TEORA GENERAL

DEL NEGOCIO JURDICO

MANUALES JURDICOS N 70

'.:'

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en' .
manera alguna ni por.ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso
previo del editor.

RAMN DOMNGUEZ GUILA

EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4 piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual

Inscpcin N 214.004, ao 2012
S;mtiago - Chile
Se termin de reimpmir esta segunda edicin
en el mes de abl de 2013
IMPRESORES: Dimacofi Servicios S. A.
IMPRESO .EN CHILE / PRlNTED IN CHILE
. ISBN 978-956-10-2164-8

RAMN DOMNGUEZ GUILA

Profesor de Derecho Civil
Universidad de Concepcin
Universidad del Desarrollo

....

TEORIA GENERAL
....
DEL NEGOCIO ]URIDICO
Segunda edicin actualizada .

EDITORIAL

illRIDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl

PREFACIO

La primera edicin de este trabajo data de

1977. La intencin con que se public era
la de servir de manual de estudio para los
alumnos de Derecho.
El tiempo ha dejado buena parte de l
sin actualidad y se haca necesario retomar
la redaccin a la luz del Derecho actual. El
deseo de hacerlo no poda cumplirse por
las urgencias de la vida profesional.
La actual edicin sigue el mismo propsito inicial: servir de gua a los estudiantes
de Derecho. Como se dijo en la primera
edicin, no se pretende una obra novedosa,
sino presentar solamente materias conocidas, siguiendo los programas de enseanza clsicos, introduciendo algunos aportes
de doctrina y jurisprudencia. Cuando se
ha considerado necesario, se ha incluido
una bibliografia de las materias que pueda
servir para profundizar en el estudio de
las mismas.
En algunas materias se han omitido debates que en Chile son clsicos, pero que
adems de estar ya decididos, rompen la

unidad y el carcter introductorio que tiene

una Teora General del Negocio Jurdico;
pero como se trata de una visin de esa
teora desde el Derecho chileno, es natural
que hayan debido abordarse cuestiones que
son propias a l y que escapan a la visin
comparada de la misma. Ello es notorio
en el examen del o bj eto y en el anlisis de
la nulidad del negocio jurdico en forma
especiaL
Hay sentencias que se citan por sus fechas
y roles con que figuran en el tribunal respectivo. Se trata de aquellas no publicadas
sino en los sitios de informacin del Poder
Judicial. Todas han sido consultadas.
El autor espera que esta nueva edicin
cumpla con su :fmalidad para con los estudiantes de Derecho.
Es necesario dejar constancia de la colaboracin que ha prestado a esta edicin
el profesor don Pedro Hidalgo Sarzosa, de
la Universidad de Concepcin.
Concepcin, mayo de 2011.

ED1TORIAL

JURIDICA

DE CHILE

PRINCIPALES ABREVIATURAS

An. de Der. Civ........................ Anuario de Derecho Civil. Espaa.

Arch. de Ph. du Dr..................... Archives de Philosophie du Droit. Francia.
art. ................................. Sin otra calificacin, significa articulo del Cdigo Civil de Chile.
D ................................... Recueil Dalloz. Francia.
lC.P................................. Jurisclasseur Priodique. La Semaine Juridique.
Rev. de Der........................... Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
Rev. de Der. Privo ...................... Revista de Derecho Privado. Espaa.
Rev. de Der. U. de Concepcin .......... Revista de Derecho. Universidad de Concepcin.
Rev. Int. de Der. Comp. . ............... Revue Internationale de Droit Compar. Francia.
Rev. Trim. Dr. Civ...................... Revue Trimestrielle de Droit Civil. Francia.
Riv. Dir. Civ .......................... Rivista di Diritto Civile. Italia.

Captulo Preliminar

NOCIN Y CLASIFICACIN DEL NEGOCIO JURDICO

1. Hecho jurdico y hecho material. De los

derechos objetivos surgen los ll;nnados derechos y situaciones subjetivos. 1 Pero para
que ello suceda, es menester que intervenga
algn hecho que tenga aptitud para poner
en movimiento la regla objetiva. Y no todo
derecho o suceso tiene tal virtud, ya que en
la infinita variedad de los hechos algunos
no son relevantes para el Derecho, porque
no tienen consecuencias o efectos que los
liguen al orden;nniento jurdico. Otros, por
el contrario, sirven de presupuesto o de
condicin para la aplicacin del derecho
objetivo, determinando as el nacimiento
de los derechos subjetivos y de las situaciones subjetivas. En el primer caso, se est
en presencia de un simple hecho material,
mientras que en el segundo, en presencia
de un hecho jurdico.
El hecho jurdico es, entonces, un hecho
que produce consecuencias jurdicas, un
hecho que tiene la virtud de desencadenar
la aplicacin de la regla objetiva, dando
nacimiento a un hecho o situacin subjetiva. Desde este punto de vista, los hechos
jurdicos son fuente de situaciones y derechos subjetivos.
La distincin entre hechojurdico y hecho
material no radica, entonces, en la naturaleza
misma del hecho, sino en la circunstancia
de producir o no un efecto jurdico. Un mismo hecho puede ser, en algn caso, simple
hecho material y, en otro, hecho jurdico,

segn tenga o no efectos determinados por

el ordenamiento jurdico. As, por ejemplo,
la cada de un rbol o de piedras de un cerro
puede ser un simple hecho material qUe
produzca consecuencias de variado orden,
pero que no sean jurdicas. Sin embargo
tambin pueden ser un hecho jurdico si
produce consecuencias de derecho, como
si la cada se produce por haberse omitido
negligentemente la reparacin de un muro
de contencin, provocndose daos en la
propiedad <!:iena.
Si el hecho jurdico consiste en una conducta humana, en un hacer o no hacer del
ser humano, recibe la calificacin de hecho
jurdico voluntario o simplemente hecho voluntario. Ahora bien, el hombre puede realizar
un acto con diversidad de propsitos. Si lo
que pretende es la obtencin de un efecto
jurdico, el hecho pasa a denominarse negocio jurdico. Y s~, por el contrario, el actuar
humano no pretende lograr un efecto de
derecho, producindose este contra o sin la
voluntad humana, se habla de simPle hecho
jurdico, denominacin que por lo dems
se usa tambin con otros sentidos y que no
utilizaremos aqu.
El contrato, el pago, el testamento son
negocios juridicos, porque son manifestaciones de voluntad destinadas a producir
efectosjurdicos. Un delito o un cuasidelito
(art. 2284)2 constituyen un simple hecho
jurdico, porque si bien existe un actuar
humano, el efecto jurdico se produce con
independencia del :fro perseguido o esperado por el hechor.

1 Se adopta aqu una terminologa que considera

que la clsica querella sobre el derecho subj etivo no
puede terminar con soluciones ~antes. La nocin de
derecllO subjetivo debe ser mantenida, pero adicionada
con las situaciones subjetivas, impuesta clsicamente
por Lon Duguit (Trait de Droit Constitutionnel, t. 1,
3 a edic., Pars, 1931.

2 Todos los artculos citados sin otra referencia

son del Cdigo Civil.

11

EDlTORIAL

JURIDICA

DE CHILE

Teora general del negocio jurdico

;:
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8
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:5

reconocerse que las bases de ella estaban

en ciernes en estos.
La doctrina contempornea y no pocos
Cdigos, como se insinuaba ms arriba, han
incorporado el trmino al uso normal, en
especial la alemana y la italiana y luego de
ellas, la espaola. El Cdigo de Portugal
trata de los Negocios Jurdicos (Captulo
I, Subttulo III, Libro I, arts. 217 y sgts.) ,
como tambin lo hace el Cdigo del Brasil
(Ttulo I, Libro III, arts. 104y sgts.). Curiosamente, sin embargo, el Cdigo italiano
no contiene una reglamentacin general
del negocio juridico, a pesar que all la doctrina es de las ms elaboradas. En Chile, la
jurisprudencia no desconoce la moderna
termin?loga. As,se ha calificado al testamento de "negocio jurdico mortis causa"y
de "negocio jurdico revocab1e";3 al contrato
para la confeccin de una obra material,
de "negocio juridico";4 a la tradicin, como
"un negocio jurdico".5

2. Terminologa. La doctrina nacional no

usa, generalmente, la expresin "negocio
jurdico" para calificar el hecho voluntario destinado a producir efectos juridicos.
La expresin clsica ha sido la de "acto
jurdico" y as, la materia en estudio se
denomina, en la mayor parte de los programas de enseanza, Teora General de los
Actos Juridicos. No obstante, la doctrina
comparada, con excepcin tal vez de la
francesa, que conserva la denominacin
clsica, ha incorporado ya, desde aos, el
trmino de negocio jurdico como expresin ms tcnica y que da mej or cuenta de
su contenido, reservndose la expresin
de actos jurdicos para toda manifestacin
de voluntad con consecuencias jurdicas,
sean o no queridas por su autor. El negocio jurdico es tambin manifestacin
de voluntad; pero destinada a producir
consecuencias jurdicas.
El trmino negocio juridico se debe fundamentalmente a la doctrina alemana del
siglo XIX (Rechtsgeschaft) . Fue la pandectstica
germnica, en especial en las obras de Rugo,
ThibautySavigny, laque lo introdujo como
trmino tcnico y elabor la teora a partir
del modo como se entenda y aplicaba en
Alemania el Derecho Romano antes de la
dictacin del Cdigo Civil. Puede citarse, a
va de ejemplo, el Cdigo Civil de S<!:ionia de
1863, que en su art. 88 deca que "un acto
es un negocio juridico cuando la accin de
la voluntad se dirige, de acuerdo con las
leyes, a constituir, extinguir o cambiar una
relacin jurdica" .
El substantivo negotiumse encontraba con
frecuencia en los textos romanos, pero se
usaba con variado sentido y no precisamente
con el alcance tcnico que le dio la doctrina
alemana. El Derecho Romano careci, como
es lgico y atendido su carcter casustico y
prctico, de una teora: general del negocio
juridico, que requera un grado de abstraccin impropio a la elaboracin romana. De
all que no d~a de ser extraa la enseanza
que usualnlente se hace en los programas de
Derecho Romano, de la teora del negocio
jurdico, la que, seguramente, proviene ms
bien de las elaboraciones germnicas en
torno a los textos romanos, aunque ha de
EDITORIAL

jURIDICA

DE CHILE

Bibliografa. La bibliograffasobre la teora

general del negocio juridico es amplsima.
Desde luego, omitimos aqu la referencia
a las obras generales de Derecho, que contienen, casi sin excepcin, partes destinadas
al estudio del negocio o del acto jurdico.
Del mismo modo, desde que los contratos
constituyen un tipo de negocio jurdico
frecuente, es posible recurrir, en algunos
aspectos, a las obras que tratan de la teora
general del contrato.
Aqu solo hacemos referencia a las obras
'que se destinan al estudio del negocio juridico en su teora general y que son las ms
conocidas. Entre ellas, merecen especial
mencin: Albaladejo, M.anuel, El Negocio
Jurdico, Barcelona, 1955; Alvarez Surez, Ursicino, El NegocioJurdico en elDerecho Romano,
Madrid, 1954; Betti, Emilio, Teora General
del Negocio Jurdico, traduccin espaola de
A Martn Prez, Madrid s/f; Cariota Ferrara, Luigi, El Negocio Jurdico, traduccin
3 C. Concepcin, 29 de abril de 1963, Rev. de
Der., t. 60, seco 2 a , pg. 49.
4 C. Concepcin, 4 de noviembre de 1966, Rev.
de Der., t. 63, seco 2\ pg. 15l.
5 C. Suprema, 15 dejunio de 1992, Rev. de Der.,
t. 8, seco 1\ pg. 70.

