Universidad de Chile

Facultad de Derecho

Curso de Derecho Civil I

Profesor Sebastián Campos Micin
Estudiante Constanza Werner Navarro
 —Índice—
Los temas enunciados a continuación son los estudiados a lo largo del semestre:

1. CORRAL. Curso de Derecho Civil. Parte General: Evolución del Concepto de

Derecho Civil, Concepto actual de Derecho Civil y Principios informadores del
Derecho Civil.
2. DUCCI. Derecho Civil, Parte general.
3. BARROS Y ROJAS. Introducción al Derecho Privado.
4. CAMPOS. Relación jurídica.
5. CAMPOS. Fuente de las obligaciones.
6. CAMPOS. Sujetos de derechos. Persona natural, existencia y muerte.
7. CAMPOS. Atributos de la personalidad.
8. CAMPOS. Esquema de derecho de contratos.
9. CAMPOS.Teoría general del acto jurídico.

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CORRAL. Curso de Derecho Civil. Parte General:

Evolución del Concepto de Derecho Civil:

● El surgimiento del término ius civile:

Proviene de los juristas romanos, proviene del latín civitas, que quiere decir ciudad. Se
opone al derecho general o común que regía a todos los hombres, denominado ius gentium.
Regula distintas materias, pero específicamente relaciones entre particulares, lo que sería el
legado de los romanos. En su acepción más especializada se utilizó para denominar una
parte del ordenamiento jurídico romano, se vio la necesidad de ir adaptando este derecho en
su evolución, por lo que los pretores lo adaptaron. Se dice que se complementa el derecho
pretoriano con el civil clásico.

● El ius civile como ius commune en el orden jurídico medieval:

Se menciona acerca de la labor realizada por Justiniano, emperador de Oriente, con el
Digesto o Pandectas. Ya en la Edad Media baja se redescubre el derecho romano conservado
en la obra compiladora. Aparecen los glosadores y comentaristas que dan forma al derecho
común de occidente. El ius civile pasó paradójicamente de ser el derecho de la ciudad a ser
el derecho común de toda la cristiandad occidental. En esta etapa el derecho civil va siendo
reconocido como derecho privado, puesto que se aplicaban mayoritariamente sus
regulaciones jurídico-privadas.

● La codificación y la nacionalización del Derecho Civil:

Importancia de la aparición del Renacimiento, Humanismo y la Ilustración, se dio un cambio
de paradigma. El momento cúlmine aparece con la Revolución Francesa, por la realización
del código de los ciudadanos. el Código Civil, en el que se vertió material esencial ya
regulada por el derecho romano (en especial en contratos y obligaciones).

● Nueva segmentación del Derecho Civil:

En el siglo XX, se genera el Código del trabajo que se segmenta del Código Civil. También
han emigrado del Derecho Civil el Derecho Minero y el Derecho de Aguas.

Concepto actual de Derecho Civil:

● Intento de definición:
En la actualidad, el Derecho Civil es la parte general y común del Derecho Privado. Es
general porque se aplica a todas las personas con independencia de la actividad a la que se
dediquen. Es común porque ejerce una función supletoria o subsidiaria respecto de las demás
ramas del Derecho Privado que se aplican especialmente a determinadas actividades:
comercio, minería, agricultura. Cuando en las leyes especiales no existe una regulación
sobre algún aspecto, se aplica, en forma subsidiaria y supletoria, el Derecho Civil. Regula a
las personas en sus aspectos más vitales y comunes.

● Aspectos del Derecho Público incluidos en el Derecho Civil:

Si bien, modernamente, el Derecho Civil se identifica con el Derecho Privado, quedan aún
resabios de la época en que el Derecho Civil era considerado como todo el Derecho de la
ciudad, incluyendo materias que hoy caracterizamos como Derecho Público. Se le asocia con
el Derecho Constitucional, por el título preliminar, aunque esta materia solo tiene rango
legal. Bienes del Estado, Límites del territorio marítimo, obligaciones tributarias, bienes de
la nación y personas jurídicas públicas.

● Derecho Civil como Derecho Común:

Derecho Civil es el Derecho de la persona natural por oposición al Derecho Público que es
el Derecho de la persona colectiva y de la sociedad civil. El Derecho de la persona natural
es por tanto causa ejemplar y final del Derecho de la persona colectiva. El Derecho Público
debe asemejarse al Derecho Civil en la medida en que lo permita la naturaleza de la
persona colectiva, y debe tener en cuenta que en última instancia existe para el bien de los
individuos. Esta es la razón por la que el Derecho Civil es Derecho común también para el
Derecho Público, además de que permite entender y aplicar otras áreas del derecho. Por
cierto, el que el Derecho Civil sea el Derecho Común de todo el ordenamiento jurídico no le
concede ningún sitial de privilegio o de mayor jerarquía; es más bien un servicio que presta
a las demás ramas del Derecho que pueden dedicarse a su especialidad.

● División del Derecho Civil:

Una primera gran estructuración fue dada por Gayo, y lo dividió en tres ramas: personas,
las cosas y las acciones.Esta clasificación tradicional se mantuvo más o menos invariada
hasta que apareció en Alemania la escuela que trató de racionalizar y conceptualizar en
nociones abstractas los materiales casuísticos y fragmentarios del Derecho Romano
justinianeo. Ni el Código Civil francés ni el Código Civil chileno adoptaron esta división. El
Código Civil francés, además del título preliminar dedicado a la ley, contiene tres libros
destinados a las Personas (incluida la regulación de la familia), los Bienes (donde se incluye
la herencia) y las obligaciones y contratos. El Código Civil chileno, además del título
preliminar, se divide en cuatro libros, dedicados a las Personas, los Bienes, la Sucesión por
causa de muerte y las Obligaciones y contratos.Pero la Pandectística alemana ejercería una
influencia intelectual tan fuerte que a fines del siglo XIX y principios del XX, la doctrina,
incluso francesa y también la chilena, dejaron a un lado la sistematización de sus propios
códigos, y acogieron, para exponer y enseñar el Derecho Civil, la estructura establecida por
Von Savigny y sus seguidores.

Principios informadores del Derecho Civil: Dan organicidad, coherencia y solidez.

➔ Dignidad de la persona humana y la familia: se habla de una esencial dignidad en
toda persona. Según el pensamiento kantiano la persona posee dignidad porque es un
fin en sí mismo, no puede ser utilizada sólo como medio. Da paso a tratados
internacionales y a que esté consagrado en la constitución. En el C.C está de forma
indirecta desde los arts. 75 hasta la muerte natural art.78.
➔ La igualdad ante la ley: desde la Revolución Francesa para que todos los hombres
tengan los mismos derechos y obligaciones. Lo que de igual manera está garantizado
en la Constitución. En el C.C se encuentra en los arts. 55 y tampoco hace distinción
entre chilenos y extranjeros (art.57).El principio de igualdad no prohíbe toda
diferencia jurídica, sino sólo aquellas que no estén justificadas racionalmente. Como
señala la Constitución, veda las "diferencias arbitrarias". Estas son las que pueden
llamarse propiamente (en el uso del lenguaje actual) "discriminatorias".
➔ La buena fe: La palabra latina "fides", de la que deriva "fe", quiere decir confianza.
La buena fe alude pues a la necesidad que toda sociedad tiene de que sus miembros
actúen lealmente, como personas de recto proceder y sin querer engañar o
aprovecharse del error ajeno. Por eso, el Derecho Civil asume que las personas
intentan comportarse honradamente, de modo que la buena fe se presume, salvo que
se pruebe lo contrario (art. 707 CC). El principio de buena fe tiene una dimensión
protectora y otra prescriptiva.La doctrina suele hablar entonces de una buena fe
subjetiva o creencia de obrar lícitamente. Es la buena fe que se toma en cuenta para
calificar la posesión del que recibe una cosa sin hacerse dueño, pero pensando que sí
ha devenido en propietario porque ha actuado correctamente e ignora, sin culpa de su
parte, que la persona que le transfirió el objeto no era el auténtico dueño (cfr. art. 706
CC).Es la llamada buena fe objetiva (no es una creencia, sino más bien una norma de
comportamiento deducida de la experiencia). Esta forma del principio de buena fe es
utilizada por el Derecho Civil en materia de contratos, cuando se pretende determinar
cómo debieran cumplirse los acuerdos contractuales. El Código Civil dispone
expresamente que los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546 CC), criterio
que ha sido largamente extendido por la jurisprudencia.
➔ Autonomía privada, libertad contractual y de empresa:
El Derecho Civil es un Derecho que privilegia, como regla general, la libertad, sobre
todo en los aspectos patrimoniales, donde hay menos cuestiones de interés público
implicadas. La libertad de actuación en el Derecho Civil tradicionalmente se conoció
 como el "principio de autonomía de la voluntad", porque se entendía que era la
voluntad de las personas la que producía los vínculos jurídicos. Modernamente, se
prefiere hablar en forma más amplia de "principio de autonomía privada". En
referencia a la libertad contractual, el Código Civil asimila así el contrato a la ley, en
el sentido de que los contratantes son legisladores para sí mismos (cfr. art. 1545 CC).
Esto se extiende a la libertad de empresa e iniciativa económica.
➔ Libre circulación de la propiedad: La libertad que promueve el Derecho Civil actual
se traduce también en la circulación de la propiedad. Nuevamente ha sido el espíritu
revolucionario francés, contrario a las propiedades inmovilizadas, el que ha
determinado el acogimiento de esta libertad relativa a los bienes. Tiene tres aspectos
importantes: Libertad para adquirir toda clase de bienes, libertad para enajenar y
disponer de ellos (art.582), pero se prohíben los mayorazgos, esto se encuentra en los
usufructos y fideicomisos, libertad para pedir la partición de los bienes comunes y
libertad para testar.
➔ Responsabilidad: La libertad que se reconoce al ser humano le impone el deber de
responder por las consecuencias de sus actos. La responsabilidad en Derecho Civil no
suele ser sancionatoria como en el caso del Derecho Penal, sino más bien reparatoria,
es decir, su existencia y extensión se miden según el daño causado a otra persona
injustamente. El Código Civil regula los delitos o cuasidelitos civiles como fuentes de
obligaciones, en este caso, la de reparar el daño causado (arts. 1437 y 2284 CC) y
contempla un estatuto que regula esta obligación, cuyo principio general expresa el
art. 2314: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización" (cfr. título XXXV del libro IV). El principio de
responsabilidad puede ser visualizado como una limitación del principio de libertad y
del adagio de que en Derecho Civil se puede hacer todo lo que no esté expresamente
prohibido. La libertad no autoriza a dañar injustamente a otro, de modo que quien
ejerce de esa manera su libre albedrío deberá responder por el perjuicio causado y
surgirá para él la obligación de reparar ese daño, ya sea en naturaleza (reponiendo la
situación original) o en equivalente (a través de una indemnización dineraria).

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DUCCI. Derecho Civil, Parte general:

Estructura y contenido del Código Civil:

Título Preliminar, cuatro Libros y un Título Final.

TÍTULO PRELIMINAR: 53 artículos, se trata de la ley, de su concepto, su promulgación,

obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación. Del 14 al
18, contienen normas fundamentales del derecho internacional privado. El campo de la
voluntad como fuerza creadora y movilizadora del derecho.
LIBRO I: Trata de las personas, naturales y jurídicas, reglamenta también matrimonio,
familia, alimentos legales, el estado civil y las tutelas y curadurías. Esta materia es totalmente
orgánica, porque fija obligaciones legales y requisitos para actuar en la vida jurídica.

LIBRO II: Se refiere a los bienes, su dominio, posesión, uso y goce. Modos de adquirir. Se
aleja del Código Francés en esta materia. Tiene una parte orgánica, pero de igual manera
opera la voluntad, ya que establecen cuáles son los modos de adquirir y estos, salvo ciertos
casos especiales de accesión, implican siempre un acto voluntario. La tradición, el más
amplio de los modos de adquirir, implica la realización de de un acto jurídico bilateral y,
consecuencialmente, una expresión recíproca o de consentimiento.

LIBRO III: “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Si la
sucesión es intestada las normas son totalmente orgánicas. En la sucesión testada, existe una
manifestación de voluntad en un testamento válido, lo que se encuentra limitada por ciertas
asignaciones forzosas (alimentos legales, porción conyugal, las legítimas y las cuarta de
mejoras). El papel de la voluntad es bastante restringido en el ámbito sucesorio.

LIBRO IV: Se refiere a las obligaciones en general y a los contratos. En este Título Final de
este Libro se tratan conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva. Libro más
importante, en él se estudian las normas abstractas que contienen los principios conceptuales
que regulan las relaciones jurídicas. Se trata de actos jurídicos o hechos jurídicos. Fuentes de
las obligaciones. Responsabilidad contractual y extracontractual.

TÍTULO FINAL: Está constituido por un solo artículo que se refiere a la observancia del
Código.

Principios fundamentales según Ducci1

1. La autonomía de la voluntad: Art. 12 puede renunciar a los derechos conferidos por
las leyes. Art. 1445, es necesario que para que una persona se obligue para con otra
manifieste (consienta) su intención de querer dicho acto. Art. 1437 define la
convención como el concurso real de voluntades de dos o más personas. Art. 1450
señala que en la promesa de hecho ajeno el tercero no contraerá obligación alguna
sino en virtud de su ratificación. Y así con muchos otros artículos. Esta relevancia de
la voluntad no se refiere tan sólo a los contratos, sino también a los actos bilaterales,
que no tienen carácter y a todos los actos jurídicos.
Ducci se refiere a los contratos de adhesión, en especial en materia de empresas, en
que una parte impone a la otra cierto contenido que generalmente no puede ser
modificado, aquí no desaparece la autonomía de la voluntad (autonomía privada),
puesto que el legislador previene mediante acciones preventivas la tutela eficaz de los
contratantes.
La autonomía de la libertad tiene diversas limitaciones: limitación legal y la otra es la
protección del orden público y las buenas costumbres.

1
Corral identifica dos principios más que Ducci (Dignidad de toda persona e Igualdad ante la ley).
 2. La buena fe: Protección de la buena fe y, consecuencialmente, en el castigo de la mala
fe. Encontramos más de cuarenta disposiciones referidas a ambas. La buena fe
subjetiva aparece como una actitud mental, que consiste en ignorar que se perjudica
un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, de tener un
comportamiento contrario a él. La buena fe objetiva consiste en la fidelidad a un
acuerdo concluido o observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma
comprometida la expectativa ajena, esta es la realización de una conducta. Existe una
presunción de buena fe en el derecho privado.
3. El enriquecimiento sin causa: El art. 1467 dispone que no puede haber obligaciones
sin causa real y lícita. El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo
jurídico válido para haberse producido. Debe existir un enriquecimiento y un
empobrecimiento simultáneos. Actio in rem verso, prestaciones mutuas, actos
realizados por un incapaz, nulidad de pago, etc.
4. La responsabilidad: Este es un principio común a todo el ordenamiento jurídico, aquí
nos referimos a la responsabilidad civil. Consiste en la reparación de un perjuicio o un
daño ilícitamente causado. Responsabilidad contractual y la persona que dolosa o
culpablemente ha cometido un hecho ilícito que causa daños a un tercero, esta es
responsabilidad extracontractual. La forma de hacer efectiva la responsabilidad será la
ejecución forzada de la obligación.

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BARROS Y ROJAS. Introducción al Derecho Privado:

EL DERECHO CIVIL:
A. Naturaleza: es la más general y fundamental de las ramas del derecho privado y del
derecho en general. Proviene del civis, derecho de la ciudad. Se refiere al derecho que surge
entre particulares, por eso corresponde a la regulación de las relaciones fundamentales de la
vida humana. Por eso mismo es el derecho general aplicable a toda persona, al margen de
toda calificación subjetiva y es el derecho común, aplicable a todo tipo de relaciones y
actividades, a menos que exista un ordenamiento especial.

B. Objeto: Abarca todos los ámbitos de las relaciones privadas.

Individualización de la persona en sociedad: el derecho es una ordenación relacional. Le
interesan tanto las personas naturales como jurídicas, para lo cual se requiere establecer
ciertas reglas mínimas.
( a ) Para las personas naturales determinar su nacimiento y muerte, y en las jurídicas, los
procedimientos para su constitución y disolución.
( b ) Definir los atributos de la personalidad, rasgos propios de cada persona que permiten
identificarla y para diferenciarla de cualquier otra.
( c )Que se establezcan los derechos de la personalidad, derechos innatos e inherentes a todo
ser humano, se han desarrollado en derechos fundamentales.
Relaciones extrapatrimoniales: relaciones interpersonales que no tienen un componente
pecuniario, por lo que los derechos y obligaciones que surgen de ellas no son susceptibles de
avaluación pecuniaria.
A) Relaciones derivadas de los derechos de la personalidad: cierta inmunidad a sus
titulares frente a las acciones de otros.
B) Relaciones de familia: rol de la familia como institución fundamental de la sociedad,
relaciones padres e hijos, concubinos, la patria potestad etc.

Relaciones patrimoniales: relaciones patrimoniales son aquellas que dan lugar a derechos y
obligaciones susceptibles de avaluación pecuniaria.
A) Relaciones de propiedad y derechos que se tienen sobre las cosas: los derechos que se
tienen sobre los bienes caen bajo la denominación genérica de derechos reales
(art.577). Lo característico de los derechos reales es que son absolutos, se pueden
hacer valer contra cualquier persona. El más fuerte que se puede tener en una cosa es
el de dominio o propiedad, mientras que los demás derechos reales no constituyen
sino desmembramientos de este. Surge un principio individualista: la propiedad
entrega, uso, goce y disposición de la cosa, las limitaciones son la ley y el derecho
ajeno (art.582). Otros derechos reales son desmembramientos del derecho real de
dominio.
B) Relaciones obligatorias: relaciones patrimoniales que se tienen con personas
determinadas, en cuya virtud una de las partes adquiere el derecho de exigir una
determinada prestación y la otra se encuentra en la necesidad de otorgársela: el
contrato, obligaciones recíprocas entre contratantes, obligaciones tributarias o del
derecho de alimentos, etc.
C) Relaciones por causa de muerte o sucesiones: se trata de los efectos patrimoniales de
la muerte de las personas.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL:

A.Origen: origen eminentemente europeo, las fuentes más importantes son el derecho
romano, el derecho canónico, las costumbres germánicas y la Ilustración. Se pasa del derecho
común de la Edad Media, a las ideas de la Ilustración, que tuvo un fuerte impacto en el
movimiento codificador.

EL CÓDIGO CIVIL CHILENO:

A) El movimiento codificador en Chile: solo una vez establecido un nuevo orden político
pudo dedicarse la República a la reestructuración de sus leyes civiles. Tenemos C.C,
debido al esfuerzo personal de Andrés Bello. El proceso se inició en 1840, cuando se
creó una comisión de legislación del Congreso Nacional. Salió el proyecto de
1841-1845 y después el proyecto de 1846-1847. Después Bello trabajará en solitario,
finaliza un proyecto en 1853, después un segundo en 1855, que entrará en vigencia en
1857.
B) Espíritu del Código Civil: no puede ser comprendido sin la figura de Bello y las
influencias que él tuvo. Influencia de la escuela escocesa y particular de Bentham, con
un pensamiento intelectual conservador progresista. El código combina materia del
 derecho español en familia. El C.C es ecléctico, pues tiene lo que el autor consideró
conveniente de cada materia. Del francés las normas generales sobre obligaciones y
contratos, distinción romana en cuanto al régimen de propiedad, y vuelve al derecho
francés en cuanto al alcance de los derechos reales y adapta el sistema registral
alemán en cuanto a la posesión inscrita de los inmuebles2.

EN MATERIA PATRIMONIAL SE DENOTA MAYORMENTE EL ESPÍRITU RENOVADO DEL CÓDIGO:

Tres principios del cuño liberal e ilustrado: libertad, igualdad y voluntad.
A) Libertad: principio fundante en materia de intercambios económicos, actúa en dos
grandes instituciones: la propiedad y el contrato. Tiene relación con la libre
circulación de bienes (usufructo y fideicomiso). También, en materia contractual rige
el principio de la autonomía privada (art.1545).
B) Igualdad: igualdad ante la ley es concebido en su carácter formal: todas las personas
son miradas como iguales ante el derecho, busca el derecho civil tratarlos
simplemente a todos de forma semejante. La definición de persona (art.55). Todos
tienen capacidad de goce, no así de ejercicio (incapaces relativos).
C) Voluntad: la influencia de la Ilustración se muestra desde el art. 1 (voluntad soberana).
El contrato tiene perspectiva de voluntad.

El derecho civil se refiere a un individualismo ético, con tintes de óleo social:

A) Derecho de alimentos, especie de mecanismo de seguridad social al interior de la
familia, se pide cierta cantidad periódica de dinero al padre. (art. 321 y ss).
B) Los mecanismos de protección de incapaces, que evitan el abuso. Estatuto de
protección (patrimonio reservado de la mujer casada) (???).
C) Las asignaciones forzosas, importante correctivo a la autonomía del testador
(art.1167).

➢ INFLUENCIA DEL CÓDIGO: Fue el más influyente en la región, hasta que lo

desplazó el Código Alemán.
➢ ESTRUCTURA DEL CÓDIGO Y REFORMAS POSTERIORES: Sigue de cerca el
modelo francés. Se habla de su composición y (modificaciones) ramas que han
surgido de él. Más modificaciones, leyes de contenido económico y la revisión de
instituciones, su reforma interna, como en materia sucesoria, y reconocimiento de los
hijos ilegítimos.

II. DIVISIONES DEL DERECHO:

Operan sobre la base de analogías, de que la ciencia del derecho se acerca más al lenguaje
común que al formalizado. Distinción entre el derecho internacional y nacional.

DIVISIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

Criterios de distinción: son el interés de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la
relación jurídica.

2
Pregunta del parcial acerca de las influencias extranjeras del C.C.
 1. Criterio del interés de la norma: Digesto establece la distinción. Si se refiere a la
comunidad o al Estado, pertenece al derecho público, si se refiere a relaciones entre
particulares, corresponde al derecho privado. Sin embargo, uno y otro cumplen
funciones con implicancias tanto en el ámbito privado como el público (ejemplo del
régimen económico y los derechos fundamentales).
2. Criterio del sujeto destinatario de las normas: El art.547 inc 2 del C.C enumera las
personas que se consideran públicas. Sin embargo, tanto el Estado como los demás
entes públicos pueden ser partes de relaciones privadas, con esto no se pueden excluir
directamente estas dos ramas del derecho.
3. Criterio de la naturaleza de la relación: define el tipo de relación. Si la relación es de
subordinación, es decir, de poder o imperio, se rige por normas del derecho público.
En cambio, cuando las relaciones son de coordinación, es decir, desarrolladas sobre el
principio de igualdad jurídica, aunque intervengan en ellas entes públicos , están
regidas por el derecho privado. Derecho privado generalmente son normas
dispositivas. Aunque hay relaciones de subordinación en el derecho privado (marido
con la mujer e hijos), contratos laborales. Y en el derecho administrativo, contratos de
concesión.
4. Combinación de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relación: una mezcla
de los dos anteriores. La regla general es que las relaciones sean privadas, las públicas
tienen un ente público, actuando en ejercicio de una potestad pública. La actuación
pública del órgano del Estado es: las relaciones en las de autoridad que ejerce el poder
público o la de prestatario de un servicio público.

Utilidad práctica de la distinción:

Esto sirve para discriminar entre los principios y normas aplicables a cada ámbito de
materias, que son distintas en cada caso y, en ocasiones, para determinar el tribunal
competente para conocer de tales materias.

Principios: posibilidad de actuar, en el derecho privado es la autonomía de las personas,

llamado también dispositivo. Está autorizado todo cuanto no esté prohibido. En cambio, en
el derecho público rige el de vinculación, se estructura el tipo de relación con el Estado,
“Estado de derecho”.

Normas aplicables: en derecho privado la legislación común es el código civil, se agrega el

de comercio y del trabajo, además de numerosas leyes especiales. En el derecho público
principalmente existe la CPR.

Tribunal competente: tr llamados a conocer de un determinado asunto. Salas especializadas

en la Corte Suprema.

