerosos la compraventa, el mandato,
como elemento de la naturaleza, la sociedad,
la transaccin y la promesa. Respecto de los '
contratos accesorios de prenda e hipoteca
se discute sobre su naturaleza onerosa o
gratuita. Por ltimo, la cesin de crditos .
puede ser onerosa o gratuita.
.
18. Importancia de la clasificacin del
acto jurdico en atencin a la utilidad que
reporta a las partes:
a) El error, en cuanto a la identidad de
la persona, vicia el consentimiento en los
actos jurdicos gratuitos y excepcionalmente
en los onerosos. En stos es indiferente
la contraparte, salvo en los contratos.de
confianza e intuito personae.
i.~ 7X
b) Los requisitos de la fn pauli~a
varan segn se entable contra un acto o
contrato gratuito u oneroso. La accin pau
liana exige que concurra el fraude pauliano
en los actos jurdicos onerosos respecto del
deudor y del tercero adquirente. En cambio,
en los gratuitos slo se exige mala fe del
deudor.13 Al respecto, el artculo 2468.2
12 Los contratos bilaterales de confianza tambin
son revocables, co mo el mandato o la sociedad.
\3 Vid. N' 67, 3, captulo XI, seccin 3' , too

" Vid. N' 23, 2, captulo XI, seccin 3', tomo lI.

mo II.
ED ITORlAl

U R IDICA

DE CHILE

del C. C. dispone que" en cuanto a los actos


ejecutados antes de la cesin de b-ilmes () la <l.1le-ftura del concurso, se observarn las disposiciones
siguientes:
2". Los actos y contratos no comprendidos
bajo el nmero precedente, incluso las remisiones
y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y
el perjuicio de los acreedores".
En cambio, respecto de los actos jurdicos gratui tos se exige slo mala fe del
deudor.
~(/Q.....
c) L~ se grada dependiendo de
qu par~~ favorecida en el contrato
(artculo 1547 del C. C.) 14
En este sentido, la norma precedente
seala expresamente lo siguiente:
"Artculo 1547. El deudor no es responsable
sino de la culPa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del cqso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran daado
a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culPa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe
al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
'
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin.
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes".
De esta forma, en los contratos onerosos
el deudor responder de culpa leve porque
el contrato beneficia a ambas partes. En
cambio, en los contratos gratuitos responder
de culpa levsima o grave, dependiendo si
el contrato es en beneficio exclusivo del
deudor o del acreedor, respectivamente. En
caso de ser el contrato en beneficio exclusivo del acreedor, el deudor responde de
culpa grave o dolo; en cambio si beneficia
nicamente al deudor, 'ste responde de
culpa levsima.

24

Captulo l Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin

:o/y..; lfil .
d) Para los fectos de la transmisin de
las pectatlv Las expectativas derivadas
de un contrato gratuito condicional no son
transmisibles a los herederos del beneficiario. As, por ejemplo, si se dona algo a "A"
con la condicin que su hija se reciba de
abogado, el beneficio de esta expectativa
no se transmite a los herederos de "A".
e) El saneamiento de la eviccin opera
por lo general slo en los contratos onerosos,
negndosele la proteccin de la eviccin
al acreedor en los contratos gratuitos.1 5
f) Existen otras materias en que se distingue entre actos y contratos onerosos y
gratuitos, como en los artculos 898 y 2303
del C.C. As, en la donacin irrevocable
se exigen la insinuacin ms otros requisitoS.1 6
En definitiva, la diferencia de trato entre ambos actos jurdicos se basa en que el
acto jurdico oneroso merece una mayor
proteccin para el Derecho que el gratuito.
El ordenamiento jurdico establece ms
condiciones para dejar sin efecto un acto
jurdico onoso que uno gratuito. As se
desprende de los requisitos para en tablar la
accin pauliana, la graduacin de la culpa,
la revocacin, etc.

tingencia incierta de ganancia o prdida,


como un sorteo o compra de una mina. El
Cdigo Civil se refiere a estos contratos en
los siguientes trminos:
''Artculo 1441. El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se
llama aleatorio".
La importancia de esta clasificacin (con-

trato conmutativo y aleatorio) es para los


efectos de la lesin enorme que se aplica
slo al contrato conmutativo.
22. Atendiendo a la poca en que el acto
jurdico produce sus efectos: acto jurdico
entre vivos y por causa de muerte.
23. Acto jurdico entre vivos. Es aquel
cuyos efectos se producen normalmente
en vida de sus autores, aunque sus efectos
dependan de la muerte de un tercero, en
cuyo caso s~ habla de modalidad. Son actos jurdicos entre vivos los contratos de
arrendamiento, compraventa, sociedad o
donacin irrevocable.
24. Acto jurdico mortis causa o por causa
de muerte. Es aquel cuyos efectos se realizan
normalmente despus de la muerte de su
autor, como el testamento.

19. El acto jurdico oneroso puede ser


conmutativo o aleatorio.
20. Acto jurdico conmutativo es aquel
en que las prestaciones" se miran como equivalentes". Lo relevante de esta clase de actos
es que la equivalencia no es matemtica o
exacta. Ello es evidente desde que todo el
Derecho de los contratos se cimenta sobre
consideraciones de justicia conmutativa, de
creacin de riqueza o de eficiencia.

25. Importancia de la clasificacin del


acto jurdico en atencin a la poca en que
produce sus efectos. La clasificacin del
acto jurdico, en entre vivos y por causa
de muerte, es relevante en las siguientes
materias:
a) Respecto de la capacidad. Para poder
testar se requiere slo ser pber, es decir, son
hbiles para testar la mujer mayor de doce y
el varn mayor de catorce (artculo 1005.1 2 ,
N 2 del C.C.).
b) El testamento es un acto ms o menos solemne; en cambio, los actos jurdicos
entre vivos pueden ser consensuales, reales
o solemnes.
e) El testamento es esencialmente revocable; en cambio, los dems actos y contratos
son por regla general irrevocables.

21. Acto jurdico aleatorio es aquel que


tiene como P!"estacin un evento o con15 Sin perjuicio de ello, entre los comuneros existe
un deber de saneamiento recproco (artculos 1345

y 1346 del C.C.).


16 Sin lugar a dudas, PESCIO es uno de los autores
que mejor tratan la importancia de los actos jurdicos
gratuitos y onerosos. PESCIO v.. v.. Manual de Derecho
Civil, Tema general de los actos juridicos y tema gene
ral de la prueba, tomo n, EditorialJurdica de Chile,

Santiago de Chile, 1958, pp. 30 Y31.

25

EDITORl A!.

jURIDICA

DE e HII.'

,
~

:s

Tomo Primero Del Acto Jurdico

29. El contrato dependiente. sta es


una categora de contrato creada por la
doctrina y que de alguna forma goza de la
naturaleza del acto jurdico accesorio. Este
contrato puede ser definido como el acto
que para subsistir requiere de otro acto o
contrato. Son ejemplos de estas convenciones, el contrato de posposicin de hipoteca
y las convenciones matrimoniales antes del
matrimonio.
Tanto el contrato dependiente como
el accesorio se rigen por el principio de la
accesoriedad.

26. Atendiendo a si el acto jurdico puede


o no subsistir por s mismo: acto jurdico
principal y accesorio.
27. Acto jurdico principal. Es aquel que
puede existir por s mismo, sin necesidad de
un acto jurdico principal al cual accedan,
como la compraventa.
28. Acto jurdico accesorio. Es aquel que
para existir requiere de un acto jurdico
principal al cual acceder, como por ejemplo
la prenda, la hipoteca y la fianza.
La definicin de los contratos principales
y accesorios se consagra en el artculo 1442
del C.C., en los siguientes trminos:
''Artculo 1442. El contrato es principal
cuando subsiste por s mismo sin necesidad de
otra convencin, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella".
Este artculo presenta una similitud con
el artculo 46 del C.C. Esto ha llevado a
algunos autores, como H. ROSENDE S., a
concluir que el contrato accesorio es una
especie de contrato de garanta. De esta
forma, el artculo 1442 del C.C. se debe
concordar con el artculo 46 del C.C., que
seala textualmente que "caucin significa
generalmente cualquiera .obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia
o ajena. Son especies de caucin la fianza, la
hipoteca y la prenda ". .
Las cauciones personales garantizan al
acreedor el cumplimiento de la obligacin,
colocando a su disposicin varios patrimonios en los cuales hacer efectivo su crdito.
As sucede en la fianza , la clusula penal
constituida por un tercero o la solidaridad
pasiva. En cambio, las eauciones o garantas
reales son aquellas en virtud de las cuales
se pecta un determinado bien mueble o
inmueble para asegurar el cumplimiento
de una obligacin. La mayora de ellas dan
lugar a derechos reales, como la hipoteca
o la prenda. Pero tambin una caucin
real puede dar lugar exclusivamente a un
derecho personal, como sucede con la
an ticresis.
EDITORIAL

jURIDICA

DE CHILE

30. Atendiendo a si produce o no el acto


jurdico sus efectos de forma inmediata:
instantneo, ejecucin diferida y de tracto
sucesivo.
31. Acto jurdico instantneo o puro
y simple. Son aquellos que producen naturalmente todos sus efectos en un solo
instante; por ejemplo, la compraventa al
contado.
32. Acto jurdico de ejecucin diferida.
Son aquellos en que alguna o algunas de
las obligaciones se dejan sujetas a alguna
modalidad, como un plazo.
33. Acto jurdico de tracto sucesivo. Es
el que naturalmente produce sus efectos
instante a instante. Son de tracto sucesivo
el arrendamiento, la sociedad'y el contrato
de leasing con opcin de compra.
34. Importancia de la clasificacin del
acto jurdico atendiendo a si produce o no
sus efectos inmediatos.
a) El acto jurdico de tracto sucesivo
opera de forma distinta al entre vivos en
cuanto a los efectos de la resolucin por
incumplimiento y la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no procede la resolucin, sino la terminacin, porque la
resolucin de los actos de tracto sucesivo
no tiene efecto retroactivo (artculos 1687
y 1689 del C.C.).
b) Para los efectos de la revocacin y
del desahucio. La regla general es que el
contrato de tracto sucesivo pueda dejar de
producir efectos por revocacin y desahucio.

26

Captulo 1- Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin

En cambio, sucede lo inverso en el acto de


efecto instantneo.
c) Las teoras de los riesgos y de la imprevisin no se pueden aplicar a los contratos
de ejecucin instantnea.
' ~

39. Acto jurdico consensual. El acto )(


jurdico consensual se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes, como
los contratos de compraventa de bienes
muebles, sociedad, arriendo o mandato.
Pero la compraventa de bienes inmuebles es solemne, requiere de escritura
pblica.

35. Atendiendo a si el acto jurdico produce o no sus efectos normales: acto jurdico
puro y simple y sujeto a modalidad.

40. Acto jurdico solemne. Es aquel


cuyo perfeccionamiento est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades, como
la compraventa de bienes races o el contrato de hipoteca. 18 Tambin es solemne el
contrato de promesa que debe celebrarse
por escrito.

36. Acto jurdico puro y simple. Es aquel


que produce sus efectos normales desde su
constitucin y para siempre, sin alteraciones
o modificaciones de ninguna especie, como
la compraventa al contado.
37. Acto jurdico sujeto a modalidad. Es
aquel cuyos efectos normales son alterados
por clusulas especiales, agregadas por la
voluntad de las partes o por disposicin
de la ley. A estas clusulas especiales se les
denomina "modalidades".

41. Acto jurdico real. Es el que se perfecciona por la entrega o tradicin de la cosa,
como los contratos de comodato, mutuo,
depsito y prenda.
Se ha criticado por la doctrina civil la
definicin del contrato real del artculo 1443
del C.C. por cuanto los contratos reales se
perfeccionan por la en trega de la cosa y
no por la tradicin, como seala la referida norma; es ms, en la mayora de los
casos el contrato real ser un ttulo de
mera tenencia y no un ttulo traslaticio de
dominio. En igual confusin habra incurrido el legislador en los artculos 1554.1 ,
Regla 4', respecto de la promesa; 2174.2,
respecto del comodato, y 2196 del C.C.,
respecto del mutuo. En las dos primeras,
el Cdigo Civil utiliza la expresin tradicin en lugar de la entrega y en la ltima
utiliza la expresin entrega cuando debi referirse a la tradicin. Sin embargo,
excepcionalmente los contratos reales se
perfeccionan por la tradicin -en estos

38. Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurdico: acto jurdico


consensual, real y solemne. Esta clasificacin
viene de! Derecho romano, pero la doctrina
moderna es pacfica al entender que estas
tres formas de contrato se estructuran sobre
el consentimientoP A su vez, la regla general en nuestros das es que los contratos
sean consensuales, a diferencia de lo que
aconteca en e! Derecho romano, en el cual
la regla general era la opuesta, es decir, los
contratos eran solemnes.
A esta clasificacin se refiere el artculo 1443 del C.C., en los siguiente trminos:
"Artculo 1443. El contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradicin
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est
sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento n.

18 La solemnidad en los con tratos precedentes es


la escritura pblica. Vid. infra N" 23, 2, captulo VI,
seccin 2~, tomo 1, y N2 9, 2, captulo XlV, seccin 4 i ,
tomo n. La inscripcin del extracto de la escritura
pblica, por la que se celebra una compraventa de
un bien raz, en el ~.P. del C.B.R. no es una solemnidad, sino que la forma de efectuar la tradicin. En
el contrato de hipoteca, la inscripcin del extracto
de la escritura pblica en el R.H.G. para la mayora
de la doctrina cumple una funcin de tradicin. Sin
embargo, parte de la doctrina sostiene que dicha
inscripcin cumple una funcin de solemnidad.

17 Como seala COING, "la teora del ius commune


conserv la figura memorable del contractus re ".
Por cierto, para l el consensos de las partes tambin
se consider como elemento decisivo. No obstante,
aqu adems del consensos se requiere de la rei interveneio. Vid. COING, Helmut, Derecho Privado europeo,
tomo 1, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
Espaa, 1996, p. 591.

27

EDITORIAL

URlDlCA

DECHII.f

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

casos la entrega produce tradicin por


la naturaleza de los bienes objeto de la
entrega-, como acontece en el mutuo o
el depsito irregular. 19
En resumen, se pueden definir los contratos reales como aquellos que se perfeccionan por la entrega y excepcionalmente
por la tradicin de la cosa.
En los contratos reales lo que se busca
proteger es el inters del acreedor, ya que
ste es el que da lugar al nacimiento del
contrato, generando obligaciones slo para
una de las partes.
Por ltimo, la mayora de los autores
estn de acuerdo en que esta figura de lege
ferenda puede subsumirse en los contratos
consensuales o solemnes. As, este contrato es totalmente inoperante en los pases
del Common Lawy en el Derecho alemn. 2o
La categora contratos reales onerosos ha
sido criticada en el Derecho comparado,
perdiendo en la actualidad toda vigencia.
DEZ-PlCAZO seala que la subsistencia de
esta figura ha sido puesta en tela de juicio
por FORCHIELLI,]ORDANO e incluso por la
doctrina clsica francesa.21

La consagracin de esta categora de


contrato no puede explicarse como un
simple proceso cronolgico. Lo usual es
que una vez producida la entrega nazca el
contrato y, consecuencialmente, las obligaciones para el deudor. Pero no debera
existir inconveniente para que ello no sea
de esta forma, como si se acuerda que el
acreedor entregar la cosa en el futuro mediante un contrato de promesa. 22
En resumen, esta figura slo tiende a
encarecer la contratacin y es difcilmente
justificable como requisito del contrato.
42. Importancia de la clasificacin del
acto jurdico atendiendo a su perfeccionamiento. La relevancia de esta clasificacin
reside en la determinacin del momento en
que se perfecciona el contrato yjuega tanto
para su validez como para su prueba.
El consentimiento de las partes es requisito sine qua non de todo contrato. Se denominan consensuales los contratos para cuya
formacin es suficiente el consentimiento
de las partes, sin que sea preciso cumplir
con formalidades o solemnidades objetivas,
ni entregar la cosa materia del contrato. En
los con tratos solemnes es indispensable, en
cambio, que el consentimiento se exprese
cumpliendo con las formalidades objetivas
preestablecidas por la ley. En los contratos
reales el consentimiento debe ir aparejado
de la entrega de la cosa, que es coetneo
al nacimiento del contrato . .
Segn el Cdigo Civil chileno, los contratos que no requieren la entrega de la
cosa (reales), ni el cumplimiento de una
formalidad objetiva (solemnes), son consensuales. Ahora, el contrato consensual es,

19 En el caso del muruo. como el mutuario puede


usar una cosa fungible y su uso normal da lugar a un
acto de disposicin. la entrega en realidad dar lugar
a la tradicin. Por ello, el Cdigo Civil es acertado en
el artculo 2197 cuando seala que "no se perfecciona
el contrato de mutuo sino por la tradicin ... "; pero hierra
al sealar en el artculo 2196 que "el mutuo o frrstamo
de consumo es un contrato en qm una de las partes entrega
a la otra ... n. En el caso del depsito irregular. por
recaer sobre el dinero. que es una cosa fungible. la
entrega tambin da lugar a la tradicin y el ttulo es
traslaticio de dominio.
20 La lgica seguida en los pases del Common Law
es totalmente diferente a la adoptada en el Derecho
continental respecto de los contratos reales. El depsito. mutuo. comodato O prenda no son contratos
sino bailmentsgratuitos u ortrosos. Las obligaciones
del deudor (bailee) tienen su fundamento en la realidad y el incumplimiento no da lugar a una accin
contractual sino real. Vid. FERRARI. Franco. "Tabla
5-7. La formacin del consentimiento .... en Atlas
de Derecho Privado comparado. GALGANO. Francesco
(coordinador), Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, Espaa, 2000, pp. 135 Y136.
21 En este sentido DEZ-PICAZO seala "de contratos reales se habla en la doctrina moderna en
un sentido completamente distinto al anterior (se
refiere al concepto de contrato real imperante en-

EDITORIAL

JURlOICA

DE C HILE

tre nosotros) para aludir a aquellos contratos que


producen como efecto la constitucin. transmisin,
modificacin o extincin de un derecho real". Lo
agregado entre parntesis es mo. DiEZ-PICAZO, Luis.
op. cit., Fundamentos tklDerecJw Civil Patrimonial, tomo 1:
Introduccin. Teora tklDerecho, Civitas, Madrid, Espaa,
quinta edicin, 1996, pp. 139 Y 140.
22 DiEZ-PICAZa, Luis, op. cit., Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teora
tkl Derecho, Civitas, Madrid, Espaa, quinta edicin,
1996, pp. 140 Y 141.

28

Captulo 1 - Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin

con suma frecuencia, un contrato formal,


pues debe cumplirse para celebrarlo con
formalidades va de prueba o publicidad.

que no nacen con el perfeccionamiento del


contrato, stas tendrn por fundamento un
ilcito, como en el incumplimiento de una
obligacin de declarar.

43. Nuestra doctrina suele agregar a


las clasificaciones del acto jurdico y del
contrato, consagradas en el Cdigo Civil,
las siguientes:

50. Contrato preliminar o preparatorio


y defmitivo.

51. Contrato preliminar o preparatorio. Es el que tiene por objeto establecer


las condiciones necesarias a fin de hacer
factible la celebracin de un contrato en
el futuro, como sucede con la promesa (artculo 1554 del c.c.). Estos contratos slo
producen algunas obligaciones bajo ciertas
condiciones. Los contratos preliminares,
por regla general, tienen un contenido
inmaterial que da lugar a una obligacin
de hacer.

44. Acto jurdico causado y abstract0to incausado.

45. Acto jurdico causado es el que exige


una causa (motivo que induce al acto) yes
la regla general.
46. Acto jurdico abstracto o incausado
es el que carece de causa o se celebra sin
tener una relacin directa con una causa
determinada, como la letra de cambio o
la fianza.

52. Contrato definitivo. Es aquel que


no tiene por objeto establecer condicin
alguna para la celebracin de un contrato
posterior.

47. Contrato sinalagmtico perfecto e


imperfecto.
48. El contrato sinalagmtico perfecto.
Este contrato nace como bilateral y produce los efectos propios de un contrato
bilateral.

53. Contrato individual y colectivo.


54. Contrato individual es aquel en que
todos los que se obligan concurren con su
voluntad a su celebracin.

C"

(49. El contrato sinalagmtico imperfecto.


Es
que nace como contrato unilateral,
pero al que circunstancias posteriores, y
no contempladas por las partes, lo transforman en bilateraJ.23 Pero, como destaca
MEllCH-ORSINI, en el contrato sinalagmtico
imperfecto la obligacin, que eventualmente
nace para la parte que no se ha obligado, no
est vinculada al contrato. De esta forma,
no cabe asimilar el contrato sinalagmtico
imperfecto al contrato bilateral. 24 En cierto
modo no se estara frente a una obligacin
contractual, sino frente a una obligacin
legal que no emana del contrato. Es ms,
en la mayora de los casos de obligaciones

55. Contrato colectivo es el que obliga


a personas que no han concurrido con su
voluntad a la celebracin del acto o contrato.
Los contratos colectivos constituyen una
excepcin al efecto relativo de los contratos.
As sucede en la negociacin colectiva de un
sindicato o en los convenios preliminares
en la quiebra.
56. Contrato nominado e innominado.
57. Contrato nominado o tpico. Es el
que est regulado por el ordenamiento
jurdico, de tal forma que exige la concurrencia de elementos de la esencia que
deben estar presentes en la celebracin del
contrato y ser respetados por las partes. De
no contener dichos elementos, el contrato
no produce efecto alguno o degenera en
otro, como sucede con los contratos de
compraventa, arrendamiento, hipoteca,
sociedad, etc.

23 En este sentido, en el Derecho comparado no


son contratos sinalagmticos imperfecros el mandato
remunerado, el depsito remunerado o la donacin
con carga porque nacen como contratos bilaterales,
como en cambio sera el caso del comodato o de la
prenda, que eve ntualmente pueden generar obligacin
para el comodame y el deudor prendario.
" Vid. MEUCH-ORSlNI, Jos, Doctrina general del
contrato, Editorial Jurdica Venezolana y Marcial Pons,
Caracas, Venezuela, 1997, pp. 53 Y54.

29

EDITORIAL

[URrOICA

DE CH llE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

58. Contrato atpico o innominado. Es


el creado por las partes en virtud del principio de la autonoma privada. En cuanto
a sus limitaciones, el contrato innominado
tiene las misrrias que el nominado, pero
sus efectos son regulados enteramente por
las partes.
Sin embargo, la tendencia es que los contratos innominados con el tiempo pasen a
ser nominados, como sucedi, por ejemplo,
con el contrato de leasing. Dicho contrato
nace como innominado y posteriormente
se transforma en tpico al ser regulado por
el legislador.
Los contratos nominado e innominado
deben respetar las normas que regulan la
estructura del contrato; ambos deben cumplir
con los requisitos propios de la estructura
del contrato, como consentimiento, consentimiento no viciado, causa, objeto, etc. Pero
en los elementos de la esencia particulares,
ambas figuras se diferencian; en los contratos
nominados aqullos son determinados por
la ley. De esta forma, en la compraventa no
pueden faltar la cosa y el precio; en cambio,
los elementos particulares de la esencia en
los contratos atpicos no los establece la ley,
sino las partes. En resumen, los contratos
innominados no gozan de una estructura
particular tipificada.

60. El contrato atpico indito e hbrido.


Para parte de la doctrina, el contrato atpico
puede ser indito e hbrido. En este sentido, es indito aquel que no corresponde
en nada a los tipos reglamentados por el
legislador, como el franchisingo engeneering.
En cambio son contratos hbridos aquellos
que mezclan distintos tipos contractuales,
como el leasing.
61. El contrato atpico mixto, coligado
o complejo. El contrato atpico tambin
puede clasificarse en mixto , coligado y
complejo. El contrato mixto es aquel en
el cual dentro de un nico contrato confluyen elementos .que pertenecen a tipos de
contratos diferentes. El contrato coligado es
aquel en que las partes yuxtaponen varios
con.tratos tpicos en un negocio nico, para
tratar de alcanzar con la unin de todos
ellos la finalidad emprica que persiguen.
El contrato complejo es aquel en que las
prestaciones de cada una de las partes, las
obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen
a un tipo contractual preexistente, del cual
parcialmen te se aslan para in tegrarse en
el negocio.
62. Contrato de libre discusin, de
adhesin, dirigido y forzoso. sta es tal
vez la clasificacin ms importante de los
contratos en torno a su sustento terico.
Como se ver, la industrializacin destruy la tesis voluntarista, como fundamento
del contrato, ya que masific los contratos
denominados de adhesin. 26 Sin entrar en
mayores detalles, los que sern analizados
al tratar el principio de la igualdad de los
contratantes, es posible definir a estos contratos de la siguiente forma:

59. El contrato atpico puede ser indito e


lubrido o mixto, coligado o complejo. En los
ordenamientos jurdicos en que el principio
de la autonoma privada se manifiesta con
ms fuerza se ha desarrollado fuertemente
la teora de los contratos atpicos.25 Esta libertad en la creacin de nuevas figuras y su
regulacin se ha topado, sin embargo, frente
a la dificultad de determinar la solucin
aplicable frente a un vaco de regulacin
ex-voluntae o ex-lege. Las_subcIasificaciones
de los contratos tpicos y atpicos intentan
determinar los criterios conforme a los cuales
el juez debe resolver un problema frente a
un contrato atpico.

63. Contrato de libre discusin. Es aquel


en que las partes libremente deciden cundo
contratar y estn en igualdad de condiciones
para negociar el contenido del contrato.
64. Contrato de adhesin. Es aquel en
virtud del cual una de las partes tiene el

25 En estos pases se ha creado una serie de teoras que pretenden hacer frente al problema de
vaco de regulacin de los contratos innominados
o atpicos.

ED ITO RIAL

jURIDICA

D E CH ILE

26 En el Derecho comparado ha predominado la


expresin condiciones generales de la contratacin
ms que la de contratos de adhesin.

30

Captulo 1 - Concepto de Acto Jurdico y su Clasificacin

poder suficiente como para imponer las


condiciones en que ha de contratar, pudiendo slo la otra aceptar o rechazar la
. suscripcin del contrato. 27 Son contratos de
adhesin los de seguros, tarjeta de crdito,
contrato de carga, transporte de pasajeros,
etc. U na forma de limitarlos es regulndolos
a travs del llamado contrato dirigido.

contrato y regulando en todo o en parte


sus efectos mediante disposiciones que no
pueden alterarse por las partes .
66. Contrato forzoso. El contrato forzoso
altera el principio de la libertad contractual en el sentido. en que para una parte
es obligatorio suscribir e l contrato. As
sucede con el seguro obligatorio contra
accidentes personales de la Ley N 18.490.
Estos contratos se pueden clasificar en
ortodoxo y heterodoxo. El contrato ortodoxo se desarrolla en dos etapas; en
la primera el Estado obliga a contratar
y'en la segunda el obligado a contratar
negocia con quin hacerlo. En el contrato
heterodoxo se pierde toda autonoma de
la voluntad. 28
Las normas de proteccin del consumidor
y las condiciones generales de la contrata,
cin, como se ver al estudiar los principios
de la fuerza obligatoria del contrato y la
igualdad de las partes, estn ntimamente
relacionadas con estos contratos. La importancia de estas distinciones es que ellas
llevan a estatutos de regulacin especficos
por parte del legislador.

65. Contrato dirigido o de contenido


reglamentado.
Es aquel en que el ordenamiento jurdico interviene fijando el cont~nido. del
27 SALEILLES fue ei primero en plantear esta teora. Para e l referido autor estos contratos no eran
tales, debiendo ser considerados ~omo simples declaraciones unilaterales de voluntad. Por otra parte,
Friedrich KESSLER bas su teora de la explotacin
en la teora de los contratos de adhesin. Conforme
a KESSLER, el vendedor en un contrato de adhesin
es la. parte dominante, ya que puede imponer las
condiciones del contrato al comprador, y ste slo
podr aceptar o repudiar. Es as como en los contratos de adhesin no existe libertad contractual. De
esta forma, los productores tendern a establecer
causales de exencin total de responsabilidad y los
compradores, al ser la parte dbil de la relacinjurdica, se vern obligados a aceptar. En palabras de
Dean PROSSER, sin la intervencin judicial o legal ,
las garanas sobre las cualidades de los productos
fabricados equivaldrn a un pesado junke. En virtud
de ello, esta teora seala que el legislador o el juez
deben intervenir en fonna directa para restablecer
el equilibrio entre las partes.

28 Vid. LPEZ SANTA MARA,]., Los contratos. Parte


General, Editorial]urdica de Chile, Santiago, Chile,
1986, p. 127.

31

EDITORIAL

URIDICA

D E CHI LE

CaPtulo JI

LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO. LOS ELEMENTOS


Y REQUISITOS DEL ACTO JURDICO

1. Elementos o cosas del acto

1. Los elementos o cosas del acto jurdico en el Cdigo Civil chileno. A los elementos o cosas del acto jurdico se refiere
el artculo 1444 del C.C. en los siguientes
trminos:
''Artculo 1444. Se distinguen en cada contrato
las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son
de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente; son de la naturaleza
de un contrato las que no siendo esenciales en
l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una clusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen y que se le agregan por medio de
clusulas especiales".
Conforme a la disposicin precedentemente citada, se pueden distinguir en el
acto jurdico los siguientes elementos:

jurdico
La estructura del acto jurdico se configura
por sus elementos y requisitos. Estos conceptos estn fuertemente interrelacionados
por cuanto "los requisitos del acto jurdico"
son los elementos de la esencia generales
del acto jurdico, es decir, los propios de
la estructura del acto jurdico -que son los
que se vern en este captulo-. Pero adems
los actos jurdicos concretos, generalmente
los tpicos o nominados, deben cumplir con
elementos de la esencia particulares, los que
abordaremos en cada acto jurdico especfico.
Ellos, a su vez, pueden ser entendidos como
requisitos de estos actos jurdicos concretos.
As, al esrudiar el mandato o el testamento
se deben analizar los elementos de la esencia particulares de estas figuras, es decir, los
requisitos que deben cumplir para nacer a la
vida del Derecho como tales. De esta forma,
los elementos del acto jurdico configuran un
concepto jurdico ms amplio -que permite
entender de mejor forma la estrucrura del
acto jurdico- que el de requisitos del acto
jurdico. As, forman parte de los elementos
del acto jurdico las cosas de la naruraleza,
las que el Derecho integra supletoriamente al acto jurdifo y son disponibles por las
partes o el autor del acto jurdico. A estos
elementos se suman los accidentales, que son
los que el autor o las partes pueden agregar
libremente al acto jurdico.
La estructura del acto jurdico, entendida en estos trminos, es esencial para
comprender cmo opera el Derecho patrimonial chileno y en especial el Derecho
de los contratos.

2. Elementos o cosas de la esencia del acto


jurdico. Los elementos de la esencia pueden
ser generales o particulares. Los elementos
generales de la esencia del acto jurdico son
aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno. Ellos son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades. En cambio,
los elementos de la esencia particulares o
especiales son aquellos sin los cuales el acto
degenera en otro diferente, como sucede si
en la compraventa falta la cosa o el precio.
De esta forma, si por acuerdo de las partes no
existe precio o cosa, el contrato degenerar
en donacin. Lo mismo ocurre en el arrendamiento que puede degenerar en comodato
de no existir la voluntad de las partes de exigir
el cobro de una renta o canon.
3. Elementos de la naturaleza del acto
jurdico. Son aquellos que no siendo esen33

ED ITOltm

URIDICA

DE CHILE

o
Z

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

ciales al contrato se entienden pertenecerle,


sin necesidad de una clusula especial. Pero
estos elementos pueden modificarse libremente por la voluntad de las partes o del
autor, como la obligacin de saneamiento
de la eviccin o la condicin resolutoria
tcita en los contratos bilaterales.
La diferencia fundamental entre ambos
elemen tos es que las cosas de la naturaleza
pueden modificarse o dejarse sin efecto
por mutuo acuerdo entre las partes o por
voluntad del autor del acto jurdico. En
cambio, las partes o el autor del acto no
pueden alterar los elemen tos de la esencia
y si ellos faltan el acto o contrato es ineficaz
o degenera en otro. Adems, los elementos
de la naturaleza se entienden incorporados
por disposiciones de la ley al acto jurdico,
y los elementos de la esencia deben ser
incorporados por el autor o las partes del
acto jurdico.

convenir un plazo o condicin que fye la


poca de la celebracin del acto o contrato
prometido.

2. Requisitos del acto jurdico


Existen mltiples clasificaciones de los
requisitos del acto o contrato. Sin embargo, a continuacin slo se analizarn dos
de ellas.
6. Requisitos de existencia y de validez.
En torno a los requisitos del acto o contrato se suele distinguir entre requisitos
de existencia y de validez. Esta distincin
es artificial para los autores que entienden que la omisin a los requisitos de
existencia trae aparejada la nulidad. En
cambio, esta clasificacin de los requisitos del acto jurdico es fundamental para
la doctrina que sostiene la teora de la
inexistencia.
En el Derecho comparado esta clasificacin se consagr especialmente en el
Derecho francs,29 aunque en la actualidad
se discute sobre el sustento de la teora de
la inexistencia.
A. Requisitos de existencia. Son aquellos
indispensables para que el acto o contrato
nazca a la vida del Derecho y son la voluntad
o el consentimiento, el objeto, la causa y
las solemnidades propiamente tales.
La sancin a la inobservancia de estos
requisitos es la nulidad absoluta o la inexistencia, dependiendo de la teora que se
adopte.
B. Requisitos de validez. Son aquellos indispensables para que el acto jurdico nazca
perfecto y produzca todos sus efectos. Ellos
son la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lcito y la causa lcita.

4. Elementos o cosas accidentales del


acto jurdico. Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto o
contrato, y que se le agregan por medio de
clusulas especiales.
5. Las modalidades como elementos
del acto o contrato. Las modalidades son
por regla general elementos acciden tales
del acto o contrato. Pero excepcionalmente las modalidades pueden ser elementos
de la naturaleza o de la esencia del acto o
contrato. Una modalidad, como elemento
de la naturaleza del acto o contrato, es la
condicin resolutoria tcita (artculo 1489
del e.c.).
Una modalidad, como cosa de la esencia
del acto jurdico, puede ser la muerte del
usufructuario en el usufructo, en el sentido
que el usufructo no podr subsistir ms all
de la vida del usufructuario. As, el usufructo ~s un acto jurdico sujeto a plazo. Algo
similar ocurre en el fideicomiso, que exige
la existencia del fideicomisario a la fecha
del cumplimiento de la condicin (sta es
la condicin de la esencia del fideicomiso).
Otro tanto acontece en el del contrato de
promesa (artculo 1554.1 Q, Regla 3', del
e.e.). En dicho contrato, las partes deben
EDITORIAL

)URIDICA

DE CHILE

29 Esta distincin fue consagrada en los artculos 1261 del Cdigo Civil espaol; 10 y 11 del Proyecto
franco-italiano de Cdigo, Obligaciones y Contratos
y los modificados artculos 1108 del Codey 1104 del
Codice Civile. Dicha distincin fue acogida en los artculos 1141 y 1142 del C.e. venezolano por una
reforma de 1942.

34

Captulo TI - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

La sancin a la inobservancia de los requisitos de validez puede ser la nulidad relativa


o absoluta, dependiendo del requisito de
que se trate. Los vicios del consentimiento y
la incapacidad relativa producen por regla
general la nulidad relativa. 3o Las incapacidades absolutas, el objeto y causa ilcitos
llevan aparejada la nulidad absoluta.
Sin peIjuicio de lo sealado precedentemente esta distincin, que es una consecuencia de la adopcin de la teora clsica
de la nulidad, ha sido fuertemente criticada.
Por la rigidez a la que llev su aplicacin ha
sido totalmente replanteada en el Derecho
comparado.
En la actualidad, la distincin rgida de
las ineficacias en inexistencia - si se acepta
dicha teora- y nulidad absoluta y relativa ha
dado lugar a una elaboracin ms flexible
de las ineficiencias. As, no se puede sealar
que necesariamente producen los mismos
efectos un contrato que no cumple con
una solemnidad propiamente tal, el que es
celebrado por un demente, el celebrado por
una persona'que no concurri en absoluto
a su celebracin (acto falsificado) o el que
se celebra por un error en la estructura
del contrato, como si el error recae en la
causa o el objeto. Las ineficacias no slo
deben mirar a la estructura o contenido
del acto jurdico, sino tambin a sus consecuencias. El Derecho moderno, como
lo hizo el Derecho romano, debe abordar
las ineficacias rompiendo este estrecho y
arbitrario esquema para dar lugar al anlisis
de una casustica que analice las distintas
si tuaciones de ineficacia.

B. Requisitos externos del acto jurdico. Son


aquellas formas externas con arreglo a las
cuales debe manifestarse la voluntad para
nacer a la vida del Derecho.
8. Requisitos que debe cumplir todo
acto o contrato.
A los requisitos que debe cumplir todo
acto o contrato se refiere el artculo 1445.o
del C:C., sealando que ''para que una pr:rsana se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: 1 Q) que sea legalmente
capaz; 2 Q) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 Q) que recaiga sobre un objeto lcito; 4) que tenga
una causa lcita ".
En la elaboracin de este artculo, como
destacaba CLARO S., BELLO recurri a los
artculos 1008 del Code Civil, 1356 del Cdigo de Luisiana y al Proyecto espaol de
1851. El artculo 1445.1" del C.C. chileno
tiene la virtud de referirse n o slo a los
contratos, sino a todo acto j urdico que
genere obligaciones. En este sentido, el
artculo 1445 fue ms preciso que el artculo 1108 del Code Civil, que se refiere
slo a los contratos.
Tal vez la nica crtica que puede hacrsele a esta disposicin es que pareciera
referirse slo a los actos jurdicos bilaterales
al sealar ''para que una pr:rsona se obligue a
otra ", pero la mayora de la doctrina entiende
que estos requisitos se aplican a todo acto
jurdico. En este sentWo, parece mejor la
redaccin del Cdigo Indito, que se refera
a "los actos voluntarios".31 Sin peIjuicio de
ello, esta crtica es ms bien marginal por
cuanto la redaccin del artculo 1445.1 2 del

7. Requisitos internos y externos del


acto jurdico.
A. Requisitgs internos del acto jurdico. Son
aquellos que se distinguen de las solemnidades o formalidades, como la voluntad,
capacidad, el objeto y la causa.

51 La evolucin de la redaccin de este artculo


demuestra los cambios en el pensamiento de BELLO al
respecto. De esta fonna , el aruculo 1626 del Proyecto
de 1842 de BELLO se refera a los requisitos del acto
jurdico de la siguiente forma: "todo contrato supone el consentimiento de las partes; y para que este
consentimiento sea vlido es necesario: ( .. .)". De esta
manera, BELLO en principio sigui al Code, pero esta
disposicin ya fue corregida en el Proyecto Indito
que en su artculo ] 626 sealaba: "Para que los actos
voluntarios produzcan efectos civiles, es necesario:
(... )". Vid. Obras completas de BELLO, tomo :h'V: Cdigo
Civil de la Rephlica de Chile, 1I, Fundacin La Casa de
BELLO. Caracas, Venezuela, 1981. p. 387.

30 Pero ello no siempre es de esta forma, el dolo


puede producir como sancin la indemnizacin de
perjuicios. y el error obstculo para parte de la doctrina lleva aparejada como sancin la inexistencia
o la nulidad absoluta.

35

F.l)ll'ORIAL

jURJDICA

Df. CHILE

g
2p

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

C.C. es muy superior a la del artculo 1108


del Code Civil. 32
A continuacin se analizarn los requisitos del acto jurdico.

B. Voluntad tcita. Esta voluntad se


obtiene de forma indirecta de ciertas
circunstancias que la configuran, de una
forma unvoca, inequvoca y concluyente
(jacta concludentia). No cabe confundir la
voluntad tcita con el silencio o con la
mera omisin, la voluntad tcita requiere.
para 0ferar de una actitud del actor o
parte. 3 De esta manera, la voluntad tcita
se infiere de ciertos antecedentes que se
obtienen en consideracin a una accin u
omisin. El Cdigo Civil acepta en mltiples disposiciones la voluntad tcita, como
en los artculos 1444,1230,1449.2,2124,
etc. 34
La voluntad tcita no se puede desprender contra voluntad expresa. De esta
forma, la reserva por la que se seala, por
ejemplo, que no se ejercer un derecho
impide que eljuez pueda recurrir a la voluntad tcita. As se desprende de los artculos 1244, 1516, 1637 Y1659 del C.C. El
primero de los artculos mencionados no
permite que opere la voluntad tcita, que
se desprende de la realizacin de un acto
de heredero. Pero para que ello suceda es
necesario que e! asignatario que enajena
lo haga con autorizacin del juez, para los
efectos de una administracin urgente, y
se deje constancia de la falta de nimo de
obligarse como heredero.
C. Voluntad presunta. Es la que la ley
infiere de ciertos hechos y puede tener
mayor o menor fuerza, dependiendo de si
da lugar a una presuncin de hecho o de
derecho. Las voluntades tcita y presunta
tienen un origen comn; en ambos casos,
es eljuez el llamado a determinar si hubo
o no voluntad. Pero la voluntad presunta
opera como una prueba de presunciones,
es decir, se funda en un supuesto fctico
especfico en el que descansa la presuncin. Eljuez debe ser ms minucioso en
la determinacin de la voluntad tcita, ya

3. La declaracin de voluntad
como requisito del acto jurdico
La voluntad es la potencia del alma que
lleva a hacer o no hacer alguna cosa (DE
LA MAzA). Este requisito est establecido,
en e! artculo 1445.1 , N 2, del C.C., en
los siguientes trminos:
''Artculo 1445, 1', NQ 2. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: 2 Q Que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de vicio".

9. Requisitos de la voluntad en el acto


jurdico. La declaracin de voluntad para
dar lugar al acto jurdico debe cumplir las
siguientes condiciones:
, a) La voluntad deb~ ser seria.
La declaracin de voluntad debe tener

un fin de carcter jurdico, de lo contrario


no es seria. As, no es seria la declaracin
de mera cortesa o la que se subordina a
la voluntad del deudor (condiciones meramente potestativas que dependen de la
sola voluntad del deudor).
b) La voluntad debe exteriorizarse.

El Derecho, en principio, no se preocupa


de! fuero interno. El mero fuero interno
no puede generar un acto jurdico.

10. Clasificacin de la voluntad.

11. La voluntad, segn la forma en que


se origina, puede ser expresa o tcita.
A. Voluntad expresa. Esta voluntad se manifiesta en trminos directos y explcitos,
sin necesidad de la ayuda de circunstancias
exte;nas, como palabras o signos.
32 La redaccin literal de esta norma del Code
llevaba a emplearla respecto del contrato, sin perjuicio de lo cual su aplicacin se extendi a todo
acto jurdico. Vid. CLARO S., Luis, Explicaciones de
Dereclw Civil chileno y comparado, volumen VI: De las
obligaciones, tomo undcimo: De las obligaciones: I1,
Editorial]urdica de Chile, 1977, pp. 21 Y22.

EDITORIAL

URID1CA

DE CHILE

" Vid. VON TuHR, A., Tratado de las obligaciones.


tomo 1, Editorial Reus, Madrid, Espaa, 1999, pp. 120
Y121.
.. Ducc! CLARO, Carlos, op. cit., Interpretacin ju
ridica, Editorial]urdica de Chile, Santiago de Chile,
1997, p. 226.

36

Captulo 11 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

que no debe existir la menor duda que de


los hechos que se acreditan en la causa se
desprende la voluntad tcita. En cambio,
en la voluntad presunta simplemente deber probarse el hecho en que descansa
la presuncin.
Por otra parte, para A. LEN la voluntad
slo puede ser expresa o tcita, la volun12d
presunta es una voluntad que tiene su fuente
en la ley. Por ello, para el referido autor la
voluntad ~resunta no es ms que una voluntad tcita. 5 Sin perjuicio de lo anterior, para
parte de la doctrina son casos de voluntad
presunta los de los artculos 898.2" o 1233
del C.C. Incluso la voluntad presunta sirve
como fundamento a algunas instituciones,
como el acrecimiento, que se basa en la
voluntad presunta del testador.

de heredero no puede posteriormente


repudiar en forma expresa. En este caso
prevalecer la voluntad tcita sobre la expresa (artculo 1244 del C.C.) . Pero en
realidad en este supuesto no hay conflicto,
ya que prevalece la primera voluntad que
se formule. En este sentido, si se repudia
una asignacin en forma expresa no se
podr aceptar con posterioridad en forma
tcita%
Los actos jurdicos unilaterales por regla
general son revocables, en cuyo caso sucede
lo inverso a lo sealado previamente, es
decir, la regla general es que prevalezca la
ltima voluntad, sea tcita o no.
14. La voluntad, segn si requiere de
otra para su perfeccionamiento, puede ser
recepticia o no recepticia. Tal como sucede
con el acto jurdico, la voluntad puede ser
recepticia o no recepticia.
A. Declaracin recepticia. Es la que slo
necesita ser emitida para producir efectos
jurdicos, como la aceptacin de una herencia.
B. Declaracin no recepticia. Es la que para
producir efectos jurdicos debe ir dirigida
a un destinatario, como las ofertas contractuales.

12. Casos en que excepcionalmente no


se acepta la voluntad tcita:
a) Cuando la propia ley ex.ige voluntad
expresa, como los supuestos de los artculos 1023, 1060, 1464, 1511.32 , 1517, 1543
Y 1583 del CC
b) Cuando las partes lo han convenido
de esta forma, como si se estipula en el
arrendamiento que ste slo podr prorrogarse mediante acuerdo expreso.

15. El silencio como manifestacin de


la voluntad.
A. Regla general en tomo al silencio. La
regla general es que e1 silencio no tenga
efectos jurdicos. As, en Derecho no se
sigue el dicho que seala quien calla otorga
(qui tacet consentire videtur). En este sentido del silencio, el Derecho no presume
aceptacin, es decir, quien calla, ni afirma
ni niega (qui tacet neque negat neque utique
Jatetur).
B. Excepciones a la regla precedente. Sin
embargo, el silencio en determinados casos, como los siguientes, produce efectos
jurdicos:

13. Casos de conflicto entre voluntad


expresa y tcita:
a) Tratndose de actos jurdicos bilaterales prevalecer el consentimiento, independientemente de la forma en que se
manifieste. As, el consentimiento podra
llegar a formarse en forma expresa o tcita
(artculo 1545 del C. C.) .
b) En los actos jurdicos unilaterales,
pareciera ser que la ley hace prevalecer la
voluntad tcita sobre la expresa. De esta
manera, si el heredero ejecuta un acto
" Vid. LEN HURTADO, Avelino, El objeto en las
actos juridicos, segunda edicin, Editorial Jurdica

de Chile, Santiago de Chile, 1983, p. 41. De igual


opinin parece ser DUCCI, que no trata siquiera la
voluntad presunta. As se desprende del tratamiento
de los arculos 1233 y 1276 del C.C. como casos de
silencio como una manifestacin de una voluntad
negativa. DUCCI C., A. Derecho Civil. Parte Genera~
Editorial Jurdica, Santiago de Chile, 4' edicin,
2000, p. 245.

36 En los actos jurdicos irrevocables no prevalece


la ltima voluntad, sino la primera, como sucede con
el reconocimiento de un hijo, en los cuasicontratos,
en la aceptacin de una herencia o en la repudiacin
del reconocimiento en la filiacin.

37

EDITORIAL

jURID[CA DECHIlf

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

16, Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada. La doctrina clsica estima que prevalece la voluntad real sobre la
declarada. La doctrina de la voluntad 'real
domin en el Derecho durante toda la primera mitad del siglo XX. Sin peIjuicio de lo
cual, la aplicacin de esta mxima excluye
la posibilidad de alegar la reserva mental.
En virtud de esta figura una persona reserva
en su fuero interno su verdadera voluntad
y declara lo contrario a lo que desea. Tanto
en Chile como en el extranjero no se acoge
la reserva mentaJ.39
En nuestro Derecho prevalece la voluntad real sobre la declarada, como se puede
apreciar de la regulacin del error como
vicio de la voluntad. 4o
En esta materia se seala que nuestro
Cdigo Civil sigue la teora clsica, pero en
realidad ello es efectivo slo con importantes
matices. As se desprende de las siguientes
disposiciones:
a) En virtud del artculo 1560, en materia de interpretacin contractual conocida expresamente la voluntad de las partes
debe estarse ms a ella que a lo literal de
las palabras. Como se ver ms adelante, el
artculo 1560 acoge la teora de la voluntad
real, pero en forma bastante restringida.
b) En la interpretacin del testamento,
conforme al artculo 1069 del C.C., prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada.
El artculo 1069 del C. C. acoge la teora
de la voluntad real, pero slo en la medida
que la contradiccin entre voluntad real
y declarada sea manifiesta, es decir, hace
muy difcil la prueba de la "voluntad real"
contra la voluntad declarada que consta
en el testamento.
c) De lo ya sealado en torno al
error.

a) Cuando la ley Ip seala expresamente,


como sucede en los artculos 2125.1 y 1233
del C.C.S7
b) Cuando las partes lo han convenido
de esta forma.
c) Cuando acontece el denominado
"silencio circunstanciado". ste es el que
est rodeado de una serie de circunstancias,
de las cuales se desprende la volun tad. Esta
figura es una creacin doctrinaria.
d) En el Derecho comparado es posible
sealar algunos casos en los que excepcionalmente el silencio obliga. Conforme a la
jurisprudencia francesa, el silencio equivale a
aceptacin en las siguientes situaciones:
i) Cuando la oferta se hace en exclusivo
beneficio del destinatario.
ii) Cuando las partes tienen una relacin
habitual de negocios, el silencio puede ser
considerado como aceptacin. s8
En los pases del Common Law, en caso
de que exista una obligacin de declarar
(duty to speak arising from law or usage), la
falta del rechazo a la oferta se mira como
aceptacin. En algunos ordenamientos
jurdicos se produce la renovacin tcita
de algunos contratos, como ocurre con el
arrendamiento en Alemania ( 568, BGB) ,
Francia (artculo 1753 del Code Civil) o Italia
(artculo 1597, Codice). Los Cdigos suizo de
las Obligaciones (artculo 6) y Civil portugus (artculo 234) regulan expresamente
el silencio y los casos en que se considera
como aceptacin.

" La Ley N' 19.880;2003 sobre Procedimiento


Administrativo estableci dos clases de silencio, uno
positivo y otro negativo. En virtud del silencio negativo
-artculo 65 de la ley- a falta de pronunciamiento
del ente administrativo, dentro del plazo legal, la
solicitud se tendr por rechazada. Para ello bastar
la certificacin del vencimiento del plazo; desde su
fecha de emisin se entiende rechazada para todos
los efectos legales y procesales. El silencio negativo
principalmente procede en los casos en que la peticin
del particular afecte al patrimonio fiscal. Sin embargo, la regla general es el silencio positivo. en virtud
del que de no mediar resolucin dentro de plazo la
solicitud del particular se tiene por acogida .
.. Vid. SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier,
Teora del consentimiento, Editorialjurdica ConoSur,
Santiago de Chile, 1994, pp. 150 Y151.

EDITORIAL

/UR[OI.CA

DE CHILE

" ru, en el Derecho alemn conforme al 116


BGB se desecha esta figura .
_
40 En el ordenamiento jurdico chileno se consagra el error, como vicio del consentimiento, en los
artculos 1445.1', N' 2 y 1453 a 1455 del C.C. De ello
la doctrina desprende que nuestro ordenamiento
jurdico hace prevalecer la voluntad real sobre la
declarada.

38

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

17. Teora de la voluntad. Esta teora fue


un gran avance para el Derecho de los contratos y signific el abandono del formalismo
propio del Derecho romano clsico. Para
esta mxima, el contrato se forma mediante
la concurrencia de voluntades que pasan
a constituir lo que se denomina "consentimiento". Como destaca DiEZ-PlCAZO, para
los seguidores de esta teora se atribuye
un papel fundamental a la voluntad y un
valor puramente instrumental a la declaracinY Ello se debera a que esta teora fue
una respuesta al excesivo formalismo que
prevaleci en el Derecho romano, que sin
lugar a dudas llev a soluciones injustas.
Esta teora plantea una separacin tajante
entre la voluntad declarada y la real, que
lleva a que siempre deba de preferirse la
voluntad real. Esta separacin categrica
entre voluntad real y declarada fue fuertemente criticada por la doctrina alemana.
WINDESCHEID tal vez fue uno de los primeros
en criticar dicha separacin y en sealar que
ambas voluntades deben analizarse como
lo que son, una sola voluntad.

de orden prctico y en la seguridad del trfico. 43 En virtud de l teora de la voluntad


declarada las personas que actan dentro
de la esfera de ejercicio de sus facultades,
con pleno uso de la razn, no se obligan
en su esfera interna, sino precisamente por
su declaracin de voluntad. De esta forma,
una vez que se declara la voluntad, sta se
separa de la persona que le dio origen y no
puede ser desechada recurriendo al simple
fuero interno de su creador.
Esta teora se sustenta en la seguridad
jurdica que requiere el trfico de los bienes.
Ella se traduce en la necesidad de crear las
condiciones necesarias para que el comercio
se desarrolle. En Alemania, a pesar de que los
redactores del BGB se inclinaron en el 133
por la teora de la voluntad (Willenstheorie),
la increble fuerza que tom la doctrina de
la declaracin (Erkliirungsthearie) hizo que los
tribunales aceptaran en muchas situaciones
dicha teora. De esta forma, a pesar de que
el 133 del BGBsigui al artculo 1156 del
Code Civil, la jurisprudencia alemana, antes
de inclinarse por una u otra teora, opt
por soluciones prcticas y abiertas. 44 Ello se
tradujo en definitiva en una rica regulacin
jurisprudencial inspirada en aspectos concretos. 45 La adopcin de una u otra teora

18. Teora de la voluntad declarada.


Frente a la teora de la voluntad real se
desarroll en Alemania la teora de la voluntad declarada. 42 El fundamento del rechazo de la teora de la voluntad estuvo en
la jurisprudencia de intereses, en criterios

43 DEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil


Patrirrwnial, tomo 1; Introduccin. Teora del contrato, Civitas, Madrid, Espaa, quinta t dicin, 1996, p. 153.
44 LPEZ SANTA MARA,Jorge, op. cit., Sistemas de
interpretacin de los contratos, Ediciones Universitarias de
Valparaso, Valparaso, Chile, 1971, pp. 166 a 169.
45 Por ejemplo, como destaca GALGANO, en materia de dolo la confianza del adquirente (buena fe)
influye en la validez del negocio, como se desprende
del 123 del BGB. GALGANO, Francesco, op. cit., "Tabla
4. Negocio jurdico y contrato", en Atlas de Derecho
Privado comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
Espaa, 2000, p. 114. En cambio, en nuestro Derecho
el dolo que vicia el consentimiento lleva aparejada
la nulidad que afecta a los terceros de buena o mala
fe. Dicho de otra forma, el vicio que afecta al aclo
o contrato producto de la disconformidad entre
voluntad real y declarada (en el dolo siempre hay
error del que lo sufre) produce unos efectos ms
radicales en el Derecho chileno. Por otra parte, en el
Derecho alemn el negocio jurdico puede subsistir
porque la voluntad declarada tiene tanta importancia como la voluntad real. En el mbito doctrinario

41 DEZ-PlCAZO, Luis, op. cit., Fundamentos delDerecho Civil Patrimonial, tomo 1: Introduccin. Teora del
contrato, Civitas, Madrid, Espaa, quinta edicin,
1996, p. 152.
42 Esta teora fue planteada por Erich DANZ. El
referido autor la fundaba sobre todo en la seguridad del trfico, el que se ve afectado por la teora
de la voluntad declarada ante la imposibilidad de
conocer el fuero interno. DANZ, E. , Die Auslegung
der Eechtsgerchiifte,Jena, 1897. LPEZ SANTA MARA,
Jorge, Sistemas de interpretacin de los contratos, Ediciones
Universitarias de Valparaso, Valparaso, Chile, 1971,
p. 164. Los principales defensores de esta teora en
Alemania fueron RWER y LEONHARD. GALGANO,
Francesco, "Tabla 4. Negocio jurdico y contrato", en
Atlas deDerechoPrivadocomparllfhJ, GALGANO, Francesco
(Coordinador), Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, Espaa, 2000, p. 113. Esta teora tiene el
mrito de reducir los excesos a los que llev la teora
de la voluntad y crear figuras nuevas, .como el error
inexcusable.

39

EDITORIAL

/URIDlCA

DE CHILE

Tomo Primero Del Acto Jurdico

luntades entre dos partes en tomo a los


elementos de la esencia particulares y las
condiciones especficas que comprenden una
convencin. Para GALGANO es el encuentro
de las manifestaciones o declaraciones de
voluntad de cada parte.

fue uno de los grandes temas de discusin


para la doctrina civil del siglo XIX.
Finalmente, la doctrina en el Derecho
comparado tambin ha buscado acercar a
estas dos teoras. As, se ha sealado que
aunque se adopte la teora de la voluntad,
el Derecho no puede dejar de lado la declaracin que se ha efectuado en forma libre
e informada. No es posible, por torpe que
sea la voluntad declarada, que el Derecho
la obvie del todo. En virtud de esta consideracin se han levantado por la doctrina
nuevas teoras. De esta manera, conforme a
la teora de la responsabilidad, el que hace
una declaracin debe responder de alguna
forma por ella o conforme a la teora de la
confianza, se debe proteger al receptor que de
buena fe acepta una declaracin y que acta
conforme a ella. 46 Por otra parte, tambin se
ha pretendido compatibilizar ambas teoras
a travs de la teora de la vigencia (Geltungskliirungsthearie) o de la validez (Geltungsthearie).
La primera de ellas pone de relieve que una
vez que nace el nego<;io jurdico se crea un
verdadero estatuto jurdico eI:1tre las partes
o reglamentacin preceptiva de intereses.
Pero esta declaracin comn de intereses
debe ser libre y voluntaria conforme a la
teora de la vigencia.

19. Normas que regulan la formacin


del consentimiento. El Cdigo Civil, como
el Code Civil, no regul la formacin del
consentimiento. Para hacer frente a esta
falencia los jueces, al estar obligados a fallar
conforme a Derecho, de acuerdo al principio
de inexcusabilidad, recurren a las normas
del Cdigo de Comercio (artculos 97 a
106 del C. de C.).
Sin embargo, la doctrina no ha sido
pacfica en tomo a la aplicacin de estas
normas a los contratos reales y solemnes.
El problema fundamental que plantea la
aplicacin de las normas que regulan la
formacin del consentimiento a los contratos reales y solemnes consiste en dilucidar lo que sucede si el consentimiento
est formado, pero antes de la entrega o
cumplimiento de las formalidades una de
las partes se retracta. 47
20. Argumentos a favor de la aplicacin
de las reglas del Cdigo de Comercio a
la formacin del consentimiento en la
normativa civil. En nuestra doctrina no se
discute que las reglas por las que se rige
la formacin del consentimiento en los
contratos consensuales son las del Cdigo
de Comercio. Para ello se recurre a los siguientes argumentos:
al As se desprende de lo declarado por
el propio Mensaje del Cdigo de Comercio

4. Formacin del consentimiento


El consentimiento es la piedra angular
sobre la que se construye la teora clsica
o francesa del contrato. El consentimiento
puede definirse como el acuerdo de vola discusin en torno a la adopcin de una u otra
teora en Alemania fue ardua. As, por sealar un

47 De este modo, la doctrina no es homognea en


torno a la aplicacin de las reglas sobre formacin
del consentimiento del Cdigo de Comercio a los
contratos solemnes y reales. Para H. ROSENDE A., la
teora tradicional, que rechaza la aplicacin de las
reglas del Cdigo de Comercio a los contratos reales y
solemnes, es inaceptable. Dicha teona slo permitira
regular la etapa de las conversaciones preliminares
en estos contratos a travs del contrato de promesa,
que tiene el inconveniente de ser solemne. Vid. RoSENDE LVAREz, Hugo, Responsabilidad precontractual,
Ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad
Catlica de Valparaso, Santiago de Chile, pp . 11 a
15 y 101 a 114.

ejemplo, Ludwig ENNECCERpS se inclin a favor de


la teora de la voluntad y VON TuHR a favor de la
teora de la declaracin.

<

46 Vid.LACRUZ BERDEJO, Jos Luis; LUNA SERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVERRA, Jess y RIVERO
HERNNDEZ, Francisco, Derecho de obligaciones, volu-

men segundo,Jos Mara Bosch, Barcelona, Espaa,


segunda edicin, 1987, p. 103, Y SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, Teora del consentimiento,
EditorialJuridica ConoSur, Santiago de Chile, 1994,
pp. 154 a 158.
EDI TOR' AL

)URIDICA

DE CHILE

40

Captulo II . La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

hacer mediante un contrato preliminar, un


negocio jurdic049 o la suscripcin de un
estatuto de negociacin.
H. ROSENDE A. distingue en esta etapa
las siguientes subetapas:
A. Las tratativas propiamente tales. En esta
sube tapa, como en todo el tiempo que precede a la formacin del consentimiento,
existe una evidente tensin entre la buena
fe, entendida en forma objetiva, y las expectativas en torno al legtimo derecho a
obtener una ganancia mediante la celebracin del con trato. 50 Como en el con trato los
in tereses de las partes son con trapuestos, de
estimarse que aqul no satisface el inters
de uno de los eventuales contratantes, ste
puede retirarse en cualquier momento.
Para ROSENDE esta subetapa se subdivide
en dos fases cronolgicas. Las negociaciones propiamente tales y la puntualizacin.
Esta sube tapa qja el contenido del futuro
acto jurdico, es decir, los elementos en
que las partes ya estn de acuerdo. 51 Est
claro que la etapa que ROSENDE denomina
de puntualizacin es ms avanzada que la
de las simples negociaciones. Pero aun en
la etapa de la puntualizacin no es posible
configurar un negocio jurdico. 52 En todo
caso, ser de vital importancia distinguir
esta fase terminal de las tratativas de una
convencin finalizada, ya que, de estar las
partes de acuerdo en los elementos de la

que seala que ste vino a llenar un sensible


vaco en la legislacin civil. El Mensaje del
Cdigo de Comercio concretamente seala:
"Para obviar dificultades (se refiere a las
reglas que regulan el consentimiento) de
tan ta trascendencia, el Proyecto ha dado
soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece esta materia;
y de este modo ha llenado un sensible vaco
en nuestra legislacin comercial y civil".
b) Entonces, conforme al elemento de interpretacin histrico y aplicando la analoga,
las normas del Cdigo de Comercio vienen
a llenar este vaco de la ley civil en materia
de formacin del consentimiento.

21. Etapas de la formacin del consentimiento. Las fases de la formacin del


consentimiento para H . ROSENDE A. son
las siguientes:
a) De los tratos preliminares.
b) De la oferta.
c) Del contrato preparatorio.
d) Del contrato definitiv0 48
Sin embargo, en los contratos preparatorios el consentimiento est formado, por lo
que a continuacin slo se distinguirn tres
etapas, dejndose el anlisis de los contratos
preparatorios para ms adelante.
22. Etapa preliminar: de las tratativas o
de conversaciones preliminares. Esta etapa
precede a la oferta y genera lo que se ha
denominado responsabilidad precontractual.
En nuestro Derecho este perodo no est
regulado. Esta fase preliminar comienza con
las conversaciones entre las partes y termina
con el disenso unilateral o convencional, una
oferta, con o sin aceptacin extempornea,
o la formacin del consentimiento, dando
lugar a un contrato preliminar o definitivo. A
falta de una normativa adecuada en materia
de tratativas o conversaciones preliminares
es recomendable que, si ello lo amerita,
las partes regulen esta etapa. Ello se podr

49 En Alemania la etapa anterior al contrato da lugar


a verdaderos negocios jurdicos preliminares.
50 Para H. ROSENDE A., se debe atender ms que a
la buena fe al principio de proteccin del patrimonio.
Para la jurisprudencia italiana el concepto de buena
fe imperan te en esta materia es subjetivo y restrictivo,
ya que slo excluye al dolo (mala fe) . Sin embargo,
lajurisprudencia italiana ha ido variando hacia una
concepcin objetiva de la buena fe. ROSENDE LvAREZ,
Hugo, op. cit., RPsponsabilidadprecontractual, Ediciones
Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica
de Valparaso, Santiago de Chile, p. 71.
'1 dem, pp. 37 Y38.
52 ROSENDE sigue al Derecho anglosajn y considera, por regla gene~, que los desembolsos y gastos
que se efecten en esta etapa son pura especulacin
---son actos aleatorios-, que tendran por finalidad
el propio provecho. Sin embargo, el ordenamiento
jurdico les pone un lmite a los eventuales contratantes: la buena fe objetiva. Vid. N' 473, tomo 1, y
N' 117, tomo 111.

48 dem, pp. 9 Y 31. Frente a la doctrina que distingue estas cuatro etapas, ROSENDE se refiere tambin a una doctrina que denomina tradicional, en
virtud de la cual se distinguiran las siguientes tres
fases: a) Fase de los meros hechos sociales; b) Fase
?e la oferta, y c) Fase de la promesa de contrato.
Idem, p. 30.

41

EDITORIAL

JURlOICA

DF eH [J.,

Tomo Primero Del Acto Jurdico

esencia que configuran un acto jurdico,


entonces se habr formado el consentimiento. Ello ser independiente que queden
algunos aspectos relevantes, pero que no
sean elementos de la esencia de la convencin, pendientes.

por cuanto slo en la medida que le sigue


la aceptacin genera los efectos jurdicos
que le son propios.
Sin embargo, la oferta por s sola puede
generar una obligacin de indemnizar en
determinadas condiciones. Este efecto de
la oferta, que es independiente del consentimiento, no le quita la calidad de acto
jurdico recepticio porque la oferta slo
producir sus efectos propios desde que
es aceptada.

B. Los gastos efectuados con miras a la celebracin de un contrato. En esta etapa las

partes pueden regular los gastos, aunque


lo usual sea que una de ellas imponga una
clusula en tal sentido a la otra. De esta
forma, la negociacin se regula conforme a
las condiciones generales que impone una
parte a la otra en el proceso de formacin,
celebracin y ejecucin del contrato. Ello
es perfectamente posible, pero sujeto a las
reglas generales sobre responsabilidad y
clusulas abusivas.

26. Elementos de la oferta.


a) La oferta debe ser seria, es decir, debe
efectuarse con la intencin de celebrar un
contrato determinado.
b) La oferta debe exteriorizarse.
27. Clases de oferta. La oferta puede
clasificarse conforme a la forma en que
puede manifestarse o exteriorizarse y a la
presencia de destinatario.

23. Perodo anterior a la formacin del


consentimiento: entre la oferta y antes de
la aceptacin. Esta etapa opera entre la
oferta y la aceptacin extempornea o la
retractacin del oferente. Ello se debe a que
el consentimiento slo se formar por la
aceptacin en tiempo y forma. A su vez, la
distincin entre este perodo y el anterior
consiste en que slo existira responsabilidad
precontractual antes de la oferta.53

28. Forma en que se manifiesta la oferta:


oferta expresa y tcita.
A . La oferta expresa es aquella que se efecta en forma explcita o directa.
B. La oferta tcita o presunta es la que
se efecta indirectamente, pero revela en
forma inequvoca el deseo de contratar,
como si uno seala en una tienda que le
envuelvan una cosa.