12

Primera Parte. La estructura del negocio juridico

espaola de M. Albaladejo, Madrid, 1956;

Castro y Bravo, Federico, ElNegocioJurdico,
Madrid, 1967; Stolfi, Giuseppe, Teora del
Negocio Jurdico, edicin espaola, Madrid,
1957; Galln, A, ElNegocioJurdico, Madrid,
1969; Doral y Del Arzo, El Negocio Jurdico,
Madrid, 1982; De los Mozos,]. L., ElNegocio
Jurdico (Estudios de Derecho Civil), Madrid,
1987; Santos Cifuentes, Negocio Jurdico,
Buenos Aires, 1986; Galgano, Francesco,
ElNegocioJurdico, edic. espaola, Valencia,
1992; Ferri, GiovanniB., ElNegocioJurdico,
edie. peruana, Lima, 2002.

comunes en todas las obras epaolas de derecho civil y ello sin olvidar las importantes
aportaciones que, en obras especialmente
consagradas a la teora general del negocio
juridico, han hecho, entre otros, Federico
de Castro y Manuel Albaladejo.
Entre nosotros, la doctrina civil ms
comn sigue apegada a la visin francesa del acto jurdico, la que por lo dems
figura en casi todos los programas de la
asignatura. Pero si es la doctrina italiana
la que modernamente le ha dado mayor
desarrollo, es tambin la que le ha dirigido
intensas criticas. Se.ha dicho de ella que
"es una generalizadny abstraccin intil
y sin asidero en la realidad, ni en la historia
y doctrina italiana y que la categora jurdica del negocio jurdico est destinada
al ocaso. Declina conjuntamente con el
mito, que haba constituido su razn inspiradora, de la unidad del sujeto juridico,
conjuntamente con la ilusin de una igualdad formal del derecho".7y desde luego,
la teora general del negocio juridico ha
sufrido las consecuencias de los embates que
ya en el siglo XIX se comenzaron a dirigir
en contra de la autonoma privada, desde
las ms diversas direcciones e ideologas.
Crticas todas sobre las cuales no nos extenderemos aqu, volviendo sobre algunas
de ellas ms abajo (vid. N 5). En efecto,
no es nuestro objetivo una obra completa
sobre el negocio juridico, sino el presentar
la teora tal cual puede aplicarse al derecho
nacional. Con todo,. cabe anotar que las
crticas centradas en torno al principio de
la autonoma privada merecen dos rdenes
de consideraciones: una es objetar que la
voluntad no tiene un rol creador, sino que
este ha de asignarse a la ley o a la norma
superior, implica confundir diversos planos
de anlisis, porque uno es el de la fuente
mediata de los efectos juridicos y otro el
de la inmediata. Otra es que incluso en el
plano de la fuente mediata no es posible
negar el rol de "la'voluntad humana en la
creacin de derechos y obligaciones yen

3. Orgenes, desarrollo y crticas. La teoria

del negocio juridico tiene su origen en el
pandectismo alemn de los inicios del siglo
XIX, como consecuencia de la denominada
autonoma privada, en cuanto capaz de
generar efectosjuridicos. De all que hasta
hoy sea frecuente aludir a esa autonoma
como inicio de cualquier explicacin del
negocio juridico. 6 Es all donde se elabora
su concepto, siendo de especial relevancia
al respecto la obra de Savigny, aunque el
trmino mismo tendria su origen en el profesor Daniel Nettelbladt de la Universidad
de Halle (1719-1791), quien se refera a
actus juridicus sea neqotium juridicum".
La doctrina fue acogida por el Cdigo
Civil alemn, que la consagra; pero no ha
recibido sino escasa acogida legislativa posterior, salvo en el Cdigo del Brasil (arts.
127 y sgts.) , en el portugus yen el griego.
Sin embargo, su desarrollo doctrinario ha
sido considerable, desde luego en Alemania,
pero posteriormente, en lo que se ha dado
en llamar pandectismo italiano tardo (V.
Scialoja; P. Bonfante; C. Ferrini y otros)
y en la Escuela Cientfica. (F. Ferrara; G.
Stolfi; F. Messineo) y en autores italianos
posteriores (E. Betti; L. Cariota Ferrara; F.
Santoro Passarelli). La doctrina espaola no lo recoge de inmediato, pues sigui
apegada a la concepcin francesa del acto
juridico; pero ya Valverde y luego Castn le
dan amplia acogida, y hoy, tanto el trmino
como la teora del negocio juridico son

7 Francesco Galgano, Ilproblema dl negozio giuridico,

en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
1976, Doctrina, pgs. 449 y sgts., esp. pg. 454.

Sobre ello,]. L. de los Mozos, ob. cit., pg. 20;

F. de Castro, ob. cit., pgs. 12 y sgts.
6

13

EDITORIAL

JURIDICA

DF.CHILE

Teora geJ;leru del negocio jurdico

anotar que muchas de las crticas sobre su

excesiva generalizacin podran tambin
aplicarse histricamente al contrato, como
categora intermedia, en especial cuando
se observa la dificultad actual de manteneruna definicin comn del mismo, si se
consideran los diversos aspectos jurdicos,
econmicos y sociolgicos del mismo. 8
Cabe insistir adems en que las concepciones en torno al negocio jurdico han
presentado clsicamente una separacin
conceptual absoluta entre quienes ven en
la voluntad humana un poder creador de
normajurdica, independiente del legislador,
Yotros que, por el contrario, discuten que los
efectos del negocio tengan su fuerza derivada
de esa voluntad, puesto que pretenden que
solo es la ley o la norma positiva estatal la
que permite la obligatoriedad del negocio.
As, en las tesis kelsenianas, aunque se d
cabida al negocio jurdico como creador
de norma individualizadora, ella se hace
depender de la norma superior de origen
estatal. Pero la experiencia de los ltimos
tiempos y las enseanzas que vienen tanto
de la economa como de la experiencia
poltica muestran que es errado entender
que la voluntad individual no tenga ms
espacio creador que el que quiera concederle el orden estatal. El negocio jurdico
es ,justamente, la manifestacin del mbito
que corresponde a la libertad individual y
no en oposicin a la norma estatal, sino en
armona con ella. Como bien ha podido
afirmarse por uno de los defensores contemporneos de la teora, 9 el nego cio jurdico
no es un hecho social del que el ordenamiento haga derivar efectos de derecho,
ni tampoco una norma ms en la pirmide
kelseniana, su funcin es constatar" el grado
de compatibilidad entre el valor expresado
en la regla social, con aquel expresado por
las reglas del ordenamiento". En otros trminos, conciliar la libertad individual con
el sistema de valores aceptado en sociedad.
Es, tal cual lo seala un autor nacional, "un .'00"

la regulacin de los propios intereses. Las

experiencias econmicas y polticas de los
ltimos aos, con la reaparicin bajo nuevas
formas de las ideas liberales demuestran
que las crticas ya tradicionales a la autonoma privada, derivadas esencialmente
de la penetracin de la intervencin estatista en el mbito econmico, al dar por
cierta y definitiva una desaparicin de la
regulacin privada en los propios intereses,
eran histricamente demasiado apresuradas,
como pueden serlo tambin aquellas tesis
actuales que ven como definitivo el triunfo
de concepciones individualistas y liberales.
Por lo dems, cama muchos han anotado,
si el poder creador es de la ley que permite
la accin de la voluntad, no se puede explicar cmo, para aplicar la sancin frente
al incumplimiento del negocio o incluso
a su malformacin, haya de intervenir la
voluntad individual a travs del ejercicio
de la respectiva accin de nulidad.
Las crticas centradas en la falta de realismo y en la excesiva abstraccin que la teora
representa, pueden tener justificacin en
la medida en que se pretenda hacer de la
categora "negocio jurdico" una realidad
absoluta, aplicable a cualquier manifestacin
de voluntad que tenga efectos jurdicos,
en torno a la que ha de crearse toda una
construccin por la cual pasen los efectos
jurdicos que se producen en el mundo.
Pero si se la limita, como todas las categoras
jurdicas, a su rol explicativo y pedaggico,
resulta de ella una utilidad innegable para
agrupar conceptos y principios comunes a
los actos voluntarios del hombre realizados
con el propsito de obtener ciertos efectos y como modo jurdico de producir los
intercambios de bienes y necesidades. A
travs de esta teora es posible, por ejemplo,
derivar principios generales, como el de la
conservacin del negocio, las relaciones
entre forma y contenido y muchos otros
que son aplicables a una variedad de actos
de voluntad que, por lo mismo, pueden as
integrar una categora comn. Es, pues, teniendo presentes los lmites de la abstraccin
jurdica y los fines determinados que tienen
toda teora y construccinjurdicas que ha
de aceptarse la del negocio jurdico. Es de
EDITORIAL

]URIDICA

DE CHILE

8 As, S. Alpa, Le cantrat individuel et sa definitian,

Rev. Int. Der. Comp., 1988, pgs. 327y sgts.
9 Giovanni B. Ferri, El negozia giuridica tra liberta
e norma, pg. 61, 5 a edic., Rimini, 1995.

14

Primea Parte. La estructura del negocio jurdico

espacio de libertad", y puede ser examinado

desde varios ngulos: un hecho, a la vez
que norma subordinada al ordenamiento
estatal, un sistema de valores. ID Abordar
pues el concepto del negocio jurdico a
partir de aquella oposicin irreductible, es
desconocer los variados matices que existen
en la creacin dentro del ordenamiento,
respecto de la relacin entre voluntad individual y norma estatal.