Juicios críticos a la distinción: Kelsen en la Teoría puerta del derecho, plantea que el
derecho es una unidad y todas las normas están interconectadas, de suerte que confluyen
frente a un mismo tipo de casos. El problema consiste en que la distinción es puramente
instrumental.
Tendencias actuales: Límites a la autonomía de las personas por medio de normas
imperativas. Se ha revitalizado del derecho privado por la economía de mercado. Se ve así la
“la privatización del derecho público”. Esto sirve para los distintos principios de
ordenación: el derecho privado es el orden de las relaciones que pueden ser estructuradas
por medio de actos no sujetos, en principio, normas inexcusables. En cambio, el derecho
público establece relaciones con la ley, lícito realizar lo que la ley autoriza. Ello no obsta
que en una misma relación pueden intervenir, normas de distintos órdenes.

CAMPOS. Relación jurídica:

En términos generales la relación jurídica hace referencia a una relación entre dos o más
sujetos regulada por el ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, se define como la relación
entre el sujeto titular de un interés jurídicamente protegido (sujeto activo de la relación) y el
sujeto que tiene uno o más deberes de conducta enderezados a satisfacer aquel interés (sujeto
pasivo de la relación). El instrumento mediante el cual el ordenamiento jurídico protegería el
interés del sujeto activo es el derecho subjetivo: que es concebido como el señorío o conjunto
de facultades reconocido por el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto para la
satisfacción de ciertos intereses propios que el mismo ordenamiento estima merecedores de
protección.

El art. 576, establece dos tipos de derechos subjetivos: el derecho real y el personal.
DERECHOS REALES (Art.577): Es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona, como el dominio, el de herencia, el de usufructo, el de uso o habitación,
el de servidumbre activa, el de prenda y el de hipoteca.
DERECHOS PERSONALES (Art.578): Es el que puede reclamarse de cierto sujeto que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, ha contraído la obligación correlativa. como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado o el hijo contra su padre por
alimentos.

Los derechos reales y personales se enmarcan en los derechos patrimoniales y

extrapatrimoniales. Los derechos mencionados son patrimoniales porque son susceptibles a
avaluación pecuniaria. Los extrapatrimoniales son los que miran a la persona como individuo
(derechos de la personalidad) o como miembro de una familia (derechos de familia, como el
de protección, sin dinero).

Más contemporáneamente, se dice que existirían más relaciones jurídicas, sustentadas en

potestades, expectativas, derechos condicionales o eventuales y deberes jurídicos. Para no
limitar la noción de relación jurídica, se puede concebir como “una relación de vida ordenada
por el derecho”.

En la línea de Barros y Rojas podría afirmarse que: “la relación jurídica comprende un
vínculo entre personas, en virtud del cual surgen, por lo general, uno o más derechos
subjetivos y uno o más deberes jurídicos correlativos”.
Estructura de la relación jurídica:
1. Los sujetos de la relación jurídica: activo y pasivo. Los que tienen el deber de dar
la cosa son los pasivos, porque el activo es el comprador, ya que es el protegido por el
ordenamiento jurídico. Los sujetos vinculados por una relación jurídica de carácter
personal se denominan partes. Los sujetos no vinculados se llaman terceros. La
existencia de dos sujetos resulta clara en los derechos personales y en los derechos de
familia de contenido no patrimonial, mas no tratándose de derechos reales ni de la
personalidad. Esto por el deber de la comunidad de no interferir en el ejercicio del
derecho, ese deber genérico puede ser calificado como obligación. Existen relaciones
jurídicas relativas (determinados tanto el titular como quien soporta el o los deberes) y
absolutas (comunidad, deber de tolerancia y respeto).
2. El objeto de la relación jurídica; la entidad sobre la que recae el interés envuelto en
la relación. En general, tal entidad puede consistir en un bien material o inmaterial o
en una conducta. Derecho real (bien material), derechos de la personalidad (bien
inmaterial), derechos personales (conducta debida, que a su vez puede tener cosa o un
hecho). En los derechos personales la relación con la cosa es indirecta, porque el
sujeto primero debe cumplir su deber para que el titular se pueda servir de la cosa. Un
derecho subjetivo no puede ser a su vez el objeto de otro derecho subjetivo. Art.583,
se ocupa propiedad en sentido impropio, se podría desmentir la existencia de una
auténtica propiedad sobre los derechos personales o reales.
3. El contenido de la relación jurídica: está formado por los poderes y deberes que la
relación encierra y que constituyen su integral substancia. Muchas veces no existe una
correlación exacta, entre las facultades del titular de la cosa y el deber genérico del
resto de la comunidad. En los derechos personales la correlatividad es palmaria: una
parte tiene derecho a exigir la ejecución de una determinada prestación y la otra el
deber de ejecutar esa misma prestación. Se ejercen acciones, importancia de la acción
reivindicatoria (a fin de recuperar la posesión) y acción de responsabilidad civil
(indemnización por perjuicios sufridos). El contenido de una relación jurídica
sustentada en un derecho subjetivo se refiere a los poderes o facultades que este
derecho contempla. La facultad requiere de la existencia de un derecho subjetivo,
sirve para diferenciarlos.

Clases de relaciones jurídicas:

A) Patrimoniales y extrapatrimoniales: la distinción no es tan tajante como el derecho de
exclusividad (interés económico, pero también en la imagen de la persona). Distinguir
si son exclusivas o predominantemente una de la otra.
B) Absolutas y relativas: la primera es la del deber genérico de la comunidad, de
tolerancia y respeto, la segunda es donde están claramente definidos los sujetos
partícipes de la relación jurídica. El deber de no interferir igual puede terminar en que
se solicite una conducta, mediante acciones como la reivindicatoria (art. 889). La
propiedad es tratada como uno de los derechos reales; los derechos de crédito, por el
contrario, forman parte del derecho de obligaciones.
C) Simples y complejas: cobra relevancia en las relaciones jurídicas de carácter personal,
es simple cuando solo uno de los sujetos está dotado de uno o más poderes o
 facultades (comodato). Es compleja cuando ambos sujetos tienen poderes y estos son
recíprocos (compraventa), esto permite explicar ciertos mecanismos de tutela
contemplados en el ordenamiento jurídico, como la excepción de contrato no
cumplido y la relación por incumplimiento. Se agrupan dos o más relaciones jurídicas
simples.
D) Fuentes de las relaciones jurídicas: estas son los hechos jurídicos, para que nazca una
relación jurídica es necesario que se configure un hecho, sea humano o de la
naturaleza al que el ordenamiento jurídico le atribuya efectos jurídicos. Si el hecho es
humano este puede ser lícito (contrato o cuasicontrato) o ilícito (delito o cuasidelito).
Cualquier persona que alegue la existencia de un derecho subjetivo, por regla general
tendrá que probar el hecho que conforme con el ordenamiento jurídico ha dado
nacimiento a la respectiva relación jurídica, como si alguien pide indemnización
deberá demostrar hecho voluntario, culpa o dolo, daño y relación causal. Los hechos
jurídicos también pueden servir para modificar o extinguir una relación jurídica
preexistente, así el pago tiene la naturaleza de una convención (acto jurídico bilateral)
destinado a extinguir una obligación. Los hechos jurídicos más relevantes son el
nacimiento y la muerte. La situación jurídica sería una categoría distinta y más
amplia.

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CAMPOS. Fuente de las obligaciones.

De ahí que la regla general sea que las personas no estén obligadas, pues, mientras no
concurra un antecedente justificativo, no es legítimo que un particular exija a otro ningún tipo
de prestación. Excepcionalmente, si concurre alguno de los antecedentes que contempla la
ley, nace una obligación.

Estos antecedentes justificativos se denominan fuentes de las obligaciones.

En consecuencia, las fuentes de las obligaciones pueden definirse como aquellos
antecedentes jurídicos que justifican la existencia de una obligación.

¿Causas o fuentes de las obligaciones?

Desde un punto de vista lógico, la obligación requiere una causa eficiente, esto es, un
antecedente que la haya generado. De ahí que en el derecho romano, en vez de hablar de
fuentes, se hablase de causas de las obligaciones.

No obstante, desde la perspectiva de la teoría del acto jurídico, la causa no se concibe como
el elemento generador de un efecto (causa-eficiente), sino como el motivo directo, abstracto e
invariable que induce a la celebración del acto jurídico (causa-final; teoría clásica) o como el
motivo indirecto, subjetivo y variable que induce a la celebración del acto jurídico
(causa-ocasional; teoría del móvil o motivo determinante). De ahí que, a fin de evitar
confusiones, hoy en día sea más propio hablar de fuentes de las obligaciones.

Breve revelación histórica sobre el desarrollo de las fuentes de las obligaciones:

Según entendía Gayo (jurista romano del siglo II D.C.), las obligaciones pueden nacer ya
“sea de un contrato (ex contractu), sea de un maleficio (ex delicto), sea por causa de varias
otras figuras (ex variis causarum figuris)" (Digesto, libro 44, título 7, ley 1 principium).

La enunciación propuesta por Gayo es bastante comprensiva, pues es una enunciación

abierta, sin ánimo de taxatividad. En efecto, si bien en la enunciación se contempla
expresamente al contrato y al delito, en la fórmula “por causa de varias otras figuras” podrían
comprenderse diversas fuentes, tales como el enriquecimiento injustificado, la protección a la
apariencia, la declaración unilateral de voluntad, etc.

No deja de ser curioso que una tesis tan antigua (pero sabia) sea replicada, con muy pocas
precisiones, por parte de códigos modernos. Así, por ejemplo, el Código Civil italiano de
1942 establece que "las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilícito, o de todo otro
acto o hecho idóneo para producirlas en conformidad al ordenamiento jurídico" (artículo
1173).

No obstante, atendido el desarrollo del derecho romano hasta ese entonces, la enunciación de
Gayo presentaba un problema: ¿qué estatuto podía aplicarse respecto a esas “varias otras
figuras”?

En efecto, el contrato y el delito se encontraban suficientemente regulados, por lo que existía

claridad respecto al objeto, el alcance, el sujeto pasivo, y, en general, la mayor parte de los
aspectos de las obligaciones generadas por esas fuentes. En otras palabras, existía un régimen
jurídico aplicable, por lo que se hacía más fácil determinar la estructura básica de la
obligación y la forma de hacerla cumplir.

En cambio, la remisión a “varias otras figuras” quedaba, por así decirlo, “en el aire”. No se
sabía qué reglas aplicar a estas “varias otras figuras”, siendo difícil la determinación de la
estructura básica de la obligación y la forma en que ésta era exigible.

Ante este problema, los romanos optaron por una solución simple y eficaz: se distinguió si
estas “varias otras figuras” constituían hechos lícitos o ilícitos. Si el hecho era lícito, se
aplicaban las reglas de los contratos; si el hecho era ilícito, las de los delitos. Por eso se
hablaba de obligaciones quasi ex contractu y quasi ex delicto (Esta solución usualmente se
atribuye a Justiniano).

Así las cosas, hasta ese momento de la historia, se reconocían cuatro fuentes: el contrato, el
cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Se desechó, en consecuencia, la fuente residual
propuesta por Gayo: “ex variis causarum figuris” (por causa de varias otras figuras).

La clasificación cuatripartita (contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito) se mantuvo

incólume durante mucho tiempo. Recién en el siglo XVII la clasificación es revisada y
criticada por la Escuela del Derecho Natural Racionalista. Grocio postula que las
obligaciones pueden tener su fuente en un contrato o en la inequidad. A su turno, la
inequidad, que es un concepto tomado de Tomás de Aquino y de la Escuela de Salamanca,
puede ser de dos tipos: por un lado, puede estar causada por otra persona, como ocurre en los
hechos ilícitos; por el otro, puede estar causada por la circunstancia de que, sin título alguno,
se retenga algo que constituya o pueda constituir un beneficio para quien retiene
(enriquecimiento injustificado).

Más tarde, en el período de la codificación francesa, el autor más influyente fue Pothier,
quien siguió la clasificación cuatripartita (contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito) y
agregó la ley.

De esta manera, a la época de dictación del Código Civil francés la clasificación en boga era
entre contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley. Esta es la clasificación que hoy en
día suele denominarse como “clasificación tradicional (o clásica) de las fuentes de las
obligaciones”.

Fuentes de las obligaciones en el código civil chileno:

Nuestro Código Civil regula esta materia en tres artículos, a saber: 578, 1437 y 2284.

1. Artículo 578: DERECHOS PERSONALES. “derechos personales o créditos son los

que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas...”
2. Artículo 1437: CONTRATOS Y CONVENCIONES. “Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos de familia”.
3. Artículo 2284 LEY, CUASICONTRATO, DELITO Y CUASIDELITO: “las
obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o de un hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el
hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y
cometido con la intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero
cometido sin la intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

Artículo 578: “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo (contrato) o la sola disposición de la ley (cuasicontrato,
delito y cuasidelito), han contraído las obligaciones correlativas...”

Esta norma ha sido interpretada en dos sentidos:

A) Cierta parte de la doctrina (de la mano de Alessandri), en base a esta norma, ha
entendido que las fuentes son únicamente el contrato y la ley. Según esta posición,
la fórmula “hecho suyo” se referiría al contrato, mientras que “la sola disposición de
la ley” comprendería al cuasicontrato, delito y cuasidelito. Se sostiene por esta
doctrina que en el caso de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos es la ley la que
 establece la obligación, determinando su objeto y alcance, por lo que es irrelevante la
voluntad del deudor. En cambio, el objeto y alcance de las obligaciones contractuales
está determinado justamente por la voluntad de quienes las contraen. Por ende, se
interpreta la expresión “hecho suyo” como hecho ejecutado con la voluntad de
obligarse.
B) Otros (por ej, Abeliuk) han interpretado la fórmula “hecho suyo” como referida a todo
hecho personal que tenga la aptitud de producir obligaciones, sea o no ejecutado con
la voluntad de quedar obligado. De esta manera, se comprendería en esta fórmula a
los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.

Artículo 1437 “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos de familia”.

Esta es la norma fundamental en lo que respecta a la regulación de las fuentes de las

obligaciones. Según la lectura predominante, en el artículo 1437 se precisa que las
obligaciones pueden nacer de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito
o de la ley. En otras palabras, esta norma recogería la clasificación clásica o tradicional.

En una interpretación diversa, Barrientos sostiene que Bello habría seguido principalmente
la obra de Savigny y que habría consagrado como fuentes el concurso real de voluntades, el
hecho voluntario de la persona que se obliga, el hecho que infiere injuria o daño a otra
persona y la ley. En opinión del autor, todas estas fuentes o causas concretas pueden
reconducirse a la voluntad, la que, a su turno, podría ser general (en cuyo caso está
expresada en la ley) o individual (como ocurre en las convenciones y contratos, en el hecho
lícito voluntario y en el hecho ilícito voluntario).

Artículo 2284: “las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o de un
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho
de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con la
intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin la
intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

Esta norma, según la lectura tradicional, también distinguiría entre las cinco fuentes
tradicionales de las obligaciones: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Por lo
demás, la norma hace la misma distinción romana entre hechos lícitos e ilícitos, para efectos
de calificar a tales hechos como cuasicontratos (hechos lícitos) o delitos y cuasidelitos
(hechos ilícitos).

Además, la norma permite constatar la preeminencia que el Código le asigna al contrato o

convención como fuente de las obligaciones (pareciera distinguir entre las obligaciones que
nacen de convención y las que nacen de otras fuentes).
En definitiva, teniendo a la vista el artículo 22 inciso 1 del Código Civil, todo pareciera
indicar que la intención de Bello fue recoger la clasificación tradicional de las fuentes de las
obligaciones.

Por lo demás, no es casual que el artículo 1437 sea la primera norma del libro IV,
denominado justamente “de las obligaciones en general y de los contratos”; nuestro Código
sigue un orden lógico, pues alberga un afán de sistematicidad y coherencia entre todas sus
normas.

Recordemos que la regla general es que las personas no se encuentren obligadas. De ahí que
el libro IV comience estableciendo precisamente cuáles son las fuentes de las obligaciones
(debe existir un antecedente jurídico que justifique la existencia de una obligación).

CRÍTICAS A LA CLASIFICACIÓN TRADICIONAL

En doctrina, existen al menos tres críticas a la clasificación tradicional:

1. DEFORMACIÓN HISTÓRICA. Contemplar a los cuasicontratos y los cuasidelitos

como fuentes autónomas es una deformación histórica, pues los romanos postulaban
simplemente que ciertas obligaciones nacían quasi ex contractu o quasi ex delicto.
Como vimos, esta asimilación se hacía para determinar el estatuto aplicable y no con
el ánimo de postular fuentes autónomas.
2. SATURADA. Según una opinión más o menos generalizada, las obligaciones nacen
únicamente o del contrato o de la ley (postura de Alessandri)
3. INCOMPLETA. Por último, se agrega que la clasificación tradicional es incompleta,
pues no contempla al enriquecimiento sin causa ni a la declaración unilateral de
voluntad.

Crítica de Arturo Alessandri:

Según Alessandri, si bien tradicionalmente las fuentes se clasifican en cinco (contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley), clasificación que recogería nuestro Código en el
artículo 1437, la verdad es que solamente existen dos fuentes: el contrato y la ley. Si bien
varios autores hablan del hecho voluntario y de la ley, lo cierto es que el contrato es la única
fuente en la que realmente la voluntad es determinante: en virtud del contrato, el deudor
efectivamente ha querido contraer una obligación (es la voluntad la que determina el objeto y
el alcance de la obligación; la ley solamente sanciona dicha voluntad y establece los límites
de la misma, esto es, el orden público y las buenas costumbres). En cambio, en los delitos,
cuasidelitos y cuasicontratos no es realmente la voluntad la que justifica el nacimiento de la
obligación; el deudor en estos casos no ha querido contraer la obligación, sino que ésta le ha
sido impuesta por la ley. El autor señala que en estos casos la ley ha establecido la existencia
de la obligación a fin de reparar una lesión injusta. En los delitos y cuasidelitos la lesión
injusta proviene de un hecho que ha causado daño, cometido culpable o
intencionalmente En los cuasicontratos, en cambio, la lesión injusta proviene de un
enriquecimiento sin causa.
Alessandri completa su tesis señalando que las obligaciones estrictamente legales, es decir,
aquellas cuya fuente directa e inmediata es la ley (como la obligación de alimentos), están
basadas en consideraciones de orden público, anticipándose la ley al acaecimiento de un
hecho que causa daño; en sentido amplio, estas obligaciones se imponen justamente para
prevenir un daño o lesión mayor y no requieren el acaecimiento de ningún hecho.
Generalmente tienen lugar en el derecho de familia.

Réplica a la crítica de Alessandri:

La doctrina ha reaccionado contra la tesis de Alessandri, arguyendo que ésta presenta al
menos tres FALENCIAS:

A) HETEROGÉNEA. Es difícil sistematizar las obligaciones cuya fuente es la ley. Si

solamente se distingue entre obligaciones convencionales y legales, la ley como
fuente sería demasiado heterogénea.
B) DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD. Es una clasificación incompleta,
pues no comprende a la declaración unilateral de voluntad. Ésta no puede subsumirse
en el contrato (pues todo contrato supone consentimiento) ni en la ley (pues el objeto
y alcance de una obligación que emana de una declaración unilateral está determinado
por la voluntad, no por la ley).
C) LEY. Siguiendo la lógica de Alessandri, se podría aducir que la única fuente es la ley,
pues incluso en el caso de los contratos, es ésta la que los reconoce y les otorga
eficacia.

Defensa de la teoría de Alessandri:

1. Señalar que la ley es una fuente demasiado heterogénea, si bien es un argumento
certero desde un punto de vista lógico y teórico, la verdad es que pierde fuerza si se
considera que la ley efectivamente regula de manera meridianamente pormenorizada
las obligaciones que surgen de un delito, de un cuasidelito y de un cuasicontrato; en
otras palabras, la ley dispone estatutos específicos para tales casos, por lo que sigue
siendo consistente sostener que es ella la que determina el objeto, alcance y extensión
de esas obligaciones.
2. En cuanto a que la clasificación propuesta por Alessandri no comprende a la
declaración unilateral de voluntad, estamos de acuerdo. Creemos que ésta es quizá la
crítica más poderosa a la tesis del autor. Con todo, esta crítica presupone admitir a la
declaración unilateral como una fuente de las obligaciones, tesis que, si bien
compartimos, no es pacífica en doctrina. De ahí que haya un sector de la doctrina que
proponga una nueva clasificación entre fuentes voluntarias y no voluntarias.
3. Decir que la única fuente de las obligaciones es la ley es un buen argumento
lógico-formal, pero desde un punto de vista sustantivo es sumamente impotente y
vacío. Por lo demás, es falso que el criterio de Alessandri permita alcanzar la
conclusión de que la única fuente es la ley, pues él basa su distinción justamente en el
rol que le cabe a la voluntad en la determinación del contenido de la obligación. En
consecuencia, su fundamentación es sustantiva, no formal.
Nuestra crítica a la tesis de Alessandri:
Es impreciso (y en ciertas ocasiones falso) postular que en las obligaciones contractuales es la
voluntad la que determina el objeto, alcance y extensión de las obligaciones.

A) En los contratos por adhesión sólo una de las partes predispone el contenido del
contrato, limitándose la otra a aceptar el clausulado en bloque (adherir). No podría
sostenerse (al menos no con fuerza) que es la voluntad del adherente la que ha
determinado el objeto y alcance de las obligaciones que contrae en virtud de ese
contrato.
B) En los contratos dirigidos el legislador, por razones de orden público, no solamente
limita la autonomía privada de las partes, sino que derechamente establece un
contenido mínimo irrenunciable e indisponible por las partes, de manera que en estos
contratos el rol que juega la voluntad está bastante restringido. Pareciera que en estos
casos la determinación del objeto y alcance de las obligaciones viene dado, en gran
medida, por la ley, y sólo de manera residual por la voluntad de las partes. Piénsese en
las obligaciones que surgen como consecuencia del contrato de trabajo.
C) En los contratos forzosos heterodoxos sencillamente no hay ejercicio alguno de la
voluntad, por lo que en estos es sólo la ley la que determina el objeto y alcance de las
obligaciones. Los contratos forzosos heterodoxos son contratos en que el vínculo
jurídico entre las partes y el contenido de las obligaciones se determina de manera
heterónoma por el legislador. Por ejemplo, si un vehículo motorizado no está
asegurado contra el riesgo de accidentes personales señalados en la ley 18.490, queda
gravado con prenda sin desplazamiento para responder de los daños personales y
materiales causados por un accidente de tránsito (la prenda sería el contrato forzoso
heterodoxo).

Otras clasificaciones de las fuentes de las obligaciones:

Como podrán imaginar, existen múltiples clasificaciones de las fuentes. Nosotros nos
limitaremos a exponer tres (además de la tradicional y la de Alessandri):

1)Fuentes voluntarias y fuentes no voluntarias:

● Son fuentes voluntarias aquellas en que es precisamente la voluntad la que
determina el objeto, alcance y extensión de las obligaciones. Entre estas fuentes
podemos encontrar al contrato y la declaración unilateral de la voluntad.
● A su vez, son fuentes no voluntarias aquellas en que la voluntad no determina el
objeto, alcance y extensión de las obligaciones. Entre estas fuentes encontramos al
delito, el cuasidelito, el cuasicontrato y el enriquecimiento sin causa.

2) Clasificación propuesta por Emilio Betti:

El autor sostiene que las obligaciones nacen ya sea por obra de la autonomía privada o por
obra de la ley.
● En el caso de las obligaciones que nacen por obra de autonomía privada, la voluntad
tiene un rol determinante en lo que respecta al objeto, alcance y extensión de las
 obligaciones. Están comprendidos en esta fuente el contrato y la declaración
unilateral de voluntad. También el autor comprende a la agencia oficiosa.
● Las obligaciones que nacen por obra de la ley las clasifica en: aquellas que tienen por
objeto restablecer el equilibrio patrimonial que ha sido destruido por un acto carente
de causa (enriquecimiento sin causa); las que tienen por objeto reparar daños
injustamente causados (delitos y cuasidelitos); y aquellas estrictamente legales, en
que la ley liga una obligación a un cierto estado de hecho o situación (por ej,
obligación de alimentos).