24. La oferta, propuesta o policitacin.


25. Concepto de oferta. La oferta es
una proposicin que dirige una persona a
otra para los efectos de celebrar una convencin en ciertas condiciones. La oferta
es un acto jurdico unilateral recepticio,

29. Presencia del destinatario: oferta


entre presentes (interpraesent~)y entre ausentes (inter absentes).
A. Oferta verbal o entre presentes. La oferta
debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere,
y no habiendo aceptacin el proponente
queda libre de compromiso (artculo 97
del C. de C.).
B. Oferta escrita o entre ausentes. En caso de
ser la oferta escrita, conforme al artculo 98
del C. de c., es posible distinguir las siguientes dos situaciones:
a) Si el destinatario reside en la misma
ciudad del oferente, la aceptacin debe efectuarse dentro de las veinticuatro horas.
b) Si el destinatario reside en otro lugar, la aceptacin debe hacerse a vuelta
de correo. Con esta locucin el Cdigo de

53 Como ejemplos de esta opinin generalizada


se puede citar a GETE-ALONSO a SAAVEDRAA. GETEALONSO, Mara del Carmen, op. cit., Captulo XXI:
La autonoma privada, en Manual de Derecho Civil JI:
Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teora general del contrato, Madrid, Espaa, Marcial Pons, 1996,
p. 550 YSAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier,
op. cu" Teora del consentimiento, Santiago de Chile,
Editoriallurdica ConoSur, 1994, p. 265. En contra
ROSENDEALVAREZ, Hugo, Responsabilidadprecontractual, Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de
Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, p. 34.
Ello se debe a que efectuada la oferta, si el oferente
se retracta temporneamente, se debe considerar
que en realidad no ha habido oferta y se aplican los
artculos 98.3' y 100 del C. de C.

<

:s

EDITORIAL UR1D.lCA DECHlLE

42

Captulo II - La Estructuradel Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

Comercio se refera a la forma ms usual


en que se haca la oferta en la poca de su
promulgacin, es decir, por correo. Por lo
que la mayora de la doctrina ha entendido
que mediante dicha expresin se quiere
decir que la aceptacin debe ser efectuada
en un tiempo razonable similar al tiempo
en que se hizo la oferta.

A. Teora francesa. En virtud de sta, la


oferta que no va seguida de aceptacin no
tiene valor alguno, es decir, la oferta antes
de la aceptacin no produce efectos. Esta
teora fue elaborada por POTHIER, se bas
en el Derecho romano y fue seguida por DEMOLOMBE y CAPlTANT, entre otros autores.
La oferta representa la intencin de obligarse en determinadas condiciones, pero
la policitacin por s sola no obliga. Ello se
debe a que no es posible obligarse consigo
mismo; por esto, para la doctrina clsica
slo desde el momento en que la oferta es
aceptada nace la obligacin, antes no hay
obligacin. Como consecuencia necesaria
de esta premisa, el oferente no se obliga
antes de la aceptacin.
De esta teora se siguen las siguientes
consecuenCIas:
a) La oferta no aceptada es esencialmente revocable.
b) La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la oferta.
c) La incapacidad so brevinien te o la
quiebra del oferente o del destinatario antes
de la aceptacin hace caducar la oferta.
d) La oferta dura indefinidamente o
durante el plazo que seale el oferente,
de acuerdo a la voluntad de ste. De esta
forma, si no se seala plazo la oferta ser
indefinida.
B. Teoria alemana. En virtud de esta teora
la oferta obliga al oferente aun antes de la
aceptacin.
.
Esta doctrina fue adoptada en el 145
del BGB. Los efectos de esta teora son substancialmente diferentes de los de la posicin
anterior, como se desprende de los 146 a
153 del BGB. En este sentido el 145 del
BGB seala textualmente lo siguiente:
"Prrafo 145 (Efecto vinculante de la

30. Requisitos de la oferta. La oferta debe


cumplir con los siguientes requisitos:
a) La oferta debe ser completa.

La oferta debe contener precisadas y


resueltas todas las condiciones del contrato
o a lo menos comprender los elementos
de la esencia del contrato que se propone
suscribir.
A este respecto, se distingue entre la
oferta determinada a persona determinada
y a persona indeterminada.
La oferta indeterminada nunca tiene
valor (artculo 105.1 del C. de C.). Pero la
oferta determinada a persona indeterminada excepcionalmente puede ser vlida
(artculo 105.1~ del C. de C.) en caso de que
concurran las siguientes condiciones:
i) Que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos.
ii) Que los efectos ofrecidos no hayan
sufrido alteraciones en su precio.
iii) Que los efectos ofrecidos existan en
el domicilio del oferente.
b) La oferta debe ser voluntaria.

La oferta debe emanar de su oferente


o representante convencional.
c) La oferta debe dirigirse a algn destinatario.

La oferta debe ser seria y dirigirse a algn destinatario, aunque en principio sea
indeterminado, como el caso preceptuado
en el artculos 105.1 del C de C.

oferta).
Quien ofrezca a otro hacer un contrato est
vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado".

d) La oferta aebe llegar a conocimiento del


destinatario por cualquier medio.

31. Valor jurdico de la oferta. El valor


jurdico de la oferta que no va seguida de
aceptacin, depende de la teora que se
adopte en torno a la naturaleza de revocable
o irrevocable de esta figura. De esta forma
es factible distinguir entre las siguientes
teoras:

Consecuencias de esta teora:


a) La oferta no aceptada es esencialmente irrevocable.
b) El fallecimiento del oferente o del
destinatario antes de la aceptacin no hace
caducar la oferta.
43

ED ITORIAL

jURIDICA

DE CHilE

Torno Primero - Del Acto Jurdico

c) La incapacidad sobreviniente o la
quiebra del oferente o del destinatario antes
de la aceptacin tampoco hace caducar la
oferta.
d) La oferta necesariamente debe tener
un plazo de duracin determinado ya sea
por la ley o por el oferente. Esto se debe a
que la oferta es irrevocable, hay que ponerle
algn plazo si no se estar atentando contra
la libre circulacin de los bienes.
C. Tema intermedia o eclctica. Para esta
teora, en principio, la oferta antes de la aceptacin no produce efecto alguno, salvo ciertos
casos excepcionales. De esta forma, esta teora
es una mezcla de las dos anteriores.

es decir, entre el envo y la aceptacin de


la oferta.
La retractacin tempestiva generar las
siguientes obligaciones para el oferente:
a) El oferente deber indemnizar los
gastos en los que incurriere el destinatario
como consecuencia de la retractacin.
b) El oferente deber indemnizar al
destinatario de los daos y peIjuicios que
hubiere sufrido.
En esta materia se sigui la doctrina francesa con las excepciones que planteara el
propio POTH!ER. En todo caso, el oferente
podr exonerarse de estas obligaciones cumpliendo la oferta. Lo anterior sucede en los
contratos consensuales. Pero Ducc! C. se
pregunta, qu sucede si formado el consentimiento respecto de un contrato solemne
o real, y pendiente su perfeccionamiento,
el oferente o aceptante se arrepiente y no
suscribe las solemnidades o el oferente o
aceptante no entrega la cosa que da lugar al
contrato real? En este supuesto, para DUCCI
CLARO, no procede el retracto por cuanto la
aceptacin ya se ha producido.54 Pero como
la ejecucin del contrato real o solemne no
es posible por cuanto este contrato an no
ha nacido, al peIjudicado slo le quedar
la indemnizacin de peIjuicios 55
C. Caducidad de la oferta. La caducidad
opera por muerte, incapacidad legal o quiebra del oferente (artculo 101 del C. de C.).
En consecuencia, respecto de.la caducidad
nuestro ordenamiento jurdico sigue la teora
francesa. De esta forma, la referida norma
seala textualmente lo siguiente:
''Artculo 101, C. de C. Dada la contestacin,
si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado
y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin,
muerte o incapacidad legal del proponente ".

32. Teora seguida por nuestro ordenamiento jurdico respecto de la oferta no


seguida de aceptacin. Para determinar qu
teora sigue nuestro ordenamiento jurdico
es necesario distinguir segn las distintas
situaciones que se pueden producir respecto
de la oferta. De esta forma, es necesario
hacer las siguientes distinciones:
, A. Revocacin de'la oferta. En esta materia el Cdigo de Comercio sigue la teora
eclctica. As se desprende del artculo 99.1",
que seala: "el proponente puede arrepentirse
en el tiempo medio, entre el envo de la propuesta
y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar la contestacin o no
disponer del objeto del contrato sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado
plazo".
En consecuencia, respecto de la revocacin la regla general es que se adopte la
teora francesa. De esta forma, el oferente
puede arrepentirse en el tiempo intermedio
entre el envo de la oferta y su aceptacin.
Pero el oferente puede asumir con relacin
a la oferta dos tipos de ..compromisos:
a) Comprometerse a esperar respuesta.
b) Comprometerse a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de haber transcurrido
un plazo determinado.
B. Efectos de la retractacin tempestiva (artculo 100 del C. de C.). La retractacin
tempestiva es la que se realiza dentro del
plazo en que el oferente puede retractarse,
ED ITORIAL

jURlDlCA

1),

CHILE

33. Duracin de la oferta. En torno a


su duracin es posible clasificar la oferta
de la siguiente forma:
54 En contra opina H. ROSENDE A.

Ducc! ClARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte


tercera edicin, Editorialjurdica de Chile,
Santiago de Chile, p. 236.
55

Genera~

44

Captulo 11 La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

34. La oferta convencional. En ella se


consigna un plazo convencional para su
duracin. As, la oferta durar el plazo que
haya sealado el oferente a dicho efecto.

ella se refiere el artculo 97 del C. de C.,


sealando que "para que la propuesta verbal
de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en
el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda
el proponente libre de todo compromiso".
B. Si la oferta es escrita. Conforme al
artculo 98.1 0 del C. de C., se debe hacer
la siguiente distincin:
a) De residir el destinatario en el mismo lugar, es decir, la misma ciudad que el
oferente, la oferta debe ser aceptada dentro
del plazo de veinticuatro horas.
b) De residir el destinatario en un lugar diferente al del proponente, debe ser
aceptada a vuelta de correo.
El tiempo de respuesta debe ser anlogo
al tiempo en que se realiz la propuesta.
La propuesta se tendr por no efectuada si
fuera extempornea, pero el oferente estar
obligado a comunicar su retractacin bajo
la responsabilidad de daos y peIjuicios
para con el destinatario.
De esta forma, el artculo 98 del C. de
C. seala textualmente lo siguiente:
"Artculo 98, C. de C. La propuesta hecha
por escrito deber ser aceptada o desechada dentro
de veinticuatro horas, si la persona a quien se
ha dirigido residiere en un mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en
otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta
se tendr por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo la responsabilidad
de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractacin ".

35. La oferta legal. En caso de que no


se haya sealado ningn plazo por el oferente, para la mayora de la doctrina debe
distinguirse entre la oferta verbal o entre
presentes y escrita o entre ausentes.
Sin embargo, en la actualidad esta distincin ha sido puesta en tela de juicio, ya que
en realidad el Cdigo de Comercio distingue
entre oferta verbal (artculo 97 del C. de C.)
y escrita (artculo 98.1 del C. de C.) y la divisin de la oferta entre presentes y ausentes
no es del todo correcta. Ello se debe a que
la oferta puede ser entre ausentes y verbal,
como sucede si ella se hace por telfono.
Incluso en la actualidad la oferta puede ser
escrita y entre personas que se estn comunicando de forma instantnea, como sucede
si la oferta se hace por chaL o fax.
En resumen, la terminologa del Cdigo
de Comercio en esta materia debe actualizarse. Lo relevante ser si la oferta se hace entre
personas que estn comunicadas de forma
instantnea, ya sea fsicamente presentes o
mediante un medio de comunicacin.
Estos problemas son resueltos por RoSENDE A. recurriendo al artculo 97 del C.
de C. As, el criterio diferenciador en esta
materia ser el que la oferta se dirija a un
destinatario que reside en la misma ciudad o
zona que el oferente, independientemente
que sea entre presentes o ausentes. 56
Sin perjuicio de lo anterior, con la salvedad plan teada, respecto de la oferta no
convencional o legal, se deben hacer las
siguientes distinciones:
A. Si la oferta es oral. En dicho caso, la
oferta debe serilceptada e n el acto en que
es conocida por el oferente. No mediando aceptacin , el oferente queda libre de
todo compromiso. A esta oferta se le conoce
como "oferta verbal o entre presentes" y a

36. La aceptacin.
37. Concepto de aceptacin. Es un acto
jurdico unilateral por el cual el destinatario
responde afirmativamente a la oferta.
38. Elementos de la aceptacin.
a) La aceptacin debe ser seria, es decir, debe ser efectuada con la intencin de
formar el consentimiento.
b) La aceptacin debe exteriorizarse a
travs de una aceptacin expresa o tcita.

,. ROSENDE LvAREZ, Hugo, op. cit., Resp=abilitkuJ


precontractual Ediciones Universitarias d e Valparaso, Universidad Catlica de Val paraso, Santiago de
Chile, p. 86.
J

45

ED ITORIAL

jURlDlCA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

Para algunos autores, como ALESSANDRI,


estas obligaciones tendran como fuente la
responsabilidad contractual. De esta forma,
habra una especie de convencin tcita
por la cual el oferente le otorga un plazo
de reflexin al aceptante, que de no cumplirse generar responsabilidad contractual
por violacin de un pacto tcito. Para otros
autores, en cambio, se generara una responsabilidad extracontractual. Sin embargo, esta
posicin debe ser desechada por cuanto en
este supuesto no concurren los elementos
de la responsabilidad extracontractual. 57
Sin peIjuicio de lo anterior, estas obligaciones parecen tener su fuente directa
en la ley, es decir, se tratara de obligaciones legales. Y como dichas obligaciones se
rigen por las reglas supletorias en materia
de la responsabilidad, que conforme a la
mayora de la doctrina son las de la responsabilidad contractual, entonces las normas
que se aplican son las de la responsabilidad
contractual. 58

39. Clasificacin de la aceptacin.


A. Exfrresa. Es la que se exterioriza en
trminos formales y explcitos.
B. Tcita. Es aquella por la que de ciertos
hechos se infiere inequvocamente la intencin de aceptar. El Cdigo Civil sealaba que
esta ltima produce los mismos efectos que
la aceptacin expresa. As se desprende del
artculo 103 del C. de C., que seala que "la
aceptacin tcita produce los mismos efeCIOS y est
sujeta a las mismas reglas que la expresa".
40. Requisitos de la aceptacin.
a) La aceptacin debe emanar del destinatario
o de su representante, frrroio conocimiento de la
oferta.
Sin embargo, si el aceptante resulta no
ser el destinatario porque, por ejemplo, se
ha producido un error en el envo de la
oferta, la aceptacin del tercero que est de
buena fe formar el consentimiento, salvo
en los casos en que el error en cuanto a la
identidad de la persona del destinatario
vicie el consentimiento.
b) La aceptacin debe ser pura y simple.
La aceptacin debe realizarse en la forma
convencional (artculo 102, C de C). Si se
efectan modificaciones a la propuesta original, se mirar como una nueva oferta.
c) La aceptacin debe ser dada dentro del
trmino legal o convenciona~ bajo sancin de
tenerse por no efectuada la oferta.
d) La aceptacin debe ser efectuada antes de
la caducidad de la oferta.

42. El consentimiento como etapa dentro de la formacin del acto jurdico. La


formacin del consentimiento es, sin lugar
a dudas, lo que sintetiza de mejor forma
el contrato, incluso se podra decir que el
consentimiento es el contrato mismo.
La formacin del consentimiento siempre
estuvo presente en el contrato, tanto en el
Derecho romano como en el germnico.
En los pases del Common Law se habla
de cansent, mutual assent o agreement, en Italia de consenso y en Alemania de Einigung.
Pero desde el siglo XVIII el "ius naturalismo"
le da un nuevo alcance al contrato. Esta
nueva concepcin del contrato esjurdicopoltica y ella lo separa del poder estatal,

41. Responsabilidad precontractual. Una


vez que el destinatario acepta la oferta se
forma el consentimiento y nace a la vida
jurdica la convencin, y la responsabilidad
pasa a regirse por las reglas de la responsabilidad contractual. La responsabilidad
contractual ser estudiada ms adelante.
Sin embargo, recapitulando respecto
de la responsabilidad precontractual, es
posible sealar que el Cdigo de Comercio
slo seala dos casos que dan origen a dicha
responsabilidad. As, el artculo 100 del C.
de C. se refiere a la retractacin tempestiva, y el 98.2 2 del C. de C. a la aceptacin
extempornea, que puede generar responsabilidad para el oferente.
EDITO RIAL

)URIDICA DE C HILE

57 Ello ha llevado a parte de la doctrina a sostener


que la fuente de estas obligaciones es el enriquecimiento .injusto o la teora del abuso del Derecho.
58 Sin embargo, conforme a la posicin de la
doctrina ms reciente, las reglas supletorias son las
de la responsabilidad extracontractual. Vid. BARCIA
LEHMAl"'lN, R., "Algunas consideraciones sobre el principio de la responsabilidad", en Institucionesmodemas
de Derecho Ciuil, en homenaje al Profesor Fernando Fueyo
Laneri, Editorialjurdica ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, 1996, pp. 561 Y562. Vid. N' 5, 2, captulo X,
seccin 3, tomo lI.

46

Captulo II La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

que le otorga fuerza al consentimiento. 61 En


resumen, los principios en que se construye
la teora clsica o voluntarista del contrato
empiezan a resquebr~arse con la industrializacin, la prdida de la igualdad entre las
partes, los contratos de adhesin, etc. Todo
ello lleva a la creacin de unos estatutos
jurdicos que tratan de hacer frente a esta
nueva realidad y de alguna forma relegan
a los principios que rigen los contratos.
Estos estatutos son el Derecho del consumo,
las Condiciones generales, Derecho de la
competencia, Derecho laboral, etc.

el contrato no nace de la stipulatio romana o del reconocimiento que el Derecho


hace de los estatutos reguladores, como
en la compraventa, sociedad, mandato o
arriendo romanas, sino de la "autonoma
de la voluntad", que pasa a ser la piedra
angular del Derecho de los contratos y de
todo el Derecho privado. Filosficamente,
el consentimiento se centra en los sujetos
que le dan origen al contrato a travs de la
oferta y la aceptacin, es decir, el contrato
tiene sus bases en el individualismo.
Los dos principios fundamentales del
contrato son la libertad y la responsabilidad. 59
Por ello, los actos no permitidos pasan a
ser la excepcin, es decir, de Derecho estricto, como sucede con las incapacidades,
el objeto ilcito, etc.
Mediante el contrato el acreedor obtiene
una promesa de la ejecucin de una prestacin del promitente, es decir, el deudor. El
deudor, entonces, cede parte de su esfera
de libertad al acreedor; por ello, el contrato
se funda en la voluntad y la libertad. De esta
forma, ningn individuo puede ser obligado
por otro sin que con'curra su voluntad. 5O
Esta visin del contrato sera modificada,
hacia finales del siglo XIX, dando lugar en
algunos pases a la teora del negocio jurdico y en los de influencia francesa, como
el nuestro, a la teora de los contratos de
adhesin, dirigidos y forzosos.
La validez del contrato en cierta medida vuelve a radicarse en el ordenamiento
jurdico, es la sociedad civil o el Estado el

43. Momento en que se forma el consentimiento. El consentimiento se formar


en momentos distintos, dependiendo de la
forma o vehculo que se utilice para hacer
la oferta.
A. De ser la oferta verbal, la aceptacin
debe ser dada inm ediatamente. En consecuencia, la formacin del consentimiento
ser inmediata.
B. De ser la oferta escrita o entre personas
que no estn personalmente presentes o
comunicadas por un medio de comunicacin, se distinguen los siguientes momentos,
dependiendo de las siguientes teoras:
1". Teora de la declaracin.
Conforme a ella el consentimiento se
forma en el instante preciso en que el destinatario manifiesta o declara su voluntad
de aceptar, no im portando si no ha llegado
an a conocimiento dl oferente.
De esta teora se desprende la teora de
la expedicin, en virtud de la cual la formacin del consentimiento se produce en
el momento en que se materializa el envo
de la respuesta afirmativa al oferente. Esta
teora es adoptada por la mayora de los
pases del Common Lawy es conocida como
"mail-box-rule"62 Pero adems ha tenido muy
buena acogida en el Derecho comercial,
y ha sido adoptada en Espaa y en Fran-

59 Como destaca HATTENHAUER, esto es aceptado


en la actualidad sin mayor discusin, pero en su
tiempo gener gran polmica entre los juristas, que
sealaban que no era posible fundamentar el contrato
en algo tan mutable e inestable como la voluntad. As,
HATfENHAUER sealaba: "Sin embargo, los juristas no
encontraban fcil solucin a los problemas referidos
al reconocimiento de la voluntad como fuen te de
derechos y deberes". Vid. HATIENHAUER, Hans, Con
ceptos fundamentales del Derecho Civil, Editorial Ariel,
Barcelona, Espaa, 1987, p. 67.
60 dem, pp. 68 Y69. De esta concepcin del con
trato se desprenderan todos los principios que lo
rigen, como la autonoma de la voluntad, igualdad
de las partes, efecto relativo del contrato y fuerza
obligatoria del contrato, en una evolucin que va
desde los siglos }"'VII a XIX.

61

HATITNHAUER; Hans, C<mceptosfundamentales... ,

op. cit., p. 70.


62 Tambin la consagra el artculo 10. 19 del Cdigo
de las Obligaciones suizo, que seala: "el contrato
entre ausentes produce sus efectos desde el momento
en que la aceptacin ha sido expedida".

47

EDI TO RIAL )URIDICA DE CHILE

. Tomo Primero - Del Acto Jurdico

ca. 63 De esta manera, una vez expedida la


aceptacin se hace irrevocable y se forma
e! consentimiento. En este sentido el riesgo, una vez expedida la aceptacin, es del
oferente que aunque ignore la aceptacin
no podr revocar la oferta. 64
Estas teoras se centran en la persona
del aceptante, ya que para que se forme el
consentimiento es necesariala voluntad o un
acto volitivo de ste, como es la aceptacin
(teora de la declaracin), o la realizacin
de un hecho por parte del aceptante, como
e! envo de la respuesta al oferente (teora
de la expedicin).
2". Teora del conocimiento.
El consentimiento, de acuerd con esta
teora, se forma desde el momento en que la
aceptacin es conocida por el oferente. Esta
teora fue adoptada en Italia (artculo 1326
del Codice Civile) y Espaa (artculo 1962.l
del C.C.).
De esta teora se desprende la teora de
la recepcin, en virtud de la cual el consentimiento se forma desde el momento en que
e! oferente recibe la respuesta afirmativa del
destinatario. La teora del conocimiento ha
. tenido una amplia acogida en Europa y la
adoptan Austria ( 862 a, ABGB), Alemania
( 130 BGB), Polonia (artculo 70.1 C.C.),
Suiza (artculo 3.2 C.c.), etc.
Esta teora facilita la prueba de la extemporaneidad de la aceptacin, ya que
ella podr fcilmente acreditarse por el
oferente, que simplemente deber probar e!
momento de recepcin de la aceptacin.
Como destaca FERRARI, esta teora reparte
equitativamente e! riesgo de la ignorancia
entre ausentes. Antes de la recepcin de la
aceptacin ser el destinatario el que asume
el riesgo, ya que el consentimiento no se
forma con la simple aceptacin. En cambio,
al momento de recibirse la aceptacin se

forma el consentimiento a pesar de que el


oferente lo ignore, es decir; el riesgo despus
de la recepcin le pertenece. 65
Estas teoras se centran en e! oferente,
ya que para que se forme el consentimiento
es necesario un acto volitivo del oferente,
como es el conocimiento de la aceptacin
(teora del conocimiento), o en un hecho,
como es la recepcin de la respuesta del
aceptante (teora de la recepcin).
Por ltimo, algunps t>rdenamientos jurdicos, como el suizo, combinan teoras
respecto a la formacin de! consentimiento
y el momento en que el contrato comienza
a producir efectos. 66
Nuestro ordenamiento jurdico en los artculos 99 y 109 del C. de C. consagra la teora
de la declaracin o aceptacin. As, en virtud
de la primera de estas normas: "el proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envio
de la propuesta y la aceptacim, salvo que al hacerla
se hubiere comprometido a esperar contestacim o
a no disponer del objeto del contrato, sino despus
de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume".
Sin embargo, en nuestro Derecho se
acepta excepcionalmente la teora del conocimiento en los siguientes casos:
a) En la donacin irrevocable (artculo 1412 C.C.). Mientras la donacin
entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptacin al donante, podr ste
revocarla a su arbitrio.
b) Tambin se acoge esta teora en el
artculo 18.2 de la Convencin de Naciones Unidas sobre Contrato de compraventa
internacional de mercaderas, que dispone
lo siguiente: "2) La aceptacin de la oferta
surtir efecto en el momento en que la indicacin
de asentimiento llegue al oferente. La aceptacin
no surtir efecto si la indicacin de asentimiento
no llega al oferente dentro del plazo que ste haya
fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo
razonable, habida cuenta de las circunstancias
de la transaccin y, en particular, de la rapidez

~, FERRARI destaca que ello tambin ha sucedido en torno a los actos jurdicos unilaterales que
se entienden formados confonne a la teora de la
expedicin en Italia. FERRARI, Franco, op. cit., "Tabla 5-7. La formacin del consentimiento", en Atlas
de Derecho Privado comparado, GALGANO, Francesco
(coordinador), Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, Espaa, 2000, p. 158.
64 Ibdem.

EDITORIAL

UR1DICA

DE C HILE

dem, pp. 149 Y 150.


De este modo el consentimiento se forma conforme a la teora de la recepcin, pero los efectos
del contrato comienzan a partir de la expedicin de
la aceptacin. dem, p. 158.
65
66

48

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

cual la ley a.tribuye los efectos de un contrato.


Ello se debe a que la voluntad generadora
del acto, no obstante ser bilateral, es una,
la del autor que actu representando a
ambas partes o bien como parte directa y
como representante de la otra. Para otros
autores se trata de un verdadero contrato.
Una sola voluntad estara disponiendo de
dos patrimonios, vinculando a sus titulares.
As, la persona que da lugar al autocontrato
afecta a dos partes. Una tercera posicin
sostiene que se trata de una prolongacin
de la representacin, puesto que si se reconoce la representacin se debe aceptar
la autocontratacin.
En Chile la mayora de los autores se
inclinan a favor de esta figura en razn de
los siguientes argumentos:
a) El principio de la autonoma de la
voluntad y especficamente la libertad de
contratar lo permitira.
b). La aceptacin expresa de la representacin sin restriccin alguna, en el artculo 1448 del e.e., demostrara que nuestra
legislacin acepta la autocontratacin.
c) En nuestro ordenamiento jurdico
existen algunas disposiciones que expresamente prohben la autocontratacin; entonces, de haber querido prohibirla de forma
general se hubiese hecho explcitamente.
d) Algunos preceptos admiten expresamente el autoconsentimiento sujetndolo
a determinadas condici.ones, como los artculos 1800,2144,2125 del e.C. y 271 del
C. de e.
C. Casos en que no es admisible la autocontratacin. No se admite esta figura en los
siguientes casos:
a) Cuando las partes la han prohibido
expresamente, en trminos generales, como
si al celebrarse un mandato se prohbe al
mandatario autocontratar.
b) Siempre que exista contraposicin
de intereses entre el autor del acto y la persona a quien se representa o con quien se
contratar, o de las dos partes a quienes se
representar. Esta regla no es absoluta, ya que
aunque exista contraposicin de intereses,
el representado plenamente capaz puede
facultar a su representante para contratar.

de los medios de comunicacin empleados por el


oferente. La aceptacin de las ofertas verbales
tendr que ser in mediata a menos que de las
circunstancias resulte otra cosa ".

44. Importancia del momento en que


se forma el consentimiento. El momento
de la formacin del consentimiento tendr
importancia para las siguientes materias:
a) Para efectos de caducidad, la cual
slo procede antes de formado el consentimiento.
b) Para efectos de la teora de los riesgos.
Dicha teora slo puede aplicarse una vez
que se ha formado el consentimiento.
c) Para los efectos de la capacidad.
d) Para determinar la ley que rige el contrato. El contrato se rige por la ley vigente
al tiempo de su celebracin o formacin
del consentimiento.
45. Importancia del lugar donde se forma
el consentimiento. Conforme al artculo 104
del C. de C., el consentimiento se entiende
formado en la residencia del destinatario.
La relevancia de lo anterior radica en los
siguientes efectos:
a) Para los efectos del Derecho procesal
ser competente el tribunal del lugar donde
se forma el consentimiento.
b) Para efectos de la ley, en cuanto al
territorio, se aplicar la del lugar donde se
forma el consentimiento.
c) Tambin tiene importancia en materia de interpretacin. El acto o contrato se
entender interpretado segn los usos o
costumbres del lugar en que ste se haya
celebrado.
46. Autocontratacin o autoconsentimiento.
A. Concepto de autocontratacin. Es el
acto o contrato que una persona celebra
consigo misma y en virtud del cual acta a
la vez como parte y como representante
de la contraparte o como representante
de ambas partes. Esta figura se admite en
otras legislaciones, como la francesa y la
alemana, aunque en esta ltima slo con
ciertas limitaciones.
B. Naturaleza jurdica. Para algunos autores se trata de un acto jurdico unilateral al

49

fOlTORIAl

TUR.ID1CA

DE CHILE

S
o

Tomo Primero Del Acto Jurdico

Por otra parte, no en todos los contratos


existe contraposicin de intereses. As, por
ejemplo, en algunos contratos como en la
compraventa los intereses son contrapuestos,
pero en otros sern concurrentes, como
en la sociedad.
c) Casos en que la ley prohbe expresamente el autoconsentimiento o el autocontrato. As acontece respecto del guardador
del pupilo (artculos 410 y412 del C.C.); del
padre o madre que tuviere la patria potestad
respecto de sus hijos (artculos 1796, 1900
del C.C.) y entre mandatario y mandante
(artculos 2144, 2145, 1800 del C.C. y 271
del C. de C.).

Nuestro Derecho regula los vicios del


consentimiento en los artculos 1451 a 1459
del C.C. El artculo 1451 del CC. no menciona la lesin enorme entre los vicios del
consentimiento al sealar que "los vicios de
que puede adolecer el consentimiento son error,
fuerza y dolo".
En el Derecho romano clsico no se consideraron los vicios de la voluntad por cuanto
las obligaciones nacan del formalismo, como
la stipulatio o los estatutos contractuales,
pero no de la voluntad o el consentimiento.
Los vicios del consentimiento, el error, la
fuerza y el dolo apareceran en forma posterior gracias al Pretor, pero de una forma
totalmente distinta a corno los conocemos
en la actualidad.

5. La voluntad o el consentimiento
exentos de vicio como requisito
del acto jurdico

,
.~

t:

oz
~

48. El error. La consagracin del error


como vicio de la voluntad en nuestro ordenamien to jurdico, es una consecuencia
de la adopcin de la teora de la voluntad.
De esta forma, el Derecho en los casos de
disconformidad entre la voluntad real y declarada, es decir, de error, opta a favor de la
voluntad real. El error se plantea en nuestro
ordenamiento jurdico como un concepto
objetivo, ya que el juez no entra a analizar
el grado de descuido del que lo padece. A
diferencia de otros sistemas jurdicos en
que el error que se produce por un gran
descuido o negligencia extrema no vicia
la voluntad. 68 El sustento terico de este
requisito adicional que se exigira al error
-que no sea producto de una negligencia
inexcusable del que lo padece- se encuentra
en la teora de la responsabilidad en materia
de vicios del consentimiento. 69

47. Voluntad exenta de vicios. Los vicios o


anomalas de la voluntad afectan la formacin
de la voluntad o el consentimiento. Ellos pueden ser unilaterales o bilaterales, pero slo
respecto de estos ltimos se puede emplear
la expresin "vicio del consentimiento". En
cambio, la expresin vicios de la voluntad
corresponder a los vicios unilaterales.
Esta clasificacin no se refiere a si el acto
es unilateral o bilateral, sino a si el vicio lo
sufren ambas partes o slo una de ellas.
De esta forma, el dolo y la fuerza son vicios
unilaterales por cuanto slo pueden recaer
en principio en una de las partes, independientemente si el acto jurdico es unilateral
o bilateral. En cambio, el error puede ser
unilateral o bilateral, dependiendo si en
el error incurren ambas partes o slo una
de ellas. Como seala GETE-ALONSO, en los
vicios de la voluntad se protege la correcta
formacin de la voluntd contractual (negocial) en cuanto a que su contenido sea el
realmente querido (error), a la libertad de
su emisin (violencia, intimidacin y dolo)
yal cumplimiento de los deberes de lealtad
y buena fe en la contratacin (dolo) 67

civil. Tema general del contrato. Marcial Pons, Madrid,


Espaa, 1996,p.572.
68 As, por ejemplo. un error obstculo inexcusable, en el Derecho argentino, no puede dar lugar
a un vicio del consentimiento (artculo 929 del C.e.
argentino). Por otra parte, el artculo 1146 del e.C.
venezolano exige que el error sea "excusable" para
que opere como vicio del consentimiento.
69 Esta teora fue acogida en el articulo 15 del
Proyecto de Cdigo Civil franco-italiano y el Cdigo suizo de las Obligaciones. Pero la teora de
la responsabilidad va ms lejos al sealar que para
que operen los vicios del consentimiento la vctima

67 GETE-ALONSO, Mara del Carmen, op. cit.,


captulo XXI: La autonoma privada en Manual de
Derecho Civil, : Derecho de obligaciones. Responsabilidad
EDIT OR'AL

jURlDICA DE C HI LE

50

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

Confonne a lo sealado se puede definir al


error como la disconformidad entre la voluntad
real y la declarada sobre una nonna jurdica,
su mbito de aplicacin o de un hecho que
puede consistir en una cosa o persona. Es
posible sostener que puede haber un error
en el consentimiento, la causa70 o el objeto
--en cuyo caso se produce un error obstculo-,
en la sustancia --en la prestacin o en el o los
sujetos, como en el error en la identidad de
la persona- oIncluso el error puede recaer
en las consecuencias previstas del acto o contrato, como en el error de Derecho, que en
principio no vicia el consentimiento.
En resumen, aunque nuestra doctrina
no lo ha percibido de esta forma, el error
puede recaer en cada uno de los elementos
del acto jurdico con diferentes consecuencias.'l As, no cualquier disconformidad
en tre la volun tad real y la declarada vicia
el consentimiento. De este modo, el error
de Derecho no vicia el consentimiento, es
decir, si el vendedor entiende que mediante
la tradicin no se transfiere el dominio de
las cosas muebles dicho error no viciar el
consentimiento. En' otras palabras, la diferencia entre los efectos queridos por su autor
y los previstos por el ordenamiento jurdico
no genera un vicio de la voluntad.

50. Error de Derecho.


A. Introduccin. El error de Derecho es el
falso concepto que se tiene acerca de la ley,
su mbito de aplicacin o su obligatoriedad.
As, confonne al artculo 82 del c.c., el error
de Derecho no vicia el consentimiento, ya
que nadie puede alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia
(principio ignorantia legis non excusat). La
doctrina chilena concluye, del anlisis del
artculo 8 del C.C., que la ignorancia se
asimila al error. De esta forma, a pesar de
que conceptualmente la ignorancia y el
error son distintos, el Derecho los hace
sinnimos. La ignorancia es la falta absoluta
de conocimiento. En virtud del error, en
cambio, se tiene un conocimiento de las
cosas, pero equivocado o falso.
B. Las consecuencias del error de Derecho
son las siguientes:
a) El error y la ignorancia de la ley estn
equiparados en el artculo 8 2 del C.C., en
virtud del cual "nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia".
En Chile, CORRAL T. ha criticado los
excesos a los cuales la doctrina ha llevado
la presuncin del conocimiento de la ley
y ha adoptado unas distinciones que hace
mucho tiempo se consagraron en el Derecho
comparado. De esta fonna , confonne al referido autor no es posible exigirles a todos
los individuos el conocer las complejidades
del sistema jurdico, que muchas veces son
ignoradas incluso por los propios abogados.
Lo que s se puede reclamar es que cada
cual, en su mbito de competencia, tenga
un conocimiento adecuado del Derecho.
Por ello, la ignorancia de la ley como excusa de cumplimiento no es lo mismo que
"la ignorancia sobre la ley como motivo
de irregularidades de un contrato".72 En
definitiva, para alguna doctrina no se debe
igualar la ignorancia y el error de Derecho,
sino los motivos errados que llevan a contratar, pero en base' a la creencia de obedecer

49. Clasificacin del error. De acuerdo


con la definicin anterior, el error puede
ser de Derecho o de hecho.
del vicio debe haber obrado de buena fe, sin negligencia ni dolo.
70 Incluso el error puede recaer en los motivos,
es decir, en la causa final mediata, como sucede en
el Derecho sucesorio (articulo 1508 del e.c.).
71 Esta posicin se basa en la teora alemana de
la "base del negocio jurdico". Dicha teona fue planteada por OER1MENN el ao 1921 en su libro Die
Geschiiftsgrundlage, ein Neur Rechtsbegriff (Las bases del
negocio, un nuevo concepto jurdico). En igual sentido se
pronuncia LARENZ. Vid. LARENZ. Karl, Base del negocio
jurdico'j cumplimiento de los contratos, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1956. Esta teora sirvi
de sustento, en Alemania, a la teora del error en
la base del negocio ( 779 del BGB). Vid. FLUME,
Werner, El negocio jurdico, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, Espaa, 1998, pp. 582 a 586. Por
ello, ms acertadamente los alemanes se refieren al
error en el contenido del contrato.

72 DiEZ-PlCAZO, Luis, op. cit., Fundamentos delDerecho CivilPatrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teora del
Contrato, Civitas. Madrid, Espaa, quinta edicin ,
1996, p. 180.

51

EDITORlA'

)URIDICA m

CHI I. '

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.""

Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico

a un imperativo legal. Incluso este error


puede producirse por la derogacin de una
norma que se cree vlida y vigente. As, por
ejemplo, en un ordenamiento jurdico que
recientemente adopta la objecin de conciencia para el servicio militar, un objetor
puede presentarse a hacer el servicio militar
y firmar unos documentos que le obligan
a ello e ignorar que puede celebrar dicha
carga de una forma alternativa. Conforme
a parte de la doctrina extranjera, dicha persona podr alegar error en la suscripcin
del documento por el que se comprometi
a hacer el servicio militar.
b) El error sobre un punto de Derecho
no vicia el consentimiento. As se desprende
del artculo 1452 del C.C., que seala que
"el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento".
La posicin de CORRAL es en torno a
que la ignorancia de la ley tiene especial
importancia en esta materia. 73
c) El alegar un error de Derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario. As, conforme
al artculo 706.4 del C.C. ''pirro el error en
materia de Derecho constituye una presuncin de
mala fe, que no admite prueba en contrario ".
C. Casos en que excepcionalmente el error de
Derecho vicia el consentimiento:
a) El error de Derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tena ni aun
por fundamento una obligacin narural
(artculo 2297 del C.C.) y cuando lo entregado constituya un pago de lo no debido
(artculo 2299 del C.C.).
Para CORRAL, BELLO en el artculo 2297
del C.C. no habra sino aplicado las reglas
generales del pago. De esta forma, lo sealado en el artculo 2297 del C.C. equivale a
decir: se puede retener lo recibido en caso
de que "el pago sea vlida", es decir, que a lo

menos el pago tenga por fundamento una


obligacin natural. Para el referido autor
los artculos 2297 y 2299 del C.C. no son
una excepcin al artculo 1452 del C.C. 74 En
el pago de lo no debido no slo existe un
error de Derecho, sino un error en la causa
(artculo 1467 del C.C.) . As, la nulidad en
el pago de lo no debido no se basa en el
error. sino en la falta de causa.
La conclusin de CORRAL es interesante
porque para l los artculos 2297 y 2299
del C.C. son simplemente una aplicacin
de las reglas generales. Por ello no cabe
aplicar estas disposiciones de forma restrictiva, como sostienen los que entienden
que dichas normas son una excepcin al
artculo 1452 del C.C75
b) El error de Derecho vicia el consentimiento en caso de que el pago. a pesar de
tener su fundamento en una obligacin narural, no se ha efecruado en forma voluntaria.
Para la mayora de la doctrina el pago de una
obligacin narural. efectuada creyendo que
74

75 Las consecuencias que se desprenden de la po~


sicin de CoRRAL son las siguientes: i) Para los que
sostienen la posicin tradicional, los artculos 2297
y 2299 slo se aplican al pago. pero conforme a la
posicin de CORRAL no habIa inconveniente de apli~
carlos a los dems modos de extinguir las obligaciones;
ii) La posicin tradicional - aplicacin restrictiva de
los artculos 2297 y 2299-lIeva a la conclusin que el
pago jndebido slo puede adolecer de.error y no los
otros vicios del consentimiento. Pero el pago es un
acto jurdico y como tal puede adolecer de otros vicios
o defectos. Esta posicin probara. para CORRAL. la
tesis que si bien el error de Derecho no vicia el con~
sentimiento, ello no quiere decir que su presencia no
pueda llevar a anular el acto que se celebra por error
de Derecho por con travencin a otro requisito del acto
jurdico. como sucede con los artculos 2297 y 2299. en
que falta la causa; iii) Una muestra ms que el error de
Derecho puede producir consecuencias para el referido autor es lo establecido en el artculo 2301.2' del
C.C., en consideracin al cual no se aplican las reglas
generales de la mala fe. En este caso no se aplicara
el artculo 706.4' del c.c.. ya que si ello fuera de esta
forma la creencia que el pago es correcto, basado en
un error de Derecho, debera ser considerado como
de mala fe (artculo 706.4' de! C.C.). En cambio. e!
artculo 2301.2' exige saber "que la cosa fue pagada
indebidamente". De esta forma. la mala fe debe ser en
tomo a los hechos y al Derecho. se debe saber que e!
pago es indebido. dem. pp. 146 a 148.

73 No es del caso analizar la teora planleada por


CORRAL en detalle, pero a lo menos se de be precisar
que el error de Derecho puede viciar el consentimiento
slo en la medida que ste es excusable, como ocurre
e n el matrimonio putativo (artculo 122 del C.c.).
los alimentos provisorios (artculo 327 del C.C.). etc.
Vid. CORRAL TALClANI. Hernn. De la ignarancia de
la ley. Editorial]urdica de Chile. Santiago de Chile.
1987. pp. 210y211.
,

EDITORIAL

URI OLCA

DE CHILE

CORRAL TALCIANI. Hernn. De la ignarancia ...

op. cit. p. 145.

52

Captulo JI. La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

se est cumpliendo con una obligacin civil


o por simple ignorancia de los efectos de las
obligaciones naturales (se desconoce que
no hay accin para exigir el cumplimiento),
trae aparejada la nulidad del pago. De este
modo, en caso de que el deudor pague por
un error de Derecho se invalidara el pago,
es decir, no sera posible retener lo dado o
pagado por la obligacin natural. 76

o celebra, como si una de las partes entendiese


emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad
de la cosa especifica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada y el comprador entendiese
otra". Esta disposicin establece las siguientes

dos clases de error obstculo.


B. Clases de error obstculo.
a) Error obstculo en la causa.

Este error obstculo recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato. Recae
directamente en la cau sa que induce a 1
celebracin del acto o contrato y ello es
precisamente lo que impide que se forme
la voluntad o el consentimiento.
El artculo 1453 del C.C . seala como
ejemplo de este error el que una parte
entienda que se est recibiendo una cosa
a ttulo de donacin y la otra que la est
entregando a ttulo de compraventa. Este
ejemplo deja en claro que el Cdigo Civil
se estara refiriendo al error obstculo que
recae en la causa final inmediata y no en
los motivos. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente se acepta el error en los motivos
como vicio del consentimiento en el Derecho
sucesorio (artculo 1058).

51. Error de hecho. El error de hecho es


el concepto equivocado que se tiene sobre
una persona o de una cosa.
Nuestra doctrina, antes que se levantara
la teora de la inexistencia, distingua las
siguientes clases de error de hecho: el error
esencial, sustancial y accidental.
En cambio, los autores que se adscriben
a la teora de la inexistencia prefieren clasificar al error como obstculo o esencial,
que vicia el consentimiento y que no vicia el
consentimiento. Como en realidad se hace
muy difcil sostener esta teora no slo en
nuestro Derecho, sino en cualquier ordenamiento jurdico, es preferible la clasificacin
tradicional. .
En otros ordenamientos jurdicos es posible sostener que el error es el falso concepto que se tiene sobre cualquiera de los
elementos que configuran el acto jurdico
o que recae sobre la estructura de ste.77

b) Error obstculo que recae en el objeto.

Este error, conocido como error in carpore,


es el que recae sobre la identidad especfica
de la cosa de que se trata; es decir, recae en
el objeto del acto o contrato, como si una
parte entendiera que Sil le debe entregar
un piano y la otra una motocicleta.
C. Sancin al error obstculo. La doctrina
no termina en ponerse de acuerdo en la
sancin a este error. Este error, conforme
a algunos autores, trae aparejada la inexistencia; para otros autores, en cambio, este
error es sancionado por la nulidad absoluta.
Pero adems se sostiene que la contravencin
generara nulidad relativa. A continuacin
se desarrollarn estas posiciones:

52. Error obstculo o esencial.


A. Concepto de error obstculo. Este error
tiene mltiples nombres, tales como obstativo en la doctrina francesa, error en la
declaracin en la alemana o error impropio.
Este error no opera como un verdadero
vicio del consentimiento, sino como un
impedimento para su formacin.
El error obstculo est regulado en el
artculo 1453 del C.C., que seala: "el error
de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta

76

j". La inexistencia como sancin al error


obstculo.

CORRAL TALCIANI, Hernn , De la ignorancia ... ,

op. cit., pp. 148 a 156.

Para los seguidores de esta teora, el error


obstculo no da lugar a un consentimiento
viciado, sino simplemente no se formara
el consentimiento, lo que genera la inexiste ncia del acto jurdico.

En Chile esta definicin tambin es posible


obtenerla del trabajo de CORRAL sobre la ignorancia
77

de la ley. CORRAL TALCIANI, Hernn, De la ignorancia de la ley, Editorial]urdica de Chile, Santiago de


Chile, 1987.

53

WITORlA<.jUR1DICA

DECHILf

Tomo Primero ~ De l Acto Jurdico

2". La nulidad absoluta como sancin al


error obstculo.
Para los autores que sostienen que nuestro
ordenamiento jurdico no consagra la inexistencia como causal de ineficacia, la falta de
consentimiento slo puede generar nulidad
absoluta. Y como el error obstculo impide
que se forme el consentimiento, entonces
su sancin ser la nulidd absoluta.
3. La nulidad relativa como sancin al error
< obstculo.
Para A. LEN, la sancin al error obstculo no es la nulidad absoluta, sino la
nulidad relativa. Los argumentos a favor
de esta posicin son los siguientes:
a) El artculo 1454, relativo al error
sustancial, seala que "el error de hecho vicia
asimismo el consentimiento"; en consecuencia, lo vicia de la misma forma y como la
sancin al error sustancial es la nulidad
relativa, entonces tambin sa debe ser la
sancin para el error obstculo. Por ende,
ambas clases de error recibiran la misma
sancin, la nulidad relativa.
b) La razn de consagrar el error obstculo como un vicio del acto o contrato,
radica en la necesidad de velar por el inters de las partes; en cambio, en la nulidad
absoluta se resguarda el inters general.
Por lo que la ratio legis del error obstculo
y la nulidad absoluta son incompatibles.
c) La nulidad absoluta, como sancin al
error obstculo, lleva a soluciones absurdas.
Como la nulidad absoluta no admite saneamiento por ratificacin, las partes de comn
acuerdo no podran convalidar el acto o
contrato que adoleci de error obstculo.
Ello es un absurdo desde que la convalidacin slo mira al inters particular.

esencial y ms importante de algo". De esta


forma, el error in sustantia comprendera el
error en la sustancia propiamente tal, en la
calidad esencial de la cosa, en la identidad
de la persona con quien se contrata, cuando
ella es la causa principal del contrato, y en
las cualidades accidentales de la cosa cuando
las partes las consideran de la esencia del
acto o contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, entre nosotros
el error sustancial se restringe a las clases de
error a las que se refiere el artculo 1454.1
del C.C. Conforme a la norma precedente,
"el error de hecho vicia asimisrTw el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato es diversa de
lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algn otro metal
semejante".
Por otra parte, como se seal al comienzo del tratamiento del error, este vicio del
consentimiento es posible clasificarlo en
error en la prestacin y en los sujetos. Pero
aunque esta clasificacin es mucho ms
didctica y cientfica, se seguir la clasificacin tradicionaJ.79 La posicin planteada es
la que ha prosperado en Espaa, Francia y
Alemania. En dichos ordenamientos el error
sustancial puede recaer sobre cualquier
aspecto de la formacin del acto jurdico
o contrat0 80
B. Error sustancial propiarnerte tal. Este
error sustancial puede ser de dos clases:
j". El error sustancial propiamente tal es el
que recae sobre la sustancia. La sustancia es
el conjunto de calidades materiales que
determina la naturaleza especfica de la
cosa de que se trata, es decir, es el que recae
en la materia. Este error opera, conforme

53. Error sustancial.


A. Concepto de error sustancial. Alguna de
nuestra doctrina le da una significacin precisa al error sustancial. Sin embargo, sera
ms eXacto darle otro sentido ms extenso. 78
La palabra sustancial, conforme al Diccionario de la RAE, es el "3. que constituye lo

79 Esta clasificacin del error es ms cientfica


porque se basa en los elementos del acto j urdico
ms que en una teora desechada en la mayora de
los ordenamientos jurdicos, como lo es la teora de
la inexistencia.
80 De este modo, por ejemplo, para DiEZ-PlCAZO
el error puede recaer perfectamente en las condiciones previas para determinar el objeto. DEZ-PICAZO,
Luis, t>p. cit., Fundamentos delDmcho Civil Patrimonia~
tomo 1: Introduccin. Teoriade/contrato, Civitas, Madrid,
Espaa, quinta edicin, 1996, p. 183.

78 Vid. AVELINO HURTADO, Len, La voluntad y la


capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 170.

EDITORIAL

URIOlCA DE CHIlE

54

Captulo II . La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

al artculo 1454.P, como si por alguna de


las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una materia
de algn otro metal semejante.
2. El error sustancial es el que recae sobre
la calidad esencial de la cosa u objeto de que
se trate. Es importante no confundir este
error con el error obstculo, ya que este
error recae sobre el conjunto de atributos
de la cosa que puede ser entendido desde
dos puntos de vista:
,
a) Desde una perspectiva subjetiva. Esta
era la posicin de Arturo ALESSANDRl R. y
Luis ClARO S., que atendan a la intencin
de las partes. Conforme a ella, ser el consentimiento el que determina las cualidades
que se le exigen a la cosa.
b) Desde una perspectiva objetiva. Este
criterio fue sostenido por A. LEN Yha sido
el predominante. En virtud de l se debe
atender a las cualidades que materialmente
debe tener la cosa en s misma, como si
una parte entiende comprar un caballo de
carrera y la otra un caballo de tiro.
La primera forma de determinacin de
la calidad esencial de la cosa hace imposible
la prueba del error, ya que necesariamente
se debe recurrir al fuero interno. Y como
en la mayora de los casos el contrato no
resolver el problema, el recurrir a una
prueba externa ser difcil de aceptar, por
cuanto afectara la seguridad del trfico.
Por ello se ha preferido esta ltima forma
de evaluacin que en e! fondo recurre a un
criterio ms tcnico de razonabilidad.

esta persona sea la causa principal del contrato. As se ha establecido en el contrato


de matrimonio civil en el artculo 8.P, N2 1
de la nueva L.M.C.
Este error est regulado en el artculo 1455.1 2 de! C.C., que seala que "elerror
acerca de la persona con quien se tiene intencin
de contratar no vicia el consentimiento, salvo
que la consideracin de esta persona sea la causa
princiPal del contrato".
B. Requisitos para que opere el error en la
identidad de la persona.
a) El error debe recaer en la identidad de una
de las partes. De esta forma, el error en la
persona fsica no vicia el consentimiento.
b) La causa principal que motiv que se
celebrara el contrato debe ser la persona del otro
contratante o el beneficiado con el acto juridico.
De esta forma, el error en la identidad viciar
la voluntad en los contratos o actosjurdicos
intuito personaey en los de confianza. Estos
contTatos son fundamentales con relacin
a las siguientes materias:
i) Derecho de Familia, como sucede
con el matrimonio.
ii) En materia patrimonial, los contratos
de confianza e intuito personae son la excepcin. De este modo, el error en la identidad de la persona vicia los actos jurdicos
como en e! mandato, que es un contrato de
confianza, y en e! testamento o la sociedad
colectiva civil, que son intuito personae.
iii) En los actos jurdicos netamente patrimoniales no tiene importancia la persona
del otro contratante, como sucede con el
contrato de compraventa, arrendamiento,
sociedades de capital o hipoteca.
El ordenamiento jurdico establece un
rgimen especial para el error en la identidad
que vicia el consentimiento. As, el Derecho
protege a la persona con quien erradamente
se ha contratado. Dicha persona tendr
derecho a ser indemnizada de los perjuicios
en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato (artculo 1455.2). As,
la referida norma seala respecto de este
error que "... en este caso la persona con quien
erradamente se ha contratado tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato".

54. Error en la identidad de la persona.


A. Concepto de error en la identidad de la
persona. El error que recae sobre la identidad
de la persona con quien se contrata, por
regla general no vicia el consentimiento,
sino cuando dicha calidad es la causa principal del contrato. El error no se produce
respecto del nombre, ya que ste no opera
jams como un vicio del consentimiento,
como si se suscribe un contrato con Mnica
que en realidad se llama Marta. De este
modo, conforme al artculo 1455 del C.C.,
el error acerca de la persona con quien
se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la identidad de
55

EDITO RIAL

fURIDJCA

DE CHI LE

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Tomo Primero - Del Acto Jurdico

El efecto precedente no se produce en


los dems casos en que e! error vicia e! consentimiento.
En resumen, respecto de esta clase de
error se puede concluir lo siguiente:
i) El error en la persona no vicia jams
la voluntad o el consentimiento.
ii) El error de la identidad de la persona puede viciar el consentimiento slo si
es la causa principal de la celebracin del
contrato.
iii) A pesar de que el error precedente
vicia el consentimiento, el tercero que contrata de buena fe tiene el derecho a que se
le indemnice.
Finalmente, en materia de matrimonio se impuso, mediante la nueva L.M.C.
19.947/2004, el error en torno a las cualidades de los contrayentes estableciendo
que "falta el consentimiento libre y espontneo
en los siguientes casos:
2 Si ha habido errar acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza
o los fin es del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento
(articulo 8.1 de la L.M.C.)":

este error y los vicios redhibitorios. Los vicios


redhibitorios u ocultos son aquellos por los
cuales la cosa no sirve para su uso natural,
o slo lo hace imperfectamente, de manera
que sea de presumir que conocindolos el
comprador no hubiera comprado la cosa
o la hubiera comprado a un precio mucho
menor (articulo 1858.1, N 2 del C.C.). No
es posible que el vicio redhibitorio pueda
ser de tal magnitud que constituya un error
substancial, que recaiga en la esencia de la
cosa. El vicio substancial y esencial deber
ser de tal magnitud que es imposible que al
observar la cosa la parte no aprecie su estado,
por lo que e! vicio no puede ser "oculto",
como sucede en los vicios redhibitorios.
De producirse este supuesto estaramos
frente a un error en la calidad esencial de
la cosa y no a un vicio redhibitorio, ya que
e! vicio no ser oculto. Sin embargo, para
algunos autores es posible que se genere un
segundo caso de conflicto entre los vicios
redhibitorios y el error. Esta vez el conflicto
se presentara entre los vicios redhibitorios
y un error accidental que una de las partes
con el consentimiento de la otra ha elevado
a esencial. En dicho caso, para algunos autores priman las reglas especiales, es decir,
las normas sobre los vicios redhibitorios. 81
Pero la solucin parece ser la inversa, las
reglas de los vicios ocultos se fundan en
una voluntad presunta en consideracin
a la cual el ordenamiento jurdico corrige
el contrato, como lo habra hecho el que
los sufre de conocerlos. En cambio, en el
error sobre una cualidad accidental, que
una de las partes con el consentimiento de
la otra ha elevado a esencial, se est frente
a una regulacin expresa de las partes, y la
voluntad real prima sobre la presunta.
En resumen, deben primar las reglas que
las partes se han dado para el acto jurdico
sobre las de los vicios redhibitorios, es decir,
en caso de conflicto prima la normativa
del error.

55. Error accidental que por voluntad


de las partes pasa a ser esencial. El error
que vicia el consentimiento puede recaer
sobre una calidad accidental de la cosa que
una de las partes, con el consentimiento de
la otr,a, ha elevado a la categora de esencial. Este es un caso excepcional en que las
partes elevan una cualidad accidental de
la prestacin a esencial, creando de esta
forma una causal de nulidad relativa.
Esta categora de error est regulada en el
articulo 1454.22 de! C.c., que seala que "el
error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa
no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad ,!S el princiPal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido, conocido de la otra parte".
Este es un caso curioso, ya que las causales de nulidad no pueden ser creadas por
las partes. Pero en este supuesto mediante
la autonoma privada es posible crear una
causal de nulidad.

57. Sancin al error. La sancin frente a


los vicios del consentimiento es la nulidad
81 LEN HURTADO, Avelino, op. cit., La voluntad
y la capacidad en los actosjuridicos, EditorialJurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 178.

56. Vicios redhibitorios y error accidental.


A. LEN puso de manifiesto la relacin entre
EDITORIAL

UR1DICA

DE CHILE

56

Captulo II - La Estructura del Acto Turdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Turdico

relativa. Ello se debe a que en nuestro ordenamiento jurdico no se seala una sancin
especfica para los vicios del consentimiento, ni para el error, lo que lleva a aplicar
la sancin general en materia de nulidad.
As se desprende del artculo 1681.32 , en
virtud del cual la regla general en materia
de nulidad es la nulidad relativa.

En el fondo, el sustento de esta figura es


la equidad y ella dio origen a la teora de
la apariencia.
B. Requisitos del error comn.
a) El error debe ser compartido en la comunidad.

Este error no slo comprende a las partes


o autor del acto jurdico, sino que es compartido por un gran nmero de individuos.

58. Error que no vicia la voluntad o el


consentimiento. A este error tambin se le
denomina error accidental o incidental y se
puede definir corno el falso concepto que
se tiene sobre una cosa o una persona, sin
que se configure el error obstculo o que
vicie el consentimiento.
Este error no produce consecuencias
jurdicas, es decir, no tiene sancin.
La frontera entre el error que vicia y el que
no vicia la voluntad en el Derecho comparado
es cada vez ms difcil de demarcar. Ello se
debe a que se est imponiendo la tendencia a
considerar que el error que afecta al proceso
de formacin del acto o contrato, vicia la
voluntad o el consentimiento. Por ello, no
siempre el error en 10& motivos o los errores
de clculo viciarn el consentimiento; en
estas materias es cada vez ms difcil dar una
regla absoluta, las soluciones dependen de
los casos concretos que se presenten.
A continuacin se analizar el caso ms
relevante, a lo menos entre nosotros, de
error que no vicia el consentimiento.

b) El equvoco debe fundarse en una justa


causa de error.

El error debe ser producto de una apariencia de validez. El error, como seala
ALESSANDRI B., slo debe ser factible de
ser descubierto a travs de un estudio minucioso. 83
c) Los que padecen el equvoco deben estar
de buena fe, es decir, se debe ignorar del todo el
error.
C. El error comn en el Derecho chileno. No

existe una regulacin expresa del error comn en Chile, pero esta figura se acepta en
varias disposiciones aisladas del Cdigo Civil.
As sucede en las siguientes materias:
1'. El pago efectuado de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesin del
crdito es vlido, aunque despus aparezca
no pertenecerle (artculo 1576.22 del C.C.).
Esta norma protege la buena fe del deudor
que paga a un acreedor aparente. Pero para
que opere el error comn, quien aparece

59. Error comn.

a POMPONIUS decidi un caso' sobre nulidad de las


actuaciones realizadas por un falso Pretor, Barbaries
Philippus. Dicho individuo, que era conocido como un
hombre libre, en circunstancias que se trataba de un
esclavo fugitivo, fue nombrado Pretor. Al descubrirse
la verdad se plante el problema de determinar si
sus actuaciones (decretos y sentencias) eran nulas.
Los referidosjuristas estimaron que estos actos eran
vlidos, ya que una solucin rgida de esta situacin,
es decir, la nulidad de sus actuaciones, generara un
gran descalabro e inseguridad jurdica hacia el futuro.
CLARO S. , Luis, ap. cit., Explicaciones de Dmcho Civil
chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones,
tomo undcimo: De las obligaciones, n, Editorial Jurdica de Chile, 1977, p. 184 y ALEssANDRI B., A., La
nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo n,
Editorial ConoSur Ltda., s.n., p. 711.

A. Concepto de error comn. Esta figura


tiene su precedente en el Derecho romano.
En virtud del error comn la voluntad no
se vicia por el error que le ha dado origen,
en la medida que ste sea padecido por un
conjunto de individuos. De esta forma, el
error comn sanea'im acto o contrato nulo.
As, se seala que el error comn constituye Derecho (error communis facit juS)82

82 ClARO S., siguiendo a MAzEAUD, seala que en


realidad la paternidad de esta figura corresponde a
los glosadores, quienes pretendieron fundarla en el
Digesto. En todo caso, es claro que los romanos conoCan
la figura que se basaba en la ley Barbaries Philippus,
recogida en el Digesto (D. 3, 14). Este apartado del
Digesto recoge la opinin de ULP1A1~O que siguiendo

83 Vid. ALESSANDRI B ., A., La nulidad y la rescisin


en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial ConoSur
Ltda., s.n., p. 712.

57

EDITORIAL

jURlD[CA

DE CHILE

Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico

como acreedor debe estar en posesin jurdica del crdito, no siendo suficiente la
tenencia material del ttulo en que ste
consta. En otras palabras, debe tratarse de
quien aparenta ser su dueo ("acreedor putativo") como el falso heredero o legatario,
cesionario del crdito que despus deja de
serlo, etc.
2'. El asignatario testamentario putativo
o aparente - ya sea como heredero o legatario- del artculo 704.1", N 4 Y 2Q puede
adquirir por un plazo de prescripcin de
cinco aos, que es ms reducido que el
general de diez aos (artculos 1269 y 2512,
NO 1 del C.C.).
3'. Se considera como hbil uno de los
testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile, aunque no lo sea, en la medida
que opere el error comn. Pero la habilidad
putativa de los testigos slo sirve para uno
de ellos (artculo 1013 del C.C.).
4". Si, obtenida la posesin definitiva
en la muerte presunta, se han enajenado
o gravado bienes con garantas reales, a
pesar de que se declare la nulidad de la
posesin dichos actos subsistirn (artculo 94.1 , Regla 4' del C.C.). La razn que
la nulidad de la posesin definitiva en la
muerte presunta no produzca sus efectos
normales respecto de tercero, es decir, que
no d lugar a accin reivindicatoria contra
stos, es la proteccin de los terceros y el
error comn. Ello se debe a que los terceros
adquirieron o se les garantizan sus crditos
fundados en una posesin definitiva, que
tena una apariencia de validez, aunque la
declaracin de muerte presunta sea nula.
5'. El caso de error comn que mejor se
identifica con las fuentes romanas de dicha
figura se produce respecto del rutor o curador aparente. Conforme al artculo 426.1 Q
del C.C., el que ejerce el cargo de tutor o
curador no sindolo verdaderamente pero
crey~ndo serlo, tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del tutor o curadorverdadero y sus actos no obligarn al pupilo, sino
en cuanto le hubieren reportado positiva
ventaja. Pero este caso tiene la particularidad que slo deja subsistentes los actos
realizados por el tutor o curador aparente
en la medida que su actuacin haya sido
EDITORIAL

jURIDl CA

D'CHILE

ventajosa para e! pupilo. As, se prefiere


la proteccin del menor a los efectos del
error comn. Sin perjuicio de ello, existen
casos en que no estando frente a la proteccin de un incapaz, los actos realizados
por funcionarios a~arentes o fundados en
ttulos "colorados" 4 se dan por vlidos en
la medida que exista un error comn. 85
60. La fuerza.

61. Algunos aspectos previos con relacin


a la fuerza. La recepcin de la fuerza como
vicio de la voluntad es deudora del Code
Civil que acogi la tesis de DOMAT sobre la
fuerza 86 La posicin adoptada por dicho
autor cambiara la direccin del Derecho
moderno con relacin a esta figura.
El Derecho romano de la poca clsica
haba rechazado la fuerza como vicio del
consentimiento entendiendo que quien
obra por temor lo hace voluntariamente,S7
pero despus del estudio de DOMAT sobre
la fuerza la dogmtica civil aceptara esta
figura como vicio de! consentimiento 88 La
fuerza en realidad no vicia el consentimiento,
sino el temor o intimidacin. 89 Por ello sera
mejor hablar de temor en lugar de fuerza,
pero este trmino est tan extendido que
sera ilusorio tratar de reemplazarlo. En
84 As se denominan los ttulos aparentemente
vlidos.
85 ALESSANDRI B., A. , op. cit., La nulidady la rescisin
en el Derecho Civil chileno, tomo n, Edi.torial ConoSur
Ltda., s.n., pp. 713 a 715.
86 En dicho cuerpo tienen su antecedente las
normas sobre fuerz~ adoptadas en el Cdigo Civil
chileno.
87 Vid. DE CASTRO y BRAVO, Federico, El negocio
jurdico, Madrid, Espaa, Civitas, 1991, p. 137.
88 La influencia de POTHIER ser decisiva en la
adopcin de la fuerza como vicio de la volun tad
en el Codeo
89 El Codese refiere a este vicio como la violencia y lo
trata como una fonna de in timidacin (arculo 1112).
En el 23.1 ' del BGB se considera este vicio como
amenaza o temor. En el Derecho espaol se distingue entre violencia e intimidacin. La violencia se
producira cuando para arrancar el consentimiento
se emplea una fuerza irresistible '(artculo 1267.1 ' del
c.e. espaol). En cambio, habra intimidacin cuando
se inspira a uno de los contratantes el temor racional
de sufrir un mal inminente y grave en su persona
o bienes o bienes de su cnyuge, descendientes o
ascendientes (artculo 1267.2' del C.C. espaol) .

58

Captulo 1I . La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

realidad, como acontece con el fraude o


dolo, la fuerza est ntimamente ligada a
los motivos -entendidos como causa final
mediata-, ya que lo que impulsa a celebrar
el acto jurdico es precisamente el miedo,
es decir, el evitar un dao.

A diferencia del dolo, la fuerza puede ser


ejercida tanto por una de las partes como
por un tercero. Ambas clases de fuerza vician
la voluntad, conforme al artculo 1457 del
C. C., que seala que ''para que la fuerza vicie
el consentimiento no es necesario que la ejerza
aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquier persona
con el objeto de obtener el consentimiento ".

62. Concepto de fuerza. En la fuerza se


adoptar la definicin que hiciera de ella
A. LEN. La fuerza es el constreimiento
ejercido sobre la voluntad de un individuo mediante coaccin fsica o amenaza,
el que produce un temor de tal magnitud
que le obliga a consentir un acto que no
desea 90
En todo caso, no puede dejar de sealarse
que la fuerza es una de las figuras trasversales
del Derecho, ya que influye en una serie de
otras figuras como las siguientes:
a) En la posesin. La fuerza en materia
posesoria da lugar a la posesin violenta
(artculo 710 del C.C.).
b) En las indignidades para suceder. La
fuerza en materia sucesoria es causal de una
indignidad para suceder (artculo 968.1",
N 4 del C. C.)'.
c) En actos jurdicos especficos. La fuerza
opera en actos jurdicos especficos, como
en el testamento (artculo 1007 del C.C.),
en la transaccin (artculo 2453 del C.C.) o
en el contrato de matrimonio (artculo 8.1,
N 3 de la actual L.M.C.) vician la voluntad
o el consentimiento.