N O insistiremos en esa misma exposicin,

que es de sobra conocida. No creemos necesario rehacer el camino de la concepcin
liberal de la autonoma privada, ni tampoco
su crtica. Tan solo anotar que aunque la
mentada decadencia de la voluntad privada
frente al control estatal hizo fortuna como
realidad imposible de desconocer, en cuanto
texto trate de la teora general del contrato o
en la parte general de las obras del derecho
civil O aun en obras especialmente consa.:.
gradas a la exposicin de esa realidad, es lo
cierto que la desaparicin de ella no se ha
producido. Por el contrario, la nueva fortuna
de las ideas liberales en la actualidad, b<9 o la
denominacin de economa de mercado u
otras, revelan que aquellos anlisis han sido
demasiado exagerados y que, con altibajos,
la voluntad individual sigue teniendo cabida
como medio de regulacin de intereses
privados. Entre nosotros, por ejemplo, la
reduccin del mbito econmico estatal
y la desaparicin de regulaciones de toda
especie permiten reconocer un renacimiento de la accin privada en la regulacin de
sus propios intereses. Con todo, ello no
significa necesariamente la restauracin
de la nocin clsica de la autonoma privada, ya que incluso en una economa de
mercado surgen nuevas formas de control
neoliberal de la voluntad, as no sea sino
para controlar que los particulares impidan
la libre accin de las leyes del mercado con
sus acuerdos de voluntad, II o bien para
hacer realidad las preocupaciones econmicas de defensa de los consumidores, que
requiere de un estatuto imperativo que se
manifiesta en particular en la actual teora
de los contratos.1 2 As, es acertado afirmar
que el principio de la autonoma de la voluntad ha tenido una evolucin paralela a
la de la concepcin econmica y filosfica
liberal y que, no obstante los ataques que
le han sido dirigidos, sigue siendo la lnea

4. Definicin. Se define el negocio jurdico como la manifestacin de voluntad

encaminada a crear, modificar o extinguir
derechos y obligadones.
Las definiciones existentes son numerosas
y las variantes que cada una introduce no
impiden, sin embargo, aceptar los elementos
comunes que caracterizan esta categora.

5. Caractersticas. Dos son sus caractersticas

esenciales. Por una parte, se trata de una
manifestacin de voluntad y, por la otra, el
fin de esa voluntad es la obtencin de un
efecto jurdico.
La marIifestacin de voluntad est en
la base del negocio. Es la voluntad la que
tiene el poder de generar la aplicacin de
una regla de derecho.
En las concepciones ms clsicas, la
idea de negocio jurdico est vinculada
estrechamente al poder de la persona de
dictar reglas obligatorias. La persona est
dotada de una autonoma privada y tiene,
en su virtud, la facultad de expresarse por.
medio de manifestaciones de voluntad que
son el supuesto de hecho del nacimiento
de derechos subjetivos. De ah que, tradicionalmente,junto con explicar la idea de
negocio jurdico, se aluda a la autonoma
privada para luego contraponer las concepciones clsicas y liberales con las serias
limitaciones que en el derecho ms actual
ha tenido la voluntad privada para crear
reglas y que se traduciran en un mbito
cada vez ms reducido para la denominada
autonoma de la voluntad.

11 Sobre ello, vid.]. Ghesthin, Trait deDroit Civil.

La formation du contrat, Ns 134 Ysgts., 3 a edie., Paris,
1883.
12 Sobre ello, por e. j., N. Chardin, Le contrat
de consommation de crdit et t autonomie de la volont,
Paris, 1988.

10 H. Corral Talciani, El negocio jurdico: Un concepto

en crisis? A propsito de una obra de Giovanni B. Ffmi,
en Rev. de Der. Priv., 1991, pgs. 26 y sgts.

15

EDlTORIAL

JURIDICA

DE CHILE

Teora general del negocio jurdico

;:

c:

As, los efectos del negocio seran independientes de la voluntad interna. Es lo

que, segn veremos ms adelante, propone la llamada teora de la declaracin (Erkliirung-stheorie) , que triunfara en Alemania
en el siglo XIX. Se observa tambin que
los propsitos perseguidos por el autor del
negocio no sonjustamente obtener efectos
juridicos, sino un resultado econmico o social
( Grndjelgentheorie). Quien compra o vende,
por ejemplo, pretende conseguir un propsito prctico y no obtener obligaciones
y derechos. El negocio juridico, segn esta
tendencia a veces dominante en la doctrina
contempornea, consiste en una manifestacin de voluntad; pero que se enca:mina la
obtencin de un fin prctico o econmico,
ms que a un efecto jurdico.
No vemos, sin embargo, en estas tendencias recientes ms que un perfeccionamiento
de la idea de negocio juridico, una crtica a
la concepcin tradicional que lo define en
funcin de objetivos meramentejuridicos;
pero no una negacin del valor tcnico y
real del negocio como medio entregado
_por el derecho para conseguir la satisfaccin de necesidades, medio que supone la
creacin de derechos y obligaciones. No
obstante, la aceptacin de las teoras sobre
el fin prctico importa revisar toda la tcnica del negocio jurdico para dar cabida
a la consideracin de dos cuestiones que
reciben, de este modo, toda una corriente
renovadora que se aparta de las ideas tradicionales, fOJ:jadas con la concepcin del
negocio como medio de obtener efectos
juridicos. Tambin, y aunque no sea ese el
propsito particular de sus sostenedores,
esa teora llama la atencin sobre el rol
que debe cumplir el negocio y que no es
exclusivamente jurdico, sino tambin, y
particularmente, econmico o social. El
rol juridico viene a ser solo un aspecto o
uno de los puntos de vista de su anlisis;
pero no el exclusivo. Recuerda tambin que
el negocio'jundico no se justifica por sus
fines jurdicos, sino que es la herramientajurdica para obtener la satisfaccin de
necesidades del hombre que se refieren a
mbitos econmicos o sociales que se logran
mediante ella.

directriz "a veces recta, a veces quebrada,

a veces sinoidal" de la teora del negocio
juridico. 13
No obstante, mencin especial debe
hacerse de toda una corriente doctrinaria
de origen alemn y que, hacia mediado
del siglo XIX, sostiene que el llamado negocio jurdico tiene eficacia solo en virtud
del poder (Ermiichtigung) que el Estado
confiere a los particulares, posicin que
tambin sostiene la teora normativista.
Ya hemos sealado que esta concepcin
confunde por una parte la causa o fundamento mediato con el inmediato de los
efectos del negocio y que, al igual que la
doctrina clsica, aunque en oposicin,a
ella, se sostiene en una alternativa que
desconoce las relaciones de conciliacin
que existen entre la voluntad privada y la
norma estatal objetiva.
A pesar de las crticas, la idea de negocio jurdico ha permanecido y su base
voluntarista sigue siendo reconocida, porque, en todo caso, aun b;:go el supuesto de
que sea el Estado quien confiere eficacia al
negocio, es la manifestacin de voluntad
la que desencadena la aplicacin de un
cierto ordenamiento y que permite traducir la regla objetiva en situacin o derecho
subjetivo. A veces bastar, para conseguir
un resultado, que el derecho tutele la manifestacin de la voluntad; en otras, dicha
manifestacin requerir la concurrencia
de otros hechos o actos. Pero sin voluntad
manifestada en el origen, no se obtendr
el resultado querido.
En lo que concierne al fi!!. del negocio, se
apunt que la manifestacin est encaminada
a la obtencin de un efecto tutelado por el
derecho. Pero a este respecto tambin existe
una corriente que niega que la voluntad est
en la base de efectosjuridicos. Se observa,
por algunos, que lo que interesa es que
exista una declaracin de voluntad querida;
pero que poco importa si ella refleja o no
la voluntad interna del manifestante, sus
motivos, sus propsitos.
13 Ph. Malinvaud, Droit des,Obligations. Les l\1canismes Juridiques des Relations Economiques, N 23, 6a
edie., Pars, 1992.

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

16

Primera Parte.

La estructura del negocio juridico

Pero la consideracin de los fines juridicos no puede ser abandonada totalmente.

En las palabras del profesor Roubier, "es
sobre esta base esencial que reposa toda
la teora del acto juridico, y es lo que distingue el contrato del delito: la voluntad
privada, en el acto juridico, est guiada por
las consecuencias jurdicas que se esperan
del acto; este mnimo se encuentra siempre, o no hay acto juridico" .14 Los autores
del negocio, aunque tengan en vista, como
propsito final, la obtencin de fines prcticos --econmicos o sociales- lo celebran
con la conviccin de que sus efectos sern
resguardados por el ordenamiento juridico,
adquiriendo as el carcter de efectos de
derecho, o de otro modo usaran de medios
diferen tes. 15
Debe, por ltimo, considerarse que los
fines han de ser lcitos. La licitud integra
tambin las caractersticas del negocio como
elemento de su definicin. El negocio ha
de ser objetivamehte conforme al derecho
para que pueda recibir tutelajuridica. Si en
sus elementos llega a aparecer lo que est
prohibido o lo que es contrario al orden
pblico o a las buenas costunibres, la ilicitud contagia al negocio y se traduce en su
invalidez, lo que resulta, entre nosotros, de
lo dispuesto por el arto 12 del Cd. CiVil.

Mencionaremos aqu las principales de esas

clasificaciones.
7. Negocios propiam.ente tales y negocioscondicin. Si se analiza el rol que desempea la voluntad en el negocio jurdico,
se observar que, en ciertos casos, el acto
voluntario crea el negocio y tambin su
contenido. Tal sucede con los contratos
en general, porque entonces la voluntad
de las partes genera el negocio y tambin
las obligaciones y derechos que se crean
para las partes. Ellas, libremente, indican
cules son esas obligaciones y su alcance.
Claro est que esa caracterstica no significa
que necesariamente las partes hayan de
crear toda la normativa negocial. Pueden
referirse a la que, para el caso de no hacerlo
ellas, dispone la ley, cuando de los negocios
nominados se trata (vid. N 13). Pero nada
les impide estructurar por entero el contenido negocial, apartndose de la normativa
supletoria dispuesta por la ley.
Pero en otros casos, si la voluntad est
en la base del negocio, su contenido est
dispuesto por la leyy las partes no pueden
alterar los efectos y obligaciones que ella
determina. En otros trminos, la voluntad
solo sirve para desencadenar los efectos
que la ley establece. Tales son los llamados
negocios-condicin, cuyo anlisis ha sido
hecho principalmente por doctrinadores
del derecho pblico, como Duguit y]eze.
As sucede, dentro del derecho civil, con
los negocios del derecho de familia. Quien
contrae matrinIonio manifiesta una voluntad
inicial; pero los efectos estn dispuestos de
manera inderogable por la ley y no podra
concebirse que las partes, libremente, estableciesen cules van a ser los derechos y
obligaciones que se derivan del matrimonio. El Derecho impone a los particulares
una estructurajurdica; pero para que ella
produzca efectos, es necesaria una voluntad inicial, que las personas son libres de
manifestar o no .
El derecho moderno ha visto multiplicarse estos negocios-condicin, en perodos
en que decae la autonoma de la voluntad.
Por necesidades de carcter social, el libre
arbitrio humano, en cuanto a los efectos

6. Clasificacin de los negocios juridicos.

Los negocios juridicos admiten una diversidad de clasificaciones, que son importantes
porque sirven para analizar un determinado
negocio desde diversos puntos de vista. A
cada categora corresponden efectos diversos, estatutos legales propios. Algunas
de ellas resultan de las disposiciones del
Cdigo que, aunque referidas a los contratos, pueden ser generalizadas a todos los
negocios; pero otras son de origen doctrinal,
14 P. Roubier, Le ROle de la Volont dans la Cration
des Droits et des Devoirs, en Le' ROle de la Volont dans le

.,. Droit, Arch. de Ph. du Dr., 1957, pg. 17.