3) Clasificación propuesta por Enrique Barros.

● El autor sostiene que las obligaciones nacen por obra de la autonomía privada
(contratos, declaración unilateral de voluntad). Como ya se ha señalado tantas veces,
en este caso la voluntad juega un rol preponderante, pues determina el objeto, alcance
y extensión de las obligaciones.
● Por hechos que causan daño (delitos, cuasidelitos, casos de responsabilidad
estricta). Se trata de situaciones en que ante hechos propios o ajenos que producen
daños se debe responder ante el perjudicado. En otras palabras, se trata de casos de
responsabilidad extracontractual.
● Por un enriquecimiento sin causa. En este caso surge una obligación restitutoria
tendiente a restablecer el equilibrio patrimonial.
● Por otros hechos jurídicos a los que la ley atribuye un efecto obligatorio. Esta es una
fuente residual, que comprende hechos que no caben en las categorías anteriores. El
típico ejemplo (ya tantas veces mencionado) es la obligación de dar alimentos en
favor de ciertas personas.

EL PROBLEMA DE LA MEDIATEZ O INMEDIATEZ DE LA LEY EN LAS FUENTES

DE LAS OBLIGACIONES:

En principio, si una fuente distinta a la ley tiene la aptitud de generar obligaciones, esto es así
justamente porque la ley misma reconoce su eficacia. En consecuencia, la ley siempre
desempeña un rol en la generación de las obligaciones, incluso en aquellas que no son
estrictamente legales. En este sentido, se discute si en el caso de las obligaciones que no son
estrictamente legales, la ley es su fuente mediata o inmediata.

Trasladada la cuestión a nuestro Código Civil, se discute cuál es el rol que desempeña la ley
respecto a las obligaciones que surgen de los contratos, cuasicontratos, delitos y
cuasidelitos: ¿Es la ley la fuente mediata o inmediata de esas obligaciones?

1) Quienes entienden que la ley es fuente mediata, señalan que ésta simplemente se
limita a reconocer cuáles hechos tienen la aptitud de generar obligaciones, de
manera que una vez acontecido uno de estos hechos, es éste el que sirve de fuente
inmediata.
2) Por el contrario, quienes entienden que la ley es fuente inmediata argumentan que
una vez que acontece uno de los hechos previstos por la ley, es ésta la que genera
 la obligación. Según esta postura, los hechos previstos por la ley serían las fuentes
mediatas, pues la obligación surge en última instancia por disposición de la ley.

IMPORTANTE: Con todo, más allá de lo bizantino de la discusión, nuestro Código Civil
parece establecer que las obligaciones que no son estrictamente legales derivan directamente
del contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito. En efecto, el artículo 1437 señala que “las
obligaciones nacen”, lo que da a entender que la ley desempeña en estos casos únicamente el
rol de fuente mediata.

IMPORTANCIA DE DETERMINAR LA FUENTE DE UNA OBLIGACIÓN:

En nuestra opinión, determinar la fuente de una obligación es importante en un doble sentido:

1) Da cuenta de un antecedente jurídico que justifica la existencia de la obligación. Se

debe ser majadero en la idea de que si no concurre una fuente no hay obligación (las
obligaciones son excepcionales).
2) Permite determinar el estatuto jurídico aplicable a una obligación. Una vez
determinada la fuente, se deberá atender a la regulación que el legislador hace
respecto a ella. Por ejemplo, si la fuente es un contrato de compraventa, se deberá
atender al título XXIII del libro IV (denominado “de la compraventa”), ya que ahí
existen un cúmulo de normas que permiten precisar el contenido de las obligaciones
que emanan de este contrato. Además, más allá de las reglas propias de la
compraventa, se debe atender también a las reglas generales contenidas a lo largo de
todo el libro IV (del título XII es particularmente importante).

BREVE DESCRIPCIÓN DE LAS FUENTES CLÁSICAS DE LAS OBLIGACIONES:

Contrato: Como señala Meza Barros, “la fuente normal y más fecunda de obligaciones es el
contrato, esto es, el concierto de voluntades encaminado a crearlas.” De ahí que el Código, en
su afán de sistematicidad y coherencia, defina contrato (art. 1438 CC) inmediatamente
después de establecer las fuentes de las obligaciones. Técnicamente, el contrato es un acto
jurídico bilateral que tiene por objeto crear derechos y obligaciones correlativas. En
este sentido, en una definición no exenta de críticas, el artículo 1438 señala que “contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa”. Corolario de que es ésta la fuente fundamental de las obligaciones es
que buena parte del Libro IV del Código Civil clasifica a los contratos y regula
pormenorizadamente a los más importantes.

Cuasicontrato: Sin perjuicio de ser ésta la fuente más resistida y criticada en doctrina (las
críticas que se hacen a esta fuente las revisaremos oportunamente), a partir de la lectura del
artículo 2284, puede definirse como un hecho voluntario, lícito, no convencional, que genera
obligaciones. El artículo 2285 establece que “hay tres principales cuasicontratos: la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”. La disposición pone de manifiesto que,
además de los nombrados, existen otros cuasicontratos, como el depósito necesario de que se
hace cargo un incapaz (art. 2238).
Delitos y cuasidelitos: En atención a lo establecido en el artículo 2284, los delitos y
cuasidelitos son, ante todo, hechos ilícitos. El delito es un hecho ilícito que causa daño,
cometido con la intención positiva de dañar. El cuasidelito es un hecho ilícito que causa
daño en que, si bien no concurre una intención positiva de dañar, existe negligencia. En
ambos casos, para que surja una obligación, se requiere que efectivamente el hecho ilícito
cause daño. Si no hay daño, no hay obligación. La obligación que generan los delitos y
cuasidelitos se denomina responsabilidad, y tiene por objeto reparar los daños que hayan
sido una consecuencia necesaria y directa del hecho ilícito.

Ley: Siguiendo a Alessandri, son obligaciones estrictamente legales aquellas cuya fuente
directa e inmediata es la ley. Estas obligaciones están basadas en consideraciones de orden
público, anticipándose la ley al acaecimiento de un hecho que causa daño; en sentido amplio,
estas obligaciones se imponen justamente para prevenir un daño o lesión mayor y no
requieren el acaecimiento de ningún hecho. Generalmente tienen lugar en el derecho de
familia. El ejemplo típico es la obligación que la ley atribuye a ciertas personas de dar
alimentos en favor de otras.

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CAMPOS. Sujetos de derechos. Persona natural, existencia y muerte:

Introducción: El primer elemento de la relación jurídica son los sujetos, los sujetos de
derecho son las personas. En general, reciben el nombre de sujetos de derecho todos los seres
que, conforme al ordenamiento legal, están dotados de capacidad jurídica, llamada también
capacidad de goce, o sea, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Son de dos
clases: personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales, dos especies:
corporaciones-asociaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Personas naturales: art. 55.
Personas jurídicas: art. 545.

Las personas naturales:

Sobre el inicio de la personalidad jurídica.
Planteamientos:
1.1 Planteamiento de la doctrina mayoritaria: existencia natural y legal.
Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad,
sexo, estirpe o condición (art.55 del C.C). Según la aproximación predominante en Chile, no
toda persona natural es sujeto de derechos, sino sólo aquella que adquiere existencia legal.

DISTINGUIR ENTRE EXISTENCIA LEGAL Y NATURAL:

➢ La existencia natural: principiará con la concepción, fecundación del óvulo por parte
del espermio.
➢ La existencia legal: está marcada por el nacimiento, lo que da existencia legal y
personalidad jurídica. Art. 74, inc 1 y art.74 inc 2.
La visión de Zapata:
El embrión tiene el status de persona natural, de modo que es titular de los derechos
fundamentales reconocidos y garantizados por la Constitución a toda persona. El derecho
positivo no crea a la persona, sino que la reconoce. El art. 55 está en armonía con lo
postulado en la Constitución, la personalidad jurídica deriva de la propia naturaleza humana.
Lo dispuesto en el art. 74, solo aludiría a la capacidad para adquirir derechos civiles, mas no
condicionaría al nacimiento el reconocimiento de la personalidad jurídica ni la titularidad de
los “derechos naturales”. Sería el embrión titular de los “derechos naturales”.
Evidentemente, asumir una postura como la de Zapata echa por tierra la posibilidad de
admitir el aborto, las técnicas de reproducción humana asistida que impliquen congelamiento,
desecho o donación de embriones y la gestación subrogado. Estas prácticas serían
abiertamente inconstitucionales.

La visión de Corral:
Según Corral la personalidad jurídica se adquiere por el solo hecho de ser persona natural.
Así, hay que definir desde cuándo puede afirmarse la existencia de un nuevo individuo
humano, lo que, a su juicio, se produce cuando el óvulo es fecundado, independiente de si se
produce al interior o exterior del vientre gestante. La criatura humana sería titular de derechos
fundamentales desde el momento de la concepción.
El art. 74 del C.C sería solo para la adquisición de la capacidad para ser titular de derechos
patrimoniales, la que se encontraría en suspenso, mientras el humano concebido no nazca.
En otros argumentos Corral se basa en el art. 75 del C.C, por la referencia a la vida que está
por nacer y de la existencia del no nacido. En el art. 76, existencia se remonta al momento de
la concepción. En el artículo 181, que establece la determinación de la filiación se retrotrae a
la época de la concepción y en los principios y normas de la Constitución y de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
Añade el autor que, si la criatura humana concebida y no nacida no fuera considerada
persona, sería una cosa. Adoptar la postura de Corral significa un obstáculo para la admisión
del aborto y el congelamiento, desecho donación de embriones.

La visión de Figueroa:
La implantación del embrión en el vientre materno–vientre de la persona gestante– es el
momento a partir del cual puede hablarse de una auténtica vida humana individual y, por
tanto, de un sujeto de derechos.
El embrión preimplantacional es solo una cosa, lo que no privaría que la ley le otorgue ciertas
medidas de protección, pues tiene la potencialidad de ser un ser humano. El embrión
implantacional sería titular del derecho a la vida, mas no en la misma medida que el ya
nacido.
Tomar esta postura no es óbice para la admisión efectiva de la fertilización in vitro, como
técnica de reproducción humana asistida, pues el congelamiento o desecho de embriones, no
tienen realmente como objeto un sujeto de derechos, pero el autor no se manifiesta abierto a
la fertilización in vitro con fines meramente científicos, experimentales o industriales.
La visión de Campos:
A la luz del artículo 74 del CC, la personalidad jurídica se adquiere al momento del
nacimiento y sólo desde allí puede predicarse la existencia de un sujeto de derechos.
El ordenamiento jurídico atribuye personalidad jurídica a quien puede desenvolverse como
sujeto de derechos y obligaciones en el intercambio económico, aptitud que presupone cuanto
menos el nacimiento.
1. Contrariamente a lo que sostiene Figueroa, no cree que el embrión implantacional sea
sujeto de derechos.
2. Tampoco cree que existan derechos legales antes del nacimiento, pues antes
simplemente no hay persona, sino una mera criatura, cuya vida es protegida por la ley.
(art. 74, 75 y 77 del C.C).
3. Crítica a la visión de Corral, por la disociación entre existencia legal y personalidad
jurídica se sustenta en una interpretación sesgada de las reglas del C.C, de la
Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos.
4. El art.74 alude a la existencia de la persona natural, dada por el nacimiento. En
conclusión el nasciturus no es persona.
5. La determinación de la concepción no tiene por finalidad afirmar la personalidad
jurídica del concebido, sino servir otros efectos, como son, contribuir a la
determinación de la filiación matrimonial o no matrimonial de una criatura ya nacida
(ex art. 180, otro es el art. 77).
6. El art. 55, al definir persona natural alude a la edad, la cual se computa desde la fecha
de nacimiento (despenalización de la interrupción del embarazo).
7. En lo referente a la Constitución, se refiere a que la ley brinda protección al
nasciturus, ya que es un bien o interés cuya protección la Constitución estima valiosa,
encomendado a ello al legislador.
8. El tratado internacional del Pacto de San José de Costa Rica, se estima que el aborto
no tiene porqué verse como privación de la vida arbitrariamente, pues existen otros
valores, además de que el Estado parte debe definir cuando es la concepción.
9. Lo propuesto por Zapata es desmentido por el TC y no tiene sustento constitucional,
el nasciturus no es más que un bien o interés cuya protección provee la Constitución.
10. La falta de personalidad del nasciturus queda referida en las leyes 21.171 (catastro
nacional de mortinatos) y la 21.371 (medidas especiales en caso de muerte gestacional
o perinatal). No se alude en ninguna de estas a la personalidad o existencia natural de
la criatura fallecida.

NACIMIENTO Y EXISTENCIA LEGAL:

Art. 74, para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal y la criatura
adquiera personalidad jurídica se requiere la concurrencia de tres condiciones:
I. La separación del niño respecto de su madre–vientre gestante–, sea que el
desprendimiento del feto del vientre se obtenga naturalmente o por medio de una
intervención quirúrgica, pues la ley al respecto no distingue.
II. La separación debe ser completa. Para algunos es cuando se corta el cordón
umbilical, para otros basta con que la criatura salga del vientre (el cordón está unido a
la placenta, que ya no pertenece al cuerpo del niño ni de la persona gestante y la
 criatura biológicamente puede vivir autónomamente aunque no se haya cortado el
cordón).
III. La criatura debe sobrevivir a la separación un instante siquiera. La que muere se
reputa no haber existido jamás (art. 74, inc 2).

DOCTRINA DE LA VITALIDAD Y DE LA VIABILIDAD:

De la primera se supone que solo debe se supone que la criatura nazca viva. La opuestos
versa sobre que no basta con que la criatura nazca, sino que también tiene que ser viable
(antes establecido en el art.30). La ventaja de la primera es que se basa en un hecho real, la
segunda solo en un pronóstico. Tiene en el derecho comparado preeminencia la doctrina de la
vitalidad. Si la criatura respiró un instante siquiera es importante en materia de donaciones y
herencias.

PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER:

La criatura que está por nacer recibe protección jurídica.
La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer (art. 19 N 1 del CPR y el
art.75, inc 1 del C.C), esto solo apunta a la afirmación de que la vida del nasciturus, que no es
una persona, es un interés o bien, cuya protección la Constitución estima valiosa. “La ley
protege la vida del que está por nacer”.
Interrupción del embarazo en el Código Sanitario, art.119. Para Corral la despenalización del
embarazo en tres causales dice que es una causal de exculpación de la mujer y una excusa
legal absolutoria de los médicos que practican la interrupción del embarazo.
Fertilización in vitro: Según autores como Corral y Zapata, la experimentación con
embriones es una actividad ilícita, constituiría una práctica ilícita, contraria al derecho a la
vida del embrión, que ya es una persona humana. Figueroa no se muestra a favor de la
fertilización in vitro con fines meramente científicos , experimentales o industriales. Las
posturas de estos autores parten de premisas cuestionables, como que el embrión posee
personalidad jurídica. Corral y Zapata, además, hablan de que la ley protege la vida de un
embrión preimplantacional.
El profe dice que, la personalidad jurídica, se adquiere al momento del nacimiento, esta
existencia legal, no puede sino aludir a la existencia en calidad de persona. EL
NASCITURUS NO ES PERSONA (NI TAMPOCO SUJETO DE DERECHOS). Además, en
el art. 55 del C.C se alude a la edad, la que requiere del nacimiento para poder ser computada.
En una lectura en conjunto se entiende que la ley protege la vida de la criatura que está en el
vientre gestante (art. 74, 75 y 77). Por eso para el profe, el embrión preimplantacional, no
puede ser considerado “una vida que está por nacer”. El art. 182 del C.C, incorporado en la
ley 19.585, otros cuerpos legales en materia de filiación, reconoce la posibilidad de
procreación por técnicas de reproducción asistida.

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL QUE ESTÁ POR NACER:

El ordenamiento jurídico no sólo protege la vida del nasciturus, sino también sus intereses
patrimoniales, reflejados por los derechos que le corresponderían si nace vivo.
Art. 77 del C.C, “los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno si
hubiese nacido y viviese, estarán en suspensos hasta que el nacimiento se efectúe”. En el caso
del Art. 74 del C.C, inc 2, pasarán estos derechos a otra persona como si la criatura no
hubiese jamás existido.
La aplicación del art. 77 del C.C presupone que la criatura esté concebida en el momento en
que se le defieren derechos, pues la norma habla de la criatura que está en el vientre materno.
Esto tiene especial importancia en materia sucesoria, es necesario existir al tiempo de abrirse
la sucesión; no obstante, no es necesaria la existencia legal, bastando la natural, según se
desprende del artículo 77.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL QUE ESTÁ POR NACER:

Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponderían estarán sujetos a patria
potestad del padre o de la madre (art.243 del C.C); si ellos faltan, se nombra un curador
especial (art. 485 del C.C).

NATURALEZA DE LOS DERECHOS DIFERIDOS AL QUE ESTÁ POR NACER:

Claro: la adquisición de derechos está subordinada al hecho de que efectivamente se
produzca el nacimiento. Los derechos diferidos al que está por nacer revestirían la naturaleza
de derechos sujetos a condición suspensiva.
Vodanovic: no pueden concebirse como derechos sujetos a condición suspensiva, pues esto
sería en caso de que el niño no nazca vivo. No podría ser suspensivo, porque no es coherente
que derechos contrapuestos estén sujetos a una misma especie de condición.
Tampoco se puede decir que estén sujetos a condición resolutoria, pues se supone la
existencia de ciertos derechos (art. 485, los derechos del hijo póstumo se miran como
futuros). Además, habría que entender que un ente que no es persona (el nasciturus) puede
adquirir derechos.
Tampoco se puede hablar de derechos eventuales, pues no hay derechos eventuales si no
existe titular, que debe ser un sujeto de derecho (y el nasciturus no lo es).
Vodanovic y Lyon: la atribución de derechos del nasciturus se sustentaría en la constitución
de un centro autónomo de relaciones jurídicas en previsión y espera de la persona. Lyon, se
refiere a que son derechos atribuidos a un titular futuro, y mientras la persona no nazca, los
derechos no estarían vinculados al sujeto, como si fuera un patrimonio de afectación.
Corral: (premisa de que el concebido ya tiene personalidad jurídica), se trataría de derechos
ya existentes, que los administradores ejercen a nombre y beneficio del nasciturus, y que está
sujetos a extinción si la criatura no llega a nacer. En este sentido los derechos eventuales,
serían sujetos a condición resolutoria la que operaría con efecto retroactivo.
CAMPOS: el nasciturus no es persona, por lo que los derechos que se le defieren no pueden
ser concebidos como derechos sujetos a condición resolutoria. Se descarta también
condición suspensiva. Lo más sensato es que los derechos diferidos al nasciturus componen
un patrimonio de afectación, no resulta inconsistente pues el ordenamiento jurídico
nacional, admite la existencia de patrimonio sin titular, como ocurre con el patrimonio
yacente o con el patrimonio del desaparecido.
ÉPOCA DE LA CONCEPCIÓN:
Es de interés determinar la época de la concepción, conforme al art. 76. No menos que 180
días cabales, y no más que 300 hacia atrás. No solo sirve para la filiación matrimonial, sino
para cualquier otro fin jurídico.
La práctica médica ha dejado en evidencia que un embarazo puede durar menos de 180 días y
más de 300. Esta falta de certeza es salvada por el art. 76. Vodanovic, postula que habría sido
mejor que el legislador no estableciera término alguno, debiendo probarse en juicio, en caso
de conflicto, la época precisa de la concepción.

PARTOS DOBLES O MÚLTIPLES:

No hay norma que determine qué criatura debe considerarse mayor, cuando en un parto nace
más de una. La que nace primero es mayor, sino se sabe, se reputa que nacieron al mismo
tiempo. Reglamento Orgánico del Registro Civil.

INDIVIDUALIDAD Y PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS SIAMESES:

Los siameses son gemelos que permanecen unidos corporalmente por compartir uno o más
órganos. Los siameses son dos individuos de la especie humana, deben practicarse dos
inscripciones de nacimiento con nombres diferentes para cada uno.

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CAMPOS. Atributos de la personalidad.

Introducción: Los atributos de la personalidad consisten en ciertos elementos necesariamente

vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de
derechos.
Tales atributos, en principio, implican un conjunto de ventajas prerrogativas y potestades
atribuidos a quien se reconoce personalidad jurídica. Con todo, según Ducci, los atributos
también imponen, simultáneamente, ciertas cargas o deberes.

En principio, los atributos de una persona natural son:

1. Capacidad de goce.
2. La nacionalidad.
3. El nombre.
4. El domicilio.
5. El estado civil.
6. El patrimonio.
7. Derechos de la personalidad (atribuidos por el solo ministerio de la ley, a quien se
reconoce personalidad jurídica, esto opinan ciertos autores).

LYON: Hay atributos que sirven para estructurar el concepto mismo de persona, como
ocurre, particularmente con la capacidad de goce, el nombre, el domicilio y el patrimonio.
Estos atributos pueden determinarse como elementos esenciales de la personalidad. En
cambio, otros solo surgen con motivo del reconocimiento de personalidad jurídica (no son
necesarias para estructurar el concepto de persona, no desvirtúan su existencia), esto ocurre
con la nacionalidad y el estado civil.

CORRAL: Para él los atributos no son realmente esenciales a toda persona. Renuncia a los
atributos de la personalidad y los estudia a cada uno por separado.
Se refiere con esto a:
● NACIONALIDAD: Los apátridas tienen un estatuto especial, como sujetos de
derechos, del derecho internacional.
● NOMBRE: No es asignado a la criatura que está por nacer.
● ESTADO CIVIL: No es propio de todos los sujetos de derechos, porque las personas
jurídicas carecen de él.
● CAPACIDAD DE GOCE: Parte de la premisa de la que el ordenamiento jurídico para
la concesión de personería jurídica.

CAMPOS:
La capacidad de goce y el patrimonio efectivamente son elementos imprescindibles para que
una persona pueda desenvolverse en el mundo material. No puede concebirse que un
individuo adquiere derechos o contraer obligaciones civiles si no está dotado de capacidad de
goce y patrimonio.
Por su parte, el nombre y el domicilio contribuyen a la identificación de la persona, dotándola
de identidad propia y de una sede física para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento
de sus obligaciones. Permiten que el sujeto entre en relación con otros sujetos.
En cuanto al estado civil, no es necesario que un sujeto tenga uno determinado, aunque
resulta inconcebible que una persona no tenga al menos uno. El estado civil se puede estimar
como un atributo de la personalidad privativo de las personas naturales.
Los derechos de la personalidad, derivan de la dignidad de la persona, y, por lo tanto, son
inherentes en esta. No puede catalogarse con certeza en atributos de la personalidad, pero
merecen un tratamiento especial en el derecho de las personas.

LA CAPACIDAD DE GOCE
I. DEFINICIÓN
Según Alessandri, la capacidad es la aptitud de una persona para adquirir y ejercer derechos y
contraer obligaciones. En opinión de Claro, la capacidad es la aptitud legal de las personas
para el goce y el ejercicio de los derechos civiles.

CAPACIDAD:
● La capacidad de goce, también llamada capacidad adquisitiva, es la aptitud de una
persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
● La capacidad de ejercicio, también llamada capacidad de obrar, es la aptitud de una
persona para ejercer los derechos y para cumplir las obligaciones por sí mismo, sin el
ministerio o la autorización de otra persona.
El CC se refiere a esta especie de capacidad cuando dice que la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra(artículo 1445 inciso 2° del CC).

A esta definición se le reprocha que se refiere solo a la posibilidad de obligarse, en

circunstancias que la capacidad de obrar también implica la posibilidad de adquirir derechos
y de ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra persona. De hecho, la capacidad de
ejercicio ha sido conceptualizada como la posibilidad de determinar por sí mismo, sin el
ministerio o autorización de otro, de qué manera se usará, gozará y dispondrá de los derechos
de que se es titular.