64. Requisitos de la fuerza como vicio


del consentimiento:
A. La fuerza tiene que ser ilcita o injusta. La
fuerza debe ser contraria a Derecho, porque
se sabe que la fuerza tambin puede ser usada
por el ordenamiento jurdico a travs de la
coaccin, como el uso de la fuerza pblica
en un remate ordenado por el juez.
B. La fuerza tiene que ser determinante en
dos sentidos.
a) Debe ejercerse con el objeto preciso

de arrancar el consentimiento.
b) La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a verse peljudicado o
daado.
C. La fuerza debe ser grave. Conforme al
artculo 1456.1 2 , primera parte del C.C.,la
fuerza debe ser capaz de producir una fuerte
impresin en una persona de sano juicio,
teniendo en cuenta su edad, sexo y condicin. As, la anciana que amenaza golpear
a un boxeador no vicia el consentimiento.
La fuerza debe viciar el consentimiento conforme a las circunstancias concretas en que
se produce. As se desprende de la norma
precedente que seala textualmente que "la

63. Clases de fuerza.


A. Fuerza fsica y moral. Esta clasificacin

tiene su fuente en el Derecho romano


que distingua entre fuerza o violencia
fsica (corpori illata) y miedo o violencia
moral (animo illata). La fuerza fsica es
la presin ejercida sobre la voluntad de
un individuo mediante el empleo de medios materiales de coaccin. En cambio, la
fuerza moral es la presin ejercida sobre
la voluntad de un individuo por medios
intelectuales, de tal forma que inspira un
temor en ste que lo induce a celebrar el
acto o contrato.

fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es


capaz de producir una impresin fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condicin (.. .)".

A continuacin se analizarn algunos


supuestos especficos en torno a este requisito.
1 ' . El temor reverencial.
El temor reverencial en principio no
vicia la volun tad, 'como se desprende del
artculo 1456.22 del C.C. De esta forma, el
temor a desagradar a las personas a quienes
se debe sumisin y respeto, no basta para
viciar el consentimiento.

9Q LEN H URTADO , Avelino, op. cil., El objelo en los


actosj urdicos, segunda edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago d e Chile, 1983, p. 189.

59

ED ITO.""

URlDICA DECHI LE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

Sin embargo, excepcionalmente el temor


reverencial podra perfectamente viciar el
consentimiento, en la medida que concurran
adems ciertas circunstancias que hagan
presumir un ataque inminente. As, el acto
o contrato celebrado por un hijo frente a
la amenaza de un padre violento de maltratarlo vicia el consentimiento. Tambin si un
profesor, al que se le tiene respeto, amenaza
con un revlver a un alumno operar la
fuerza como vicio del consentimiento. Por
lo que en la medida que el acto o contrato
se realice por el solo temor de desagradar
no se viciara el consentimiento. As se desprende del artculo 1456.22 del C.C., por
el cual "el tmwr de desagradar a las personas a

a esta posicin slo habra fuerza si ella


recae sobre uno de los autores del acto,
su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes. La disposicin precedente
seala textualmente que "(. .. ) se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde
a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave ".
D. La fuerza debe ser actual o inminente.

La fuerza debe ser ejercida al momento de


celebrarse el acto o contrato o debe existir
eljusto temor que ella sobrevendr inme_
diatamente.
E. La fuerza debe provenir de un hecho del
hombre, ya sea de una parte o un tercero.

quienes se debe sumisin y respeto no basta para


viciar el consentimiento ".
2" Problemas que genera la redaccin del
artculo 1456.1', segunda parte del

La violencia externa o que proviene de


las circunstancias en virtud de las cuales
se contrat, conduce al estudio del estado
de necesidad, que no est regulado en el
Derecho Civil chileno. Esta figura est ntimamente ligada a la teora de la imprevisin
o de la revisin judicial del contrato, que en
Chile no ha sido aceptada ni por la mayora
de la doctrina, ni por la jurisprudencia.

e. e.

Conforme a la norma preceden te se mira


como una fuerza de este gnero todo acto
que infunde a una persona unjusto temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave. Ante ello cabe
preguntarse, qu sucede si la fuerza se
ejerce respecto de personas que no estn
contempladas en dicha disposicin, como
un hermano? La mayora de la doctrina
entiende que en el artculo 1456.1 , Segunda Parte del C.C., se establece una simple
presuncin de vnculo de afecto a favor de
las personas all indicadas 91 En dichos casos,
lo nico que se debe acreditar es el vnculo,
por ejemplo acompaando un certificado
de matrimonio en el caso de que la fuerza
se ejerza sobre un cnyuge, presumindose
de ello el temor. En los dems casos, como
la fuerza sobre un hermano, amiga o novia
habr que acreditar, adems del vnculo, el
afecto. Pero para otros autores, conforme a
la interpretacin mosaica, no existira fuerza
resp~cto de personas unidas por otro tipo
de afecto, que no sean las indicadas en el
artculo 1456.1 , Segunda Parte. Conforme

e<

8o

65. Sancin a la fuerza. La doctrina distingue entre fuerza fsica y moral para los
efectos de la sancin. La fuerza fsica no
operara como un vicio del consentimiento,
sino que vendra a impedirlo. Por lo que
la sancin a la fuerza fsica sera la nulidad
absoluta o inexistencia. En cambio, en la
fuerza moral solamente existira vicio del
consentimiento, ya que la voluntad estara
viciada.
Esta distincin no ha sido acogida por
nuestra doctrina ni jurisprudencia, ya que
el tenor literal del artculo 1456.1 impedira dicha interpretacin. De esta forma,
el artculo 1456.P del C.C., al utilizar la
frase "todo acto", se refiere a cualquier tipo
de fuerza, es decir, tan to a la fuerza fsica
como moral.
En resumen, al igual que los otros vicios
del consentimiento, la fuerza acarrea la
nulidad relativa del acto o contrato que la
padece (artculo 1682.32 del C.C.).

91 ALESSANDRI YSOMARRIVA, clases redactadas y


actualizadas por A. VODANOVlC, op. cit., Derecho Civil
Parte Preliminary Parte General, tomo segundo, quinta
edicin, Ediar ConoSur Ltda., 1991, p. 217.
EDITORIAL

)URIDICA

DE CHILE

66. El dolo. Se ha sealado que, independientemente de los campos en los que

60

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

se aplica esta figura, existe un concepto


unitario de dolo . La mayora de los autores
centran el concepto unitario del dolo en
el "engao". As por lo dems lo habra
concebido ULPIANO (D . 4, 3, 1). De esta
manera, en la formacin de la voluntad
o el consentimiento, el dolo sera el error
provocado engaando al otro (STOLFI).
Por otra parte, el incumplimiento doloso del contrato exige tambin un engao,
como si se hace creer que se cumplir con
las obligaciones que emanan del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, esta concepcin
del dolo no es aplicable en la responsabilidad extracontractual en la que no hay
engao, sino "intencin de daar". Ello
ha llevado a la doctrina a entender que el
concepto de dolo del artculo 44.5" es la
definicin de dolo como elemento integrante del delito civil. En este sentido la
referida norma seala que "el dolo consiste
en la intencin positiva de injerir injuria a la
persona o propiedad de otro ".

consentimiento o como incumplimiento


contractual. Ello se debe a que en estas
ltimas materias lo que determina el dolo
no es la intencin de daar a la persona o
propiedad de otro, sino ms bien "el engao" . A continuacin se analizarn algunos
de los campos del Derecho civil en los cuales
es relevante e! dolo.
A . Como incumplimiento de las obligaciones
en la responsabilidad contractual. El dolo en
la responsabilidad contractual juega como
una agravan te de la responsabilidad del deudor. El deudor, que incumple dolosamente
una obligacin contractual, responde de los
perjuicios directos previstos e imprevistos.
En cambio, si el deudor incumple con culpa, responde solamente de los perjuicios
directos previstos y no de los imprevistos.
El dolo tambin tiene una funcin importante como un elemento constitutivo de
la accin pauliana o revocatoria, es decir,
en torno a los efectos de las obligaciones.
Para poder entablar dicha accin contra
un contrato oneroso se requiere mala fe
del deudor y del tercero adquirente; en
cambio, contra un contrato gratuito slo
se exigir mala fe del deudor. La mala fe en
esta materia es sinnimo del conocimiento
del mal estado de los negocios que hace
presumir el nimo de defraudar y perjudicar
a los acreedores.
B. Como elemento constitutivo del delito civil
en la responsabilidad extracontractual. El dolo
en la responsabilidad extracon tractual es
un eleme nto constitutivo del delito civil,
como la culpa lo es del cuasidelito civil.
C. Como vicio del consentimiento. A continuacin se analizar el dolo como vicio
del consentimiento.

67. Teora unitaria del dolo. La doctrina


tradicionalmente seala que el dolo se aplica slo en las tres materias que se indican
a continuacin. Sin embargo, en realidad
el dolo es un concepto recurrente dentro
del ordenamiento jurdico y de extensa
aplicacin, sobre todo si se considera como
sinnimo de mala fe.
Sin perjuicio de ello, en algunos casos la
mala fe se diferencia de! dolo, como sucede
con la mala fe posesoria que conforme a la
mayora de la doctrina es objetiva o la mala
fe en los efectos de la condicin resolutoria
respecto de tercero. 92
Por otra parte, en contra de la teora
unitaria se puede sealar que es difcil compatibilizar conceptualmente al dolo como
elemento del delito civil, como vicio del

68. Concepto de dolo. Tradicionalmente


se define al dolo como toda maquinacin
fraudu lenta destinada a obtener una declaracin de voluntad que de no mediar ste no
se hubiere obtenido o se hubiere obtenido
en trminos substancialmente diferentes. En
este sen tido, el dolo es toda maquinacin
fraudulenta por la cual una parte o el autor
de un acto jurdico es inducido a celebrar
un acto jurdico por su contraparte - en e!

92 El concepto de mala fe de l artculo 1490 y la


presuncin de mala fe del artculo 1491 del C.C.,
no atienden al dolo como una intencin de daar,
sino ms bien a una negligencia leve. Vid. N 122,
6, captulo X, seccin 31., tomo 11. De lo sealado se
desprende que la mala fe no es siempre sinnimo de
dolo, por lo que se deben analizar cuidadosamente
los distintos campos del Derecho para de[errninar
si la mala fe es asimilable al dolo, entendido como
la intencin de daar a otro.

61

EDI TORIAL

}URIDICA

DE CH IlE

"
8

~
~

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

modo, en la medida que una parte tenga


conocimiento que su contraparte acta motivada por error y aqulla de alguna forma
ha participado en dicho engao, hay dolo.
En este sentido lo esencial de! dolo es el
error provocado o dicho de otra forma, e!
engao que se provoca en otro, aunque e!
engao est bien inspirado.
En el Derecho romano ambos, dolo y
fraude, eran sinnimos y el dolo era tratado
simplemente como un fraude civil. Pero
en el Derecho alemn no es intrnseco al
dolo el que se busque perjudicar a otro,
ya que el dolo incluso puede tener como
objetivo el tratar de beneficiar a otro. 95
El dolo, como vicio del consentimiento,
est regulado en los artculos 1458 y 1459
del C.C., y en materia sucesoria se puede
viciar la aceptacin o la repudiacin de
una asignacin obtenida de forma dolosa
(artculos 1234 y 1237 del C.C.).

caso de un acto jurdico bilateral- o por


un tercero - en e! caso de un acto jurdico
unilateral-, que de no mediar el dolo no
habra celebrado o lo habra hecho en trminos substancialmente diferentes.
Esta concepcin del dolo est ntimamente relacionada con el error. Pero, en
el dolo es indiferente la clase de error en
que recae la vctima, da igual si e! error es
obstculo o sustancial. El dolo presupone
un error en el que lo padece, que afecta a
los motivos que llevan a celebrar el acto o
contrato, como destacaba VON TuHR 93
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina
alemana tiene un concepto diferente de
dolo. Para el Derecho alemn, el dolo es
un engao provocado, que es distinto al
fraude -ya que el dolo puede o no ser una
consecuencia del fraude-o Este concepto de
dolo no es el de la negligencia inexcusable
y grave que juega en los casos que sern
tratados ms adelante. La mayora de la
doctrina en Chile entiende que este dolo
es sinnimo de fraude. Pero, en el Derecho
alemn, al dolo como vicio (lel consentimiento se le considera como "un engao
provocado", lo que presenta la ventaja de
dejar fuera del dolo a la intencionalidad,
que es propia del fuero interno. 94 De este

69. Distintas concepciones del dolo en


el Derecho. El concepto de dolo parece no
ser unitario como se suele plantear por la
mayora de nuestra doctrina. En el Derecho Civil chileno es posible encontrar a lo
menos tres acepciones del dolo.
La primera, es el dolo entendido como
fraude que es el concepto tradicional. As
opera el dolo en e! fraude pauliano.
Una segunda acepcin considera el dolo,
y en muchos casos la mala fe, como negligencia grave e inexcusable. Yo ello no slo

" VaN TuHR, A., op. cit. , Tratado de /as obligaciones,


tomo 1, Editorial Reus, Madrid, Espaa, 1999, p. 214.
En igual sentido se pronuncia DE CAsrRO y BRAVO,
Federico, op. cit., El negocio jurdico, Civitas, Madrid,
Espaa, 1991, p. 148.
" VON TUHR, A ., op. cit., Tratado de /as obligacil>nes, lomo 1, Editorial Reus, Madrid, Espaa, 1999,
p. 214. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General, Jan, Espaa, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1978, p. 508. Es importante destacar que
esta manera de ver el dolo se separa de la forma en
que lo hace tradicionalmente nuestra doctrina. La
doctrina alemana considera que el dolo como vicio
del consentimiento es "el engao provocado en la
vctima". En este sentido es posible diferenciar los
conceptos de dolo y fraude. En el Derecho romano
ambos conceptos eran sinnimos y el dolo poda ser
considerado como un fraude civil. En el Derecho
comparado no es intrnseco al dolo el que se busque perjudicar a otro. De esta forma, si una parte
engaa a otra para celebrar un contrato, aunque
lealmente "acte creyendo que con el engao se est
beneficiando a su contraparte", se debe considerar
dicho comportamiento como doloso. As acontece,
ED ITO RIA L

jURIDICA

DE CHILE

por ejemplo, en el ordenamien to jurdico alemn


( 123.2' del BGB). En Espaa DiEZ-PICAZa seala
algo parecido al entender que la intencin de perjudicar a otro no es relevante en el dolo como vicio
del consentimiento, ya que el dolo como vicio del
consentimiento no exige perjuicio O dao, desde
que lo que determina la nulidad no es el dao, sino
la maniobra engaosa. DEZ-PlCAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teora del contrato, Civitas, quinta edicin,
Madrid, Espaa, 1996, p. 171.
95 Por otra parte debe resaltarse la funcin comunicadora que tuvo el dolo en el Derecho histrico,
especficamente en el Derecho alemn, y que sin
lugar a dudas mantiene en el Derecho moderno. La
regulacin de los otros vicios del consentimiento es
tan rgida que ha hecho difcil su aplicacin.

62

Captulo II - La Estructura del Acto Ju rdico. Los Elememos y Requisitos del Acto Jurdico

sucede en materia contractual, en que la


culpa grave se asimila al dolo (artculos 44.1,
1548, 1827y 1680 del C.C.), sino tambin
en la presuncin del artculo 1491 del C.C.
respecto a los efectos de la condicin resolutoria cumplida con relacin a los terceros
en torno a los bienes inmuebles. 96 En dicho supuesto, la mala fe se presume por el
hecho de que la condicin constaba en el
ttulo o inscripcin respectiva. Por ello, la
resolucin alcanza a los terceros y se funda
en la inexcusable negligencia de no revisar
los respectivos ttulos, escrituras pblicas e
inscripciones. En igual sentido, pero con
mayor intensidad que el caso anterior, el
ordenamien to jurdico sanciona como dolo
la reticencia, la trasgresin de un deber
inexcusable. 97 Es talla violacin al deber que
denota una negligencia grave, que amerita
considerar a dicha con ducta como dolo. As
sucede en la mayora de los casos en que el
dolo se presume (artculos 706.4; 968.1",
N 5; 2510 del C.C. y 280 C.P.C., etc.).
En resumen, en estos supuestos no se trata
de una intencin de engaar a otro, sino
simplemente de una' negligencia excesiva
que el ordenamiento jurdico equipara al
dolo, en este caso a la mala fe .
La tercera acepcin del dolo es como
vicio del consentimiento, que se define en
los trminos precedentemente sealados.

peIjuicios en contra del que lo ha fraguado


o se ha aprovechado de l.
b) Las normas que regulan el dolo son de
orden pblico.

Las normas que regulan el dolo no pueden ser modificadas por la voluntad de las
partes.
c) Como una consecuencia de la caracterstica anterior la condonacin del dolo futuro no
vale.

Conforme al artculo 1465 del C. C. hay


objeto ilcito en la condonacin del dolo
futuro.
El dolo no puede condonarse, salvo que
se cumplan los siguientes requisitos:
i) El dolo ya se haya cometido.
ii) La condonacin debe ser expresa,
ya que no se admite la condonacin tcita
del dolo.
En este sentido la norma precedente
seala textualmente que "el pacto de no pedir
ms en razn de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del
dolo futuro no vale".
d) El dolo no se presume.

De acuerdo a los artculos 707 y 1459


del C.C., el dolo ni la mala fe se presumen.
As, la disposicin preceden te seala que
"el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse ".

70. Caractersticas del dolo. El dolo


como vicio del consentimiento rene las
siguien tes caractersticas:

71. Clasificacin del dolo.


A. Dolo bueno o malo. Esta clasificacin

a) El dolo es un vicio de la voluntad o del


consentimiento, aunque si no opera como tal

proviene del Derecho romano y su importancia radicaba en que en el dolo bueno


no era creble, por lo que no viciaba el
consentimiento.
a) El dolo bueno. Es aquel en que incurren normalmente los comerciantes a travs
de sus operaciones normales y no vicia el
consentimiento, como el proveniente de
un vendedor que exagera las caractersticas
de un producto.
b) El dolo malo. Es la maquinacin destinada a engaar a otro. Dicho dolo en principio podra viciar el consentimiento.

puede dar lugar a una indemnizacin de


96 En este caso la negligencia a que se refiere
el artculo 1491 del C.C. no es equiparable al dolo
porque para los efectos de las prestaciones mutuas
al tercero no se le considera de mala fe, sino slo
para los efectos de accionar de reivindicacin en su
contra. De este modo, el tercero adquirente. que est
en el supuesto contemplado en el artculo 1491 del
C.C .. no es considerado como poseedor de mala fe
para los efectos de la restitucin de los frulOS. Vid.
N' 120, 6, captulo X, seccin 3', tomo n.
97 La intensidad es mayor por cuanto el comportamiento se considera como doloso para todos
los efectos, no slo respecto de una materia como
sucede en el artculo 1491 del C.e.

B. El dolo positivo o negativo.


a) El dolo positivo. Es el que consiste en

la realizacin por s o por medio de otro de


63

EDITORIAl.

]URIDICA

DE eH rL E

~
"
"

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

determinados actos que inducen a engao.


Este es un dolo de accin.
b) El dolo negativo. Consiste en un no
hacer, un disimular u omitir ciertos antecedentes para hacer incurrir en error a la
otra parte (dolo de omisin, abstraccin o
reticencia) . Este dolo tambin opera cuando la ley impone a una de las partes un
deber de declarar. De esta forma, de no
cumplirse con dicho deber el mero hecho
del silencio constituye dolo. As sucede,
por ejemplo, en los vicios redhibitorios u
ocultos (artculos 1858.1 2 , Regla 3' y 1861
del C.C.).
El fundamento de la indemnizacin de
perjuicios del artculo 18!?1 del C.e. no es
la culpa, por cuanto el vendedor no slo
no cumpli con una obligacin de declarar,
sino que conoca o deba conocer los vicios
que afectaban a la cosa. De esta forma,
se exige un dolo o culpa grave que hace
responsable al vendedor de los perjuicios
directos previstos e imprevistos.
, C. El dolo princiPal o incidental. Esta es
la ms importante clasificacin del dolo,
por cuanto slo el primero vicia el consentimiento.
a) Dolo principal o inductivo. Es el que
siendo obra de una de las partes, determina
el acto de tal forma que de no mediar ste
no se hubiere contratado o de haberlo
hecho se habra contratado en trminos
substancialmente diferentes. ste es el
dolo que opera como vicio del consen timiento.
b) El dolo incidental o accidental. Este dolo
no cumple algunas de las condiciones que
exige el dolo principal, es decir, no emana de la contraparte o no proviene de un
engao determinante. Este dolo no opera
como vicio del consentimiento, pero puede
dar lugar a la indemnizacin de perjuicios
a favor de la vctima.

A. Requisitos del dolo en los actos juridicos


bilaterales. Conforme al artculo 1458.1 Q del

C.e., el dolo debe cumplir con los siguientes requisitos:


a) El dolo debe ser obra de una de las partes.
En otros ordenamientos jurdicos para
que opere el dolo, como vicio del consentimiento, es suficiente que el engao sea
conocido por la contraparte 98 En Chile,
en cambio, el artculo 1458.1 Q del C.C. es
ms exigente y slo el dolo que es obra de
una de las partes lo vicia.
b) El dolo debe ser determinante, esto es,
debe ser de tal magnitud que de no mediar
ste, las partes no hubieren contratado o si
lo hubieran hecho habra sido en trminos
substancialmente diferentes.
Sin perjuicio de ello, la doctrina alemana es ms precisa en esta materia al
sealar que lo determinante debe ser el
engao. As, suele sealarse que el dolo
debe ser determinante, pero lo que en
realidad es determinante es el engao,
que impulsa a contratar. De esta forma, el
engao debe ser de una magnitud importante, que haga presumir que no se habra
contratado o de haberlo hecho sera en
trminos substancialmente diferentes. 99 En
este sentido, el artculo 1458.l del e.C.,
que regula los requisitos del dolo, seala
que "el dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando
adems aparece claramente que sin l no se
hubiera contratado n.

B. Requisitos del dolo en los actos juridicos


unilaterales. La doctrina y jurisprudencia
estn de acuerdo con que el artculo 1458.1 2
del C.C. regula el dolo en los actosjurdicos unilaterales. Sin embargo, como no es
posible cometerse dolo a s mismo, slo es
factible que el dolo en los actos jurdicos
98 As acontece, por ejemplo, en el ordenamiento
jurdico alemn ( 123.2' del BGB).
99 La intencin de peIjudicar a otro no es relevante para estos efectos, ya que el dolo como vicio
del consentimiento no exige peIjuicio o dao, desde
que lo que determina la nulidad no es el dao, sino
la maniobra engaosa. DEZ-PICAZO, Luis, op. cit.~
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo 1: Introduccin. Tema del contrato, Civitas, quinta edicin,
Madrid, Espaa, 1996, p. 171.

72. Requisitos del dolo como vicio del


consentimiento. A pesar de que nuestro
Cdigo Civil no distingue en torno a los
requisitos del dolo entre los actos jurdicos unilaterales y los bilaterales, se debe
hacer esta distincin en los siguientes trmmos:

EDlTORIAl

URIDlCA

DECHIlF.

64

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

unilaterales sea determinante. Adems,


nuestro Cdigo Civil reconoce expresamente al dolo en los actos unilaterales en
los artculos 1237, 1234, 968.J2, N 4 del
C.C.

do la verdadera muerte del desaparecido, o su


existencia, constituye mala fe".

74. Dolo que no vicia el consentimiento.


El dolo, a pesar de que no vicie el consentimiento, puede dar lugar a una indemnizacin de peIjuicios en los trminos
indicados en el artculo 1458.2 del C.C.
De esta forma, el dolo que no cumpla con
los requisitos que exige la ley para que
vicie el consentimiento puede dar lugar
a una indemnizacin de peIjuicios. Dicha
indemnizacin procede contra las siguientes personas:
a) Contra el que lo ha fraguado por
todos los peIjuicios sufridos.
b) Contra los que se han aprovechado
de l, pero slo hasta la concurrencia del
beneficio que el dolo reportare.

73. Prueba del dolo.


A. Regla general en tomo a la prueba del
dolo. Conforme al artculo 1459 del C.C. ,

el dolo no se presume. Por lo tanto, deber


probar el dolo el que lo alega. Esto es una
consecuencia de que por regla general la
buena fe se presuma.
B. Casos excepcionales en que se presume
dolo.

a) En las indignidades para suceder. As,


el artculo 968.1 , N 5 del C.e. seala que
"el que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo por
el mero hecho de la detencin u ocultacin".

b) En caso de rechazarse una precautoria


prejudicialo no entablarse en tiempo oportuno la respectiva demanda se presume la
mala fe del actor y de su abogado. En este
sentido, conforme al artculo 280 C.P.C. "si
se concede la medida prijudicialprecautoria y no
se entabla la demanda dentro de los 10 primeros
das siguientes a su constitucin, se presume de
malafe".

c) El alegar un error de Derecho constituye una presuncin de mala fe, conforme


al artculo 706.4 del C.C.
d) Se presume la mala fe por el hecho de
invocarse como antecedente de la posesin
un ttulo de mera tenencia. As lo consagra el artculo 2510.1 , Regla 3' del C.C. ,
sealando que "el dominio de cosas comerciales
que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,
bajo las reglas que van a expresarse:
3. Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar
a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias; ".

e) Tambin se presume la mala fe del


heredero presuntivo u otra persona que
supo y ocult la verdadera muerte del desaparecido. En este sentido el artculo 94.1, .
N 6 del e.e. seala que "en la rescisin del
decreto de posesin definitiva se observarn las
reglas que siguen: 6. El haber sabido y oculta-

75. Dolo en materias especficas. El dolo


no slo se regula en forma general, como
vicio del consentimiento, sino tambin se
aplica en materias especficas como las siguientes: .
A. El dolo en el matrimonio. El dolo no opera
como vicio del consentimiento (artculo 8
L.M.C.).lOO En el Derecho de Familia slo
operan como vicio del consentimiento el
error y la fuerza.
Sin embargo, el dolo opera en la sociedad conyugal respecto del cnyuge o
sus herederos, que dolosamente hubiere
ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad; aqul y stos perdern su porcin
en la misma cosa y se vern obligados a
restituirla doblada (artculo 1768).
B. El dolo de los incapaces. A este dolo se
refiere el artculo 1685 del C. e. Si de parte
del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar nulidad.
Sin embargo, la asercin de mayor edad o
de no existir la interdiccin u otra causa de
incapacidad no inhabilitar al incapaz para
obtener el pronunciamiento de la nulidad.
Esta es una sancin al contratante capaz
que es consecuencia de la regla de Derecho
100 Esta norma tiene como antecedente el artculo 33 de la L.M.C., de 1884.

65

ED ITORIAL

)URl DlCA

NCH ILE

Tomo Primero Del Acto Jurdico

a diferencia"de ~tras como la alemana'o


suiza, no se centra en la voluntad de las
partes, es decir, no es subjetiva.
c) Nuestro ordenamiento jurdico no
regul en forma general y expresa la lesin
enorme, sino que se refiri a ella slo en
disposiciones aisladas.
d) Las normas que regulan la lesin
son de orden pbLico. Por ello, no se puede renunciar anticipadamente a la lesin
enorme.
e) La accin de lesin enorme prescribe
en cuatro aos contados desde la celebracin del acto o contrato.
f) La accin de lesin enorme no necesariamente conduce a la rescisin, ya que el
demandado puede optar por la subsistencia
del acto.
g) La lesin enorme afecta al acto jurdico al tiempo de su celebracin y no a los
efectos de ste. As, esta figura se diferencia
claramente de la imprevisin 102

79. Casos de lesin enorme. Los casos en


que nuestro ordenamiento jurdico consagra
la lesin enorme, son los siguientes:
A. Compraventa (artculos 1890 y 1891
del C.C.). En la compraventa slo se aplica la lesin enorme respecto a los bienes
races. La lesin enorme no procede en la
compraventa de bienes muebles ni las :hue
se hicieren por el ministerio pblico. la
B. Permuta (artculo 1900 del C.C.).

por la cual nadie puede aprovecharse de su


propia torpeza (nema auditur propriam suam
turpitudinem allegans). Este artculo slo se
aplica respecto de los incapaces relativos,
ya que en los incapaces absolutos no existe
voluntad o es imposible conocerla.
e. El dolo en el Derecho sucesorio. El dolo
en el Derecho sucesorio juega como causal
de indignidad para suceder (artculo 968.1",
Regla 5 del C.C.) y como causal de'desheredamiento (artculo 1208.1 , Regla 3 del

c.c.).

76. La lesin enorme.


77. Concepto de lesin enorme. La lesin enorme es el peIjuicio pecuniario que
sufre una de las partes en la celebracin de
un contrato oneroso conmutativo, debido
a la desproporcin en el valor de las prestaciones recprocas.
.

78. Caractersticas de la lesin enorme.


a) La lesin enorme no es un vicio del
consentimiento.
. De acuerdo a la mayora de la doctrina,
la lesin en nuestro ordenamiento jurdico
no es un vicio del consentimien to en virtud
. de las siguientes razones:
i) El artculo 1451 del C.C. no enumera a la lesin enorme entre los vicios del
consentimiento 10l
'
ii) Los vicios del consentimiento son
subjetivos, atienden a la voluntad; en cambio,
la lesin enorme aceptada en el Derecho
chileno es objetiva.
b) La monstruosidad en la prestacin
se determina objetivamente. Para que la
lesin afecte el acto o contrato se requiere
que sea enorme, que exista una desproporcin monstruosa entre las prestaciones de
las partes. La lesin en nuestra legislacin

::s

e.

ria. La lesin enorme est regulada en el


Derecho sucesorio como una lesin grave
que puede afectar a las asignaciones testamentarias en el artculo 1234.1 Y3 del
C.C., en los siguientes trminos:
"Artculo 1234. La aceptacin, una vez hecha
con los requisitos legales, no podr rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza
o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia
al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que
no tienen la libre administracin de sus bienes.

1O~ En el 138.2' del BGBse acepta la lesin enorme


como vicio del consentimiento al sealarse: "[Negocio jurdico contra las buenas costumbres; usura].
2. Un negocio jurdico mediante el cual una persona,
explotando la necesidad, falta de sentido comn O
inexperiencia de otra, haga que se le prometan o
garanticen a s misma o a un tercero, a cambio de
una accin, ventajas patrimoniales que estn en obvia
desproporcin con la prestacin tambin es nulo".

EDITORIAL

JURIDICA

D' CHILE

Aceptacin de una asignqcin heredita-

102

Vid. N' 26, 2, captulo XI, seccin 3', to-

mo 11.
103 Vid.
tomo 1.

66

N~

71 a 74, 2, captulo VI, seccin 2',

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

Se entiende por lesin grave la que dismi-

mutuo. En este sentido, la referida norma

seala literalmentt; lo siguiente:

nuyere el valor total de la asignacin en ms


de la mitad".
D. Particin. La lesin enorme procede en

''Artculo 2443. Las partes podrn estipular


que los frutos se compensen con los intereses, en
su totalidad, o hasta concu1Tencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos
en el caso de lesin enorme a la misma reduccin
que en el caso de mutuo".

la particin por aplicacin del artculo 1348


del C.C. , que seala lo siguiente:
''Artculo 1348. Las particiones se anulan
o se rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede
al que ha sido perjudicado en ms de la mitad
de su cuota ".
E. Clusula penal. La clusula penal es

80. Efectos de la lesin enorme. La lesin enorme no siempre trae aparejada


la rescisin del acto o contrato. As, en la
compraventa el vendedor o comprador demandados pueden hacer subsistir el contrato. Para ello, el vendedor debe devolver
y el comprador aumentar el precio en 'los
trminos sealados en el artculo 1890.1
del C.C. En este sentido, la lesin puede
producir los siguientes efectos:
a) La rescisin de la compraventa, que llevar a la restitucin de las prestaciones.
b) La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta alca~zar
eljusto precio con el aumento o dlsmmucin de su dcima parte en los trminos del
artculo 1890.1 del C.e. En otras palabras, el
demandado tiene un derecho alternativo a la
rescisin que le permite conservar el contrato.
Esta es una verdadera reconstruccin que
est regulada en la ley. Dicha reconstruccin
del contrato tiene como objetivo restituir el
equilibrio entre las prestaciones de las partes, propia de la conmutatividad, para que
sea posible realmente que las prestaciones
sean "como equivalentes o se miren como
equivalentes".

enorme en tres supuestos a los que se refiere


el artculo 1544 del C.C 104 As, la referida
norma seala textualmente lo siguiente:
''Artculo 1544. Cuando por el pacto princiPal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
. La disposicn anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable
o indeterminado.
En el Primero se podr rebajar la pena en lo
que exceda al mximo del inters que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del
juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme".
F En las operaciones de crdito en dinero.

En stas se pueden cobrar intereses convencionales, que son los intereses pactados,
pero no pueden ser superiores al mximo
de inters convencional. La trasgresin a
este mximo es la rebaja del inters convencional al corriente. Esta rebaja tiene
por fundamento la lesin enorme que se
producira de permit~rse un inters convencional sin lmite 100

6. La capacidad como requisito


del acto jurdico
81. La capacidad en general. La capacidad se estudia en el acto jurdico como
capacidad de ejercicio; en cambio, en los
atributos de la personalidad opera como
capacidad de goce. 106 Sin peIjuicio de lo

G. En la anticresis, conforme al artculo 2443


del C.
se aPlica una regla similar a la del

c.,

104

Vid. N' 60, 2, captulo XI, seccin 3', to106 Para la adquisicin de derechos nuestro ordenamientojurdico exige la capacidad ~e g?c.e, pe ro
para obligarse exige la capacidad de ejerClcIo.

mo Il.

Vid. Infra N' 61 , 2, captulo XI, seccin 3',


tomo lI.
l OS

67

lDiTORIA I

) U RIDICA

DE CHilE

Tomo Primero Del Acto Jurdico

cual, tambin se refieren a la capacidad


normas especiales que regulan los distintos
actos jurdicos y contratos especficos.

no se pueden convenir limitaciones a la


capacidad o reglas de incapacidad.
84. Capacidad de goce. La capacidad
de goce es la aptitud legal para ser titular
de derechos, para adquirir derechos o ser
sujeto de derecho. I09
Esta capacidad es inherente a todo ser
humano, es decir, se tiene por el solo hecho
de ser persona. La capacidad de goce es un
atributo de la personalidad, por lo que nace
al momento en que se es persona llO

82. Concepto de capacidad en general. La capacidad es la aptitud legal de una


persona para ser titular de derechos y ejercerlos sin el consentimiento o autorizacin
o ministerio de otra. De esta definicin se
desprende que la capacidad puede ser de
goce y ejercicio.
83. Caractersticas de la capacidad.
a) La capacidad es un requisito interno
del acto o contrato que deben cumplir las
partes para celebrar un acto jurdico. As
se desprende del artculo 1445.1", N 1 del
C.C.
b) La capacidad es un concepto unitario.
La capacidad como requisito del acto o
contrato es una sola, independientemente
que admita la clasificacin en capacidad de
goce y ejercicio. lo7
Sin embargo, para FrGUEROA si la capacidad se analiza desde la perspectiva de la
doctrina objetiva del patrimonio, entonces la
asimilacin de la capacidad de' goce dentro
de la d e ejercicio no es aceptable. I08
e) Las reglas que regulan la incapacidad
son de orden pblico.
De esta forma, no es posible establecer
causales de incapacidad ni enajenar la capacidad o renunciar a ella.
d) Las causales de incapacitacin son
de Derecho estricto.
No existe autonoma privada en materia
de creacin de incapacidades; como se ver,

85. Capacidad de ejercicio. La capacidad


de ejercicio es la aptitud legal para ejecutar
actos jurdicos y obligarse sin el ministerio
o autorizacin de otra persona. Esta capacidad supone la capacidad de goce, pero en
los casos que el ordenamiento jurdico se
refiere a la capacidad en principio se debe
entender que se refiere a la capacidad de
ejercicio.
La capacidad de ejercicio o de obrar es
lo que habilita a la voluntad como creadora del negocio jurdico. Como el Derecho
requiere un rango importante de certeza,
se ha optado desde siempre por delimitar
dicha capacidad o impedirla en rangos claros de edades, como se ver, y a causales
especficas, en torno a la aptitud que se
exige para ejercer ciertos derechos. lll
La capacidad de ejercicio puede ser de
dos clases: la necesaria para celebrar un
acto jurdico (capacidad contra!=tual) Ypara
ser responsable de delito o cuasidelito civil
109 A la capacidad de goce tambin se la denomina
capacidad jurdica.
110 En caso de que se estime que el nasciturus es
persona, tendra una capacidad de obrar limitada
conforme a 10 sealado en los artculos 74.211: y 77
del C.C. En igual sentido, se puede sealar que la
persona jurdica tiene una capacidad de obrar li
mitada al mbito patrimonial, por cuanto stas no
tienen capacidad en el mbito del Derecho de Fami
lia. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. PaTre Ceneral,
Jan. Espaa, Editorial Revista de Derecho Privado,
1978, p. 107.
1U Sin peIjuicio de ello, en el Derecho comparado, como en los tratados internacionales, existe
cierta ambigedad en torno a la edad para ejercer
derechos que corresponden al mbito personal. As,
modernamente se recurre a conceptos como madurez,
capacidad para ser odo, inters superior del menor
y libre ejercicio de los derechos personales.

107 ClARO S., Luis, op. cit., Explicaciones tkDereeho


Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligacicr
nes, tomo undcimo: De las obligaciones: 11, Editorial
Jurdica de Chile, 1977, p. 22.

108 As, para e l referido all;tor, conforme a la teora objetiva del patrimonio, la capacidad de goce es
una consecuencia de la personalidad que habilita a
"adquirir derechos". Pero la capacidad de ejercicio
se centra en el sujeto de admin istracin; en cierto
modo, lo que exige es una capacidad para adminis
trar y gravar o enajenar los bienes del titular -que
se adquirieron por la capacidad de goce-o De esta
forma, la capacidad de ejercicio no guardara relacin alguna con la capacidad de goce. Vid. FIGUEROA
YEZ, Gonzalo, El patrimonio, EditorialJurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 282.

EDITORIAL

jURIDLCA

DE CHILE

68

Captulo Il- La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del AClo Jurdico

(capacidad delictual). A pesar de que en


ambos casos es relevante la edad, a continuacin slo se analizar la capacidad
contractual. 112
Con respecto a la capacidad contractu'!i
y la edad se puede carecer del todo de capacidad de ejercicio, como sucede con los
impberes, o ser relativamente incapaces,
como sucede con los pberes, que tienen
una capacidad de ejercicio limitada.

fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado


al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores
al testamento; ni la orden, convento, o cofrada
de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la
iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre
la porcin de bienes que el dicho eclesistico o
sus deudos habran heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento ".
Al respecto existen dos posiciones. Para
una parte importante de la doctrina, que
se podra calificar de tradicional, como no
pueden existir incapacidades de goce, estas
normas estableceran simples prohibiciones
legales. En cambio, para otros se tratara de
incapacidades particulares de goce. Estas
incapacidades no afectaran la calidad de
persona del que las padece por ser precisamente particulares y no generales. 113
Sin perjuicio de lo anterior, lo que es claro
es que en los casos en que el ordenamiento
jurdico se refiere a las incapacidades en forma genrica debe entenderse que se remite
a una incapacidad de ejercicio. 114 En torno
a la falta de capacidad de goce, en lugar de
hablar de incapacidad es mej or referirse a
ella como privacin de derechos. 1l5

86. Las incapacidades. La regla general


para el Derecho, conforme al artculo 1446,
es que todas las personas sean capaces. De
este modo, la incapacidad debe probarse,
ya que la regla general es que todas las personas sean capaces. As se desprende del
artculo 1446 del C.c., que seala que "toda
pmona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declare incapaces ".
Conforme a la doctrina tradicional slo
es posible que existan incapacidades de
ejercicio y no de goce. Ello ha llevado a
discutir la naturaleza de las incapacidades
para suceder de los artculos 963 a 965 del
C.C. Las referidas normas establecen las
siguientes incapacidades:
"Artculo 963. Son incapaces de toda herencia
o legado las cofradas, gremios, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la
fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal y
obtenida sta, valdr la asignacin.
Artculo 964. Es incapaz de suceder a otra
persona como heredero o legatario, el que antes
de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de daado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contrado con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes
de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.
Artculo 965. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno ni aun como albacea

11 3 No es del todo exacto que no puedan haber


incapacidades de goce particulares. As, en el Derecho
alemn se establece una incapacidad particular de
goce respecto de personas que presentan detenninadas
anomalas en relacin con aspectos particulares de
la vida. De esta forma sucede respecto de las personas declaradas como incapaces de litigar por tener
unas verdaderas manas de querellarse (prrafo 52
de la ZPO). FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurdico,
Madrid, Espaa, Fundacin Cultural del Notariado,
p. 231. Por otra parte, en todos los casos de incapacitacin parcial, como sucede en la mayoa de los
ordenamientos jurdicos, respecto de personas con
determinados problemas psicolgicos especficos que
son inhabilitados por sentencia judicial se producirian
verdaderas incapacidades parciales de goce.
114 Es de destacar que en los casos en que la ley
se refiere a la capaCidad suele remitirse a la capacidad de goce.
115 En este sentido se pronuncia CLARO S. al sealar que "habra conveniencia en llamar privacin
de derechos a la incapacidad de goce, y reservar el
trmino incapacidad para designar la situacin de

112 Vid. infra N' 15, 3, captulo IX, seccin 2',


tomo 1.

69

EDITORIAL

)URIDICA

D E C HILE

<

89
::-

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

87. Concepto de incapacidad. Es la


carencia de la aptitud legal para ejecutar
actos jurdicos y obligarse por s mismo, sin
necesidad de la autorizacin o ministerio de
otro. Las incapacidades pueden clasificarse
en generales y particulares o especiales. A
su vez, las incapacidades generales pueden
ser absolutas o relativas.
A esta clasificacin se refiere el artculo 1447 del C.C. en los siguientes trmmos:
''Artculo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente. I 16
Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos
y los disiPadores que se hallen bajo interdiccin
de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de
las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
.Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos".

una prohibicin absoluta de ejecutar un


acto. Estas incapacidades se consagran en
normas aisladas, como los artculos 1796 y
1476 del C.C.
Se discute en torno a la sancin de la
inobservancia de estas incapacidades, distinguindose las siguientes dos posiciones:
a) Para CLARO S., la sancin de la inobservancia de esta incapacidad era la nulidad
relativa.
b) En cambio, la mayora de la doctrina
difiere de esta opinin, ya que esta incapacidad se consagra en una norma prohibitiva,
que sanciona con la nulidad absoluta.
B. Las incapacidades particulares que imPiden ejecutar ciertos actos a menos que se cumplan
ciertos requisitos. En este caso se tratara
de una norma imperativa que establece
formalidades habilitan tes, atendiendo a
las personas y, por ello, la sancin ser la
nulidad relativa, como sucede por ejemplo con la trasgresin al artculo 2144 del
C.C.

88. Incapacidades particulares o especiales.

93. Concepto de incapacidad absoluta.


Son aquellas de que adolecen ciertas personas que en concepto de la ley carecen
de voluntad o no pueden expresarla. Estas
personas son los dementes, los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender
claramente y los impberes (artculo 1447
del C.C.).
La sancin a la actuacin de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, y
dicha actuacin no da lugar ni siquiera a
una obligacin natural (artculo 1682.2 2
del C.c.).

91. Las incapacidades generales. stas


pueden ser de las siguientes dos clases:
92. Incapacidad absoluta o natural.

89. Concepto. Las incapacidades particulares consisten en la prohibicin que la ley


ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos, conforme al artculo 1447.42
del C.C.
90. Clasificacin de las incapacidades
particulares. Estas incapacidades se clasifican
de la siguiente forma:
A. Incapacidad particular en virtud de la
cual no se pueden ejecutar ciertos actos bajo
cualquier respecto. Esta incapacidad implica

94. Incapaces absolutos. Conforme a


nuestro Derecho son incapaces absolutos
las siguientes personas:

una persona que no puede obligarse pors misma".


CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones,
tomo undcimo: De las obligaciones: II, EditorialJurdica de Chile, 1977, p. 25.

95. El demente.
96. Concepto y mbito de aplicacin de
la demencia. La demencia no est definida
por el Cdigo Civil, pero aunque la doctrina
est de acuerdo con que la palabra demente

11 6 Artculo modificado por el artculo 1.1 2 de la


Ley N' 19.904/ 2003, de 3 de octubre del 2003.

EDITORIAL

URIDJCA

DE CH ILE

70

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

no es tcnica sino de uso corriente, existe


discusin en tomo a su significado.
CLARO S. sealaba que se entenda por
demente a toda persona privada de razn
por cualquier causa. Jl ? De esta forma, para
el referido autor la demencia comprenda al
ebrio y al drogadicto, es decir, se extenda a
personas privadas temporalmente de razn o
voluntad. En contra de esta opinin Arturo
ALESSANDRI sealaba que la demencia slo
se refera a personas que sufren una prdida
de razn a consecuencia de un trastorno
men tal. !l8 Adems, la demencia para el referido autor deba ser permanente.
Sin peIjuicio de estas posiciones encontradas, se suele sealar que esta discusin no
tiene mucho sentido en nuestro ordenamiento jurdico. Ello se debe a que si se sigue la
teora de ALESSANDRI, igualmente se concluye
que el acto jurdico celebrado por el que
carece de razn de forma temporal adolece
de nulidad absolu ta, precisamente por falta
de voluntad o consentimiento 1l9

Sin embargo, si se aplica esta discusin a


la responsabilidad extracontractual,entonces es importante determinar si se acepta
una u otra posicin. Como la ebriedad no
exime de la responsabilidad civil extracontractual, conforme al artculo 2318 del C.e.,
cabe preguntarse, qu ocurre con los que
carecen de voluntad momentneamente
por estar bajo los efectos de la droga?, se
entiende que ellos son dementes y por ende
incapaces de delito o cuasidelito civil?120
97. Internacin de los dementes. La
internacin de los enfermos mentales, los
alcohlicos y de los que presenten estado de
dependencia de otras drogas y substancias
se rige por el Libro VII (artculos 130 a 134)
del Cdigo Sanitario. La internacin puede
ser voluntaria, administrativa, judicial o de
urgencia (artculo 131.1 2 del e. San.).12l Por
otra parte, conforme a esta disposicin los
Directores de establecimientos especializados
de atencin psiquitrica sern curadores
provisorios de los bienes de los enfermos
hospitalizados e n ellos, que carecieren de
curador o no estn sometidos a patria potestad, mientras permanezcan internados
o no se les designe curador, de acuerdo a
las normas d el Derecho comn. 122

117 De esta frma CLARO S. sealaba: "( ... ) la


expresin dementes, de que la ley se sirve, no slo
comprende las diferentes formas en que la demencia
puede presentarse sino todos aquellos casos en que
la persona, por cualquier causa, se halle privada, aun
momentneamente, de razn". Adems sealaba, para
respaldar su posicin, que el artculo 1005.1', N' 4
expresamente consagraba su posicin al indicar que
no es hbil para testar el que actualmente no estuviera
en su sano juicio por ebriedad u otra causa. ClARO
S. , Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho CiviL chileno
y comparado, volumen VI: De las obligaciones, tomo
undcimo: De las obligaciones, II, Editorial Jurdica de
Chile, 1977, p. 28. Sin embargo, lARRAN Ros utiliza
el mismo argumento pero en contra de la posicin
de CLARO S. Para lARRAN los artculos 1005.1' , N' 4
Y 1012.1 ' , N' 4 del C.C. distinguen entre los privados de razn o de juicio por cualquier causa y los
dementes. Vid. i.ARRAN Ros, Lecciones de Derecho
Civil, Manuales Jurdicos N' 101, EditorialJurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 294. El BGB
resuelve directamente esta disputa en el prrafo 105
al sealar: "una declaracin de voluntad hecha en
una situacin de falta de conciencia o de trastorno
mental transitorio tambin es nula".
118 En igual sentido se pronuncia LYON PUELMA.
Vid. LYON PUELMA, Alberto, Teora rk la personalidad,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago
de Chile, 1993, p. 113.
11 9 Como destacaba DucCJ, el artculo 172.2' del
antiguo C. San. defina la demencia como la persona
"que tiene manifestaciones de una enfermedad o

defecto cerebral caracterizado por un estado patolgico desordenado, funcional u orgnico, ms


o menos permanente de la personalidad, y por la
perversin, impedimento o [uncin desordenada
de las facu ltades sensoriales 6 intelectuales, o por el
menoscabo o desorden de la volicin". DUCCI, e.,
op. cit., Derecho Civil. Parte Genera~ Editorial Jurdica
de Chile, 1994, p. 263.
120 Vid. inJra N' 18, 3, captulo IX, seccin 2',
tomo l.
121 En todo caso, conforme al artculo 130 del C.
San., el Director General de Salud resolver sobre
la observacin de los enfermos mentales, de los que
presentan dependencia de drogas u otras substancias, de los alcohlicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones, as como
sobre su internacin, permanencia y salida de los
establecimientos pblicos o particulares destinados
a ese objeto.
122 Asu vez, de acuerdo al artculo 133.2 2 del C.
San. , para ejercer la curadura los funcionarios no
necesitarn discernimie nto ni estarn obligados a
rendir fianza ni hacer inventario. El establecimiento
en que est internado el demente tiene un importante

71

ED ITORIAL

JURIOJCA

DE CHILE

Tomo Primero Del Acto Jurdico

98. La interdiccin por demencia.


A. Concepto. La interdiccin es el estado
de una persona que ha sido declarada incapaz por una sentencia judicial para actuar
en la vida civil en la administracin de sus
bienes.
B. Requisitos para decretar la interdiccin.

Este requisito est establecido en el artculo 456.1 0 del C.C., que est ubicado en
el Ttulo XXV, denominado ''Reglas especiales
relativas a la curaduria del demente". En virtud
de esta disposicin no parece concluyente
la posicin, que no considera la prdida de
razn momentnea como demencia. Ello se
debe a que, en consideracin a la disposicin
precedente, slo es posible concluir que en
caso de prdida momentnea de razn no
procede el decreto de interdiccin, pero la
incapacidad con relacin a un acto especfico podr ser declarada directamente por
una sentencia judicial. En otras palabras,
el decreto de interdiccin no es la nica
forma de probar la demencia.
C. La prueba de la demencia. Es importante destacar que el demente es un incapaz
absoluto, est o no sujeto a interdiccin.
Pero a diferencia de lo que sucede con el
demente que est sujeto a interdiccin,
para invalidar un acto de un demente que
no est sujeto a interdiccin debe acreditarse la demencia. As se desprende del
artculo 465 del C.C., que seala literalmente lo siguiente:
"Artculo 465. Los actos y contratos del de-

a) El sujeto a interdiccin debe ser menor


adulto o adulto. De tratarse de un simplemente

impber demente, a ste se le aplicarn las


reglas de los impberes. Ello se debe a que
tanto los dementes como los simplemente
impberes, carecen de voluntad y son por
ello incapaces absolutos.
A su vez, de llegar un nio demente a
la pubertad, los padres podrn continuar
a cargo de su cuidado hasta la mayora de
edad, llegada la cual deber solicitar la interdiccin, conforme al artculo 457 del
C.C.
b) El sujeto a interdiccin debe estar impedido
a causa de una enfermedad mental.

Como se seal en el Derecho chileno,


muchos autores se inclinan por considerar
que las personas privadas de razn por causas no fisiolgicas , como la dipsomana o el
toxicmano consuetudinario, no pueden
ser consideradas como dementes.

mente, posteriores al decreto de interdiccin sern nulos, aunque se alegue haberse ejecutado
o celebrado en un intervalo lcido.
y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin sern
vlidos, a menos de probarse que el que los ejecut
o celebr estaba entonces demente ". .
De esta forma, el decreto de interdiccin

e) La enfermedad mental debe ser habitual.

Para algunos autores, la demencia habitual debe impedir que el demente administre adecuadamente sus bienes. Pero
ello no quiere decir que la demencia sea
necesariamente continua. 123

slo juega un rol probatorio.


D. Algunos aspectos procesales de la inter-

deber de reserva respecto de los datos de ste, como


registros, libros, fichas clnicas y documentos de los
establecimientos mencionados en el artculo 130
del C. San. Este deber de reserva cede ante las autoridades judiciales. el Servicio Nacional de Salud
y los certificados que pudieren requerir los propios
enfermos (artculo 134 del C. San.). Por otra parte,
no es del caso tratar en forma completa el estatuto
de los dementes, pero a lo menos se debe sealar
que las Leyes NO> 18.600/ 1987 de 19 de febrero y
19.284/ 1984 sobre integracin social de personas
discapacitadas regulan la discapacitacin.

diccin.
1 . Procedimiento aPlicable.

El proceso de interdiccin se rige por las


reglas del juicio ordinario. En caso de ser
la demencia manifiesta, durante el proceso
se le nombrar al demente un curador ad
litem (artculo 494 del C. C.) .
La declaracin de demencia puede ser
solicitada por las mismas personas que pue-

'" LVON PUELMA, Alberto, op. cit., Tearia de tapersonalidad, Ediciones U niversidad Catlica de Chile
5

una enfermedad peridica que genere estados de


enajenacin no es demencia, por cuanto no priva
de la administracin de los bienes.

Santiago de Chile, 1993, p. 116. Para el referido auto;


ED ITORIAL

)URIDICA

DE CHI U'

72

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Reguisitos del Acto Jurdico

den provocar la interdiccin por disipacin

dor general del demente en los siguientes


trminos:

y jams procede de oficio (artculos 443


y 459.1 del C.C.) . Pero adems podrn

''Artculo 462. Se deferir la curadura del


demente:
1 . A su cnyuge no divorciado, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 503;
2'- A sus descendientes;
3. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin
o que est casado con un tercero no podr ejercer
el cargo;
4. A sus hermanos, y
5. A otros colaterales hasta en el cuarto
grado.
El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4 Y 5, la persona o
personas que ms idneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendr
lugar la curadura dativa".

provocarla el curador del menor a quien


sobreviene la demencia (artculo 459.2) y
en caso de locura furiosa, o si el loco causare
notable incomodidad a los habitantes, podr
tambin pedirla el procurador de ciudad
o cualquiera del pueblo (artculo 459.3
del C.C.).
La demanda de interdiccin debe notificarse al supuesto demente. No es un
deber solicitar la demencia, pero el ascendiente o descendiente que, siendo llamado
a suceder abintestato, no pidi que se le
nombrara un tutor o curador al demente
y permanece en esta omisin un ao entero es indigno de suceder, conforme al
artculo 970.7 del C.e.
2' . Clasificacin de la interdiccin.
La interdiccin puede ser de dos clases, provisoria o definitiva. La interdiccin
definitiva procede al momento de estar
ejecutoriada lil sentencia que declara la
demencia enjuicio ordinario. En cambio,
la interdiccin provisoria procede en las
mismas condiciones que la disipacin (artculo 461 con relacin a los artculos 446,
447 Y449 del C.C.).
En ambos casos la in terdiccin slo produce efectos respecto de terceros desde la
inscripcin de la sentencia que declara la
interdiccin en el R1PE del e.B.R. Adems, la
interdiccin debe notificarse al pblico por
medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna, de la capital de la provincia
o de la capital de la regin, si en aqulla
no lo hubiere (artculo 446 del C.C.). La
prueba en el proceso de interdiccin ser
principalmente de peritos.
E. Consecuencias de la declaracin de inter-

c) Se discute en torno al mbito de


aplicacin o los efectos del decreto de interdiccin. Para la mayora de la doctrina
la interdiccin slo afecta a los actos y contratos patrimoniales. As, la interdiccin
no produce efectos respecto de los actos
no patrimoniales y tampoco en materia de
capacidad extracontractual. 124 Sin peljuicio
de ello, el demente sujeto a interdiccin no
puede otorgar testamento (artculo 1005.1,
N 3 del e.C.) o contraer matrimonio (ex
artculos 30 de la antiguaL.M.C. y 5.1, N 3
de la actual L.M.e.).
d) La interdiccin suspende la prescripcin (artculo 2509.1 0, N 1 del e.c.). De esta
forma, la prescripcin adquisitiva ordinaria
se suspende a favor de los dementes.
F. Trmino de los efectos de la interdiccin:
la rehabilitacin

La rehabilitacin es un decreto a travs


del cual se declara el cese de la incapacidad
que dio lugar a la interdiccin. Ello acontece,
conforme al artculo 468 del e.e., cuando el
demente ha recobrado permanentemente
el uso de la razn.
En consecuencia, el incapaz recobra
su capacidad plena una vez decretada su

diccin.

a) Se presume de derecho que todos


los actos celebrados entre el decreto de
interdiccin y la rehabilitacin, si la hubiere,
son nulos absolutamente.
b) Se priva al demente de la administracin de sus bienes y se le nombra un
curador general y ad litem. El artculo 462
del C.C. regula el nombramiento del cura-

124

Vid. infra N' 18, 3, captulo IX, seccin 2',

tomo 1.

73

EDITOR'A L )URIDICA OECHlLf

:o

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

rehabilitacin. En este sentido, la referida


norma seala textualmente lo siguiente:
''Artculo 468. El demente podr ser rehabi-

Sin peIjuicio de ello, la demencia deber


acreditarse.
Finalmente, las normas que regulan la
incapacidad en nuestro Derecho requieren
una rpida actualizacin. Es de comn ocurrencia que ciertas personas tengan algn
problema mental de menor intensidad, es
decir, posean una capacidad limitada, en
cuyo caso el juez no tendr ms alternativa
-a diferencia de lo que sucede en el Derecho
comparado- , de regular dicha incapacidad
mediante el decreto de interdiccin que
declare la incapacidad absoluta. El juez no
podr, como sucede en el Derecho comparado, morigerar el rgimen de incapacidad de estas personas que en realidad no
deberan ser catalogadas como incapaces
absolutos.

litado para la administracin de sus bienes si


apareciere que ha recobrado permanentemente
la razn; y podr tambin ser inhabilitado de
nuevo con justa causa.
Se observar en estos casos lo prevenido en
los artculos 454 y 455".

Es de destacar que el artculo 468.1 2 del


C.C. faculta al juez para dejar sin efecto
la rehabilitacin, es decir, para inhabilitar
nuevamente al demente , simplemente con
justa causa para ello. Pero conforme al inciso 22 de la referida disposicin, se deben
cumplir las mismas formalidades que exige
el primitivo decreto de interdiccin. As,
el artculo 455 del C.C. dispone que "las
disposiciones indicadas en el artculo precedente
sern decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la interdiccin primitiva; y
sern seguidas de la inscripcin y notificacin
prevenidas en el artculo 447; que en el caso de
rehabilitacin se limitarn a expresar que tal
individuo (designado por su nOrrzbre, apellido
y domicilio) tiene la libre administracin de sus

99. Los impberes.

100. Concepto de impberes. La pubertad es la capacidad de procrear. La impubertad, por tanto, es la carencia de esta
capacidad, la que depender de diversos
factores.
En nuestra legislacin son impberes el
varn que no ha cumplido catorce aos de
edad y la mujer que no ha cumplido doce
aos. El criterio de la impubertad para determinar la incapacidad est casi erradicado
del Derecho comparado. La incapacidad,
en el Derecho comparado, se determina
hasta una edad fa -que comprende por
regla general hasta los catorce anos- y luego
la regla se invierte. As, la regla, despus
de los catorce aos, es la capacidad, pero
sujeta a ciertas condiciones de madurez.
As, el Derecho civil espaol - al igual que
el Derecho francs- se apart del Derecho romano al no distinguir entre infante,
impber y menor adulto. En cambio, en
el Derecho Civil chileno se acogen dichas
categoras. 126

bienes".
En resumen , en torno a los efectos del
decreto de interdiccin respecto del demente , se pueden efectuar los siguientes
alcances:
a) En caso de existir decreto de interdiccin los actos celebrados por el demente
durante la vigencia de dicho decreto no son
vlidos, aun si se alega haberlos suscrito en
un momento de lucidez. 125 Adems, los actos
celebrados por el demente que recobra la
razn, durante la vigencia del decreto de
in terdiccin, son igualmente nulos.
b) Rehabilitacin del demente. En caso
de rehabilitarse el demente y luego caer
nuevamente en demencia, los actos jurdicos
que celebre en tal situacin no son vlidos,
ya ql!e el demente carecer de voluntad.

101. Clases de impberes. En nuestro


Derecho existen dos clases de impberes:

125 De esta fonna lo entiende la mayora de la


doctrina, para la cual el arculo 465.1 " del C.C. establece una verdadera presuncin de derecho de
demencia. LYON PUELMA, Alberto, ap. cit., Teora de
la personalidad, Ediciones Universidad Catlica de
Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 120.

ED ITORIAL

URlDICA

DE CHILE

126 Sin peljuicio de ello, la distincin entre simplemente impber y menor adulto ha su pervivido
en la mayora de los Cdigos de Latinoamrica,
como los Cdigos Civiles argentino, colombiano
y venezolano.

74

Caplulo 11 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto [urdico

a) Los infantes: son los que no han cumplido siete aos de edad.
b) Simplemente impberes: son los mayores de siete y menores de catorce o doce,
hombre o mujer, respectivamente.
Estas definiciones estn consagradas
en el artculo 26 del C.e., que dispone
que "llmese infante o nio todo el que no ha

lo 2509.1, N 1 del C.C. De esta forma, la


prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los impberes.
103. El sordo o sordomudo que no se
puede dar a entender claramente.
104. Aspectos generales en torno al
sordo o sordomudo que no se puede dar
a entender claramente.
Esta incapacidad antes de la Reforma de
la Ley N 19.904/2003, de 3 de octubre del
2003, se refera a los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. 127 De
este modo, antes de la referida Reforma,
la incapacidad se refera a los sordomudos
y no al sordo.
Sin embargo, en virtud de la Reforma
de la Ley N 19.904/2003 se modifica dicha
incapacidad, sealando como incapaces
absolutos al sordo o sordomudo que no se
puede dar a entender claramente. Esta Reforma se haca necesaria por cuanto existen
sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, pero s lo pueden hacer por algn
tipo de seas. En este sentido, la Reforma
indudablemente fue positiva; sin embargo,
es criticable que sta no haya modificado
la incapacidad en su conjunto. 128

cumPlido siete aos; impber, el varn que no


ha cumPlido catorce aos y la mujer que no ha
cumPlido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impber; mayor de edad, o simplemente mayor,
el que ha cumPlido dieciocho aos; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado
a cumPlirlos ".

Esta distincin no es fundamental, pero


existen materias en las que tiene relevancia
esta diferencia, como las siguientes:
i) En la posesin. El simplemente impber puede adquirir la posesin de bienes
muebles, pero no conservarla, ni recuperarla
(artculo 723 del C.C.).
ii) Los infantes son incapaces de delito
o cuasidelito civil (artculo 2319 del c.c.).
Los mayores de esa edad y menores de diecisis aos son capaces si han actuado con
discernimi ento.
102. Consecuencias que genera la impubertad:
a) El efecto ms importante consiste
en que el impber est inhabilitado para
administrar sus propios bienes.
Los bienes del impber los administra el
o los padres que tuvieren la patria potestad
o el tutor o curador, en los casos en que el
menor no est sujeto a patria potestad.
b) Representacin de los impberes.
Los impberes, por ser incapaces absolutos, slo pueden actuar en la vida jurdica a
travs de la representacin legal (artculo 43
del C.C.) .
c) El hecho de que un ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a suceder
abintestato, no pidi que se le nombrara al
impber un tutor o curador, y permaneci
en esta omisin un ao entero, constituye
una indignidad para suceder (artculo 970.72
del C.C.).
d) La incapacidad hace que opere la
suspensin de la prescripcin del artCu-

127 En este sentido se reform el artculo 4.12,


N' 4 de la antigua L.M.C.
La nueva L.M.C. en su artculo 5.12, N 5 seala que "no podrn contraer matrimonio: Los que
no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de seas".
Tal vez la nica materia en que el Derecho se
refiere al sordomudo, que no puede expresarse por
escrito, es el actual artculo 13.2 2 de la L.M.G Dicha norma exige respecto de estas personas que la
manifestacin, informac in y matrimonio se haga
por medio de persona habilitada para interpretar
la lengua del o los contrayen tes o que conozca el
lenguaje de seas.
128 Como ya se ha sealado y en esta incapacidad
se hace ms patente, losjueces deberan poder crear
trajes a la medida en torno a la incapacitacin y no
verse frente a la disyuntiva de decretar una incapacidad absoluta o dejar como capaz a una persona que
tiene una capacidad limi tada. Ello es evidente en este
supuesto, por cuanto a pesar de que una persona
pueda darse a entender por seas puede ser que no
tenga una madurez o desarrollos adecuados para
administrar todos sus negocios. En su resguardo, en
la interdiccin podra exigrsele al incapaz lim itado

75

ED ITORI,\l

URI DleA

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Tomo Primero - Del Acto Jurdico

Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, la situacin del matrimonio merece un comentario aparte. 129 La L.M.C.
sustituy el artculo 4.1, N 4 de la antigua
L.M.C. por el actual artculo 5.1, NQ 5 que
seala que "no podrn contraer matrimonio:
5 Q Los que no pudieren expresar claramente su

diante testamento cerrado (artculo 1024


del C.C.).
Los mudos, adems, son incapaces de
toda tutela o curadura (artculo 497.1 Q,
NQ 2). En igual sentido el ex artculo 14.1 Q,
N 4 de la L.M.C. se refera a los testigos de
un matrimonio excluyendo a los sordos y
los mudos. Sin embargo, la Ley N 19.904
reform dicho numeral, estableciendo dicha
incapacidad respecto de los que no pudieren
expresar su voluntad claramente.
El artculo 1005.1 , N 5 del C.C. seala
que no son hbiles para testar los que de
palabra o por escrito no pudieren expresar
su voluntad claramente. 131
Por ltimo, el ciego est incapacitado
para testar de forma cerrada (artculo 1019
delC.C.).

voluntad por cualquier medio, ya sea en forma


oral, escrita o por medio de lenguaje de seas".

En este sentido, la L.M.C. vino a precisar lo


que se entiende por "claramente", conforme
a la incapacidad absoluta general del sordo
o sordomudo. 130
105. Otras incapacidades similares a la
del sordo o sordomudo que no pueden
darse a entender claramente.
Aparte de esta incapacidad absoluta existen otras, como la que exc~pcionalmente
afecta al mudo y al sordo. Este y aqul son
incapaces de ser testigos de un testamento
solemne otorgado en Chile (artculo 1012.1,
N' 6 Y 7 del c.c.), y de testar en forma
abierta; slo podrn testar en Chile me-

106. Efectos de la interdiccin por sordera o sordomudez del que no puede darse
a entender claramente:
a) El efecto ms importante de la interdiccin consiste en que inhabilita al sordo o
sordomudo, que no puede darse a entender
claramente para administrar sus bienes.
b) Esta incapacidad da lugar a una curadura. En este sentido el artculo 469 del
C.C., modificado por la Ley N 19.904/ 2003,
seala que "la curaduria del sordo o sordomudo,

que en los negocios importantes consulte a algn


pariente o en los casos que la incapacidad fuere mayor
requiriera de la intervencin autorizacin de un
tercero. Por ltimo, si el incapaz limitado tiene un
cierto nivel de comprensin. pero demasiado bajo,
podra exigrsele la autorizacin del juez.

o<

8o
6
:l

que no puede darse a entender claramente y ha


llegado a la pubertad, puede ser testamentaria,
legtima o dativa".