15 Sobre la importancia de los finesjuridicos y la
respuesta a las criticas del fin prctico, entre otros,
vid. G. Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General,
t. 2, N 825, 6a edic., Buenos Aires, 1976; Santos Cifuentes, ob. cit., N 54; Garibotto, Teora General del
Acto Jurdico, pg. 31, Buenos Aires, 1991.

17

EDlTORIAL

JURIDICA

DE CHILE

:s

Teora general del negocio juridico

ellas tienen una misma voluntad, si forman

una misma parte (art 1438).
Ha de considerarse entonces que el
criterio divisorio es el nmero de partes
necesario para la formacin del negocio;
pero para distinguir una parte, no ha de
atenderse al nmero de personas. De aqu
que la diferencia entre el negocio unilateral
y el bilateral haya de fundarse entonces en
un criterio distintivo diverso al meramente numrico. Ese criterio es el del inters.
No es pues posible aceptar el criterio tradicional que pone nicamente el acento
en la existencia de una o ms voluntades,
porque es muy posible que varias personas
manifiesten sus voluntades; pero dirigidas
a un mismo inters, caso en el cual el negocio ser unilateral, como tambin que
una misma voluntad exprese dos intereses
contradictorios, siendo entonces el negocio
bilateral, como ocurre con situaciones en
que una misma persona concurre a un solo
negocio; pero en representacin de intereses diversos, y as sucede en las hiptesis
admitidas de auto contratacin. El negocio
bilateral ha de concebirse entonces como
aquel en que se concilian dos o ms intereses
contradictorios, representados por voluntades distintas. El negocio unilateral, como
aquel que se forma por la concurrencia de
una sola voluntad, es decir, de la de una o
varias personas en vista de un solo inters.
El negocio unilateral, al decir de un autor,
acta as "como una orden, una especie de
decreto que es dirigido al orden jurdico
privado y asegura la preeminencia de una
voluntad sobre las otras"J7
En otros trminos: el negocio ser bilateral
cuando requiere la concurrencia de varias
voluntades diversas, con intereses distintos.
Es bilateral, porque es la conjuncin de
intereses diversos. Pero cuando el negocio
es unilateral, slo existe la voluntad de una
parte, es decir, de una o varias personas
que juntas forman esa voluntad por tener
todas unidad de propsitos.
La distincin es ms clara con la ayuda
d ejemplos. Varias personas pueden ser

y al contenido de los negocios, ha estado

cada da ms limitado por la ley, al menos
hasta tiempos muy recientes. Incluso se
ha observado la aparicin de situaciones
en que las partes ni siquiera tienen amplia libertad inicial, como sucede con los
llamados contratos forzosos o impuestos. En
determinadas situaciones, se obliga a una
persona a contratar con otra, sea mediante
obligaciones de oferta preferente o incluso
mediante la perentoria obligacin de suscribir un contrato.
Cabe observar, sin embargo, que el derecho contemporneo, al menos en pases
que adoptan una economa de mercado,
asiste a una renovacin de la autonoma
privada y, por lo mismo, del negocio propiamente tal en mbitos en que la regulacin
estatal era tradicional, como por ejemplo,
respecto del arrendamiento de bienes races urbanos.1 6
8. Negocios jurdicos unilaterales y
bilaterales. Negocios jurdicos colectivos.
Ciertos negocios, para formarse, requieren de
la concurrencia de voluntades de dos o ms
partes, mientras otros requieren nicamente
la expresin de voluntad de una sola. A los
primeros se les califica de negocios bilaterales;
a los otros, de unilaterales. El testamento es
el negocio jurdico unilateral tpico, pues el
Cdigo Civil lo define como "un acto ms
o menos solemne, en que una p~rsona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto despus de sus
das ... "(art. 999). La compraventa (art. 1793),
el mutuo (art 2196) yen general los contratos, son negocios bilaterales.
Debe anotarse que, para calificar un negocio de unilateral o bilateral, se atiende al
nmero de voluntades necesarias para dar
existencia, para formar ese negocio. En consecuencia, nada importa para esta clasificacin
el nmero de personas que concurre, si
16 Vid., por ej., para Italia, P. Vitucci, Autonomia
Privata, Onere delIa "Assistenza" dell'Associazioni, acordi "in
deroga" a norma imperativa, en Riv. Dir. Civ. 1993, docto
327; G. Gabirelli, RestaurazioneParziale dell'Autonomia
Contrattuale nel campo delle locazioni di immobili urbani,

17 Martin de la Moutte, L'acte juridique unilatral,

Toulouse, 1949, NS 27 Y sgts.

en Riv. Dir. Civ., 1993, com., pg. 655.

EDITORIAL

jURIDICA

DE CHILE

18

Primera Parte. La esauctura del negocio juridico

dueas de una misma propiedad y pueden

venderla a varias otras que compran en comn. En tal caso, tendremos slo dos partes,
dos voluntades: la de los vendedores y la de
los compradores. Todos los que venden
concurren en una misma posicin, por un
mismo inters, y todos los compradores
hacen otro tanto, respecto de un inters
distinto y aun contradictorio con el anterior,
pues mientras en los vendedores existe el
propsito de desprenderse de un bien, en los
compradores el de adquirirlo, y el contrato
de compraventa consiste,justamente, en el
encuentro y conciliacin de ambos intereses.
Pero si existe un solo inters, aunque haya
varias personas, el negocio ser unilateral,
como sucede si varias personas, usufructuarias de una misma cosa, renuncian a su
derecho, o ms generalmente ocurre as con
la renuncia hecha por los copropietarios
de un mismo derecho. 18
Claro est que, ms comnmente, una
parte est formada por una sola persona;
pero ello es nicamente una constatacin
de la prctica y no una exigencia jurdica.
El art. 1438, en su parte final, expresa claramente que "cada parte puede ser una o
muchas personas". Y en los negocios ms
importantes es usual la concurrencia por cada
parte de un gran nmero de personas.
En los negocios unilaterales, la voluntad
de una persona formando una parte es todava ms comli. Incluso, hay casos en que
la ley admite nicamente la voluntad de
una sola persona. Tal ocurre con los negocios
unilaterales subjetivamente simples, como el
testamento (art. 999), en el que solo puede concurrir una persona y no se admite
que dos o ms personas puedan testar en
conjunto, por un mismo acto, aunque lo
hagan en vista de un mismo inters. Por
ello el art. 1003 prohbe los testamentos
colectivos. Pero, como hemos dicho, puede

producirse, en otros casos, la concurrencia

de varias personas en un mismo negocio
unilateral, porque lo hacen en vista de
un mismo inters; el reconocimiento de
un hijo, que puede ser hecho, al mismo
tiempo y por un mismo acto, por el padre
y la madre (art. 187) o, como en el caso
ya indicado, de la renuncia a un derecho
por los comuneros, etc. Estos negocios son
unilaterales, aunque concurren varias personas. Se les llama subjetivamente complejos.
Aunque hay quienes ven, en esos casos,
varios negocios unilaterales contenidos en
un mismo acto.
Pero hemos dicho, adems, que la clasificacin se hace atendiendo a si una o
ms voluntades son requeridas para formar,
para dar existencia al negocio. De este modo,
aunque la ley requiera que otra voluntad
concurra para que un negocio produzca
sus efectos, este hecho no hace perder el
carcter de unilateral al negocio, pues lo
que interesa para calificarlo as es que para
existir necesita de solo una voluntad. Tampoco importa que, una vez que el negocio
haya nacido a la vida del derecho, la ley
requiera posteriormente la intervencin
de otra voluntad para otros efectos. Volvemos al ejemplo del testamento; por el
art. 999 se necesita y basta la voluntad de
una sola persona para que el testamento
exista como negocio jurdico y en forma
perfecta. Posteriormente, el heredero o el
legatario instituido en el acto testamentario
deber aceptar o repudiar la asignacin
(art. 1225); pero el testamento existir, como
negocio perfecto, desde que concurri la
voluntad nica en las formas que la ley seala. De la aceptacin o repudio depende
la eficacia, la produccin de los efectos del
testamento; pero no su nacimiento como
negocio jurdico.
Entre los negocios jurdicos unilaterales,
pocos son los que, como efecto, generan
obligaciones. Podran citarse como ejemplos
de negocios unilaterales creadores de obligaciones la oferta de contrato (vid. N 24)
o la promesa de recompensa.
La clasificacin tiene inters desde diversos aspectos. Ante todo, ya hemos visto
que, para que el negocio llegue a formarse,

18 As,Albalad~o,Derecho Ci:ui~ t.l, vol. 2, par. 79,

N 11, pg. 154, 2 a edic., Barcelona, 1973; Betti., ob.
cit., N 38; Santos Cifuentes, ob. cit., N 109. Sobre
el negocio unilateral, adems, vid.!. Massar, Le droit
d'option; contrWution l'tude du droitpotestatif et de l'acte
unilatra~ Pars, 1967; M. L. Izorche, L'avenement de
l'engagement unilatral en droit priv contemporain, tesis,
Aix en Provence, 1989.

19

ED1TORIAL

JURIDICA DE CHILF.