EL ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD ES LA CAPACIDAD DE GOCE

En rigor, el atributo de la personalidad es la capacidad de goce, pues esta es la que no puede
faltar. De hecho, esta especie de capacidad termina confundiéndose con la personalidad
jurídica. Como señala Vodanovic, “la personalidad no es sino la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones, o sea, estar dotado de capacidad de goce”. En rigor, ser persona es
tener capacidad de goce.

Suele afirmarse que el sustento de la capacidad de ejercicio se encuentra en la existencia real

y concreta de discernimiento o de una voluntad madura por parte del titular del derecho.

De la falta de capacidad trata el artículo 1447 del CC, distinguiendo entre los absolutamente
incapaces y los relativamente incapaces.

ABSOLUTAMENTE INCAPACES: Son absolutamente incapaces los dementes, los

impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los
incapaces absolutamente bajo ninguna circunstancia pueden actuar por sí mismos en la vida
jurídica. En otras palabras, estos incapaces sólo pueden actuar en la vida del derecho
representados por sus representantes legales. Nuestro ordenamiento jurídico sanciona los
actos de los absolutamente incapaces con nulidad absoluta (ex artículo 1682 del CC). A
mayor abundamiento, como expresa el artículo 1447 del CC, los actos de los absolutamente
incapaces no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución.

RELATIVAMENTE INCAPACES: Son relativamente incapaces los menores adultos (mujer

mayor de 12 pero menor de 18 años de edad, y el hombre mayor de 14 pero menor de 18 años
de edad) y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo (disipador o
pródigo es la persona natural que ha demostrado una falta total de prudencia en la
administración de sus bienes). Los incapaces relativos deben actuar representados o
personalmente si son debidamente autorizados por sus representantes legales. Los actos
celebrados por relativamente incapaces, sin la autorización o representación del representante
legal, adolecen de nulidad relativa (ex artículo 1682 inciso final del CC). No obstante, en la
medida que tengan suficiente juicio y discernimiento, tales actos generarán obligaciones
naturales (ex artículo 1470 N° 1 del CC) y podrán ser caucionados por terceros (ex artículo
1471 del CC).
EL NOMBRE

I. DEFINICIÓN
El nombre puede ser definido como la designación que sirve para individualizar a una
persona en la vida social y jurídica. Conforme con el artículo 58 bis del Código Civil -
incorporado a este Código por la Ley Nº 21.334, de 14 de mayo de 2021, sobre determinación
del orden de los apellidos por acuerdo de los padres-, el nombre “es el conjunto de palabras
que sirve legalmente para identificar a una persona. Está formado por el o los nombres
propios, y por el o los apellidos con que se encuentre individualizada en su respectiva
inscripción de nacimiento”.

➢ El nombre es, a la vez, un atributo de la personalidad y una institución de policía civil

(pues existe un interés público en la individualización de los miembros de la
sociedad).
➢ Está compuesto por el pronombre, nombre propio o de pila y el nombre patronímico,
de familia o apellido. En principio, el nombre propio individualiza a una persona en
su vida social y familiar, mientras que el nombre patronímico individualiza a una
persona fundamentalmente en su vida social .

II. ATRIBUCIÓN DEL NOMBRE

El nombre de una persona suele ser impuesto al momento en que se procede a la inscripción
de nacimiento en el Registro Civil.

NO NOMBRE RIDÍCULO: En principio, conforme con el artículo 31 N° 3 de la ley N°

4.808, sobre Registro Civil, existe libertad para la elección del nombre propio. En este
sentido, se puede imponer al niño el o los nombres propios que se quieran (la cantidad
también es arbitraria). No obstante, conforme con el artículo 31 N° 4 de la misma ley N°
4.808, “(n)o podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de
personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje”. Si el Oficial del Registro
Civil, en cumplimiento de lo recién señalado, se opusiere a la inscripción de un nombre y el
que lo solicite insistiera en ello, enviará de inmediato los antecedentes al Juez de Letras,
quien resolverá en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las
partes, si el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición.

En cuanto al nombre patronímico, debe atenderse la regulación contemplada en el artículo 58

ter del Código Civil, incorporado a este por la Ley N° 21.334.

Ha de tenerse presente que, al momento de la inscripción de un nacimiento, se dejará

constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento de ella,
cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya
asistido al parto en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que le dio a luz
(artículo 31.4 de la Ley N° 4.808). En este sentido, la posibilidad de que no conste la
maternidad se acota a los casos en que no existe comprobante de parto o este no se acompaña
al momento en que se requiere la inscripción.
Tratándose de un niño de filiación completamente indeterminada, es decir, un niño respecto
del cual no está determinada ninguna progenitura, el apellido o los apellidos los designará
libremente quien requiera la inscripción (artículo 31 N° 3 de la ley N° 4.808). En este caso, la
imposición del apellido del presunto padre o madre no implica una atribución de paternidad o
maternidad, salvo que sea el mismo presunto padre o madre quien pida que se deje constancia
de su nombre al momento de la inscripción de nacimiento, hipótesis en la que se produciría
un reconocimiento tácito de paternidad (ex artículo 188 del CC).

ADQUISICIÓN DEL NOMBRE DE FAMILIA TRATÁNDOSE DE LA FILIACIÓN POR

ADOPCIÓN: Con miras a hacer efectivo esta nueva filiación, la ley N° 19.620 establece que
la sentencia que acoja la adopción ordenará que se verifique una nueva inscripción de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes, en cuya virtud el adoptado hará suyos
los apellidos de los adoptantes (artículo 26 N° 2) . En la sentencia también se ordenará que se
cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado.

SOBRE LA DEROGADA PRECEDENCIA DEL APELLIDO PATERNO

La fijación de un orden determinado en el orden de los apellidos es, en principio, una
decisión legislativa. En el mundo occidental no existe una regla uniforme. Así, por ejemplo,
en los países anglosajones se usa únicamente el apellido paterno; en los de lengua portuguesa
el apellido materno es el primero; y en la tradición española el primero es el del padre.

Antes de que entrara en vigor la Ley N° 21.334, la opción de la legislación nacional era la
precedencia del apellido paterno. La derogada precedencia del apellido paterno era
cuestionada, pues privilegiaba la perpetuación en el tiempo de los apellidos paternos (a costa
de la progresiva y eventual desaparición de apellidos maternos), favoreciendo con ello una
cultura patriarcal.

Fijado en la inscripción de nacimiento el orden de los apellidos del primero de los hijos
comunes, los demás hijos que dos progenitores tengan en común deberán inscribirse siempre
con el mismo orden de apellidos, conforme a las disposiciones del presente artículo.

CORRAL: En opinión de Corral, la libre imposición del apellido materno o paterno podría
desvirtuar la función pública que desempeña el nombre patronímico en la vida social, pues
dificulta la identificación de los individuos. De esta guisa, el referido autor señala que resulta
preferible un sistema en que resulte imperativo el orden de los apellidos, sea que el primero
sea el materno o el paterno.

CAMPOS: No alcanzo a ver cómo una regulación como la actual puede mermar la función
pública que desempeña el nombre. De hecho, el artículo 58 ter establece que el orden que se
acuerde entre los progenitores para el primer hijo debe respetarse para el caso en que se
inscriban nuevos hijos.
Ello, a mi juicio, no es una inconsistencia, sino una medida que permite conciliar la función
pública del nombre patronímico con el interés de los progenitores -y también de la sociedad-
de que no solo se perpetúen algunos apellidos. A mayor abundamiento, desde que la Ley N°
21.400 incorporara el actual artículo 34 al Código Civil, el legislador nacional reconoce que
los progenitores podrían ser una mujer y un hombre, dos mujeres o dos hombres. De esta
guisa, el problema de determinar el apellido precedente de los hijos no debiese ser planteado
en términos de apellido materno o apellido paterno, pues bien podría haber dos madres o dos
padres.

CAMBIO DE NOMBRE: El nombre, si bien tiene vocación de permanencia -pues sólo así
puede cumplir su función pública-, no tiene un carácter inmutable, permitiéndose
excepcionalmente su cambio. En términos generales, suele afirmarse que el cambio puede
producirse por vía principal o consecuencial.

VÍA PRINCIPAL:
A) SENTENCIA JUDICIAL LEY 17.344.
B) ORDEN DE SERVICIO FUNDADA (DIRECTOR NACIONAL DEL RC E I).
C) RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA O JUDICIAL, POR IDENTIDAD DE
GÉNERO 21.120.

VÍA CONSECUENCIAL:
EFECTO NECESARIO DE UNA DETERMINADA SITUACIÓN JURÍDICA.
Así, por ejemplo, habría cambio de nombre por vía consecuencial cuando el hijo de filiación
no matrimonial, reconocido solo por sus progenitores, después adquiere la filiación
matrimonial por el matrimonio de sus progenitores, pasando a llevar los apellidos de ambos
progenitores, en lugar de llevar el apellido de uno solo.

El cambio de nombre en la ley N° 17.344:

Casos en que se reconoce el derecho al cambio o supresión de los nombres y/o apellidos. El
artículo 1 de la ley N° 17.344, modificado por la Ley N° 21.334, dispone que cualquiera
persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o
apellidos, o ambos a la vez.

Tribunal competente y procedimiento:

Conforme con el artículo 2 de la ley N° 17.344, será juez competente para conocer de las
gestiones a que se refiere la ley el juez de letras en lo civil del domicilio del peticionario.

Efectos del cambio de nombre:

Una vez modificada la partida de nacimiento, el beneficiado solo podrá usar, en todas sus
actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez (artículo 4
inciso 1°).

El cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante y no alterará la
filiación; pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás
descendientes que consientan en ello (artículo 4 inciso 2°).Como ya se expusiera, si el
solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en el
mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificación pertinente en su partida
de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos (artículo 4 inciso 3°).

El cambio de nombre en la ley N° 4.808:

La regulación sobre cambio de nombre en la ley N° 4.808 se encuentra en sus artículos 17
bis, 17 ter y 17 quáter, todos incorporados a ella en virtud de la ley N° 21.344. En general, las
señaladas normas permiten iniciar un procedimiento administrativo para obtener el cambio de
orden de apellidos determinados en la inscripción de nacimiento.

Efectos jurídicos de la rectificación del orden de los apellidos:

Los efectos jurídicos de la rectificación del orden de los apellidos del solicitante realizada en
virtud de lo dispuesto en los artículos 17 bis y 17 ter, serán oponibles a terceros desde el
momento en que se extienda la inscripción rectificada (artículo 17 quáter inciso 1° primera
parte).

El cambio de sexo y nombre registral por razón de identidad de género:

Sobre la identidad de género y el derecho a la rectificación del nombre y sexo registral en
razón de la identidad de género. Según se expusiera, la ley N° 21.120, de 10 de diciembre de
2018, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, reconoce el derecho a
cambiar el sexo y nombre registral en razón de la identidad de género. Conforme con el
artículo 1 inciso 2°, se entiende por identidad de género la convicción personal e interna de
ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o
no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento.

Efectos del cambio de sexo y nombre registral:

Una vez realizada la rectificación, la persona tiene derecho a ser reconocida e identificada
conforme a su identidad de género en los instrumentos públicos y privados que acrediten su
identidad respecto del nombre y sexo. Asimismo, las imágenes, fotografías, soportes
digitales, datos informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuren en
los registros oficiales deberán ser coincidentes con dicha identidad (artículo 3).

En lo que respecta al nombre, cobra plena aplicación lo dispuesto en la ley N° 17.344. En

consecuencia, una vez modificada la partida de nacimiento, la persona sólo podrá usar, en
todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellido (artículo 4 inciso 1°). Asimismo, El
uso de los primitivos nombres o apellidos y la utilización del nuevo nombre o apellido para
eximirse, impedir, dificultar o eludir el cumplimiento de cualquier obligación, serán
sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo (artículo 5).

VI. CARACTERÍSTICAS DEL NOMBRE:

El nombre presenta las siguientes características:
a) Es incomerciable.
b) Es extrapatrimonial, siendo, por tanto, intransferible e intransmisible.
c) Es irrenunciable.
d) Es imprescriptible: no se pierde por no usarlo ni se gana por su uso, sin perjuicio del
derecho a pedir el cambio cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años
con un nombre distinto (artículo 1 letra b) de la ley 17.344).
e) Tiene vocación de permanencia, aunque puede ser excepcionalmente modificado, ya sea
por identidad de género (ley N° 21.120), por cumplirse alguna de las causales contempladas
en el artículo 1 de la ley N° 17.344 o por el ejercicio del derecho potestativo para cambiar el
orden de los apellidos (artículos 17 bis, 17 ter y 17 quáter de la ley N° 4.808).
f) Es indivisible. En consecuencia, las sentencias que se dictan en materia de nombre
producen efectos absolutos.

VII. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE

El ordenamiento jurídico confiere protección al nombre de diversas formas.
● CIVIL: El artículo 548-3 inciso 2º del CC establece que el nombre de las personas
jurídicas “no podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar confusión con
ninguna otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con
personas naturales, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus
sucesores, o hubieren transcurrido veinte años desde su muerte”. De esta manera, se
protege el nombre de personas jurídicas o naturales.
● MARCA: En una línea similar, el artículo 20 letra c) de la ley Nº 19.039 establece que
no puede registrarse como marca el nombre o el seudónimo de una persona natural,
salvo con su consentimiento o el de sus herederos. Respecto de personajes históricos
solo se permite transcurridos 50 años desde su muerte, siempre que no afecte su
honor.
● PENAL: Por su parte, conforme con el artículo 214 del Código Penal, incurre en un
delito aquel que usurpa el nombre de otro. A la pena se sumará indemnización de
perjuicios si, como consecuencia de la usurpación, se ocasiona daño a la fama o
intereses de la persona cuyo nombre se usurpó.

El nombre y el derecho al nombre no son exactamente lo mismo. El nombre es tanto un

atributo de la personalidad como una institución de policía civil (en tanto permite la
individualización de una persona). Por su parte, el derecho al nombre es un derecho de la
personalidad que intenta proteger el interés de la persona en una característica que
hace posible distinguir sus relaciones sociales de las de los demás.

La facultad de usar el nombre está expresamente reconocida en el artículo 1 de laley N°

17.344, que dispone en su inciso 1° que “(t)oda persona tiene derecho a usar los nombres y
apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento”.

Por su parte, la facultad de vedar a los demás el uso indebido del nombre se extrae de la
tipificación del delito de usurpación de nombre (artículo 214 del Código Penal) así como
también de los ya referidos artículos 548-3 inciso 2º del CC y 20 letra c) de la ley Nº 19.039.
SOBRE LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL MORTINATO:
Conforme con el artículo 1 de la Ley N° 21.171, de 22 de agosto de 2019, que modifica la ley
N° 4.808, sobre registro civil, y crea un catastro nacional de mortinatos, facilitando su
individualización y sepultación, la persona gestante, o quien esta expresamente autorice, tiene
la facultad para inscribir a sus mortinatos en el catastro de mortinatos con los nombres y
apellidos que el solicitante señale, con la exclusiva finalidad de permitir su individualización,
inhumación o la disposición de sus restos (artículo 1 inciso 1°).

TRATAMIENTO JURÍDICO DE FIGURAS AFINES AL NOMBRE:

El ordenamiento jurídico, con diversos fines, atribuye relevancia a algunas figuras afines al
nombre. Es lo que ocurre, en particular, con el seudónimo, el nombre comercial y el apodo.

1. El seudónimo.
En palabras de Ducci, el seudónimo es un nombre imaginario que voluntariamente adopta
una persona para esconder o caracterizar su verdadera personalidad en una actividad
determinada 62 . Si bien el Código Civil no reglamenta ni se refiere al seudónimo, la ley N°
17.336, de 2 de octubre de 1970, de propiedad intelectual, permite asociar una obra al
seudónimo de su autor (artículos 5 letra e), 8 y 14). Por su parte, la Ley N° 19.039, de 25 de
enero de 1991, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de
los derechos de propiedad industrial, permite que, con el consentimiento del interesado, se
inscriba como marca su seudónimo (artículo 20).

2. El nombre comercial.
El nombre comercial es el que una persona, natural o jurídica, utiliza para ser Conocida en el
desarrollo de actividades empresariales o de comercio 63. En el caso de las sociedades, el
nombre comercial se llama razón social. Una especie de nombre comercial es el nombre
artístico, utilizado, por ejemplo, por cantantes para difundir su música y su figura. El nombre
artístico puede ser registrado como marca, gozando de la protección brindada por la ley N°
19.039.

3. El apodo o sobrenombre.
En palabras de Corral, el sobrenombre o apodo es la denominación que se da a una persona
que ya tiene nombre y para distinguirla por algún defecto corporal u otra característica suya.
En principio, carece de todo valor jurídico, aunque, con ocasión de investigaciones penales,
puede tener alguna importancia. En efecto, el artículo 321 del ya derogado Código de
Procedimiento Penal, todavía aplicable para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor
del nuevo Código Procesal Penal, dispone que en la primera declaración se le preguntará al
inculpado, entre otras cosas, su apodo, si lo tuviere.

EL DOMICILIO:
Conforme con el artículo 59 inciso 1° del CC, el domicilio consiste en la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Existen, por ende, dos
elementos constitutivos del domicilio: a) la residencia, que es el elemento objetivo o físico; y
b) el ánimo de permanecer en ella, que es el elemento subjetivo o psicológico. De los dos, el
elemento más gravitante es el ánimo, pues el domicilio se mantiene, aunque el individuo
tenga su residencia en otro lugar, con tal que mantenga su familia y el asiento principal de sus
negocios en su residencia anterior.

Según Claro, el domicilio es el asiento jurídico de una persona, esto es, la relación
permanente que establece la ley entre una persona y un lugar determinado en que se le supone
presente (aunque momentáneamente no lo esté) para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.

A la luz del artículo 59 inciso 2° del CC, el domicilio se divide en político y civil:
1. Según el artículo 60 del CC, el domicilio político es el relativo al territorio del Estado
en general; el que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena,
aunque conserve la calidad de extranjero.
2. Por su parte, conforme con el artículo 61 del CC, el domicilio civil es el relativo a una
parte determinada del territorio del Estado . Existe un claro interés público en que
toda persona cuente con domicilio civil, al punto de que la ley, en el artículo 68 del
CC, establece que la mera residencia 70 hará las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no lo tuvieren en otra parte.

NIVELES DE VINCULACIÓN ENTRE UNA PERSONA Y UN LUGAR

DETERMINADO

En general, se pueden distinguir tres niveles de vinculación entre una persona y un

determinado lugar: a) la habitación o morada; b) la residencia; y c) el domicilio civil.

La habitación o morada es el lugar en que accidentalmente está una persona, en el cual

pernocta o en el que tiene su alojamiento. Se trata de la relación más débil entre una persona
y un lugar determinado, caracterizada por su ocasionalidad o transitoriedad. El ejemplo
típicamente es el del pasajero de un hotel, que tiene en este su morada. La habitación o
morada es una mera relación de hecho entre una persona y un lugar determinado, sin mayor
trascendencia jurídica, salvo en lo que respecta a dos extremos: a) la posibilidad de que, por
falta de residencia propiamente tal, sea suficiente para constituir domicilio civil (ex artículo
68 del CC); y b) en lo que atañe a la imperatividad de la ley,que es obligatoria para todos los
habitantes de la República, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes (artículo
14 del CC) 74 .

La residencia es el lugar en que habitualmente se encuentra una persona. Se refiere a la sede

estable de una persona, aunque no sea permanente. No es transitoria u ocasional, como la
morada o habitación. La diferencia elemental entre la residencia y el domicilio civil es que la
primera no involucra un ánimo de permanencia. Varios autores refieren como ejemplo de
residencia el lugar al que se traslada un individuo durante los meses de verano .

En principio, al igual que la habitación, la residencia es una mera relación de hecho entre una
persona y un lugar determinado. No obstante, la residencia tiene importantes efectos
jurídicos: a) hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren en
otra parte (artículo 68 del CC); y b) la residencia determinada a que están obligados obispos,
cuyas y otros eclesiástico hace las veces de domicilio civil (artículo 66 del CC) 78 .

El domicilio civil, en cambio, es un concepto jurídico y no de hecho como los dos anteriores.
Es una abstracción legal en cuya virtud se considera a una persona presente permanentemente
un lugar, aunque en los hechos no ocurra así El elemento distintivo del domicilio es el ánimo
de permanecer en la residencia actual. Este ánimo puede ser real o presunto.

PRESUNCIONES DE ÁNIMO DE PERMANENCIA:

Dado que el ánimo de permanencia no es un hecho tangible que pueda establecerse y
probarse con facilidad, el legislador, tomando como base determinados hechos, presume el
referido ánimo, facilitando con ello la constitución del domicilio civil. Las presunciones están
indicadas en los artículos 62, 63, 64 y 65 del CC 81 . Todas las presunciones anteriores son
simplemente legales y no de derecho. En consecuencia, pueden ser desvirtuadas si se prueba
lo contrario.

El CC, vislumbrando el problema recién planteado, refiere ciertas hipótesis en que, según las
circunstancias, no debe presumirse ánimo de permanencia ni de cambiar de domicilio civil.
Algunos autores señalan que estas hipótesis configuran presunciones negativas de domicilio
civil, pero ello, a mi juicio, no es correcto, pues el interés del legislador es excluir que en
estos casos pueda presumirse ánimo de permanencia.

Las hipótesis en que se veda la presunción de ánimo de permanencia o cambio de domicilio

civil están establecidas en los artículos 63 y 65 del CC:

a) No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil

en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en
él (artículo 63 del CC).
b) No se muda de domicilio civil por el hecho de residir el individuo durante largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en la residencia anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje
determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio
civil en la residencia anterior mientras conserve en ella su familia y el asiento principal de sus
negocios (artículo 65 CC).

Domicilio político y domicilio civil:

Conforme con el artículo 60 del CC, el domicilio político es el relativo al territorio del
Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena,
aunque conserve la calidad de extranjero. Según Claro, el domicilio político al que se
refiere el artículo 60 consiste en la residencia elegida por una persona fuera de su propia
patria para el asiento de sus relaciones legales o negocios, acompañada del ánimo de
permanecer en ella un tiempo indefinido. Ello explicaría que, de acuerdo con el artículo 60
inciso 2° del CC, la constitución y efectos del domicilio político no pertenezcan al derecho
privado, sino al derecho internacional. No obstante, otros autores afirman que el domicilio
político lo tiene toda persona que reside con ánimo de permanencia en el territorio de la
república, sea chileno o extranjero; en ese orden, el chileno lo tendría por origen y el
extranjero por el solo hecho de residir (con ánimo de permanencia) en Chile.

El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado. A la
luz de los artículos 59 y 61 del CC, el domicilio civil puede ser definido como la residencia
en una parte determinada del territorio del Estado, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

Domicilio de origen y adquirido

El domicilio de origen es aquel que se adquiere por el nacimiento, aun cuando no coincida
realmente con el lugar en que la persona nació. Por regla general, se determina por el
domicilio de los padres (ex artículo 72 del CC). Por oposición, el domicilio adquirido es el
nuevo asiento jurídico del individuo, diverso al domicilio de origen, sea que la sustitución
se siga de la elección voluntaria del individuo de un nuevo domicilio o de una imposición
legal.

Domicilio legal
El domicilio legal o de derecho es el que la ley impone a ciertas personas, en razón del estado
de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideración al cargo que
desempeñan. Dentro del domicilio legal resulta comprendido el domicilio de origen. El
domicilio legal puede resultar, en los hechos, forzoso o ficticio. Las disposiciones que
imponen un determinado domicilio (domicilio legal) han de interpretarse restrictivamente y
no pueden ser extendidas por analogía a situaciones que no resulten comprendidas en sus
supuestos de hecho. No obstante, cuando, según las circunstancias, no sea posible determinar
si una persona tiene o no ánimo de permanencia en un determinado lugar, el solo hecho de
que habite en tal lugar, por efímera o accidental que sea su estancia, servirá de base para
configurar allí su domicilio civil (ex artículo 68 del CC). Dado que el domicilio legal está
impuesto por la ley, su determinación es una cuestión de derecho, no de hecho.