129 La Ley N' 19.904, en su artculo 2, N' 2 Y 3,


modific los artculos 12 y 17, agregndoles un inciso
a dichos arculos de la L.M.C. de 1884. En virtud
de esta modificacin pueden contraer matrimonio,
incluyndose la informacin y manifestacin, las personas sordas O sordomudas que no pudieren expresar
su voluntad por escrito, pero que pudieren darse a
entender por intermedio de una o ms personas
que puedan entenderse con ellos por medio del
lenguaje de las seas, por signos, o que comprendan
a los sordos O sordomudos. Sin embargo, la L.M.C.
de 2004 derog la L.M.C. de 1884.
130 A su vez, el artculo 13.2' de la L.M.C';2004
exige que en estos casos la manifestacin, informacin
y matrimonio se haga por medio de persona habilitada
para interpretar la lengua del o los contrayentes o
que conozca el lenguaje de seas. A su vez agrega el
arculo 13.1' de la L.M.G del 2004 que "en este caso,
as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren
el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin
y celebracin del matrimonio se harn por medio de una
persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de seas n.

EDITORIAL

jURIDICA

DE C HILE

Al igual como acontece respecto del demente pber, el padre de familia puede
seguir cuidando su persona, conforme a
las reglas de la patria potestad y la autoridad paterna; pero una vez alcanzada la
mayora de edad debe solicitarse la interdiccin (artculos 470 y 457 del C.C.). A su
vez, conforme al artculo 469 del C.C., la
curadura del sordo o sordomudo que ha
llegado a la pubertad se rige por las reglas
de la curadura testamentaria, legtima o
dativa en su caso.
131 Sin embargo, ello no q"
u iere decir que en
nuestro Derecho se mantenga la incapacidad del
sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Por otra parte, la incapacidad precedente es
ms amplia que la anterior, por cuanto alcanza a
todo analfabeto.

76

Captulo II - La Estructura .del Acto Jurdico . Los

Element~s

y Requisitos del Acto Jurdico

artculo 43, a travs de las personas de su


padre o madre, el adoptante y su tutor o
curador, segn sea el caso. Pero adems
los incapaces absolutos, en determinados
casos, ni siquiera podrn actuar a travs
de la representacin legal, como ocurre
en los actos personalsimos. De esta forma, el representante no podr contraer
matrimonio en representacin del incapaz
absoluto, ni reconocer hijos o adoptar. En
este sentido, el artculo 43 del C.C. seala
textualmente que "son representantes legales

Por otra parte, el curador del marido


disipador o de la mujer incapacitada se rige
por el artculo 449 del C.C., que se refiere
a la curadura del disipador conforme a!
artculo 470 del C.C. Adems, conforme a
esta ltima disposicin se aplican respecto
del sordo o sordomudo que no puede darse
a entender claramente los artculos 458.1,
462,463 Y464 del C.C. Es importante destacar que el nombramiento del curador se
rige por el artculo 462 del C.C.
c) La falta de socorro al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente,
por parte de un ascendiente o descendiente
que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneci en esta omisin un
ao entero, constituye una indignidad para
suceder (artculo 970.7 del C.C.).
d) Opera la suspensin de la prescripcin
del artculo 2509.1, NQ 1 del C.C. De este
modo, la prescripcin adquisitiva ordinaria
se suspende a favor de estos incapaces.

de una persona el padre o la madre, el adoptante


y su tutor o curador".

109. Incapacidad relativa.


110. Concepto de incapacidad relativa.
Es la que padecen ciertas personas a las que
la ley busca prestar especial proteccin,
impidindoles actuar por s mismas sin el
ministerio o autorizacin de otra.
111. Incapaces relativos. En nuestro Derecho adolecen de incapacidad relativa las
siguientes personas:

107. Rehabilitacin del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. La rehabilitacin de este incapaz se
rige por el artculo 472 del C.C., en virtud
del cua! esta incapacidad cesar si se cumplen las siguientes condiciones:
a) El sordo o sordomudo se haya hecho
capaz de darse a entender claramente.
b) El incapaz haya solicitado por s la
rehabilitacin.
c) El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administracin de sus
bienes, sobre los cuales tomar el juez los
informes p ertinentes. Los requisitos de la
rehabilitacin los establece el artculo 472
del C.c., sealando que "cesar la curadura

112. El menor adulto.


113. Edades que configuran el concepto
de menor adulto. Es menor adulto el varn
mayor de catorce aos y menor de dieciocho
aos y la mujer mayor de doce y menor de
dieciocho aos. El artculo 26 del C.C. se
refiere a ellos como adultos, menor de edad y
tambin se les puede deilOminar pberes.
114. Formas en que debe actuar el menor adulto. El menor adulto puede actuar
de las siguien tes formas:
A. La forma usual de actuacin del menor
adulto ser por intermedio de su representante
legal (artculo 43 del c.e).
B. El menor adulto puede actuar autorizado por su representante legal. Conforme a!

cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz


de entender y de ser entendido claramente, si l
mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia
para la administracin de sus bienes; sobre lo
cual tomar el juez los informes competentes ",

,
2

artculo 440.2 del Cdigo Civil, el curador


puede conferir al pupilo la administracin
de alguna parte de los bienes, pero ser
responsable (el curador) de los actos que
realice el menor. As, la referida norma
seala textualmente lo siguiente:

108. Actuacin de los incapaces absolutos. Los in capaces absolutos slo pueden
actuar mediante un representante legal
(artculos 43, 1447.1 Y 2, 1682.2Q Y 1630
del C.C.) . De esta forma slo podrn actuar los incapaces absolutos, conforme al

"Artculo 440. El curador representa al menor,


de la misma manera que el tutor al impber

77

ED ITORIAL URIDJCA DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

Podr el curador, no obstante, si lo juzgare


conveniente, confiar al pupilo la administracin
de alguna parte de los bienes puPilares; pero deber autorizar bajo su responsabilidad los actos
del pupilo en esta administracin.
Se presumir la autorizacin para todos los
actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercer tambin, de Pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del puPilo".
C. En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma personal. El menor adulto
puede actuar excepcionalmente de forma
personal, sin autorizacin alguna, pero para
ello requiere de norma habilitan te expresa.
En este sentido, se seala que el menor
adulto tiene una capacidad limitada, como
acontece en los siguientes casos:
a) El menor adulto puede testar, conforme a los artculos 261 y 1005 del Cdigo
Civil.
b) El menor adulto puede gozar de la
administracin de su peculio profesional,
conforme a los artculos 246 y 439 del Cdgo Civil.
.
c) El menor adulto puede adquirir la
posesin de bienes muebles, conforme al
artculo 723.2 2 del Cdigo Civil.
d) El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que realice en
representacin de su mandante vincularn
a este ltimo; pero no se le podr exigir
por parte del mandante responsabilidad
alguna al menor en virtud del mandato
(artculo 2128 del C.C.).
e) Conforme al artculo 2238 del Cdigo
Civil, el menor adulto se puede obligar en
virtud de un depsito necesario.
f) El menor adulto puede celebrar con
ciertas restricciones un contrato de trabajo.l32
Q
z

"

g) El menor adulto puede reconocer a


un hijo (artculo 262 del C.C.).
h) Los menores adultos que sean mayores de diecisis aos pueden contraer
matrimonio con el asenso de las personas a
que los obliga la ley. 133 La inobservancia a la
licencia o asenso de las personas que la ley
exige para con traer matrimonio consti tuye
una prohibicin que se denomina impedimento impediente o prohibicin que no
trae aparejada la nulidad del matrimonio
(artculo 105 del C. C.) .
En muchos de los casos sealados precedentemente, el menor adulto puede actuar
personalmente en consideracin a que el
ordenamien to jurdico le reconoce un grado
de madurez suficiente para actuar. En otros
tambin influye en la capacidad del menor
adulto la naturaleza del acto jurdico. As
sucede en los denominados actos intuito
personae o personalsimos, como sucede
respecto del reconocimiento de un hijo o
la facultad de testar, que son indelegables
(artculos 262 y 1005.1, W 1 del C.C.).134
En resumen, respecto de la edad y la
incapacidad, cabe sealar que el menor
artsticas o culturales (artculo 16 del C. del T.);
d) Los mayores de quince y menores de diecisis
aos. Respecto de estos menores se exige adems
que hayan cumplido con la obligacin escolar y slo
pueden realizar trabajos ligeros, que no peIjudiquen
su salud y desarrollo, y no impidan su asistencia a la
escuela y su participacin en programas educativos
y de formacin (artculo 13.3" del C: del T.); e) Los
mayores de quince y menores de dieciocho aos. En
los dos ltimos, el menor debe actuar autorizado por
su padre o madre; y a falta de ellos de las siguientes
personas, en orden de exclusin decreciente: i) su
abuelo paterno o materno; ii) guardadores, personas
o institucin que haya tomado a cargo al menor; iii)
El respectivo inspector del trabajo (artculo 13.2 2
del C. del T.). ROJAS MIO, Irene, Manual de Der..
cho del Trabajo, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004,
pp. 98y 99.

1!l2 Las distinciones en torno a las edades para


trabajar son las siguientes: a) La mayora de edad
se alcanza a los dieciocho aos por regla general
(artculo 13.1" del C. del T.); b) Excepcionalmente, los
menores de veintin aos no pueden ser contratados
para trabajos mineros subterrneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud (arculo 14.2
del C. del T.; c) Los menores de quince aos por
regla general no pueden trabajar, salvo que se trate de casos debidamente calificados y sean labores

EDITORIAL

)URIDICA

DE CH ILE

Conforme al artculo 5.1Q, N 2 de la nueva


L.M.C. no podrn contraer matrimonio "los menores
de diecisis aos". En la L.M.C. de 1884 los impberes
no tenan capacidad para contraer matrimonio (ex
artculo 4.1 ', N" 2 de la L.M.C.).
134 Los simplemente impberes son capaces de
delito y cuasidelito civil, en caso de que acten con
discernimiento, y pueden adquirir personalmente
la posesin de los bienes muebles.
133

78

Captulo JI - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Ju rdico

''Artculo 443. El juicio de interdiccin podr ser provocado por el cnyuge no divorciado
del supuesto disiPador, por cualquiera de sus
consanguneos hasta en el cuarto grado, y p or
el defensor pblico.
Artculo 444. Si el supuesto disiPador fu ere
extranjero, podr tambin ser provocado el juicio por el competente funcionario diplomtico o
consular".

puede ser incapaz absoluto o relativo. La


incapacidad ms grave es la absoluta, y ella
afecta al menor impber, que comprende
a la mujer menor de doce aos y al varn
menor de catorce aos. Estos menores slo
puede n actuar a travs de su representante
legal.
En cambio , los incapaces relativos pued en actuar de dos formas: a travs de su
representante legal (artculos 47, 1447 Y
1682 del C.e.) o autorizado por ste (artculos 253 y 254 del e. e.). Adems, los
menores in capaces relativos pueden actuar
personalmente en ciertas materias, sin requerir autorizacin o aprobacin alguna
(ello ocurre sobre todo e n lo que se refiere
a la esfera personal) . 135

117. El decreto de interdiccin constituye la incapacidad del disipador. El decreto o r esolucin judicial es indispensable
para constituir esta in capacidad; por ello,
aun cuando existan todos los antecedentes
necesarios para que exista disipacin, si
no hay d ec re to de interdiccin los actos
de disipacin son plenamen te vlidos. A
pesar de ser la inte rdiccin por disipacin
una forma de incapacidad, conforme al
artculo 453.1 2 del e. e. , "el disipador conservar siempre su libertad y tendr para sus
gastos personales la libre disposicin de una
suma de dinero, proporcionada a sus facultades
y sealada por el juez". Y a su vez, el inciso
siguiente de la norma precedente agrega
que "slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a
la subsistencia del disipador, procurndole los
objetos n ecesarios ".

115. El disipador sujeto a interdiccin.


116. Concepto de disipador. El prdigo
o disipador es aquel individuo que malgasta
sus bienes, demostrando una falta total de
prude ncia. Sin embargo, el disipador que
no est sujeto a interdiccin es plename nte
capaz. Por ello, para que opere esta incapacidad siempre debe haber interdiccin. El
artculo 445 del e.C. se refiere al concepto
disipacin en los siguientes trminos:
"Artculo 445. La disiPacin deber probarse
por hechos repetidos de dilaPidacin que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos,
autorizan la interdiccin".
A su vez, los artculos 443 y 444 del C. C.
sealan las personas que pueden pedir la
interdiccin en los siguientes trminos:

118. Requisitos para ordenar la interdiccin del disipador:


a) El prdigo debe tener una conducta
totalmente descuidada en el manejo de sus
negocios que afecta a su patrimonio.
b) La conducta d el prdigo debe ser
habitual.
c) La conducta debe crear un inminente
peligro para el patrimonio del disipador,
de continuar este orden de cosas.
d ) Debe existir una relacin de causalidad entre el manejo descuidado y el dao
patrimonial.
La sentencia que declara la prodigalidad
puede ser de interdiccin provisoria o definitiva. Pe ro slo u.na vez dictado el decreto
de interdiccin y cumplidas las formalidades
de los artculos 446, 447 del e.C., 52 N2 4
del Reglam ento del Conservador de Bienes
Races y 4 Y8 2 de la Ley N2 4.808, la incapacidad ser oponible a te rcero. En este

135 De acuerdo al Cdigo Civil chileno, los hijos


tienen plena capacidad para actuar d entro d e su
pec ulio profesional, testar, reconocer hijos y contraer matrimonio. En este ltimo caso, los menores
requerirn del asenso paterno, pero de celebrarse
el matrimonio por el O.R.C. el m atrimoni o ser
vlido. Ello sin peIjuicio de las sanciones que proceden contra el O.RC. Adems, el hijo infractor se
e ntender des heredado en la mi tad de los bienes
en la sucesin de su padre o ascend ien tes, a menos
que lo perdonaren o lo desheredaren expresamente
por el total (artculos 11 4, 1208, regla 4' del ce. y
4 de la L.M.e.).

79

EDITORIAL

JURIOICA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

Por otra parte, el juez tiene amplias facultades para extender la capacidad del
prdigo conforme a su grado de disipacin
y la fuerza de su patrimonio.

sentido las normas precedentes del Cdigo


Civil sealan textualmente lo siguiente:
''Artculo 446. Mientras se decide la causa,
podr el juez, a virtud de los informes verbales
de los parientes o de otras personas, y odas las
exPlicaciones del supuesto disiPador, decretar la
interdiccin provisoria.
Artculo 447. Los decretos de interdiccin
provisoria o definitiva debern inscribirse en el
Registro del Conservador y notificarse al pblico
por medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia
o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere".
La inscripcin y notificacin del decreto
de interdiccin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la
libre administracin de sus bienes.
La incapacidad cesa mediante decreto
de rehabilitacin, despus del cual el disipador es plenamente capaz, y los actos
de dilapidacin que efecte despus de la
rehabilitacin sern plenamente vlidos.

120. Efectos de la contravencin a las

reglas de la incapacidad:
A. Forma en que deben actuar ambas clases de
incapaces. Como ya se seal, en esta materia
se debe efectuar la siguiente distincin:
a) Los incapaces absolutos slo pueden
actuar a travs de su representante legal.
b) Los incapaces relativos pueden actuar a travs de su representante legal o
personalmente, mediando autorizacin del
representante legal. Incluso podrn actuar
personalmente, sin mediar dicha autorizacin, en lo que se refiere a los derechos
personalsimos y de la personalidad y en
otros actos determinados por habilitacin
expresa de la ley.
B. Sancin a la infraccin de las reglas precedentes. La infraccin a estas reglas genera
las siguientes sanciones:
a) Respecto a los incapaces absolutos el
artculo 1682.2 del C.C. seala que "hay as
mismo nulidad absoluta en los actos y contratos
de personas absolutamente incapaces ".
b) Los actos del incapaz o del representante legal, que no cumplan con las
formalidades habilitan tes, conforme a lo
sealado en el artculo 1682.1" d el C.C.,
adolecen de nulidad relativa.

119. mbito de aplicacin de la interdic-

cin por disipacin. Esta incapacidad slo


afecta los actos patrimoniales. En materia
extracontractual el disipador es plenamente capaz. Es discutible la conveniencia de
mantener esta figura como forma de incapacidad, 1S6 ya que el disipador no es un
enfermo, sino una persona que es propensa
al riesgo. Por lo dems , n adie se "sana" de
la disipacin, ya que sta es un rasgo de
la personalidad. De esta forma, aunque
pueda estimarse como negativa la prodigalidad, el Derecho no d ebera regularla
o limitarla por caer dentro de la esfera de
los derechos de la personalidad de cada
individuo. Por ello, esta incapacidad es la
ms leve de todas.
La incapacidad del interdicto por disipacin slo alcanza a los actos patrimoniales y adems aun respecto de ellos, el
prdigo tiene una capacidad limitada de
actuacin, como se desprende del aludido
artculo 453.1" del C.C.

121. Momento en el que debe existir


la capacidad. El autor o las partes de un
acto jurdico deben ser capaces y existir al
momento de perfeccionarse el contrato.
Sin peIjuicio de ello, se deben hacer las
siguientes distinciones:
a) En los actos consensuales debe existir
al momento de manifestar la voluntad.
b) En los actos solemnes debe existir
al momento en que se cumple la solemnidad.
c) En los actos reales debe existir al
momento de la entrega.
122. La interdiccin en particular. Antes

de continuar con el estudio de las incapacidades se hace obligatorio referirse a la


interdiccin. En el Derecho comparado

136 A lo ms se le podra considerar como una


forma de inhabilitacin.

EDITORIA L

jURIDICA

DE CH ILE

80

Capilulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

la interdiccin es tratada ms bien como


incapacitacin. Las causales de interdiccin,
como se vio, son variadas y comprenden la
demencia, los sordos y sordomudos que no
pueden darse a entender claramente y la
prodigalidad.
A diferencia del demente y del disipador,
el sordo o sordomudo que no puede darse
a entender claramente no requiere de la
interdiccin provisoria.
La actual regulacin de la demencia, como
causal de incapacidad absoluta, es bastante
deficiente. Eljuez, en todos aquellos casos
en que se presente una capacidad mental
limitada por cualquier causa, enfrentar
el dilema que si da lugar a la interdiccin
por demencia el incapaz no podr celebrar
por s, ni autorizado por su representante
ningn acto . En cambio, si deniega la interdiccin, salvo acreditarse la demencia
judicialmente, todos los actos que efecte
la persona, que tuviere limitadas sus facultades mentales en un grado intermedio,
sern perfectamente vlidos, es decir, estas
personas estarn des protegidas.
En el Derecho comparado, el juez, a
travs d e la sentencia de incapacitacin,
crea un verdadero traje a la medida del
incapacitado. De esta forma, puede ser que
una persona suj eta a incapacitacin pueda
celebrar actos jurdicos autorizado por su
representante o que se exija la concurrencia de la voluntad del representado para
completar la capacidad del incapacitado.
Tambin el juez tiene la facultad de autorizar al incapacitado para la realizacin de
ciertos actos, conforme a lo que aconsejen
los respectivos informes psicolgicos.

voluntad, pero sta no est bien formada.


Y ello es an ms claro en e! caso de! disipador sujeto a interdiccin.
b) Los incapaces absolutos slo pueden aC,tuar a travs de su represen tan te
legal. Este no puede autorizar a actuar a
su pupilo. En la incapacidad relativa los
incapaces pueden actuar en e! mundo jurdico de dos formas: i) representados o
ii) por intermedio o autorizados por su
. representante legal. Adems, los incapaces
relativos tienen capacidad respecto de una
serie de actos.
c) Los incapaces absolutos no tienen
voluntad, como sucede con el demente ,
o es imposible conocerla, como acontece
con el sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente o an no est
formada, como sucede con el impber. En
cambio, los incapaces relativos tienen voluntad .
d) Los actos de los incapaces absolutos
no generan ni aun una obligacin natural.
Las obligaciones de los menores adultos
pueden subsistir como obligaciones naturales, no as las del disipador sujeto a interdiccin (artculo 1470.4, N 1 del C.C.).
Dichas obligaciones pueden caucionarse
(artculo 1472 del C.C.) y novarse, lo que no
acontece con las obligaciones "anulables"
de nulidad absoluta.!!!7
e) La sancin a los actos celebrados en
contravencin a las reglas que regulan a los
incapaces absolutos es la.nulidad absoluta.
En cambio, la sancin a la inobservancia
de las normas que rigen a los incapaces
relativos es la nulidad relativa.

124. Clusula de incapacitacin. Las


normas que regulan la capacidad son de
orden pblico, por lo que no pueden ser
modi ficadas por acuerdo entre las partes,
no pudindose establecer clusulas de
in capacidad. Pero, excepcionalmente se
aceptan clusulas de incapacidad en los
siguientes casos:

123. Paralelo en tre la incapacidad absoluta y relativa:


a) Las incapacidades absolutas son de
la naturaleza. Esto quiere decir que son
inherentes a los individuos que se protege,
como la impubertad o la demencia.
En cambio, en la incapacidad relativa e!
legislador busca proteger a determinadas
personas que se encuentran en una situacin
determinada, como ocurre con el disipador
interdicto (malgasta bienes sin razn) . As,
el menor adulto tiene cierta capacidad, tiene

137 Las obligaciones suscritas por incapaces absolutos no pueden ratificarse ni novane o caucionarse.
En cambio, las obligaciones suscritas por un menor
adu lto son obligaciones naturales (artculo 1470.49 ,
N ' 1 del CC.).

81

mlTORIAl

)URID1CA

D'CHILr

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

La concepcin del objeto que tiene nuestro Derecho se adscribe a la teora clsica
francesa. Sin embargo, existen teoras que
explican e! objeto desde otras perspectivas.
Para parte de la doctrina italiana, el objeto del contrato se completa mediante el
contenido del contrato 138 Esta doctrina ha
pretendido reemplazar el trmino objeto
del acto o contrato por el de "contenido del
contrato" (inhal/). Esta posicin, sin embargo, tiene el inconveniente de confundir el
objeto con la causa final. En cambio, para
otros autores es posible justificar el objeto
en la utilidad subj etiva que se asume en e!
negocio jurdico.
En torno al objeto ilcito el Cdigo Civil
no seal lo que se entiende por ste de
una forma general. Ello ha llevado a parte
de la doctrina a sealar que los casos de
objeto ilcito slo son los que la ley seala
expresamen te. Para esta posicin, la causal
genrica de objeto ilcito del artculo 1461.3
del C.e. no es tal y slo existira un objeto
ilcito contrario a la ley, al orden pblico
y las buenas costumbres en los casos de
objeto ilcito o prohibiciones particulares.
Esta doctrina fue sostenida por autores que
hacan sinnimos los trminos lcito y comerciable, como por los que entendan
que el objeto ilcito es el que carece de las
calidades prefijadas por la ley (artculo 1461
del C.C.) .1 39
Sin embargo, desde los tiempos de A LEN
se seala que es posible desprender este requisito del acto o contrato del artculo 1461.
Para ello se debe distinguir segn el objeto
ilcito se refiera a una cosa o a un h echo.

a) Se pueden convenir en los estatutos


limitaciones de la capacidad de una sociedad. As, generalmente los entes colectivos
admiten estas clusulas.
b) Cuando la ley lo permite como en
e! mandato, en que el mandante puede
prohibir al mandatario determinados actos, como delegar o contratar por s mismo
(artculo 2135 del Cdigo Civil).

7. El objeto y el objeto lcito como


requisitos del acto jurdico
125. Concepcin del objeto y objeto
lcito en el ordenamiento jurdico chileno.
Para los autores que sostienen que la inexistencia es una forma de ineficacia del acto
jurdico, se debe distinguir entre el objeto
y el objeto lcito como requisitos de! acto
jurdico. La importancia de esta distincin
radica en que la falta de objeto (requisito
de existencia del acto jurdico) acarreara la
inexistencia del acto o contrato y la falta de
objeto lcito (requisit9 de validez del acto
jurdico) la nulidad absoluta. Sin embargo,
esta opinin debe desecharse, como se ver
al tratar la teora de la inexistencia.
Los artculos 1445.1 , N 3 Y 1460 del
C.C. se refieren al objeto y al objeto lcito
como requisitos del acto jurdico. En virtud de la primera de estas normas, el acto
jurdico debe tener un objeto lcito. A su
vez, el artculo 1460 del C.C. define al objeto como "toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se trate de
dar, hacer, o no hacer. El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de la declaracin ".

La doctrina ha criticado la definicin


de objeto que se desprende de ella, ya que
se refiere al objeto de la obligacin, que
es la prestacin, es decir, un dar, hacer o
no hacer, en lugar del objeto de acto o
contrato, que es la obligacin. De esta forma, el artculo 1460 del C.C. confundira
el objeto del acto o contrato con el objeto
de la obligacin.
Sin perjuicio de lo anterior, esta crtica se ha desechado, ya que la nulidad de
la obligacin conlleva indudablemente la
nulidad del acto jurdico.
EDITORIAL

URIDICA

DE CHILE

138 Esta posicin es sostenida entre otros por BETTI, SrOTA, BOFfl y BOGGERO. Vid GARlBOlTO, Terma

general del acto jurdico. Ediciones de Palma, Buenos


Aires, Argentina, 1991 , p. 86. De esta forma, BETTI
seala: "objeto o materia del negocio son, conforme a
lo expuesto, los intereses que, segn la organizacin
social, consistan en ser regulados directamente por
obra de los mismos interesados en sus relaciones
recprocas". BETTI, Em ilio, op. cit., Teora del negocio
jurdico, Comarcs, Granada, Espaa, 2000, p. 77.
139 A. LEN seala como represenrante de la primera posicin a A. ALESsANDRl R. Yde la segunda a E.
VElASCO. LEN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en
los actos jurdicos, segunda edicin, EdirorialJurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1983, pp. 41 Y42.

82

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdi co

Como destac acertadamente el referido


autor, una cosa no puede adolecer de objeto
ilcito, sino slo el destino que se le da l40
Por lo que es perfectamente posible que en
una obligacin de dar el destino que se le
d a la cosa adolezca de objeto ilcito. De
esta forma, el concepto de ilicitud en las
obligaciones de dar es mucho ms amplio
que el de comerciabilidad. Como consecuencia de ello se analizar el objeto lcito-y
consecuencialmente el objeto ilcito- como
un requisito del acto jurdico.

esta posicin no se percaten de que si una


obligacin sobre cosa incomerciable es
considerada como carente o falta de objeto (por la interpretacin sostenida en
torno al artculo 1461.1 del C.C.) por una
parte y por la otra como objeto ilcito (por
aplicacin del artculo 1464. O, N 1 del
C.c.), ello es absolu tamente inconsistente.
No es posible que un mismo hecho -obligacin sobre cosa incomerciable- afecte a
dos requisitos del acto jurdico diferentes,
el objeto y el objeto ilcito.
Para solucionar esta dicotoma la doctrina
ha sostenido las siguientes posiciones:
i) Para CLARO S. estas disposiciones
estn en contradiccin y prima el artculo 1461.12;141 es decir, de celebrarse un acto
o contrato sobre una cosa incomerciable
simplemente faltara el objeto. 142
ii) Para VIAL y LYON el artculo 1461.1
del C.C. se aplica a los bienes incomerciables
de forma absoluta o permanente, como los
derechos personalsimos, los bienes nacionales de uso pblico y las cosas consagradas al
culto divino. En cambio, el artculo 1464.1 ,
N 1 procede respecto de bienes incomerciables de forma relativa.
Sin embargo, esta interpretacin debe desecharse, ya que no obedece a ninguna razn
histrica y por lo dems los casos de incomerciabilidad momentnea son precisamente
los numerales 32 y 4 del artculo 1464.1 2
del C.C.; es decir, esta interpretacin lleva
a que el N 1 del artCulo 1464. o est en
contradiccin con los numerales 3 y 42 del
mismo artculo.
B. El objeto debe ser real. El objeto debe
existir actualmente en la naturaleza o en el
futuro. En consecuencia, el objeto puede
recaer sobre una cosa posterior que exista

126. Requisitos del objeto. La prestacin,


que es el objeto de la obligacin, puede
consistir en un dar, hacer o no hacer y de
acuerdo a ello se clasifican los requisitos del
acto jurdico. De este modo, se distinguen los
requisitos del objeto segn si la prestacin
consiste en una cosa material, en cuyo caso
la prestacin es parte de una obligacin
de dar, en un hecho o abstencin, en cuyo
caso la prestacin puede configurar una
obligacin de hacer o no hacer.
127. Requisito del objeto que recae sobre
una cosa material (obligacin de dar).
A. El objeto debe ser comerciable. A este
requisito se refieren los artculos 1461.1
Y 1464.O, N 1 del C.C. en los siguientes
trminos:
a) No slo las cosas que existen pueden
ser objeto de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero
es menester que las unas y las otras sean
comerciables y que estn determinadas, a
lo menos, en cuanto a su gnero (artculo 1461.1 del C.C.).
b) Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio
(artculo 1464.1, NO 1 del C.C.).
Se podra cri ticar al Cdigo Civil por
reiterar este requisito en estas dos disposiciones. Sin embargo, para los seguidores
de la teora de la inexistencia ello se justifica en que la falta de objeto acarreara la
inexistencia y el objeto ilcito la nulidad
absoluta. Es curioso que los que sostienen

140 LEN R, Avelino,


jurdicos, p. 43.

op.

1<1 De igual opinin era A. LEN. LEN H URTADO, Avelino, El objeto en los actos jU'ridicos segunda
edicin , Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1983, p. 44.
142 ClARO S., Luis, op. cit., Explicacicmes deDerecho
Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones,
tomo duodcimo: De las obligaciones 111, Editorial
Jurdica de Chile, 1977, pp. 269 Y 270. Sin perjuicio de lo ante rior, la falta de objeto para CLARO S.
trae aparejada la inexistencia, teora a la que no
adscribimos.

cit., }"'l objeto en ws actos

83

EO ITORlAL

)URIDrCA

l)f C H Il.E

Tomo Primero - Del Acto Jurdico'

al momento de celebrarse el acto. Las cosas .


futuras pueden ser de dos clases:
a) Cosa que no existe, pero se espera
que exista, en cuyo caso el acto se entender
celebrado bajo condicin que sta llegue
a existir (artculo 1813 del C.c.) y se trata
de un verdadero acto convencional.
b) Cosas que se refieren a actos aleatorios
en que se compra la suerte.
Estos dos casos se diferencian en que
en el primero es posible que la cosa jams
llegue a existir, en cuyo caso el acto jurdico
no existir jams (artculo 1814 C.C.).
C. El objeto de.be ser determinado o determinable. La determinacin puede ser de
dos clases, de especie o cuerpo cierto y de
gnero. Estas dos clases de determinacin
dependen de la cosa objeto de la prestacin y
puede definrselas de la siguiente forma:
a) La especie o cuerpo cierto es un individuo determinado que pertenece a un
gnero tambin determinado.
b) El gnero es un individuo indeterminado de un gnero determinado.
La especificacin mnima del objeto es
el gnero y la especificacin mXima la especie o cuerpo cierto.
El gnero, como objeto del acto jurdico, debe cumplir con los siguientes requisitos:
i) El gnero no puede ser ilimitado
como, por ejemplo, un animal.
ii) En caso de ser el gnero fungible
debe estar determinada la cantidad como,
por ejemplo, cien kilos de pan o cuarenta
fanegas de trigo.
El objeto tambin puede ser determinable, en cuyo caso el contrato debe contener
todas las reglas necesarias para establecer el
objeto de ste (artculo 1461.2 2 del C.C.).
Sin embargo, conforme al artculo 1809.22
del c.c., la determinacin del objeto no puede quedar al cri terio de una de las partes.
Por ltimo, de tratarse de una obligacin en -dinero, sta debe ser lquida. Para
algunos autores la liquidez es un requisito
especfico de las obligaciones en dinero,143

pero en realidad pareciera ms bien que


sta es una regla especial en torno a la determinacin del objeto.
D. Objeto ilcito. El objeto ilcito ser tratado en los requisitos del objeto respecto de
las obligaciones de hacer y de no hacer.

128. Requisitos del objeto que recae en


un hecho o acto jurdico o en una abstencin
(obligacin de hacer o de no hacer).
A. El objelo debe ser determinado. El hecho
o abstencin en que consiste la obligacin
debe estar especificado de forma tal que
no existan dudas acerca de los derechos y
obligaciones del acreedor y deudor, respectivamente. Si no se cumple.este requisito
el consentimiento no llega a formarse.
B. El objeto debe ser posible. Los hechos o
abstenciones en que consiste la prestacin
no deben ser contrarios a las leyes de la
naturaleza, es decir, fsicamente imposibles. Pero adems no deben contravenir
las leyes, las buenas costumbres o el orden
pblico, o sea, ser moralmente imposibles.
As se desprende del artculo 1461.3 del
C.C., que seala que "si el objeto es un hecho,
es necesario que sea fsica y moralmente posible.
Es fsicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido
por las leyes, o contrario a las buenas costumbres
o al orden pblico".
La imposibilidad puede ser de las siguientes dos clases:
.
a) Imposibilidad fsica.
La imposibilidad, como todas las prohibiciones, puede ser relativa o subjetiva y
absoluta u objetiva.
La imposibilidad es absoluta "cuando
se produce en aquellos casos en los que
nadie puede llevar a cabo la prestacin".144
y es relativa "cuando siendo objetivamente
posible no lo es, en concreto, para determinadas personas"145
ponsabilidad civil. Teora general del contrato. Madrid,
Espaa, Marcial Pons, 1996, p. 72 . .
dem nota 143, p. 70.
Ibdem. La referida autora tambin distingue,
segn si la imposibilidad es originaria o sobrevenida. En este ltimo caso se extingue la obligacin a
144

143 CETE-ALONSO , Mara del Carmen,

<>p. cit.,

145

captulo 1II: El objeto de la relacin obligatoria, en


Manual de Dmcho Civil, n. Derecho de obligaciones. Res-

ED ITORIAL

jUR1D1CA

DECHIU

84

Captulo 11 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

Unas definiciones muy similares a las


anteriores fueron planteadas por A. LEN. I46
Para algunos autores, en la medida que
el hecho sea posible se cumplira con los
requisitos del objeto, sin importar los sujetos que lo celebran. Sin embargo, ello ser
as slo en la medida que los sujetos que
celebran el acto no estn imposibilitados
de realizarlo, supuesto en el cual no hay
imposibilidad alguna. As, es evidente que
de estar algunos sujetos en la imposibilidad
de realizar el acto; entonces la prestacin
pasa a ser imposible, aunque lo sea de forma relativa.
A. LEN, agrega que el requisito que
debe cumplir el objeto es la imposibilidad
"fsica" absoluta u objetiva. La imposibilidad
fsica, de ser relativa, no afecta al objeto
en la medida que la prestacin exista o se
materialice al momento del cumplimiento
de la obligacin. Pero en caso de que dicho
acto simplemente haya tenido como objeto
un alea, ser perfecto desde su suscripcin,
independientemente que nunca se materialice. Por esto, la imposibilidad fsica slo
puede ser absolu ta y de ser relativa el acto
ser vlido. 147
b) Imposibilidad moral.
Esta imposibilidad no debe confundirse
con el objeto ilcito. Para GALGANO la imposibilidad jurdica (o moral para nosotros) es
diferente al objeto ilcito. Como destaca el

referido autor, en la imposibilidad jurdica


se exige que el hecho o abstencin no sea
antijurdico. En este sentido, "objeto jurdicamente imposible es aquel que la ley no
permite que forme parte de un contrato".
En cambio, para GALGANO "objeto ilcito es
aquel que la ley prohbe que forme parte
de un contrato".148
La distincin precedentemente planteada,
aunque parece ser la correcta es contraria a
la mayora de la doctrina nacional , y tiene
como base los actos n!Jlos y anulables, distincin que no procede en nuestro Derecho.
Entonces, pareciera que la posicin de una
parte importante de nuestra doctrina, que
entiendecomo una causal genrica de objeto
ilcito al hecho o abstencin prohibido por
las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, es errada. Ello se
debe a que este requisito tan slo mira a la
imposibilidad moral del objeto.
Sin perjuicio de lo sealado respecto de
la posicin de GALGANO, cabe preguntarse
si es posible adaptar dicha posicin al Derecho chileno. La imposibilidad "moral", en
nuestro ordenamiento jurdico, est dada
por una prestacin contraria a las leyes,
las buenas costumbres o al orden pblico. La distincin de GALGANO se puede
acoger en nuestro ordenamiento jurdico
en lo referente a la imposibilidad "legal",
es decir, a conductas concretas prohibidas
por la ley. De este modo, podra acogerse
parcialmente la distincin respecto de los
actos contrarios a la ley. As, en la medida
que ellos son genricos se estar frente a
una imposibilidad fsica y si se contraviene
la prohibicin de una norma especfica se
generar un objeto ilcito. Sin embargo,
tambin existe una imposibilidad netamente
moral que atiende a los vagos conceptos
de orden pblico y buenas costumbres. La
distincin, que podra justificar dos normas para la misma situacin, podra estar
en el objeto de las obligaciones, es decir,
en la prestacin. De ser un hecho o una
abstencin contrarios a la moral o al orden
pblico habr una imposibilidad moral y

posteriori, pero slo en la medida que opere un caso


fortuito.
146 Para el referido autor imposibilidad fsica absoluta u objetiva es aquella que es tal para lodos los
hombres, y rige crga omnes, sin atender a las aptitudes
o cualidades de cada cual. En cambio, la imposibilidad es relativa o subjetiva en la medida que el hecho
imposible slo puede ser ejecutado por algunas personas. LEN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en los
actos jurdicos, segunda edicin, EditorialJurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1983, pp. 26 Y27.
147 CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, vo lumen VI: De las obligaciones, tomo undcimo: De las obligaciones, lI, Editorial
Jurdica de Ch ile, 1977, pp. 262 Y263, YALESSANDRI
y SOMARRIVA, op. cit., clases redactadas y actualizadas
por A. VODANOVIC, Derecho Civil. Parte Preliminar y
Parte General, tomo segundo, quinla edicin, Ediar
ConoSur Ltda., 1991, p. 241.

148 GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico,


Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 127.

85

EDITO RIAL )URID1CA DE C HIL E

Tomo Primero Del Acto Jurdico

i) El orden pblico. Los autores suelen


quejarse de lo vago de esta expresin. Para
A. LEN una trasgresin contra el orden
pblico atenta contra los intereses generales
de la sociedad. A su vez, el referido autor
seala como ejemplos de dichos atentados
los siguientes: 1. Los pactos sobre incapacidad o estado de las personas; 2. Los
pactos que atenten contra los atributos de la
dignidad humana o en la actualidad contra
los derechos fundamentales; 3. Las reglas
patrimoniales sobre disposicin de la propiedad o publicidad para la proteccin de
terceros.1 52
ii) Las buenas costumbres. Esta figura ya
era conocida en el Derecho romano, para
el cual los contratos "contra bono mores" no
conceden accin y otorgan una excepcin
contra su ejecucin. La doctrina yjurisprudencia alemana es especialmente rica en
el tratamiento de las buenas costumbres, y
ello se debe fundamentalmente a dos razones. Las buenas costumbres p ermiten que
los tribunales puedan anular el contrato,
atendiendo a sus fines morales, es decir,
de alguna forma subsana los inconvenientes que genera el rechazo a la teora de la
causa en el Derecho alemn. Pero adems
las buenas costumbres comprenden al orden pblico, por la razn prctica que el
138 del BGB slo se refiri a las buenas
costumbres.1 53 Aplicando estos criterios la
jurisprudencia alemana ha en tenlfido como

en la medida que el destino que se d a


una cosa atente contra estos conceptos se
producir un objeto ilcito.
Por otra parte, para A. LEN el concepto
de ilicitud en las obligaciones de dar es mucho ms amplio que el de comerciabilidad
y de ello se desprendera que el requisito
del objeto lcito genrico, es decir, el de no
atentar contra la moral, el orden pblico y
las buenas costumbres, no sea redundante. 149
FLUME seala que los jueces slo pueden
aplicar las buenas costumbres recurriendo a
parmetros objetivos 150y estos parmetros
objetivos estaran determinados por la opinin o sentimiento general. El referido autor
tambin destaca que no deben confundirse
las buenas costumbres con la moral. La
moral estara ms bien relacionada con el
orden pblico. y agrega finalmente que el
negocio jurdico contravendra las buenas
costumbres en la medida que niegue los
valores, que segn la conviccin jurdica,
el ordenamiento jurdico est llamado a
proteger.
Conforme al artculo 1461.3 2 del C.C.
los supuestos de imposibilidad moral son
los siguientes:
a) Actos prohibidos por las leyes.

Como seala A. LEN estos supuestos


de imposibilidad sern fijados por leyes
prohibitivas e imperativas .151 Ello lleva a
analizar el fraude a la ley, es decir, los actos
jurdicos que se realizan para violar una
norma. Dicho objetivo puede pretender
lograrse a travs de una triangulacin de
sujetos -como un acto jurdico celebrado
por interpsita persona-; la modificacin
de los supuestos fcticos sobre los que se
aplica la norma, etc.
b) Conforme al artculo 1461.32 , para
determinar lo que se entiende por imposibilidad moral se debe recurrir a los siguientes
conceptos:

152 El referido autor agrega los actos o contratos


del Derecho de fami lia y las clusulas de no enajenar.
Pero eUas deben dejarse fuera, ya que en la actualidad
se permite realizar una serie de actos y con tratos
que antes se consideraban no disponibles. Adems
se discule en nuestro Derecho sobre la validez de las
clusulas de no enajenar. LEN HURTADO, Avelino,
op. cit., El objeto en los actos jurdicos, segunda edicin,
Editorialjurdica de Chile, Santiago de Chile, 1983,
pp. 37 a 39.
153 FLUME, Wemer, op. cit., El negocio jurdico, Madrid, Espaa, Fundacin Cultural del Notariado,
pp. 438 Y 439. En el primer proyecto de BGB, en
el prrafo 832 (705 del Proyecto), se sealaba que
"contradice las convicciones plasmadas en las buenas
costumbres y el sentimiento de decof9 de otros los
que piensan equitativa y justamente". Idem, p. 435.
En pocas posleriores se habl de las conductas que
contravenan "el sano sentimiento popular".

149 LEN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en


los actos jurdicos, segunda edicin, Edilorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1983, p. 4l.
15O FLUME, Wemer, op. cit., El negocio jurliaJ, Madrid,
Espaa, Fundacin Cultural del Notariado, p. 436.
151 LEN HURTADO, Avelino, op. cit., E/objeto en los
actos jurdicos, segunda edicin, Editorialjurdica de
Chile, San tiago de Chile, 1983, pp. 28 a 34.

EDITORIAL

jURlDlCA

DECHII.E

86

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Ac to Jurdico

figura permite al juez anular un contrato


por causa final m ediata ilcita y aplicar las
teoras del abuso del Derecho y de la imprevisin.!57
En Chile, PESCI0 hizo una larga enumeracin de situaciones que atentan contra
las buenas costumbres y el orden pblico
basado en R.!PERT. Algunos ejemplos de
dichas situaciones son de inters, como los
siguientes: 1. Promesa de pago de dinero
por concubinato; 22 . Promesa de pago de
dinero por abstenerse de concurrir a un
remate judicial; 3. Promesa de pago de
dinero para que se cumpla con una obligacin contractual; 4. Pago o promesa de
pago a funcionario pblico para los efectos que acepte un traslado o permuta de
trabajo; 52. Pago o promesa de pago de
dinero para ser receptor exclusivo de un
abogado; 6. Pago o promesa de pago por
coh echo. La doctrina tampoco se pone de
acuerdo si estos casos en realidad son de
objeto por atentado contra el orden pblico
o las buenas costumbres o de causa ilcita,
conforme a la teora de la causa impulsiva
o motivo determinante. 158
C. El objeto debe ser lcito. El objeto lcito
es un requisito, tanto de las prestaciones
en las obligaciones de dar como de hacer y
no hacer. As, lo sealado a raz del objeto
ilcito se aplica a ambos requisitos .
El Cdigo Civil no ha definido lo que se
entiende por objeto ilcito. Esto ha llevado a la doctrina a dar varias definiciones.
Algunos autores sealan que el obj eto ilcito es el prohibido por la ley. Para otros,
en cambio, conforme a la causal genrica
de objeto ilcito, es el contrario a la ley, al
orden pblico o las buenas costumbres.
Esta ltima posicin, como se seal al
tratar la imposibilidad moral, confunde la
imposibilidad moral con el objeto ilcito
(artculo 1461.3 del C.c.). Por ello, no se

contrarios a las buenas costumbres los siguientes pactos: 1. Pacto de realizar una
conducta inmoral; 2. Pacto por el que se
establezca una vinculacin, que como tal sea
inmoral; 3. Conexin de una vinculacin
con una ventaja o una desventaja materiales,
como prometer dinero a cambio de silencio, prometer una contraprestacin por no
testificar, etc.; 4. Una vinculacin excesiva
en la prestacin de una de las partes. En
virtud de esta vinculacin, no solamen te
puede haber una desproporcin entre las
prestacion es, sino que la prestacin puede
afectar un derecho fundamental o atributo
de la personalidad;!54 5. La explotacin de
un poder monoplico en perjuicio de la
otra parte y la explotacin de una posicin
de confianza.
Todas estas formas de vulneracin de las
buenas costumbres para FLUME son contravenciones a las normas que regulan la
estructura del negocio juridiCO.!55 La mayoria
de estas situaciones estn comprendidas, en
nuestro Derecho, en la teora de la causa
final determinante, que decide la causa
ilcita. As se desprende de lo que FLUME
denomina atentado contra las buenas costumbres en virtud de las circunstancias d el
negocio.!56
En la Argentina, para GARIBOTIO las
buenas costumbres han dado lugar a un
profuso desarrollo jurisprudencia!. Dicha
154 FLUME no llega tan lejos. ya que se refiere
slo a los auibutos de la personalidad o los contratos
que limitan dramticamente la libertad de las partes
como los contratos cadena.
155 FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurdico,

Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, Espaa, pp. 439 a 445.


156 En este sentido. para FLUME este atentado
conlfa las buenas costumbres se produce "cuando la
regulacinjurdico-negociaJ se establezca para que
quie n o quienes ac ten negocialmente alcancen
un fin inmoral". FLUME, Wemer, El negocio jurdico,

Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, Espaa,


p. 445. En todo caso, FLUME manifiesta la opinin
157 GARlBOTIO, op. cit., Teora general del acto jurdico, Ediciones de PaJina, Buenos Aires, Argentina.
1991, p. 92.
158 Vid. PEScro v., Vctor, Manual de Derecho Civil.
Teora general de los actos jurdicos y tearia general de la
prueba, tomo n, Editorial Jurdica de Chile, 1958,
Santiago de Chile, pp. 154 a 155.

contraria al sealar que "el ataque del negocio a las


buenas costumbres, sin embargo. no tiene lugar por
la inmoralidad del motivo, como causa de la actuaci n jurdico-negocial, sino porque la regulaci n
jurdco-negocial misma es inmoral por su con~x i n
con el fin contrario a las buenas costumbres". Iclem ,

pp. 447 Y448.


87

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHII.E

Tomo Primero Del Acto Jurdico

Dichos pactos ilcitos para el Derecho chileno


pueden tener los siguientes contenidos:
a) Instituir como heredero a otra persona.
b) Cesin de los derechos sucesorios
de un asignatario en una sucesin futura.
c) Renuncia de los derechos sucesorios
de un posible asignatario sobre una sucesin
futura.
Sin perjuicio de ello, nuestro Derecho
acepta excepcionalmente un pacto de sucesin futura denominado "de no mejorar".
Dicho pacto est regulado en el artculo 1204
del C.e., en los siguientes trm inos:
"Artculo 1204. Si el difunto hubiere prometido

puede desprender este concepto genrico


de objeto ilcito de la referida norma, que
se aplica a la imposibilidad moral en las
obligaciones de hacer o no hacer, sino de
normas como los artculos 880.1" o 548.1"
del C.C.
En definitiva, la causal genrica de objeto
ilcito se sustenta en una remisin especfica de la ley, como sucede respecto de las
normas precedentes. En todo caso, la mayora de la doctrina chilena distingue entre
causales genricas y especficas de objeto
ilcito, y entiende que la causal genrica
est constituida por todo acto u omisin
que atenta contra el orden pblico o las
buenas costumbres.

por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a


alguno de sus descendientes o ascendientes, que a
la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras,
y despus contraviniere a su promesa, el favorecido
con sta tendr derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habra valido
el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesin futura, entre un legitimario y el que
le debe la legtima, sern nulas y de ningn

129. El objeto ilcito: causal genrica de


objeto ilcito. Esta causal se desprendera
del artculo 1461.3 Q o de normas concretas
conforme a la posicin planteada.
130. Causales especficas de objeto
ilcito. En nuestro Derecho existen varias
causales especficas de objeto ilcito, como
las siguien tes:
.
131. Hay objeto ilcito en todo lo que
contravenga el Derecho Pblico chileno.
Esta causal especfica de objeto ilcito est
planteada en el artculo 1462 del Cdigo
Civil, en virtud del cual "hay un objeto ilcito

valor".

Este pacto debe celebrarse por escritura


pblica entre vivos, entre un futuro causante y uno de sus legitimarios. En virtud de
dicha convencin, el promitente se obliga
a no disponer de la cuarta de p1ejoras. La
trasgresin al cumplimiento por parte del
promitente causante no es el cumplimiento
forzado del pacto. El legitimario a cuyo
favor se establece el pacto podr pedir una
indemnizacin de perjuicios contra los beneficiados de la cuarta, que responden a
prorrata de su beneficio, es decir, por el
beneficio que le hubiere reportado allegitimaro el cumplimiento del pacto.

en todo lo que contraviene al Derecho Pblico


chileno. As, la promesa de someterse en Chile
a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas es nula por el vicio del objeto ".

132. Hay objeto ilcito en los pactos sobre


sucesin futura. Conforme al artculo 1463
del C.C., esta causal de objeto ilcito se establece en los siguientes trminos:
''Artculo 1463. El derecho de suceder por

<

2
:5

causa de muerte a una persona viva no pue


de ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Leis convenciones entre la persona que debe
una legtima y el legitimario, relativas a la misma
legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas
especiales contenidas en el titulo de las asigna-

133. Hay objeto ilcito en la condonacin


del dolo futuro. Conforme a lo sealado al
analizar el dolo, la condonacin del dolo futuro adolece de objeto ilcito (artculos 1465
del e.C. y 552 del C. de C.) .
134. Hay objeto ilcito en los juegos
y apuestas de azar en que predomina la
suerte.

ciones forzosas".
Los pactos sobre sucesin futura, por
regla general, adolecen de objeto ilcito.
EDITO RIAl.

)URIDICA

DE C HILE

88

Captulo II - La Estructura del AClO Ju rdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

En este sentido, el artculo 1466 del C.C.


seala textualmente que "hay objeto ilcito en
los juegos y apuestas de azar, en los que predomina
la suerte y no la habilidad o destreza ".
Respecto de esta causal de objeto ilcito
cabe distinguir las siguientes situaciones:
A. Las deudas contradas en juegos de azar
o ilcitos no dan accin al ganador para demandar el cumplimiento de la obligacin. El perdedor puede negarse a pagar oponiendo la
excepcin de nulidad . Sin embargo, si ha
dado o pagado sabiendo o debiendo saber
el vicio que afectaba el acto, el acreedor
podr retener lo dado o pagado en razn
del juego (artculo 1468 del C.C.).
B. En caso de los juegos lcitos pueden acontecer dos supuestos.
a) Aquellos en que predomina la destreza fsica.
b) Aquellos en que predomina la destreza intelectual.
Los primeros producen accin .y excepcin. En cambio, en aquellos en que
predomina I. destreza intelectual slo hay
excepcin para retener lo dado o pagado
en razn d e ellos.

El anlisis del mbito de aplicacin de esta


norma debe comenzar determinando lo que
se entiende por enajenacin. Ello permitir distinguir los distintos actos jurdicos y
contratos a los cuales puede eventualmente
alcanzar dicha disposicin.
La palabra enajenacin, en nuestro Derecho, tiene las siguientes dos acepciones:
a) Enajenacin en sentido restringido
es transferir el dominio que se tiene sobre
una cosa, es decir, mediante la enajenacin
un derecho se transfiere de un patrimonio
a otro.
b) Enajenacin en sentido amplio no
slo significa transferir el dominio, sino
constituir cualquier derecho real sobre la
cosa. Por lo tanto, la constitucin de cualquier derecho real da lugar a un principio de
enajenacin, como ocurre con la hipoteca,
la prenda y la servidumbre. As se explica
que los artculos 2387 y 2414 del C.C. exijan
la facultad de enajenar para constituir la
prenda y la hipoteca. 159
Conforme a lo anterior, lo primero que
se debe determinar es si la palabra enajenacin, utilizada e n el artculo 1464 del C.C.,
tiene un sentido restringido o amplio.
Para CLARO S. el Cdigo Civil, en el
artculo 1464 y en la mayora de sus preceptos, utiliza la palabra enajenacin e n
sentido restringido, como sucedera en los
artculos 144 y 393, entre otros. sta ha sido
la posicin minoritaria en la doctrina y la
jurisprudencia respecto del artculo 1464
del C.C. Ello se debe a que la posicin de
CLARO S. hara ilusorios los derechos de los
acreedores, que se tratan de proteger en
los numerales 3' y 4' del artculo 1464.1 Q
del C.C.
Sin perjuicio de lo anterior, la enajenacin ni aun en sentido amplio afecta a los
contratos por cuanto ellos slo son ttulos
traslaticios de dominio. De este modo , el

135. Hay objeto ilcito en la enajenacin


que est prohibida por la ley, conforme a una
ley prohibitiva o imperativa de requisitos.
A este supuesto de objeto ilcito se refiere
el artculo 1464 del C.C. en los siguientes
trminos:
"Artculo 1464. Hay un objeto ilcito en la
enajenacin:
1'- De las cosas que no estn en el comercio;
2 '. De los derechos o privilegios que no pueden
transferine a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4 . De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio ".
Por la innegable importancia terica y
prctica de la disposicin precedente, ella
ser analizada e n detalle a continuacin.

159 Sin embargo. como destaca lARENZ, en este


caso es mejor hablar de facu ltad de disposicin,
por cuanto dicho trmino comprende a cualquier
prohibicin O gravamen que afecte la facultad de
disposicin . LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte
Central, Edi torial Revista de Derecho Privado,Jan,

136. Anlisis del artculo 1464 del Cdigo Civil.


A. mbito de aPlicacin del artculo 1464 del
C. c.: alcance de lo que se entiende por enajenacin.

Espaa, J978,p.648.

89

EDITORI AL )URIDICA DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

En virtud de esta interpretacin, el artculo 1810 del e.C. no extiende el mbito


de aplicacin de los numerales 3 y 4 del
artculo 1464 a la compraventa.
En resumen, como las causales de los
numerales 1 Y2 son normas prohibitivas,
la compraventa que trasgreda estas normas
es nula, siendo vlida la que recae sobre los
supuestos establecidos en los numerales 32
y 4 del artculo en estudio.
La doctrina y jurisprudencia desecharon la posicin de VELASCO en base a los
siguientes argumentos:
a) Para SOMARRIVA U., la distincin de
las leyes en prohibitivas, imperativas y dispositivas slo tiene importancia para los
efectos de determinar la sancin. Pero la
sancin al artculo 1464 del C.C. es indudablemente la nulidad absoluta, por lo que
la distincin no tiene sentido.
b) El artculo 1810 del e.e. no se refiere
slo a leyes prohibitivas, sino tambin a las
imperativas, ya que no hace distingo alguno.
De este modo, dicha norma se remite a las
enajenaciones que estn prohibidas por la
ley, ya sea en forma absoluta (NS 1 Y2), ya
sea que se exija el cumplimiento de ciertos
requisitos (NS 3 y 4).
c) Esta teora es artificiosa, ya que no
tiene ningn antecedente de ratio, ni ocassio
legis que la justifique.
d) La posicin de Eugenio VELASCO llevara al absurdo de dejar en la ipdefensin
al comprador que celebra una compraventa
con un vendedor-deudor que trasgreda los
numerales 32 y 4 del artculo 1464 del C.e.
Sin tomar partido en la discusin precedente se puede sealar, a lo menos, que de
estas crticas la menos acertada es la ltima
(d). Si bien la compraventa que trasgrede los numerales 3 y 4 del artculo 1464
del C.C. , no adolecera de objeto ilcito,
la posicin de VELASCO no impide que el
comprador entable la accin resolutoria en
contra del vendedor in cumplidor, ms la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. En cambio, el cumplimiento forzado
de la obligacin, conforme a la posicin del
autor precedente, se hara imposible por la
traba del embargo o la medida precautoria
sobre la cosa litigiosa.

artculo 1464 del C.C. por s solo no afecta


a los contratos. A continuacin se analizar
esta norma con relacin a los siguientes
actos jurdicos especficos:
B. Anlisis sobre qu contratos se pueden
ver alcanzados por el artculo 1464 del C. C. A
continuacin se analizan los contratos de
compraventa, promesa y otras convenciones
traslaticias de dominio:
1Q. La compraventa.
En principio, una compraventa que cae
en alguno de los supuestos que establece el
artculo 1464 del e.C. no es nula por objeto
ilcito por cuanto la compraventa no puede
ser considerada como forma de en;yenacin,
ni en sentido amplio, ni restringido. De la
compraventa no nacen derechos reales, por
lo que por la celebracin de dicho contrato
(acuerdo sobre la cosa y el precio) no hay
enajenacin.
Sin embargo, conforme al artculo 1810
del C.C. no pueden venderse las cosas
corporales o incorporales cuya enajenacin est prohibida por la ley. Entonces,
por aplicacin del artculo 1810 del C.C.,
la compraventa que recaiga en alguno
de los supuestos del artculo 1464 del
C.C. adolece de objeto ilcito y es nula
de nulidad absoluta. En este sentido la
norma precedente seala textualmente
que "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est
prohibida por ley ".
Sin perjuicio de lo anterior, E. VELASCO
desarroll una teora que rechaza la aplicacin del artculo 1810 del C.C. a los numerales 3 y 4 del artculo 1464 del C.e.
Para el referido autor el artculo 1810
del C.e. es una norma de naturaleza prohibitiva, lo que se traduce en la imposibilidad absoluta de celebrar la compraventa.
Pero ello slo sucede en los numerales 1
Y 2 d_el artculo 1464.1 2 del C.C. -que son
normas prohibitivas-o En cambio, en los
supuestos de los numerales 3 2 y 4 2 -que
son normas imperativas de requisito- slo
se exige cumplir con ciertas condiciones
para celebrar la compraventa, como sucede
con la autorizacin del juez para enajenar
los bienes embargados.
fDI TQR1Al

rURIOICA

D E CHI LE

90

Captulo II La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requi sitos del Acto Jurdico

En definitiva, slo se le puede criticar


a VEI~CO una falta de coherencia o fundamento en la diferencia de tratamiento
respecto de los numerales 1 y 2 -que
llevaran aparejada la nulidad- por una
parte, y 3 Y4 por la otra -que llevaran a
la resolucin-o
2. Situacin de otros ttulos traslaticios di-

) En caso de que la promesa recaiga

sobre cosa embargada por decreto judicial,


el contrato prometido se puede sujetar a la
condicin de obtener el alzamiento del embargo o el consentimiento de los acreedores.
ili) En caso de que la promesa recaiga sobre
una especie sujeta a prohibicin de celebrar
actos y contratos, se puede condicionar el
contrato prometido a la obtencin de un
permiso del juez que conoce del litigio.
b) Las partes slo se refieran a estos
impedimentos para celebrar el contrato
definitivo, pero no dicen nada respecto
de los requisitos que debe cumplir el contrato definitivo para no adolecer de objeto
ilcito. En dicho caso podra interpretarse la voluntad de las partes, entendiendo
que ellas celebraran la promesa sujeta a la
condicin de cumplir con las exigencias
del artculo 1464 del e.e. al tiempo de la
suscripcin del contrato definitivo l60
c) Puede ser que no sea posible celebrar
el contrato de promesa, por cuanto el contrato prometido es de aquellos que las leyes
declaran ineficaces de forma absoluta 161
As procede respecto de los numerales 1
Y 2 del artculo 1464 del e.e. En dicho
caso, el contrato de promesa no cumplir
con el requisito del artculo 1554.J2, Regla
2' del e.e.
4. La adjudicacin (artculos 718 y 1344
del G.G.).
La mayora de la doctrina entiende que
la adjudicacin no es u'n acto de enajenacin. En una sucesin h ereditaria, si uno
de los herederos se adjudica una especie o
cuerpo cierto, la adjudicacin, por ser un
ttulo declarativo, retrotrae los derechos
que se le conceden al adjudicatario a la
poca del fallecimiento del causante. Por
ello, la adjudicacin no se ve afectada por el
embargo sobre los derechos que pudieren
corresponderles a otros indivisarios.1 62

Jerentes a la compraventa.

Un tema ni siquiera planteado por nuestra


doctrina y jurisprudencia es la aplicacin
del artculo 1464 del e.e. a otros contratos, diferentes a la compraventa, que sean
ttulos traslaticio s de dominio.
En las convenciones traslaticias, en que
no existe una norma similar al artculo 1810
del e.e., cobra importancia la posicin de
VELASCO. De este modo, si uno de los socios
aporta a la sociedad un bien embargado,
como la celebracin del contrato no es un
acto de enajenacin, la sociedad es perfectamente vlida. Sin embargo, como no se
podr efectuar la tradicin por con travenir
al artculo 1464.1, N 3 del e.e., entonces
a los otros socios les. quedar solicitar la
resolucin con indemnizacin de perjuicios
por incumplirse la obligacin de efectuar la
tradicin del aporte. De esta forma, como
la compraventa es slo uno de los ttulos
traslaticios de dominio, respecto de los otros
recobra vigencia la tesis de VELASCO.
3. Promesa de compraventa.
La mayora de la doctrina yjurisprudencia sealan que no existe inconveniente
en celebrar un contrato de promesa sobre
bienes que se encuentren en alguna de las
situaciones enumeradas en el artculo 1464
del e.e. Sin embargo, es necesario distinguir
las siguientes situaciones:
a) Puede ser que el contrato prometido
se sujete a la condicin de cumplir con
las exigencias del artculo 1464 del e.e. al
tiempo de la suscripcin de dicho contrato. Ello ser perfectamente posible en los
siguientes casos:
i) En caso de que la promesa recaiga
sobre una cosa incomerciable en forma
momentnea, el contrato prometido puede
dejarse sujeto a la condicin que la cosa
deje de estar fuera del comercio humano
al momento de celebrarse.

lOO Vid. ABELlUK MANASEVICH, Ren , El contrato


de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 46, 47,

79 Y 80.
161 Vid. supraN 2 136, 6, captulo n, seccin 1' ,
tomo 1.
162 El origen concreto del efecto declarativo de
la adjudicacin se encuentra precisamente en evitar
que un indivisario se vea afectado por la traba del

91

EDITORIAl.

jURlD.LCA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

Sin embargo, en la medida que el adjudicatario del bien embargado sea el ejecutado,
el embargo alcanza a la adjudicacin. Ello
se debe a que el embargo se consolida sobre el bien adjudicado, como sucede en el
artculo 2417 con relacin a la hipoteca.163
A esta conclusin, por lo dems, se llega una
vez analizada la ratio kgis del artculo 1344.1
del C.C.
C. Anlisis de los numerales del artculo 1464
del Cdigo Civil. El artculo 1464 del C.C.
establece las siguientes causales de objeto
ilcito:
l i Hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio, como sucede respecto de los bienes
nacionales de uso pblico o los derechos
personalsimos.
2". Hay un objeto ilcito en la enajenacin de los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otro. Se ha sealado
que este numeral es redundante, porque
nuevamente se estara refiriendo a los derechos personalsimos regulados en el N 1
de este mismo artculo y el artculo 146l.
3". Hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas. En virtud
del embargo, el ejecutado queda privado
de la administracin y disposicin de las
cosas sobre las que ste recae, las que son
ejercidas por el juez.

A continuacin, para tratar los efectos del


embargo se distinguir segn la naturaleza
mueble o inmueble del bien embargado
y los efectos con respecto de las partes y
terceros.
a) Tratndose de un embargo sobre
cosa mueble, aqul produce efectos respecto del deudor desde su traba, es decir,
desde la notificacin del requerimiento de
pago. A su vez, respecto de los terceros, el
embargo slo produce efectos desde que
stos han tomado conocimiento de dicha
medida.
b) En cambio, tratndose de bienes races o derechos reales constituidos sobre
ellos, para que surta efecto el embargo es
necesaria la inscripcin del embargo en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones
del Conservador de Bienes Races (artculos 297 y 453 del C.P.C) .
Por ltimo , la jurisprudencia ha sealado que la expresin "cosas embargadas" del
N 3 debe ser entendida en sentido amplio.
De esta forma, dicha expresin comprende las medidas precautorias de retencin
de bienes, prohibicin de celebrar acto o
contrato y el secuestro.
Casos en que excepcionalmente no habr
objeto ilcito (excepciones al artculo 1464.P,
numeraI3):
i) No adolecern de objeto ilcito las
enajenaciones de las cosas embargadas que
sean autorizadas por el juez. Esta excepcin
est consagrada en el numeral en estudio
al sealar "... salvo que el juez consienta en
ello ".
Esta autorizacin del juez, de acuerdo
a la jurisprudencia, debe cumplir con los
siguientes requisitos: 1. La autorizacin
debe ser anterior al acto de enajenacin;
2. La autorizacin debe emanar del juez
que decret el embargo.
A su vez, para URRUTIA SAlAS esta excepcin no se refiere a la enajenacin que
procede por efecto de la justicia. As, el
numeral en estudio slo procede respecto
de las enajenaciones voluntarias y no de
las forzadas.
ii) No adolecern de objeto ilcito las
enajenaciones de las cosas embargadas, que
sean consentidas por el o los acreedores.

embargo de los derechos sobre la cosa comn que


procede respecto de otro comunero. Imagnese el
siguiente caso: al fallecer el causante sus hijos Pedro,
Juan y Diego son comuneros sobre los bienes que
componen el haz hereditario. Pedro, deudor contumaz, es embargado en los derechos que le pudieren
corresponder en la sucesin sobre un departamento
que era de su padre. En este caso, de adjudicarse
dicho bien aJuan el arculo 1464.1', N" 3 del C.C.
no se aplicara respecto de dicha adjudicacin en
virtud a que sta tiene un efecto declarativo. En virtud de este efecto se presume que Juan siempre fue
dueo_de la cosa desde el fallecimiento de su padre.
En otras palabras, el embargo se entiende trabado
sobre un bien de Juan, por lo que la traba no le es
oponible a ste.
J63 En igual sentido se pronuncia F. ALESSANORI
R. Vid. ALESSANDRl, Fernando, Particin de bienes,
Editorialjurdi ca ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1999,p.167.