5
I

"'

Teora general del negocio jurdico

se trata del dolo (vid. N 59) Y de ciertas

especies de error (vid. N 43).
Adems, los negocios unilaterales son en
principio irrevocables y no pueden dejarse
sin efecto por el propio autor; pero existe
la importante excepcin del testamento,
que es esencialmente revocable (arts. 999

la distincin es importante, pues si el negocio es bilateral, requiere la concurrencia

de varias voluntades. Esta concurrencia se
llama consentimiento y para su formacin
existen reglas dadas por la ley positiva, a
las que nos referiremos ms adelante (vid.
NS 24 Y sgts.).
Por otra parte, las normas para interpretar un negocio bilateral son diversas de las
que existen para los negocios unilaterales.
En aquellos debe buscarse, fundamentalmente, la intencin comn, lo que significa en muchos casos sacrificar el inters
personal de una de las partes (arts. 1560 y
sgts.) En estos debe buscarse la intencin
de la voluntad nica. De consiguiente, la
interpretacin tiende a ser tcnicamente
objetiva en los negocios bilaterales y ms
subjetiva en los unilaterales.
Debe sealarse, tambin, que la ley ha
previsto todo un estatuto general para los
negocios bilaterales, que, entre nosotros, se
encuentra dictado a propsito de los contratos o convenciones, como dice el Cdigo
Civil (arts. 1438 Ysgts.) , estatuto que no es
enteramente aplicable a los unilaterales.
Muchos de estos tienen un estatuto jurdico
propio, como por ejemplo, el testamento
(arts. 999 y sgts.).
. Desde este punto de vista, diremos, a va
de ejemplo, que la leyes, generalmente,
ms exigente para el modo de expresin
de la voluntad en el negocio unilateral que
en el bilateral. Como en estos se trata de
voluntades diferentes, y por ello es dable
suponer que cada interesado cautelar
sus intereses, la ley no impone, salvo excepcin, la concurrencia de solemnidades.
Bastar el acuerdo de voluntades para que
el negocio quede perfecto. Pero cuando
. se trata de un negocio unilateral, debe
tenerse ms cuidado. Se trata de una sola
voluntad y debe existir un medio de cautelar, por una parte, su libre emisin y
por otra, la seguridad jurdica, para que
se sepa cul ha sido esa voluntad y que
ella ha efectivamente existido. Por ello
es que los negocios unilaterales son en su
mayora solemnes.
El rgimen de los vicios del consentimiento es tambin distinto, en especial cuando
EDITORIAL

URIDICA

DE CHILE

y 1001).
Mencin especial debe hacerse aqu a
una categora de negocios que no es consi, derada por la doctrina clsica y que se sita
entre el negocio bilateral y el unilateral, con
caracteres propios. Se trata de los llamados
negocios jurdicos colectivoS. 19
Anteriormente hemos sealado que los
negocios jurdicos bilaterales son aquellos
que para su formacin requieren de la concurrencia de dos o ms voluntades; pero
hemos agregado que tambin se requiere
que esas dos voluntades concurran con intereses contrapuestos o, al menos, distintos.
La cuestin es clara, por ejemplo, para la
compraventa o cualquier otro contrato
oneroso. Menos precisa es para contratos
gratuitos (vid. N 12); pero, no obstante, en
ellos tambin es posible calificar de distintos
los intereses de cada parte.
Se ha dicho, a este respecto, que "lo que
caracteriza el acto bilateral, convencin o
contrato, es ser una transaccin entre dos
intereses opuestos"20 o, ms todava, que
"el carcter propio de la convencin es el
nacer de necesidades que se oponen, que
se encuentran y entre las cuales los contratantes se esfuerzan por establecer un
equilibrio transaccional". 21
Pero la doctrina alemana primero y la
italiana luego, as como la francesa, han
observado que, en muchas ocasiones, hay
un acuerdo de voluntades, es decir, un
consentimiento que es caracterstico del
negocio bilateral o convencin;' pero las
partes de ese acuerdo tienden todas a un
mismo fin. En otros trminos, no hay intereses contrapuestos o, al menos, distintos.
19 Sobre ellos, Rouj ou de Boube, .&sai sur l'acte
juridique collectif, Toulouse, 1961.
20 R Demogue, Trait des Obligations, t. 1, N 16 bis,
Pars, 1923.
21 Martin de la Moutte, ob. cit., N 33.

20

Prinlera Parte. La estructura del negocio juridico

En tales hiptesis no se est frente a un

contrato o a un negocio bilateral o convencin, sino frente a un negocio Jurdico
colectivo. En ellos "los egosmos desaparecen
ante el esfuerzo realizado en comn".22y
por lo mismo, tales actos vienen a revestir
un carcter normativo.
Tal es el caso, por ejemplo, del acuerdo
de voluntades por el cual varias personas
concurren a la formacin de una persona
jurdica, como una corporacin o aun de
una sociedad. En este caso, tradicionalmente se califica al acto como "contrato
de sociedad" (art. 2053); pero en realidad
hay ms bien un negocio colectivo, porque
no existen intereses diferentes u opuestos,
sino que las voluntades concurren frente
a un inters comn. 23 La distincin reviste
importancia, porque las normas para su
formacin no son idnticas a las de los
contratos y dems negocios bilaterales.
Desde luego, en ellos la autonoma de la
voluntad es ms restringida que en estos
y pierde importancia frente al formalismo que normalmente rodea al negocio
colectivo, ya que frecuentemente se trata
de negocios solemnes y adems, de adhesin, es decir, se suprime todo debate
para armonizar intereses, y se manifiesta
una voluntad para hacer suyo el contenido
del negocio previamente determinado. El
concepto mismo de causa debe ser revisado en ellos. Se distinguen tambin en sus
efectos y en otros caracteres que aqu no
pueden ser analizados. Pero interesa, al
menos, mencionar esta nueva categora,
que contribuye a un mejor anlisis tcnico
de varios negocios, incluidos antes en calificaciones tradicionales y que no podan
responder por entero a las peculiaridades
de los que aqu llamamos colectivos.
Anotaremos que, para muchos, deben
fundirse en una misma calificacin los llamados negocios unilaterales subjetivamente
complejos y los colectivos. La distincin
.es, efectivamente, dudosa y, por lo dems

difciL24 Otros los distinguen en cuanto

los subjetivamente complejos producen
efectos para un tercero o para una sola de
las personas que los celebra, mientras los
colectivos producen efectos para todos los
que intervienen. Puede agregarse an que
es posible distinguir el negocio colectivo del
contrato colectivo, en el cual, por excepcin al efecto relativo de toda convencin,
resultan obligadas personas que no han
prestado actualmente su consentimiento;
pero existiendo entre dos partes intereses
diversos, como sucede en algunos derechos con el llamado contrato colectivo de
trabajo.25
En esta obra bsica no podemos pro;fundizar estas cuestiones. Basta mencionar los
diversos puntos de vista en la tcnica del
negocio jurdico y mostrar, con ellos, la
extremada diversidad de construccin de
los distintos negocios que en el Cdigo, por
ausencia de una verdadera teora general,
aparecen fundidos en categoras clsicas,
demasiado amplias para dar cuenta, con
perfeccin, de aquella diversidad. 26
8.1. Contratos y convenciones. Los negocios jurdicos bilaterales son denominados
tambin y ms corrientemente convenciones.
Es decir, todo negocio jurdico bilateral
es una convencin y la convencin, entonces,
tendr como objeto crear, modificar, extinguir
derechos y obligaciones. Puede incluso tener
como finalidad, transferir una obligacin
(cesin de crditos, arts. 1901 Y sgts.).
Cuando la convencin tiene por objeto crear derechos y obligaciones, se llama
contrato. Debe pues tenerse presente que
el contrato es una especie de convencin, lo
cual significa por lgica elemental que no
todas las convenciones son contratos, sino solo
las que estn destinadas a crear derechos y
24 As, Betti los funde en una sola categora: el
negocio subjetivamente complejo, ob. cit., pg. 189,
nota 2. Martin de la Moutte considera a 10s'Lilectivos
como actos unilaterales, ob. cit., N 44.
25 Sobre esta distincin Roujou de Boube, ob.
cit., pgs. 18 y sgts.
26 Para mayores detalles sobre la cuestin, Cariota Fe=, ob. cit., N 46, Yla nota 173; Betti, ob.
cit., N 38.

Roujou de Boube, ob. cit., pg. 15.

Sobre ello, Roujou de Boube, ob. cit., pgs.
60 y sgts.
22

'23

21

EDITOR.IAL

JURIDICA DE CHILE

Teora general del negocio jurdico

1865 y, en cierta medida, con el vigente

(art. 1321), criterio compartido por muchos autores. 30
Cabe hacer presente, sin embargo, que
la nocin de contrato que hemos trascrito
es la tradicional, porque es lo cierto que
en el derecho contemporneo la cuestin
no es en nada pacfica y con criterios concordantes. Existen variadas maneras de
abordar la nocin del contrato y as con el
mismo trmino se comprenden distintos
conceptos, que van desde una concepcin
amplia que lo identifica con negocio bilateral, abarcando incluso mbitos del derecho
de familia y aun del derecho pblico, hasta
una que lo restringe a los solos acuerdos de
voluntades que crean derechos de ndole
puramente patrimonial. Por otra parte, la
nocin de contrato puede ser abordada
desde diversos puntos de vista. As, para
una visin. econmica, el contrato opera el
proceso de produccin y comercializacin
de los bienes;31 pero tambin existe el punto
de vista sociolgico, el formalista y aun el
histrico. No abundaremos en mayores
detalles, que son propios ms bien de la
teora general del contrato. 32 Incluso el
concepto tradicional que recoge nuestra
legislacin en el arto 1438, y tomado de
los precedentes franceses, en cuanto el
contrato es un acuerdo de voluntades en
vista a producir efectos de derecho, aparece
incompleto, porque insiste nicamente en
el acuerdo de voluntades, pero deja fuera
otros elementos que la propia ley luego
considera fundamentales, como por ejemplo, la causa, sin la cual el solo acuerdo
no tendra eficacia jurdica, y la nocin

obligaciones. Por eso, elpago, que el Cdigo

Civil chileno define como "el cumplimiento
efectivo de lo que se debe" (art. 1598), es,
al menos segn las tesis tradicionales, una
convencin; pero no un contrato, pues
su propsito es extinguir las obligaciones
creadas por un contrato anterior, o por
otro medio de generar obligaciones. Y
decimos segn las tesis tradicionales, pues
hay quienes conciben el pago como un
simple hecho jurdico. Nuestro Cdigo
no lleg a esa perfeccin tcnica y en el
arto 1438 hacen sinnimos los substantivos
contrato y convencin. Pero la imperfeccin tcnica del legislador no debe hacer
olvidar la realidad impuesta por un buen
anlisis terico aun cuando la mayora
de las convenciones sean contratos, hay
convenciones que, por no destinarse sino
a extinguir o a modificar derechos y obligaciones, no son contratos. Por ello es que
la Corte Suprema ha podido decir que "si
bien el arto 1438 asimila la convencin al
contrato, estas voces tienen significacin
propia. La primera es todo acuerdo de
voluntades que tenga por objeto crear,
modificar o extinguir derechos u obligaciones"27 y que "la convencin es el gnero
y el contrato la especie. Convencin es
el acuerdo de dos o ms partes sobre un
objeto de intersjurdico. Ella no envuelve
necesariamente la obligacin de una de
las partes en favor de la otra de dar, hacer
o no hacer alguna cosa".28 Con todo, la
impropiedad del Cdigo no tiene mayor
trascendencia porque la distincin entre
contrato y convencin no tiene inters
prctico y ambas categoras obedecen al
mismo rgimen general. 29 Por lo dems,
hay incluso legislaciones que adoptan
un concepto amplio de contrato que lo
hace sinnimo de convencin, como ocurra con el antiguo Cdigo italiano de

30 Sobre ello,]. Castn T., Derecho CivilEspaol,

Comn yFora~ t. 3, Derecho de Obligaciones. La obligacin
y el contrato en genera~ pgs. 514 y sgts., 16a edic., por
G. Garca Cantero, Madrid, 1992.
31 Malinvaud, ob. cit., N 20.
32 Sobre esa cuestin, vid. Diez-Picazo y Gulln,
Sistema deDerecho Civi~ t. 2, pg. 29, 6a edic., Madrid,.
1990;]. Castin, ob cit., pgs. 510 y sgts.; y por las
dificultades para un concepto actual de contrato, G.
Alpa, Le contrat "individuel" et sa definition, en Rev. lnt.
Der. Comp., 1988, pgs. 327 y sgts. Entre nosotros,
J. Lpez Santa Mara, Contratos. Parte General, pgs.
3 y sgts., 5 a edic., Santiago, 2010.