El domicilio convencional
A la luz del artículo 69 del CC, el domicilio convencional es el que se pacta en un contrato
para los actos judiciales o extrajudiciales a que pudiere dar lugar el mismo contrato. En
palabras de Lyon, es “aquel designado por los particulares en sus actos jurídicos y donde,
según su voluntad, deben producirse los efectos propios de la respectiva relación jurídica”.

El domicilio convencional, que es una clase domicilio especial, puede servir para someter
eventuales conflictos al conocimiento de los tribunales de un determinado lugar y, más en
general, para fijar un domicilio distinto a aquel que resultaría si se aplicasen las reglas legales
supletorias. Para que sea válida la estipulación en que se designa domicilio convencional, este
debe determinarse con claridad, bastando, no obstante, con que se señale una ciudad o
comuna. La jurisprudencia ha estimado que, dada su vaguedad, carecen de valor las cláusulas
que fijan como domicilio del deudor “el lugar que el acreedor designe” o “donde
judicialmente se pida el cumplimiento del contrato".

El domicilio convencional, en razón de establecerse por acuerdo de las partes, no puede

cambiarse unilateralmente (ex artículos 1545 y 1546 del CC). Cabe señalar que, aunque la ley
no lo explicite, no habría inconveniente en la fijación de un domicilio especial mediante un
acto jurídico unilateral.

Domicilio general y especial: El domicilio civil puede dividirse en general y especial:

Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de las relaciones jurídicas que
conciernen al individuo. Por su parte, domicilio especial es el que solo se refiere al ejercicio
de ciertos derechos o relaciones jurídicas específicamente determinadas. El domicilio
especial puede, a su vez, ser legal o convencional. Los domicilios especiales establecidos por
ley son el parroquial, el municipal y el provincial. Estos domicilios se determinan por leyes y
ordenanzas para objetos particulares de gobierno, policía y administración en las respectivas
parroquias, comunidades y provincias. Se adquieren o pierden conforme a dichas leyes u
ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o
pierden según las reglas del domicilio civil general (artículo 70 del CC).

PLURALIDAD DE DOMICILIOS:
Alejándose del Código Civil francés y siguiendo en este punto la doctrina romana, el CC
reconoce la posibilidad de que una persona tenga pluralidad de domicilios 114 . En concreto,
conforme con lo dispuesto en el artículo 67 del CC, cuando concurran en varias secciones
territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio
civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene. No obstante, si se trata de asuntos que se
relacionan con una de dichas secciones exclusivamente, se entenderá que el individuo tiene
su domicilio civil para tales asuntos únicamente en la respectiva sección.

La aceptación de que una misma persona pueda tener pluralidad de domicilios tiene especial
importancia respecto de personas jurídicas, pues éstas suelen operar en diversas secciones
territoriales. De esta manera, en ausencia de un domicilio convencional, se facilita la
posibilidad de notificar válidamente las demandas que se interpongan en contra de una
persona jurídica.

En opinión de Claro, de una lectura conjunta de los artículos 65 y 67 del CC, debe concluirse
que sólo cabe reconocer pluralidad de domicilios cuando no pueda determinarse cuál es el
asiento principal de los negocios de una persona.

IMPORTANCIA DEL DOMICILIO CIVIL:

El domicilio civil, en tanto sirve de asiento legal para el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones, tiene una alta trascendencia jurídica. Tal trascendencia no
solo se refleja en durante la existencia legal del individuo, sino también después de su
muerte.
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CAMPOS. Esquema de derecho de contratos.

Contrato: acto jurídico bilateral que crea obligaciones.

La voluntad de las partes es fuente y medida de las obligaciones contractuales. La intención
domina el nacimiento del contrato y sus efectos. Esta concepción es consecuencia de la
doctrina de la autonomía de la voluntad. La formación del contrato está dominada por dos
subprincipios de la autonomía de la voluntad: consensualismo y libertad contractual. En
cuanto a la relación jurídica ya creada, imperan las ideas fundamentales de la fuerza
obligatoria y del efecto relativo de los contratos. En la interpretación, debe buscarse la
intención de las partes.

Art. 1438 CC. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.”

Parte de la doctrina critica esta definición, aduciendo que ella:

1) Identifica los términos contrato y convención, en circunstancias que la convención es el
género y el contrato, la especie.
2) Confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligación. En rigor, el objeto del
contrato estaría dado por las obligaciones que crea; a su vez, el objeto de las obligaciones
sería la prestación: dar, hacer o no hacer algo. A mayor abundamiento, el objeto de la
prestación sería la cosa que debe dar o el hecho que se debe ejecutar o del cual el deudor debe
abstenerse.
3) La voz “acto” está normalmente reservada para los actos jurídicos unilaterales

Todas las críticas referidas son derrotables:

1. Alejandro Guzmán Brito, Patricio Carvajal y otros profesores arguyen que la teoría
del acto jurídico tuvo su mayor desarrollo con posterioridad al período de la
codificación. Además, la asimilación de los términos es intencional, pues la palabra
convención está tomada en el sentido de “acuerdo de voluntades”, siendo
particularmente relevante dicha acepción en materia de fuentes de las obligaciones; la
explicación de esto deriva de que antiguamente, en un estadio no tan avanzado del
derecho romano, el mero acuerdo de voluntades no era suficiente para generar
obligaciones; se requería, en cambio, la observancia de una formalidad o la entrega
previa de una cosa. Posteriormente, esto cambió y se aceptó el mero acuerdo de
voluntades como fuente de obligaciones. Así también se estimó en la edad media de la
mano del derecho canónico. De esta manera, el período de la codificación recogió este
desarrollo y asimiló intencionalmente los términos contrato y convención (o entendió
al menos que la convención, en tanto pacto desnudo o acuerdo de voluntades, basta
para generar obligaciones). En Francia, si bien se distinguió entre contrato y
convención, la palabra convención no se entendió en el sentido de acto jurídico
bilateral que crea, modifica o extingue derechos, sino como pacto desnudo o acuerdo
de voluntades, estimándose que, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano
 clásico, tal pacto desnudo es suficiente para crear obligaciones (así lo entendió Pothier
y así quedó plasmado en el artículo 1101 del Code). En Chile la situación no es muy
diversa: el artículo 2284 se refiere derechamente a la convención como fuente de las
obligaciones. El entendimiento de Guzmán Brito y Carvajal permite reconocer en los
artículos 1437, 1438 y 2284 el principio del consensualismo, el cual establece como
regla general que basta el consentimiento para el perfeccionamiento de los actos
jurídicos bilaterales.
2. En lo que respecta a la supuesta confusión entre el objeto del contrato y el objeto de la
obligación, no debe perderse de vista que, aunque en la doctrina nacional existan
diversas acepciones acerca del objeto, el artículo 1460 del CC dispone que el objeto
de una declaración de voluntad consiste en aquello que se debe dar, hacer o no hacer,
o en el mero uso o tenencia de una cosa. Se aprecia con claridad la influencia del
pensamiento de Pothier, que tiende a identificar, en una única noción, el objeto del
contrato, el objeto de la obligación y el objeto de la prestación.
3. Finalmente, en lo que atañe a la voz “acto”, no es efectivo que el Código de Bello
emplee esa palabra en el sentido de acto jurídico unilateral. Basta poner en relación
los artículos 1437 y 1445 para desmentirlo.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.

Art. 1444 CC. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecer, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales.”

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Art. 1439 CC. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que
no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente.”
No hay que confundirla con la clasificación de los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales.
Todo contrato es un acto jurídico bilateral.

1) Contrato unilateral: una sola de las partes resulta obligada, la que asume el rol de
deudora, y la otra, de acreedora.

2) Contrato bilateral o sinalagmático: ambas partes resultan obligadas; cada parte es

deudora y acreedora de la otra.

Contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto: todas las obligaciones surgen en el

mismo instante, que es el del perfeccionamiento del contrato por la formación del
consentimiento. Dichas obligaciones son interdependientes. La interdependencia de las
obligaciones no se agota en la génesis del contrato, sino que opera durante la fase de
cumplimiento. La importancia está dada por los efectos particulares de los contratos
bilaterales:
a) Compensación de las moras (Art. 1552 CC).
b) Excepción de contrato no cumplido
c) Resolución por inejecución (Art. 1489 CC).
d) Teoría de los riesgos (Arts. 1550 y 1820 CC).
e) Cesión del contrato.

SOBRE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN: Parte de la doctrina añade como efecto

particular de los contratos bilaterales la posibilidad de revisión o resolución por excesiva
onerosidad sobreviniente (teoría de la imprevisión), más esto constituye un error. En términos
generales, la teoría de la imprevisión aboga por la revisión o resolución de un contrato cuya
ejecución, por circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración, se
torna excesivamente onerosa para alguna de las partes. La finalidad que hay detrás de esta
teoría es evitar que circunstancias sobrevinientes e imprevistas quebranten el equilibrio del
contrato. Por ende, la teoría encuentra su ámbito de aplicación natural en los contratos
conmutativos (que son aquellos en el beneficio obtenido por una parte se mira como
equivalente al beneficio obtenido por la otra), sean o no bilaterales.

CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS.

Son aquellos que nacen como contratos unilaterales, pero a propósito de los cuales
ulteriormente emerge obligación para la parte que originalmente estaba dispensada. Al
respecto, pueden considerarse como ejemplos las hipótesis contempladas en los artículos
2191, 2192 y 2235.

La terminología “sinalagmático o bilateral imperfecto” da la idea de que estamos frente a un

contrato bilateral, lo que es inexacto. Es en el momento de su nacimiento o formación cuando
un contrato pasa a revestir el carácter de unilateral o bilateral.

El contrato unilateral no pierde tal calificativo por quedar después obligada la parte que no lo
estaba. Esa obligación deriva de la ley, no del contrato.

Al contrato sinalagmático imperfecto no se le aplican, en principio, los efectos particulares de

los contratos bilaterales. Se ha pretendido que sí sería aplicable la excepción de contrato no
cumplido, pero no es convincente si se tiene en cuenta que para garantizar el cumplimiento de
las nuevas obligaciones, el acreedor tiene el derecho legal de retención. Sí sería factible
aplicar la teoría de los riesgos o la cesión del contrato.

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS BILATERALES.

FUNDAMENTACIÓN.
En los contratos bilaterales existe una interdependencia de las obligaciones: los sucesos que
afectan a la obligación de una parte repercuten sobre lo que ocurre con la obligación de la
contraparte. Dicha interdependencia se relaciona con la causa de las obligaciones nacidas de
un contrato bilateral, especialmente si entendemos aquella como el interés económico y
jurídico que se aspira satisfacer con la ejecución del contrato (Capitant).

COMPENSACIÓN DE LAS MORAS Y EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

La excepción de contrato no cumplido, según buena parte de la doctrina nacional, se
encuentra reconocida expresamente en el artículo 1552.

En un análisis más pulcro, Mejías Alonzo distingue entre la “compensación de moras” y la

“excepción de contrato no cumplido”. El fundamento de ambas instituciones es el mismo, a
saber, la simultaneidad de las obligaciones, pero la naturaleza y alcance de cada una es
diversa.

La “compensación de las moras” (conocida también bajo el adagio “mora purga la mora”)
impediría que se pueda demandar indemnización de perjuicios, en tanto impide que se
cumpla uno de sus requisitos de procedencia, esto es, la constitución en mora.

La excepción de contrato no cumplido (“exceptio non adimpleti contractus”), en cambio,

suspende la exigibilidad de la obligación de la parte demandada en caso de que quien
demanda no haya cumplido o esté llano a cumplir la obligación de la que es deudor; en
consecuencia, esta excepción opera respecto a la pretensión de cumplimiento, paralizando la
exigibilidad de la obligación demandada mientras no se cumpla o se esté llano a cumplir la
obligación recíproca.

Mejías considera que el artículo 1552 consagra la institución denominada “compensación de

moras”, la cual, en relación con el artículo 1557, impide que se pueda demandar
indemnización de perjuicios.

La excepción de contrato no cumplido (“exceptio non adimpleti contractus”), en cambio,

estaría contemplada sólo de manera implícita en el artículo 1552 (pues allí se vislumbra su
fundamento: la simultaneidad de las obligaciones), y de manera expresa en otras
disposiciones especiales del Código tales como los artículos 1826 inciso 4 y 1872 inciso 2.

La excepción de contrato no cumplido generalmente se estudia como un medio de defensa a

favor del contratante demandado. No obstante, también juega un rol importante como
remedio extrajudicial establecido a favor de cada contratante; si una parte no cumple con sus
obligaciones, la otra tampoco debe cumplir con la suyas, teniendo derecho a suspender la
ejecución de la prestación propia.

Si bien la expresión exceptio non adimpleti pareciera indicar un origen romano, lo cierto es
que esta institución aparece recién en la edad media, como un desarrollo propio del derecho
canónico. Su desarrollo se relaciona con el derecho de retención que se reconoce al vendedor
en caso de que el comprador no pague el precio; ante la falta de pago, el vendedor puede
retener la cosa y mantener la situación en un incumplimiento recíproco. Pothier reconoció
este principio (todavía sobre la base de un derecho de retención) a propósito de ciertos
contratos especiales, tales como el arrendamiento, el depósito y la compraventa. A diferencia
del Código Civil francés, en nuestro sistema la exceptio non adimpleti se configura como un
principio general en los contratos bilaterales, estando implícitamente consagrado en el
artículo 1552 del CC.

Mediante esta excepción, el deudor demandado se niega, en el proceso judicial respectivo, a

cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir lo que le
corresponde.

Los requisitos de procedencia de la exceptio non adimpleti, ya se alegue como excepción

o se haga valer como remedio extrajudicial, son los siguientes:
1. Que se trate de un contrato bilateral.
2. Que las obligaciones recíprocas sean actualmente exigibles.
3. Que el incumplimiento en que se funda la exceptio sea grave.

La CS ha sostenido que la excepción de contrato no cumplido solo sería aplicable cuando la

obligación incumplida sea de la esencia o de la naturaleza. En rigor, lo relevante no es
aquello, sino que el incumplimiento sea grave, cualquiera sea el tipo de obligación. Esto
puede relacionarse con la buena fe contractual y con la doctrina de la causa.

Efectos de la excepción de contrato no cumplido.

● El efecto principal asociado a la excepción por incumplimiento contractual es la
suspensión de la ejecución de las obligaciones: el deudor requerido de hecho para el
cumplimiento de sus obligaciones se abstiene alegando el incumplimiento de la otra
parte.
● Con todo, la actitud de la parte requirente determinará en gran medida la suerte y
alcance de la excepción. Si, por ejemplo, se decide por cumplir sus propias
obligaciones, ya no podrá la otra parte excusarse en la exceptio non adimpleti,
siguiéndose las reglas generales que se derivan de un incumplimiento, es decir,
generándose un derecho de opción a favor de la parte que ya ha cumplido.
● Por otra parte, si la parte requirente no está interesada en cumplir sus propias
obligaciones, podría solicitar judicialmente la resolución del contrato, toda vez que
ésta es procedente ante incumplimientos recíprocos.
● Finalmente, si la parte requirente nada hace, contribuyendo a la suspensión de los
efectos de las obligaciones, se puede generar una especie de resciliación tácita. Ahora
bien, el problema será precisar cuál es el momento en que opera tal resciliación. Al
respecto, Rodríguez Grez postula que, si las partes mantienen una conducta pasiva,
desinteresándose por el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, eventualmente
tendrá lugar la prescripción extintiva de las acciones, perdiendo eficacia el contrato;
tal es el momento en que podrá predicarse la resciliación.

DOCTRINA: Con todo, la tesis de la resciliación tácita ha sido resistida en doctrina –en
razón de su ambigüedad y falta de certeza- y no admitida por la jurisprudencia. Mientras no
opere la prescripción de las acciones –que, por lo demás, puede ser renunciada o
interrumpida-, es preferible entender que el contrato no se ha extinguido, sino que
únicamente se ha suspendido la exigibilidad de las obligaciones recíprocas, pudiendo
cualquiera de las partes solicitar la resolución. Por lo demás, si el efecto de la exeptio non
adimpleti contractus es suspender la exigibilidad de las obligaciones, sería incorrecto sostener
que sigue corriendo la prescripción. En opinión de Baraona, la exigibilidad de la obligación
de cada parte depende de que la otra esté llana a cumplir con la suya; siendo así, la
exigibilidad dependería de una conditio iuris, condición que, de no cumplir en un plazo de 5 o
de 10 años, caducaría, extinguiendo las obligaciones.

OPINIÓN DE LA CÁTEDRA: En nuestra opinión, ni la resciliación tácita ni la caducidad de

una supuesta conditio iuris son soluciones que encuentren respaldo normativo o que presten
alguna utilidad. Por lo demás, en lo que atañe a la última, habría cierta contradicción en el
razonamiento de Baraona: si el incumplimiento recíproco impide que exista exigibilidad, y es
esta exigibilidad la que pende de una pretendida conditio iuris, no se aprecia por qué una
eventual caducidad de esta implicaría la extinción de las obligaciones.

A mayor abundamiento, ni la tesis de la resciliación tácita ni la de la caducidad confiere una

solución adecuada a los casos en que, pese al incumplimiento recíproco, han existido
cumplimientos parciales previos o anticipos. En estas hipótesis resulta justo restituir lo que se
ha entregado (restitución que se logra como efecto de la resolución). Piénsese en el caso
–bastante frecuente en la práctica- en que, al momento de la celebración de una promesa de
compraventa, el promitente comprador ha anticipado una parte del precio; si llegado el día,
las partes no celebran el contrato prometido, configurándose entonces un incumplimiento
recíproco, igualmente el promitente comprador tendrá un legítimo interés en que se le
restituya la parte del precio anticipada; en tal caso, a fin de satisfacer tal interés, debe
permitirse el ejercicio de la facultad resolutoria, que procurará la pretendida tutela restitutoria
(ex artículo 1487).

LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN.

Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las prestaciones a que
se encuentra obligado, el otro puede demandar el cumplimiento forzado de lo que se le
adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato, solicitando la resolución
judicial.

La resolución por inejecución se encuentra esencialmente relacionada con la condición

resolutoria, en particular con la condición resolutoria tácita (Art. 1489 CC).

La resolución basada en el Art. 1489 CC es la que interesa como efecto particular de los
contratos bilaterales.

Es una resolución judicial, que supone un proceso declarativo. No opera de pleno derecho. Es
un beneficio que la ley otorga al acreedor cuyo crédito no ha sido satisfecho. Según la
doctrina contemporánea, para que la resolución sea declarada judicialmente:
1) Debe haber incumplimiento.
2) El incumplimiento del deudor debe ser grave.

Efectos: se extingue el contrato. Si una parte ya había pagado, procede la restitución. Se

aplican los artículos 1486, 1487 y 1488. Si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la
terminación opera sólo para el futuro. Además de la resolución, el demandante puede solicitar
indemnización de perjuicios. No obstante, para la indemnización es necesario que el
incumplimiento haya sido imputable a culpa o dolo. La resolución sólo da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores en los casos indicados en los artículos 1490 y 1491
CC.

TEORÍA DE LOS RIESGOS:

La pérdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligación, sólo puede ser para su dueño.

La teoría de los riesgos no se refiere a los riesgos de las cosas vinculadas con el titular
exclusivamente por un derecho real, sino que a los riesgos en relación con los contratos en
curso, más concretamente, los riesgos que hacen imposible el cumplimiento de una de las
prestaciones emanadas de un contrato bilateral.

Al extinguirse la obligación de un contratante por imposibilidad sobrevenida, ¿se extingue

también la obligación correlativa del otro? Si la respuesta es afirmativa, el riesgo es del
deudor; si es negativa, el riesgo es del acreedor.

Condiciones para que se presente la teoría de los riesgos:

a) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento esté pendiente, al menos en
parte.
b) Que se extinga la obligación de uno de los contratantes por imposibilidad sobrevenida no
imputable.

Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de especie.

Lo más equitativo es admitir, cuando se extingue la obligación de una de las partes por
imposibilidad sobrevenida, que deba también extinguirse la obligación correlativa: el riesgo
es del deudor. Sin embargo, esta no es la solución del CC:

Art. 1550 CC. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.” Esto
se confirma con la regla del Art. 1820 CC: el riesgo es para el comprador.

Excepciones al Art. 1550 CC:

1) El Deudor que se encuentra en mora de efectuar la entrega.
2) 2) El Deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas
por obligaciones distintas.
En derecho comparado, la solución moderna es la inversa que la chilena: los riesgos son para
el deudor.

Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de género, de hacer o no

hacer. El Art. 1550 CC no soluciona el problema que plantea la imposibilidad sobrevenida
de una obligación de género, de hacer o de no hacer, con el destino de la obligación
correlativa.

Si se aplicaran por analogía los Art. 1550 y 1820 CC, resulta que también el riesgo sería
para el acreedor. Pero esta alternativa debe ser rechazada. Los fundamentos de los efectos
particulares de los contratos bilaterales permiten postular que hoy en Chile, sin necesidad de
una reforma legal, el riesgo lo soporta el deudor. Sirven de argumento la
interdependencia de las obligaciones, la doctrina de la causa y la equidad o buena fe.

CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS.

Art. 1440 CC. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

Lo general es que los unilaterales sean gratuitos, y los bilaterales, onerosos. Pero no es la
regla absoluta.
Ej. Contratos unilaterales onerosos: préstamo de dinero y depósito cuando se faculta al
depositario para usar la cosa en su provecho. Algunos autores añaden el denominado
comodato celebrado en pro de ambas partes y las cauciones otorgadas por terceros a fin
de garantizar obligaciones ajenas cuando dichos terceros se obligan a causa de una prestación
realizada por el deudor principal. En rigor, en estos últimos casos, por mucho que puedan
vislumbrase beneficios (indirectos) para ambas partes, no se aprecia que cada una se grave en
beneficio de la otra, lo cual también es una exigencia para estar frente a un contrato oneroso.

Ej. Contratos bilaterales gratuitos: mandato no remunerado y donación con cargas.

Trascendencia jurídica de la clasificación:

1. En el silencio de las partes, el deudor responde de la culpa leve en los onerosos. En los
gratuitos, responde de culpa levísima si sólo él reporta utilidad, o de culpa grave si el
provecho es de la contraparte (Art. 1547 inc. 1º CC).
2. Las obligaciones de garantía son de la naturaleza de los contratos onerosos. En Chile, ello
no está explicitado, aunque sí se reconocen obligaciones de garantía en el marco de algunos
contratos onerosos (obligación de saneamiento en la compraventa; obligación de mantener la
cosa en estado útil en el arrendamiento de cosa; etc.).
3. Los gratuitos normalmente se celebran en consideración a las personas intervinientes; son
intuito personae. Sólo excepcionalmente los onerosos son intuito personae.
4. Los gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben los beneficios. En el
derecho chileno, esto se aprecia en alguna medida, por Ej. en las donaciones entre vivos, que
son revocables por ingratitud del donatario; y el donante tiene beneficio de competencia.
5. Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son menos estrictos cuando se
pretende dejar sin efecto un contrato gratuito: basta la mala fe del deudor. En los onerosos, se
requiere mala fe del deudor y del tercero.
6. El adquirente a título gratuito de una cosa arrendada debe respetar el arrendamiento; el
adquirente a título oneroso sólo debe respetarlo si se celebró por escritura pública. Véase, al
respecto, el artículo 1962 del CC.
7. En el pago de lo no debido de una especie, si la cosa pasa a un tercero, el que pagó
indebidamente puede reivindicarla si el tercero adquirió la posesión en virtud de un título
gratuito; no puede, si fue a título oneroso.

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Art. 1441 CC. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.”

Críticas a la disposición:
1. Adoptar como criterio la equivalencia de las prestaciones recíprocas es una base
doblemente falsa:
a) Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral.
b) Equivalencia significa igualdad de dos o más cosas, y en el contrato oneroso las utilidades
que recibe cada parte no son iguales, pues siempre suponen algún grado de incertidumbre que
genera desigualdad. El legislador tolera esta desigualdad; sólo en ciertos casos reacciona
mediante la institución de la lesión enorme.
2. Sugiere que sólo pueden tener carácter conmutativo los contratos onerosos que engendran
obligaciones de dar o hacer. No hay motivo para excluir el no hacer.
3. Incurre en una ambigüedad al decir que en el contrato aleatorio, la equivalencia consiste en
una incertidumbre.