EDITORIAL

)URIDICA

DE CHILE

92

Captulo Il La Estructura del Acto Iurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Iurdi<:o

4'. Hay un objeto ilcito en la enajenacin


de las especies cuya propiedad se litiga sin
permiso del juez que conoce del litigio.
Antes de la promulgacin del e.p.e. bastaba que se discutiera el dominio en juicio
para que la cosa en dispu ta no se pudiera
enajenar. De esta manera, conforme al artculo 1464, N 4 del e.e., bastaba entablar
una accin reivindicatoria para impedir
la enajenacin del bien cuyo dominio o
posesin pasaba a ser objeto de un litigio.
Esta disposicin permiti el ejercicio de una
serie de acciones abusivas y de chantajes en
contra de las personas que estaban negociando la enajenacin de un bien. Ante la
incertidumbre de la fecha en que el juicio
terminara, aunque la accin entablada no
tuviere ningn fundamento, el demandado
prefera negociar con el demandante por
ilusoria que fuera la demanda. l64 Esto llev
a que el N 4 del artculo 1464 del e.e.
fuese modificado por el artculo 296.2 del
e.p.e., exigindose, para que adolezca de
objeto ilcito la enajenacin, decreto judicial que la pr.ohba. Conforme al numeral
4 del artculo 1464 'del e.e. esta regla no
se aplica en caso "que los acreedores consientan en ello". Este consentimiento debe ser
dado al momento de celebrarse el acto o
contrato, ya que si es posterior la enajenacin ser nula.

entiende por causa lo mismo en todos los


ordenamientos jurdicos. A grandes rasgos,
tal como acontece con la teora del contrato,
se pueden distinguir tres clases de ord enamientos jurdicos. As, algunos ordenamientos jurdicos estructuran la teora de la
causa en el acto jurdico, influenciados por
el Derecho francs clsico; otros lo hacen
en el negocio jurdico influenciados por
el Derecho germnico, y finalmente estn
los ordenamientos jurdicos del Common
Law165
En todo caso, el tratamiento de la teora
de la causa, que se presenta a continuacin,
se centra en dos aspectos. Slo despus de
analizar algunos aspectos tericos de la causa, relevantes para entender la concepcin
de causa adoptada en nuestro Derecho, se
abordan las normas del Cdigo Civil referente a ella.

La teora de la causa ha generado fuertes


discusiones no slo en el Derecho interno sino en el Derecho comparado. No se

138. Diferentes conceptos de causa.


F. DE CAsTRO distingue en el negocio jurdico los siguientes tipos de causa:
a) La causa como requisito del negocio
jurdico. Esta es la acepcin que corresponde a la causa como requisito del acto
jurdico.
b) La causa como funcin justificadora
de una atribucin patrimonial. En nuestro
ordenamiento jurdico la mayora de los
negocios jurdicos son traslaticios - derivativos-, pero tambin pueden ser constitutivos, como la transaccin sobre un objeto
no disputado o la particin. En el Derecho
chileno la causa de la tradicin es el ttulo
traslaticio.
c) La causa por la cual un negocio jurdico depende de otro, como por ejemplo el
contrato de hipoteca que es accesorio a una
obligacin principal o las convenciones matrimoniales respecto del matrimonio. l66
Por otra parte, para M . ALBAlADEJO es
posible clasificar los negocios jurdicos de

164 De esta forma, antes de la reforma efectuada por


los arculos 296.2' y 297 del c.p.e. al arculo 1464.1',
N' 4 del e.c., bastaba que se litigara sob re la propiedad de un bien para que la enajenacin de ste
adoleciera de objeto ilcito. Ello fue utilizado por
personas inescrupulosas para exigir que se les pagara
una suma de dinero para permitir la enajenacin.

165 No es del caso referirse a e llos, slo sealar


que lo que en los ordenamientos jurdicos latinos
se entiende por causa no es lo mismo que lo que se
entiende en el Derecho alemn, ni de los pases del
Common Law, que rechazan esta teora.
166 DE CAsrROyBRAVO, Federico, op. cit., El negocio
juridico, Civitas, Madrid, 1991, p. 166.

137. Sancin a la enajenacin de cosas


que adolecen de objeto ilcito. La sancin
al objeto ilcito es la nulidad absoluta (artculo 1682.1 del e.e.).

8. La causa y la causa lcita como


requisitos del acto jurdico

93

ED ITORlAl

JU RIDICA

DECH I LE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

acuerdo a la teora de la causa, de la siguiente forma:


a) Negocio indirecto, que es lo que se produce "cuando, presupuesto su fin inmediato
objetivo y tpico (causa), se le utiliza, adems,
para un fin objetivo distinto de aqul".
b) Negocio en fraude a la ley.
c) Negocio causal.
d) Negocios fiduciarios.1 67
A continuacin, se analizar la causa
como requisito del acto o contrato.

Sin peIjuicio de ello, el antecedente histrico de la causa se encuentra en la escolstica y los canonistas, y est relacionado con
la creacin de los contratos conmutativos,
la condicin resolutoria en los contratos,
los contratos sinalagmticos, entre otras
figuras. 169 La teora de DOMAT fue adoptada
en los artculos 1108 y 1131 a 1133 del Cade
napolenico y de ah pas a la mayora de
los Cdigos latinos. La doctrina de la causa de los canonistas fue significativamente
modificada por DOMAT, ya que se consider
que dicha doctrina perturbaba el esquema

139. Breve evolucin histrica de la


causa.
La teora de la causa, como la conocemos en la actualidad, fue una creacin de
los tratadistas franceses de los siglos XVII
YXVIII. Los autores que desarrollaron esta
teora fueron principalmente Jean DOMAT
y Roberto POTHIER. I68

169 En todo caso, el precedente remoto de la


causa puede encontrarse en el Derecho romano
-ms bien en el Derecho romano postclsico-, en
la denominada causae obligationum, pero con un alcance totalmente diferente al de la teora de la causa
desarrollada por la teora clsica. De esta forma,
aqullas eran el motivo por el que el ordenamiento
jurdico reconQce un derecho. En virtud de las condictiones, causa data non seruta (D. 12, 4) los pactos
en el Derecho romano siempre se ejecutaban, lo
que generaba el problema que si una parte cumpla
y ]a contraparte no, entonces la parte cumplidora
a lo menos poda pedir]a restitucin de lo pagado
-condictio indebiti-. Por otra parte, las condictio sine
causa (D. 12,7) obedecan a crditos que perdan la
causa para retener -lo que se produca, por ejemplo,
porque se anulaba la datio-, pero ello no produca
accin reivindicatoria, sino una simple accin que
emana de una condictiocontra el que retiene en fonna
injusta. Tambin en el Derecho romano existieron
la condictio ob turpem vel iniustam causam (D. 12, 5),
Y la condictioJurtiva (D. 13, 1). Vid. ZIMMERMANN,
Reinhard, The /.aw oJ obligations roman Joundation oJ
the civilian tradition,]uta & Coo, Ltd., 1990, pp. 839
a 873. En este sentido, A D'ORS seala que "en los
contratos, cada obligacin tiene por causa la recproca;
el contrato considerado como unidad no tiene causa,
sino cada una de las ~ob ligaciones recprocas que
lo integran". D'ORS, Alvaro, op. cit., Derecho Privado
romano, Ediciones Universidad de Navarra, S. A.,
Pamplona, 1991, pp. 440 Y452. El precedente de la
causa como se entiende modernamente comienza
con los glosadores; autores como BRTOLO y AcCURSIO (pactos estriles yjurdicamente fecundos)
fueron los primeros en contribuir a la creacin de
la teora de la causa. Sin perjuicio de ello es en el
Derecho cannico donde se pueden encontrar los
antecedentes ms cercanos a lo que modernamente
se entiende por causa. As, BALDO exigir en los contratos innominados lo que se ha denominado como
una causa con prestacin equitativa. DE CAsrRO y
BRAVO, Federico, ap. cit., El negocio juridico, Madrid,
Civitas, Espaa, 1991 , pp. 169 a 170.

167 Vid. ALBAlADEJO GARCA, M., Derecho Civil.


Introduccin y Parte General, tomo 1: Introduccin 'Y Parte General; volumen segundo: La relacin, las cosas y
los hechos juridicos, Bosch Editor, S. A, Barcelona,
1996, pp. 269 a 283. Es interesante la clasificacin
que propone ALBAlADEJO, por cuanto muchas de
estas figuras se contemplan con distintos matices en
nuestro ordenamiento jurdico, aunque en fonna
restringida. De esta forma , el negocio indirecto y en
fraude de ley se aplica en la simulacin. El negocio
causal es aceptado por la mayora de la doctrina
que distingue entre actos causados e inca usados o
abstractos. Por ltimo, el negocio fiduciario tiene
restricciones. As, por ejemplo, no se acepta el pacto
comisario calificado por no pago de la deuda, por
el cual el acreedor se transforma en propietario o
tiene derecho a la propiedad sobre la cosa en que
recae la garanta, como sucede con las reglas que
regulan la hipoteca y la prenda.
168 La concepcin de causa era ajena al Derecho
romano. El Derecho romano clsico era eminentemente formal ista y las obligaciones se generaban
por la stipulatio o los cuatro conlratos.-estatutos.
Pero aunque los romanos desconocan la teora de
la causa, como la conocemos en nuestros das, a lo
menos tenan la condictio. Por otra parte, el Digesto
utiliz la expresin causa civiles (D. 15, 1, 49), que
--como seala]. MELlCH-ORSINI- obedece a la causa
eficiente . Vid. MELlCH-ORStNt,]os, Doctrina general
del contrato, Editorial jurdica Venezolana y Marcial
~ons, Caracas, Venezuela, 1997, pp. 255 Y256 YD'ORS,
Alvaro, Derecho Privado romano, Ediciones Universidad
de Navarra, S. A , Pamplona, 1991, pp. 222 Y223. En
este sentido dicha causa - segn D'ORS- se entiende
como un hecho que antecede y determina la eficacia
de un acto subsiguiente (iusta. causa).

EDITORIAL

JUR1DICA

D E C HILE

94

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

romanista "en una doble y opuesta direccin:


atribuyendo plena eficacia jurdica a las
simples promesas y atendiendo ilimitadamente al significado moral de la causa"Po
Algunos autores destacan la ntima relacin
existente entre causa y forma. Dicha relacin
no habra pasado inadvertida para algunos
autores como VON IHERING. 171

por parte de un carpintero. La causa eficiente


sera el carpintero; la causa material es el
elemento corporal de que se compone la
mesa, es decir la madera, y la causa formal
son los contornos redondos o cuadrados
de la mesa.
La causa final inmediata es e l precio
que se recibe por la mesa y la causa final
mediata son los fines internos o psicolgicos
por los que se contrata. As, en el ejemplo,
la cau sa final mediata por el cual el carpintero entregar la mesa podra ser el pagar
con dicho precio unos medicamentos que
necesita su hija.
El anlisis de esta teora es importante
para nosotros, por cuanto BELLO se habra
inspirado en ella para regular la causa.
Para la teora clsica de la causa, la causa final inmediata es el trmino esencial y
prximo que se persigue al obligarse, y es
siempre la misma tratndose de obligaciones
de igual naturaleza. La causa final mediata
o indirecta u ocasional es el propsito variable y lejano que se persigue al obligarse,
el cual en principio no es relevante para el
ordenamien to jurdico.
De esta forma, la causa vara de acuerdo
a la naturaleza de la obligacin y es posible
distinguir las siguientes causas, segn los
tipos de contrato:
a) En los contratos bilaterales la causa de
la obligacin de cada parte es la obligacin
de la contraparte.
b) En los con tratos reales la causa de la
obligacin de restituir es la entrega de la
cosa.
c) En los contratos gratuitos la causa es la
mera liberalidad o la simple beneficencia.
Esta teora fue fuertemente criticada por
los denominados anticausalistas.

140. Concepto de causa. Se pueden

adoptar diferentes acepciones de causa,


dependiendo de la teora a la que nos suscribamos. Por ello, para definir la causa se
deben anali zar previamente las distintas
teoras en las que ella se sustenta.
141. Teoras en relacin a la causa. A

continuacin se analizarn las teoras ms


tradicionales en torno a la causa.
142. Teora clsica de la causa, francesa
o causalista. sta fue la doctrina planteada
por DOMAT y POTHIER. Para estos autores es
posible distinguir las siguientes causas:
a) Causa eficiente es la que genera algo
que antes no exista.
b) Causa material es el elemento corporal de que se compone el efecto producido
por la causa eficien te.
c) Causa formal es la apariencia o aspecto
que revista la cosa que antes no exista.
d) Causa final es el propsito que induce
a ejecutar el acto o contrato.
POTHIER da ejemplos para explicar estas
causas con relacin a la venta de una mesa
170 dem, p. 170. Para DE CAsTRo la posicin de
los canonistas choc con el Derecho romano al entender que la voluntad obliga, dejando de lado el
ritualismo propio de dicho Derecho - en virtud de
ste las obligaciones nacan del formalismo y eran
absolUlamente independientes las unas de las otras-o
Por otra parte, el exceso de control sobre los motivos otorga una gran discrecionalidad al juez, que
puede considerar nulo el contrato por causa ilcita
con gran laxitud. Ello afect en la Edad Media fuertemente la seguridad del trfico. De esta forma, la
teora clsica de la causa ms bien es una respuesta
a los excesos a que condujo la teora de la causa de
los canonistas.
171 La tesis de VON IHERlNG es que la libertad
est ntimamente ligada a las formas. VON IHERlNG
sustenta su posicin en el Derecho histrico, en e l
cual la absoluta libertad de formas lleva en definitiva
a que la libertad zozobre.

143. Teora anticausalista. sta sostiene

que la teora de la causa es falsa, ya que no


tiene un sustento terico adecuado , y estril,
debido a que el efecto de la nulidad a que
dicha teora conlleva tambin se produce
por aplicacin de la teora general del acto
jurdico.
Los argumentos en contra de la teora
de la causa se sustentan entonces en dos
clases de fundamento:

95

EOIIO RIA I.

URIDICA

DE C Hl t E

Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico

es la voluntad de obtener la ejecucin de


la prestacin que le ha sido prometida a
cambio de la suya. En este sentido, la causa
no es ya la obligacin de la otra parte, sino
la voluntad de obtener la ejecucin o el
cumplimiento de la obligacin que emana
de la contraparte.
En los contratos gratuitos la causa no es
la liberalidad comprendida en abstracto,
sino en concreto. En consecuencia, la mera
liberalidad es aquella por la cual se busca
beneficiar a una persona determinada o
concreta y no se entiende como una mera
liberalidad individual.
Conforme a esta teora, es posible responder a las crticas de los anticausalistas
en los mismos trminos que ellas fueron
planteadas:
A. La causa no es falsa en los siguientes
contratos:
a) En los contratos bilaterales la relacin
causal no implica un escalo namiento en el
tiempo. Incluso, aunque ello fuera de esta
forma, la causa de una obligacin no es la
obligacin correlativa, sino la expectativa
de cumplimiento de la obligacin.
b) En cuanto a los controles reales, CAPITANT sostiene que dicha categora debera
entenderse comprendida dentro de los contratos consensuales b ilaterales. Adems, la
entrega que da lugar al contrato real puede
tener ambas funciones, de causa eficiente
y final.
c) La distincin de los actos jurdicos
de beneficencia gratuitos se basa precisamente en la distincin entre actos jurdicos
onerosos y gratuitos.
B. La causa no es intil.
a) Los anticausalistas estn en lo cierto
al sostener que la falta de causa de una
obligacin produce la carencia de objeto
en la obligacin correlativa. Pero ellos no
consideran que en virtud de la teora la falta
de causa de una obligacin de un contrato
unilateral -en cuyo caso no falta el objeto
de una obligacin correlativa inexistente- anular el contrato unilateral del cual
emana. As, la causa ilcita permite anular
contratos que de otro modo seran vlidos
yen los que no hay objeto ilcito.

A. Argumentos por los cuales se considera a


la teora de la causa como falsa.
a) En los contratos bilaterales sera falsa,
ya que no se concibe que las obligaciones
que nacen simultneamente pueden servir
recprocamente de causa unas de otras. En
consecuencia, no puede servir de causa el
objeto de la obligacin de la otra parte.
b) En los contratos reales los causalistas
confunden la causa eficiente con la causa
final. La causa eficiente del contrato es la
entrega de la cosa; en consecuencia, si no hay
entrega de la cosa no fallar la causa final,
sino la eficiente. En otras palabras, la causa
de la obligacin de restituir es la entrega de
la cosa que da lugar al nacimiento del contrato real. As, la causa de la obligacin de
restituir es la causa eficiente y no la final.
c) En los contratos gratuitos el sealar
que la causa es la mera liberalidad no significa nada, ya que se estara confundiendo
la causa final inmediata con los motivos.
B. Argumentos por los cuales se considera a
la teora de la causa come intil.
a) En los contratos bilaterales la utilidad de la teora de la causa radicara en
la posibilidad de dejar sin efecto el acto o
contrato, pero dicho objetivo tambin se
alcanza a travs de la teora del objeto.
b) Para los clsicos, en los contratos reales la causa es la en trega de la cosa, pero si
sta no se produce no habr un contrato
real y obviamente no podra existir ninguna
obligacin.
c) En los contratos gratuitos no se concibe la falta de causa, ya que solamente un
loco realizara una donacin sin entender
que efecta una liberalidad.
Estas fuertes crticas llevaron a que se
replanteara la teora de la causa, labor que
realiz CAPITANT y que llev a la elaboracin de la teora denominada como neocausalista.

144. Posicin de CAPITANT o teora neocausalista. CAPITANT se hace cargo de las


crticas de los anticausalistas y reestructura
la teora de la causa. Para el referido au tor,
la causa es el fin perseguido al obligarse.
En los contratos bilaterales la causa que
lleva a obligarse a cada una de las partes

EDITORIAL

jURIDl CA

D ECHILE

96

Captulo II - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

Los motivos son la causa final mediata,


ocasional o lejana en virtud de la que se
contrae la obligacin o aquellos aspectos
psicolgicos y lejanos que llevan a obligarse o a contratar. Los motivos, aunque en
principio son ajenos al Derecho por recaer
en el fuero interno, son relevantes para los
efectos de la causa ilcita. De este modo,
en la medida que los motivos que llevan a
contratar u obligarse son ilcitos se producir la ilicitud de la causa y la consiguiente
nulidad del acto o contrato. As se entiende
la causa ilcita en el Codice Civile fascista
italiano de 1942. 172
A travs de los motivos, conforme a esta
teora, los tribunales pueden velar por la
moralidad en las relaciones jurdicas. Los
argumentos a favor de esta teora son los
siguientes:
a) La necesidad de velar por la moralidad en las relaciones jurdicas.
b) Esta teora pennite justificar la causa
ilcita. De esta manera, si se arrienda un
inmueble para depsito de droga, los motivos de la obligacin sern detenninantes
del acto o contrato y llevarn a producir su
ineficacia por causa ilcita. En este sentido, la
causa ilcita sera un vehculo que sirve a los
tribunales para velar por la moralidad.

La causa, para los neocausalistas, es el fin


perseguido al obligarse. De esta fonna, no
existe inconveniente que, para obtener el
objetivo perseguido a! obligarse se induzca a
cumplir la prestacin a travs precisamente
de una obligacin. As, por ejemplo, si se
cumple con una prestacin que constituye
cohecho, la causa no sera ilcita -como, en
cambio, sucede respecto del pacto por el cua!
un sujeto se prostituye o con el encargo de
matar a alguien-o De este modo, en estos
casos la causa del pago ser ilcita.
Por otra parte, para CAPITANT, esta
teora servira en los contratos bilaterales
para explicar todas las relaciones entre las
obligaciones correlativas que se vinculan
mediante una red construida por la causa,
de la cual la causa de una obligacin sera
el objeto de la obligacin correlativa. Esta
red le dara sustento a una serie de figuras contractuales, como la excepcin del
contrato no cumplido (la mora purga la
mora) , la condicin resolutoria tcita, las
teoras de los riesgos y de la imprevisin,
lesin enorme, etc. .
b) En los contratos reales, los causalistas
sealan que no existe inconveniente en
que la entrega sirva de causa eficiente y
de causa final. Adems, como lo seala la
mayora de la doctrina, de entenderse el
con trato real como un con trato consensual
y bilateral la objecin desaparece.
c) Respecto de los contratos gratuitos
la causa tampoco falla, ya que no cabe confundir los motivos, que son la explicacin
psicolgica de la liberalidad, con la causa.
La liberalidad sirve de explicacin jurdica
de la obligacin que se contrae a travs del
contrato como una liberalidad en concreto
y no en abstracto. As sucede en caso de
que se done algo porque se cree que el
donatario salv a un pariente, cuando ello
no es efectivo.

146. Teoras objetivas de la causa. En la


actualidad, estn en franca retirada. Ellas
niegan toda relevancia al fuero interno
en el acto jurdico. La. teora objetiva es
una respuesta a la escolstica, y se funda
en las tesis de los pandectistas y SAVIGNY
que se esforzaron por crear una teora del
negocio jurdica, cienfica y alejada de las
concepciones voluntaristas. Esta teora tiene
mltiples variantes, como la que seala que
la causa es una atribucin patrimonial. En
tal sentido, la causa sera la exigencia de
una relacin causa-efecto entre los actos
traslaticios de dominio y la tradicin como

:::.

145. Teora de la causa determinante o


compulsiva. Esta teora fue desarrollada por
la jurisprudencia francesa y belga. Para esta
doctrina la importancia de la causa radica
en los motivos, pero slo en la medida que
stos sean la causa determinante del acto
o contrato.

172 El arculo 1345 del Codice Civileseala: "Motivo illecito. II contralto eillecito quando le parti si sono
determinate a concluderlo esclusiuamente per un motivo
illecito comunead enlrambe" (Motivo ilcito. El contrato
es ilcito cuando las partes se hubiesen decidido
a concluirlo exclusivamente por un motivo ilcit.o
comn a ambas).

97

EDITORIAL

JURlDICA

DE CHILE

Tomo Primero Del Acto Jurdico

modo de adquirir el dominio. La causa por


la cual se adquiere el dominio es el ttulo
que le precede, acompaado de un dominio
anterior que se traspasa como atribucin
patrimonial. Otra vertiente de esta teora
es la que considera a la causa como la finalidad socioeconmica que el ordenamiento
jurdico atribuye al contenido, ya la cual
deben ceirse los particulares.

148. La causa en el Cdigo Civil chileno.


Realizada esta explicacin de la teora de la
causa, se analizarn las normas del Cdigo
Civil que se refieren a ella para poder precisar la forma en que se aplica esta teora
en el Derecho chileno.
149. Los principales problemas con
relacin a la causa en el ordenamiento jurdico chileno. La teora de la causa, para
nuestro Derecho, plantea las siguientes
interrogantes:
A. Es la causa un requisito del contrato o de
la obligacin?La doctrina discute si la causa es
un requisito del contrato o de la obligacin.
A continuacin se analizar la causa en el
acto o contrato y en la obligacin.
En tomo al acto jurdico, aplicando la
tesis de POTHIER, se pueden distinguir diferentes clases de causa. Respecto del acto
jurdico, la causa eficienle es la voluntad o
acuerdo de voluntades y la causa final es el
fin perseguido por los contratan tes, que es
una obligacin. En cambio, respecto de la
obligacin la causa eficiente est constituida por las fuentes de las obligaciones y
la causa final es la razn o propsito que
induce a obligarse.
La doctrina discute si la teora de la causa
se refiere al acto o contrato o a la obligacin.
ALESSANDRl entiende que la teora de la
causa se refiere al acto o contrato. DucC!
c., aunque plantea esta discusin , no toma
posicin al respecto. 174 CIARO S. 1~5 en tiende

147. El Derecho comparado y la teora de


la causa. La teora de la causa es una figura
d esarrollada por la doctrina francesa que,
a pesar de tener amplio desarrollo en los
pases latinos, h a sido rechazada por otras
culturas, como la alemana o la de los pases
del CommonLaw. Las objeciones provenientes de la teora del Derecho consisten en
que la causa tiene poco asidero cientfico,
afecta la certeza que requieren las normas
que regulan el trfico de los bienes e impide
la creacin de una teora objetiva del acto
jurdico o negocio jurdico.
Sin perjuicio de lo anterior, la crtica
ms fuerte a la teora de la causa proviene
del mundo anglosajn. En dichos ordenamientos existe una figura similar a la
causa, la consideration. Sin embargo, sta
con el correr del tiempo se diferenci de
la causa y la jurisprudencia, termin por
restringir fuertemente su aplicacin a un
nmero reducido de casos. Ello se debi
principalmente a que se estim que ella
afecta a la seguridad del trfico, como
ocurri con gran parte de la dogmtica
que tuvo su fuente en los canonistas. Esta
teora tambin ha sido criticada por los
propios ordenamientos jurdicos latinos a
travs de las tesis anticausalistas, como ya
se ha sealado.
Sin perjuicio de lo anterior, en los ordenamientos jurdicos latinos dicha teora
an tiene partidarios. m

173

RlBOTTO la causa "en la materia del negocio jurdico


son los hechos, acciones u omisiones, que se tienen
en vista al celebrarlo". GARIBOTTO, op. cit., Teora
general del acto jurdico, Ediciones de Palma, Buenos

Aires, Argentina, 1991, p. 87.


174 DUCCI, c., op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 285 a 287. El
referido autor seala que el articulo 1467.2' del C.e. se
refiere a "los motivos que inducen al acto O contrato",
el articulo 1469 a los actos o contratos y, en igual forma,
los artculos 1681 y 1682 del e.C. tratan la causa ilcita
del acto o contrato; en cam bio, el artculo 1467.1 2 se

As, por ejemplo, para MELlCHORSINI en la

dogmtica civil ac tual "la teora del objeto configurara


as un mecanismo para apreciar la utilidad subjetiva de
la conducta prometida; mientras que la causa contra-.

refiere a la causa de la obligacin.


175 ClARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho
Civil chi/erw y comparado, voltunen Vl: De las obligaciones;
tomo duodcimo: De las obligaciones: 111, Editorial

laria su utilidad social u objetiva ". MEUCH-ORSINI, Jos,


op. cit., Doctrina general del contrato, Editorial] urdica
Venezolana y Marcial Pons, Caracas, Venezuela, 1997,
p. 216. Por otra parte, para eljurista trasandino GAEDITORIAL

)URIDICA

DE CHILE

Jurdica de Chile, 1977, pp. 598 Y599.

98

Captulo 11 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requi sitos del Acto Jurdico

yaque no puede haber "obligacin"sin una


causa real lcita.
B. Teora de la causa en la que se basa el
ordenamiento jurdico chileno. Para la mayora
de los autores, nuestro Derecho se inclinara
claramente por la tesis tradicional de la causa,
es decir, por la teora de los causalistas. En
cons ideracin a ello se debe analizar si la
causa, como requisito del acto jurdico, es
la causa final inmediata o mediata.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita
la prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o a! orden pblico. As,
la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilcita. A su vez, el artculo 1468 del
C.C. agrega que "no podr repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita
a sabiendas".
A la causa se refiere el artculo 1467 del
C.e., en los siguientes trminos:
"Artculo 1467. No puede haber obligacin
sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres
o al orden pblico.
As la promesa de dar. algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilcita".
Sin em bargo, a la doctrina chilena, que
se adscribe a la teora clsica de la causa,
le incomoda la utilizacin de la palabra
"motivo"en el artculo 1467.22 del C.e. Ell o
se debe a que esta palabra es sinnima de
causa fina! mediata y, como se seal, para
dichos autores la causa jurdica es la causa
final inmediata. CLARO S., para salvar este
supuesto "error", seala que la acepcin de
causa adoptada por el Cdigo es vulgar; es
decir, la causa final mediata o los motivos
no son relevantes para el Derecho, no as la
causa inmediata. En igual sentido, muchos
autores son de la opinin que debe agregarse

que la causa se refiere a la obligacin y no


al con trato.
A pesar de esta diversidad de opiniones,
para la mayora de la doctrina la teora
de la causa se refiere a la obligacin y si
falta la causa de la obligacin, sta al ser
nula afecta consecuentemente al acto o
contrato. De esta forma, toda obligacin
tiene una causa real y lcita, y a la vez todo
contrato se suscribe para crear obligaciones. En consecuencia, si falta la causa final
del contrato, es decir, la obligacin, se
afecta la causa de la obligacin, que es
el fin o propsito que se tiene al obligarse. En este sentido el artculo 1467 del
C.C. define la causa como el motivo que
induce al contrato, es decir, la causa del
contrato es el fin que se persigue e induce
a obligarse. 176
Sin embargo, los artculos 1445.1 2 Y1467
del e.e. se refieren ms bien a la causa como
requisito de la obligacin. El artculo 1445.1"
del e.e. se remite a la causa sealando que
''para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario: (...)
4<que tenga una causa lcita". A su vez, el artculo 1467 del e.e. precepta que "no puede
haber obligacin sin una causa real y lcita; pero
no es necesario expresarla. La pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente".
En resumen, para la mayora de los autores la teora de la causa se refiere a la
causa final de la obligacin. As pareciera
desprenderse del artculo 1467 del e.C.,
176 Esta posicin, que predominaba hace algn
tiempo, en la actualidad es fuertemente criticada.
La causa del acto jurdico para algunos sera el motivo determinante que lleva a celebrarlo. La causa
en el acto juridico se plantea de esta forma antes y
al momento de su formacin. En cambio, la causa
de la obligacin slo se plantea una vez que el acto
jurdico se perfecciona. Esta posicin tiene el mrito
de diferenciar claramente entre ambos tipos de causa.
Pero tiene el inconveniente que los efectos de falta de
causa de la obligacin seran a lo menos discutibles.
De este modo se colige si se entiende que la falta de
la causa en el acto jurdico traera aparejada la nulidad; y en cambio, la falta de causa de la obligacin
lleva al anlisis de los efectos de las obligaciones. Vid.
SAAVEDRA GAlLEGUlLLOS, Francisco Javier, El objeto y
la causa del acto jurdico, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, pp. 152 a 154.

99

EDI TORIAL

JURIDlCA

DE CH II.E

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

151. Prueba de la causa. Conforme


al artculo 1467 del C.C. no puede haber
obligacin sin causa real y lcita, sin perjuicio que "no es necesario expresarla ". De esta
forma, en nuestro ordenamiento jurdico
se presume la existencia de la licitud de la
causa. En virtud de ello, el que sostiene la
inexistencia o ilicitud de la causa deber
acre di tarla.

el apelativo 'Jurdico" a la palabra motivo


utilizada en el artculo 1467.22 del C.C.,
para dejar de este modo definitivamente
en claro que el Cdigo Civil se refiere a la
causa final inmediata.
Sin embargo, para parte de la doctrina el artculo 1467.22 del C.C. admite la
teora de la causa final determinante. As,
la mayora de los autores entiende que la
teora de CAPITANT opera respecto de la
causa como requisito del acto o contrato;
pero en lo que respecta a la causa ilcita,
se acoge la teora de la causa impulsiva o
determinante 1 ??

152. Sancin a la inobservancia de la


causa. La causa ilcita est expresamente
sancionada, de acuerdo al artculo 1682.1 Q
del e.C., con la nulidad absoluta. En cambio la falta de causa no tiene una sancin
expresa. Sin embargo, no cabe duda de que
la sancin es la nulidad absoluta, aplicando el artculo 1467 del C.C. Dicha norma,
que exige una causa como requisito del
acto y contrato, debe relacionarse con el
artculo 1682.1 Q del e.C., que sanciona con
la nulidad absoluta la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriban en cuanto a la naturaleza del acto
o contrato.
Por otra parte, los seguidores de la teora
de la inexistencia sealan que en virtud
del artculo 1467.1 2 del C.e. que indican
"no puede haber obligacin ", la sancin de la
falta de causa sera la inexistencia del acto
o contrato, ms que la nulidad absoluta.

150. Requisitos de la causa. Son, conforme al artculo 1467.1" del C.C., los siguientes:
a) La causa debe ser real.

La causa debe existir en la realidad. As,


no es tal la promesa de dar algo en pago
de una deuda que no existe.
b) La causa debe ser cierta.
La causa no debe ser falsa, como la que se

presenta ante los ojos de la gente, pero que


las partes saben que es otra, como acontece
en la causa simulada.
c) La causa debe ser lcita.

La causa es ilcita en los supuestos siguientes:


i) El fin perseguido sea la realizacin
de un acto que est prohibido por la ley o
con trario a las buenas costumbres o al orden
pblico. En este sentido el artculo 1467.1.
seala que "no puede haber obligacin sin una
causa real y lcita; pero no es necesario expresar-

9. Las solemnidades propiamente


tales como requisitos del acto jurdico

la. La pura liberalidad o beneficencia es causa


suficiente ".

z
~,

Este requisito del acto jurdico ser abordado dentro de las distintas exigencias de
forma que consagra el Derecho Civil con
relacin al acto jurdico. As, a continuacin se tratarn las formas como requisitos
externos del acto jurdico y en especial las
solemnidades propiamente tales, como un
requisito del acto jurdico.

ii) La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de un hecho


inmoral. En este sentido, el artculo 1467.32
del C.C. seala que "as la promesa de dar
algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilcita".

153. Las formalidades en general. La


relacin entre los trminos formalidad y
solemnidad en el Cdigo Civil chileno no
est del todo clara.
En algunos casos estas palabras se consideran como sinnimas, como sucede en

177 En este sentido, para algunos autores la causa


ilcita -entendida como los motivos o la causa final
mediata- es un elemento moralizador del acto o contrato. Sin embargo a esta posicin, un tanto eclctica,
puede criticrsele su falta de rigor.

fDlTORIA L

jURl01CA

DE CHILE

100

Captulo I1 - La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

los artculos 17.2 2 ,1026, 1036,1599,1682,


1443 del C.C., o el prrafo 22 , denominado
''Formas y requisitos del contrato de venta ", del
ttulo XXII del Libro IV del C.C.I78 En otras
disposiciones pareciera entenderse que las
solemnidades son una especie de formalidad, como acontece en los artculos 102,
679, entre otros.
En doctrina no hay consenso sobre si
el gnero son las formalidades y la especie
las solemnidades o sucede lo inverso. Pero
para una parte importante de la doctrina,
las formalidades son el gnero y la especie
son las denominadas solemnidades propiamente tales.!79 Tambin esta parece ser la
posicin que se desprende de la mayora
de las disposiciones del Cdigo Civil.

Sin perjuicio de ello, el formalismo,


aunque en nuestros tiempos no tiene aparentemente la importancia que tuvo, sigue
siendo mucho ms relevante de lo que se
reconoce.!8! El formalismo sigue cumpliendo una importante funcin de seguridad
en el trfico.
En la actualidad existe un concepto an
ms genrico que los planteados anteriormente y es el de la forma del contrato. La
forma es "el modo como es el negocio, es
decir, como se presenta frente a los dems en
la vida de relacin: su figura exterior".!82
Este concepto tambin se puede obtener como contraposicin al contenido
del contrato. Ni siquiera la voluntad puede
prescindir de la forma . El concepto de forma es amplio y alcanza a cualquier manera
en que el negocio se exteriorice. Ello ha
llevado a BEIT! a sealar que en realidad es
mejor distinguir entre negocios con forma
forzada o libre.!83
Nuestro Derecho aparentemente se inclina por el principio del consensualismo
ms que del formalismo, pero una revisin
ms acuciosa de ste lleva a la conclusin
contraria. La doctrina, con algunas salvedades, ha sealado que del artculo 1443

154. Concepto de formalidad como gnero. Las formalidades como gnero son
las formas externas a que debe sujetarse
la manifestacin de voluntad generadora
del acto o contrato para que ste produzca
efectos civiles.
La relacin entre formalidades y Derecho
ha sido muy estrecha, ya que todos los Derechos antiguos se basaban en el principio
del formalismo. La explicacin de ello es
simple en sociedades primitivas, en que la
confianza no existe, se hace necesaria la
in tervencin de un tercero que formalice
y asegure que del acto o contrato nazcan
obligaciones.
En el Derecho romano clsico, los contratos se sustentaban en el formalismo ms
que en el consentimiento, que es una creacin posterior.
En el Derecho romano posclsico comienza a desarrollarse la teora del contrato con
independencia de la forma, que se plasmara
en forma definitiva en el Code Civil. !80

tantes son PUFENDORF y GROCIO y desde el campo


de la fi losofa Emmanuel KANT.
181 As lo entiende VON IHERING, que sostuvo que
la libertad est ntimamente ligada a las formas. VON
lHERING sustenta su posicin en el Derecho histrico,
en el cual la absoluta libertad de formas lleva en
definitiva a que la libertad zozobre.
182 BETTI, Emilio, op. cit., Teora del negocio jurdico,
Comares, Granada, Espaa, 2000, p. 1I0.
183 En realidad la tesis de BETTr no deja de ser
interesante, aunque debe abordarse bajo dos consideraciones. La primera consiste en que estas posiciones
deben analizarse en su contexto, que es la teora
del negocio jurdico, que es diferente a la francesa
del acto jurdico. Y la segunda consideracin es que
BETTI es sumamente crtico con el Derecho civil
clsico, que fundamenta el negocio jurdico en la
voluntad. Sin peIjuicio de estas aprensiones, el trmino forma es utilizado tanto e n el Derecho alemn
como en el italiano en lugar de formalidades. As, al
consensualismo se le denomina como "principio de
libertad de formas". G.>\.LGANO, Francesco, op. cit., El
negocio juridico, Valencia, Espaa, Tirant lo Blanch,
1992, p. 135.

1i8 Dicho prrafo pareciera usar el tnnino [onnas,


sinnimo de solemnidades propiamente tales.
179 De esta opinin son DUCCl y LPEZ SANTA
MARA. DUCC! ClARO, Carlos, op. cit., D"echo Civil.
Parte General, cuarta edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2005, N' 338, p. 317, YLPEZ
SANTA MARA, J., op. cil., Los contratos. PaTte Ceneral,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1986,
N' 42, p. 177.
180 Son muchos los autores que hacen su aporte
a la teora del contraw, entre ellos los ms impor-

101

EDITO RIAI.)URIDICA DECHILE

Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico

no se cumplan las solemnidades que exige la


ley, e! contrato no es que no nazca a la vida
de! Derecho, sino que no podr probarse
por otro mecanismo. En cambio, para otros,
el consentimiento en los actosjurdicos solemnes se confunde con las formas exigidas
por la ley. y, en consecuencia, e! acto jams
nacer a la vida del Derecho.
Sin embargo, independiente de la doctrina que se siga, la distincin no tiene
importancia, por cuanto para la primera
posicin no se podr probar la existencia
de! contrato; y para la segunda, e! contrato
ser nulo O inexistente, dependiendo de la
teora que se adopte. El adoptar una u otra
posicin, sin embargo, ser relevante para
los efectos de admitir la prueba intrnseca
o extrnseca del contrato, en caso de que
sea necesario interpretarlo.

del c.c. se desprende que los contratos


reales y solemnes son la excepcin y la regla general son los contratos consensuales.
Pero ello es efectivo slo si se consideran las
solemnidades propiamente tales. Si adems
se revisan las formalidades va de prueba se
debe concluir que stas son la regla general
en materia de contratos, especialmente en
atencin a lo dispuesto en los artculos 1708
y 1709.1 Y 2 de! C.C.t 84
A continuacin se analizarn las distintas
clases de formalidades que se establecen
en e! Derecho Civil chileno:
155. Solemnidades propiamente tales.
A. Concepto de solemnidades. Las solemnidades propiamente tales se exigen a los
actos jurdicos denominados solemnes y
son aquellas en virtud de las cuales la manifestacin de voluntad, para que produzca
efectos civiles, debe sujetarse a ciertas "formas
externas determinadas". La solemnidad es,
de acuerdo al artculo 1682 del C.C., aquella "formalidad" que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos
en atencin a la naturaleza de ellos. As, e!
testamento exige distintas solemnidades,
segn si se trata de un testamento solemne
-otorgado en Chile, abierto o cerrado, o en
el extranjero- y menos solemne o privilegiado; el contrato de promesa debe celebrarse
por escrito (artculo 1554.1 , Regla l del
C.C.) y la compraventa de bienes races y
el contrato de hipoteca deben celebrarse
por escritura pblica (artculos 1801.2 y
2410 del C.c.), etc 185
Para algunos autores las solemnidades
propiamente tales se deben diferenciar del
consentimiento. De esta forma, en caso de
que el consentimiento est formado, pero

184

c.
z
=

mo

2
:5

B. Caractersticas de las solemnidades propiamente tales.


1 . Las solemnidades propiamente tales son
de Derecho estricto. Las normas que las es-

tablecen no admiten una interpretacin


extensiva ni pueden ser creadas por las partes. Algunos autores sealan que en virtud
del principio de la autonoma privada se
pueden crear solemnidades. Pero stas no
son solemnidades propiamente tales, sino
simplemente una extensin del principio
de la libertad de formas. Esto se debe a que
las solemnidades voluntarias pueden ser
modificadas por la simple voluntad de las
partes y por ello su infraccin no adolece
de nulidad absoluta.
2. La omisin de las solemnidades propiamente
tales no se sanea ni siquiera por el transcurso
del tiempo.
Las causales de nulidad absoluta se sanean

por el transcurso del lapso de cinco aos,


pero la omisin de solemnidades jams. De
esta forma, una compraventa de un bien raz
celebrada por instrumento privado no se sanea por el transcurso del tiempo y tampoco
puede inscribirse en el Registro de Propiedad
para los efectos de la tradicin.

Vid. N' 14, 3, captulo XV, seccin 5', to-

n.

185 ALESSANDRl seala que la inscripcin de la


escritura pblica en el Registro de Hipotecas y Gravmenes cumple una funcin de solemnidad, como
se desprende de la utilizacin de la expresin "no
tendr valor alguno ", utilizada en el artculo 2410 del
C.C. El resto de la doctrina difiere de esta opinin y
entiende que la inscripcin es la forma de realizar
la tradicin del derecho real de hipoteca. Vid. N2 9,
2, captulo XIV, seccin 4', tomo n.

HlITORIAl/URIDlCA DE CHilE

3. Se discute si las solemnidades propiamente


tales son una forma de consentimiento o simplemente el establecimiento de una forma nica
de probarlo.

102

Captulo II ~ La Estructura del Acto Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

4". Las solemnidades no son fijas, ya que


dependen de la naturaleza del acto o contrato.
As, las solemnidades pueden revestir

existencia del actojuridico no puede probarse


sino por la respectiva solemnidad, como se
desprende del artculo 1701 del e.e. Tan slo
excepcionalmente algunos actos solemnes
que exigen instrumento pblico pueden
ser probados por un medio distinto que las
solemnidades que la ley exige, como sucede
con el estado civil. De esta forma, no siempre la sancin a la inobservancia de una
solemnidad propiamente tal trae aparejada la
nulidad absoluta, como se suele sealar. 186

las siguientes formas:


a) Instrumento pblico.

El instrumento pblico es e! autorizado


con las solemnidades legales por el competente funcionario (artculo 1699 del e.C.).
Se llama escritura pblica al instrumento
pblico que es otorgado ante escribano
e incorporado a un protocolo o registro
pblico. La principal caracterstica de estos
instrumentos es que son un medio de prueba
fehaciente. Exigen escritura pblica la venta
de bienes races, serndumbre, censos, y la de
una sucesin hereditaria (artculo 1801.2
del C.C.), la constitucin de derechos de
uso y habitacin (artculo 812 del C.C.) , las
capitulaciones matrimoniales (artculo 1716
del e.C.) y la constitucin de la renta vitalicia (artculo 2269 de! e.C.).

156_ Formalidades habilitan tes.


A. Concepto de formalidades habilitantes.
Son ciertos requisitos externos exigidos en
consideracin a la calidad o estado de las
p ersonas que ejecutan o celebran el acto
o contrato. Sin embargo, como destacaba
LARRAN Ros, ellas son diferentes segn
el acto de que se trate. 187 As, aunq ue estas
formalidades no se establecen en consideracin al acto que se celebra, la naturaleza de
ste tiene importancia en la forma concreta
que ste reviste.
Por regla general, a travs de estas formalidades el legislador busca proteger el
patrimonio de los incapaces o completar la
voluntad de un incapaz. De este modo, la
voluntad puede emanar del representante
legal, pero en atencin a los bienes de que
se trata su voluntad debe ser complementada
con el cumplimiento de ciertas condiciones
habilitan tes.
B. Algunas formalidades habilitantes. En
torno a la importancia del actQ que se celebra por el incapaz, se pueden ordenar las
formalidades habilitan tes de la siguiente
manera:

b) Instrumento privado.

El instrumento privado o escritura privada puede ser exigido por la ley como
solemnidad o como prueba. Si ste se exige
como solemnidad su falta acarrea la nulidad
absolta.
Como solemnidad, el instrumento privado
se exige en el testamento (artculo 10ll del
e.C.) y la promesa (artculo 1554.1 , Regla
l' del e.e.). En otros casos se exige como
medio de prueba. As sucede en la compraventa de cosas muebles a plazo con prenda,
en que el instrumento privado adems debe
ser firmado ante Notario u O.R.C.
e) Presencia de un funcionario determinado
o testigo.

Casos en que se requiere esta solemnidad:


i) El testamento solemne abierto que
puede otorgarse ante testigos, o ante Notario
y tres testigos (artculo 1014 del C.C.).
ii) El matrimonio debe celebrarse ante
Oficial del Registro Civil y dos testigos (artculo 9 L.M.C.).

186 A esta conclusin llegaba VON IHERlNG al


sealar: "... de tal sue rte que en caso de omisin la
voluntad quede sin efecto (pe na de nulidad), o no
obtenga ms que un efecto limitado (nota al pie), o
ya aadiendo a la inobservancia de la fonna una pena
completamente independiente, como por ejemplo la
multa fiscal, que castiga al autor sin afectar en nada
al efecto del acto jurdico". Vid. VON IHERING, Rudolph, El espritu del Derecho romano, Libro n, Primera
Parte, tulo III, N2 50, Editorial eomares, Granada,
Espaa, 1998, p. 642.
187 lARRAN Ros, Hernn, op. cit., Lecciones de
Derecho Civil, Manuales Jurdi cos N" 101, Ediwrial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, J994, p. 335 .

C. Sancin a la inobservancia de las solemnidades propiamente tales. La sancin al no

cumplimiento de las solemnidades propiamente tales conforme al artculo 1682.]2


del e. e. , es la nulidad absoluta. Y adems, la
103

fOITO",Al,

JURIDICA

D'CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

todo caso, por medio de mandato especial que


conste de escritura pblica.
Artculo 1755. Para enajenar o gravar otros
bienes de la mujer, que el marido est o pueda
es'tar obligado a restituir en especie, bastar el
consentimiento de la mujer, que podr ser suPlido
por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad ".
2 '. Autorizacin judicial.

1' . Intervencin o consentimiento de ciertas


personas.

Antes de la refonna de la Ley NQ18.802,


la mujer casada en sociedad conyugal era
una incapaz relativa. Por tanto, la autorizacin que se exiga al marido, como administrador de la sociedad conyugal, para
enajenar o gravar bienes propios de la mujer,
conforme al artculo 1754 del e.C., era una
formalidad habilitan te. Sin embargo, despus de dicha reforma la mujer casada en
sociedad conyugal pas a ser plePlamente
capaz. Por ello podra estimarse que esta
exigencia ya no obedece a una formalidad
habilitan te , ya que no se busca proteger
a un incapaz, sino que el establecer uria
administracin conjunta o una forma de
autorizacin de actos concretos de administracin y disposicin (una especie de
voluntad complementaria).
Por otra parte, Ducc! C. estimaba como
formalidad habilitan te unos casos similares
al planteado, como los del mandato del
artculo 2144 del C.C., respecto de persQnas ausentes, o en la herencia yacente.
Entonces, en este caso se podra en tender
que estas exigencias constituyen una formalidad habilitante que busca proteger a
la mujer, dada la administracin unipersonal que hace el marido de los bienes
de la sociedad conyugal. 'En todo caso
debe dejarse claro que la mujer asada
en sociedad conyugal en ningn caso es
una incapaz relativa.
De esta forma, la mujer casada en sociedad conyugal debe concurrir con su voluntad a la enajenacin o gravamen que
efecta el marido de los bienes races de la
mujer (caso del artculo 1754 del C.C.) o
enajenacin o gravamen de bienes que el
marido est obligado a restituir en especie
(artculo 1755 del e.e.) . En este sentido,las
nonnas precedentemente indicadas sealan
expresamente lo siguiente:
"Artculo 1754.1. No se podrn enajenar

El ordenamiento jurdico chileno exige


autorizacin judicial en los actos que efecta
un repr.esentante legal sobre ciertos bienes
de su pupilo, en los artculos 255,.393,400 Y
402.2 del e.C. As, confonne al artculo 393,
el tutor o curador para poder enajenar los
bienes races del pupilo, o gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, enajenar
o empear los muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin requiere previo
decreto judicial, otorgado por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Adems, 'por
aplicacin del artculo 255 del C.e., estas
disposiciones tambin se aplican al padre
o madre que ejerce la patria potestad. En
este sentido, no debe dejarse de lado el
artculo 393 del C.C. que "no ser lcito al
tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos
con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar
o empear los muebles preciosos o q.ue tengan
valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos
actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta ".
3. Pblica subasta.

En las circunstancias preceptuadas en


los artculos 255 y 393 del e.e., la venta
de cualquier parte de los bienes del pupilo enumerados en el artculo 393 del C.e.
deber hacerse en subasta pblica. En este
sentido, conforme al artculo 394 del e.C.,
"la venta de cualquiera parte de los bienes del
puPilo enumerados en los artculos anteriores,
se har en pblica subasta ".

En resumen, respecto de los pupilos el


representante legal puede enajenar y gravar
bienes races o muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin. Sin embargo, la
venta de cualquier parte de los bienes que
estn en esta situacin (artculos 487 a 489
del e.e.) debe estar precedida por autorizacin judicial, fundada en causa de utilidad

ni gravar los bienes races de la mujer, sino con


su voluntad.
Artculo 1754.2- La voluntad de la mujer
deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en
EDITORIA L

JURIDICA DE C HILE

104

Captulo II ~ La Estructura del Ac to Jurdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

o necesidad manifiesta y en subasta pblica,


como fonnalidades habilitan tes.
Tambin es posible ordenar las formalidades habilitan tes, respecto de las personas
que operan, como destacaba Ducc! C., de
la siguiente manera:
a) Las formalidades habilitan tes que
se exigen respecto de los menores adultos
sujetos a patria potestad o guarda.
b) Las formalidades habilitantes que se
exigen respecto de los disipadores sujetos
a in terdiccin, a los que se les aplican las
reglas de los curadores.
c) Las formalidades habilitantes en los
casos en que interviene un curador, como
en el caso de la herencia yacente o un albacea. As, a estas situaciones se extiende
lo sealado en los artculos 394 y 412 del
C.C. (artculo 1294 del C.C.) .188
d) Casos especiales de fonnalidades habilitantes, como el mandatario que requiere
de autorizacin del mandante para comprar
por s las cosas que el mandante le ha encargado vender y viceversa (artculo 2144
del c.c.). El albacea y los sndicos tambin
deben respetar dicha norma (artculo 1800
del C.C.) .189
Algunos autores distinguen entre las formalidades habilitan tes y de homologacin. 190
La diferencia entre estas formalidades y
las habilitantes est dada en que aqullas,
a pesar de que tambin exigen la aprobacin de una convencin por parte de una

autoridad, la autoridad puede ser judicial


o administrativa. Adems, la homologacin
no tiene como fundamento la proteccin
de un incapaz, sino el inters pblico. As
acontece con la autorizacin judicial del convenio regulador del divorcio (artculo 55.1 Q
Y2 de la actual L.M.C.) o de la particin,
en que algn indivisario o interesado est
sujeto a tutela o curadura o se encuentre
ausente (artculo 1342 del C.c.).
4". Sancin a la inobservancia de las formalidades habilitantes.

La sancin a la inobservancia de estas


formalidades no est sancionada con la
nulidad absoluta por lo que, conforme al
artculo 1682.3 del C.C., debe recurrirse a
la regla supletoria en materia de nulidad,
es decir, a la nulidad relativa.

157. Formalidades como va de publicidad.


A. Concepto de formalidades va de publicidad.
Estas son formalidades externas que tienen
como objeto poner en conocimiento de
tercero la realizacin de un acto o contrato
detenninado. Estas formalidades buscan
proteger a los terceros a travs del conocimiento de un acto o contrato. Las formas
concretas que exigen estas formalidades
varan de acuerdo al acto contrato de
que se trate.
B. Algunas formalidades va de publicidad.
Se pueden sealar los siguientes ejemplos
de formalidades que cumplen una funcin
de publicidad:
1". Simple noticia a lravs de publicaciones.
Existen algunas publicaciones que se
exigen por va de publicidad en determinados diarios o peridicos. Por ejemplo,
la publicacin del testamento abierto ante
cinco testigos, confonne al artculo 1020.1 Q
del C.C. o de la posesin efectiva de la herencia. 191 En el primer supuesto de no cumplir esta formalidad -el testamento abierto
o

' 88 DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., De:recho Civil,


Parte Genera~ tercera edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, p. 304.
189 El considerar las formalidades que se exigen
para la celebracin de ciertos actos -como sucede
en las formalidades habilitantes para disponer de
ciertos bienes de la mujer casada bajo sociedad
conyugal- como habilitan tes es discutible, desde
que stas generalmente protegen a un incapaz. Por
ello, en el caso de la mujer casada la formalidad ha~
bilitante tiene su fundamento en la administracin
de la sociedad conyugal, como si se exigiera, por
ejemplo, en la sociedad colectiva civil que respecto
de determinados actos debe concurrir la voluntad
del representante de la sociedad ms la de uno de
los socios o un tercero.
190 SAAVEDRA GALLECUILLOS, Francisco Javier,
op. cit., Teora del Consentimiento, Editorial Jurdica
ConoSur, Santiago de Chile, 1994, p. 502.

'91 En este sentido la Ley N 19.903;03 sobre


Procedimiento para el otorgamiento de la posesin
efectiva de la herencia seala en su artculo 7 Q, "la
resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia
ser publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil
e Identificacin en un diario ... ".

105

EDITO lUAl

)URIDICA

DE CH'"

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

otorgado ante cinco testigos-la sancin es


la nulidad del testamento. Para VIAL DEL Ro
en caso de que la simple noticia no deba
cumplirse de forma especfica da lugar a
una indemnizacin de peljuicios.1 92
Por otra parte, la interdiccin slo produce efecto respecto de tercero desde la
inscripcin de la sentencia que declara la
interdiccin en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones del Conservador de Bienes
Races y una vez que se notifique al pblico
por medio de tres avisos publicados en un
diario (artculo 446 del C.C.). A su vez, la
disolucin de una sociedad colectiva civil
podr alegarse cuando se ha dado noticia
de ella por medio de tres avisos publicados
en un peridico del departamento o de
la capital de provincia (artculo 2114.1",
N 2 del C.C.).

158. Formalidades exigidas como va


de prueba o ad probationem.
A. Concepto. Son ciertas formas externas que se exigen para preconstituir una
prueba respecto del acto que se ejecut o
celebr.
La formalidad va de prueba ms relevante, sin lugar a duda, es la establecida en
el artculo 1709 del C.C. en los siguientes
trminos:
''Artculo 1709. Debern constar por escrito
los actos o contratos que contiene la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes (. .. ) ".
B. Sancin a la inobservancia de las formalidades a va de prueba. La inobservancia de

2 Q. Obligacin de pub licitar un acto o contrato


a travs de inscripcin en registros.

estas formalidades lleva aparejado el rechazo


de cualquier otro medio probatorio que
no constituya a lo menos un principio de
prueba por escrito. As, respecto de estas
formalidades no se admite la prueba de
testigos.

Algunos actos para producir efectos respecto de tercero, como acontece tambin
respecto de los derechos reales, requieren
de inscripcin en el Conservador de Bienes Races. As sucede con ei' embargo de
bienes inmuebles, que se debe inscribir en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes, sin
cuya inscripcin el embargo es inoponible
a tercero (artculo 297 C.P.c.). Del mismo
modo sucede con la inscripcin del acto o
contrato en determinado registro pblico,
como ocurre con las capitulaciones matrimoniales (artculo 1723.2Q del e.C.), o la posesin
efectiva (artculos 687 y 688 del e.C.).

159. Breve anlisis de las formas en el acto


jurdico. Como resaltaba VON IHERING, las
formas castigan la torpeza y el descuido. 193
En muchos casos un contrato o testamento
quedar sin efecto por no respetar las formas,
es decir, no se podr cumplir la voluntad
del autor o las partes. Es importante destacar que esta sancin despoja al acto de
sus efectos normales, aunque no siempre
la trasgresin traer como consecuencia
la nulidad. Ello se debe a que puede ser
que el acto sea vlido en parte o la falta de
formalidad genere un efecto distinto a la
nulidad. As, debe llamarse la atencin sobre
el sentido que tienen las formas, que comprenden no slo a las cuatro formalidades

3 Q Notificacin a ciertas personas.

Esta formalidad se exige en el artculo 1902


del C.C. As, la cesin de derechos entre
cedente y cesionario no produce efecto contra el deudor ni los terceros no notificados.
Ello tambin se exige en el artculo 1611 del
c.e. para que la subrogacin convencional
afecte a tercero.
Por regla general, la sancin a la inobservncia de las formalidades por va de
publicidad es la inoponibilidad respecto
de tercero.

193 Es conveniente en esta materia recurrir a


VON IHERlNG. El referido autor abord las ventajas
y desventajas de las formalidades en detalle, destacando sus ven tajas en una poca que ellas no eran
apreciadas. VON IHERING, Rudolph, op. cit., El espritu
del Derecho romano, Libro n, Primera Parte, ttulo ITI,
nmero 50, Editorial Comares, Granada, Espaa,
1998, pp. 646 a 664.

192 Vid. VIAL DEL Ro, Vctor, Teora general del acto
j urdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2003, p. 221.
EDITORIAl

JURIDlCA

DE C H ILE

106

Captulo II La Estructura del Acto [urdico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurdico

tratadas precedentemente, sino tambin a


los contratos reales. Ello es evidente desde
que el ordenamiento jurdico exige que
para que nazcan dichos contratos a la vida
del Derecho se cumpla con una ritualidad,
como es la entrega o tradicin de la cosa.
Las formas se exigen en casos que la
convencin afecte a terceros. De esta manera acontece en nuestro Derecho con los
derechos reales. No cabe duda de que este
concepto amplio de forma incorpora la
inscripcin conservatoria como manera de
efectuar la tradicin. En otras palabras, el
ordenamiento jurdico para afectar a tercero, a travs de la prescripcin adquisitiva o
la tradicin, exige la realizacin de formas
que son perceptibles por el tercero, que
puede enterarse as de una determinada
situacin de Derecho. Pero tambin existe
una graduacin entre las formalidades que
exige e! ordenamiento jurdico.
Las solemnidades propiamente tales
traen aparejada la nulidad absoluta y, por
ende, son las ms exigentes. As, estas solemnidades sern requeridas slo en la
medida que el costo de las solemnidades
sea inferior a los beneficios que se esperan
de ellas. Ello acontece tanto en las solemnidades voluntarias, como en las legales.
De esta forma, e! ordenamiento jurdico
exige solemnidades respecto de los actos
que se estiman valiosos, como sucede con
la com praven ta de los bienes races o la
hipoteca. Ello es evidente desde que para
nuestro ordenamiento jurdico los bienes
inmuebles merecen una mayor proteccin
que los bienes muebles.

Sin perjuicio de ello, como seala MEesta importancia puede tener


diferentes manifestaciones como para asegurar un consentimiento libre y espontneo,
como acontece con las capitulaciones matrimoniales (artculo 1716 del e.c.), para
proteger a los propios contratantes o a los
herederos, como en la insinuacin en las
donaciones irrevocables (artculo 1401
del c.e.) o las solemnidades que exigen
las donaciones revocables (artculo 11 37
del e.e.) o para proteger a los terceros
adquirentes como sucede en la hipoteca
(artculo 2409.2 de! c.e.).194
Por otra parte, no se puede dejar de
lado que la voluntad es el sustento del
consensualismo . En cambio, la teora de
la declaracin descansa en el principio del
formalismo. 195
En resumen, los beneficios del formalismo
se pueden sintetizar en dos. Por una parte,
es un medio adecuado para reconstruir
pruebas que acrediten la existencia de un
acto jurdico. Pero, adems, es un medio
que se utiliza habitualmente para hacer conocer un acto jurdico respecto de tercero,
es decir, para proteger a tercero.
LICH-ORSINI,

194 MELICH-ORSIN1, Jos, op. cit., Doctrina general


del contralo, Editorial jurdica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 61.
195 La docmna de la volOntad declarada y el formalismo otorga una coraza de proteccin al acto
jurdico, de tal forma que acreditada mediante la
formalidad la volun[ad declarada, sta sera prcticamente inexpugnable.

]07

H)!TORIAI.

U RlDICA

DECHllf

..

Captulo JII

LAS MODALIDADES COMO ELEMENTOS ACCIDENTALES


DEL ACTO JURDICO

1. Aspectos generales de

acto jurdico, como sucede con el plazo o


la condicin en la promesa, el plazo en e!
usufructo o la condicin en el fideicomiso.
De este forma, el usufructo es una institucin a plazo, ya que siempre termina con
la muerte del usufructuario. A su vez, el
fideicomiso exige que se cumpla la condicin
de existir el fideicomisario al momento de
cumplirse la condicin.
d) En general todos los actos o contratos
admiten modalidades, a excepcin de! matrimonio, la legtima rigurosa, separacin
convencional de bienes, la adopcin y la
mayora de los actos de familia.

las modalidades del acto jurdico


Las modalidades se tratarn en profundidad en la teona de las obligacion es, en
el tomo tercero, captulo 1.
Sin peIjuicio de ello, a continuacin se
analizarn las modalidades con una profundidad apropiada para e! estudio del acto
jurdico. En caso que sUljan dudas en torno
a esta materia ser aconsejable recurrir al
referido captulo 1 del tomo tercero, pero
sin detenerse en todos los detalles que all
se sealan.
1. Las modalidades. Son ciertas clusulas
incorporadas a un acto jurdico, sea por
voluntad de las partes o por disposicin
de la ley, que altera los efectos normales
de ese acto modificndolo o restringindolo.

3. Clases de modalidades. Tradicionalmente las modalidades son: la condicin, el


plazo y el modo. Modernamente se agrega
cualquier clusula que incorporada al contrato vincula los efectos normales de ste
como la representacin, indivisibilidad, la
solidaridad, etc.

2. Caractersticas de las modalidades


del acto jurdico:
a) Las modalidades son excepcionales.

2. El plazo como modalidad

La regla general es que los actos o contratos sern puros y simples; en consecuencia,
las modalidades slo admiten una interpretacin restrictiva.
b) Las modalidades no se presumen, requieren de declaracin expresa de las partes,
salvo excepciones.

. del acto jurdico


4. Concepto de plazo. El plazo es el
hecho futuro y cierto d el cual d epende el
ejercicio o extincin de un derecho o de
una obligacin. Esta es la definicin generalmente aceptada de plazo, sin peIjuicio de
lo cual el artculo 1494 del C.C. se refiere
al plazo de la siguiente forma:
"Artculo 1494. El plazo es la poca que se fija

c) Las modalidades constituyen un elemento


accidental del acto jurdico.

Sin embargo, excepcionalmente pueden


ser un elemento de la naturaleza del acto
jurdico, como sucede con la condicin
resolutoria tcita o el saneamiento de la
eviccin en algunos contratos conmutativos. Tambin, excepcionalmente, las modalidades son elementos de la esencia del

para el cumplimiento de la obligacin, y puede


ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable
para cumPlirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que
las leyes designen, sealar plazo para el cumPli-

109

ED ITORIAL

jURlDJCA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

b) Plazo tcito. Es e! indispensable para

miento de una obligacin: slo podr interpretar el


concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aPlicacin discuerden las partes ".

cumplir con la obligacin (artculo 1494.1 Q


del C.C.) . Este plazo es inherente al tipo
de obligacin a que se refiere el plazo. En
este sentido, si se compran unos adornos
navideos en noviembre no es necesario
estipular que la entrega de ellos debe preceder a la Navidad.

La redaccin que BELLO le dio a esta


disposicin ha sido criticada, por cuanto
slo consideraba el plazo suspensivo.
5. Clasificacin del plazo.
A. En cuanto a la certidumbre de la fecha
en que debe acontecer el plazo, ste puede ser
determinado e indeterminado.
a) Plazo determinado. Es aquel en que se

E. En cuanto a los efectos del plazo, ste puede


ser smpensivo o extintivo.
a) Plazo suspensivo. Es aquel que suspende

el ejercicio de un derecho. Este plazo no


afecta la existencia del derecho, sino slo
el cumplimiento de la obligacin.
b) Plazo extintivo. Es aquel que por su
llegada extingue el derecho. Esta es la clasificacin en virtud de la cual se abordan
los efectos del plazo.

sabe el momento cuando ha de verificarse


corno, por ejemplo, el primero de marzo
del prximo ao.
b) Plazo indeterminado. Es aquel por el
cual se sabe lo que va a ocurrir pero no se
sabe cuando, corno la muerte.
B. En cuanto a su forma de cmputo, el
plazo puede ser continuo o discontinuo.
a) El plazo continuo es el que corre sin

6. Efectos del plazo. Para referirse a los


efectos del plazo se debe distinguir entre
plazo suspensivo y extintivo y su estado.

interrumpirse por la interposicin de das


feriados. Esta es la regla general en materia
civil. As se desprende del artculo 50 del c.c.,
que dispone que "en los plazos que se sealaren

7. Efectos del plazo suspensivo. En cuanto


a los efectos del plazo suspensivo, se debe
distinguir si el plazo est pendiente o cumplido. El plazo no puede estar en ningn
caso fallido.
El plazo pendiente suspende la exigibilidad de! derecho, ya que no puede ejercerse
judicialmente el derecho sino hasta el vencimiento del plazo. Cumplido el plazo o despus
de su vencimiento, la obligacin se torna
exigible y el acreedor puede qemandar e!
derecho. De esta forma, el plazo a diferencia
de la condicin jams podr estar fallido, ya
que uno de los elementos de su esencia es
la certidumbre de la existencia de la obligacin. As, el plazo suspensivo slo difiere la
ejecucin o ejercicio del derecho.

en las leyes, o en los decretos del Presidente de la


Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el
plazo sealado sea de das tiles, expresndose as,
pues en tal caso no se contarn los feriados".
b) El plazo discontinuase suspende durante

los das feriados, que no se tornan en cuenta


para el cmputo del plazo. Este plazo es la
regla general en materia procesal.
C. En cuanto a su fuente, ste puede ser voluntario, legal o judicial.
a) Plazo voluntario o convencional. Es el que

emana de un acuerdo de los contratantes


o de la voluntad unilateral del testador.
b) Plazo legal. Es el que emana de un
texto expreso de ley.
c) Plazo judicial. Es el sealado por el juez
cuando la ley lo autoriza a ello. En materia
de obligaciones, a diferencia del Cdigo napolenico, nuestro ordenamiento no admite
el plazo judicial corno regla general.

8. Plazo suspensivo pendiente. Antes de


su vencimiento, el efecto que produce el
plazo es suspender la exigibilidad del derecho (artculo 1496 del C.C.). El plazo jams
afecta al nacimiento de la obligacin. As,
no puede exigirse judicialmente la prestacin sometida a plazo, pero a diferencia de
la condicin el derecho naci, el derecho
existe. Consecuencias de ello:
a) A diferencia de la condicin, lo que
se paga antes del vencimiento del plazo no

D. En cuanto a su forma de estipulacin,


ste puede ser expreso o tcito.
a) Plazo expreso. Es el que se pacta en

trminos formales y explcitos.