27 Sentencia de 9 de octubre de 1934, Gaceta

1934,2, N 16; Rev. de Der., t. 32, sec.la , pg. 43.
28 C. Suprema, 23 de septiembre de 1970, Rev.
de Der., t. 67,sec. la, pg. 463.
29 As,]. Ghestin, ob. cit., La formation du contrat,
N 5; Martyy Raynaud, Droit Civil Obligations, N 23;
H. L.]. Mazeaud y F. Chabas, Legons de Droit Civi~
Obligations, N 52, 9a edic., Pars, 1998.

EDITORIAL

jURIDICA

DE CHlLE

22

Primera Parte. La estructura del negocio jurdico

de manifestacin o exteriorizacin de la
voluntad. 33
Indicaremos, por ltimo, que no deber
tampoco confundirse el contrato bilateral o
unilateral con el negocio unilateral o bilateraL La primera es una clasificacin de los
contratos, es decir, de negocios que, por
definicin, son bilaterales. Algunos contratos son unilaterales cuando "una parte
se obliga para con otra, que no contrae
obligacin alguna", y otros son bilaterales
"cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente" (art. 1439).
Todo contrato, ya lo hemos dicho, es una
convencin, es decir, un negocio bilateral.
Requiere, pues, para formarse, de dos o ms
voluntades. Pero cuando se clasifica al contrato
de unilateral o bilateral, se atiende a otro
punto de vista, al de la obligacin creada por
el contrato. Hay algunos que, como contratos, requieren dos voluntades a lo menos;
pero en los cuales slo una de las partes
resulta obligada (el como dato o prstamo
de uso, art. 2174, en que el nico obligado
es el que recibe la cosa en prstamo; debe
devolverla). Hay otros en que ambas partes
resultan obligadas (compraventa, art. 1793,
pues una debe el precio y la otra la entrega
o tradicin de la cosa).
En Chile, en todo caso, un contrato
solo genera obligaciones y derechos personales correlativos; pero jams tendr
un efecto real. Nuestro derecho ha mantenido la exigencia del ttulo y del modo
para la transferencia de derechos reales,
de modo que no se da el caso de contratos
con efectos reales.

Entre vivos ser aquel negocio en que

los efectos pueden producirse sin necesidad
de que acontezca la muerte de alguno de
los autores del negocio.
Anotaremos que la muerte puede intervenir desde diversos puntos de vista y
con distintos efectos en los negocios. Puede ser que se haya fijado la muerte como
condicin para que tengan nacimiento o se
extingan ciertos derechos u obligaciones.
As, puede convenirse que una persona
gozar, a cambio de un bien raz, de una
renta. mensual hasta su muerte. Es lo que
acontece en el contrato de renta vitalicia
(art. 2264). Pero aqu el negocio no es mortis
causa, pues los efectos se han producido
en vida de los autores, y el negocio ser
mortis causa solo cuando la muerte determine el comienzo de los efectos propios
del negocio.
El testamento (art. 999) es el negocio
mortis causa tpico. El testador dispone para
despus de sus das, de modo que los efectos del testamento quedan, entre tanto,
en suspenso. De ah que el testamento se
haga irrevocable slo con la muerte de su
autor, y mientras ella no se produzca puede
revocarse el testalnento cuantas veces se
quiera (art. 1001). Pero no es el nico. Por
ejemplo, lo es tambin el negocio por el
cual se autoriza el uso de rganos propios
para trasplantes.
La voluntad eventual, expresada en el
testamento, viene a ser voluntad difirLitiva
solo al morir el testador. Pero eso no significa que el negocio no est perfecto, lo
est desde que se emite la voluntad. Son los
efectos los que quedan suspendidos hasta
la muerte del autor. 34
Pero la distincin fundada en el rol de
conditio juris que desempea la muerte en
cuanto a la produccin de los efectos ha
sido cuestionada y hay quienes sostienen
que lo que caracteriza al negocio mortis
causa es que crea o modifica relaciones

9. Negocios entre vivos ypor causa de muerte. Se llama por causa de muerte o mortis causa,
el negocio en el cual la muerte es el evento
esencial para que se produzcan los ifectos propios
del negocio. Hasta entonces, este puede existir
de manera perfecta; pero no producir sus
efectos sino despus de la muerte del o de
uno de sus autores.

34 Sobre el concepto de negocio mortis causa,

vanseAlbaladtjo, ob. cit., N 41; Betti, ob. cit., N 39;
Cariota Ferrara, ob cit., 74; Stolfi, ob. cit., pg. 59;
G. Giampiccolo, Il contenuto Atpico del Testamento,
pg. 2, :Miln., 1954.

Sobre ello, G. Monateri, Regles et techniques de

la definition dans le droit des obligations et des contrats en
France et en Alemagne; La synecdoque franr;aise, en Rev.
Int. de Der. Comp., 1984, pgs. 7y sgts.
33

23

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

Teora general del negocio jurdico

pues los ifectos son determinados imperativamente por la ley. En otros trminos, se
trata de negocios-condicin. Las partes no
pueden variar la reglamentacin legal, que
tiene carcter de orden pblico.
De aqu resulta que, en su mayora, cada
negocio del derecho de familia tiene su
propio estatuto jurdico y, salvo excepcin,
no les son aplicables las reglas generales de
los negocios juridicos patrimoniales. As, por
ejemplo, entre nosotros, las reglas comunes
sobre nulidad de las convenciones estn dispuestas por las normas del Ttulo XXX del
Libro IV del Cdigo Civil (arts. 1681 Ysgts.)
yen cuanto a los vicios del consentimiento,
las reglas comunes estn en los arts. 1451 Y
sgts. (Ttulo l, Libro IV). Pero el matrimonio
tiene normas especiales sobre la nulidad y
sobre los vicios del consentimiento y salvo
excepcin, las reglas generales de aquellas
disposiciones no le son aplicables. Para l
rige la Ley de Matrimonio Civil N 19.947,
de 17 de mayo de 2004 (arts. 44y sgts. para
la nulidad y art 8 para los vicios del consentimiento) .
Los negocios del derecho de familia
son de los llamados tpicos () nominados y
no pUeden las partes crearlos segn su
conveniencia. Son los que existen en la
ley y con las normas y efectos que all se
determinan. Las partes son libres o no de
celebrarlos; pero tan pronto se emite la voluntad, comienzan a producirse los efectos
previstos en la ley.
Anotaremos, por ltimo, que existe tambin diferencia en cuanto al propsito que
persiguen, pues los negocios patrimoniales se refieren a necesidades e intereses
econmicos o pecuniarios, generalmente
transferibles de una persona a otra y que
fundamentalmente interesan al o a los individuos que los celebran. Los negocios del
derecho de familia no solamente interesan
a quienes en ellos intervienen como partes, sino tambin son de inters general,
porque a travs de ellos se regula y se da
origen a la familia, que es la organizacin
social primaria. Su fin no es, pues, la satisfaccin de meros intereses econmicos.
Por ello, los derechos y obligaciones que
crean son generalmente personalsimos y,

jurdicas entre los sucesores del autor y

terceros. 35
La distincin tiene gran importancia,
porque los negocios rrwrtis causa requieren
de un especial resguardo de la voluntad,
lo que se traduce en que la ley exige para
ellos solemnidades escritas, como ocurre
con el testamento, negocio esencialmente
solemne (art. 999), y entre otros aspectos,
en un particular sistema de interpretacin de
la voluntad negocial. En efecto, cuando se
trata de un negocio mortis causa, el sistema
de interpretacin requerir de modalidades particulares, desde que al tiempo en
que haya que indagar por la voluntad y su
sentido, el autor ya no existe, lo que implica exigir especiales cuidados y resguardos
con el fin de impedir la desnaturalizacin
de esa voluntad, en particular cuando se
admiten elementos exmnsecos al negocio
como medios interpretativos. 36 Esa interpretacin tiende tambin a ser ms subjetiva
para descubrir la real voluntad del autor. La
teora de los vicios de la voluntad requiere
tambin normas especiales en los negocios
mortis causa.

10. Negocios del derecho de familia ynegocios patrimoniales. La distincin se hace

con respecto al inters regulado por el negocio,
o, segn otros trminos, con relacin al objeto
. sobre que versan. Los negocios patrimoniales
se refieren a derechos, obligaciones e intereses pecuniarios o de orden econmico,
mientras los del derecho de familia dicen
relacin con el grupo familiar o con el individuo como parte de ese grupo.
Tiene inters la clasificacin, desde diversos ngulos.
Desde luego, debe anotarse que, generalmente, los negocios del derecho de familia
quedan fuera del mbito de la autonoma
privada. La voluntad de los autores es necesaria en ellos; pero slo en forma inicial,
35 Santos Cifuentes, ob. cit., pgs., 219 y 220; E.
Guastavino, Pactos sobre Sucesin Futura, NS 24 Y 28,
Buenos Aires, 1968 . .
36 Entre noso;os, vase, R Domnguez Benavente
y R Domnguez Aguila, Interpretacin del testamento,
en Rev. de Der. U. de Concep., 1970, NS 151-152,
pgs. 3 y sgts., esp. NS 5 Y 6.