IMPORTANTE: DIFERENCIA PRINCIPAL EN LOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Lo que fundamentalmente distingue a estos contratos es que en los conmutativos, las partes
pueden, durante los tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato,
apreciar o valorar los resultados económicos del mismo. En los aleatorios, ningún cálculo
racional es factible respecto a las consecuencias económicas de la operación.

No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato que genera obligaciones

condicionales. En este último, es incierta la existencia de las obligaciones, y no los resultados
económicos.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos.

El Art. 2258 CC menciona entre los aleatorios: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio,
el juego y la apuesta. Respecto del seguro, ha dejado de ser para las aseguradoras un contrato
aleatorio, si se analiza el negocio en su conjunto, debido a los cálculos actuariales y las
estadísticas. Cada contrato de seguro en sí sigue siendo aleatorio.
Hay contratos que, según las circunstancias, pueden ser conmutativos u onerosos. Es el caso
de la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, cuando las partes
expresan que se compró la suerte, o esto se deduce de las circunstancias de la especie. Si no
es así, es conmutativo y condicional.

Importancia de la clasificación: hay dos instituciones jurídicas que sólo se aplican a los
contratos conmutativos: lesión enorme y teoría de la imprevisión. Algunos sostienen que
los contratos aleatorios serían mal mirados por el legislador, lo que en realidad sólo resulta
cierto respecto del juego y la apuesta.

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

Art. 1442 CC. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”

Los contratos accesorios presuponen otra obligación, cualquiera sea su naturaleza:

contractual, extracontractual, etc.

Son accesorias las cauciones (Art. 46 CC). Las cauciones se clasifican en:
1. Reales: con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará íntegra y
oportunamente la obligación principal.
2. Personales: un nuevo sujeto se compromete a cumplir la obligación si el deudor
principal no lo hace.

De acuerdo al Art. 1442 CC, es de la esencia del contrato accesorio garantizar el

cumplimiento de una obligación. Por eso, los contratos dependientes no son accesorios.
Contratos dependientes: aquellos que están supeditados a otra convención, pero sin garantizar
su cumplimiento. Ej. Capitulaciones matrimoniales, novación.

Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El derecho, por

razones prácticas, acepta que lo accesorio tenga nacimiento antes que lo principal. Es el caso
de la cláusula de garantía general: la fianza y la hipoteca se pueden celebrar para caucionar
obligaciones principales futuras.

CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES.

Art. 1443 CC. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de
la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

La clasificación se relaciona con el momento del nacimiento del contrato.

El consentimiento de las partes es requisito de todo contrato.
1. Consensuales: contratos para cuya formación basta el consentimiento.
2.Solemnes: el consentimiento debe expresarse cumpliendo con la formalidad objetiva
establecida por la ley en atención a la naturaleza del acto.
3. Reales: el consentimiento debe ir aparejado a la entrega de la cosa.

En nuestro CC, el contrato consensual es la regla general, debido al dogma de la autonomía

de la voluntad. Pero el principio del consensualismo no sólo se ve afectado en los contratos
solemnes y reales, sino toda vez que se exige algún tipo de formalidad (habilitante, de prueba,
etc.), lo que ocurre con mucha frecuencia.

Las formalidades objetivas de los contratos solemnes varían según el contrato de que se
trate:
a) Escritura del acto: ya sea en escritura pública (Ej. Compraventa de bienes raíces) o privada
(Ej. Promesa).
b) Autorización o aprobación judicial (Ej. Insinuación en la donación).
c) Presencia de testigos (Ej. Matrimonio).
d) Subinscripción en el Registro Civil (Ej. Capitulaciones matrimoniales).

La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, según algunos, es una solemnidad

objetiva suplementaria en ciertos casos. Sin embargo, en esos casos, la inscripción no es
requisito de formación de los contratos, sino que sirve para operar el cumplimiento de ellos,
lo que viene a ser la tradición. No hay que confundir la entrega que da origen al contrato real
con la entrega que integra la fase de cumplimiento de muchos contratos.

En el contrato real, quien entrega la cosa se constituye en acreedor de una típica obligación
restitutoria. Si bien el Art. 1443 CC señala que en los contratos reales es necesaria la
tradición, ello es cierto sólo respecto del mutuo, que es título traslaticio de dominio, y en el
cual se debe restituir otro tanto del mismo género y calidad. En los demás contratos reales
(depósito, comodato, etc.), la entrega se efectúa en mera tenencia.

CAPÍTULO SEGUNDO. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS.

28. CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS

O ATÍPICOS.
1. Contratos nominados o típicos: aquellos que han sido expresamente reglamentados por el
legislador en códigos o leyes especiales.
2. Contratos innominados o atípicos: no han sido reglamentados. En virtud de la autonomía
de la voluntad y su derivado, el principio de la libertad contractual, las partes interesadas
pueden celebrar contratos no regulados por el legislador. Su único límite es el respeto de las
exigencias comunes a todos los actos jurídicos.

La doctrina extranjera clasifica los contratos atípicos en:

1) Atípicos propiamente tales: contratos que en nada corresponden a los regulados por
el legislador. Ej. Tiempo compartido, franchising.
2) Atípicos mixtos o complejos: son una combinación de dos o más contratos reglamentados
en la ley. Ej. Hotelería, que es mezcla de arrendamiento del goce de un recinto,
arrendamiento de servicios y depósito.

El contrato atípico, de acuerdo al Art. 1545 CC, también es una ley para las partes;
tiene plena fuerza obligatoria. El problema está en determinar la legislación supletoria por la
cual se rigen. El criterio ha sido la asimilación del contrato atípico al contrato o contratos
típicos más parecidos. En consecuencia, las lagunas contractuales en los contratos atípicos se
dirimen por analogía.

29. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y

DE TRACTO SUCESIVO.

1. Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución: aquellos en los cuales las
obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. El contrato nace y
se extingue simultáneamente. Ej. Compraventa de mueble al contado.

2. Contratos de ejecución diferida: aquellos en los cuales alguna(s) obligación(es) se

cumple(n) dentro de un plazo. A veces el plazo es tácito; con más frecuencia, es
expresamente pactado por las partes en una cláusula accidental.

3. Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva: aquellos en que el cumplimiento se

va escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relación contractual tiene
permanencia. Ej. Arrendamiento, contrato de trabajo.

Importancia de la clasificación:
1) La nulidad y resolución de los contratos de ejecución instantánea y diferida se producen
con efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, por lo general no es posible borrar
los efectos ya producidos, por lo tanto se entiende que la nulidad y resolución o terminación
sólo operan para el futuro.
2) En el ámbito de los riesgos, el CC, al menos en el supuesto del artículo 1550, pone el
riesgo a cargo del acreedor (si se extingue la obligación de una parte por pérdida de la cosa,
subsiste la obligación correlativa). Tal regla sólo resulta aplicable a los contratos de ejecución
diferida. En los contratos de tracto sucesivo, la extinción de una obligación por imposibilidad
sobrevenida no imputable produce la extinción de la obligación de la contraparte, poniendo
término al contrato.
3) La teoría de la imprevisión se concibe a propósito de los contratos de tracto sucesivo y de
ejecución diferida. Los remedios contemplados son inoperantes respecto de los contratos de
ejecución instantánea.
4) En los contratos de duración indefinida se reconoce a ambas partes la facultad de poner
término al contrato de manera unilateral. Por el contrario, en los contratos de ejecución
instantánea y de ejecución diferida la regla general es que se requiera mutuo acuerdo.

CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS.

1.Contrato individual: aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la
manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas. El
contrato crea derechos y obligaciones exclusivamente para los que consintieron en él.
2.Contrato colectivo: aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su
celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la celebración del
contrato. Es una excepción al principio del efecto relativo de los contratos.

CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN.

1. Contrato libremente discutido: aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su
contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del contrato. Es de las
negociaciones preliminares. Las partes discuten en un relativo plano de igualdad y libertad,
encontrando su autonomía limitada exclusivamente por el necesario respecto al orden público
y a las buenas costumbres.

2. Contrato de adhesión o por adhesión: aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas
por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas. El
rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder negociador de los
contratantes: el contrato es obra exclusiva del oferente, que dicta el texto de la
convención. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y debe
circunscribirse a aceptarla. Además, generalmente no es posible que el destinatario pueda
rehusar a la contratación. La adhesión es conceptualmente independiente de la
contratación masiva, lo que no impide que a menudo vayan aparejadas.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADHESIÓN. REGLAS ESPECIALES PARA

INTERPRETAR EL CONTRATO DE ADHESIÓN.

Sobre la naturaleza jurídica de la adhesión, hay 2 doctrinas:

1.Tesis anticontractual: los contratos de adhesión no son realmente contratos:
El consentimiento en un contrato supone un debate entre las partes, lo que implica la igualdad
de situación de ellas. En los contratos de adhesión, no hay discusión ni igualdad entre las
partes: la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurídico. En consecuencia, el
contrato por adhesión es un acto unilateral, que produce efectos en favor o en detrimento de
los que adhieren a él. La finalidad de esta teoría es dar al juez un poder de apreciación más
amplio que aquel que tiene respecto de los contratos libremente discutidos: el contrato por
adhesión no sería estrictamente obligatorio para el juez.

2. Tesis contractual: el contrato por adhesión no tiene una naturaleza jurídica diversa de la de
los contratos libremente discutidos. La voluntad del aceptante es indispensable para la
conclusión del acto jurídico. La adhesión es un modo especial de aceptación. En
consecuencia, la adhesión no es un acto unilateral. Ambos consentimientos tienen
jurídicamente el mismo valor, aunque no participen en las mismas condiciones. Sin embargo,
si tienen un peso diferente, lo lógico es que jurídicamente tengan distinto valor. Al parecer, la
tesis anticontractual fracasó por la excesiva extensión o vaguedad de la idea del contrato de
adhesión. Además, la desigualdad del poder negociador se encuentra, con mayor o menor
amplitud, en todos los contratos. La jurisprudencia chilena, sólo excepcionalmente ha
admitido la autonomía del contrato de adhesión, declarando consecuencias jurídicas
particulares para él. Existen reglas de interpretación contractual que son propias de los
contratos de adhesión:

1) Interpretación contra el redactor. Esta regla está establecida en el Art. 1566 inc. 2º CC,
y es una buena herramienta para atenuar abusos de la adhesión, aunque no soluciona todos los
problemas.
2) Preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa. Esta regla no está
directamente establecida en el CC, pero deriva del Art. 1560 CC, pues la cláusula manuscrita
que contradice a una impresa es considerada la genuina expresión de la voluntad común.

SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES DE LA ADHESIÓN:

La ley 19.496 contempla dos controles a los que se someten las cláusulas que forman de
un contrato por adhesión:
a) el control de incorporación o de forma, regulado de manera general en el artículo 17;
b) el control de contenido o de fondo, regulado en el artículo 16.

El control de incorporación resguarda la posibilidad de que el adherente conozca y

comprenda el contenido de las cláusulas. A su turno, el control de contenido resguarda
cierta medida de equilibrio en el contenido normativo de las cláusulas.

En principio, a la luz de los artículos 1, 2 y 2 bis de la ley 19.496, los controles de

incorporación y de contenido se aplican cuando el adherente tenga la calidad de consumidor.
No obstante, en virtud del artículo noveno N° 2 de la ley 20.416, dichos controles también se
aplican cuando el adherente tenga la calidad de micro o de pequeño empresario.

34. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS.

1. Contrato preparatorio o preliminar: aquel mediante el cual las partes estipulan que en el
futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que está sujeto a
incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. El contrato preparatorio más característico,
importante y frecuente es el contrato de promesa de celebrar un contrato (Art. 1554 CC).
También es preparatorio el contrato de reserva.
2. Contrato definitivo: es aquel cuya ejecución satisface los intereses realmente perseguidos
por las partes.

CAPÍTULO PRIMERO. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, CIMIENTO DEL
ENFOQUE TRADICIONAL DE LA CONTRATACIÓN. PROYECCIONES.

Principio de la autonomía de la voluntad: doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda

obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y
la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce. Esta doctrina sirve
de telón de fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la contratación.
Subprincipios de la autonomía de la voluntad:
1) Consensualismo.
2) Libertad contractual.
3) Fuerza obligatoria.
4) Efecto relativo.

Los dos primeros dicen relación con la formación del contrato; los dos últimos, con los
efectos del contrato. Hay un quinto principio, independiente de la autonomía de la voluntad:
la buena fe, que se proyecta sobre todo el íter contractual.

EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD. BOSQUEJO DE CRÍTICAS:

Fundamento filosófico.
● Reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre, resultado del racionalismo
que quedó plasmado en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: la
sociedad debe reconocer al hombre las más amplias garantías individuales, como
expresión de la libertad que le pertenece naturalmente.
● El hombre no puede quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido
y, recíprocamente, toda obligación querida por el hombre debe producir efectos. La
misión del derecho positivo es asegurar a las voluntades el máximo de independencia
que resulte compatible con la libertad ajena.
● El concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son
irrelevantes. Estas ideas, cúspide del individualismo, tienen un vicio esencial: el
desconocimiento de la naturaleza social del hombre. La voluntad del hombre no es un
absoluto. Tampoco es la única fuente de los derechos y obligaciones.

Fundamento económico.
La autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico. El contrato garantiza la
justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura
espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico. Sin embargo, la identidad de lo
contractual con lo justo es una falacia: únicamente en circunstancias de real igualdad entre los
contratantes, podría tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la igualdad del hombre, válida
en el terreno de los principios, no corresponde a la práctica. Es igualmente inexacto que la
libertad contractual produzca siempre resultados económicos socialmente útiles.

CAPÍTULO SEGUNDO. EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO:

CONTRACTUAL Y SU DETERIORO.

RECAPITULACIÓN Y SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES:

El examen de este principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica
como simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la voluntad de las partes (tesis
consensualista), o si es necesario cumplir con formalidades externas al celebrarlos (tesis del
contrato como pacto vestido).
Para ser consecuente con el dogma de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del
principio del consensualismo contractual: los contratos quedan perfectos por la sola
manifestación de las voluntades internas de las partes. Esto es históricamente falso: casi
siempre los contratos han sido formales. El consensualismo sólo surge en los tiempos
modernos.

Los contratos que en Chile se llaman consensuales (no solemnes ni reales) muchas veces
son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de
prueba, de publicidad o convencional.

En consecuencia, tenemos dos grupos de contratos consensuales:

a) Contratos propiamente consensuales.
b) Contratos consensuales formales.

EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

CONTRACTUAL.

1. Excepciones: contratos solemnes y reales. En ellos, en lugar de regir el principio de que lo

que obliga es el mero consentimiento, el ordenamiento jurídico exige que las partes se
sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.

2. Atenuantes:
a) Formalidades habilitantes: tienen como finalidad brindar protección a los incapaces. Casi
siempre consisten en la necesidad de obtener una autorización. Su omisión es sancionada con
la nulidad relativa.

b) Formalidades de publicidad: su objetivo es obtener la divulgación o noticia a los

interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Protegen a los terceros. Su omisión a veces
acarrea la completa ineficacia del acto (Ej. Art. 1723 CC relativo al pacto de separación total
de bienes), pero lo más frecuente es que se sancione con la inoponibilidad. Consisten en
notificaciones (Ej. Cesión de créditos nominativos), inscripciones (Ej. Embargo sobre bienes
raíces), subinscripciones (Ej. Contraescrituras públicas), publicaciones (Ej. Disolución de la
sociedad), etc. Algunos autores las clasifican en medidas de publicidad sustanciales (cuya
omisión acarrea inoponibilidad) y de simple noticia (cuya omisión sólo da derecho al
afectado a demandar indemnización). Existen formalidades de carácter fiscal, cuyo
incumplimiento impide que el acto se haga valer en sedes judicial y administrativa.

c) Formalidades de prueba: se exigen para acreditar en juicio la celebración de un contrato.

1) Todas las solemnidades, al mismo tiempo que se exigen en atención a la naturaleza de los
actos, juegan ad probationem (Art. 1701 CC).
2) Deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga más de 2 UT. La omisión se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la
prueba de testigos (Arts. 1708 y 1709 CC).
3) En el CC y leyes especiales hay otras formalidades de prueba, que también consisten en la
escrituración, pero bajo otras sanciones. La tradicional oposición entre formalidades objetivas
y de prueba resulta, en gran medida, artificial. La existencia jurídica de un hecho depende
mucho de la prueba, apareciendo ésta como condición esencial de su eficacia.
d) Formalidades convencionales: son aquellas pactadas por las partes, y cuyo posterior
cumplimiento permite que recién el contrato se repute definitivamente celebrado. El efecto
característico es que cualquiera de las partes puede retractarse del contrato mientras la forma
pactada no se haya cumplido.

En Chile sólo existen normas especiales sobre formalidades convencionales (Ej. Art. 1802
CC relativo a la compraventa), pero se pueden pactar en cualquier contrato.

VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING.

El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y también contra las
maniobras y trampas ajenas. El contrato propiamente consensual tiene dificultades
probatorias. Según Ihering: “Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela
de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la
libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege.”

CAPÍTULO TERCERO. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD:

CONTRACTUAL Y SU DETERIORO. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES.

La libertad contractual comprende:

1. La libertad de conclusión: las partes son libres para contratar o para no contratar, y en
caso afirmativo, para escoger al cocontratante.
2. La libertad de configuración interna de los contratos: las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato.

En Chile no está consagrada positivamente. Las legislaciones que la consagran advierten que
no es absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden público y las buenas costumbres.

En algunos casos se incluye expresamente la posibilidad de celebrar contratos atípicos:

1) La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista cuantitativo,
está configurada por el contrato dirigido. En él, se pierde la libertad de configuración interna.
2) El mayor deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista cualitativo, es el
contrato forzoso. En él se pierde la libertad de conclusión. En el contrato forzoso heterodoxo,
se produce un quiebre total de la libertad contractual.

CAPÍTULO CUARTO:
EL PRINCIPIO DE LA FUERZA. OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.

FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt
servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan.
Art. 1545 CC. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale la
obligatoriedad de ambos, las diferencias son numerosas:

1. En cuanto a la situación jurídica regulada y sus efectos.

2. En cuanto al procedimiento de formación.
3. En cuanto a su permanencia en el tiempo.
4. En cuanto a la forma de dejarlos sin efecto.
5. En cuanto a la interpretación.

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR.

Derecho chileno hoy vigente:

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad: el contrato válidamente
celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Sin embargo,
la intangibilidad no es absoluta. El propio legislador algunas veces vulnera la fuerza
obligatoria del contrato:

a) Leyes de emergencia: leyes de carácter transitorio, dictadas en virtud del acaecimiento de

circunstancias excepcionales de hecho, que implican concesión de beneficios a los deudores,
no previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ej. Leyes moratorias por las que se
conceden facilidades de pago respecto de deudores actualmente exigibles.

b) Normas permanentes: el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al

interpretar legalmente una cláusula (Art. 1879 CC, respecto del pacto comisorio calificado), o
al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del acaecimiento de un suceso
imprevisto (Art. 2180 CC, que faculta al comodante para exigir la restitución de la cosa antes
de lo estipulado, si la necesita de manera urgente e imprevista).

También la transgrede cuando ordena la mantención de una relación contractual que había
expirado a la luz del título convencional. Ej. Prórrogas automáticas de los contratos de
arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante los plazos de
restitución indicados por la ley. En ambos casos, no se ve tan afectada la obligatoriedad del
contrato. En el primer caso, los hechos trágicos justifican la excepción. En el segundo, son
parte de la ley del contrato.

c) Leyes especiales que modifican los contratos en curso: leyes que se dictan con efecto
retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino también los derechos adquiridos.
El principio, en el derecho positivo chileno, es que el legislador carece de atribuciones para
modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya celebrados (Art. 19 N° 24
CPol), pues existe un derecho de dominio sobre los derechos personales: el acreedor es
propietario de los derechos personales derivados del contrato. De acuerdo con la CPol, sólo
se puede ser privado del dominio mediante una ley de expropiación y previo pago de
indemnización.

Además, de acuerdo al Art. 22 LERL, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración. Por tanto, las normas legislativas sobre contratos sólo
rigen a los contratos que se celebran después de que entren en vigor. Y aunque esta
disposición sea de carácter legal, ello no implica que el legislador pueda dictar normas
retroactivas sobre contratos, pues se encuentra limitado por el derecho de propiedad, que es
constitucional. Así se ha fallado.

Los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos, y su adquisición se

produce en el momento mismo de la conclusión del contrato.

Crítica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran los contratos en curso frente al
legislador chileno.

1. No simpatizamos con la idea de propiedad sobre derechos personales. Tanto en el derecho

romano clásico como en el postclásico, el dominio exclusivamente se entiende respecto a las
cosas corporales, con las cuales llega a identificarse. Una hipotética vuelta al derecho de
dominio cosificado no sería inconveniente a la admisión excepcional de propiedades
especiales, como la intelectual y la industrial.

2. Para ser consecuentes con la idea del dominio sobre derechos personales, deberíamos
aceptar también su posesión. Esto es opuesto al sistema del CC, pese a las dudas que levanta
el Art. 715 CC, pues la principal consecuencia de la posesión, la prescripción adquisitiva, no
tiene aplicación respecto de los derechos personales. Además, el Mensaje del CC descarta
dicha posesión.

3. El titular de un derecho personal ejercita las facultades que le corresponden, no porque sea
dueño de una cosa, sino porque es acreedor.

4. La tesis mayoritaria sostiene la intangibilidad de los contratos en base al Art. 22 LERL.

Pero el Art. 12 LERL permite argumentar en sentido contrario.

5. Supuesta la propiedad sobre derechos personales, la nueva ley que modifique contratos en
curso no es inconstitucional si las limitaciones impuestas a los acreedores derivan de la
función social de la propiedad. Así lo ha fallado la CS.

6. En un fallo, la CS admitió que un acto lícito de la Administración, que impone limitaciones

a la propiedad, no excluye la posibilidad de que el afectado sea indemnizado. Así, podría
dirimir el problema admitiendo la procedencia de la modificación de los contratos por el
legislador, en los casos en que lo exija el interés general de la nación, sin perjuicio del
derecho de los contratantes perjudicados a exigir la reparación judicial de los daños sufridos.
7. Se han dictado en Chile diversas leyes que modifican contratos, las que han sido toleradas
por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses, reclamando la
inconstitucionalidad. Prácticamente, la ciudadanía ha aceptado la posibilidad de
modificación.

En resumen, la vulneración de la obligatoriedad de los contratos por el legislador, aunque sea

excepcional, es una realidad jurídica. Este fenómeno, que en ciertos casos puede ser adecuado
y en otros no, demuestra que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo,
y no absoluto.

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA

DE LA IMPREVISIÓN O DE LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES
AL CONTRATAR.

En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo, aunque les resulte
perjudicial. Si los contratos son intangibles para el legislador, lo son también para el juez, que
no puede modificarlos con el pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento
de contratar. El que concluye un contrato asume un riesgo. De este riesgo normal no puede
dispensar nadie sin afectar la seguridad contractual. No puede admitirse la revisión judicial de
los contratos como una institución permanente del derecho positivo, pues la subsistencia
jurídica de un contrato no puede depender de que el obligado se encuentre económicamente
en situación de cumplirlo. La revisión judicial debe quedar limitada a los casos en que la ley
lo ha admitido expresamente.

La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en

curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de revisarlos o modificarlos. Infringe el Art.
1545 CC el tribunal que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del
contrato. Sin embargo, la aplicación inflexible del axioma pacta sunt servanda puede
conducir a resultados injustos para una de las partes contratantes.