EDITORI AL

)URIDICA

DE CHI LE

110

Captu lo IJI - Las Moda lidades como Elementos Accidentales del Acto Jurdico

es susceptible de repeticin , conforme al


artculo 1495.12.
b ) No hay inconveniente para que una
obligacin a plazo pueda novarse en una
obligacin p ura y simple .
c) Pueden impetrarse medidas conservativas.
d) El acreedor, antes del vencim iento
del plazo, puede enajenar su derech o, n egociarlo, etc.
e) El derecho y la obligacin a plazo,
conforme al artculo 1084, se transmiten.
f) No corre, por regla general, la prescripcin (artculo 2514).

mente que los plazos legales y judiciales


estn establecidos en favor del deudor-o
El artculo 1497.)2 del C.e. seala la regla
general en esta materia, que consiste en que
"el deudor puede renunciar el plazo, a menos que
el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo
contrario, o que la anticipacin del pago acarree
al acreedor un perjuicio que por medio del plazo
se propuso manifiestamente evitar".

C. Por caducidad del plazo. La caducidad


es la facultad qu e tiene el acreedor de exigir el cumplimiento de la obligacin antes
del trmino del plazo, en consideracin a
los supuestos establecidos en la ley o en la
convencin. Dichos supuestos se analizarn
a continuacin.

9. Plazo suspensivo cumplido. El plazo,


despus de su vencimiento, pasa a estar
vencido y produce fundamentalmente dos
efectos:
a) La obligacin se torna exigible, el
acreedor puede demandar su cumplimiento,
corre la prescripcin y opera la compensacin legal.
b ) El plazo vencido, conforme a los N'" 1
Y 2 del artculo 1551, constituye en mora
al deudor qu retarda el cumplimiento de
su obligacin.

12. Casos de caducidad del plazo. El


plazo puede caducar en los siguientes sup uestos:
A. Caducidad convencional. Esta se produce en los casos especialmente previstos
en el contrato mediante la denominada
clusula d e aceleracin. En virtud de esta
clusula se conviene que el incumplimiento
de una de las cu otas extingue las restantes,
como si se tratara de una obligacin pura
y simple.
B. Caducidad legal. La caducidad legal
puede ser de las sigu ien tes clases:
a) Caducidad por quiebra o notoria
insolvencia del deudor. Conforme a los
artculos 1496.1 2, N21 del C.C. Y 67.1 de
la L. de Q., puede exigirSe el pago anticipado
de la obligacin al deudor constituido en
quiebra o que se halle en notoria insolvencia.
As, puede ocurrir que un deudor solvente
sea declarado en quiebra; por ej emplo, un
comerciante que no cumple con una obligacin comercial o mercantil. 196
b) Prdida o disminucin de las cauciones. El N 2 del artculo 1496. 12 del e.e.
permite al acreedor cobrar su crdito, no

10. Efectos del plazo extintivo. Mientras


el plazo exti ntivo est p endiente, el acto o
contrato sujeto a ste produce todos sus
efectos normales, como si fuera puro y simple. Una vez vencido el plazo se produce de
pleno derecho la extin cin del derecho y la
obligacin correlativa. Es precisamente por
esta caracterstica que los efectos del plazo
se diferencian con relacin a la co ndicin
extintiva en los siguientes aspectos:
a) El cumplimiento del plazo extintivo
no produce efecto retroactivo.
b) El cumplimiento del plazo extintivo
opera de p leno derecho y no requiere de
una sentencia judicial constitutiva.
11. Extincin del plazo. El plazo se extingue por las siguientes causas:
A. Por cumplimiento. En este caso el trmino
del plazo toma el nombre de vencimiento.
B. Por renuncia del plazo. El p lazo, por
regla general, est establecido en beneficio del deu dor y conforme al artculo 12
es perfectamen te renunciable -evidente-

196 El fundamento de esta caducidad consiste en


que si no caduca el plazo se podran alterar las reglas
que regulan las preferencias y privilegios, pagndose
antes de dichos acreedores, por ejemplo, el acreedor
va lista que solicit la quiebra. Esta situacin es la que
se trata de evitar med iante la caducidad por quiebra
o insolvencia del deudor.

III

mlTORJAL

)URIDICA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

obstante existir un plazo pendiente, al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya
se han extinguido o disminuido considerablemente de valor.

existe incertidumbre acerca de si el hecho


acontecer o no.

3. La condicin como modalidad

que si el hecho que constituye la condicin


ha de suceder se sabe cundo.
b) Condicin indeterminada es aquella en
la que se ignora si el hecho ha de ocurrir
y cundo ha de acontecer.
En la condicin indeterminada no existe
un plazo f~ado por las partes, dentro del
cual se deba cumplir la condicin, por lo
que es necesario recurrir al plazo mximo
legal 197 Por ell o, existen autores que sealan que el plazo mximo legal es de diez
aos. Esta posicin es sostenida por MEZA
BARROS, PEAILILLO ARVALO YABELIUK y
la jurisprudencia. Para otros autores, como
LARRAN Ros, sin embargo, el plazo mximo legal es de cinco aos por aplicacin
analgica del artculo 739 del C.C.

15. Clasificacin de las condiciones.


A. Condicin determinada e indeterminada.
a) Condicin determinada es aquella en

del acto jurdico


La condicin es una figura de innegable
utilidad prctica. Ello se debe a que uno de
los derechos fundamentales del acreedor
en los contratos bilaterales, en virtud de la
denominada condicin resolutoria tcita,
es solicitar la resolucin frente al incumplimiento del deudor.

13. Concepto de condicin. Conforme al


artculo 1473 del e.e. "es obligacin Clmdicional
la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no". En

cambio, la doctrina chilena suele definir la


condicin como el hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimiento o extincin
de un derecho o una obligacin.

B . Condicin expresa y tcita.


a) Condicin expresa es aquella que requie-

re de estipulacin o manifestacin de las


partes. Para nuestro ordenamiento jurdico
la regla general es la condicin expresa, ya
que las modalidades i}o se presumen.
b) Condicin tcita. Esta deber ser establecida por una ley, como ocurre con la condicin resolutoria tcita del artculo 1489.
C. Condicin positiva y negfltiva.
a) Condicin positiva es aquella en que
el evento del que depende la condicin
consiste en que debe acontecer una cosa,
por ejemplo, te doy $ 500.000 si viajas a
Valparaso.
b) Condicin negativa. Consiste en que
no acontezca una cosa, por ejemplo, te doy
$ 250.000 si no vas a Valparaso.

14. Elementos de la definicin de condicin .


A. El hecho en que consiste debe serfuturo. Este
es un elemento comn a toda modalidad;
cuando se estipula como condicin un hecho
presente o pasado no hay propiamente una
condicin, debido a que en lo presente o
pasado no existe incertidumbre.
En todo caso, aunque en principio estas
modalidades no producirn efecto, pueden
excepcionalmente producir algunas consecuencias conforme al artculo 1071 del e.e.,
que seala textualmente lo siguiente:
"Artculo 1071. La condicin que consiste
en un hecho presente o pasado no suspende el
cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha
existido, se mira como no escrita,- si no existe o
no ha existido, no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender
con relacin al momento de testar, a menos que
se exprese otra cosa".
B. El hecho futuro debe ser un suceso incierto. En caso que el suceso futuro fuera
5

D. Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificacin se hace dependiendo

de quin deba cumplir la obligacin (al~


tculo 1477 del e.C.).
a) Condicin potestativa es la que depende
de la voluntad o de un hecho del acreedor

cierto dicha modalidad sera un plazo; por


ello, slo hay condicin en la medida que
ED ITORIAl.

URrOLCA

DE CH ILE

197

mo II.

112

Vid. N 2 78, 5, captulo X, seccin 3', to-

Captulo III - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurdico

posibles, conocidas tambin como lcitas


e ilcitas.
F Condicin lcita e ilcita.
a) Condicin moralmente posible o lcita es
aquella que no va contra ley, las buenas
costumbres o el orden pblico.
b) Condicin moralmente imposible o ilcita es aquella que va con tra ley, las buenas
costumbres o el orden pblico.
G. Condicin suspensiva y resolutoria. Esta
clasificacin permite estudiar los efectos de
la condicin.
a) Condicin suspensiva. Conforme al
artculo 1479 del C.C., la condicin ser
susp ensiva si mientras no se cumpl e suspende la adquisicin de un derecho.
b) Condicin resolutoria es aquella que
por su cumplimien to se extingue un derech o.
Por ello, la doctrina define la condicin
suspensiva como "aquella en que existe un
hecho futuro e incierto que suspende el
nacimiento del derecho y obligacin correlativa", com o por ejemplo, si una persona
ofrece una cosa a otra si contrae matrimonio. A su vez, la condicin resolutoria es
"aqu ella que depende de un hecho futuro
e incierto cuyo cumplimiento extingue un
derecho", como si arriendo mi casa bajo la
condicin que si regreso del extranjero se
me restituya.
La diferencia fundamental entre ambas
condiciones estriba en que en la condicin resolutoria el dere'c ho ha nacido, pero
sujeto a la posibilidad de extinguirse. En
cambio, en la condicin suspensiva, antes
del cumplimiento no hay ni derecho, ni
obligacin correlativa.
En los contratos bilaterales de presentarse
una condicin necesariamente es resolutoria y suspensiva a la vez, dependiendo de
las partes. As, la condicin ser para una
parte suspensiva y para la otra resolutoria,
y V1ceversa.

o del deudor. Esta condicin se clasifica


a su vez en condicin pura o meramente
potestativa y simplemente potestativa.
i) La condicin simplemente potestativa
depende de un hecho del acreedor o del
deudor, por ejemplo, le doy 20 mil pesos
a "A" si va a Valparaso.
ii) La condicin pura o meramente potestativa
depende del m ero arbitrio o del capricho
del deudor o del acreedor, por ejemplo, te
doy 40 mil pesos si quiero o si t quieres.
Las condiciones simplemente potestativas siempre tienen valor; en cambio, en las
condiciones pura o meramente potestativas
se debe hacer la siguien te distincin: 1". La
condicin meramente potestativa, que depende del mero arbitrio del acreedor, es
siempre vlida, produce efectos, ya sea una
condicin suspensiva o resolutoria. Un ejemplo de condicin resolutoria meramente
potestativa, que depende de la voluntad del
acreedor, se produce en la condicin resolutoria ordinaria del pacto de retroventa, por
la cual el vendedor puede ejercer su derecho
de retracto cuando lo estime conveniente;
2". La condicin meramente potestativa,
que depende del mero arbitrio del deudor
conforme al artculo 1478 del C.C., es nula
porque no hay obligacin, pues no existe
voluntad de obligarse. De este modo, si el
deudor declara que pagar 40 mil pesos cuando quiera, dicha declaracin de voluntad no
es seria y por consiguiente no da lugar a la
formacin del consentimiento.
b) Condicin casuales la condicin que
depende de la voluntad de un tercero o
del acaso.
c) Condicin mixta es la que depende en
parte del acreedor o del deudor y en parte
de un tercero o del acaso.
E. Condicin posible e imposible.
a) Condicin posible es aquella que est
dentro de las posibilidades fsicas que se
realice, como si se seala te doy 40 mil pesos
si llueve.
b) Condicin imposible es aquella que no
puede acontecer de acuerdo a las leyes de
la naturaleza fsica.
El artculo 1475 se refiere a las condicion es moralmente imposibles y moralmente

16. Efectos de la condicin. Los efectos


de la condicin van a depender de si ella
es suspensiva o resolu toria y del estado en
que se encu entre.
A. Condicin pendiente. Est pendiente la
condicin mientras subsiste la incertidum113

EDITORIAL

j URIDJ CA

DE C H ILE

,
G

t:

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

bre de si el hecho se va a verificar o no. Si


es suspensiva, se mantiene en suspenso.
Si es resolutoria, mantiene la expectativa
de extinguir un derecho; obviamente, los
efectos varan segn si la condicin es suspensiva o resolutoria.
B. Condicin fallida. La condicin fallida
es aquella que es indudable que no se va a
cumplir (artculo 1482 del C.C.).
e. Condicin cumplida. La condicin se
cumple cuando se ha verificado el hecho
futuro e incierto que la constituye, y sus
efectos son precisamente los contrarios a
los de la condicin fallida.

se entiende que el deudor jams tuvo la


cosa bajo condicin de restituir).
En virtud de la retroactividad, el acto
condicional no ha existido nunca como tal,
haciendo desaparecer la pendencia de la
condicin. En consecuencia, desaparecen
todos los actos realizados por el deudor en
el tiempo intermedio.
B. La retroactividad de la condicin en nuestra
legislacin. Nuestro Cdigo Civil no contiene
una norma que consagre de una forma general
o expresa el principio de la retroactividad de
la condicin cumplida. Sin embargo, varias
normas se refieren en casos especficos a la
retroactividad de la condicin cumplida,
como los artculos 1486, 1488, 1078.3, 1492
del C. C. y 22.1 Q de la L.E.R.L.
Sin perjuicio de lo anterior, tambin hay
disposiciones que rechazan la retroactividad,
como los artculos 1486.1 , 1490 Y1491 del
C.C., entre otros.

17. Forma en que deben cumplirse


las condiciones (artculos 1483 y 1484 del
C.C.).
El artculo 1483 seala que la condicin debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que
lo fuese y se presumir que el modo ms
racional de cumplirla es el que han entendido las partes. El artculo 1483.2 da
un ejemplo de cmo las partes han probablemente entendido que debe cumplirse
una condicin. As, es lgico que si una
de ellas est sujeta a tutela o curadura y
el cumplimiento de la condicin se traduce en pagar una suma de dinero , el pago
debe hacerse resguardando los derechos
del beneficiado. De esta forma, cuando la
condicin consiste en pagar una suma de
dinero a una persona que est bajo tutela
o curadura, no se tendr por cumplida la
condicin si se entrega a la misma persona
y sta lo disipa.

19. Efectos de la condicin suspensiva.


En cuanto a los efectos de la condicin
cumplida se deben distinguir los distintos
estados en los cuales se puede encontrar
dicha modalidad. De esta manera, se deben
hacer las siguientes distinciones:
20. Efectos de la condicin suspensiva
pendiente. Tres principios gobiernan esta
materia:
a) No nacen el derecho y la obligacin
correlativa mientras subsiste la incertidumbre respecto del cumplimiento de la condicin.
b) El contrato da lugar a un vnculo
jurdico entre las partes, aunque no haya
nacido el derecho ni la obligacin correlativa de que pende la condicin.
c) Existe un germen de derecho, a pesar
que la obligacin no ha nacido. As, existe
un derecho latente, eventual o potencial
de! acreedor condicional, que se manifiesta
principalmente en la facultad de impetrar
las medidas conservativas, conforme a los
artCulos 761,1078 Y 1492 del C.C.

18. La retroactividad de la condicin


cumplida.
A . La retractacin en la condicin. En consideracin a una ficcin legal, se considera que el derecho del acreedor no existe
slo desde e! momento en que se verifica
e! hecho futuro e incierto, sino desde la
celebracin de! acto o contrato, es decir,
el cumplimiento de la condicin tendra
efecto retroactivo. Dicha ficcin puede ser
d e cumplimiento como en la condicin
suspensiva o de resolucin como en la
condicin resolutoria (en virtud de sta
EDITO"'A l

JURIDICA

DE CHILE

21. Efectos de la condicin suspensiva


fallida. En este caso el acreedor condicional
pierde la expectativa que tuvo de llegar a ser
acreedor puro y simple. Las consecuencias
114

Captulo liT - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurdico

de que la condicin suspensiva haya fallado


son las siguientes:
a) Si se ha pagado una obligacin siempre podr restituirse lo pagado.
b) Si el acreedor condicional haba logrado impetrar medidas conservativas, stas
caducan.
c) Los actos de disposicin ejecutados
por el deudor condicional, se consolidan
definitivamente.
d) En resumen, se extingue el germen
de derecho, se considera que no hay ni ha
habido jams obligacin.

Los efectos de la resolucin dependen de los estados en que se encuentra


la condicin ordinaria, que pueden ser
los siguientes:
a) Condicin resolutlJTia pendiente. El acto o
contrato produce sus efectos como si fuera
puro y simple, puede exigirse el cumplimiento forzado de la obligacin y celebrar todo
tipo de actos o contratos sobre la cosa.
b) Condicin resolutoria fallida. El acreedor
pasa a ser puro y simple, quedando firmes
todos los actos que efectu el deudor cuando
la condicin estaba pendiente.
c) Condicin resolutoria cumplida. El artculo 1487 regula este efecto, sealando
que deber restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condicin.
La condicin resolutoria ordinaria opera
de pleno derecho por la sola circunstancia
de verificarse el acontecimiento futuro e
incierto. El derecho sujeto a condicin resolutoria se extingue iPso iurepor el cumplimiento de la condicin, de tal forma que la
sentencia judicial slo se limita a constatar
que oper la condicin.
Los efectos de la resolucin respecto de
terceros estn regulados en los artculos 1490
y 1491 del C.C.

22. Efectos d e la condicin suspensiva


cumplida:
a) Una vez que se cumple la condicin
nace el derecho, el germen de derecho se
transforma en derecho completo y en obligacin. La consecuencia ms importante
de la condicin cumplida consiste en que
el acreedor puede exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin.
b) Se deben entregar las cosas debidas
segn las siglentes reglas:
i) Los aumentos y mejoras y las disminuciones y deterioros fortuitos corresponden
al acreedor, sin que pueda exigir ms, ni el
deudor pueda pedir rebaja.
ii) La prdida fortuita extingue la obligacin, la prdida culpable sustituye la
obligacin por el pago del precio ms la
indemnizacin de perjuicios.
iii) Los frutos corresponden por regla
general al deudor.
iv) Los efectos o la suerte de los gravmenes y enajenaciones constituidos por el
deudor se tratarn ms adelante.

25. Condicin resolutoria tcita.


26. Concepto de condicin resolutoria
tcita. La condicin resolutoria tcita es
aquella que va envuelta en todo contrato
bilateral y consiste en el incumplimiento
de una obligacin, que puede provocar la
extincin del derecho de una de las partes.
El contratante diligente, que tiene derecho
a pedir la resolucin, podr optar entre
la resolucin o el cumplimiento forzado
de la obligacin y en ambos casos podr
demandar una indemnizacin de perjuicios moratoria. El artculo 1489 del C.C.
consagra la condicin resolutoria tcita en
los siguientes trminos:
''Artculo 1489. En los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumPlirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir
a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios".

23. Efectos de la condicin resolutoria.


En materia de efectos se debe distinguir entre la condicin resolutoria ordinaria, pacto
comisorio y condicin resolutoria tcita.
24. Condicin resolutoria ordinaria. Esta
condicin consiste en cualquier hecho futuro
e incierto que no sea el incumplimiento de
una obligacin y que de ocurrir extingue
el derecho, como si te presto mi casa hasta
que vuelva del extranjero, si se cita a una
jun ta de accionistas o si se elige como presidente a tal o cual candidato.
115

ED ITORIAL

JURIDICA DE e H" "

Tomo Primero Del Acto Jurdico

indemnizacin de perjuicios compensatoria


yen ambos casos con indemnizacin de perjuicios moratoria. Este derecho alternativo
lleva aparejada la consecuencia lgica que
la condicin resolutoria tcita no opere de
pleno derecho; de lo contrario se dejaran
los efectos del incumplimiento sujetos a la
voluntad del deudor negligente. Adems,
consecuentemente con que la accin no
opere de pleno derecho, el deudor puede
enervar pagando antes de la citacin para
or sentencia en primera instancia o de la
vista de la causa en segunda.

27. Aplicacin de la condicin resolutoria tcita. Como seala el artculo 1489


del C.c., esta condicin slo procede en
los contratos bilaterales y no en los unilaterales. Las razones dadas para ello son las
siguientes:
a) La literalidad del artculo 1489.ldel
C.C. no admite otra interpretacin.
b) Las condiciones son excepcionales y
no cabe su aplicacin de forma extensiva
ni la interpretacin analgica.
c) Cuando el legislador ha admitido la
condicin resolutoria tcita en los contratos
unilaterales lo ha hecho expresamente.

31. Paralelo entre las condiciones resolutoria tcita y resolutoria ordinaria.


a) En la condicin resolutoria ordinaria
el hecho futuro e incierto del cual depende
la resolucin puede ser cualquiera menos
el incumplimiento de una obligacin. En
cambio, el incumplimiento de una obligacin
en los contratos bilaterales es precisamente el evento del cual pende la condicin
resolutoria tcita.
b) La condicin resolutoria tcita se subentiende en todo contrato bilateral. En
cambio, la condicin resolutoria ordinaria se
aplica a cualquier negocio jurdico siempre
que se estipule.
c) La condicin resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho. En cambio, la
condicin resolutoria tcita requiere de
sen tencia judicial.
d) La condicin resolutoria ordinaria no
da lugar a la indemnizacin de perjuicios
compensatoria, ya que no hay incumplimiento. En cambio, en la condicin resolutoria tcita, el incumplimiento da un
derecho optativo al acreedor para exigir el
cumplimiento forzado o la resolucin con
indemnizacin de perjuicios.
e) La condicin resolutoria tcita puede
ser enervada por el pago. En cambio, la
condicin resolutoria ordinaria no puede
ser enervada porque produce efectos de
pleno derecho.
) La condicin resolutoria tcita debe
demandarla el acreedor, mientras que la
condicin resolutoria ordinaria puede hacerla efectiva cualquier persona que tenga
inters en la resolucin.

28. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.


a) La condicin resolutoria tcita es resolutoria, ya que extingue un derecho.
b) La condicin resolutoria tcita es tcita,

puesto que el legislador la suben tiende en


todo contrato bilateral, no necesita de estipulacin de las partes aunque stas pueden
estipularla, en cuyo caso recibe el nombre
de "pacto comisorio".
c) La condicin resolutoria tcita es negativa

porque consiste en que no ocurra un hecho


como es el incumplimiento.
d) La condicin resolutoria tcita es simplemente potestativa porque depende de un

hecho del deudor.


29. Requisitos para que opere la condicin resolutoria tcita.
a) La condicin resolutoria tcita opera
en los contratos bilaterales.
b) Para que proceda la resolucin mediante la accin resolutoria, debe haber
un incumplimiento imputable al deudor.
c) El acreedor debe haber cumplido o
estar llano a cumplir su obligacin correlativa (artculos 1489 y 1552) .
d) La resolucin se solicita mediante
una accin denominada resolutoria y es
declarada por sentencia judicial.
30. Efectos de la condicin resolutoria
tcita. El cumplimiento de la condicin
-que es el incumplimiento de la obligacin
del deudor- origina un derecho alternativo
para el acreedor diligente para pedir el cumplimiento d el contrato o su resolucin con
ED ITORIAL

jLJ R IDI CA

DE C HI LE

116

Captulo In - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurdico

32. Pacto comisario.

cita expresada. La doctrina est de acuerdo en que para que opere la resolucin se
requiere de sentencia definitiva. Y adems,
el deudor puede enervar la demanda de
resolucin pagando el precio en los trminos ya sealados respecto de la condicin
resolutoria tcita.

33. Regulacin del pacto comisorio.


Como se desprende del artculo 1877.2 Q
del c.c. no cabe confundir este pacto con la
condicin resolutoria tcita. As, la referida
norma seala respecto del pacto comisario que "entindese siempre esta estipulacin
en el contrato de venta y en cuanto se expresa
toma el nombre de pacto comisario y produce los
efectos que van a indicarse". En este sentido,
se puede sostener que el pacto comisorio
es la estipulacin expresa de la condicin
resolutoria tcita.
Las reglas de la compraventa que regulan
el pacto comisorio son de aplicacin general;
a esta conclusin ha llegado la mayora de
la jurisprudencia y la doctrina.

36. El pacto comisorio calificado, !ex


comissoria o con clusula de resolucin iPso
jacto. A este pacto se refiere el artculo 1879
del C.C., estableciendo que "si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido
se resuelva iPso jacto el contrato de venta, el
comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir
pagando el precio lo ms tarde en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificacin judicial de
la demanda".
El pacto comisario calificado se caracteriza por alterar los efectos normales de
la condicin resolutoria tcita.
Sin perjuicio de ello, tanto en el Derecho
comparado como en el chileno se requiere
de una declaracin recepticia del acreedor,
por la que ste opta por la resolucin en
lugar del cumplimiento forzado. Antes del
ejercicio de este derecho, el deudor puede
pagar, pero se discute si dicho pago puede
hacerse entre la constitucin en mora y
el ejercicio del derecho a demandar de
resolucin.

34. Pacto comisorio simple y calificado.


Esta es una distincin de la doctrina. El
pacto comisorio simple se limita a reproducir la condicin resolutoria tcita en el
evento que alguna de las partes no cumpla
con lo pactado.
El pacto comisorio. calificado o con clusula de resolucin iPso jacto altera los efectos
normales de la resolucin. En virtud de
dicho pacto se conviene que el contrato se
resuelva de pleno derecho por el incumplimiento.
En definitiva, la diferencia entre pacto
comisario simple y comisario calificado es
que el primero produce los mismos efectos que la condicin resolutoria tcita. De
esta forma, el demandado puede enervar la
accin pagando hasta antes de la citacin
para or sentencia en primera instancia y
hasta la vista de la causa en segunda, conforme al artculo 310 C.P.C. En cambio, en
el pacto comisario calificado el demandado
tiene solamente vein ticuatro horas desde
la notificacin de la demanda para enervar la resolucin pagando, pero tratndose nicamente del pacto comisario en la
compraventa por no pago del precio. En
los dems pactos comisarios calificados el
deudor no podr enervar la demanda de
resolucin pagando.

37. Pacto comisario calificado por no


pago del precio en la .compraventa. Este
pacto est regulado en el artculo 1879 del
C.C. En virtud de este pacto, a pesar que las
partes acuerdan que el contrato se resolver
iPso jacto por el solo incumplimiento, subsiste el derecho del comprador de pagar el
precio al vendedor antes de transcurridas
veinticuatro horas de la notificacin de la
demanda.

35. Pacto comisario simple. Este pacto


no es ms que la condicin resolutoria t-

117

38. El pacto comisario calificado en todos


los dems casos en que no se estipula por el
no pago del precio en la compraventa.
a) Puede estipularse la resolucin iPso
jacto en cualquier contrato y aun en la compraventa, en otras obligaciones que no sean
la de pagar el precio y para ello puede utilizarse cualquier expresin. En estos casos
no se enervar la demanda mediante el

:5

EDITORIAL)URIDlCA "'CHI LE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

b) La accin es transferible y transmisible,


por lo que podrn deducirla los herederos
y cesionarios del acreedor y debern soportarla los herederos del deudor.
c) La accin resolutoria emanada de la
condicin resolutoria tcita prescribe conforme a las reglas generales, es decir, en el
plazo de cinco aos desde que la obligacin
se hizo exigible (artculos 2514.2 Q y2515 .1Q
del C.C.). En cambio, la accin resolutoria
que emana del pacto comisorio prescribe
en el plazo f~ado por las partes, si no fuera
superior a cuatro aos. U na vez transcurrido
ste prescribe necesariamente la accin, sea
que se haya estipulado un plazo ms largo o
ninguno. Esta prescripcin corre, conforme
al artculo 1880 del C.C., desde la fecha del
contrato; esto puede llevar al absurdo que
la accin pueda nacer prescrita. 198
d) Conforme a la mayora de la doctrina
esta accin es indivisible 199
D. Paralelo entre accin resolutoria y otras

pago del precio dentro de las veinticuatro


horas desde la notificacin de la demanda.
Este derecho excepcional del comprador
para hacer subsistir el contrato slo opera
respecto del pacto comisorio por el pago
del precio en la compraventa.
b) La sentencia judicial se limita a constatar la resolucin, debido a que por voluntad
de las partes la resolucin se produce de
pleno derecho por el incumplimiento.
c) El acreedor puede, conforme al artculo 1887 del C.C., renunciar a la resolucin
ya producida, porque est establecida en
su exclusivo beneficio, y solicitar el cumplimiento forzado.
39. La accin resolutoria.
A. Concepto de accin resolutmia. La accin
resolutoria nace de la condicin resolutoria,
en los casos que se requiere de sentencia
judicial, para pedir que se deje sin efecto
un contrato por incumplimiento de alguna
de las obligaciones contradas.
B. mbito de apliqacin. La accin resolutoria deriva siempre de la condicin
resolutoria, pero nicamente en los casos
en que se requiere sentencia judicial. Y ello
acontece en los siguientes supuestos (casos
en que la resolucin no se produce iPso

acciones.
j ' . Resolucin, nulidad y rescisin.
a) La nulidad y rescisin son una conse-

cuencia de la transgresin de algn requisito


de validez del acto jurdico. En cambio,
en la resolucin el acto jurdico es perfectamente vlido, pero el acreedor por un
hecho posterior, como el incumplimiento
de una obligacin, puede pedir que ste
se deje sin efecto.
b) En la nulidad y la rescisiQn se vuelve a
las partes al estado anterior a la celebracin
del acto jurdico. As, respecto de estas ineficacias, procede la accin reivindicatoria
contra tercero, sin distinguir si ste est de
buena o mala fe, conforme al artculo 1689
del C.C. En cambio, en la resolucin se
debe distinguir si el tercero est de buena
o mala fe, en los trminos sealados en los
artculos 1490 y 1491 del C.C.
c) La nulidad y rescisin afectan a todo
tipo de actos jurdicos. En cambio, la resolucin tcita slo opera respecto de los
contratos bilaterales.

facto) :

o~
~

S
p
2
5

a) Condicin resolutoria tcita.


b) El pacto comisorio simple.
c) El pacto comisorio calificado por no
pago del precio en la compraventa.
La accin resolutoria no procede cuando
la resolucin se produce de pleno derecho.
Por ello, es un error sealar que la accin
resolutoria proviene siempre de la condicin
resolutoria, ya que hay casos en que, a pesar
de cumplirse la condicin resolutoria, no hay
accin resolutoria, como los siguientes:
i) La condicin resolutoria ordinaria,
porque ella no requiere de sentencia y opera
de pleno derecho.
ii) El pacto comisorio calificado, salvo
el pacto comisorio calificado por no pago
del precio en la com praven tao
C. Caractersticas de la accin resolutoria.
a) La accin resolutoria es personal,
patrimonial y renunciable.

ED ITORIAL

URIDl CA

DEC Hl t.E

198

Vid. N' 117, 6, captulo X, seccin 3', to-

mo TI.
199 Esta posicin es ms que discutible. Vid N' J17,
6, captulo X, seccin 3', tomo n.

118

Captulo 111- Lis Modalidades ,c omo Elementos Accidentales del Acto Jurdico

d) La accin de nulidad absoluta prescribe en diez aos y la de rescisin en cuatro para los inmuebles y en dos aos para
los muebles. En cambio la resolutoria, por
regla general, prescribe en cinco aos y en
el caso del pacto comisorio calificado e n
el plazo estipulado que no puede exceder
de cuatro aos.

me a dicha disposicin el principio de la


retroactividad, en la condicin cumplida,
no se aplica a los frutos.
Sin embargo, la resolucin de la compraven ta por no pago del precio dar derecho al
vendedor a la restitucin de los frutos, ya sea
en su totalidad, si ninguna parte del precio
se le hubiera pagado, ya sea en la proporcin
que corresponda a la parte del precio que
no hubiere sido pagada (artculo 1875 del
c.c.). Igual excepcin se establece respecto
de las asignaciones modales con clusula
de resolucin (artculo 1090 del C.C.) yde
la donacin que se resuelve por mora en el
cumplimiento de lo impuesto al donatario
(artculo 1426.2' del c.c.).
2'. Efectos respecto de los terceros adqui-

2'. Resciliacin y resolucin.

La resciliacin no produce efecto retroactivo y tampoco afecta a terceros a diferencia


de la resolucin.
3'. Revocacin y resolucin.
La revocacin slo opera para el futuro
y la resolucin, en principio, tiene efecto
retroactivo.
E. Efectos de la accin resolutoria. En esta
materia, como en la mayora de las ineficacias, se debe distinguir entre los efectos
con relacin a las partes y a tercero.

rentes.

El problema de los efectos de la resolucin respecto de los terceros se presenta


si el deudor demandado de resolucin ha
constituido gravmenes a favor de terceros o si ha enajenado la cosa a un tercero
o establecido derechos personales a favor
de tercero.
Conforme a los artculos 1490 y 1491
para determinar si los terceros estn de
buena o mala fe hay que considerar si la
cosa adquirida es mueble o inmueble.
a) Respecto de las cosas muebles, el artculo 1490 seala que "si el que debe una cosa

1 '. Efectos de la resolucin respecto de las


partes.

Los efectos entre las partes dicen relacin


con la restitucin de la cosa y los frutos.
a) La restitucin de la cosa.

Cumplida la condicin resolutoria deber


restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin, a menos que sta haya sido puesta
exclusivamente a favor del acreedor. En dicho caso podr ste renunciarla, pero ser
obligado a declarar su determinacin, si el
deudor lo exige. Pero, en realidad, ms que la
restitucin de la cosa lo que se restituye es la
prestacin que haya obtenido el deudor por el
cumplimiento total o parcial de la obligacin
(artculos 1487 y 1875.2' del c.c.).
Conforme al artculo 1487 del C.C. la
cosa debe restituirse en el estado en que
se encuentre.

muebiP a plazo, o bajo condicin suspensiva o


resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe ".

b) Respecto de las cosas inmuebles,


conforme al artculo 1491 del C.c., "si el
que debe un inmueble bajo condicin lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre,
no podr resolverse la enajenacin o gravamen,
sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica".

b) Respecto de las mejoras.

Conforme al artculo 1486.2' del C.c.


el acreedor no deber nada por concepto
de mejoras.

40. Semejanzas y diferencias entre el


plazo y la condicin.

c) Restitucin de los frutos.

Una vez verificada la condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos


en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes,
segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario (artculo 1488 del C.c.) . Confor-

A. Caractersticas comunes al plazo y la condicin.

a) Ambas son modalidades del acto o


contrato.
b) Ambas consisten en acontecimientos
futuros .

119

eD ITORiAl

JURIDICA

DE

e l' !LE

Tomo Primero - Del A ClO Jurd ico

c) Ambas permiten la impetracin de


medidas conservativas.
B. Diferencias entre el plazo y la condicin.
a) El plazo es un hecho cierto, en cambio
la condicin es un hecho incierto.
b) El plazo afecta al ejercicio o la exigibilidad del derecho. La condicin afecta
el nacimiento del derecho.
c) En el plazo el deudor que paga no
tiene derecho a repetir. En cambio, en la
condicin el deudor que paga tiene derecho
a repeticin, conforme a los artculos 1485
y 1495 del e.C.
d) El plazo puede tener su origen en la
convencin, la ley o la resolucin judicial.
En cambio, la condicin slo procede de
la voluntad de las partes o de la ley.

B. Efectos que genera el modo con clusula


resolutoria:
a) En caso que el asignatario modal no
cumpla con el modo pierde todo derecho
a la cosa asignada.
b) La persona favorecida con el modo
tiene derecho a una suma proporcionada
al objeto.
c) Lo que resta del valor de la cosa asignada despus de la deduccin anterior acrece
a la herencia si el testador no ha ordenado
otra cosa.
d) El acreedor no tiene derecho a la
resolucin del modo si no se ha pactado
clusula resolutoria.
44. Diferencias del modo con la condicin.
A. Diferencias entre el modo y la condicin
en general.
a) La condicin suspensiva suspende
el nacimiento del derecho. En cambio, el
modo no, segn el artculo 1089.
b) La condicin si n o se cumple extingue el derecho; en cambio, en el modo la
asignacin subsiste, salvo si se establece una
clusula resolutoria.
c) La condicin no admite, a diferencia
del modo, el cumplimiento por equivalencia.
De esta forma, el artculo 1093.2Q del e.e.
seala que "si el modo, sin hecho o culPa del
asignatario, es solamente imposible en la forma
especial prescrita por el testador, podr cumplirse
en otra anloga que no altere la substancia de la
disposicin, y que en este concepto sea aprobada
por el juez con citacin de los interesados".
B. Diferencias entre el modo y la condicin
resolutoria.
a) Tratndose de asignaciones modales,
la clusula resolutoria no es tcita, siempre
debe expresarse.
b) El restablecimiento que produce la
clusula resolutoria en el modo es absoluto.

4. El modo como modalidad


del acto jurdico
41. Regulacin del modo. El legislador
no reglamen t el modo al tratar las obligaciones en el Libro IV del C.e. , sino dentro
de las asignaciones testamentarias de los
artculos 1089 Ysiguien tes del Libro IIl.
42. Concepto de modo. Conforme al ar-

tculo 1089 se puede definir el modo como


aquella modalidad por la que se da algo a una
persona con el objeto de aplicarlo a un fin
especial o bien como la carga que se impone
a quien se le otorga una liberalidad.

a
z

"

43. Efectos del modo.


A. Efectos normales del modo. Conforme al
artculo 1090 del e. C. la asignacin modal
produce efectos, aun cuando no se cumpla
el modo, a menos que se establezca una
clusula resolutoria.
La clusula resolutoria en el modo es
aquella en virtud de la cual la asignacin se
resuelve por el no cumplimiento del modo
y el asignatario queda obligado a devolver
la cosa y sus frutos .

ED I TOJ\IA L

)UR1D 1CA

D E e HII.E

120

Captulo IV

INEFICACIAS DEL ACTO O CONTRATO

1. Aspectos generales

a ninguno de estos elementos. As sucede


en la resolucin y la resciliacin, que no
alcanzan a ningn elem ento de la esencia
del acto o contrato. 201
En realidad en Chile se distingue e ntre la ineficacia en sentido amplio, la gu
comprenoera a la nulidad, y en sentido
restringid ,la que comprendera el concepto
sealado precedentemente. 202 En sentido
amplio, en tonces, la ineficacia tambin
correspondera a una imposibilidad d
producir efectos o mantener el negocio
jurdico dada por la ley. 203

de las ineficacias
La teora de las in eficacias se ha ido desarrollando lentamente, en los distintos ordenamientos jurdicos, a contar de la codificacin.
A diferencia de otras materias, la influencia
del Derecho romano en las ineficacias ha sido
menor y tal vez ello explica que el Derecho
comparado haya desarrollado una teora
de las ineficacias ms dctil y precisa que
la que prima en nuestro pas.
Sin p erj uicio de ello, el desarrollo de
las ineficacias en este captulo se ha hech o al margen de la discusin precedente
y conforme al tratamiento que le h a dado
la mayora de la d ogmtica chilena. As,
la referencia al Derecho comparado se ha
hecho slo para hacer patente la diferencia de tratamiento de las ineficacias entre
nuestro Derecho y el comparado.

201 Desde WINDSHEID se disti ngue entre ineficacia

y nulidad. La nulidad atiende a los requisitos exigidos


por la ley. En cam bio, la ineficacia se refi ere a cualquier otro motivo que destruye los efectos normales
del acto jurdico.
202 ALESSANDRl y SOMARRlVA, op. cit., Derecho Ci
vil. Parte Preliminar y Parte Genera~ clases redactadas
y actuali zadas por A. VODANOVIC, tomo segundo.
quinta edici n , Ediar.ConoSur Ltda., 1991, pp. 303
Y 304 Y DOMiNGUEZ AGUllA, Ramn, Teora general
del negocio jurdico, Coleccin de Manuales]urdicos,
EditorialJurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
pp. 204 Y 205.
203 DE CAsTRO y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio juridico, Civitas, Madrid, Espaa, 1991, p. 463.
A pesar que, como seala DE CASTRO, respecto del
Derecho espaol en definitiva se rechaz la distincin
entre ineficacia en sentido genrico y estricto, en la
actualidad dicha distincin ha ido ganando terreno.
En sentido estricto las ineficacias se contrapon en
a la nulidad, ya que aqullas comprenden un acto
jurdico vlido, que no produce sus efectos propios.
Vid. LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia, Tratado tericoprctico de las nulidades, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, Argentina, 1985, p. 5. Por otra parte, para
DEZ-PICAZO la ineficacia, en sentido estricto, ati ende
a circunstancias extrnsecas al negocio ju rdico y generalmente sobrevenidas. DEZ-Pl CAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: Introdu.ccin. Teora del contrato, Civilas, Madrid, Espaa,
qu inta edicin, 1996, p. 457.

1. Concepto de ineficacias. Las ineficacias son aquellas causales por las cuales el
acto no roduce los efectos ueridos por
su autor.'\f'ara DE CASTRO, un negocio es
ineficaz si "cualquier obstculo o defecto
impide que despliegue sus naturales consecuencias" .200
En Chile algunos autores definen la incta a algn
eficacia sealando que ella
elemento de la esencia o constitutivo de
acto o contrato.
Sin embargo, esta ltima definicin es
parcial porque algunas ineficacias no afectad

200 Sin embargo, DE CAsTRO destaca que la in-

eficacia del negocio jurdico se produce como consecuencia de un no querer de las panes, dada por
su propia estructura.

121

>OlmRIAt )URIDICA

D E CHILE

5,
o
t:
~

oz

Tomo Primero - Del Acto JUl;dico

2, ClaSIficacin de las ineficacias 'Las


ineficacias admiten mltiples distinciones, como subsanables e insubsanables,
segn si admiten o no saneamiento; pero
las clasificaciones ms importantes son las
siguientes:
.
A. rIrteficacias absolutas y relativas. on
aDsolutas o generalesJas que se pmducen1
res~ecto de tod.a persoJ1, As, por ejemplo, se seala que la \!gexistencia es una
qneficacia absoluta. su vez, son dativas
qas ineficacias gue se producen slo con
~especto a una o ambas partes del acto o
contrato. Esta clasificacin es fundamental
en el Derecho comparado. En el Derecho
alemn la nulidad -que se diferencia de la
anulabilidad- produce efectos absolutos.
Como se ver, ello no ocurre en el Derecho
chileno. De este modo, no debe confundirse esta distincin con la clasificacin de la
nulidad en relativa y absoluta, que no tiene
ninguna importancia en torno a los efectos
del acto declarado nulo.
B. Ineficacias iniciales y posteriores. Son
ineficacias iniciales las que afectan a los
negocios jurdicos desde su nacimiento.
En virtud de ellas, el acto jurdico slo
tiene la apariencia de talase encuentra
incompleto. En cambio, en las ineficacias
posteriores, el acto o sus efectos se ven alcanzados por circunstancias sobrevinientes
a su nacimiento. 209
,
C. Ineficacias automticas y pr.ovocadas. Son
ineficacias prvocadas las que requieren
de "egitimacin activa y sentencia judicial,
como la nulidad o la condicin resolutoria
tcita. Adems, las ineficacias provocadas
son claudicantes, es decir, en ella.. el acto
nace eficaz, pero el ordenamiento jur-

Para BETII es posible distinguir las ineficacias que acontecen por defectos intrnsecos o extrnsecos al negocio jurdico. 204
Las primeras operaran al momento de celebrarse el negocio jurdico. En cambio,
las segundas aconteceran respecto de un
negocio jurdico perfecto. Esta distincin,
segn BETII, permite diferenciar la nulidad
de las otras ineficacias.205
Para MELICH-ORSINI modernamente es
posible diferenciar la nulidad de la ineficacia, por cuanto aqulla es una sancin
que obedece a una reaccin positiva del
ordenamiento jurdico a la violacin de una
regla imperativa. En cambio, las ineficacias
SOn la consecuencia de la inobservancia de
al no ae los presupuestos que se exigen
para los efectos tpicos del cto jurdico.
Ellos, conforme a la voluntad que les dio
origen, pueden calificarse como negativos. En
i J"esumen, para el referido auK.r el elemen ,o
~~f diferenClador entre nuhdad e meficaCla sena
~;. lajntencionaliaad en la s.ancin. 206
dJ.- f <
Para FLUME, respecto del Derecho alemn,
los negocios ineficaces pueden estar en una
situacin de pendencia. En cambio, los nulos
desde un comienzo no surten efectos (se
refiere a los casos de nulidad en el Derecho
alemn y no de anulabilidad) .207
Para finalizar, en Chile se suelen entender
las ineficacias como el gnero y la nulidad
como la especie. 208

a
<

"
5

204 Esta distinci'n se funda en la clasificacin de


las ineficacias en iniciales y posteriores.
205 BETII, Emilio, op. cit., Teora del negocio jurdico,
Cornares, Granada, Espaa, 2000, p. 405. En este sen
tido , BETII seala que una asignacin testamentaria
requiere de aceptacin, pero la aceptacin no afecta la
validez del testamento, sino su eficacia. SRl embargo,
como seala el propio BETTI. las modalidades que
afectan al contrato, como la resolucin, tambin son
ineficacias intrnsecas por cuanto operan en virtud
de los mecanismos internos del contrato.
206 MELICH-ORSINI, Jos, op. cit., Doctrina general
del contr:.ato, Editorial jurdica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 325.
207 FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurdico, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, Espaa, 1998,
pp. 644 Y645. Es de destacar que la nulidad absoluta,
en el Derecho alemn, se produce de pleno derecho,
circunstancia que no acontece en Chile.
208 Ello tambin sucede en el Derecho comparado. De esta forma, para el italiano GALGANO, "el

EDiTORIAL

U RID1 CA D ECHIlE

contrato invlido es tambin ineficaz: la sentencia


que declara la nulidad o la anulacin del contrato lo
hace improductivo de efectos jurdicos ... ". GALGANO,
Francesco, ()jJ. cit., El negocio jurdico, Tirant lo Blanch,
Valencia, Espaa, 1992, p . 332.
209 ALBAUDEJO GARCA, M., op. cit., Derecho Civil.
Introduccin y Parte General, tomo 1: Introduccin y Parte

General, volumen segundo: La relacin, las cosas y los


hechos jurdicos, Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1996,

pp. 426 Y427.

122

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

die o permite impugnarlo. 21O En cambio,


son ineficacias automticas las que operan
de pleno derecho o iPso iure, como sucede
con la condicin resolutoria ordinaria, el
pacto comisorio calificado [excepto el que
opera en la compraventa por el no pago del
precio 1o la inexistencia, sin peIjuicio de lo
cual estas ineficacias pueden ser declaradas
por el juez. 211
D. Ineficacias estructurales yfuncionales. Son
ineficacias estructurales las que obedecen
al proceso de formacin del contrato. En
cambio, son funcionales las que atienden a
la finalidad o a las consecuencias que ste
produce, como sucede, po( ejemplo, con
un contrato simulado ilcito o un contrato
fraudulento. 212
E. Ineficacias internas y externas. Las ineficacias in ternas afectan a algn elemento
de la estructura del contrato; en cambio, las
externas derivan de la contravencin de los
efectos del acto respecto de una norma o
el ordenamiento jurdico en su conjunto.

en Francia y fue propugnada por autores


como DEMOLOMBE, ]OSSERAND, AUBRY y
RAu, LAURENT, entre otros. Dicha teora
se plante para evitar matrimonios entre
personas del mismo sexo, pero luego se
erigira como una teora general aplicable
a los contratos.213 Los matrimonios entre
personas del mismo sexo no eran invlidos, ya que en ellos no se estaba 'presente
ante ninguna causal de nulidad, como falta
de capacidad, impedimentos, voluntad no
exenta de vicios, etc. Entonces ante la imposibilidad de recurrir a la nulidad, por ser
sta de Derecho estricto, la doctrina crea
la eora de la inexistencia. As, conforme
a esta doctrina el acto jurdico ara nacer
a la vida del Derecho debe cumplir ciertos
reguisitos de existencia, sin los cuales no
produce efecto alguna. 214
En el Derecho comparado la extrema
rigidez de la teora de la nulidad, producto
de ser considerada como de Derecho estricto,
llev a un exorbitante desarrollo de la teora
de la inexistencia. Pero esta teora, por su
falta de rigor cientfico, fue absorbida por
la nulidad absoluta o de pleno derecho .m
De esta forma, la teora de la inexistencia
no desapareci, sino que[ue adoptada por
los istintos ordenamientos judicos a travs de la teora de la nulidad absoluta y los
casos de nulidad fueron abso.r:bidos por la
nulidad relativa. 216

2. as causas que generan


ineficacia en el Derecho chileno
3. La inexistencia como ineficacia del
acto juridico.
A. Gone
ine . tenci . r::a inexistenci'll
es una ineficacia que afecta a los actos o
contratos celebrados con omisin de uno
o ms requisitos de existencia.
B. La inexistencia como ineficacia del acto
jurdico. La teora de la inexistencia nace

213 Su creador fue ZAC~ (profesor de la


Universidad de Heidelberg).
214 El espaol Federico DE CASTRO sealaba que
al negocio inexistente se lo compara con un fantasma
y al nulo con un cadver.
215 As, en Alemania COING seala que el negocio
nulo es "algo que en absoluto exis te jurdicamente,
que existe slo como acontecimiento fctico", En
contra de esta posicin est FLUME. FLUME, Werner,
op. cit., El negocio jurdico, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, Espaa, 1998, p. 645.
216 Vid. PASQUAU LLANO, Miguel, Nulidad y anulabilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
Espaa, 1997, p. 49. Esta absorcin ya fue planteada
por SAVIGNY al sealar que en los casos en que se
debe entender que no nace un acto O contrato a
la vida del Derecho "no existe acto jurdico, y por
consiguiente, no hay necesidad de nin guna accin
para destruir su apariencia, ni hay intencin que
manifestar, ni diligencias que hacer". De este modo.
SAVICNY critica que la regla general en materia d e

210 MECH-ORSINI, Jos, op. cit., Doctrina general


del contrato, Editorial Jurdica Venezolana y Marcial

Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 322.


211 A esta clasificacin se refiere DEZ-PlCAZO,
pero los ejemplos que da son distintos por cuanto los
efectos de la nulidad en el Derecho espaol y chileno
difieren. DiEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: Introduccin. Teora
del contrato, Civilas, Madrid, Espaa, quinta edicin,
1996, pp. 459 Y 460.
212 DEZ-PICAZO clasifica detalladamente las
ineficacias en automtica y provocada; absoluta
y relativa; originaria y sobrevenida; total y parcial;
estructural y funcional y sanable e insanable. dem,
pp. 459 a 464.

123

EDITORIAL

)UR1DICA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

crticas generalizadas, sobre todo en el Derecho comparado,~a teora de la inexistencia


es til; pero slo como una forma de explicar
casos muy elementales, como por ejemplo
la compra de cosa propia, la suscripcin
de un contrato por parte de quien no ha.
concurrido a su celebracin, etc.
A pesar que muchos de estos casos pueden
resolverse de mejor forma a travs de otras
ineficacias, no se puede dejar de reconocer
que esta teora tuvo el mrito de excluir a
la nulidad como sancin en los casos que
su aplicacin llevaba a sol uciones absurdas
e injustas.
n nuestro Derecho, la inexistencia no
est- regulada expresamente y la doctrina
actual no termina de ponerse de acuerdo
respecto de su aceptacin. Su consagracin expresa en el Cdigo Civil de BELLO
es por lo dems imposible, ya que ella se
desarrollar de forma muy posterior a la
promulgacin del Cdigo Civil.
Sin .-eerjuicio de ello, sus seguidores,
. como Liiis ClARO S. y Luis Enrique Ros!lEC, sustentaron la teora de la inexistencia
un s ri de disposiciones aisladas, que
utilizan eXp'resiones como "toda declaracin
debe ten..Ei', del artculo 460 del C.C.; 'no
uede haber.. ", del artculo \1467.1 Q de C. C.;
se mirarn como no ejecutados o ce7ebrados'
del artculo
l (:Iel C.C., etc. Para los
trasgresin a estas normas no genera nulidad, sino inexistencia.
En 'Contra d esta osicin esta a a ma ora de la doctrina cle finales del siglo pasado,
como ['VelIno LEN, Arturo ALESSANDRI,
Hernn LARRAN R.21 8 Ymuchos otros.
Sin embargo, esta teora ha resucitado
y no pocos autores se inclinan a favor de
ella. 219

En resumen, or su dbil sustento terico


a inexistenciaJ:a si b muy criticada por la
dogmtica civil extranjera y abandonada en
la mayora de los pases.l 17 A pesar de estas
nulidad sea la relativa, ya que estos casos no son de
nulidad relativa, sino absoluta. Vid. VON SAVlGNY, F. K,
Sistema deDerecho romano actual, tomo tercero, prrafo
cen VI, p. 350. Por ello, en el Derecho comparado,
adems de la absorcin de la teoria de la inexistencia
por la nulidad absoluta, sta ha pasado a ser la regla
general. As GALGANO seala que en Italia "entre las
dos categoras de invalidez, la nulidad es aquella que
posee efectos ms generales: para que un contrato
sea nulo, no es necesario que la nulidad est prevista
por la ley como consecuencia de la violacin de una
norma imperativa ( ... ) la anulabilidad tiene carcter
especial: nicamente se produce cuando haya sido
prevista expresamente por la ley como consecuencia
de la violacin de una norma imperativa". GALGANO,
Francesco, op. cit., El negocio jurdico, Tirant lo Blanch,
Valencia, Espaa, 1992, p. 25l.
217 Como destaca PASQUAU LlAo, la teorla de
la inexistencia fue herida de muerte en el Derecho
francs desde un trabajo de JAPIOT en 1909 (Des
nullits en matiere d'actes juridiques). Sin embargo, la
inexistencia se vera asim ilada a la n~lidad abso luta
y la nulidad a la nulidad relativa. PASQUAU LlAo,
Miguel, op. cit., Nulidad y anulabilidad del contrato,
Madrid, Espaa, Editorial Civitas S. A., 1997, p. 25.
La posicin de JAPIOT, que critica fuertemente la
teora clsica de la nulidad, fue seguida cada vez con
ms fuerza. Antes que l la haba sostenido DROGOUL
(Essais d'une tharie gmrau sur Us nullits, 1902) y
posteriormente fue defendida por GAUDEMENT y
LUTZESCO, entre otros. Por otra parte, DiEZ-PICAZO
y GULLN, agregan que "el concepto de inexistencia
es una construccin artificiosa de la doctrina francesa
que, con fundamento en la jurisprudencia que haba
establecido el carcter taxativo de las causas de nulidad
-pas de nullit sans texte-, se vio forzada a construir
un concepto distinto que albergara aquellos defectos
negociales necesariamente relevantes -la identidad
del sexo en el matrimonio es el ejemplo dsico-, que,
sin embargo, no haban sido tenidos en cuenta por la
ley para declarar la nulidad. No es en modo alguno
pacfica la admisin de esta categora. En contra
puede alegarse que es intil desde el momento en
que no da lugar a unas consecuencias jurdicas distintas de la nulidad radical". Vid. DEZ-PlCAZO, Luis
y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
Madrid, Espaa, novena edicin, vol umen I, 1998,
pp. 554 Y555. Sin embargo, las crticas a la doctrina
clsica no slo se extendieron a la distincin entre
nulidad e inexistencia, sino a la esencia misma de
la nulidad. As, en la actualidad, cada vez con ms
fuerza se pone en tela de juicio la distincin entre
nulidad absoluta y relativa.

EDITO RI A L

JURIDICA

DE CHILE

218 iARRAN Ros, Hemn, ap. cit., Lecciones de


Derecho Civil, Manuales Jurdicos N' 101, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 389.
219 As, por citar algn autor, se puede nombrar a
Vctor VIAL DEL Ro, que sustenta su posicin fundamentalmente en dos argumentos: a) La consagracin
legal en los artculos 1444 y 1681 de los requisitos
de existencia y validez en e l acto jurdico no tendra
sen tido si no se acepta la teora de la inexistencia; b)
La reforma, impulsada por la Ley N' 19.499, a la Ley
sobre Sociedades Annimas que modific el artculo 69

124

Captulo IV Ineficacias del Acto o Contrato

4. 'Clasificacin de lainexistencia como


causal dellieficacia. DE CAsTRO entiende
los supuestos de inexistencia dentro de la
nulidad en sentido amplio y seala que el
negocio inexistente admitira las siguientes
clasificaciones:
A. Wegocios incompletos. Son aquellos que
mrecen al momento ae su celebracin de u
elemento de su esencia, que no es susceptible de ser completado por la interpretacin
judicial. En este caso estaran los negocios en
formacin antes de la aceptacin, tambin
aquellos en que una de las partes carece
de las facultades necesarias o poder suficiente y negocios que no cumplen con las
solemnidades propiamente tales, es decir,
las necesarias para su nacimiento.
B.
egg.cios defectuoso.s. lA stos es falta
de un modo irremediable un elemento ae
la esencia que afecta la existencia ael acto
o contrato, como por ejemplo .el consen
timiento, e! objeto o la causa
C. Negocios apprentes Son aquellos en
que la apariencia negocial no corresponde
a la realiaad jurdica. Esto ocurre con los
negocios con simulacin absoluta. no

requiere de sentencia judicial que la declare.


d) El acto jurdico inexistente no puede
sanearse por el transcurso del tiempo, ni
por la confirmacin de las partes. Ello se
debe a que la inexistencia es imprescriptible.
En cambio, los actos jurdicos anulables se
pueden sanear por el transcurso del tiempo
y los actos que adolecen de nulidad relativa
son confirmables.
e) La inexistencia puede ser alegada
por cualquiera persona; en cambio, en la
nulidad se debe distinguir si es absoluta o
relativa.
f) La nulidad solo produce efectos respecto de la parte a cuyo favor se declara.
As se desprende del artculo 1690 del C.C.,
en virtud del cual "cuando dos o ms personas
han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar
a las otras".

En cambio, la inexistencia produce efectos respecto de todos.


g) La nulidad es de Derecho estricto,
ya que requiere de disposicin expresa de
ley para operar. En cambio, la inexistencia
se produce por el solo hecho de faltar un
requisito de existencia.
h) Es posible la conversin de! acto
nulo. Pero no la conversin de un acto
inexistente.

5. Paralelo entre la inexistencia y la


nulidad.
a) ELacto juridi.co inexistente es aquel
en gue fal.tan uno o ms requisitos de existe cia. En cambio, el acto juraico nulo es
aquel en que faltan uno o ms requisito
le validez.
b) El acto jurdico inexistente no puede
producir ningn efecto. En cambio, el acto
jurdico nulo produce todos sus efectos, mientras no se declara la nulidad judicialmente.
c) La inexistencia jurdica se produce
de pleno derecho. En cambio, la nulidad

6. La nulidad como ineficacia del acto


jurdico.

7. Introduccin a la nulidad como causal


de ineficacia del acto jurdico. La teora
moderna de la nulidad no es deudora del
Derecho romano, sin perjuicio de lo cual
se pueden encontrar algunos precedentes
de ella en dicho Derecho.
El Code Civil fue ms bien escueto al
momento de regular la nulidad, estableciendo una divisin de la nulidad en su
artculo 1117 del C.C. y sealando que los
vicios del consentimiento no dan lugar a la
nulidad de pleno derecho, sino nicamente a una accin de nulidad o rescisin. 221

de la referida Ley N' 18.046. La reforma vendra a


consagrar expresamente la teora de la inexistencia,
al sealar "no existe sociedad" y establecer la nulidad
absoluta como sancin general a la omisin de los
requisitos que exige la ley para la constitucin de una
sociedad. VIAL DEL Ro, Vctor, op. cit., Teuria general
del acto jurdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 241 a 245.
2'" DE CASTRO YBRAVO, Federico,

'21 PASQUAU LLANO, Miguel, op. cit., Nulidad y


anulabilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
Espaa, 1997, p. 45.

op. cit., El negocio

jurdico, Civitas, Madrid, Espaa, 1991, p. 476.

125

EDLTO'LAl

URlDICA

DE CHLl.E

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

el
<
o:

G
U

:5

El Derecho francs posterior al Code Civil,


m ediante una doctrina que en la actualidad se podra denominar como clsica,
elaborara un sistema ms riguroso d e la
nulidad. La consolidacin de esta teora fue
una de las mayores preocupaciones para los
autores clsicos desde que la nulidad afecta
al acto o contrato, es decir, a la esencia de
la concepcin clsica de los contratos: la
voluntad como fuente de las obligaciones.
Como la nulidad alcanza al principio de
la autonoma privada por cuanto deja sin
efecto un acto o contrato, se entiende que
la nulidad es de Derecho estricto y adems
excepcional. Esta es una gran diferencia
entre el Derecho de los contratos, conforme
a la teora clsica, y el Derecho romano,
que no conoci la divisin bipartita de la
nulidad y tuvo mucho ms flexibilidad en
su aplicacin. 222
Sin peIjuicio de lo anterior, paralelamente a la teora francesa de la nulidad se
desarrollara en Alemania una moderna
teora de la nulidad. En la elaboracin de
dicha teora tuvo un importancia vital el
aporte de los pandectistas alemanes. Ellos
distinguieron entre nulidad automtica por
efecto de la ley (Nichtigkeit) e impugnabilidad
(Anfechtbarkeit). De esta forma, en el Derecho
alemn se distingue entre invalidez (Unglligkeit), que da lugar a la nulidad (Nichtigkeit)
ya la impugnabilidad o la atacabilidad (Anfechtbarkeit) e ineficacia (Unwirksamkeit). Estas
distinciones conceptuales fueron producto
del siglo de Derecho consuetudinario, que
precedi a la codificacin alemana sobre la
francesa. A diferencia de nuestro Derecho
- que est fuertemente influenciado por la
doctrina clsica de la nulidad proveniente
de la dogmtica francesa- el BGB no defini
claramente estas categoras, ni seal las
causales especficas de cada una de ellas.
Ello no fue resultado de la casualidad, ya
que qediante la omisin de una teora de la
nulidad o las ineficacias por los autores del

BGB se evitaron los problemas que genera


la rgida teora francesa de las ineficacias.
8. Concepto de nulidad. Conforme a lo
sealado en el artculo 1682.1 2 , la nulidad es
la sancin legal establecida por la omisin
de los requisitos o formalidades que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza
de ellos o segn su especie o a la calidad o
estado de las partes que en l intervienen y
que consiste en el desconocimiento de sus
efectos jurdicos como si nunca se hubiesen
ejecutado.
Tambin es posible definir en forma ms
precisa la nulidad como la privacin de los
efectos de un acto jurdico, en consideracin
a que no se respet la regulacin legal de su
estructura o proceso de formacin. De esta
forma, la nulidad est ntimamente ligada
a las normas que regulan la estructura del
acto jurdico.
9. Caractersticas de la nulidad.
a) La nulidad, es una sancin civil.

La nulidad para la teora clsica, es una


sancin civil por cuanto priva al acto jurdico
de sus efectos, retrotrayndolos al momen to
anterior a su celebracin .
Sin embargo, como se analiz, parte importante de la doctrina, especialmente en el
Derecho comparado, ha puesto en tela de
juicio la teora clsica de la nulidad. 223 As,
la nulidad no sera una sancin civil sino la
privacin de los efectos del a~to jurdico,
no por su contenido sino precisamente por
sus consecuencias p erniciosas.
b) La nulidad es de Derecho estricto.

La nulidad debe estar expresamente


establecida en la ley, sus reglas no pueden
223 La crtica desde el Derecho comparado se
centra en la distincin entre nulidad de Derecho
estricto y anulabilidad. Pero aunque, como ya se vio,
dichos conceptos no son asimilables a la clasificacin
de la nulidad en relativa y absolu ta, la crtica se puede extender a esta distincin. El nico fundamen to
de la clasificacin es el inters privado o pblico,
que tambin est en entredicho porque la teora
moderna mira ms a los efectos de la nulidad que
al contenido de sus causales en los que es determinante dicho inters. De esta forma, aunque para que
se produzca la nulidad, se atiende a la celebracin
del negocio jurdico, la aplicacin y extensin de la
nulidad atiende a los efectos que ella produce.

2Z2 Por otra parte, no se puede desconocer que


como el sistema de los contratos romanos era formal
exiga un fuerte desarrollo de la nulidad. Pero la
elaboracin de la nulidad, que provino del Derecho
francs clsico, se separara del Derecho romano.

EDITOKIAl

jURIDICA

OE CHIlE

126

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

ser alteradas por la voluntad del autor o de


las partes que celebraron el acto jurdico y
no admite su aplicacin por analoga. Sin
embargo, esta caracterstica esencial en la
teora clsica modernamente tambin se ha
puesto en tela de juicio, conforme a una
visin ms finalista del Derecho.

en los artculos 966, 1058 a 1061 del C.C., y


legados, como acontece en los artculos 1105
y 1107 del C.C., que no vician la totalidad
del testamento. 224 Tambin se consideran
como casos de nulidad parcial los sealados
en los artculos 149 del C.C., respecto a las
donaciones universales, y 2344, respecto de
la fianza.225 As, por ejemplo, el artculo 1059
dispone:

c) La nulidad es una medida destinada a


prestar proteccin a los incapaces, evitando que
stos acten sin el cumplimiento de determinados
requisitos.
d) La nulidad es irrenunciable.

"Artculo 1059. Las disposiciones captatarias


no valdrn.
Se entendern par tales aquellas en que el
testadar asigna alguna parte de sus bienes a
condicin que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos ".

La nulidad no puede renunciarse anticipadamente. Sin embargo, como se ver,


la nulidad relativa admite confirmacin
despus que ha acaecido el vicio. En este
sentido, el artculo 1469 del C.C. seala
textualmen te que "los actos o contratos que

2". Requisitos de la nulidad parcial.


La doctrina exige la concurrencia de
los siguientes requisitos para que opere la
nulidad parcial:
a) La clusula que adolece del vicio de
nulidad no debe afectar a un elemento de
la esencia del acto o contrato.
b) La clusula que adolece del vicio de
nulidad debe ser independiente o autnoma
del resto del acto o contrato.

la Ley declara invlidos, no dejarn de serlo par


las clusulas que en ellos se introduzcan y en
que se renuncie la accin de nulidad".
e) La nulidad, en detenninada circunstancia,
opera como un modo de extinguir las obligaciones (artculo 1567.12, N 8 del c.c.). Se

ha criticadoh redaccin de la disposicin


precedente, ya que lo que se anula no es la
obligacin, sino el contrato.
j) La nulidad, irulependiente de si es absoluta

224 En el Derecho alemn se acepta la nulidad


parcial en el prrafo 139 en los siguientes trminos:
"Si parte de un negocio es nulo todo el negocio jurdico es nulo, salvo que pueda asumirse que habra
sido celebrado incluso si la parte nula hubiese sido
omitida". lARENZ destaca los siguientes aspectos para
tener en cuenta al momento de aplicar la nulidad
parcial: a) El carcter unitario del negocio; b) La
divisibilidad del negocio; c) La determinacin de
la voluntad hipottica de las partes; d) Casos de no
aplicacin de la nulidad parcial y la buena fe como
lmite a su aplicacin. LARENZ, Rar!, op. cit., Derecho
Civil. Parte Generat, Editorial Revista de Derecho Privado,jan, Espaa, 1978, pp. 627 a 642.
225 El artculo 16 A de la L.P.C., incorporado a
dicho cuerpo legal por la Ley N' 19.955/ 2004, permite aplicar la nulidad parcial, como sancin a las
clusulas abusivas (el artculo 16 de la referida ley
establece qu clusulas no producirn efecto alguno
en los contratos de adhes in). As, el artculo 16 A
de la L.P.C., seala literalmente lo siguiente:
"Artculo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias
clusulas o estipulacio1J-es de un contrato de adhesin, por
aPlicacin de alguna de las normas del artculo 16, ste
subsistir con las restantes clusulas, a menos que por la
naturaleza misma del contrato, o atendida la intencin
originat de /()s contratantes, elto no fuere posible. En este
ltimo caso, el juez deber declarar nulo, en su integridad,
el acto o contrato sobre el que recae la declaracin ".

o relativa, produce los mismos efectos.

10. Clasificacin de la nulidad.


11. Nulidad total y parcial.
A. Nulidad total. La nulidad total afecta al

acto o contrato en su conjunto, alcanzando


todas las clusulas de ste, como sucede con
la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o acto inmoral (artculo 1467.3
delC.C.).
B. Nulidad parcial.