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]URIDICA

DE CHILE

24

Primera Parte. La estructura del negocio jurdico

por tanto, no transferibles ni renunciables.

Ello no quiere decir, desde luego, que en
todos los negocios del derecho de familia
la consideracin econmica est ;;gena. En
algunos est presente, como sucede por
ejemplo en la regulacin o establecimiento
convencional del rgimen de bienes de la
familia (convenciones matrimoniales a que
se refieren los arts. 1715 Y sgts.). Pero tal
regulacin es en vista de la organizacin
familiar, de la subsistencia y expansin de
la familia.
Los negocios de familia son tambin
solemnes, y esta particularidad, unida a las
anteriormente indicadas, ha podido llevar
a concluir que, en su estructura, faltan elementos propios de negocios patrimoniales,
como seria la causa. Pero aunque en ellos
ella no aparezca claramente y se confunda
con la emisin de la voluntad, la teoria de
las nulidades, en especial la del matrimonio,
hace evidente que no hay all diferencia
que anotar, segn se ver.

adquieren as el valor de verdaderos ritos

que deben cumplirse, pues de otro modo
el negocio ser nulo, y en forma absoluta
(are 1632), ya que carecer de voluntad.
La ley slo tendr en cuenta la voluntad
cuando ella haya sido expresada mediante
ciertas formas predispuestas por el legislador
(ej., arts. 1801, respecto de la compraventa
de bienes races o de derechos hereditarios,
2409 respecto de la hipoteca, 999 para el
testamento, 102 para el matrimonio, etc.).
La solemnidad ms comn es la escritura
pblica (are 1699); pero a veces lo es solo
el escrito, as no sea privado (are 1554 N 1
para el contrato de promesa de contrato)
y en otras, la presencia de un funcionario, como en el matrimonio (art. 17 Ley
de Matrimonio Civil) y aun puede tratarse
de exigencias ms complejas, como ocurre
con algunos testamentos, que requieren la
presencia de testigos, funcionario y modos
particulares de expresin de la voluntad
(arts. 1015, 1016, 1017, 1018 Y sgts.).
Lo que distingue pues al negocio solemne
del no solemne no es entonces la presencia
o la ausencia de formas, sino la exigencia
de formalidades impuestas por la ley bajo
sancin de nulidad o la presencia de una
libertad de formas.
En nuestro derecho, los negocios solemnes son excepcionales, porque el Cdigo
Civil ha seguido la doctrina de la voluntad libre. Conforme a ella, los particulares
quedan libres de manifestar su voluntad
del modo que mejor lo prefieran, siendo
incluso posible que el solo consentimiento
sea bastante para producir los efectos del
caso. De all que a veces, aunque impropiamente, se sostenga que la regla general
es la del negocio consensual. El art. 1443
dice que el contrato es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.
Pero lo cierto es que la regla no es el negocio
consensual, sino la ausencia de formalidades
predispuestas, es decir, la libertad de formas,
siendo incluso admisible, como dijimos, el
negocio meramente consensual. La autonoma conferida a las partes no consiste en
dar poder creador al solo consentimiento,
sino en no exigir solemnidades. El artculo
1278 del C. Civil espaol lo dice claramente

11. Negocios solemnes yno solemnes. Los

contratos consensuales y los reales. Por el
art. 1443, el contrato es solemne "cuando
est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningn efecto civil". Este
mismo concepto es aplicable al negocio
solemne en general, y no se limita slo a
los contratos.
En realidad, todo negocio est sujeto
a una formalidad, puesto que de alguna
manera ha de expresarse la voluntad; verbalmente, por escrito o aun por gestos. La
voluntad sola, sin manifestacin externa, no
tiene relevancia jurdica, pues el derecho
no regula intenciones, sino voluntades, es
decir, decisiones con proyeccin externa, reconocibles por terceros. Bien dice el are 913
del C. Civil argentino que "ningn hecho
tendr el carcter de voluntario, sin un
hecho exterior por el cual la voluntad se
manifieste". Fero en ciertos casos la ley, en
defensa de determinados intereses, que
varan segn las situaciones, exige para que
el negocio exista que la voluntad se manifieste de determinada manera, mediante
formas, que se llaman solemnidades. Estas
25

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JURIDICA

DE CHILE

Teora general del negocio juridico

para los contratos, al disponer que "sern

. obligatorios, cualquiera que sea la forma
en que se hayan celebrado".
Con todo, se ha observado que el derecho contemporneo tiende a volver en
nmero cada vez mayor a exigencias de la
forma, aunque con propsitos diversos a
los del formalismo antiguo y en especial
al del Derecho Romano. Las necesidades
de fiscalizacin tributaria, los mecanismos
burocrticos y la seguridad del comercio
jurdico y el estatismo son algunas de las
razones que presiden el renacimiento del
formalismo. Ms adelante precisaremos el
propsito y el alcance de las formalidades 37
(vid. NS 95 Y 96).
El arto 1443 menciona tambin al contrato real, concibindolo como aquel que,
para ser perfecto requiere de la "tradicin
de la cosa a que se refiere". Son contratos
reales, el comodato (arts. 2174), el mutuo
(art 2196), el depsito (arts. 2211 y2212)
Y la prenda civil (art. 2386). En realidad,
el negocio es real cuando requiere para
quedar perfecto, adems del consentimiento, la entrega de la cosa que es su objeto. A
veces no basta una simple entrega, sino se
requiere que ella implique una tradicin,
porque el que recibe la cosa se hace dueo
de ella, como en el mutuo (art. 2197); pero
en otras basta una simple entrega, desde
que no hay transferencia del dominio y el
que recibe la cosa lo hace a ttulo de mero
tenedor, como en el comodato (aunque el
37 Sobre el renacimiento del fonnalismo, yanse
C. Bteille-Raquin, Quelques notions sur le formalisme
anden et rrwderne, en Annales dell'Universit de Lyon,
Francia, 1965, pgs. 70 y sgts.;]. Flour, Quelques remarques
sur l'volution du formalisme, en Le Droit Priv Franr;ais
au Millieu du XX siecle, tudes Ripert, t. 1, pgs. 93 Y
sgts., Pars, 1950. Sobre los negocios solemnes en
especial, Gimnez Amau, La forma del negocio jurdico,
en Rev. Crit. de Der. Inmob., 1943, pgs. 78 y sgts.;
Roca Sastre, La forma en el Negocio Jurdico, en Estudios de Derecho Privado, t. 1, pgs. 85 y sgts., Madrid,
1948, y s.]. L. de los Mozos, La Forma del Negocio~
Jurdico, en An. de Der. CiY., 1968, pgs. 745 y sgts.,
reproducido en El Negocio Jurdico, pgs. 383 y sgts.,
M. A Guerrero, L'acte juridique solenne~ Pars, 1975,
yen Chile, O. Vallejos, Las Formalidades Esenciales en
el Cdigo Civil o Teora General de los Actos Solemnes en
el Derecho Civi~ memoria, Santiago, 1963.

EDITORIAL

jURIDICA

DE CHILE

26

art. 2174 inc. 2 errneamente dice que se

perfecciona por la tradicin) .
Sin embargo esta categora negocial ha
sido discutida por la doctrina contempornea, que no ve en ella sino una supervivencia
del Derecho Romano, sin mayor utilidad y
sin que nada impida considerarlos como
negocios no formales y aun consensuales,
que generan obligaciones recprocas: para
una parte, la de entregar y para la otra, la de
restituir. 38 Tal es el criterio que ha adoptado
entre nosotros la Ley N 18.010 respecto
de las operaciones de crdito de dinero,
puesto que siendo, en esencia, diversas
formas de otorgar lo que para el Cdigo
es un mutuo, se definen como "aquellas
por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convencin",
de forma que, a diferencia del mutuo del
Cdigo, la convencin puede existir desde
que se conviene el prstamo y no desde
que se realiza la entrega por el que presta,
siendo esa entrega el cumplimiento de su
obligacin. De all que se hable ms bien
de "operacin de crdito" que de contrato de
prstamo, puesto que el acuerdo de voluntades comprende un conjunto complejo en
el cual la entrega del dinero -en sus ms
variadas formas- es slo una de las etapas
de un convenio de financiamiento.
Pero hay quienes sostienen la necesidad
de mantener esta categora, partiendo de la
base que la entrega, en algunos casos, implica una realidad imposible de desconocer
y que funda la obligacin de restituir ms
all de la voluntad inicial. En los casos en
38 As, H.]. L. Mazeaud yF. Chabas, ob cit., N 82,
pg. 70, Martyy Raynaud, Droit Civil. Obligatons, N 68,
2" edic., Pars, 1968. Sobre ello, M. N.] obard-Bachellier, Existe+il encare des contrats rels en droit franr;ais?
ou la valeur des promesses de contrat rel en droit positif,
en Rey. Trim. Dr. CiY., 1985, pgs. 1 y sgts. La crtica
a esta categora es antigua. Vid.]. Maury, Essai sur
la Notion d'equivalence, tesis, t. 1, pg. 119, Toulouse,
1920. En Chile, Gonzalo Figueroa Yez, El ocaso de
los contratos reales: algunas consideraciones frente a la
rrwdificacin del contrato de prenda en el derecho francs,
en Estudios de Derecho Civil. IV] omadas Nacionales
de Derecho Civil, 2008, Carlos Pizarro Wilson, Coordinador, pgs. 473 y sgts., Santiago, 2009.