Para evitar esto, se ha desarrollado la teoría de la imprevisión: estudio de los supuestos bajo
los cuales los jueces estarían autorizados para prescindir de la aplicación del contrato al pie
de la letra, y estudio de las soluciones posibles al desajuste producido, que son
fundamentalmente dos: revisión judicial del contrato y resolución por excesiva
onerosidad sobreviniente.

Casos en que el CC la acepta:

1) Art. 2180 CC: el comodante puede exigir anticipadamente la restitución de la cosa si le
sobreviene una necesidad imprevista y urgente de ella.
2) Art. 2227 CC: el depositario puede obligar al depositante a recibir la cosa antes de lo
esperado.
3) Art. 2003 regla 2ª CC: el empresario puede exigir la revisión judicial del contrato de
construcción por suma alzada, si circunstancias desconocidas ocasionan costos que no
pudieron preverse.
Casos en que el CC la rechaza:
1) Art. 1983 CC: el arrendatario de un predio rústico no puede pedir rebaja de la renta si
sobreviene destrucción o deterioro de la cosecha.
2) Art. 2003 regla 1ª CC: el empresario no puede pedir aumento de precio si con
posterioridad aumenta el valor de los materiales o la mano de obra. El genuino ámbito de la
teoría de la imprevisión corresponde a las situaciones no zanjadas por la ley.

Los requisitos de admisibilidad que se plantean para la acción de revisión son:

a) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo
cumplimiento se encuentre pendiente.
b) Que el contrato sea oneroso conmutativo.

LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIÓN POR

EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE.
Tres posturas equivocadas a favor de la revisión judicial de los contratos.

1. Cláusula rebus sic stantibus: las partes contratan en consideración a las circunstancias
existentes al momento de celebrar el acto, subentendiéndose la cláusula tácita de los
contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del contrato quedaría subordinada a la
persistencia del estado de cosas que existían al momento de la contratación.

Crítica: la cláusula es artificial. Si las partes hubieran querido la posible revisión del
contrato, lo habría dicho. Lo que las partes no estipularon, no puede darse por tácitamente
convenido, salvo que ello sea la real intención de las partes que sea descubierta en un proceso
de interpretación por el juez.

2. Enriquecimiento sin causa: para que proceda la acción, deben concurrir los siguientes
requisitos:
a) Que haya enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del demandante.
b) Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.
c) Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfacción.
d) Que la acción no se interponga para burlar una norma legal imperativa.

Crítica: en los casos de la teoría de la imprevisión, siempre un contrato sirve de justificación

al enriquecimiento de una de las partes.

3. Doctrina del abuso del derecho: para que exista abuso del derecho deben darse
3 condiciones:
a) Que el hechor cause un daño al ejercer un derecho subjetivo.
b) Que no se trate de aquellos derechos llamados absolutos.
c) Que el ejercicio del derecho sea abusivo.
¿Cuándo ocurre esto?
Todos están de acuerdo en que hay abuso cuando el derecho se ejerce con intención de causar
daño, con dolo. Pero, ¿qué pasa si no hay dolo?

2 posibilidades:
c.1) Hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando la finalidad social o económica en
vista de la cual fue conferido.

Crítica: este criterio es vago e impreciso, pues no siempre se puede apreciar exactamente la
finalidad de cada derecho. Además, abre espacio a la arbitrariedad judicial.

c.2) El abuso del derecho es una especie de acto ilícito, al cual corresponde aplicar las reglas
generales de la responsabilidad civil extracontractual, de la cual el abuso del derecho es una
manifestación concreta.

Crítica: esta tesis quedaría, en consecuencia, fuera de un tema contractual, como es la teoría
de la imprevisión.

Tres posturas mejor fundadas a favor de la revisión judicial de los contratos.

1. Tesis de las reglas de la responsabilidad contractual: se basa en los Arts. 1558 y 1547
CC. Como no hay dolo en el incumplimiento, no deben repararse los perjuicios que genera
este suceso sobreviniente, pues se trata de daños imprevistos. Además, el deudor puede alegar
la exención de responsabilidad, probando que el cumplimiento le significa una diligencia
mayor a la exigida por la ley.
2. Argumento de la buena fe objetiva: se fundamenta en el Art. 1546 CC, el cual sería
violado por el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso del
previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener en
cuenta el cambio de circunstancias.
3. Método de la libre investigación: deben analizarse los dos elementos fundamentales del
derecho de las obligaciones:
a) ¿La solución es moralmente justa? Es difícil negar que la revisión es justa frente a cambios
bruscos e imprevisibles. El principio moral del respeto a la palabra dada debe conciliarse con
el principio de justicia conmutativa.
b) Siendo justa, ¿es económicamente útil?

1) Se sostiene que la revisión sería un factor de inestabilidad e inseguridad. Pero a menudo

sucede lo contrario: la intangibilidad del contrato produce la ruina de una de las partes, lo que
trae la inejecución del contrato. Esto genera más inseguridad que una revisión razonable que
permita la ejecución.
2) El problema es otro: la revisión llama a la revisión. Se genera un riesgo de provocar una
reacción en cadena, que produzca un desequilibrio generalizado. Toda revisión impacta a la
economía.

ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS,

POR ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLÁUSULA “HARDSHIP” Y
OTRAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DE LO PACTADO.

Técnicas estrictamente convencionales de adaptación del contrato a las nuevas circunstancias.

En el plano del comercio internacional, se advierte una nueva práctica: incorporar en el texto
del contrato inicial, cláusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo,
si se producen alteraciones no previstas.

Ej. Government take clause, first refusal clause, cláusula del cliente más favorecido, cláusula
de alza y de baja, cláusula de fuerza mayor y cláusula hardship. Cláusula hardship: permite a
cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato si se produce un cambio en las
circunstancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasione un rigor
(hardship) injusto.

Estas técnicas de adaptación anulan el esquema contractual tradicional: la idea de que el

contrato es conciliación definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de
intangibilidad. Demuestran que en los contratos a largo plazo, las estipulaciones no siempre
son definitivas; que las partes son colaboradoras; que el ideal del contrato es que todos ganen,
o al menos que nadie se arruine.

Reprogramación voluntaria de los contratos facilitada por la autoridad. Otras técnicas de

modificación por las partes de contratos en curso no dependen de cláusulas pactadas de
antemano, sino que de la fijación por la autoridad de ciertas bases que incentivan o permiten
la reprogramación voluntaria de lo inicialmente pactado.
Ej. En Chile: proceso de reprogramación de las deudas hipotecarias (década 80).

LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O EL AGOTAMIENTO DE SU FUERZA

OBLIGATORIA.

Terminación normal: las obligaciones generadas por el contrato se cumplen totalmente, a

través del pago o los modos de extinguir las obligaciones equivalentes al pago. También por
el vencimiento del plazo, o por el desahucio de una de las partes.

Terminación anormal o invalidación: por la voluntad de las partes o por causas legales (Art.
1545 parte final CC).

a) Resciliación: convención en que las partes interesadas consienten en dar por nula la
obligación (Art. 1567 inc. 1º CC). Inexactitudes de la disposición:
1) No toda obligación puede extinguirse por resciliación.
2) En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, por lo que no es una convención.
3) La obligación no se da por “nula”.

b) Causas legales:
las principales son:
1) Nulidad absoluta y relativa.
2) Resolución.
3) Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (derecho comparado).
4) Revocación (acción pauliana).
5) Caso fortuito, cuando se produce la extinción de la obligación correlativa.
6) Muerte de uno de los contratantes (contratos intuito personae).

EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN DE LA LEY DEL

CONTRATO.

Problema: ¿Puede la CS acoger un recurso de casación en el fondo por infracción de

la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato (Art. 1545 CC) está comprendida en
la expresión “ley” del Art. 767 inc. 1º CPC?

Es indudable que sí. Razones:

a) A pesar de que la ley del contrato está lejos de ser una ley general, su obligatoriedad para
las partes, y en especial para el juez, es suficiente para concluir que su violación autoriza la
interposición del recurso.
Los tribunales deben aplicar las leyes generales no por otra razón que su carácter obligatorio,
debiendo en consecuencia, aplicarse los contratos por la misma razón. Y donde existe la
misma razón, debe existir la misma disposición.

b) En base a la libertad contractual, los particulares pueden celebrar las estipulaciones que
quieran, bastando que no violen disposiciones de orden público. El resto de la legislación es
supletoria de la voluntad de las partes; es esta voluntad la que configura la ley principal. Si se
sigue el criterio opuesto, los jueces podrían prescindir, en lo regulado por las partes, de las
cláusulas estipuladas y resolver conforme a lo que les parezca más conveniente, pero en lo no
estipulado, quedarían obligados por la ley supletoria. Se haría una diferencia inaceptable
entre los contratantes prolijos que regulan todos los aspectos de su contrato, y aquellos que
sólo regulan lo esencial.

c) La historia fidedigna del establecimiento de la ley así lo confirma. Además, así lo ha

resuelto la jurisprudencia, pese a que en un principio no fue uniforme.

CAPÍTULO QUINTO. EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.

EFECTO RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS
CONTRATOS.

GENERALIDADES.
Principio del efecto relativo de los contratos: los contratos sólo generan derechos y
obligaciones para las partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni
perjudicar a los terceros.
El principio está consagrado en el mismo artículo 1545, que establece la obligatoriedad del
contrato solamente para las partes. Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del
dogma de la autonomía de la voluntad: si la voluntad es fuente y medida de los derechos y
obligaciones contractuales, sólo lo es a condición de que haya voluntad.

Sin embargo, la declinación de este principio, en el derecho contemporáneo, surge desde dos
vías:

1. Excepciones al efecto relativo: casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para
un tercero absoluto.
2. Efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos: indirectamente, los contratos pueden
beneficiar o perjudicar a personas que no revisten el carácter de partes.

SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS

CONTRATOS.

Partes: aquellos que concurren a la celebración del contrato, personalmente o representados.

También, por regla general, y desde el fallecimiento de los contratantes, los herederos, pues
representan a los contratantes para sucederles en sus derechos y obligaciones transmisibles.

Excepcionalmente, las obligaciones contractuales son intransmisibles:

a) Contratos intuito personae.
b) Contratos en que se estipula expresamente su terminación por el fallecimiento de los
contratantes.
c) Herederos que aceptan con beneficio de inventario.
d) Obligaciones que, por disposición de la ley, no pasan a los herederos.

Terceros absolutos: aquellos que fuera de no participar en el contrato, ni personalmente, ni

representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno. El contrato
no les empece.

Causahabientes a título singular: quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o
mortis causa, en un bien específicamente determinado, y no en la totalidad de su patrimonio o
cuota de él.

Según la mayoría de la doctrina, les afectan los contratos celebrados por el causante, sobre la
cosa específica de que se trate, antes de que se le transfiera o transmita; se les debe tener
como partes. Pero los ejemplos que se plantean dicen relación con la constitución de los
derechos limitativos del dominio, que el causahabiente debe respetar por el efecto erga omnes
de los derechos reales. La cuestión reviste interés cuando se trata de derechos personales que
limitan los poderes del causante sobre la cosa. De acuerdo a la teoría de las obligaciones
ambulatorias o propter rem, también afectan a los causahabientes.
Obligaciones ambulatorias: aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de modo que el rol de
deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica de dueño de la cosa. Pasan al
causahabiente junto con el dominio. En la legislación chilena, hay situaciones en que la
obligación personal pasa al sucesor junto con el dominio. Ej. Obligación de pagar gastos
comunes en la propiedad horizontal. En otras ocasiones, es el contrato completo el que se
traspasa al causahabiente.

El problema subsiste en las hipótesis no previstas por el legislador. Parece que el principio es
que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente singular. Éste
último puede sostener que la obligación le es inoponible.

Acreedores de las partes: son terceros absolutos en los contratos que su deudor celebre con
otras personas. Pero, indirectamente, son alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los
contratos. Pueden impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de ellos.

EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EN ESPECIAL LA

ESTIPULACIÓN POR OTRO.
1. Contratos colectivos.
2. Estipulación por otro o contrato en favor de un tercero.

Art. 1449 CC. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo
hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.”

En la estipulación por otro intervienen 3 personas: estipulante y prometiente, que son quienes
celebran el contrato, y el tercero que recibe el beneficio.

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero:

a) Teoría de la oferta: la estipulación en favor de un tercero se descompone en dos
convenciones:

1) Primer contrato: el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma en

acreedor de la estipulación.
2) Segundo contrato: el estipulante ofrece su crédito al tercero, por cuya aceptación se forma
este segundo contrato, que sirve de título traslaticio a la cesión del crédito.

Críticas:
1) El crédito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante, por lo
que podría ser embargado por sus acreedores.
2) La cesión a título gratuito podría ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de los herederos
del estipulante, por la acción de inoficiosa donación.
3) La oferta caduca por muerte o incapacidad del oferente. Si el estipulante muere antes de la
aceptación del tercero, no es posible consolidar la operación.

b) Teoría de la gestión de negocios ajenos: el estipulante obra como gestor de los negocios
del tercero, como agente oficioso. Por la aceptación del tercero, se transforma
retroactivamente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato. El beneficiario es
parte, no tercero.

Crítica:
la teoría es ficticia porque:
1) El estipulante actúa a nombre propio, no como agente oficioso.
2) Faltan dos elementos de la agencia oficiosa:
i) El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si
éste ha administrado bien el negocio (Art. 2290 CC).
ii) El agente, después de iniciada la gestión, está obligado a proseguirla (Art. 2289
CC). El estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el
prometiente, mientras no acepte el tercero.

c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad: el prometiente adquiere el rol de deudor

(del tercero) por su exclusiva voluntad.

Críticas:
1) Es dudoso que el derecho chileno acoja la declaración unilateral como fuente de las
obligaciones.
2) Desconoce el contrato que media entre estipulante y prometiente.
3) No explica por qué es necesaria también la voluntad del estipulante para revocar la
estipulación.

d) Teoría de la adquisición directa del derecho: la figura es original, de carácter excepcional:

hay una derogación del principio del efecto relativo. El derecho se crea directamente en favor
del tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre estipulante y
prometiente, aunque el tercero lo ignore. La aceptación es sólo un requisito para que él pueda
exigir la prestación, un presupuesto de exigibilidad, pero no crea el derecho.

Efectos de la estipulación por otro:

- Entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato; se producen entre ellos los
efectos normales de los contratos (reglas de resolución). Pero sólo el tercero beneficiario
puede demandar lo estipulado. El estipulante puede exigirle al prometiente que le cumpla al
tercero. Además, estipulante y prometiente pueden revocar el contrato mientras el
beneficiario no haya aceptado. Tanto revocación como aceptación pueden ser actos jurídicos
tácitos.

- Entre prometiente y beneficiario: el prometiente se encuentra directamente obligado

frente al beneficiario. El beneficiario es acreedor desde el momento de la celebración del
contrato, y tiene acción, desde que acepta, para exigir el cumplimiento forzado y/o la
indemnización moratoria o compensatoria, pero no tiene acción resolutoria. Si el beneficiario
muere antes de aceptar, el derecho ya está en su patrimonio, por lo que transmite la facultad
de aceptar.

- Entre estipulante y beneficiario: jurídicamente son sujetos extraños.

LA PROMESA DE HECHO AJENO.

Art. 1450 CC. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella
no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.”

Esto no es una excepción al principio del efecto relativo, ya que el contrato no crea ningún
derecho, y menos una obligación a cargo del tercero absoluto. El único que resulta obligado
es el prometiente, que se compromete a obtener que otra persona acepte efectuar la prestación
en favor del acreedor. Lo que el deudor promete es un hecho propio. Si el prometiente
fracasa en cumplir su obligación de hacer, debe indemnizar al acreedor por los perjuicios que
se deriven del incumplimiento.

Si el tercero acepta y después no cumple, se aplican las reglas de los efectos de las
obligaciones entre acreedor y tercero, sin que el acreedor pueda demandar al prometiente, a
menos que éste se hubiera obligado solidaria o subsidiariamente, o a través de otra caución.

Si el tercero no acepta, el acreedor sólo puede demandar al prometiente el cumplimiento

forzado por equivalencia; no procede la ejecución forzada en naturaleza.

Fuente de la obligación del tercero:

1) Cuasicontrato de agencia oficiosa: el prometiente, que no puede representar al tercero,
actúa como gestor de negocios del mismo.

Crítica: la agencia oficiosa crea obligación para el interesado si el negocio ha sido bien
administrado (criterio objetivo, Art. 2290 CC). En la promesa de hecho ajeno, todo depende
de la voluntad del tercero (criterio subjetivo).

2) Voluntad unilateral del deudor: la fuente de la obligación es la voluntad del tercero

que ratifica.

Crítica: el Art. 1536 inc. 2º CC, referido a la cláusula penal, señala que la obligación puede
no tener efecto por falta de “consentimiento”. En consecuencia, la promesa de hecho ajeno
implica, para su eficacia, un acuerdo de voluntades, y no la voluntad aislada del deudor.
3) Es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la ley.

EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS.

Concepto. El efecto expansivo no es excepción al efecto relativo.

En cuanto el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos
puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o una obligación
en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible invocar, o formular una pretensión basada
en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de
los contratos.

No hay propiamente una excepción al principio del efecto relativo, pues no surge un derecho
u obligación para el tercero. Los contratos, sin perjuicio de los derechos personales o
obligaciones correlativas que generan para las partes, por sí mismos constituyen una situación
de hecho que tiene vigencia erga omnes.

Casuística del efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos.

a) En la quiebra, cuando un acreedor verifica su crédito, los demás no pueden desconocerlo o

impugnarlo porque derive de un contrato que no les empece.
b) En los efectos de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas, el
comprador en desventaja resulta perjudicado por el efecto expansivo de la compraventa (Art.
1817 CC).
c) A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa que le habilita para actuar en
nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante del deudor. Ej. En accidentes del
tránsito, la víctima puede accionar directamente contra el asegurador (seguro obligatorio, Ley
18.490). Ocurre algo parecido en algunos subcontratos.
d) Convenciones en perjuicio de terceros: el contrato fraudulento celebrado por el deudor con
otra persona puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto), mediante la acción
pauliana. En todos estos casos, hay norma legal que sirve de fundamento al efecto expansivo.

No es así en el siguiente caso:

e) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o viceversa, en materia de
responsabilidad civil extracontractual (derecho comparado):

f.1) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes: se ha admitido que el

incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra ella por un tercero
como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede
extracontractual.
f.2) Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros: se trata de la responsabilidad civil
extracontractual del tercero cómplice de la violación de un contrato. En Chile, se ha aceptado
la oponibilidad de un contrato por las partes a terceros en el caso del precario.

CAPÍTULO SEXTO. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL.

GENERALIDADES CONCEPTUALES:
La buena fe evoca la idea de rectitud, de corrección. En sede no jurídica, designa una
persuasión subjetiva interna (carácter ético) de estar actuando o haber actuado correctamente.
Proyectada al derecho civil, asume 2 direcciones: buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Esta
última pierde aquella fisonomía psicológica. La buena fe es un principio general del derecho.

BUENA FE SUBJETIVA:
Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica
regular, de actuar conforme a derecho, aunque objetivamente no sea así; aunque haya error.
Por tanto, la buena fe es una noción justificativa del error.

Casos:
1) Posesión de buena fe (Art. 706 inc. 1º CC).
2) Matrimonio putativo (Art. 51 LMC).
3) Pago de lo no debido (Arts. 2300 y ss. CC).
4) En materia de contratos: pactos de irresponsabilidad por el saneamiento (Arts. 1842 y 1859
CC), renuncia del socio (Art. 2110 CC) y acción pauliana (Art. 2468 CC).

BUENA FE OBJETIVA:
Es la que más interesa en el ámbito de los contratos.
Art. 1546 CC. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”

La regla de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y

lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta
momentos incluso posteriores a la terminación del contrato.

Es un estándar de conducta, un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso,

queda entregado al criterio del juez, pero que tiene una unidad de significado básica e
inamovible, que el juez debe acatar. A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia en
concreto, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto.

Como el estándar de la buena fe tiene valor normativo, no sólo por estar consagrada
legalmente en el ordenamiento, sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos
jurídicos del contrato, resulta que su aplicación configura una cuestión de derecho. La
decisión es susceptible de ser revisada por vía de casación en el fondo.

DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA.

Aunque el CC sólo señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, hay una proyección
normativa de la buena fe al completo íter contractual.
Tratos preliminares.
En la fase precontractual, la buena fe exige que cada uno de los negociadores presente las
cosas conforme a la realidad. Esta información de buena fe se refiere tanto a los sujetos
(solvencia, salud mental, aptitudes, etc.) como al objeto (Ej. materiales de la cosa en el seguro
de incendio, condiciones de seguridad en el seguro contra robo).

El incumplimiento de estos deberes puede configurar dolo. Pero aun sin dolo, cuando se
violan negligentemente los deberes de información, debe remediarse lo hecho a través de una
indemnización por culpa in contrahendo. Esto dice relación con la responsabilidad
precontractual.

Hay otros deberes precontractuales que pueden depender de la buena fe objetiva. Así, el
deber de interrumpir las tratativas para quien advierte que no está en situación de concluir un
contrato válido, o el deber de reserva respecto de las informaciones adquiridas.

Celebración del contrato.

Los deberes precontractuales subsisten en el instante de la conclusión del contrato. La buena
fe impone cierto equilibrio mínimo a las utilidades características del contrato conmutativo
(Ej. Lesión). También impone el deber de redactar la convención con un mínimo de
precisión.

Cumplimiento del contrato.

La responsabilidad por incumplimiento es más amplia si hay dolo (Art. 1558 CC). Pero no
esto no es novedoso. Progresos explicativos: en las instituciones vigentes, la buena fe
contractual puede servir de argumento complementario, por Ej. a la excepción de contrato no
cumplido.

Novedades normativas posibles (Ej.):

a) Desestimación de la demanda de resolución por incumplimiento de poca monta.
b) Admisión de la posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad
sobreviniente.
c) Morigeración del sistema subjetivista de interpretación de los contratos.

Terminación del contrato y relaciones postcontractuales.

Después de terminada la relación contractual, la regla de la buena fe objetiva sobrevive,
imponiendo deberes específicos que dependen de las circunstancias. La idea general es
impedir conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patrimoniales
de la otra. Entre las conductas que impone la buena fe después de la muerte del contrato,
destaca la de secreto o de reserva.

Conclusión.
El principio de la buena fe es un instrumento morigerador de la autonomía de la voluntad en
materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse del tener literal del
contrato, ya sea ampliándolo o restringiéndolo, en virtud de las circunstancias propias del
caso. La buena fe objetiva permite equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con los
requerimientos de la justicia.

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CAMPOS.Teoría general del acto jurídico:

CAPÍTULO I. LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO.

I. GENERALIDADES.
Origen y desarrollo de la teoría del acto jurídico.

La teoría del acto jurídico tiene sus primeros desarrollos en la pandectística alemana de
inicios del siglo XIX, bajo el rótulo, conviene aclarar, de teoría del negocio jurídico.

Especialmente importante a este respecto es la obra de Savigny, que cimentó la referida teoría
sobre la base de la autonomía privada, esto es, la facultad o poder que el derecho reconoce a
los sujetos para regular sus propios intereses mediante determinados actos que respeten
ciertos límites.

En general, la teoría del acto jurídico pretende identificar y explicar los elementos comunes a
actos tan diversos como un contrato de compraventa y un testamento. En este sentido, la
teoría del acto jurídico busca perfilar científicamente el conjunto de reglas y principios
aplicables a todo acto jurídico.

El punto de partida es, justamente, reconocer que se trata de actos voluntarios. Luego, se
añade que estos actos persiguen un propósito determinado (v.gr., disposición de bienes en el
testamento; necesidad de intercambiar bienes en la compraventa) y que, además, producen
efectos jurídicos, esto es, la adquisición, modificación o extinción de derechos y deberes
jurídicos.

Los actos que tienen estas características (voluntad, propósito determinado y eficacia
jurídica) son los actos jurídicos.