1. Forma en que opera la nulidad


parcial.
La nulidad parcial afecta a ciertas disposiciones o clusulas del acto o contrato,
dejando a ste plenamen te vlido.
Nuestro Derecho no regula la nulidad
parcial, pero la doctrina la desprende de
algunas normas aisladas del Cdigo Civil.
Estos casos estn contemplados en el Derecho sucesorio y se refieren a la nulidad
de asignaciones especficas, como sucede
127

E1)nORlAI.

)URIDICA

DE C HILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

GALGANO seala los siguientes casos de


nulidad parcial en el Derecho italiano:
i) Cuando la clusula nula no sea esencial, es decir, que de mediar la nulidad
igualmente las partes habran celebrado
el contrato (artculo 1419.1 del Codice Ci-

A. Nulidad originaria. Es aquella que


afecta al acto o contrato al tiempo de su
celebracin.
B. Nulidad derivada o sol7revmida. Es la que
se produce de un acto que en principio o en
su origen fue plenamente vlido, pero por
una infraccin posterior a su celebracin
se transforma en un acto nulo.
En nuestro Derecho no hay muchos casos
de nulidad derivada, como lo es el establecido en el artculo 1809 del C.C.227

vile) .
ii) Cuando las clusulas nulas sean
sustituidas de iure por normas imperativas
(artculo 1419.1" del CodiceCivile). GALGANO

da varios ejemplos de esta ltima situacin


en el Derecho italiano, como si un socio
impone a otro un contrato de sociedad
leonino por el cual resulta excluido de los
beneficios. Para la jurisprudencia italiana,
dicho pacto genera nulidad parcial por la
aplicacin subsidiaria que se hace de las
normas legales que regulan la participacin
al contrato de sociedad. Lo que resulta en
realidad interesante, de lo sealado por
GALGANO, es que lajurisprudencia italiana
ha aplicado la nulidad parcial conforme a
dos principios: la conservacin del contrato
y la investigacin o determinacin de la
esencialidad de la clusula ineficaz. 226
12. Nulidad expresa y tcita.
A. Nulidad expresa. Es aquella que se
seala como sancin frente a la omisin
de determinados requisitos del acto o contrato.
B. Nulidad tcita. Es la que se desprende de la aplicacin de ciertos principios
generales, como ocurre con el juego de
los artculos 10, 1682 Y1466 del C.e.

13. Nulidad originaria y derivada.


226 Conforme a este criterio la investigacin de la
esencialidad de la clusula "debe realizarse obj etivamente, haciendo referencia a la persistente utilidad
del contrato respecto de los intereses perseguidos a
travs de l". GALGANO, Francesco, op. cit.} El negocio
jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992,
pp. 327 Y328 YGALGANO, Francesco, Delia Nullit del
Contralto, Capo XI, en Libro Quarto: "Obligacin",
artculos 1414-1446, GALGANO, PECCENINI, FRANZO-

NI, MEMMO y CAVALLO BORGtA, Zanichelli Editore,


Bolonia, Italia, 1998, pp. 144 a 146. Claramente esta
tendencia a considerar las instituciones de Derecho
Civil en forma objetiva tiene como antecedente la
teora alemana del negocio jurdico. Dicha teora
tiene una fuerte acogida en Italia.
EDITORIAL

URlDICA

DE CHIlE

14. Nulidad absoluta y relativa. Esta es,


sin lugar a dudas, la distincin fundamental
en materia de nulidad. La gran diferencia
entre estas nulidades es que una mira al
inters privado y la otra al pblico. Pero a
pesar que las normas de la nulidad regulan
el acto jurdico y son de orden pblico, la
autonoma privada juega un rol importante, aunque ex post, en la nulidad relativa.
Ello se debe precisamente a que la nulidad
se ordena en torno a la proteccin de un
inters privado o pblico, lo que tambin
determina las causales que la producen, los
sujetos que pueden solicitarla y sus formas
de saneamiento.
En el Derecho comparado la nulidad se
suele clasificar en nulidad, nulidad radical
o absoluta y anulabilidad. La nulidad radical presenta la particularidad de operar de
pleno derecho; en cambio, la anulabilidad
o nulidad relativa requiere de sentencia
judicial. 228 Sin perjuicio de ello, dicha clasificacin se ha ido desdibujando en el Derecho alemn, italiano y francs. 229
15. Nulidad absoluta.
227 Vid. inJra N' 30, 2, captulo Vl, seccin 2',
tomo L
228 Esta ltima distincin no se aplica en Chile .
Es precisamente sta la disncin ms importante de
la nulidad en el Derecho comparado que ha llevado
a mantener la clasificacin de la nulidad en absoluta, radical o iPso iure y relativa. La distincin entre
actos nulos ipso iure y anulables permite desechar
la teora de la inexistencia. Ello se debe a que en
el Derecho comparado la mayor parte de los casos
de inexistencia estn comprendidos e n la nulidad
absoluta, radical o iPso iure.
229 PASQUAU LLAo, Miguel, op. cit., Nulidad y
anulabilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
Espaa, 1997, p. 24.

128 .

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

Las causales de nulidad, en consecuencia,


son las siguientes:
a) Falta de voluntad o consentimiento.
En esta causal, para algunos, est contemplado el error obstculo.
b) La omisin de requisitos o formalidades exigidas en consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o
celebra.
c) Los actos de los absolutamente incapaces.
d) La falta de objeto y el objeto ilcito.
e) La falta de causa y la causa ilcita.

16. Concepto de nulidad absoluta. La


nulidad absoluta es la sancin impuesta
por la ley a la omisin de requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato
en consideracin a la naturaleza de ellos y
no al estado o calidad de las personas que
lo ejecutan o celebran (artculos 1681 y
1682.1" del C.C.) .
17. Fundamento de la nulidad absoluta.
Esta nulidad busca proteger el inters general, como se deduce de los artculos 1681
a 1683 del e.e.
18. Carac tersticas de la nulidad absoluta.

20. Sujetos activos de la accin de nulidad absoluta. La nulidad absoluta puede


ser solicitada en forma exclusiva por los
siguientes individuos:

a) La nulidad absoluta es de orden pblico

y se basa en el inters general.


La nulidad absoluta afecta a un acto jurdico en razn del inters general. Como
consecuencia de ello, no admite saneamiento
por convalidacin o ratificacin a diferencia
de la nulidad relativa. 23o
b) La nulidad absoluta, como sucede con
la nulidad relativa, exige una sentencia judicial ejecutoriada para producir efectos.
Esta es una gran diferencia entre nuestra
nulidad absoluta y la nulidad radical o de
pleno derecho de otros ordenamientos jurdicos, que opera por el solo ministerio de
la ley.

21. El juez puede y debe declarar la


nulidad.
A. Eljuez que conoce deljuiciopuede ydebe
declarar de oficio la nulidad absoluta, aun
sin necesidad de peticin de parte, cuando
el vicio aparece de manifiesto en el acto o
contrato, conforme al artculo 1683, primera
parte del e.C. De esta forma, la referida
disposicin seala: "la nulidad absoluta puede
y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato (. .. )". La expresin ''puede y debe",

c) La nulidad absoluta es una sancin de


Derecho estricto.

aunque parece contradictoria, hace alusin


a que el juez tiene el deber de decretar
la nulidad si se dan los requisitos que se
sealan a continuaci'n.232

La nulidad absoluta, conforme a la teora


clsica francesa adoptada en Chile, slo
opera mediante una causal legal expresa.

19. Causales de nulidad absoluta. En principio, conforme a la posicin adoptada sobre


la nulidad absoluta, no es dable distinguir
entre causales de ineficacia que generan
directamente la nulidad y aquellas en que
producen inexistencia, ya que la teora de la
inexistencia debe ser desechada o, a lo menos, revisada en los trminos planteados. 231

generaran nulidad absoluta las siguientes causales:


a) Omisin de requisitos o formalidades exigidas en
consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o ce lebra; b) Actos de los absolutamente incapaces; e) Objeto ilcito; d) Causa ilcita. Pero llevaran
aparejada la inexistencia las siguientes causas: a) Falta
de volu ntad O consentimiento; b) Error obstculo; e)
Falta de objelo; d) Falta de causa.
Como seala ALESSANDRI B., esta norma establece una obligacin legal en resguardo del inters
general. Adems, el referido autor se refiere a un
fallo que seala que la expresin ''Puede" no hace
ms que otorgar jurisdiccin o competencia a los
tribunales para decretar la nulidad absoluta de oficio. ALESSANDRl B., A., La nulidad y la resruin en el
Derecho Civil chileno tomo 1, Editorial ConoSur Ltda.,
Sanliago de Chile, s.n., p. 510.
232

230 El hecho de fundarse la nulidad absoluta en un


inters pblico debera llevar a que sea imprescriptible;
sin embargo, a diferencia del Derecho comparado
la nulidad absolu ta prescribe.
231 Para los que se inclinan a favor de la teora de
la inexistencia se debe distinguir entre causales que
generan nulidad absoluta e inexistencia. En este sentido,

t:

"

129

ED ITORIAL

JUR.lDICA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

En primera instancia, para ALESSANDRI B.,


no se pueden considerar como parte del
Ministerio Pblico los defensores pblicos,
ya que ellos no actan en consideracin a
un inters general, sino al inters particular
del incapaz o del ausente. 236

B. Requisitos para declarar la nulidad de


oficio:
a) Debe existir un juicio pendiente, ya
sea en primera o segunda instancia, segn
el artculo 209 C.P.c.
En estos casos, de declarar el juez la nulidad no habr ultrapetita (artculo 768, N 4
del C.P.c.). Sin perjuicio de ello, no podr
declararse de oficio la nulidad, mediante el
recurso de proteccin, que estuviere conociendo la Corte. As lo ha resuelto la C.S.
en razn que la tramitacin del recurso de
proteccin es breve y sumaria. 233
b) El acto o contrato de cuya nulidad
se trata debe haberse invocado enjuicio.
c) El vicio constitutivo de la nulidad
absoluta debe aparecer de manifiesto en
el acto o contrato.
El vicio que da lugar a la nulidad absoluta,
segn la jurisprudencia, debe ser claro, de
tal forma que para aplicar la nulidad slo
baste la lectura del instrumento. De este
modo sucede si se invoca un instrumento privado en una compraventa de bienes
races; se celebra una compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente o una
compraventa entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad (artculo 1796
del C.C.) .234
d) Eljuez no puede declarar la nulidad
absoluta en caso que sta se haya saneado
por el transcurso del tiempo.

23. Todo aquel que tenga inters en


ella. En virtud del artculo 1683 del C.C.
todo el que tenga inters puede solicitar la
nulidad. Esta norma ha llevado a distinguir
los siguientes aspectos en torno al sujeto
activo de la nulidad absoluta:
A. Personas que tienen inters en solicitar la
nulidad. La doctrina distingue -en torno a
las personas que pueden solicitar la nulidad- las siguientes situaciones:
a) Cualquiera, aunque no sea parte o
autor del acto jurdico, puede solicitar la
nulidad en la medida que tenga inters.
b) Los herederos del que tuviere inters
en la nulidad podrn accionar de nulidad,
como continuadores de la personalidad
del causante o en la medida que tuvieren
un inters directo en ella. Como aclara Ramn DOMNGUEZ GUILA, en la primera
situacin, es decir, como continuadores
de la personalidad del causante, debern
probar tanto su calidad de herederos como
el inters del causante. En cambio, en la
segunda hiptesis, es decir, de alegar su
propio inters, slo necesitarn acreditar
su propio inters. VIAL DEL Ro seala un
ejemplo del cual se desprendera que los
herederos pueden solicitar la nulidad por
tener un inters distinto al del causante. 237
De esta manera, si un testador otorga a

22. El Ministerio Pblico. Puede solicitar


la nulidad absoluta en el solo inters de la
moral o de la ley (artculo 1683 del C.C.).
De esta forma, no se exige que el inters
del Ministerio Pblico sea pecuniario, como
acontece en caso que la nulidad la pida el
que tiene inters en ella. En materia civil,
el Ministerio Pblico est representado en
segunda instancia por los fiscales de Corte. 235

leno, tomo 1, Editorial ConoSur Ltda., Santiago de


Chile, s.n., p. 543.
236 ALESsANDRI B.,A., op. cit., pp. 544 a 548. Adems,
aclara el referido autor que dicha facultad la puede
ejercer el Ministerio Pblico, independientemente
que opere como parte principal, tercero o auxiliar
de la administracin dejusti~ia (artculos 355 y 359
del C.O.T.). Vid. DOMNGUEZAGUIlA, R., Teorageneral
del negocio jurdico, Coleccin Manuales Jurdicos,
Editorialjurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
p.225.
237 VIAL DEL Ro, Vctor, op. cit., Teora general del
acto jurdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 255.

'" C.S., 12 de diciembre de 1990, GJ N 126,


sentencia 9" p. 41.
234 Antes de la nueva L.M.G, la compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente era nula.
235 De esta opinin eran la mayora de los autor.,es antes de la reforma judicial penal. DOMNGUEZ
AGUIlA, R., Teora general del negocio juridico, Coleccin Manualesjurdicos, Editorialjurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1977, p. 219; ALESSANDRI B., A.,
op. cit., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil cMEDITORlAL

)URID1CA

DE nULE

130

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

sabiendas un testamento nulo cargado con


legados, a su fallecimiento los herederos
pueden solicitar la nulidad por tener un
inters propio diferente al del causante.
c) El cesionario de una de las partes.
A pesar que el artculo 1683 del C. C. no
otorga expresamente titularidad activa al
cesionario, a diferencia de lo que acontece
en el artculo 1684 del C.C. respecto de
la rescisin, es evidente que el cesionario
puede solicitar la nulidad. Pero slo podr
hacerlo en la medida que el cedente haya
sido titular de la accin, es decir, haya tenido
inters en la nulidad. Por lo dems, as se
ha resuelto tambin respecto del causahabiente a ttulo universal o heredero.
d) Los acreedores del que tiene inters.
Tambin se entiende que tienen inters
en la nulidad los acreedores del que puede
alegar la nulidad. Pero, en dicho caso, el
acreedor debe cumplir con las siguientes
exigencias para demandar de nulidad:
i) El acto que adolece de nulidad debe
ser perjudicial para el acreedor.
ii) El int(lrs del acreedor debe ser propio, por cuanto no podr subrogarse en
los derechos del deudor que no alega la
nulidad.238
iii) El crdito del acreedor no puede ser
posterior al acto jurdico nulo, por cuanto
la accin adolecera de nexo causal entre
el inters en la declaracin de la nulidad y
el vicio, o sea, el inters no sera actual. De
concurrir estas condiciones, en principio,
los acreedores pueden intentar la accin
de nulidad que corresponde al deudor.
En una situacin especial est el acreedor hipotecario, por cuanto por tener un
derecho real se ha resuelto por los tribunales que no tendra inters en solicitar
la nulidad del acto jurdico que celebre el
deudor principal. 239

B . Requisitos que debe reunir el inters para


solicitar la nulidad absoluta.

a) El inters debe ser pecuniario o patrimonial.


De esta opinin es la mayora de la
doctrina. ?in embargo, para Ramn DoMNGUEZ A., el inters moral puede servir
de fundamento o base de la solicitud de
nulidad. 240
Los argumentos que se pueden dar a
favor de esta posicin son de tres clases.
En primer lugar, la nulidad protege un
"inters general", entonces, no es posible
que para entablar la accin dicho inters
general pase de pronto a ser pecuniario .
En otras palabras, no existe un "inters pecuniario general".
Por otra parte, la forma en que tradicionalmente se ha entendido el inters pecuniario
contrasta con el inters "moral", que en la
actualidad se acepta en otros campos del
Derecho civil. De esta forma, sin ir demasiado lejos, la indemnizacin de peljuicios
contractual, que es consecuencia de la resolucin, comprende al dao moral. Y como
la resolucin es una causal de ineficacia
menos radical que la nulidad, entonces no
parece lgico que aqulla admita un inters
moral y la nulidad lo excluya (aunque el
inters moral se refiera a la titularidad de
la accin y el dao moral al contenido de
la indemnizacin).
Para finalizar, si el Ministerio Pblico
puede solicitar la nulidad en inters de
la moral, no se atisba por qu cualquier
individuo no pueda accionar de nulidad
invocando un inters moraJ.241
en solicitar la nulidad de sta, ya que dicha particin
les es noponible. ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo l,
Editorial ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n.,
pp. 562 Y563.
z

sta es, a lo menos, la posicin de los que


estiman que la accin subrogatoria slo opera mediante norma expresa.
23' De esta forma ha fallado la C.S. ALEssANDRl
B., A., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo 1, Editorial ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, s.n., pp. 559 a 561. ALESSANDRl B. tambin
seala que los alimentarios de alimentos forzosos,
que no concurren a la particin , no tienen inters
238

2<0 DOMNGUEZGUIlA, R., {)p. cit., Teorageneral

del negocio jurdico, Coleccin Manuales Jurdicos,


Editorialjurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
p. 221;ALESSANDRlB.,A., op. cit.,Lanulidadylamcisin
en el Derecho Civil chileno, tomo l, Editorial ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 559.
241 En realidad la teora del inters pecuniario se
extiende a todo el Derecho, tal vez su punto de partida

131

mlTORlAL

)URIDICA DE CHILE

"

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

peIjuicio. Para la mayora de los autores las


p artes debern acreditar dicho inters. 244

b) El inters debe ser actual.

La doctrina discute en tomo al momento


que se debe tener inters en la declaracin
de nulidad. 242 Al respecto, se plantean tradicionalmente dos posiciones:
i) El inters debe existir al momento
de celebrarse el acto o contrato.
ii ) El inters debe existir al momento
de solicitarse la nulidad.
La doctrina se inclina en forma casi unnime a favor de la primera de estas posiciones.
Adems, conforme al artculo 23 C.P.C., se
entiende que hay inters actual siempre
que exista comprometido un derecho y
f!o una mera expectativa. R. DOMNCUEZ
AcunA se adscribe a este ltimo punto de
vista al sealar que el inters debe existir
al momento de la con travencin.243 Para
los seguidores de esta ltima posicin debe
existir una vinculacin causal necesaria entre el inters y el vicio d e que adolece el
acto jurdico. As adems lo ha e ntendido
la C.S. que h a sealado que d ebe existir
un vnculo causal entre el inters del acto
o contrato y la nulidad d e ste.
c) El inters d ebe probarlo quien lo
alega.
El in ters no mira al acto jurdico en s
mismo, sino que a la declaracin de nulidad, ya sea que se obtenga un beneficio
en su declaracin o se ponga trmino a un

24. Personas que, a pesar de tener inters,


no pueden solicitar la nulidad absoluta.
A. Indignidad para entablar la accin de
nulidad.
1 . Regulacin y alcance de la indignidad
para entablar la accin.

El artculo 1683 del C.C. establece un caso


excepcional p or el cual el que tiene inters
n o puede solicitar la nulidad absoluta. Esta
excepcin la consagra la referida disposicin
en los siguientes trminos: "la nulidad (. .. )
puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba". Esta norma tiene como sustento
la mxima romana nemo auditur propriam
suam turpitudinem allegans, es d ecir, nadie

puede aprovecharse de su propia torpeza


ni d olo. Es de destacar que este principio
se aplica en una serie de n ormas, como los
artculos 1468 y 1685 del C.C.245
Sin embargo, algunos autores creen que
es posible fundam entar e l artculo 1683
d el C.C. en la teora de los actos propios,
es decir, en la regla venire contra factum proprium non valet. 246

Esta excepcin se aplica en dos supuestos:


respecto del que saba el vicio que invalidaba
el acto y del que deba saberlo.
En la primera si tuacin la norma en realidad, ms que referirse a la propia torpeza,
exige dolo. Ello es evidente desde que no
puede solicitar la nulidad el que "saba" el
vicio que lo invalidaba. En este sentido,
concretamente se producira un dolo de
reticencia.

fue su pretensin de servir de sustento a la teora de


las obligaciones. Sin peIjuicio de lo cual, como lo
seal VON lHERlNG, esta teora es ms que discutible.
Vid. VON IHERING, Rudolf, Estudios jurdicos. La lucha
por el Derecho, Del inters en los contratos, La posesin,
Editorial HeHasta, Buenos Aires, Argentina, s.n.

:::;:

242 Esta ineficacia puede solicitarla, en el Derecho


minero, todo el que te nga un inters actual en pedir
la nulidad del acto de concesin (artculo 97.P; del
Cdigo de Minera). El que el inters sea actual,
en el Derecho minero, significa que debe existir al
momento en que se produjo el vicio y adems debe
subsistiI:.al tiempo de interponerse la accin. Vid.
LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de Minera
Editorialjurdica de Chile, Santiago de Chile, 1998:
pp.190y191.
243 A favor de esta posicin, el referido autor cita
alguna jurisprudencia. DOMNGUEZ GUIlA, R, op. cit.,
Teora general del negocio jurdico, Coleccin Manuales
jurdicos, Editorial jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1977, pp. 221 Y222.

EDITORIAL

jURIDICA

DE CHILE

244 De esta opinin es DOMNGUEZ GUILA al sealar: "... pero siempre que prueben su inters (se
refiere a las partes) en la declaracin (se refiere a
la nulidad) ... ". op. cit. p. 220.
245 Vid. DOMNGUEZ A., Ramn, "La m xima
'nemo auditur.. . ' en la jurisprude ncia chilena", en
Estudios de Derecho Civil en honcrr del Profesor CASTN
TOBEAS, tomo 1, Ediciones Un iversidad de Navarra,
Pamplona, Es paa, 1969, pp. 135 a 156. Vid. EKDAHL
ESCOBAR, Mara Fernanda, La doctrina de los actos propios, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1989, pp. 233 a 238.
246 EKDAHL E., Mara Fernanda, op. cit., p. 236.

132

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

En el segundo supuesto, en cambio, se


exigira negligencia. As se desprende si la
parte debi saber el vicio que invalidaba el
acto y lo celebr de igual forma.
Un aspecto digno de anlisis es el nivel
de torpeza que exige el segundo supuesto
y concretamente nos debemos preguntar
si la norma exige un mnimo o un nivel
medio de negligencia. Si se atiende al tenor
literal de la disposicin, que se refiere a
un actuar "debiendo saber" el vicio, se debe
concluir que no basta un nivel m edio d e
negligencia, sino que se requiere de una
negligencia grave.
Por otra parte, si se analizan los dos supuestos conjuntamente, se debe deducir
que la torpeza a que se refiere el Cdigo
Civil en el artculo 1683 sera asimilable al
dolo, es d ecir, exigira culpa grave.
V. PESCIO seal una serie de casos en
que se aplica esta causal de exclusin para
solicitar la nulidad por el que tiene inters. Los supuestos ms relevantes son los
siguientes:
a) El con0cimiento material y efectivo
del vicio puede tenera el autor o la parte
por medio de comunicacin directa, como
el vendedor notificado d e un embargo o
una medida precautoria.
b) El autor o parte no puede ignorar
el vicio sin grave negligencia de su parte,
como sucede en el caso de un embargo sobre
inmueble inscrito en el Registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Races.
Este es el criterio que adopta el artculo 1491
para determinar la mala fe respecto de los
inmuebles, en los efectos de la condicin
resolutoria, con relacin a tercero.
c) Por la importancia del acto jurdico
no es posible ignorar los requisitos exigidos
por la ley para su celebracin sin una grave
negligencia. As su cede, por ejemplo, con
una compraventa de bi en raz celebrada
por instrum ento privado. 247

2'. Requisitos para que opere la excepcin:


a) Esta excepcin opera respecto de las
partes o autor del acto.
b) El autor o las partes deben saber
efectivamente o haber sabido el vicio que
invalida el acto jurdico. En consecuencia,
no basta el conocimiento presuntivo de la
ley, ya que si de esta forma fuese ningn
contratante podra demandar jams la nulidad. 248 As, el conocimiento del vicio debe
ser real,y efectivo .
3'. Ambito de aPlicacin del artculo 1683
del Cdigo Civil.
La doctrina discute en torno a si esta
excepcin alcanza al heredero y cesionario
de la parte que supo o debi saber el vicio de
nulidad absoluta que invalidaba el acto.
B. Situacin del heredero. Respecto del
heredero se plantean tres posiciones:
a) Argumentos que sostienen que el
artculo 1683 del C.C. no se aplica al heredero. Una parte de la doctrina seala que
el artculo 1683 no se aplica respecto del
heredero. Los fundamentos de esta posicin
son los siguientes:
i) Conforme al elemento de interpretacin histrico la frase "sabiendo o debiendo
saber"debe explicarse en su contexto. A travs
d e ella, lo que se quiso sealar es que las
partes no pueden aprovecharse de su propia
inmoralidad. 249 Por ello, el artculo 1683 del
C.C. se refiere a un acto propio que no se
d ebiera extender a los perederos, que son
ajenos a dicho acto inmoral.
248 DOMNGUEZ ., Ramn, op. cit., "La Mxima
'nemo auditur.. .' en la jurisprudencia chilena", en
Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor CASTN
TOBEAS, tomo 1, Ediciones Universidad de Navarra,
Pamp lona, Espaa, 1969, p. 142.
249 BELLO anot al final de este arculo: "'Par tous
ceux qui ont interet '. A estas palabras de DELVINCOURT
se refiere la nota siguiente: 'Es preciso, con todo,
exceptuar el caso en que se trata de causa ilcila ex
una tantum parte. No puede demandarse la nulidad
por aquel ex cujus parte turpitudo versatur, porque sera
preciso que alegase su propia inmoralidad. Asimismo,
si turpitudo versatur ex utraque parte, ninguna de las
partes puede demandar la nulidad. Pero tampoco
ninguna de ellas puede pedir la ejecucin '''. Obras
Completas de BELLO, op. cit., to mo XV: Cdigo Civil de
la Repblica de Chile JI, Fundacin La Casa de BELLO,
Caracas, Venezuela, 1981, p. 559.

247 PESC IO v., Vctor, op. cit., Manual de Derecho


Civil. Teora general de los actos jurdicos y teora general
delapru.eba, tomo 11, EditorialJurdicade Chile, Santiago de Chile, 1958, pp. 216 a 219. Incluso, como
destaca PESCIO, algunas sentencias han aplicado esta
disposicin a los incapaces absolutos.

133

W I TORIAL

lURIDICA

Df CH ILE

s,
12

Tomo Primero Del Acto Jurdico

ii) Las excepciones, como la del artculo 1683 del e.C., deben interpretarse
en forma restringida.
iii) En situaciones similares en que el
legislador ha extendido una inhabilidad a los
herederos lo ha hecho expresamente, como
acontece en el artculo 1685 del C.C.
iv) Los herederos representan al causante, pero slo en las obligaciones y derechos
transmisibles y no en la inmoralidad.
Estos argumentos fueron desarrollados
por BARRIGA, que adems se refiri al inters propio que el heredero tendra en
la nulidad, aspecto que ser tratado ms
adelan te .250
b) Argumentos a favor de la aplicacin
del artculo 1683 del e.C. a los herederos.
Esta es la posicin de la mayora de la doctrina, que se funda en los siguientes argumentos:
i) El heredero representa al causante
en sus derechos, y con sus vicios e inhabilidades.
ii) El inters del heredero es el mismo
del causante, ya que si tiene algn derecho
es precisamente el transmitido por el causante.
iii) De no aceptarse esta doctrina, muerto el causante se violara la prohibicin
legal.
iv) Aplicar la prohibicin al heredero no
significa extender por analoga la excepcin
del artculo 1683 del C.C., ya que el heredero se identifica con el causante.
c) Argumentos a favor de rechazar la
aplicacin del artculo 1683 del C.C. al
heredero, pero slo en la medida que se
invoque un inters propio.
BARRIGA seala que el heredero tiene
un derecho per se propio que emanara de
su calidad de tal. 25\ VIAL DEL Ro da un

ejemplo que es aplicable a este caso. Si a su


fallecimiento un testador otorga a sabiendas
un testamento nulo cargado con legados,
los herederos pueden solicitar la nulidad
por tener un inters propio diferente al
del causante. Entonces, conforme a ello,
la incapacidad del testador no se extiende
a los herederos.
Para finalizar, ltimamen te alguna j urisprudencia ha rechazado la aplicacin del
artculo 1683 del e.e. al heredero, basndose
en que las inhabilidades son personalsimas
y no se transmiten.
C. Situacin de los cesionarios. En cuanto a
los cesionarios se plantea la misma discusin
que se tiene respecto de los herederos, ya
que ambos son causahabientes.
25. Saneamiento de la nulidad absoluta. La nica forma de saneamiento de la
nulidad absoluta es por el transcurso del
tiempo. Esta prescripcin de la accin se
rige por las reglas de la prescripcin extintiva, con la particularidad que el plazo no
es de cinco, sino de diez aos. La extensin
del plazo no admite suspensin alguna, y
se cuenta desde la celebracin del acto o
contrato (artculos 1683, parte final y 1469
del e.C.). En este sentido, la primera de las
referidas normas seala textualmente que
esta prescripcin "(. .. )no puede sanearse por
la ratificacin de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez aos".

A su vez, como se desprende del artculo 1469 del C.C., el inters pblico,
que sirve de fundamento para la nulidad
absoluta, impide que sta pueda sanearse
por confirmacin. 252
26. Nulidad relativa o rescisin.
27. Concepto de nulidad relativa. Conforme a lo sealado en el artculo 1682, la
nulidad relativa o rescisin es la sancin
legal impuesta por la omisin de requisitos
exigidos en consideracin al estado o calidad

250 A esta posicin se adscribe ALESSANDRI B.


siguiendo a BARRIGA. ALESSANORJ B., A., <1'. cit., La
nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo 1,
Editorial ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n.,
pp. 588 a 60l.
251 Comparten esta opinin DOMNGUEZ . y AJ..Es.
SANORJ B. ALEsSANORJ B., A., <1'. cit., La nulidad y la
rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 223 a
225 y 230.

EDITORIAL

UR lDI.CA

DE CHILE

252 Es importante destacar que una de las razones


que ha llevado en el Derecho comparado a poner
en tela de juicio la clasificacin de la nulidad en relativa y absoluta es precisamente que el saneamiento
de actos jurdicos nulos absolutamente, e n a1gu~os
supuestos debera adm itirse .

134

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

de las personas que ejecutan o celebran el


acto o contrato. 253
El fundamento de la nulidad relativa es
la proteccin de ciertas personas.

"nulidad relativa" y da derecho a la rescisin del acto o contrato. En el Derecho


comparado se sigue el principio inverso,
por cuanto la regla general es la nulidad
absoluta o radical.
Sin peIjuicio de ello, se debe hacer el
alcance que ni la nulidad radical o de pleno
derecho, ni la anulabilidad del Derecho
comparado son exactamente coincidentes
con nuestra nulidad absoluta y relativa.

28. Caractersticas de la nulidad relativa:


a) La nulidad relativa se funda en la proteccin del inters del autor o una de las partes
que celebra el acto o contrato.

Como consecuencia de proteger un


inters individual, la rescisin puede confirmarse y prescribe.

d) La nulidad relativa, a diferencia de la


nulidad absoluta, no puede ser declarada de
oficio por el juez. 25.

b) La nulidad relativa es de Derecho estricto.

Sin perjuicio que la rescisin se funda


en un inters particular, las normas que la
regulan son de Derecho estricto. Por ello, la
nulidad relativa no es renunciable anticipadamente y las reglas que la norman no son
alterables por la voluntad de las partes.

29. Causales de nulidad relativa. En nuestro Derecho la nulidad relativa es la regla


general, y adems tiene una aplicacin ms
amplia que la nulidad absoluta en torno a
sus causales de admisin.
Las causas para pedir la rescisin son
las siguien tes:
A. Los vicios del consentimiento. Los vicios
del consentimiento por regla general producen la nulidad relativa.
En materia de error, conform e a la tesis
tradicional, vician el consentimiento el
error obstculo y el que vicia el consentimiento. Sin embargo, como se analiz, en
torno a aqul se discute qu consecuencias
p roduce, ya que para parte de la doctrina
generara inexistencia o nulidad absoluta
y para otros nulidad relativa. A su vez, el
error en la identidad de la persona con
quien se contrat vicia el consentimiento
cuando dicha consideracin es la causa
principal del contrato. Pero en dicho caso
la nulidad da derecho a una indemni zacin de peIjuicios al que de buena fe la
padeciere.

c) La rescisin es la regla general en materia


de nulidad.

Conforme al artculo 1682.3" del C.C.,


cualquiera otra especie de vicio produce
253 El trmino rescisin, en el Derecho comparado, no siempre es sinnimo de nulidad relativa.
En el Derecho espaol se diferencia entre nulidad
radical o de derecho estricto, anulabilidad y rescisin. As, para GETE-ALONSO "el negocio rescindible
es aquel vlidamente celebrado y eficaz, pero que
por producir un perjuicio a una de las partes a un
tercero, perjuicio que la ley estima injusto, puede ser
declarado ineficaz a peticin del que lo ha padecido".
Entre las causales que dan lugar ~ la rescisin en el
Derecho espaol estn el fraude pauliano y la lesin
enorme. GETE-ALONSO, Mara del Carmen, op. cit.,
captulo XXVII: "Ineficacia e invalidez", en Manuaide
Derecho CivillI: Derecho de obligaciones. Responsabilidad
civil. Teoria General del Contrato, Marcial Pons, Madrid,
Espaa, 1996, pp. 652 a 656. En Ch ile adhiere a esta
posicin CORRAL. Para dicho autor debe desecharse
la posicin generalizada que hace sinnimos nulidad relativa y rescisin. De este modo, el referido
autor seala: "... porque debe refutarse la extendida
idea que para el Cdigo Civil ch ileno rescisin es
sinnimo de nulidad relativa. El inciso 311 del arto
1682 C.e. no dice aquello, sino algo diferente: que
la nulidad relativa da derecho a la rescisin del acto
o contrato, esto es, que es una de las causas por las
cuales pueden rescindirse los actos jurdicos, o sea, ser
privados de efectos". Adems CORRAL cita a COSSIO,
A. y CLARO, L. en apoyo de esta posicin. CORRAL
TALCIANI, H., Desaparicin de personas y presuncin de
muerteen el Derecho Civil chileno, EditorialJurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 394 Y395.

254 La nulidad puede excepcionalmente ser declarada por la Administracin Pblica, de oficio o a
peticin de parte, respecto de los actos administrativos,
previa audiencia del in teresado, siempre que lo haga
dentro de los dos aos contados desde la notificacin
o publicacin del acto, conforme al arculo 53 de
la Ley N' 19.980 sobre Bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los rganos de
la Administracin del Estado. Sin embargo, como
seala el inciso 311 de la norma precedente, la invalidacin decretada por la Adm inistracin del Estado
siempre es impugnable ante los tribunales dejusti cia,
en procedimiento breve y sumario.

135

""TOR'Al

URlDlCA

DECHJL'

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

La fuerza fsica para alguna doctrina,


que en todo caso no se acoge en Chile,
produce nulidad absoluta por impedir la
formacin del consentimien to o no haber
realmente volun tad.
Por ltimo, el dolo principal vicia el
consentimiento y genera nulidad relativa,
pero el dolo incidental puede dar lugar a
una indemnizacin de perjuicios.

leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede


sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes ".
As, conforme a la disposicin precedentemente citada, pueden solicitar la rescisin

las siguientes personas:


a) Las personas en cuyo beneficio la
ley ha establecido la nulidad relativa. Estas
personas son las siguientes:
i) Las vctimas del error, fuerza o dolo
en los casos que vicien la voluntad.
ii ) Los menores adultos, que pueden
pedirla por intermedio de sus representantes
legales, o cuando lleguen a la mayora de
edad.
iii) El que sufre lesin enorme en los
casos en que ella se admite.
b) Los herederos de las personas en cuyo
beneficio la ley ha establecido la nulidad
relativa.
c) Los cesion arios de esas mism as personas, es decir, los adquirentes de derechos
emanados del acto o contrato viciado (artculo 1684 del C.C.) . Pero los cesionarios
slo podrn solicitar la rescisin e n caso
que el cedente haya podido alegar la nulidad, es decir, sea sujeto activo de la accin
de rescisin. En este sentido, el cedente
debe ser d e aquellas p ersonas que estn
habilitadas para solicitar la rescisin o ser
heredero de stas. Adems, como la ley no
distingue, el cesionario puede serlo a ttulo
gratuito u oneroso.
El artculo 1684 del C.C. se refiere al cesionario, pero no indica qu sucede respecto
del cesionario del cesionario. En otras palabras, dicha n orma no seala qu acontece
en caso que el cesion ario a su vez ceda su
derecho a un cesionario posterior.

B. Actos que adolecen de lesin enorme.

La nulidad en la lesin enorme tiene tres


particularidades. La primera consiste en
que, com o se seal, el demandado puede
optar por hacer subsistir la compraventa
(se debe distinguir si el comprador o vendedor d emandado opta por mantener la
compraventa). La segunda particularidad
consiste en que no otorga accin contra
terceros poseedores. Por ltimo, la lesin
enorme no se san ea por confirmacin.
C. Incapacidades particulares o especiales
(artculo 1447 del C.C.), salvo aquellas establecidas en una norma prohibitiva, en cuyo
caso la sancin ser la nulidad absoluta o
la sancin que la ley establezca:.
D. La omisin de requisitos exigidos en consideracin al estado o calidad de las personas
que ejecutan o celebran el acto o contrato.

Esta es la causal genrica de nulidad


relativa. Esta causal est constituida por el
incumplimiento de las formalidades habilitantes. Sin embargo, dichas formalidades no
slo se exigen a los incapaces relativos, sino
tambin a los absolutos. De este modo, si un
incapaz absoluto enajena un bien a travs de
su representante legal, pero sin autorizacin
del juez o no lo hace en pblica subasta, no se
cumplir con las formalidades habilitan tes por
lo que la enaj enacin adolecer de nulidad
relativa (artculos 393 y 394 del c.c.).

3 1. Caso de excepcin en que n o se


puede alegar la nulidad relativa: el dolo
de los incapaces. El dol o de los incapaces
est regulado en el artculo 1685 del C.C.,
que establ ece que "si de parte del incapaz ha

30. Sujetos que pueden solicitar la nulidad relativa. Del artculo 1684 del C.C. se
desprende quines son suj etos activos de la
accin d e rescisin, cuando seala que "la

habido dolo para inducir al acto o contrato, ni


l n i sus herederos o cesionarios podrn alegar
nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad,
o de no existir la interdiccin u otra causa de
incapacidad, no inhabilitar al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad ".

nulidad relativa no puede ser declarada por el


juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse
su declaracin por el ministerio pblico en el
solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
F.lJ ITORIA L

jURID ICA

DE e HII.'

136

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

El dolo a que se refiere la disposicin precedente exige una manifestacin fraudulenta


del incapaz para inducir a la celebracin del
contrato, engaando a su contraparte. El
dolo consiste en que el incapaz realice actos
tendientes a evitar que se llegue a descubrir su incapacidad. Como tiene que haber
dolo de parte del incapaz esta norma no se
aplica respecto de los incapaces absolutos,
ya que stos carecen de voluntad. Por ello,
este supuesto slo procede respecto de los
incapaces relativos, que son los nicos que
pueden obrar por s mismos.
La prohibicin o impedimento de alegar
rescisin no opera respecto de la simple afirmacin de mayora de edad, de que no existe
interdiccin u otra causa de incapacidad. La
razn de esta excepcin es que se ha querido sancionar la negligencia del contratante
capaz. De este modo, si se contrata con un
menor de quince aos de edad, que tiene
aspecto de ser un menor, aunque ste haya
sealado que era mayor de edad, no por esto
se le impedir solicitar la nulidad relativa.
Ello se debe a que, independientemente de!
dolo del menor, ha habido negligencia del
que sufre el dolo. En cambio, si en el ejemplo
el menor de quince aos le muestra al otro
contratante su cdula de identidad o una
identificacin universitaria falsa, que seala
que es mayor de edad, entonces se aplicar la
primera parte de! artculo 1685 del C.e.
A su vez, esta disposicin tambin opera
respecto del disipador sujeto a interdiccin.
Al igual que e! menor adulto, de parte del
prdigo interdicto debe haber dolo para
hacer creer que est rehabilitado. De esta
forma, la simple afirmacin de estar rehabilitado por parte del incapaz no le inhabilita
para solicitar la rescisin.

re el artculo 1684.12 del C.C. al sealar:


"... y puede sanearse (. .. ) por la ratificacin de
las partes".
B. Concepto de confirmacin. La confirmacin es un acto jurdico unilateral por
el cual el que tiene la facultad de alegar la
nulidad relativa renuncia a ella, sanendose
los vicios de que adoleca el acto o contrato y
allanndose a considerarlo como plenamente
vlido y eficaz. Antes de la confirmacin el
acto jurdico es impugnable, pero despus
de aqulla ste pasa a ser perfecto y no
puede ser impugnado por rescisin. Como
destaca PASQUAU, en la confirmacin no es
relevante la voluntad o el consentimiento,
como ocurre en la ratificacin que se aplica en la inoponibilidad, ya que aqulla es
simplemente el ejercicio de un derecho
potestativo. 255 La distincin, en esta materia,
es sutil por cuanto la confirmacin exige
la introduccin de un elemento externo al
contrato que no afecta su estructura, sino
ms bien todo lo contrario, le otorga estabilidad.
C. Caractersticas de la confirmacin.
a) La confirmacin es un acto de renuncia.
Una de las partes puede renunciar a
la accin de nulidad relativa, conforme a
lo sealado en el artculo 12 del c.c. Sin
embargo, bajo n ingn respecto la renuncia puede ser anticipada (artculo 1469 del
C. C.) . A su vez, como las reglas que regulan
la renuncia son de orden pblico, los actos
celebrados por los incapaces absolutos o
relativos que no respeten las formalidades
habilitan tes adolecen de nulidad relativa,
pero la renuncia anticipada de un incapaz
relativo adolece de nulidad absoluta. 256
Sin perjuicio de lo anterior, la confirmacin tiene la naturaleza jurdica de una

32. Saneamiento de la nulidad relativa.


La nulidad relativa adems de sanearse por
el transcurso del tiempo, como la nulidad
absoluta, admite el saneamiento por confirmacin.

255 PASQUAU UAO, Miguel, op. cit. , Nulidad y


anulahilidad <ulcontrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,

Espaa, 1997, p. 326.


256 MELICH-ORSINI,jos, op. cit. , Doctrina general
del contrato, EditorialJurdica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 351. El referido
autor pone un ejemplo an ms claro, en virtud del
cual el acto jurdico de un curador, que no respeta
formalidades habilitan tes, es rescindible; en cambio,
si dicho acto viola una norma prohibitiv-.a adolecer
de nulidad absoluta.

33. Saneamiento de la nulidad relativa


por confirmacin.
A . Regulacin de la confirmacin de la
nulidad relativa. A la confirmacin se refie137

EDI'IORIAL

)URlDICA

DF C HI LE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

ha cesado. As se desprende de los artculos 1469 y 1692 del C.C. En atencin a este
requisito, parte de la doctrina sostiene que
la confirmacin no procede en la lesin
enorme, por cuanto la lesin es un vicio
permanente (artculo 1892 del C.C.). En
contra se seala que en la medida que se
corrija la desproporcin enorme procedera
la confirmacin. 257 En todo caso, para evitar
la nulidad de la confirmacin convendr
celebrar una transaccin , como ha fallado
reiteradamente la jurisprudencia. 258
f) La confirmacin debe efectuarse
con las formalidades legales del acto que
se sanea.
En este sentido, si el acto confirmado
requiere de formalidades, ellas se extienden a la confirmacin. As se desprende
claramente del artculo 1694 del C.C., en
virtud del cual ''para que la ratificacin expresa

renuncia, a lo menos en su estructuracin


bsica.
b) La confirmacin debe ser voluntaria.

La parte que renuncie debe considerar


el acto como vlido desde un comienzo
allanndose a cumplir las obligaciones que
generan, pudiendo dar lugar, conforme al
artculo 1695 del C.C., a la confirmacin
tcita. En este sentido, la referida norma
seala que "la ratificacin tcita es la ejecucin
voluntaria de la obligacin contratada".
c) La confirmacin es un acto jurdico unilateral.

A pesar que ambas partes pueden confirmar un acto jurdico rescindible, ello no
transforma a esta figura en bilateral. As, de
haber confirmado ambas partes la nulidad
de una confirmacin no afecta a la otra.
d) La confirmacin es irrevocable.
e) La confirmacin es un acto jurdico accesorIO.

sea vlida, deber hacerse con las solemnidades


a que por la ley est sujeto el acto o contrato que
se ratifica ".

La confirmacin exige un acto jurdico


rescindible, es decir, exige un acto jurdico que adolezca de un vicio de nulidad
relativa.
.
j) La confirmacin produce efectos rela-

En realidad, esta caracterstica es una


consecuencia de ser la confirmacin un
acto jurdico accesorio.

tivos.

34. Clasificacin de la confirmacin.


La confirmacin admi te las siguientes clasificaciones:

La confirmacin slo alcanza al que


confirma; si existen otros sujetos activos
de la accin de rescisin, la confirmacin
del acto no les ser oponible.

35. Confirmacin expresa y tcita.


A. Confirmacin expresa. La confirmacin
es expresa cuando se debe hacer con las
solemnidades que por ley est sujeto el acto
o contrato que se ratifica (artculo 1694 del
C.C.).
B. Confirmacin tcita.

D. Requisitos para que opere la confirmacin:

"o
~
~

6o

:s

a) El acto debe ser nulo relativamente.


La nulidad absoluta no es susceptible de
confirmacin.
b) La confirmacin debe emanar de
quien es parte del acto jurdico nulo relativamente (artculo 1696 del C.C.) .
e) La confirmacin debe emanar de
aquel que tiene derecho a alegar la nulidad
relativa (artculo 1696 del C.C.).
d) La confirmacin debe emanar de quien
sea capaz de contratar, segn el artculo 1697
del C.c., pues de lo contrario la confirmacin
tambin ser nula. Los incapaces pueden
confirmar autorizados o representados por
sus representantes legales.
e) La confirmacin debe hacerse en
tiempo oportuno, o sea, cuando el vicio

EDITORIAL

jURIDlCA

DE CH I LE

1 g Concepto y problemas que presenta la


confirmacin tcita.
La confirmacin tcita es una consecuen-

cia del cumplimiento voluntario del contrato


257 ALESSANDRl B., A., op. cit., La nulidad y la rescisin
en el Dereclw Civil chileno, tomo n, Editorial ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, s.n ., pp. 1014 Y1015.
258 Para VODANOVIC ello se debera a que la lesin,
como requiere norma expresa para ser aplicada, no
procede en la transaccin. VODANOVIC, Antonio,
op. cit., Contrato de transaccin, le rcera edicin, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1993, p. 18.

138

Captulo IV - Inefcacias del Acto o Contrato

por quien tiene el derecho de alegar la


nulidad relativa (artculo 1695 del C.C.) .
La doctrina analiza los siguientes problemas en torno a la confirmacin tcita:
a) El artculo 1695 del C.C. se refiere a
"la obligacin contratada ", es decir, pareciera
indicar que slo puede haber confirmacin
tcita del contrato y no de otros actosjurdicos. As, la ejecucin voluntaria por parte
de los herederos de un legado n o generara
una confirmacin tcita del testamento. En
contra de esta lectura del artculo 1695 del
C.C. una parte importante de la doctrina
estima que la confirmacin tcita se aplica
a todo acto jurdico. 259
b) La ejecucin voluntaria no solo
considera el pago, sino cualquier modo
de extinguir las obligaciones en que la ejecucin sea voluntaria, como la novacin,
la compensacin o la dacin en pago. 260
c) La expresin utilizada por el artculo 1695 del C.C. en torno a que la
ejecucin debe ser "voluntaria" debe ser
interpretada. Al respecto, la doctrina civil
ha sealado. que la ejecucin voluntaria
exige un conocimierito real y efectivo de
la ley, en este caso del vicio. Por ende, el
conocimiento presuntivo de la ley no opera
como una presuncin de Dere cho a favor
de la confirmacin tcita. 261
d) La doctrina seala mayoritariamente
que slo el cumplimiento voluntario de la
obligacin puede dar lugar a la confirmacin
tcita. De esta forma, cualquier otro hecho
no produce confirmacin tcita, como la
cesin de derechos emanados del negocio
rescindible .262

e) La ttiecucin de la obligacin puede ser


perfectamente parcial, ya que el articulo 1695
del C.C. no exige un cumplimiento completo.
2'. Requisitos de la confirmacin tcita:
a) La confirmacin debe cumplirse o
ejecutarse con conocimiento del vicio de
que adolece el acto o contrato.
b) El cumplimiento debe hacerse con la
voluntad de sanear, o sea de reconocer la
validez del acto. Excepcionalmente respecto
de los hijos es dudosa la aplicacin de la
confirmacin tcita, ya que el artculo 261.1 Q
del C.C. exige que quie n ejerce la patria
potestad celebre o confirme el acto por escrito. En este sentido la norma precedente
seala que "si entre los padres hubiere sociedad
conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el
padre o madre que ejerce la patria potestad autorice
o ratifique por escrito, o los que stos efecten en
representacin del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones
de ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al
hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste
hubiere reportado de dichos actos o contratos ".
Con la salvedad anterior, los representantes legales siempre pueden confirmar
tcitamente los actos nulos. De esta forma, si la nulidad proviene del hecho que
el representado actu sin la autorizacin
de su representante legal, procedera la
confirmacin tcita. Pero si la nulidad proviene de haberse omitido las formalidades
habilitan tes que exige la ley, como ocurre
en el caso de la autorizacin judicial, el
representante legal no podr confirmar
tcitamente el acto nulo.

259 De esta opinin son CLARO S. y ALESSANDRI


B. ALEssANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisin
en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial ConoSur
Ltda., Santiago d e Chile, s.n., p . 1052.
260 ALEssANDRI B., A., op. cit., pp. 1051 Y 1052.
261 CORRAL seala que sustentan esta posicin en
el Derecho fra n cs tradicional BAUDRYl.ACANTlNRIE
y COUTURlER, en el espaol, PUIG BRUTAU y en el
chileno VODANOVlC, ALESSANDRI B. y DOMNGUEZ
GUILA. CORRAL T ALC!ANI, Hernn, op. cit., De la
ignorancia de la ley, Editorial]urdica de Chil e, Santiago de Chile, 1987, pp. 158 a 161.
262 ALEssANDRI B., A., ap. cit., Lanulidady larescism
en el Derecho Civil chileno, LOmo 1I, Editorial ConoSur
Lrda. , Santiago de C hil e, s.n., p. 1053. VIAL DEL Ro

36. Confirmacin total o parcial. Esta


clasificacin de la confirmacin procede de
existir varias causales de nulidad , en cuyo
caso el acto jurdico se puede sanear en
su totalidad o parcialmente. Para algunos
autores una confirmacin genrica expreseala que de ciertos hechos puede desprenderse una
voluntad de renunciar, pero dicha voluntad en principio
no puede cons tituir una confilmacin propiamente
tal. VIAL DEL Ro , Vctor, ap. cit., Teoria general del acto
jurdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de Chile,
San ti ago de Chile, 2003, pp. 268 a 271.

139

EOITORIAl

URIDICA

DE C II IlE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

sos 22 Y3 2 del artculo 1691 del C.C. Dicha


norma seala textualmente lo siguiente:
''Artculo 1691. Este cuadrienio se contar,
en el caso de violencia, desde el da en que sta
hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde
el da de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da
en que haya cesado esta incapacidad".
B. Cmputo del plazo de saneamiento. El
plazo de saneamiento empieza a correr
respecto de los herederos y cesionarios,
conforme a las siguientes reglas:
a) Si el plazo no ha comenzado a correr al tiempo de "deferirse" la herencia
o al tiempo de la cesin, los herederos y
cesionarios gozarn del plazo completo de
cuatro aos para pedir la nulidad relativa
(artculo 1692.1 del C.C.). Pero si fueren
menores de edad, el plazo de cuatro aos
comienza a correr desde que hubieren llegado a la mayora de edad, conforme al
artculo 1692.2 del C.e.
b) Si el plazo de cuatro aos ya comenz
a correr y despus se produce la muerte o
la cesin, los herederos o cesionarios gozarn slo del residuo, conforme al artculo 1692.2 2 del C.C. Pero si fueren menores
de edad, el residuo empieza a correr desde
que hubieren llegado a la mayora de edad
(artculo 1692.2 del e.C.).
c) Si la nulidad se demanda por incapacidad, el plazo de cuatro aos comienza
a correr desde que cesa la incapacidad. Y
los herederos tendrn el plazo de cuatro
aos desde el fallecimiento .
d) mbito de aplicacin del artculo 1692.3 del C.C.
Esta norma ha dado lugar a dos problemas en torno a su extensin:
i) Si el incapaz cede su derecho es discutible si el plazo de cuatro aos se cuenta
desde la cesin o sigue rigiendo la regla
general del artculo 1692.2, es decir, desde
que cesa la incapacidad. El referido artculo
seala que "a los herederos menores empieza
a correr el cuadrienio o su residuo, desde que
hubieren llegado a edad mayor".
La solucin lgica es la primera por
cuanto la citada norma es una forma de

sa se debe interpretar como total. De esta


manera sucede si se renuncia a la nulidad
en forma expresa, sin indicar a qu causal
se refiere de las varias posibles.
Sin embargo, de ser la confirmacin tcita solamente puede ser total en la medida
que se haya estado en conocimiento del
vicio de que adoleca el acto jurdico. 263
En realidad, la distincin precedente es
artificiosa, ya que de una renuncia expresa
genrica o tcita no es posible presumir per
se que sea total o parcial.
En resumen , el conocimiento del vicio o
vicios de nulidad en la confirmacin deber
ser calificado en cada caso.

a<

37. Saneamiento de la nulidad relativa


por el transcurso del tiempo.
A. Plazo de saneamiento de la nulidad.
El acto nulo relativamente se sanea por
el transcurso del tiempo , conforme al artculo 1684 del C.C. Como consecuencia
de ello la accin y excepcin de nulidad
relativa se extinguen por el transcurso del
tieqpo. La norma precedente dispone que
"la nulidad relativa no puede ser declarada
por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico
en el solo inters de la Ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios;
y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la
ratificacin de las partes".
El plazo de saneamiento de la nulidad
relativa es de cuatro aos. Dicho plazo comienza a correr conforme a las siguientes
distinciones:
a) Tratndose del error, el dolo o la lesin
enorme, el saneamiento se cuenta desde la
fecha de celebracin del acto o contrato.
As se desprende de los artculos 1691.2 del
C.C., respecto de las primeras situaciones, y
1696 Y 1900 del e.C., respecto de la lesin
enorme en la compraventa y permuta.
b) En el caso de la fuerza y en el de la
incapacidad legal, el plazo se cuenta desde
que stas han cesado, conforme a los inci-

u
'O
r

26' ALEssANDRI B. , A., op. cit., Lo. nulidad y la rescisifm


en el Derecho Civil chileno, tomo TI , EdiLOrial ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 1062 Y1063.
EDITORIAL

)URID ICA

DE eH " .'

140

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contraw

e) A pesar de que el saneamiento purifica el acto y por ello el saneamiento por el


transcurso del tiempo es ms que un simple
plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa, el plazo legal de cuatro aos
no se suspende conforme a lo sealado en
el artculo 2524 del C.C., salvo el caso contemplado en el ya estudiado artculo 1692.2Q
del C.C. De este modo, el artculo 2524 del
C.c. seala que "las prescripciones de corto
tiempo a que estn sujetas las acciones especiales
que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin
contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla".
Sin embargo, esta suspensin excepcional
no dura indefinidamente, pues transcurridos
diez aos desde la celebracin del acto o
contrato se sanea definitivamente la nulidad
(artculo 1692.32 del C.C.) .

proteccin para los incapaces, que no se


extiende al cesionario del incapaz.
ii) Para algunos autores, por aplicacin
del artculo 1691.2 del C.C., el plazo de diez
aos al que se refiere el inciso siguiente, no
opera respecto del disipador interdicto. 264
Ello se debe a que el artculo 1691.2Q del
C.c. se refiere al menor adulto y no al prdigo sujeto a interdiccin. De este modo,
el plazo se suspendera indefinidamente
respecto de este incapaz.
Esta posicin, sin embargo, debe morigerarse . No parece razonable que la nulidad absoluta, que opera respecto de un
demente, se sanee por diez aos, y la accin
de rescisin del disipador interdicto quede
eternamente sujeta a suspensin. BELLO,
en su Proyecto de 1853, solucionaba este
problema sealando, a continuacin del
inciso 3 de la norma en estudio: "pero a
los treinta aos (en la actualidad diez aos)
de posesin pacfica, no interrumpida, contados desde la consumacin del contrato,
no podr pedirse por persona alguna la
declaracin .de nulidad o la rescisin". Sin
embargo, la Comisin Revisora del Cdigo
Civil no incluy este apartado, seguramente
por considerarlo redundante. 265
264 VIAL DEL Ro, Vctor,

38. La accin de nulidad.


A. Algunos aspectos procesales respecto de la
accin de nulidad. Para que la nulidad surta
efecto debe ser declarada judicialmente.
Para ello, es posible solicitar la nulidad mediante una accin de nulidad, pero slo en
la medida que se tenga legitimidad activa.
De esta forma, la accin de nulidad pueden
ejercerla todos aquellos que tienen derecho
a su declaracin, segn se trate de nulidad
absoluta o relativa.
La accin de nulidad se debe entablar
enjuicio ordinario, ya sea en la demanda,
de solicitarla el demandante, o en la reconvencin, en caso de que la alegue el
demandado. Ello se debe a que la doctrina y
la jurisprudencia dudan sobre si la nulidad
puede oponerse como excepcin perentoria en un juicio de "lato conocimiento". Por
lo que, en juicio ordinario, el demandado
deber oponer la nulidad como excepcin
y reconvenir de nulidad.
Sin perjuicio de ello, la nulidad se puede
oponer como excepcin en el juicio ejecutivo, conforme al artculo 464.1 Q, N2 14, del
c.P.c. La sentenciajudicial firme que declare
la nulidad en juicio ejecutivo produce el
efecto de cosa juzgada, salvo que se acoja
la reserva de acciones y excepciones de los
artculos 473 y 478.22 del c.P.C.

op. cit., Tema general del

acto jurdico, quinta edicin, Editorial Jurdica de

Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 265 Y266.


265 Obrascampletas deBELLO, op. cit., tomo XV: Cdigo
Civil de la Repblica de Chile, n, Caracas, Venezuela,
Fundacin La Casa de BELLO, 198 1 , p. 565. No es
posible profundizar en esta materia, pero seguramente
se pens que dicho agregado era redundante porque,
tanto respecto de los efectos de la nulidad con relacin
a las partes como a los terceros, opera la prescripcin
adquisitiva. Y como el plazo mximo para adquirir
es el de diez aos en la prescripcin adquisitiva extraordinaria, entonces una vez que la contraparte o
el tercero han adquirido por prescripcin adquisitiva
no producir efec tos en su contra ni la declaracin de
nulidad, ni la accin re ivindicatoria. De esta forma, si
una de las partes ha adquirido el dominio de la cosa
por prescripcin adquisitiva, la accin reivindicatoria
que procede en su contra por efecto de la nulidad no
llegar a destin o. Pero la parte slo podr adquirir-a
diferencia del tercero- por prescripcin adquisitiva
extraor:dinaria. Ello es evidente desde que el ttulo nulo
no esjusto tulo, conforme al artculo 704.1 2 , N 3 del
C.C., por lo que slo da lugar a la posesin irregular

(artculo 708) y por ende a la prescripcin adquisitiva


extraordinaria (artculo 2510.1 ', N' 1 del CC.).

141

ED ITORIAL

)URIDICA

DE CH ILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

Por otra parte, esta accin es incompatible con otras acciones de ineficacia. Por
ello slo se pueden entablar acciones de
ineficacia unas en subsidio de las 0tras, pero
no en forma conjunta.

La nulidad produce un efecto que le


es propio, privar al contrato de sus efectoS .267 En realidad, el efecto fund amental
de la nulidad se aprecia respecto del acto
jurdico en el que no se han cumplido las
obligaciones, las que a consecu encia de la
nulidad se extinguen. 268

B. Caractersticas de la accin de nulidad:


a) La accin de nulidad es pmonal porque

emana de un derecho subj etivo persona!


(artculo 578 del C.C.).

40. Algunos aspectos relevantes en tomo


a los efectos de la nulidad:
a) En Chile, para que la nulidad produzca efectos se requiere d e sentencia judicial
ejecutoriada que la declare (artculos 1683,
1684,1687, 1689 Y1567, N 8 del c.c.).
b) La nulidad tiene efectos relativos.
El juicio de nulidad puede seguirse entre
las partes y las p ersonas a quienes afecta.

b) La accin de nulidad es patrimonial.

c) La accin de nulidad no es renunciable en forma anticipada. As lo seala el


artculo 1469 del C.C. a! preceptuar que "los
actos o contratos que la ley declara invlidos, no
dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se
introduzcan y en que se renuncie la accin de
nulidad".
.

La nulidad relativa se puede ratificar, pero


no la absoluta, que slo puede sanearse por
el transcurso del tiempo. De esta forma es
posible ren unciar a la nulidad relativa, pero
slo una vez que ella se haya producido.

nulo y anulable, exigen sentencia judicial para que


el ac to o contrato sea nulo. A su vez, en el Derecho
francs, jAPIOT ha sostenido una in teresante tesis en
virtud de la cu al la nulidad no es un estado del acto
jurdico, sino "un derecho de impugnacin", que es
la tesis que sostiene nuestro ordenamiento jurdico
al no distinguir entre actos nulos y anulables. La
tesis de jAPIOT sera que la pretensin meramente
destructiva de la accin de nulidad no es tal, ya que
no tiene ningn sentido solicitar la nulidad sin una
pretensin, como la restitucin de una cosa. En el
mismo sentido se ha manifestado el T.S. en una sentencia de 24 de febrero de 1992. Dicha sentencia cas
por inco ngruente una apelaci n que, dando lugar
a la nulidad, no o rden la restitucin porque el demandante no la haba solicitado. Pero lo interesante
de esta tesis es que ella llevada al extremo conduce
a entender que la accin de nulidad ti ene efectos
reales o que la acci~reivind i catoria se ejercera
directamente a travs de la nulidad. Po r otra parte,
jAPIOT entiende que si un incapaz ven de un inmueble
no tendr ms ~ue entablar directamente la accin
reivindicatoria. dem, pp. 178, 182 a 184.

d) Esta accin puede dirigirse en contra de


las siguientes personas: .

i) En contra del otro contratante.


ii) En co ntra d e ambos contratantes si
la entabla un tercero, co mo si solicita la
nulidad absoluta el que tiene inters.
39. Efectos de la nulidad. Nuestro Derecho n o distingue entre nulidad y anulabilidad, como lo hacen Espaa, Francia, Italia
o Alemania. Por ello siempre ser necesaria,
en el Derecho chileno, una senten cia judicial ejecutoriada para estar frente a los
efectos de la nulidad.
Sin peIjuicio de esta diferencia fundamental, nuestro sistema de nulidad tiene
cierta similitud con el francs. 266

267 As lo seala PAQUAU LLAo siguiendo a GUELFUCCI-THIBIERGE. En este sentido la retroactividad


de la nulidad no sera sin o una forma de "liquidar
el pasado". dem, p. 187.
268 En Espaa la nulidad d e pleno derecho no
requiere de sentencia, sin perjuicio de algunos casos
excepcionales en que ella es necesaria. Sin embargo, la
doctrina reconoce que en casos dudosos la sentencia
de nulidad ser indispensable, y tendr solamente un
efecto declarativo. La doctrina espaola discute sobre
la naturaleza de la accin de nulidad. DE CAsTRO se
adscribi a la teora de la doble accin de nulidad,
por una parte declarativa y por la o tra restitutoria. DE
CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit. 1 El negocio jurdico,
Civitas, Madrid, Espaa, 1991, pp. 504 Y505.

266 En Francia, LUTZFSCO y posteriormente GUELFUCCI-THIBIERGE sealan que el acto nulo produce
los mismos efectos que el vlido mientras no haya
declaracin de nulidad. La ltima autora funda su
posicin_en lo artificiosa que sera la distincin entre
sentencias declarativas (que resuelven sobre la nulidad
radical) y constitutivas (que resue lven los casos de
anulabi1idad). ya que en realidad am bas sentencias
seran constitutivas. PASQUAU LLAo, Miguel, op. ";t.,
Nulidad y anulahilidad del contrato, Editorial Civitas
S. A., Madrid, Espaa, 1997, pp. 186 Y187. sta es por
lo dems la posicin general de los autores franceses
que, sin perjuicio de acoger la distincin entre acto

EDITORIA l.

jURIDICA

DE CHILE

142

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

nula subsiste como instrumento privado.


Pero ello no acontece respecto de un contrato solemne , como una compraventa d e
bienes races. En este caso, como seala
DOMNGUEZ, existe una vinculacin entre
negocio y contenido tal que la nulidad de
aqul genera la ineficacia de ste. 27o
En todo caso, para analizar los efectos
de la nulidad del acto jurdico se d ebe distinguir e ntre las partes y los terceros.

De esta manera, el juicio se puede seguir


entre los que pueden demandar de nulidad
-ambas partes, una de ellas, el autor o un
tercero- y aquellos que p ueden ser demandados de nulidad, es decir, una de las partes
o ambas. Pero, conforme al artculo 1690
del e.e., cuando dos o ms personas h an
contratado, la nulidad declarada a favor
de una de ellas n o aprovechar a las otras.
Esta regla no es m s que una aplicacin
del artculo 3 2 d el C.P.e. As, la sentencia
judicial slo produce efectos entre las partes
y es inoponible a terceros.
c) Efecto expansivo de la nulidad.
Sin peIjuicio de lo ya sealado, la nulidad
excepcionalmente tien e un efecto que la
doctrina denomina expansivo. Como destacan algunos autores, la nulidad, como
sucede con el acto jurdico y la sentencia
judicial en no pocos casos, tiene un efecto
expansivo o absoluto, que va ms all de las
partes en consideracin a las que se pronuncia. En el Derecho comparado, dicho
efecto se aprecia a travs de los negocios
jurdicos complej os o coligados. De esta
forma, de ser nulo uno de los contratos que
conforman un negocio jurdico, se afectara
a los otros contratos y en definitiva al propio
negocio jurdico. 269
La denominada nulidad refleja, figura que
h a sido acogida por nuestra jurisprudencia
como destaca DOMNGUEZ GUILA, produce
un efecto anmalo. La nulidad refleja se ha
aplicado respecto de solemnidades propiamente tales, y trae aparejada necesariamente
la nulidad del acto jurdico.
Por otra parte, la inobservancia de requisitos de forma en las formalidades propi am ente tales puede no afectar al contenido
del acto o contrato. As, un contrato consensual celebrado en una escritura pblica

41. Efectos de la nulidad inter partes.


En nuestro De recho, para determinar los
efectos que produce la nulidad entre las
partes se debe distinguir segn si se han
cumplido las obligaciones que e manan
del acto jurdico. Pero adems de haberse
cumplido con el acto jurdico, debe distinguirse segn si se ha cumplido en forma
total o parcial. As, se pueden producir las
siguientes situaciones:
42. Efectos de la nulidad si no se han
cumplido las obligaciones nacidas d el acto
o contrato nulo. En dicho caso no procede
la restitucin por cuanto no hay nada que
restituir. De este modo , la nulidad opera
como un modo de extinguir las obligaciones
(artculo 1567.1 , N 8, del e.C.) y se opondr al cumplimiento de la obligacin.
43. Efectos de la nulidad si se han cumplido las obligaciones nacidas del acto o
contrato nulo , ya sea total o parcialmen te.
El efecto de la nulidad. si se ha cumplido
alguna obligacin d el contrato ineficaz, es
restituir a las partes al estado anterior, es
decir, la nulidad opera con efecto retroactivo.
Las prestaciones de las partes, conforme al
artculo 1687.1 0 del C.C., se rigen por las
reglas d e las prestaciones mutuas. En este
sentido, la referida norma seala que "la
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto
o causa ilcita ".