Primera Parte. La estructura del negocio juridico

que el acreedor se obliga a proporcionar

financiarrento, ven una doble concurrencia
de una promesa de entrega, seguida luego
del contrato real, iniciado con la entrega
misma. 39 Por nuestra parte, no vemos la
necesidad de mantener esta categora aun a
costas de la creacin de una dualidad tcnica
entre promesa y contrato que la cumple,
si la nocin de contrato bilateral funciona
en esa h~ptesis sin dificultad y aun con
ventajas en la simplicidad del anlisis de
situaciones conflictivas, como ocurre en el
caso en que una institucin bancaria niega
un financiamiento que con anterioridad
ha comprometido.

como sera el caso de una donacin a la

que se impone un gravamen en beneficio
de un tercero y que absorbe la suma donada. 41 La teora objetiva pretende que slo
hay negocio jurdico gratuito cuando una
persona recibe un benrificio tangible, ifectivo, de
modo que en trminos concretos podra
realizarse una operacin aritmtica; si no
hay beneficio para el gratificado, el negocio
no es gratuito. Ha sido expuesta entre otros
por Planiol y nos parece ser la que acoge
nuestro Cdigo (argumentos arts. 1188,
1398 Y 1405).
Desde luego que la donacin aparece
como el ms tipico negocio jurdico gratuito; pero tambin lo son el testamento y
el prstamo sin inters, o el mandato sin
remuneracin y el depsito. Cabe destacar
que hay una cierta relacin entre el contrato
unilateral y el gratuito, aunque no se trata
de categoras equivalentes pues hay contratos unilaterales que no son gratuitos, como
ocurre con el prstamo con inters.
La clasificacin es de suma importancia,
aunque los efectos prcticos de ella no puedan generalizarse desde que no hay perfecta
homogeneidad entre los negocios gratuitos,
y para algunos de ellos, se mezclan adems
consideraciones de otra ndole. Pero es pasible indicar que para algunos de ellos las
condiciones de validez son ms estrictas en
razn del peligro que presentan para el que
hace el beneficio. La ley permite tambin
que los terceros tengan mayores medios
para controlar a las partes y su intencin
en tales negocios, porque con stos es ms
fcil lesionar los intereses de aquellos. El
deudor puede realizarlos para liberarse de
sus obligaciones y no con un fin de beneficencia. Tal ocurre, por ejemplo, con la accin
pauliana, sometida a menores exigencias en
los negocios gratutos que en los onerosos
(art. 2469 N 2). Adems, desde el punto de
vista tributario, los gravmenes que afectan
a los negocios gratuitos son mayores. En
ellos tiene especial consideracin el error
en la persona del favorecido, desde que el

12. Negocios gratuitos y onerosos. El Cdigo

Civil se refiere a los contratos gratuitos o
de beneficencia ya los contratos onerosos
(art 1440) diciendo que aquellos son los que
tienen por objeto "la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen" y los
onerosos aquellos que tienen por objeto "la
utilidad de ambos contratantes, gravando
cada uno a beneficio del otro".
La nocin de negocio gratuito u oneroso
o, en otros trminos, la distincin entre el
titulo gratuito y el oneroso es una de las
cuestiones ms debatidas en el derecho civil
y las teoras al respecto son innumerables,
hasta el punto que no podra darse por
terminado el debate que ellas originan. La
bibliograffa es abundante. 4o
Puede resumirse el debate en torno a
dos concepciones. Una subjetiva, atiende
al mvil o intencin, de forma que sern gratuitos aquellos negocios realizados con el
proposito de beneficiar a otro aunque este
no reciba, efectivamente, beneficio alguno,
As,]. Ghestin, ob. cit., N 452.
Entre otras pueden citarse la tesis de].]. Dupeymux, Contribution la thcrrie ginrale de l'acte gratuit,
Toulouse, 1955, editada en Pans, 1955; Champeaux,
tude sur la notion juridique de l'acte titre gratuit dmit
fraTLfais, tesis, Strasbourg, 1931;]. Maury, Essai sur
le role de la notion d'quivalence en dmit franr;ais, tesis,
Toulouse, 1920; L. Mosco, Onerosita e gratuit, Miln,
1942; Tilocca, Onerosit e gratuit, en Riv. Trim. di Dir.
et Pmc. Civile, 1953, pgs. 53 y sgts.; en Chile, Carmen
A. Domnguez H., Elogio de la gratuidad, memoria,
Concepcin, 1988.
39

40

41 Sobre esa teora,J osserand, Les mobiles dans les

actes juridiques, con edicin en castellano, Mxico,

1946.

27

EDITORIAL

}URIDICA DE CHILe

Teora general del negocio jurdico

que llevan nombre, como ocurre con el

factoring, elleasing (aunque el habitacional
es ya un contrato normado o tpico luego
de la Ley N 19.281), los de publicidad,
los deportivos y otros. Lo esencial es que
carezcan de reglamentacin legal especfica, porque tampoco es efectivo que por
esa circunstancia queden sometidos nicamente a las normas que se den las partes,
desde que les sern aplicables las reglas
generales de la con tratacin y los principios
que se desprenden del ordenamiento legal
contractual. Adems, las partes no crean
negocios jurdicos por entero originales,
sino que utilizan la tcnica proveniente de
contratos usuales o nominados para adaptarla a sus especiales requerimientos. Por
ello, en los ms variados negocios atpicos se
reconocen elementos de negocios tpicos y
por lo mismo es posible acudir, en aquello
en que falte reglamentacin de las partes, a
las reglas propias de contratos nominados,
las que incluso pueden serles aplicables
por analoga.
El Cdigo italiano en el art. 1322 inc. 2
alude derechamente a esta clasificacin, al
afirmar que "Las partes pueden tambin
concluir contratos que no pertenezcan a
los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar
intereses merecedores de tutela segn el
ordenamiento jurdico" .43

nimo liberal est dirigido a favorecer a un

determinado sujeto en consideracin a su
persona (vid. N 43).
Desde cierto ngulo, puede sealarse que
el derecho, atento a las realidades humanas
ms que a la idealidad en los propsitos
caritativos, demuestra una desconfianza
hacia los negocios gratuitos, porque no es
el nimo liberal, sino el de lucro el ms
comn.
13. Negocios tpicos o nominados y atpicos
o innominados. Los primeros son los que
tienen una reglamentacin estructurada por la
ley, mientras que los otros son los que crean
las partes en uso de su libertad negocial
y conforme a sus necesidades, incluso en
cuanto a su reglamentacin.
La clasificacin deriva de la consagracin
dada a la autonoma de la voluntad. Las
partes son libres de darse sus propias reglas,
aunque no estn en la ley, para regular sus
intereses, creando al efecto los negocios que
mejor se adapten a sus necesidades.
Cabe destacar que lo importante para
calificar a un negocio de nominado o tpico
no es que tenga una particular denominacin, sino el hecho que est tipificado en
la ley, vale decir, reglamentado, aunque
sea supletoriamente a la voluntad de las
partes. Se trata de negocios estandarizados, como ocurre con la compraventa, el
arrendamiento, el mutuo, etc. 42
En lo que concierne a los negocios atpicos o innominados, hay que insistir en
que el derecho contemporneo no sigue,
para su calificacin, los criterios que fueron
propios del Derecho Romano, en que la
consideracin del nombre dado era importante, porque indicaba su pertenencia a una
categora predeterminada y por tanto vlida.
De hecho la prctica de nuestro tiempo conoce numerosos negocios jurdicos atpicos

14. Negocios principales, negocios accesoriosynegocios dependientes. El Cdigo Civil

define los contratos principales y los accesorios
(art. 1442). Pero la clasificacin es general
para los negocios jurdicos.
Ser principal el negocio que subsiste
sin necesidad de otro. Por s mismo tomar
nacimiento y producir sus efectos. Esta
es la regla general. Pero en otros casos se
requiere de un negocio para acompaar a
otro, de modo de garantizar su cumplimiento
o de servir a sus propsitos. Este segundo
negocio se califica de accesorio, pues vale
en funcin de uno principal y por s solo no
tiene razn. de ser. Est destinado a servir

42 Sobre elo, Emanuela Giacobbe, Atipicit del

contratto e sponsonzzazione, en Riv. Dir. Civ., 1991.2,
pg. 399; Beduschi, A proposito di tipicit e atipicit dei
contratti, en Riv. Dir. Civ., 1986.1, pgs. 351 y sgts.;
Mara Constanza, n contratto atipico, Milano, 1981;
Jordano B., Los contratos atpicos, en Rev. Gen. de
Leg. y Jurisp., 1953, pgs. 31 y sgts.

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jURIDICA

DE CHILE

43 Sobre ellos, entre otros, Hctor Masnatta, El

contrati atpico, Buenos Aires, 1961.

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Primera Parte. La estructura del negocio juriclico

de complemento al principal y se justifica

por l. Tales son, por ejemplo, las cauciones
o garantas, como los contratos de prenda,
de hipoteca o fianza (arts. 46, 2384, 2407

de una obligacin futura (art. 2339). Para

la hipoteca el art. 2413 inc. final establece
expresamente que podr otorgarse "antes
o despus de los contratos a que acceda".
Con todo, si esta no llega a existir, el negocio
accesorio dejar de tenervalorjurdico por
carecer de soporte.
El negocio es dependiente cuando existe
por s solo, pero sus ifectos no se producen
sino cuando existe otro negocio determinado. El negocio dependiente no tiene por
objeto, como el accesorio, asegurar otra
obligacin, sino que su objeto es en cierto
modo independiente; pero como dice relacin con otro negocio, no tendr ifzcacia
sino en virtud de la existencia de este. As,
segn los arts. 1715 Y1716, las convenciones
matrimoniales, es decir, los acuerdos entre
futuros cnyuges sobre el rgimen de los
bienes del matrimonio, solo producirn
sus efectos a partir del matrimonio y solo
si: este se celebra.

Y 2335).
El negocio accesorio por aplicacin de
un principio general, segn el cual lo que
es accesorio sigue la suerte de lo principal,
ver unida su suerte a la del negocio para cuyo
cumPlimiento se ha contrado. 44 De ah que, por
ejemplo, el arto 2516 disponga que la prescripcin de la obligacin principal acarrea
la de la accin hipotecaria y de otras accesorias, que el art.1536 mande que aquello que
extingue la obligacin principal extingue la
caucin. Haciendo aplicacin de esa idea,
se ha resuelto que "atendida la naturaleza
de la hipoteca, que no se concibe si no es
en seguridad o garanta de una obligacin
principal, la convencin por medio de la
cual se constituye el derecho hipotecario es
un contrato accesorio que depende y tiene
eficacia slo en virtud de otro contrato que
da nacimiento, a su vez, a aquella obligacin
principal" .45
El negocio principal se constituye en un
elemento esencial del negocio accesorio
en cuanto a la subsistencia de este y de
all la aplicacin a estos de la denominada
nulidad refleja (vid. N 156). Pero ello no
significa que el negocio accesorio haya de
nacer despus del principal, porgue es posible concebir, por ejemplo, una caucin

15. Otras clasificaciones. Los negocios

jurdicos son clasificados desde diversos
otros puntos de vista. Se habla de "negocios
recepticios y no recepticios", de "negocios
puros y simples y sujetos a modalidad",
de "negocios de atribucin patrimonial
y no atributivos", de "administracin y
de disposicin", etc. Algunas de estas
clasificaciones sern examinadas en el
curso de esta obra, y otras, por revestir
un mayor tecnicismo, no siempre justificado, no sern expuestas aqu. Interesa
solamente, al respecto, que se sepa que
hay otros puntos de vista para clasificar
los negocios jurdicos.

44 Sobre el principio en cuestin, G. Goubeaux,

La regle de l'accessoire en droit priv, Pars, 1969.
45 Corte Concepcin, 14 de enero de 1931, Gaceta 1931, t. 1, pg. 83; Rev. de Der., t. 30, seco 2\
pg. 72.

29

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