269 DiEZ-PICAZa, Luis, op. cit., Fundamentos del


Derecho Civil Patrimonial, tomo 1: Introduccin. Teora
del contralo Civitas, quinta edicin, Madrid, Espaa,
1996, p. 467. Al respecto, el referido autor distingue
entre los negocios col igados en que los contratos
que lo integran dependen condicionalmente unos
de otros y los que tienen un fin comn. En el primer caso proceder la nulidad total del negocio
jurdico; en cambio, en el segundo la nulidad podr
ser parciaL
7

270 DOMNGUEZ., Ramn,

op. cit., Teorageneraldel

negocio jurdico, Ediwrial Jurdica de Chile, Santiago


de Chi le , 1977, pp. 216 Y217.

143

EDITORIA L

jUR1DICA

DE C H I LE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

45. Excepciones a la restitucin de las


cosas al estado anterior. A continuacin se
analizarn algunos casos en los cuales no se
produce el efecto de retrotraer a las partes
al estado anterior:
A. El autor o parte no tiene derecho a exigir
la restitucin cuando ha cumPlido por un objeto
o causa ilcita a sabiendas. A esta excepcin
se refieren los artculos 1687.1 y 1468 del
C.C. Conforme a lo sealado en la primera
de estas disposiciones, el efecto general de
nulidad debe entenderse sin peIjuicio de lo
sealado sobre el objeto y causa ilcitos. 273
De esta forma, si se declara nulo absolutamente el acto por ilicitud del objeto
o de la causa, la restitucin de las cosas al
estado anterior no permite que se recupere lo dado o pagado por el que cumpli
la obligacin sabiendo del objeto o causa
ilcita que afectaba de nulidad al acto o
contrato. Esta norma es una aplicacin del
principio que nadie puede aprovecharse
de su propio dolo o torpeza.
B. El contratante de buena fe no est obligado
a restituir los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la celebracin del acto o contrato y la
declaracin de la nulidad. El con tratante se
reputa de buena fe, y como tal no est obligado a restituir los frutos. En esta materia se
aplican las reglas de las prestaciones mutuas
del artculo 904 del C.e. y siguientes.
C. El que contrata con un incapaz, sin los
requisitos que la ley exige, no tiene accin de reembolso. El derecho a ser restituido al estado
anterior no comprende lo recibido por el
incapaz en virtud del contrato, salvo que
se pruebe que ste se haya hecho ms rico,
conforme al artculo 1688.1 Q del C.C.274 En

44. Reglas que rigen la restitucin al


estado anterior; son las siguientes.
A. Crtica de la distincin en torno a los
efectos de la nulidad si se han o no cumPlido
las obligaciones que emanan del contrato.
VIAL DEL Ro es de la opinin que debe
desecharse la distincin precedente por
cuanto es inaplicable a los contratos reales. Funda su aseveracin en el siguiente
ejemplo: en un comodato nulo, en el cual
no se han cumplido ninguna de las obligaciones, se debe restituir a las partes al
estado anterior. Entonces, a pesar de que
no se han cumplido las obligaciones del
contrato, la nulidad no operar como un
modo de extinguir las obligaciones, sino
que la nulidad deber restituir a las partes
al estado anterior.271-272 En el ejemplo, el
comodatario deber restituir la cosa y esa
restitucin es una consecuencia de la nulidad.
Pero ello acontece por la especial naturaleza de los contratos reales, que deberan
ser, de lege ferenda, contratos consensuales
y bilaterales. Si se mira de esta forma el
contrato real, entonces la entrega que da
lugar al nacimiento del contrato, aunque no
es propiamente tal una obligacin, al verse
como si lo fuera se entiende que la nulidad
no opera como un modo de extinguir las
obligaciones. En resumen, los efectos de
la nulidad respecto de los contratos reales
son particulares, dada su construccin artificiosa. En virtud de estas consideraciones,
la distincin en torno al estado del cumplimiento de las obligaciones es pertinente
con la salvedad precedente.

271 En otras palabras, en los contratos reales se


requerir de la restitucin de la cosa que perfeccion el contrato, independientemente de si se han
cumplido parcial o totalmente las obligaciones que
emanan de dicho contrato.
272 As, por ser un contrato real exige la entrega
de la cosa como forma de constitucin y como ella
debe restituirse al comodante, entonces a pesar de
que no se hayan cumplido las obligaciones en el
comodato las partes deben ser restituidas al estado anterior y la nulidad no juega como un modo
de extinguir las obligaciones. VIAL DEL Ro, Vctor,
op. cit., Tearia general del acto jurdico, Editorial Jurdica
de Chile, quinta edicin, Santiago de Chile, 2003,
pp. 277 a 28l.

EDITORIAL

rURIDlCA

DE CH ILE

'" ALESSANDRl B., A., op. cit., La nulidad y la

rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo Il, Editorial


ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 1097. El
artculo 1468 del C.C. no es en rigor una repeticin del artculo 1687.1' del C.C., ya que a pesar de
que el mbito de aplicacin de ambos es la nulidad
absoluta, ste se refiere al sujeto activo que tiene
inters en la nulidad. En cambio, aqul se remite a
los efectos de la nulidad, independientemente de
los otros sujetos activos de la nulidad absoluta, como
el juez o el Ministerio Pblico.
274 Esta disposicin debe relacionarse con los
artculos 1578.1', N' 1, Y 2118.3' del C.C. Ambas

144

Captulo IV Ineficacias del Acto o Contrato

El artculo 1688.2 del e.C. no seala


qu se entiende por la expresin "le hubieren
sido necesarias ". Por lo que ello deber ser
determinado por el juez en cada caso. Sin
embargo, conforme a los arculos 1750.2 y
2291 del e.C., se entiende como necesario
10 que se hubiese destinado al pago de las
deudas del menor. 276
b) Cuando las cosas adquiridas por medio
de lo pagado o adquirido no le hubieren
sido necesarias al incapaz, pero subsistan
y l desee retenerlas.
Los antecedentes histricos del artculo 1688.[2 del Cdigo Civil se remontan a
los Proyectos de 1842 y 1847, en los cuales
esta excepcin se refera exclusivamente
a los incapaces relativos. Sin embargo, en
el Proyecto Indito (artculo 1871) aparece la actual redaccin que se extiende a
cualquier incapaz. Sin perjuicio que si la
nulidad procede tambin por cualquier
otra causa, como objeto o causa ilcita, no
se aplica el artculo 1688.1 2 del C.e.

este sentido, la norma precedente seala que

I
t

"si se declara nulo el contrato celebrado con una


persona incapaz sin los requisitos que la ley exige,
el que contrat con ella no puede pedir restitucin
o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
ms rica con ello la persona incapaz ".

El fundamento de la disposicin precedente es proteger al incapaz de los efectos


de la nulidad. La incapacidad est dada
precisamente para resguardar al incapaz
de la imposibilidad de restituir lo recibido,
como si lo malgasta o destruye.
1' . Requisitos para que opere esta excepcin:

a) Que el contrato haya sido declarado


nulo por omisin de los requisitos o formalidades que se exigen para que el incapaz
pueda actuar en la vida jurdica.
b) Que el deudor haya pagado en virtud
del contrato celebrado con el incapaz.
c) Que el incapaz no se haya hecho ms
rico con lo recibido. 275
A continuacin se analizarn los casos
en que el incapaz se entiende haberse hecho ms rico.

3. Contenido de la obligacin de restituir


del incapaz.
La doctrina no tennina de ponerse de

2' Casos en que se entiende que el incapaz


se ha hecho ms rico.

acuerdo en la detenninacin del contenido


de la obligacin de restituir. Para algunos autores la excepcin opera respecto del menor
que se ha hecho ms rico, por lo tanto, la
restitucin debe ser equivalente al monto de
su enriquecimiento. 277 En cambio, paraALEsSANDRI B., la restitucin debe efectuarse de
acuerdo con la regla general; en consecuencia,
se debe restituir todo lo recibido. 278

El arculo 1688.22 del C.e. seala expresamente los criterios conforme a los
cuales se debe entender que el incapaz se ha
hecho ms rico. De esta forma, la referida
norma seala textualmente que "se entender
haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
que no le hubieren sido necesarias, subsistan y
se quisiere retenerlas ".

276 PESCIO v., Vctor, op. cit., Manual de Derecho


Civil. Teora general de los actos jurdicos y teora general
de /aprueba, tomo 11, EditorialJurdica de Chile, 1958,
Santiago de Chile, p. 239.
277 Esta posicin se le atribuye a Cl.ARO S.; sin
embargo, al tratar este lema el referido autor fue ms
bien ambiguo. ClARO S. slo seala que el enriquecimienlo o el provecho es un criterio que sirve tambin
para determinar la restitucin a que es obligado el
incapaz en el pago nulo (artculo 1578) yen el depsito
(artculo 2218). CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones
de Derecho Civil chileno y cornpamdo, volumen VI: De las
obligaciones, tomo duodcimo: De las obligaciones: III,
EditorialJuridica de Chile, 1977, p. 637.
278 ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial
ConoSur Llda., Santiago de Chile, S.n., p. 1103.

Dichos criterios son los siguientes:


a) Cuando las cosas pagadas o las adquiridas con lo pagado le hubieren sido
necesanas.
disposiciones se refieren a la parte que se ha hecho
ms rica.
275 En el Digesto (D. L. XV, 15,1, 1) se conceda la
accin de peculio contra el pater familias por los actos
del hijo de fam ilia o el esclavo -propio o ajeno- que
estuviese a su servicio por el provecho obtenido o el
dueo si se increment su patrimonio.

145

EDITORIAL

jURIDICA

DE CHILE

g
e

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

c) Cundo opera la rescisin del decreto de posesin definitiva en la muerte


presunta.
Esta excepcin se establece en el artculo 94.1 , N 4, del C.C. en los siguientes
trminos: "en la rescisin del decreto de posesin

D. No hay derecho a repetir por lo pagado en


virtud de una obligacin natural, conforme al
artculo 1470.4', nmeros 1 y 3, del C. C. De

acuerdo con dicha disposicin, en caso de


que el deudor pague o cumpla con una obligacin natural dar derecho al acreedor a
retener lo dado o pagado en razn de ella.

definitiva se observarn las reglas que siguen:


4. En virtud de este beneficio se recobrarn los
bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems
derechos reales construidos legalmente en ellos".

46. Efecto de nulidad respecto de tercero.


A. Una vez declarada la nulidad por sentencia
judicial ejecutoriada se concede accin reivindicatoria contra los terceros poseedores, estn o no
de buena fe. As lo seala expresamente el
artculo 1689 del C.c., en virtud del cual "la
nulidad judicialmente pronunciada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
perjuicio de las excepciones legales".

,
1)

Como en el supuesto anterior, la rescisin


del decreto de posesin definitiva no otorga
accin contra terceros adquirentes. 28o
Sin embargo, la revocacin de la posesin provisoria, conforme al artculo 90 del
c.c., producir la restitucin de los bienes
al ausente, aun respecto de tercero.
d) Cuando se dicta la sentencia que declara la indignidad para suceder (artculo 976
del C.c.).
Al igual que en los casos anteriores, la
indignidad no concede accin contra terceros adquirentes de buena fe.
e) Cuando se acogen las acciones que
emanan de los artculos 1187, 1425 Y 1432
del C.C.
Ello se debe a que en realidad estas acciones no son de nulidad, sino de inoponibilidad
por lesin a las asignaciones forzosas.

En virtud de los artculos 3' y 1690 del


C.C., la nulidad slo afectar a las partes,
por lo que la accin reivindicatoria se deber
entablar conjuntamente con la demanda
de nulidad. De esta forma, la nulidad afectar, a travs de la accin reivindicatoria,
a los terceros que forman parte del juicio
de nulidad.
B. Excepciones en virtud de las cuales no se
puede afectar a los terceros a travs de la accin
reivindicatoria.
a) Cuando el tercero antes de ser demandado de reivindicacin ha adquirido
el dominio de la cosa por la prescripcin
adquisitiva. En dicho caso, el demandado
podr oponer la excepcin de prescripcin
y adems podr reconvenir de prescripcin,
conforme al artculo 2492 del C.C. 279
b) Cuando los contratos de compraventa
y permuta se rescinden por lesin enorme,
el vendedor que obtiene la declaracin de
nulidad no tiene accin contra terceros
adquirentes. De esta forma, si el comprador
ha enajenado a tercero, la enajenacin subsiste. Es el comprador el que est obligado
a resti~uir la cosa purificada de gravmenes,
conforme al artculo 1895 del C.C. Es ms,
si el comprador enajen la cosa, ya no se
podr pedir la rescisin conforme al artculo 1683 del C.C.

47. La conversin de los actos nulos.


A. Cmo opera la conversin de los actos
nulos. Por medio de esta figura se otorga

reconocimiento legal, y por ende ciertos


efectos jurdicos, a un acto o contrato que
280 Los efectos relativos de la rescisin del decreto de posesin definitiva de la muerte presunta se
circunscriben a los efectos patrimoniales. En cambio, el decreto judicial revocatorio produce efectos
erga omnes en cuanto a la esfera de los derechos de
la personalidad. As se desprende claramente del
arculo 94.3 2 del C.C., interpretado a contrario sensu. En virtud de esta norma, el decreto de rescisin
"aprovechar solamente a las personas que por sentencia
judicial lo obtuvieren ".
Por otra parte, la doctrina es de opinin que
la rescisin del decreto de posesin definitiva no
es un caso de nulidad relativa. ALESSANDRI BESA,
A., La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno,
tomos 1 y II. Editorial ConoSur Ltda., s. n. , N' 1299,
pp. 1118 a 1120.

279 Vid. N2 34, 5, captulo XIX, seccin 6'l,


tomo II.

EDITOR'AI

jURIDICA

O[ CHilE

146

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

pertenencia (artculo 98.1 del Cdigo de


Minera) .283
Por otra parte, el matrimonio putativo
altera los efectos normales de la nulidad
en el matrimonio (ex artculo 122 del C.C.
y actual artculo 51 de la L.M.C.). As, conforme al inciso 1 de la ltima disposicin,
el matrimonio nulo que ha sido celebrado
o ratificado ante el Oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles del
vlido respecto del cnyuge que de buena
fe y con justa causa de error lo contrajo.
El matrimonio putativo tiene la particularidad de hacer inoponible la nulidad no
slo respecto del contrayente de buena fe,
sino tambin respecto de tercero.

es nulo conforme a las reglas generales. La


conversin no est regulada de forma expresa
en nuestro Derecho. Pero, conforme a la
mayora de la doctrina, es posible aplicar
esta figura a travs de disposiciones aisladas.
En virtud de la conversin se reconocen
ciertos efectos a un acto jurdico nulo que
sobrevive adoptando una forma distinta a
la originalmente acordada.
B. Requisitos para que opere la conversin.
a) El acto declarado nulo debe contener
todos los elementos constitutivos del nuevo
acto vlido.
b) El nuevo acto o contrato debe producir el mismo beneficio econmico que
el autor o las partes persiguieron con el
acto o contrato declarado nulo.
C. Casos de conversin en nuestra legisla-

49. La resolucin como ineficacia del


acto jurdico. La resolucin es la extincin
del derecho o de la relacin jurdica y de
los efectos producidos por el acto jurdico
como consecuencia del cumplimiento de
la condicin resolutoria.
La resolucin afecta a un acto o contrato
perfectamente vlido y que no adolece de
ningn vicio. El cumplimiento de la condicin puede producirse de pleno derecho,
como en el pacto comisorio calificado, a
excepcin de dicho pacto en la compraventa
por no pago del precio, o en la condicin
resolutoria ordinaria o por sentencia judicial
que acoge la accin resolutoria.

cin.
a) En materia de sociedad de hecho.

Estas sociedades son las que no cumplen


con algn requisito de forma exigido por
la ley para la constitucin de una sociedad
colectiva civil o comercial. Estas sociedades
tienen la par'ticularidad que, a pesar de ser
nulas, subsisten respecto de los terceros
que de buena fe contraten con ellas. Las
sociedades de hecho estn reguladas en
los artculos 2057 y 2058 del C.C., adems
del artculo 363 del C. de C.281
b) El instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes
(artculo 1701 .2 2 del C.C.). De esta forma,
pese a que el instrumento se ve afecto a
un vicio de nulidad puede subsistir como
instrumento privado.282

50. Paralelo entre la nulidad y la resolucin.


.
a) La nulidad supone un vicio de origen, en cambio la resolucin supone un
acto o contrato perfectamente vlido en
su inicio.
b) La accin de nulidad puede entablarse
por las personas que la ley autoriza, segn
se trate de nulidad absoluta o relativa. En
materia de resolucin se deben distinguir
los siguientes supuestos:
i) La condicin resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho, por lo que los
efectos de la resolucin pueden hacerse

48. Casos de nulidad contemplados en


leyes especiales. Los efectos de la nulidad
del Derecho minero son diferentes a los
generales. De esta forma, la declaracin
de nulidad del acto de concesin slo
otorga derecho a corregir la sentencia y
el plano de concesin de mensura de la
281 Vid. infra N2 93, 2, captulo VI, seccin 2 il ,
tomo 1.
282 Vid. N2 14, 2, captulo XV, seccin 51, to-

mo

283 Sin perjuicio de ello, la nulidad por fraude o


dolo en la mensura de la pertenencia produce los
efectos generales, es decir, la extincin de la pertene ncia.

n.
147

f.l)ITORJA l

jU RIDICA

DE C H ILE

Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico

luta, en cambio, se sanea por el transcurso


de diez aos. Adems, ambas acciones necesariamente prescribirn transcurrido el
plazo de diez aos.
La accin de resolucin se extingue por
regla general en el plazo de cinco aos a
contar desde que la obligacin se hizo
exigible. Sin embargo, el pacto comisario
calificado, conforme al artculo 1880.1 del
C.C., prescribe en el plazo prefijado por las
partes, si no pasa de cuatro aos contados
desde la fecha del contrato.

valer en cualquier momento y por cualquiera


que tenga inters en ella, sin necesidad de
solici tarla o por una resolucin judicial. Lo
mismo sucede respecto del pacto comisario
calificado, salvo el pacto de no pago del
precio en la compraventa.
ii) En los casos en que la resolucin se
produce por medio de accin resolutoria,
el contratante diligente deber solicitar la
resolucin al juez. As acontece en la condicin resolutoria tcita, pacto comisario
simple y comisario por no pago del precio
en la compraventa.
c) La nulidad afecta a tercero, estn o no
de buena fe, conforme al artculo 1689 del
e.e. En cambio, la accin de resolucin slo
afecta al tercero de mala fe (artculos 1490
y 1491 del e.e.).
d) Una vez declarado nulo el contrato
se deben en general los frutos percibidos
en el tiempo anterior a la declaracin de
nulidad, con las excepciones ya sealadas
(artculo 1687.2 del e.e.) . Entre ellas est
la mala fe del tercero. En cambio, resuelto
el contrato no se deben los frutos percibidos
entre su celebracin y el cumplimiento de
la condicin resolutoria, independientemente de la buena o mala fe, salvo casos
especiales (artculo 1488 del e.C.).
e) La nulidad absoluta no es renunciable,
salvo la rescisin que puede renunciarse,
pero slo en la medida que se cumplan los
requisitos de la confirmacin. En cambio, la
resolucin es perfectamente renunciable.
Sin perjuicio de lo anterior, la resolucin
es renunciable slo en la medida que ella sea
un elemento de la naturaleza o accidental
del acto o contrato, como sucede con la
condicin resolutoria tcita o los pactos
comisarios. En los casos excepcionales, en
que la condicin resolutoria es un elemento
de la esencia del acto jurdico, la accin
resolutoria no es renunciable.
f) Las reglas y plazos de extincin de
ambas ineficacias son diferentes.
Respecto del saneamiento de la nulidad
por el transcurso del tiempo se debe distinguir entre la nulidad relativa y absoluta.
La rescisin por regla general se sanea en
cuatro aos, salvo los casos de suspensin
del plazo de prescripcin; la nulidad absoEDl l"O RI AL JURIOICA DE C H ILE

51. La terminacin como ineficacia del


acto jurdico. Se denomina terminacin
a la resolucin cuando sta opera en los
contratos de tracto sucesivo. En dichos
contratos, por su naturaleza ser imposible restituir a las partes al estado anterior.
En los actos de tracto sucesivo no se puede
volver a las partes al estado anterior, ya que
dichos actos jurdicos se perfeccionan da
a da. Por ello, para hacer manifiesta esta
diferencia, cuando opera la resolucin de
un contrato de tracto sucesivo se utiliza la
expresin "terminacin".
Sin embargo, la terminacin o fin del acto
jurdico opera adems por causas distintas a
la resolucin, como el vencimiento del plazo
en el arrendamiento (artculo 1950.1, N 2,
del C.C.) o en la sociedad (artculo 2098
del e.C.). En este sentido la expresin terminacin es ms amplia que resolucin.
52. La resciliacin como ineficacia del
acto jurdico. La resciliacin es una convencin o acuerdo de voluntades por el
cual las partes deciden dejar sin efecto un
acto jurdico que las vincula. La resciliacin
constituye una aplicacin del principio de
la fuerza obligatoria del contrato del artculo 1545 del e.e.
Los efectos de la resciliacin en general
son regulados por las partes y, en principio,
slo producir efectos hacia el futuro. Pero
de acordarse efectos retroactivos por las
partes, stos no podrn alcanzar al tercero
que vlidamente haya adquirido derechos
con anterioridad. 284

28'

148

Vid. N' 10, 2, captulo XII, seco3', tomo II.

Captulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

53. La revocacin como ineficacia del


acto jurdico. La revocacin es un acto jurdico unilateral mediante el cual el autor
de un acto jurdico lo deja sin efecto. La
revocacin, por regla general, no opera
como causal de ineficacia de los contratos
por lo sealado en el artculo 1545 del C.e.
Sin embargo, hay casos en que la ley permite
excepcionalmente privarlos de sus efectos
mediante revocacin. As acontece en los
artculos 1428 y 2163, NS 3 Y4, del C.e. En
virtud del primero, la donacin entre vivos
puede revocarse por ingratitud del donatario. Y en virtud del artculo 2163, NS 3 Y
4, el mandato termina por revocacin del
mandante o renuncia del mandatario.
En cambio, la generalidad de los actos
jurdicos unilaterales son revocables, como la
oferta, y algunos incluso son esencialmente
revocables, como ocurre en el testamento
(artculos 999 y 1001 del e.e.). As, la revocacin excepcionalmente puede afectar
a los actos jurdicos bilaterales.
A su vez, el desistimiento unilateral o
revocacin slo priva al acto de sus efectos
futuros y no de los y producidos. De esta
forma, la revocacin es una causal excepcional de ineficacia del acto jurdico que
requiere de norma expresa.

explicar de una mejor forma a travs del


efecto relativo de los contratos. 286

56. Concepto de inoponibilidad. La


inoponibilidad es la ineficacia jurdica
respecto de terceros de un derecho determinado nacido de la celebracin de
un acto jurdico vlido o de la declaracin
de nulidad de un acto (BASTIN). Se trata
de una causal de ineficacia destinada a
proteger a los terceros. Dicha proteccin
se refiere tanto a un acto jurdico perfectamente vlido como respecto de los efectos
de la nulidad. Para LPEZ SANTA MARA la
inoponibilidad es aplicable principalmente
a los contratos. 287
Un acto jurdico vlido no es vinculante
para los terceros, ni menos quedan sujetos
a la reglamentacin privada que emane de
un negocio jurdico entre las partes. No
obstante, dichos terceros deben aceptar
que el acto existe y que produce efectos
jurdicos entre las partes. Pero, en virtud
de la inoponibilidad, ni siquiera se produce
este efecto.
57. Causales de inoponibilidad respecto
de tercero. Nuestro ordenamiento jurdico
no estableci expresamente esta ineficacia.
Sin embargo, para la doctrina esta ineficacia se desprende claramente de algunas
normas aisladas, como las que se analizan
a continuacin:

54. La inoponibilidad como ineficacia


del acto jurdico.

55. Introduccin a la inoponibilidad.


Esta figura tiene su origen en el Derecho
francs e italiano. De dichos ordenamientos
se ha extendido a la mayora de los pases.
En el Derecho alemn, a la inoponibilidad
se la conoce como ineficacia relativa. 285 En
el fondo, en ,tud de la inoponibilidad un
acto jurdico se transforma en irrelevante
por verse afectado por causales de ineficacia especficas. DE CAsTRO puso en tela de
juicio la naturaleza de esta ineficacia, ya
que los efectos que sta produce se pueden

58. Inoponibilidad.que tiene por objeto


proteger a los terceros de un acto jurdico
vlido. Estas inoponibilidades admiten la
siguiente subclasificacin:
A. Inoponibilidades por falta de requisitos
de forma. Esta inoponibilidad puede ser de
dos clases.
La primera es una inoponibilidad por
falta de requisitos de publicidad. Esta inoponibilidad se desprende de los artculos 1707,
1907,1902,2114,2513,2175,2163 y 2339
del C.C., y 297.]0 Y 453 del e.P.C., entre
otros. Un caso interesante de esta inoponi-

En el Derecho alemn se han presentado casos en que los terceros deben optar en tre accionar
por inoponibilidad o nulidad. Lo que ha llevado a
desperfilar la distincin entre ambas ineficacias. Ello
no se produce slo en la lesin eno rme, que para
parte importante de la doctrina se Uata de un caso
de inoponibilidad, sino en muchos otros casos.
285

286 DE CAsTRO YBRAVO, Federico, op. cit., El negocio


jurdico, Civitas, Madrid, Espaa, 1991, p. 531.
287 LPEZ SANTA

MARA, J., op. cit., Los contratos.

Pa.rte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,


Chile, 1986, p. 267.

149

EDITORIAL

URID1CA

DE CHILE

Tomo Primero - Del Acto Jurdico

bilidad es la sealada en los artculos 1901


Y 1902 del C. C. 288
La segunda es una inoponibilidad por
falta de fecha cierta. La fecha de instrumento privado no puede hacerse valer
frente a tercero, pues ella no les consta.
Sin embargo, conforme al artculo 1703
del e.C., la ley establece que los terceros
deben aceptar la fecha de un instrumento
privado, celebrado entre partes, desde los
siguientes momentos:
a) Desde el fallecimiento de alguno de
los que lo han firmado. b) Desde el da que
el instrumento privado ha sido copiado en
un registro pblico.
c) Desde que conste haberse presentado
enjuicio.
d) Desde que se haya tomado razn de
l o lo haya inventariado un funcionario
competente, en el carcter de tal.

del dueo de la cosa vendida, mientras no se


extingan por el lapso de tiempo ".

Otro caso de inoponibilidad por falta de


concurrencia es el del artculo 2154 del C.e.,
en virtud del cual el mandante tiene derecho
a ignorar los efectos del acto ejecutado por
su mandatario, hechos a su nombre y en los
que ste se hubiese extralimitado.
Pero tambin son inoponibilidades por
falta de concurrencia las sealadas en los
artculos 1916.2 , 2136, 2160 y 2390 del
C.C.

3. Inoponibilidad por lesin en una


asignacin forzosa.
En caso de que el testador tenga cnyuge,
descendientes o ascendientes, no puede
asignar sus bienes sino sujeto a importantes
limitaciones. Cuando estas limitaciones no
se respetan, el testamento aunque vlido es
inoponible a los legitimarios, conforme a
los artculos 1216 y siguientes del Cdigo
Civil.
4. Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.
Esta clase de inoponibilidad es bastante
frecuente y ~ " establece en los artculos 94,
165 Y 178 del C.C., entre otros.
5. Inoponibilidad por simulacin.
En la simulacin se aprecian dos actos
jurdicos, uno ostensible, el que las partes
dan a conocer a los terceros, y otro secreto.
El acto jurdico secreto slo operar respecto
de las partes. Sin embargo, de de,scubrirse la
simulacin el acto secreto ser inoponible
a tercero, salvo que ste lo haga valer. De
esta forma, el tercero podr hacer valer
cualquiera de los dos actos, es decir, har
valer el que le convenga.

B. Inoponibilidad por omisin de requisitos


de fondo. Esta inoponibilidad puede ser de

las sigui en tes clases:


1. Inoponibilidad por fraude .
El fraude pauliano se reclama mediante la
accin pauliana o revocatoria (artculo 2468
del e.C.). Esta accin tiene por objeto dejar
sin efecto o revocar los actos ejecutados
por el deudor en perjuicio de sus acreedores, existiendo fraude pauliano. El fraude
pauliano consiste en el conocimiento del
mal estado de los negocios por parte del
deudor o tercero adquirente. A pesar de
que el C.C. en el artculo 2468.1 , Regla l ' ,
seala que los acreedores mediante esta
accin tendrn un "derecho para que se rescindan los contratos ", en realidad la accin
pauliana para la mayora de la doctrina es
una accin de inoponibilidad. 289
2. Inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento.
Una inoponibilidad de esta clase es la
establecida en el artculo 1815 del e.e. Dicha
norma seala textualmente que "la venta

59. Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a terceros de buena fe de la


accin de nulidad. Tambin hay casos en
que la ley permite que los terceros puedan
prescindir de una nulidad declarada judicialmente, considerando que el contrato
contina siendo vlido, y que surte todos
sus efectos. De esta forma se entiende que
los efectos de la nulidad son inoponibles a
tercero. As se desprende del artculo 1689
del C.e. , que se refiere a las excepciones
en que la nulidad no da accin reivindica-

de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos

288

Vid. infra N' 81, 2, captulo VI, seccin 2',

tomo 1.
289

mo

Vid. N' 67, 3, captulo XI, seccin 3' , to-

n.

W LTORlAl

UR. lDICA

DE C H LL.'

150

Captulo IV Ineficacias del Acto o Contrato

toria contra tercero, es decir, no produce


efectos respecto de tercero. En el Derecho
chileno esta inoponibilidad se consagra en
la sociedad en el arculo 2098 del e.e., en
los siguientes trminos:
''Artculo 2098. La sociedad se disuelve por la
exPiracin del plazo o por el evento de la condicin
que se ha prefvjado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime
consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la prrroga,
si no hubieren accedido a sta".
Adems de este caso, son de esta clase
de inoponibilidad los efectos de la lesin
enonne respecto de tercero (artculo 1895
del e.e.). Asimismo, se consagra esta inoponibilidad en el matrimonio putativo (ex
artculo 122 del C.C. y actual artculo 51
de la L.M.C.) y el contrato de donacin
(artculo 1432 del e.e.). En dicho caso la
resolucin, rescisin y revocacin son inopo ni bies respecto del tercero adquirente
de los bienes donados.

saneamiento de la inoponibilidad y no de
la nulidad .
62. Algunos aspectos procesales que destaLa inoponibilidad generalmente se opone
como excepcin cuando se pretende hacer
valer un acto contra tercero. Sin embargo,
excepcionalmente se pueden entablar como
accin. As sucede con la accin pauliana o
de reforma de testamento.
A su vez, tiene legitimidad activa para
entablar esta accin todo tercero que tenga
inters.
Sin peIjuicio de ello, existen distintas
reglas respecto de la prescripcin extintiva,
como las que regulan las acciones pauliana
y de reforma de testamento. Asimismo, tambin puede extinguirse la accin mediante
la prescripcin adquisitiva, como acontece
en la compraventa de una cosa ajena.
cal~

63. La caducidad como ineficacia del


acto jurdico. La caducidad opera respecto
de un acto jurdico perfectamente vlido y
eficaz en su origen, que se ve afectado, con
posterioridad a su celebracin, en un elemento de su esencia que le impide subsistir.
En virtud de la caducidad, el acto jurdico
o alguno de sus elementos desaparecen o
se extinguen. Ello sucede de fonna independiente de la voluntad del autor o partes
que lo generaron. As, en el arrendamiento,
si la cosa arrendada pierde su sustancia
y aptitud para servirse de ella durante la
vigencia del contrato; ste caduca. Como
ejemplos de caducidad se pueden sealar
los siguientes:
a) La caducidad opera en los contratos
de tracto sucesivo, sin culpa y con independencia de la voluntad de las partes.
b) La caducidad opera en los contratos en que, por exigencia de la ley, se adicionan requisitos como elementos de su
esencia. As acontece en la promesa en el
artculo 1554.1 , Regla 3', del e.C.
c) La caducidad se aplica tanto a la
compraventa en el artculo 1809 del C.C.
como a la sociedad en el artculo 2067 del
C.e. De esta forma, las referidas normas
disponen expresamente lo siguiente:
"Artculo 1809.Podr asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercem

60. Efectos de la inoponibilidad. La inoponibilidad, a diferencia de la resolucin,


protege a tercero y no al acreedor. La regla
general es que afecte a los terceros relativos,
pero tambin puede alcanzar a los terceros
absolutos. 29o En realidad es muy difcil dar
reglas generales respecto de los efectos que
produce la inoponibilidad o sus requisitos
de procedencia por cuan to esta ineficacia
no est regulada en forma general, sino
que slo procede en situaciones o casos
particulares.
61. La ratificacin. La ratificacin es
el saneamiento del acto inoponible, mediante la incorporacin de un elemento
que le permite adquirir eficacia respecto
de tercero. Como se seal, nuestro C.C.
en el artculo 1684 se refiere a la ratificacin en la nulidad relativa, pero la doctrina
est conteste en que la ratificacin es el
290 LPEZ SANTA MARA critica a VODANOVIC por
sealar que la inoponibilidad slo opera respecto de
los terceros relativos, ya que excepcionalmente puede
ope rar respecto de los terceros absolutos.

151

EDITORIAL

URIDICA

DE CHILE

Tomo Primero ~ Del Acto Jurdico

y ni aun por esta causa se admitir contra dicho

no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no
habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes.
Artculo 2067. Los contratantes pueden encomendar la divisin de los beneficios y Prdidas
a ajeno arbitrio, y no se podr reclamar contra
ste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo,

EDITO",A L

)UR IDICA

DE CHILE

arbitrio reclamacin alguna, si han transcurrido


tres meses desde que fue conocido del reclamante,
o si ha empezado a ponerse en ejecucin por l.
A ninguno de los socios podr cometerse este
arbitrio.
Si la persona a quien se ha cometido fallece
antes de cumPlir su encargo, o por otra causa cualquiera que no la cumple, la sociedad es
nula".

152

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""
u

5::
<

155

ED ITORIAL

jUR.IDICA

DE eH".E

NDICE ANALTICO

Aceptacin, 21, 37, 38, 42, 43


Acto jurdico: 29
jurdico abstracto [incausados], 29
jurdico accesorio, 26, 138
jurdico aleatorio, 25
jurdico bilateral, 22
jurdico conmutativo, 25
jurdico consensual, 27
jurdico de tracto sucesivo, 26
jurdico entre vivos, 22, 25
jurdico instantneo, 26
jurdico mortis causa, 25
jurdico oneroso, 24, 25
jurdico principal, 26
jurdico puro y simple, 27
jurdico ral, 27
jurdico solemne, 27
jurdico sujeto a modalidad, 27
jurdico unilateral, 19, 21, 22, 45, 49, 138
Analoga, 41
Autocontratacin [autoconsentimiento], 49
Caducidad:
convencional [clusula de aceleracin], 111
de la oferta, 44, 46
legal,l11
Capacidad de ejercicio, 68
Condicin:
casual, 113
cumplida, 114, 115, 119
determinada, 112
expresa, 112
fallida, 114
ilcita, 113
imposible, 113
indeterminada, 112
lcita, 11 3
mixta, 113
negativa, 112
pendiente, 113
positiva, 112
potestativa, 112
resolutoria, 113
resolutoria ordinaria, 115, 116, 11 8, 147

resolutoria tcita, 23, 109, 112, 115, 116


suspensiva, 113
tcita, 112
Declaracin recepticia, 37
Decreto de interdiccin [interdiccin] , 73, 74,
79
Demente, 70, 73, 74
Derecho civil, 14
Dolo: 60
de los incapaces, 65
de reticencia, 132
incidental, 64
Efectos de la nulidad, 142, 143, 146
Error: 24, 50
accidental que por voluntad de las partes pasa
a ser esencial, 56
accidental, 56
comn, 57, 58
de Derecho, 51, 52, 65
de hecho, 53
en la identidad de las personas, 57
obstculo o esencial, 53
obstculo que recae en el objeto, 53
obstculo que recae en la causa, 53
sustancial propiamen'te tal, 54
Formacin del consentimiento, 40
Formalidades:
como va de publicidad, 105
en general, 100
habilitan tes, 70, 103, 105, 139
va de prueba, 102, 106
Fuentes de las obligaciones, 19
Fuerza, 31, 50
Impberes, 69, 70, 74, 75
Incapaz:
absoluto [incapacidades absolutas], 72, 81,
136
relativo [incapacidades relativasl, 81
Incapacidades parti culares o especiales, 70, 136
Ineficacias, 121
Infantes, 75
Inoponibilidad, 149, 150, 151
Interdiccin, 72, 73, 74, 76, 79

157

EDITORIAL

jlJRIDI CA

DE CHILE

"

Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

suspensivo, 110, 111


Representacin, 75, 78
Resciliacin, 119, 148
Retractacin tempestiva, 44
Saneamiento de la nulidad por el transcurso del
tiempo, 148
Simplemente impberes, 72, 75
Solemnidades, 100, 102
Sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente, 81, 75
Temor reverencial, 59
Teora anti-causalista, 95
Teora de la voluntad declarada, 39
Terminacin, 148
Ttulo de mera tenencia, 27, 62, 65
Tratativas [conversaciones preliminares], 41
Voluntad:
exenta de vicios, 34
expresa, 36, 37
presunta, 36
tcita, 36

Interpretacin:
restrictiva, 109
analgica, 116
Lesin enorme, 66, 136, 140
Menor adulto, 77, 78, 81
Modalidades, 109
Negocio jurdico: 20
Nulidad:
absoluta, 128
expresa, 128
relativa [rescisin], 128
tcita, 128
Objeto:
ilcito, 82, 84
lcito, 82, 87
Oferta, propuesta o policitacin , 42
Pacto comisario:
- simple, 117
calificado, 117
Plazo:
extintivo, 110, 111

EDITORlAl

)URlDICA

DE CHILE

158

NDICE ONOMSTICO

ABELIUK MANASEVICH, R, 91
ALBALADEJO GARCA, M., 94, 122
ALESSANDRI BESA, A, 57, 58, 129, 131, 134, 138,
139
ALESSANDRI RODRGUEZ, A., 82
ALESSANDRI RODRGUEZ, F., 92
ALESSANDRI, A, SOMARRNA, M. y VODANOVIC, A.,
21,60,121
BARClALEHMANN, R, 46
BETII, E., 23, 82, 101, 122
CLARO SOLAR, L., 36, 57, 68, 69, 71, 83, 85, 98,
101, 105, 139, 145
CorNG, H., 27, 123
CORRAL TALClANI, H., 52, 53, 135, 139
D'ORS, A., 94
DANZ, E., 39
DE CASTRO Y BRAVO, F., 58, 62, 93,121,125,142,
149
DiEZ - PI CAZO, L., 54, 121 , 123, 143
Ducc! CLARO, C., 36, 37, 44, 71, 98,101,105
EKDAHL ESCOBAR, M. F., 132
FERRARI, F., 28, 48

FIGUEROA YEZ, G., 68


FLUME, w., 51, 69, 86, 87, 122,123
FuEYO LANERI, F., 46
GALGANO, F., 20, 28, 39, 48, 85, 102, 122, 128
GARIBOTIO,J c., 82, 87, 98
GETE-ALONSO, M. del C., 20, 42, 50, 84, 135
HATTENHAUER, H., 47
LARENZ,Il,51,62,68,89,127
LARRAiN Ros, H., 71, 103, 124
LYON PUELMA, A., 71, 72, 74
MELICH-ORSIN!, 29, 94, 98,107,122,123,137
PASQUAU LLAo, M., 123, 124, 125, 128, 137,
142
PESCIO v., v., 25, 87, 133,145
RIvERO HERNNDEz, F., 40
ROSENDE LVAREZ, H ., 40, 41, 44, 45
SAAVEDRA GALLEGUILLOS, F. J, 38, 40, 42, 99, 105
VIAL DEL Ro, 106, 124, 130, 139, 144
VODANOVIC H., A, 60, 85, 121, 138
VON IHERING, R, 95, 101, 103, 106, 131
VON SAVIGNY, F. Il, 123
VON TuHR, A., 36, 41, 62

159

EDITOIUAL.

)URIDICA

DE CHILE

NDICE GENERAL

Prlogo . .................... ......... ........ ..................... . ........


Introduccin ........ .
Abreviaturas ............. .. ..... . ...... . ............. . ... .... . ... . ........... . . ... .

9
13
15

Captulo 1
CONCEPTO DE ACTO JURDICO Y SU CLASIFICACIN
1. Introduccin a las fuentes de las obligaciones
1. Introduccin ............ ........... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
2. Fuentes de las obligaciones ........................... ....... . ....... ........... .
3. Elementos del concepto de obligacin ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19
19
19

2. Anlisis del acto jurdico


4.
5.
6.
7.

El acto jurdico dentro de la clasificacin de los hechos jurdicos .......................


El negocio j urdico y el acto j urdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Concepto de acto jurdico . ................ . .............. ... ...................
Elementos de la definicin de acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

19
20
21
21

3. Clasificacin de los actos jurdicos


8. Clasificacin tradicional del acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . ..

9. Atendiendo al nmero de voluntades que lo generan: acto jurdico unilateral y bilateral . . ..

10.
11.
12.
13.

Acto jurdico u nilateral ... '.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..


Acto jurdico bilateral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ... . . . ....... ' 0 ' . . .
. . . . . . . . . . . . .... .........
Diferencia entre convencin y contrato
El contrato tambin puede clasificarse en unilateral y bilateral ......... ................

21
21
21
22
22
22

14. Importancia de la clasificacin de los contratos en torno a si resulta o bligada una o ambas

partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
15. Atendiendo a la utilidad que el acto jurdico reporta a las partes: acto jurdico oneroso y gramito ................................................. . . ...... ................
16. Conu'ato gratuito o de beneficencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
17. Contrato oneroso ................ . ......................... . .......... . ........
18. Importancia de la clasificacin del acto jurdico en atencin a la utilidad que reporta a las
partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

M
24
24

19. El acto jurdico oneroso puede ser conmutativo O aleatorio.......... . .. . ...... . .......

25

20. Acto jurdico conmu tativo ............................................... ........


21. Acto jurdico aleatorio
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

25
25

22. Atendiendo a la poca en que el acto jurdico produce sus efectos: acto juridico entre vivos y
por causa de muerte
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

25

161

EDITORIAL

)URIOrCA

23

24

OE CHILE

Lecciones de Derecho Civil Chileno - Torno 1

~
~

S
i2
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23. Acto jurdico entre vivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


24. Acto jurdico "mortis causa" o por causa de muerte . ............................. , . . . .
25. Importancia de la clasificacin del acto jurdico en atencin a la poca en que produce sus
efectos ... .. .......................... .. ........... . ............ .. ............
26. Atendiendo a si el acto jurdico puede o no subsistir por s mismo: acto jurdico principal y
accesorio .............. . ......................................................
27. Acto jurdico principal ...... . ............ . .............. .... ........... ... .... ..
28. Acto jurdico accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
29. El contrato dependiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
30. Atendiendo a si produce o no el acto juridico sus efectos de forma inmediata: instantneo, ejecucin
diferida y de tracto sucesivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
3l. Acto jurdico instantneo o puro y simple ..... . ....... . .. . . . . . . . ..... . .............
32. Acto jurdico de ejecucin diferida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
33. Acto jurdico de tracto sucesivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
34. Importancia de la clasificacin del acto jurdico atendiendo a si produce o no sus efectos
inmediatos . ............................. ... ............................... _.. '
35. Atendiendo a si el acto jurdico produce o no sus efectos normales: acto jurdico puro y simple
y sujeto a modalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
36. Acto jurdico puro y simple ........................... . ................ . .........
. . . . . . . . . . . . . . ..
37. Acto jurdico sujeto a modalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Atendiendo
a
la
forma
de
perfeccionamiento
del
acto
jurdico:
acto
jurdico
consensual, real
38.
y solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39. Acto jurdico consensual ..... . ... . .. . .. . ... .... . . ... .. . ......... . .. . ............
40. Acto jurdico solemne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
4l. Acto jurdico real ............... ... . . ..........................................
42. Importancia de la clasificacin del acto jurdico atendiendo a su perfeccionamiento .......
43. Nuestra doctrina suele agregar a las clasificaciones del acto jurdico y del contrato, consagradas
en el Cdigo Civil, las siguientes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
44. Acto juridico causado y abstracto o incausado ................. . ......... . . . . . . . . . . . .
45. Acto jurdico causado ....... .. ......... . ....... . .. .... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
46. Acto jurdico abstracto o incausado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
47. Contrato siualagmtico perfecto e imperfecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
48. El contrato sinalagmtico perfecto ......................................... . .....
49. El contrato sinalagmtico imperfecto ... .... ........ . . . ...... . . . .. .. .. . ... . . .. . ....
50. Contrato preliminar o preparatorio y def"mitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
5l. Contrato preliminar o preparatorio ............. . . .......... . ... .. .. .... ... ... . ..
52. Contrato definitivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
53. Contrato iudividual y colectivo ................. . . . ....... . .. . ...... .... ... .. ..
54. Contrato individual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
55. Contrato colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56. Contrato nomiuado e innomiuado ...................... . ...................
57. Contrato nominado o tpico ................................. .. ............ .. . . ..
58. Contrato atpico o innominado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
59. El contrato atpico puede ser iudito e hbrido o mixto, coligado o complejo ...... .......
60. El contrato atpico indito e hbrido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
6l. El contrato atpico mixto, coligado o complejo ................... . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
62 . Contrato de libre discusin, de adhesin, dirigido y forzoso ...........................
63. Contrato de libre discusin ...................... . . . .............................
64. Contrato de adhesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
65. Contrato dirigido o de contenido reglamentado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
66. Con trato forzoso .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

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EDITORIAl.

URID1CA

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31

ndice General

Captulo Ir

LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO. 1;OS ELEMENTOS


y REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO
1. Elementos o cosas del acto jurdico
1.
2.
3.
4.
5.

Los elementos o cosas del acto jurdico en el Cdigo Civil chileno .....................
Elementos o cosas de la esencia del acto j urdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de la naturaleza del acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Elementos o cosas accidentales del acto jurdico ........ . ... . . ...... . . . ... . . . .. . .. . ..
Las modalidades como elementos del acto o contrato ................. . .... . . . . . . ..

33
33
33
34
34

2. Requisitos del acto jurdico


6. Requisitos de existencia y de validez ... ....... .. .................... ... .......
7. Requisitos internos y externos del acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
8. Requisitos que debe cumplir todo acto o contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34
35
35

3. La declaracin de voluntad como requisito del acto jurdico


9. Requisitos de la voluntad en el acto jurdico ..................
. ........... .. .. .
.. . . . .. . . . .. .
. . .... .
10. Clasificacin de la voluntad ..........................
11. La voluntad, segn la forma en que se origina, puede ser expresa o tcita ............... .
12. Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tcita . ....... . ............... .
13. Casos de conflicto entre voluntad expresa y tcita . .... . ............................. .
14. La voluntad, segn si requiere de otra para su perfeccionamiento, puede ser recepticia o no
recepticia .............................. , . , , .................................. .
15. El silencio. como manifestacin de la voluntad . ............ . ............... .
16. Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada ... . . . . . .. . ........ . ... . ......... . .
17. Teora de la voluntad ...... . ............... ... . . .. ... . ....... . . . ..... . . ...... . .
18. Teora de la voluntad declarada ....................................... ...... ..... .

36
36
36
37
37
37

37
38

39
39

4. Formacin del consentimiento


19. Normas que regulan la formacin del consentimiento ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
20. Argumentos a favor de la aplicacin de las reglas del Cdigo de Comercio a la formacin del
consentimiento en la normativa civil . ... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
........
2l. Etapas de la formacin del consentimiento .........
. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .
22. Etapa preliminar: de las tratativas o de conversaciones preliminares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23. Perodo anterior a la fonnacin del consentimiento: entre la oferta y antes de la aceptacin.
24. La oferta, propuesta o policitacin . . . . . . . . . . . . . . . . .
...................
25. Concepto de oferta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
26. Elementos de la oferta ..................... . ................. . .. .. . . . .. . .. . ....
27. Clases de oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
28. Forma en que se manifiesta la oferta: oferta expresa y tcita
............
29. Presencia del destinatario: oferta entre presentes (inter praesentes) y entre ausentes (inter
absentes) ............................................................. .... .....
30. Requisitos de la oferta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
31. Valor jurdico de la oferta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
32. Teora seguida por nuestro ordenamiento jurdico respecto de la oferta no seguida de acer
tacin .. , ................ , .......... ..... ...... ...................... .
33. Duracin de la oferta .. . .... . ............. . .......... . ... . .. .. .... .
34. La oferta convencional ...... . .. . .......... . .......... .. ..... . ... . ............ . . .
35. La oferta legal .............. . . . ... . . . . .. . . . ... . .. .. . . .. .. . ... . . .. ... . .. . . ..... .
36. La aceptacin .............. . ... ..... . ........ . .. .. . . ...... . . .. . ...... .. .. . ... .
37. Concepto de aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ...... .
38. Elementos de la aceptacin ..... . ... .... .......... . ... ... . . .. ......... . ... .... .

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fOI TORL\L JURIDlC A D'CHI L'

Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.

Clasificacin de la aceptacin ....... .. . . . . ...... . .. .. .. .. . ... ... . .... . . .. . . . . ...


Requisitos de la aceptacin ......................................... . .. . .. . ... ...
Responsabilidad precontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
El consentinento como etapa dentro de la formacin del acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . ..
Momento en que se forma el consentimiento ........................ .. ...... . ......
Importancia del momento en que se forma el consentimiento ....... . ... ... . .... . . ....
Importancia del lugar donde se forma el consentimiento.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Autocon tratacin o autoconsentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

46
46
46
46
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49
49

5. La voluntad O el consentimiento exentos de vicio como requisito


del acto jurdico
47.
48.
49 .
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
79.
80.

Voluntad exenta de vicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..


El error .................... . .......................... . ......................
Clasificacin del error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Error de Derecho ............. . ............... . ............... . ............
Error de hecho ............... . ............................................ . ..
Error obstculo o esencial ............. . ... . .. . ....................... . ... . .. . . ..
Error sustancial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Error en la identidad de la persona. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Error accidental que por voluntad de las partes pasa a ser esencial .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Vicios redhibitorios y error accidental ........................................ . ..
Sancin al error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Error que no vicia la voluntad o el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Error comn .................................... . ....... . . . .. ..... . ..........
La fuerza . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Algunos aspectos previos con relacin a la fuerza ..... . .. ............ . ... .... . .
Concepto de fuerza: .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Clases de fue rza . . . . . . . .
.........
. . . . . . . . . . . . . . . ..
Requisitos de la fuerza como vicio de consentimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Sancin a la fuerza ................................... . . ... .. . . . .... . . ... . . . ...
El dolo .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Teora unitaria del dolo ............. . ........ . .. .... . ........... . .
. . . . . . . . ..
Concepto de dolo ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Distintas concepciones del dolo en el Derecho ... . . .. .. . .................... . ......
Caractersticas del dolo.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Clasificacin del dolo ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos del dolo como vicio del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Prueba del dolo. .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Dolo que no vicia el consentimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Dolo en materias especficas ................................. . .. . . . ... . ..........
La lesin enorme ........................................... .. .................
Concepto de lesin enorme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Caractersticas de la lesin enorme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos de lesin enorme ............. . . . .. . . .. . . . .. ..... .. .. . . ... ... . . . .... . . . . .
Efectos de la lesin enorme ...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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66
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6. La capacidad como requisito del acto jurdico

<

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81.
82.
83.
84.
85.
86.
87.
88.

La <:apacidad en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto de capacidad en general ..
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Caractersticas de la capacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad de goce ........................................................
Capacidad de ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las incapacidades .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto de incapacidad. . . . . . . . .
.......
.............................
Incapacidades particulares o especiales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

WITORIAL

jURlDICA DE CHILE

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ndice General

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117.
118.
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120.
121.
122.
123.
124.

Concepto de incapacidad particular o especial ..... . ... . . ... . ... . ...... . .. . .......
Clasificacin de las incapacidades particulares .... . .......... . .......... . ..........
Las incapacidades generales ........................... . ................. . .. . ...
Incapacidad absoluta o natural .. . ....................... . . . ... . ..... . . . ... . .. ...
Concepto d e incapacidad absoluta ...... . . .. . ... . . .. . . . . . . . . .. .. .. . ... . ......... .
Incapaces absolutos ..... . ....... . .........................
. . . . . . . . . . . . . . . ..
El demente .. . ................................. ....... . .. . ..................
Concepto y mbito de aplicacin de la demencia ... . ... . . . .. .. ... . . .. .. . . . .. . . . .. .
Internacin d e los dementes ........................ . .... . ... ...... . ..... .. . . ..
La interdiccin por demencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Los impberes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Concepto de impberes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . ..
Clases de impberes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Consecuencias que genera la impubertad ........... . ..
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
El sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente ....................
Aspectos generales en torno al sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramen~......
. ...................................................
Otras incapacidades similares a la del sordo o sordomudo que no pueden darse a entender
claramente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Efectos de la interdiccin por sordera o sordomudez del que no puede darse a entender
claramente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Rehabilitacin del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente .... . ..
Actuacin de los incapaces absolutos. . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . ... .. . ..
Incapacidad relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Concepto de incapacidad relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Incapaces relativos ........
........................ .......... ............
El menor adulto ................................... . ...... .. ............. . .
Edades que configuran el concepto de menor adulto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Formas en que debe actuar el menor adulto ........... . . . . . . . . . . . .. . . ... . . .... . ...
El disipador sujeto a interdiccin ..................
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Concepto de disipador. . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
El decreto de interdiccin constituye la incapacidad del disipador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos para ordenar la interdiccin del disipador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
mbito de aplicacin de la interdiccin por disipacin .............. . ...............
Efectos de la contravencin a las reglas de la incapacidad ..
.................
Momento en el que debe existir la capacidad ............ . ............ . ...... . .....
La interdiccin en particular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Paralelo entre la incapacidad absoluta y relativa ......... . ...... . ............. . .....
Clusula de incapacitacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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80
81
81

7. El objeto y el objeto lcito como requisitos del acto jurdico


125.
126.
127.
128.
129.
130.
131.
132.
133.
134.
135.

136.
137.

Concepcin del objeto y obje to lcito en el ordenamiento jurdico chileno


Requisitos del objeto ................ . ....................... . .................
Requisito del objeto que recae sobre una cosa material (obligacin de dar) .............
Requisitos del objeto que recae en un hecho o acto jurdico o en una abstencin (obligacin
de hacer o de no hacer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
El objeto ilcito: causal genrica de objeto ilcito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Causales especficas de objeto ilcito. . . . . . . . . . .
..........................
Hay objeto ilcito en todo lo que contravenga el Derecho Pblico chileno. . . . . . . . . . . . ..
Hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Hay obj eto ilcito en la condonacin del dolo futuro ........
..................
Hay objeto ilcito en los juegos y apuestas de azar en que predomina la suerte ..
Hay objeto ilcito en la enajenacin que est prohibida por la ley, conforme a una ley prohibitiva o imperativa de requisitos
...........................................
Anlisis d e l artculo 1464 del Cdigo Civil. . . .
..........
. . . .. .. .
Sancin a la e naj e nacin de cosas que adolecen de objeto ilcito
.............

165

EDITOR' Al

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89
93

DE CH ILE

Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

8. La causa y la causa lcita como requisitos del acto jurdico


138.
139.
140.
141.
142.
143.
144.
145.
146.
147.
148.
149.
150.
151.
152.

Diferentes conceptos de causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 93


Breve evolucin histrica de la causa ... . . .. ... ........ . . . . . . . ........ . ... . .. . . . .. 94
Concepto de causa . ...... . ..... . ..... .. . . ......... . .......... .. ......... . ..... 95
Teoras en relacin a la causa ................... .. .............................. 95
Teora clsica de la causa, francesa o causalista ... . . . . . . . . . . . ..... .. ... . .... . .... . .. 95
Teora anticausalista .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 95
Posicin de Capitant o teora neocausalista ........................ . . ........... 96
Teora de la causa determinante o compulsiva.. . . . ... . ... ... . . . . .... . .... . . . . . . . . .. 97
Teoras objetivas de la causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 97
El Derecho comparado y la teora de la causa .............................. . . .
98
La causa en el Cdigo Civil chileno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
98
Los principales problemas con relacin a la causa en el ordenamiento jurdico chileno.
Requisitos de la causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. lOO
Prueba de la causa ................................ ... ......... . .. . ...... . ..... lOO
Sancin a la inobservancia de la causa ......................................... ... lOO

9. Las solemnidades propiamente tales como requisitos del acto jurdico


153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.

Las formalidades en general ....................................................


Concepto de formalidad como gnero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Solemnidades propiamente tales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Formalidades habilitan tes ........................ . ....................... . ..
Formalidades como va de publicidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Formalidades exigidas como va de prueba o ad probationem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Breve anlisis de las formas en el acto jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Captulo

100
101
102
103
105
106
106

nI

LAS MODALIDADES COMO ELEMENTOS ACCIDENTALES


DEL ACTO JURDICO
1. Aspectos generales de las modalidades del acto jurdico
1. Las modalidades

109

2. Caractersticas de las modalidades del acto jurdico .... . ....................... , . ... . 109
3. Clases de modalidades ............................................... .. .... .... . 109

2. El plazo como modalidad del acto jurdico


4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.

Concepto de plazo .................................................. . . . .... . .. .


Clasificacin del plazo .......................... . .......... . ... . ... . ..........
Efectos del plazo .............. . ...... . ... .... ...... ... ...... . ... . .......... . .. .
Efectos del plazo suspensivo ...... .. . .. .. . .. . ........ .. . .. . .. . .. . . .... .. .. . .... .. .
Plazo suspensivo pendien te .. ... ... ... ....... ..... .. .... .... . ..................
Plazo suspensivo cumplido .................... . .......................... . ...
Efectos del plazo extintivo ..... . . . . . . . ............... ... . .. . .. . . . . . . .. . ...... . .. .
Extincin del plazo ...................................... .... .......... . .... . ..
Casos de caducidad del plazo .......... . ....................... . ............... .

109

UO
UO
110

UO
Ul
Ul
UI
Ul

3. La condicin como modalidad del acto jurdico


13.
14.
15.
16.

Concepto de condicin .......................................... , .... ... , ..... .


Elementos de la definicin de condicin . . ................. . .......... . ...........
Clasificacin de las condiciones ............ .. ......... . .......... . ..... . ........
Efectos de la condicin ............. . ........... . .. . . . . . . .. . .. . . .. .... .......... .

EDITORIAL

URrOICA

DE mlLE

166

U2
U2
U2
U3

ndice General

17. Fonna en que deben cumplirse las condiciones (artculos 1483 y 1484 del e.e.) .......... .
18. La retroactividad de la condicin cumplida .......... .. ........................ . .. . .
19. Efectos de la condicin suspensiva ...................... ... ..... ...... . ...... . .. . .
20. Efectos de la condicin suspensiva pendiente ... . .. .. . .. . . . . . .. . ... .. . . . . . .. ... . ... .
. ................ . ............. . ... .
21. Efectos de la condicin suspensiva fallida . . .
22. Efectos de la condicin suspensiva cumplida ... . ... . .... . . ... .. ... . .. . ... .... . .. ... .
23. Efectos de la condicin resolutoria .................. . ... . ......... . ...... . .
24. Condicin resolutoria ordinaria.
25. Condicin resolutoria tcita ......................... .. . . .. .... . .. . ...... . ....... .
26. Concepto de condicin resolutoria tcita ...................... . .. . .... . . .. .. . ... .
. .... . ...... . .......... .
27. Aplicacin de la condicin resolutoria tcita ..........
28. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita ... . ...... . ........ . . . . .. . .. . .. .. ... .
29. Requisitos para que opere la condicin resolutoria tcita ..................... .. ...... .
30. Efectos de la condicin resolutoria tcita ................. .... .......... ... ... . .
31. Paralelo entre las condiciones resolutoria tcita y reso lutoria ordinaria ...... . .. ........
32. Pacto comisario ................................................. . ... . ..... .. .
33. Regulacin del pacto comisorio ....... . ............................... . .... .
...........
. ........ .
34. Pacto comisorio simple y calificado
35. Pacto comisorio simple ...................................................... . .. .
36. El pacto comisario calificado, lex comissoria o con clusula de resolucin ipso facto ... .
37. Pacto comisario calificado por no pago del precio en la compraventa .................. .
38. El pacto comisario calificado en todos los dems casos en que no se estipula por e l no pago
del precio en la compraventa.
....................
. ....................... .
39. La accin resolutoria ................. . ...........
. .................... .
.......... . .. .. ... . .
40. Semejanzas y diferencias entre el plazo y la condicin

]]4

]]4
]]4
]]4

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]]5

]]6
]]6

]]6
]]6
116

]]7
]]7
]]7
117
117
117
117
118

]]9

4. El modo como modalidad del acto jurdico


41.
42.
43.
44.

Regulacin del modo .... . .......................... .


Concepto de modo ...................... . . . ...... . . .
Efectos del modo. . .
. .................. . ..... .
Diferencias del modo con la condicin .. .. . .......... .. ............ .. ............. .

120
120
120

120

Captulo IV
INEFICACIAS DEL ACTO O CONTRATO
1. Aspectos generales de las ineficacias
1. Concepto de ineficacias ................................................ . ... .. .. . 121
122
2. Clasificacin de las ineficacias .......... .
~

;;:;

2. Las causas que generan ineficacia en el Derecho chileno


3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.

La inexistencia como ineficacia del acto jurdico ............................. .


Clasificacin de la inexistencia como causal de ineficacia ........................ . .
Paralelo entre la inexistencia y la nulidad. . . . . . . . . . . . . . .
. ...... .. . . . . . ... .. .. .
La nnlidad como ineficacia del acto jurdico ............................ . .. . ... . .. .
Introduccin a la nulidad como causal de ineficacia del acto jurdico .... . .... . ..... . . .
Concepto de nulidad ....
.......
. ....................... . ...... . .. ..... .
. ............. . ....
Caractersticas de la nulidad .......................
Clasificacin de la nulidad
................
. . . .. . . .......... .
. ... . .... . .. . . . .... . .. . . . . .. . ...... .. .. .. ... ... . .. .
Nulidad total y parcial. . . .
Nulidad expresa y tcita. .
...... .........
.......
. ..... ... . ... . . .
Nulidad Oliginaria y derivada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . .... .... .
Nulidad absoluta y relativa. . .
. . . . . . .. . . .. . .. .
. ......... .

167

ED lTORIAL

)U R1DICA

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DE CHIlE

g
w

;
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5

Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo 1

15.
16.
17.
18.
19.
20.
2I.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
3I.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
4I.
42.
43.
44.
45.
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47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55 .
56.
57.
58.
59.
60.

6I.
62 .
63.

Nulidad absoluta ...................... . ...... . ....... . .............. . . .... . ...


Concepto de nulidad absoluta ................................... . .... . ...... . ...
Fundamento de la nulidad absoluta .. . ....... . .............. . ... . .... .. ....... . ..
Caractersticas de la nulidad absoluta
Causales de nulidad absoluta .... . ... .. .... .. ... . ............. ............. . ...
Sujetos activos de la accin de nulidad absoluta .......... . ....... .. ................. .
El juez puede y debe declarar la nulidad ......... . . . .. .. . . .. ... . .. . . . . . . . . . . ...... .
El Ministerio Pblico ....... ... .......... .. ................................. .. . .
Todo aquel que tenga inters en ella ....... . .................................... . .
Personas que, a pesar de tener inters, no pueden solicitar la nulidad absoluta . .......... .
Saneamiento de la nulidad absoluta . ...... . ............................. . . . ...... .
Nulidad relativa o rescisin ........................ . .... . . . . . . .. .. . . . . . ... .. .... .
Concepto de nulidad relativa ........... . ... . ....... .. .........................
Caractersticas de la nulidad relativa . .... . ....... . .... .. ................... . ...... .
Causales de nulidad relativa .......................................... .. . . ....... .
Sujetos que pueden solicitar la nulidad relativa ....... . ............................. .
Caso de excepcin en que no se puede alegar la nulidad relativa: el dolo de los incapaces .. .
Saneamiento de la nulidad relativa .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .. .. ......... .
Saneamiento de la nulidad relativa por confirmacin . .......... . .... . .. .. ........... .
Clasificacin de la confirmacin ............... . ........... . ... . ................. .
Confirmacin expresa y tcita ................................................... .
Confirmacin total o parcial .................................. . .......... . .. ... . .
Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo . ...... . ... .. .. ... . .. .. .
La accin de nulidad ............................................... . . . ..... . .. .
Efectos de la nulidad ...................................................... . ....
Algunos aspectos relevantes en torno a los efectos de la nulidad . ...................... .
Efectos de la nulidad inter partes ......... . ................................... ... .
Efectos de la nulidad si no se han cumplido las obligaciones nacidas del acto o contrato nulo .
Efectos de la nulidad si se han cumplido las obligaciones nacidas del acto O contrato nulo, ya
sea total o parcialmente ...
. ................................................. .
Reglas que rigen la restitucin al estado anterior son las siguientes . .................... .
Excepciones a la restitucin de las cosas al estado anterior . .................... . ...... .
Efecto de nulidad respecto de tercero .. .... ........................... . .. ... . ....
La conversin de los actos nulos .... ... .. . ...... . .. . . .. .. .. .. . . . . .. . . . . . .... . ... . .
Casos de nulidad contemplados en leyes especiales ....... . ........................
La resolucin como ineficacia del acto jurdico ...... . .... . .............. . ...... . ... .
Paralelo entre la nulidad y la resolucin . ............... . ..... ... ... . .. . ... . .' . .. .
La terminacin como ineficacia del acto jurdico ........ . .. .. . .. . .. . .. ... .. .. ... . .. .
La resciliacin como ineficacia del acto juridico ......... . ....... . ........... . ...... .
La revocacin como ineficacia del acto juridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ........ .
La inoponibilidad como ineficacia del acto jurdico ........... . .. . .......... . ....... .
Introduccin a la inoponibilidad .................... . ... . .... .. . . . . .. .... . .. . . .. .
Concepto de inoponibilidad
............................................... .
Causales de inoponibilidad respecto de tercero .................................. .
Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a los terceros de un acto jurdico vlido ..... .
Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a terceros de buena fe d e la acci n d e nulidad
Efectos de la inoponibilidad ......................... . . . .. . ...................... .
LaJatificacin .............................. . .. . . .. .. . . .. . .. . . . .. .... . . . . . .. .. .
Algunos aspectos procesales que destacar . ......... . ...... . ............ . ... . ... .
La caducidad como ineficacia del acto juridico . ..... . .......... .. ...... .. .......... .

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Bibliografa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 153
ndice analtico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 157
ndice onomstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 159

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