Fundamento básico de la teoría general del acto jurídico.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
La teoría del acto jurídico asume como premisa que los particulares están dotados de la
facultad de regular por sí mismos sus intereses propios, haciéndose responsables de las
consecuencias que de ello derive. La referida facultad es denominada autonomía privada, la
que, a su vez, se sustenta en la premisa de que toda persona, por el solo hecho de ser tal, está
dotada de libertad, siendo su voluntad fundamento, fuente y medida de las obligaciones que
contraiga.

La Teoría General del Acto Jurídico en el Código Civil Chileno.

El Código Civil chileno no recoge ni desarrolla la teoría del acto jurídico. Por el
contrario, el Código nacional, en su libro IV (“De las obligaciones en general y de los
contratos”), toma al contrato como la noción básica sobre la cual erige el conjunto de reglas y
principios que resultan aplicables a los actos de voluntad.
No obstante, varias de las referidas reglas y principios también pueden aplicarse a actos
unilaterales y a acuerdos de voluntad que no tienen el carácter de contratos, permitiendo la
canalización y desarrollo de la teoría del acto jurídico en el derecho nacional. Hay algunos
autores que llegan a plantear que las reglas y principios contempladas en el libro IV resultan
aplicables a todo acto jurídico, salvo que su tenor o su pertinencia se limiten solamente a los
contratos.

Hechos jurídicos y clasificaciones generales.

En la doctrina civilista se entiende por hecho todo suceso o acontecimiento generado por la
naturaleza o por la acción de la persona. En el primer caso se habla de hechos naturales y, en
el segundo, de hechos humanos.
Tanto los unos como los otros pueden tener o no efectos jurídicos o, como también se dice,
consecuencias jurídicas. Los que producen consecuencias jurídicas se llaman hechos
jurídicos, y los que no, reciben el nombre de hechos materiales o jurídicamente irrelevantes.

Hechos jurídicos de la naturaleza y hechos jurídicos humanos

Ejemplos de hechos jurídicos de la naturaleza:
1) un terremoto de inusitada intensidad que, como caso fortuito o de fuerza mayor, exonera
de responsabilidad al deudor por el incumplimiento de la obligación (justamente en el caso de
que este incumplimiento se deba a ese caso fortuito o fuerza mayor);
2) el nacimiento, que otorga al recién nacido existencia legal (cuando la separación haya sido
completa y sobreviva un momento al menos) y lo erige en titular de los derechos de la
personalidad y de eventuales derechos hereditarios;
3) la muerte, que opera el traspaso de los derechos y obligaciones transmisibles del difunto al
o los herederos.

Frente a los hechos jurídicos naturales, que cobran existencia sin el concurso de la persona,
están los hechos jurídicos humanos. Estos pueden definirse en un sentido amplio como los
hechos realizados por la persona, por lo general en forma voluntaria, y a los cuales el
ordenamiento jurídico atribuye o reconoce consecuencias o efectos jurídicos.

La clasificación entre hechos naturales y hechos humanos es criticada en el sentido de que

existen hechos en que participan tanto la naturaleza como la voluntad de una persona. No
obstante, para calificar un hecho como natural o voluntario, el criterio a utilizar es la
trascendencia de la voluntad en los efectos del hecho.

Hechos lícitos y hechos ilícitos:

Los hechos jurídicos humanos pueden, a su turno, clasificarse en hechos lícitos y hechos
ilícitos. Lícitos son los hechos jurídicos admitidos y protegidos por el ordenamiento jurídico;
ilícitos, en sentido estricto, son los hechos prohibidos por el ordenamiento jurídico o que
lesionan injustamente un interés ajeno (delitos, cuasidelitos).

Hechos positivos y hechos negativos

a) Positivos: importan la ocurrencia de un hecho.
b) Negativos: importan la no ocurrencia de un hecho. Para que un hecho negativo produzca
efectos jurídicos, se suele requerir adicionalmente la concurrencia de un hecho positivo
(supuesto jurídico complejo).

NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO.

Concepto del acto jurídico.
Víctor Vial del Río define al acto jurídico como “manifestación de voluntad hecha con el
propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos
por el autor o las partes, en virtud de que el derecho sanciona dicha manifestación de
voluntad.”

De esta última definición es posible distinguir los siguientes elementos:

a) El acto jurídico es una manifestación de voluntad. Es decir, no basta con la existencia de la
voluntad interna o psicológica que es, por esencia, variable, sino que es necesario que la
voluntad del autor o las partes se exteriorice por medio de una declaración o comportamiento
que permita conocerla. De este modo, la sola intención que no se exterioriza no produce
consecuencia alguna para el derecho; como tampoco la produce la mera manifestación que no
obedece a una intención, esto es al propósito real y serio de realizar un acto jurídico.

b) La manifestación de voluntad debe perseguir un propósito específico y determinado.

Para la doctrina tradicional tal propósito debe ser necesariamente jurídico, esto es, el autor o
las partes deben buscar producir efectos de derecho (crear, modificar o extinguir derechos
subjetivos).
En cambio, la doctrina moderna estima que el propósito debe perseguir un fin práctico o
empírico. Vial estima que tales posturas son conciliables, pues dicen lo mismo con distintos
enfoques: uno corresponde a como el derecho ve el propósito perseguido por la parte o
partes; y otro, a cómo éstas o aquél se representan dicho propósito.
En otras palabras, el ordenamiento jurídico, al regular los efectos de los actos jurídicos,
observa, como es natural, la realidad y “traduce” en términos jurídicos lo que el hombre
medio pretende obtener con su celebración.

c) La manifestación de voluntad produce los efectos queridos por el autor o por las partes
porque el derecho la sanciona. La causa eficiente de los efectos del acto jurídico o
antecedente generador de los mismos proviene de la voluntad y la ley: los efectos del acto
jurídico derivan en forma inmediata de la voluntad del autor o de las partes, y en forma
mediata de la ley, que permite la libertad jurídica, cuya expresión es el poder jurídico, la
facultad de los particulares para crear las relaciones jurídicas.
En la misma línea, Rodrigo Barcia, siguiendo a Henry Capitant, define el acto jurídico como
“la manifestación de voluntad formada con la intención de producir efectos jurídicos”. Con
todo, conviene recordar que para él los efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir,
transmitir o extinguir una relación jurídica.

Estructura del Acto Jurídico.

A) Elementos esenciales del Acto Jurídico.
En doctrina, los elementos esenciales son aquellos necesarios y suficientes.
Necesarios, porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del acto jurídico; y
suficientes, porque ellos bastan para darle esa existencia y, por consiguiente, su concurrencia
constituye el contenido mínimo del acto.

Clasificación:
1. Comunes o generales: no pueden faltar en ningún acto jurídico. Son la voluntad, el objeto y
la causa. (Nota útil: es un típico error del estudiante agregar las solemnidades exigidas para la
existencia; esto no podría ser así pues no todo acto jurídico requiere solemnidad para su
existencia. Si bien voluntad, objeto y causa, en tanto son elementos esenciales, son también
requisitos de existencia, las solemnidades se exigen para determinados actos jurídicos, siendo
requisito de existencia sólo de tales actos).

2. Especiales o específicos: requeridos para cada acto jurídico en especial.

Artículo 1444. “(…) Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;…”

En consecuencia, si se omite un elemento esencial general, el acto no produce ningún efecto,

es inexistente. En cambio, si se omite uno específico del acto, no se producen los efectos de
ese acto, pero se pueden producir los de otro acto diferente. Ej. si las partes quieren celebrar
un contrato de compraventa y el precio no consiste en dinero, sino en un bien mueble o
inmueble, la compraventa degenera en permuta.

Artículo 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:…”

De los requisitos enumerados por la disposición, sólo son esenciales la voluntad, el objeto y
la causa. Desde la perspectiva de Víctor Vial, la capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto
lícito y la causa lícita no son esenciales, pues si faltan, el acto produce sus efectos, pero puede
ser anulado.

La doctrina más contemporánea, liderada en esta materia por Lilian San Martín, Jorge
Baraona, Jaime Alcalde y Patricia López, entienden que si un acto adolece de objeto ilícito,
causa ilícita o es celebrado por un incapaz absoluto, éste no produce efectos, pues en su
visión la nulidad absoluta opera de pleno derecho.
B) Elementos de la naturaleza o naturales.
No existen realmente elementos naturales del acto jurídico, sino efectos naturales. Por lo
demás, el Código Civil no dice “elementos”, sino “cosas”.
Artículo 1444. “(…) son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;…”

Las partes, en virtud de su autonomía privada, pueden eliminarlas sin alterar la esencia del
acto jurídico. Ej. En la compraventa, es de la naturaleza la obligación de saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios. En los contratos bilaterales, es de la naturaleza la
condición resolutoria tácita.

Con todo, si bien en teoría las partes pueden substraer del contenido de un acto jurídico las
cosas que son de naturaleza, tratándose de contratos de adhesión regidos por la ley 19.496
(LPDC) la substracción que realice el predisponente no puede ser contraria a la buena fe y
generar, en perjuicio del adherente, un desequilibrio importante, pues si así fuese se estaría
vulnerando el orden público de protección que establece tal ley y la cláusula en cuestión sería
nula por abusiva (art. 16 letra g) LPDC).

C) Elementos accidentales.
Artículo 1444. “(…) y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” Las partes, en virtud de
la autonomía privada, pueden agregarlas al acto jurídico sin alterar su naturaleza. Pueden
referirse a su existencia o eficacia.

Ej. Que en un contrato de compraventa se establezca expresamente un plazo para que el

comprador pague el precio. Con todo, al igual como en el caso anterior, tratándose de
contratos de adhesión, la libertad del predisponente para configurar el contenido del contrato
encuentra un límite en el orden público de protección establecido en la LPDC. Por ende, las
agregaciones no pueden ser contrarias a la buena fe y generar, en perjuicio del adherente, un
desequilibrio importante, so pena de nulidad de la cláusula respectiva por abusividad (art. 16
letra g) LPDC).

Requisitos de los actos jurídicos.

Artículo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:

1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su

consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga
una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
Como se aprecia, nuestro Código Civil no distingue expresamente entre requisitos de
existencia y validez, sino que es nuestra doctrina la que elabora tal distinción.

A) Requisitos de existencia.
Son requisitos de existencia aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca a la vida
del Derecho. Si faltan el acto no produce efecto alguno, circunstancia que, para los
partidarios de la inexistencia, implica inexistencia, y, para quienes no creen que ésta
constituya una sanción de ineficacia, nulidad absoluta.

Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas

para la existencia de acto. Los primeros tres son también elementos de la esencia comunes a
todo acto jurídico; las solemnidades, en cambio, son de derecho estricto y el legislador las
exige para ciertos actos.

B) Requisitos de validez.
Son necesarios para que el acto jurídico tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma
estable.

Según Vial, la omisión de requisitos de validez no impide que el acto nazca, pero nace
enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es invalidado. Aunque no lo declare
expresamente, Vial identifica la nulidad con la anulabilidad, pues su formulación da a
entender que el acto es válido o se mira como válido mientras no se declare la nulidad por
sentencia judicial firme.

Cierto sector incipiente de la doctrina, encabezado en esta materia por Jorge Baraona, Lilian
San Martín, Jaime Alcalde y Patricia López, critica esta manera de explicar el fenómeno
jurídico, arguyendo que debe distinguirse. En caso de objeto ilícito, causa ilícita, incapacidad
absoluta o la omisión de un requisito o formalidad que la ley exige para el valor del acto
según su especie o naturaleza, el acto se mirará automáticamente como nulo
absolutamente, pues esta sanción está dada por la ley, siendo la sentencia judicial que
eventualmente la constate meramente declarativa, no constitutiva. El acto, por tanto, es nulo
originaria y radicalmente, desde el momento mismo en que se ha
omitido un requisito o formalidad que la ley prescribe para su valor.

En el caso de la nulidad relativa, en cambio, en atención a que sólo está implicado el interés
privado, tendría más sentido hablar de anulabilidad, reputándose como válido el acto mientras
no exista una sentencia que declare lo contrario.

Son requisitos de validez: la voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita, la
capacidad y, en ciertos casos, algunas formalidades (por ejemplo, la insinuación en la
donación o la presencia de testigos para el otorgamiento de un testamento).
Clasificaciones de los actos jurídicos.
A) Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico se
perfeccione:
1. Unilaterales: requieren la manifestación de voluntad de una sola parte.
a) Simples: emanan de la voluntad de una sola persona.
b) Colectivos: constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un
mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para formar la
expresión de la voluntad colectiva (por ejemplo, acuerdos de asamblea de
copropietarios). Generalmente son actos en que, ya sea por ley, estatuto, reglamento,
etc., se exige determinado quorum.
c) Complejos: constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un
mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y funden en una sola
manifestación para formar la expresión de una voluntad única y unitaria (por ejemplo,
la declaración concorde de varios comuneros de enajenar la cosa común).

La importancia de distinguir entre actos unilaterales colectivos y complejos reside en la

forma en que afecta al acto la existencia de un vicio de la voluntad en alguna de las
declaraciones.
● Tratándose de actos complejos, el vicio de una de las declaraciones que se funden
determina que la declaración unitaria del acto complejo quede también viciada.
● En cambio, el vicio de una de las declaraciones que constituye un acto colectivo no
vicia la voluntad colectiva si se sigue cumpliendo la mayoría exigida.

Bilaterales: requieren la manifestación de voluntad de las dos partes.

Doctrinariamentese llama “convención”. Existen dos partes con intereses diversos.

Autor: persona cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento al acto jurídico unilateral.
Partes:personas que, teniendo intereses contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar
nacimiento a un acto jurídico bilateral. No deja de ser unilateral un acto jurídico por requerir
en algunos casos, para producir sus plenos efectos, la manifestación de voluntad de otra
persona. Ej. En materia civil y comercial, la oferta requiere de la aceptación para que
produzca plenos efectos (en las de consumo, en cambio, la oferta produce efectos desde que
se emite, pues el proveedor está obligado a respetarla. artículo 12 LPDC). Asimismo, en el
testamento la sola voluntad del testador basta para dar vida a dicho acto jurídico; sin
embargo, para que ese acto jurídico produzca la plenitud de sus efectos será necesario que el
asignatario testamentario, una vez muerto el causante, manifieste su voluntad de aceptar la
asignación.

Los artículos 1437 y 1438 del Código Civil hacen sinónimos los términos convención y
contrato. Tradicionalmente, se ha criticado esta asimilación, pues se entiende que entre
los términos convención y contrato existe una relación de género a especie: la
convención es un acto jurídico bilateral que crea, modifica o extingue derechos y
obligaciones, en tanto que el contrato es una convención que crea derechos y
obligaciones.
El artículo 2284 se refiere derechamente a la convención como fuente de las obligaciones.

El entendimiento de Guzmán Brito y Carvajal permite reconocer en los artículos 1437,

1438 y 2284 el principio del consensualismo, el cual establece como regla general que
basta el consentimiento para el perfeccionamiento de los actos jurídicos bilaterales.

3. Plurilaterales: requieren la manifestación de voluntad de más de dos partes (clase

agregada por la doctrina moderna). Ej. Novación por cambio de acreedor.

B) Atendiendo a si el acto jurídico para producir sus efectos requiere o no la muerte del
autor o de una de las partes:
1. Entre vivos: no requieren naturalmente la muerte del autor o de una de sus partes. Es la
regla general de los actos jurídicos.
2. Por causa de muerte: requieren la muerte del autor o de una de sus partes. Ej. Testamento
(artículo 999), mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (artículo
2169).

C) Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el acto jurídico para quienes lo

ejecutan:
1. A título gratuito: se celebran en beneficio exclusivo de una persona o parte.
2. A título oneroso: se celebran teniendo en consideración la utilidad o beneficio de
ambas partes.

D) Atendiendo a si el acto jurídico produce o no sus efectos de inmediato y sin

limitaciones:
1. Puros y simples: producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones.
2. Sujetos a modalidad: sus efectos están subordinados a una modalidad.

Modalidades: elementos (por regla general, accidentales) que alteran los efectos normales de
un acto jurídico. Las principales son la condición, el modo y el plazo. La doctrina agrega la
representación, la solidaridad, la alternatividad y la facultatividad.

E) Atendiendo al contenido de los actos jurídicos:

1. De familia: atañen al estado de las personas o a las relaciones del individuo dentro
de la familia.
2. Patrimoniales: tienen por finalidad la adquisición, modificación o extinción de un
Derecho pecuniario.

F) Atendiendo a si el acto jurídico subsiste o no por sí mismo:

1. Principales: subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro acto que les sirva de sustento o
apoyo.
2. Accesorios: para poder subsistir necesitan de un acto principal que les sirva de sustento o
apoyo, al cual acceden.
Se clasifican en:
a) De garantía: Cauciones: se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de tal manera que no pueden subsistir sin ella (artículo 46). Ej. Prenda, hipoteca,
fianza.
b) Dependientes: no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación. Ej.
Capitulación matrimonial, submandato, subfianza, subarrendamiento. Los actos jurídicos
accesorios no pueden subsistir sin un acto jurídico principal, pero pueden tener existencia
jurídica con anterioridad a éste. Faltando en definitiva el acto jurídico principal, el accesorio
caduca.

G) Atendiendo a si la ley exige o no formalidades para su celebración:

1. Solemnes: están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales requeridas para
la existencia misma del acto, o para su validez.
2. No solemnes: no están sujetos a requisitos externos o formales.

H) Atendiendo a si están o no reglamentados por la ley:

1. Nominados o típicos: están reglamentados por la ley, que señala el supuesto de hecho al
cual atribuye efectos jurídicos y determina éstos.
2. Innominados o atípicos: no están previstos por la ley, pero pueden adquirir existencia
jurídica como consecuencia de la autonomía privada. Si se conforman con la ley, el orden
público y las buenas costumbres, producen los efectos queridos por las partes, rigiéndose, en
lo no previsto por ellas, por las reglas generales aplicables a los actos y declaraciones de
voluntad.

I) Atendiendo a si deben o no estar dirigidos a un destinatario para producir sus

efectos: Se trata de una subclasificación de los actos jurídicos unilaterales. La palabra
“recepticio” viene del latín “receptio”, que alude a la acción y efecto de recibir.

● Recepticios: Actos jurídicos recepticios son aquellos en que la declaración de

voluntad que encierran, para ser eficaz, debe dirigirse a un destinatario determinado,
lo que supone comunicarse o notificarse a este. Para que el acto sea eficaz, entonces,
ha de ser recibido por su destinatario. Así, por ejemplo, la oferta hecha a una persona
para celebrar un contrato o el desahucio de un contrato de arrendamiento, son actos
recepticios, puesto que trascienden a la esfera jurídica de otra persona, siendo
necesario, por tanto, que lleguen a conocimiento de ella, y para esto, lo menos que
puede exigirse es que se le dirijan.
● No recepticios: Actos jurídicos no recepticios son aquellos en que la declaración de
voluntad que encierran es eficaz por el simple hecho de su emisión, sin que sea
necesario comunicarla o notificarla a nadie. El acto será eficaz, entonces, sin que sea
necesaria su recepción por un destinatario. Es un acto de esta clase, por ejemplo, la
promesa de pagar una recompensa por el hallazgo de un objeto perdido o la
aceptación de una letra de cambio. Estas declaraciones se perfeccionan y producen
efecto tan pronto como la decisión se toma, sin necesidad de que llegue a
conocimiento de nadie.
CAPÍTULO II. LA VOLUNTAD JURÍDICA.
I. GENERALIDADES.

El concepto de voluntad no es pacífico y varía según las distintas tradiciones y/o

cosmovisiones. Así, para algunos, la voluntad puede definirse como la aptitud del alma para
querer algo. Por su parte, la rae la define como la facultad de decidir y ordenar la propia
conducta. Con todo, en general suele concebirse como el querer interno de una persona.

Para que la voluntad produzca efectos jurídicos debe cumplir dos requisitos
copulativos:
a) Manifestarse.
b) Ser seria.

La manifestación de voluntad.
A) Manifestación de voluntad expresa: Se realiza a través de una declaración en términos
explícitos y directos, contenida en palabras (orales o escritas) o incluso en gestos o
indicaciones. No es posible concebir una declaración sin un destinatario.

La claridad es un deber del declarante. Este principio es acogido por el Código Civil en las
reglas de interpretación de los contratos:

Artículo 1566. “(…) Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

B) Manifestación de voluntad tácita:

Se realiza a través de un comportamiento que, a diferencia de la declaración, no va dirigido a
un destinatario. Existe una conducta concluyente: conducta de la cual, a través de un proceso
de deducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca, y desprender una
manifestación de voluntad implícita o indirecta.

La manifestación de voluntad en el Código Civil:

En el Código Civil, la manifestación expresa y la tácita tienen el mismo valor, al igual que en
el Código de Comercio (artículo 103 Código de Comercio). Excepcionalmente, se requiere
necesariamente manifestación expresa. Ej. Testamento, solidaridad. Asimismo, las partes
pueden determinar que no sea suficiente la manifestación tácita.

El silencio:
Se discute si puede o no atribuirse al silencio el significado de una manifestación de voluntad.
La regla general es la negativa, pero excepcionalmente puede tener el valor de una
manifestación de voluntad.
A) La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:
Ej. Asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia la herencia, se entiende
que repudia (artículo 1233), personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, transcurrido un término razonable desde que se les hace el encargo, su silencio se
mira como aceptación (artículo 2125).

B) Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

Ej. En la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las partes establezcan que si al
vencimiento del plazo nada se dice, se entenderá renovado el contrato.

C) El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

Silencio circunstanciado: aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o
circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una
manifestación de voluntad.

Reglamentación aplicable al silencio.

En lo que sea aplicable, se sujeta a las mismas reglas que toda manifestación de voluntad.
Por ello, es posible que se encuentre viciado por error, fuerza o dolo. No es lo mismo,
jurídicamente, el silencio del cual puede extraerse una manifestación de voluntad, que el
silencio de las personas que tienen la carga de manifestar explícitamente algo por mandato de
la ley (deber de información). Ej. Vicios redhibitorios.

La manifestación de voluntad debe ser seria.

Seria: existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el Derecho. En
definitiva, lo apreciará el juez.

Fases en que puede observarse el elemento subjetivo.

a) Voluntad de la declaración: el sujeto representa la existencia de una necesidad, para cuya
satisfacción debe relacionarse con otros. La voluntad se hace presente en el querer interno, a
partir del cual el sujeto manifiesta su voluntad, la exterioriza. Es importante que el sujeto
tenga conciencia de la trascendencia social de su manifestación, pues esta conciencia es el
fundamento de su responsabilidad.
b) Voluntad del contenido: el sujeto quiere lograr un fin práctico, reconocido y sancionado
por el Derecho. Su manifestación se encamina hacia ese fin.
c) Voluntad normativa: exteriorizada la voluntad, ésta se hace objetiva y adquiere vida
independiente. Es la intención de las partes de quedar vinculadas con el acto jurídico del cual
conocen su significación y valor.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

La Teoría General del Acto jurídico descansa sobre dos pilares: libertad y voluntad.
El hombre es libre para vincularse con otros, y si decide obligarse, lo hará por su propia
voluntad. Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, todo contrato libremente
convenido por las partes es necesariamente equitativo, por lo que cualquier traba implicaría
una injusticia.
En el campo de la economía, esto se traduce en liberalismo. El comercio se basa en la libertad
ilimitada. Los conceptos de libertad y voluntad dan origen al principio de la autonomía de la
voluntad.

Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad:

a) El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia voluntad.
b) El hombre es libre para renunciar, por su sola voluntad, a un derecho establecido en
su beneficio, con tal que mire al interés individual del renunciante y que la ley no
prohíba su renuncia (artículo 12 del Código Civil).
c) El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurídicos. Lo que los
particulares convengan (contenido del contrato) los obliga igual que una ley.
d) Cada vez que surjan dudas, debe indagarse por la intención o querer real de las
partes (artículo 1560).

LA AUTONOMÍA PRIVADA:
Autonomía privada: facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus
intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las consecuencias de su
comportamiento.

El instrumento de la autonomía privada es el acto jurídico.

La autonomía privada supone:

1. La libertad del individuo. La iniciativa surge como consecuencia de la libertad.
2. La autorresponsabilidad, es decir, la obligación de soportar las consecuencias que emanan
del acto jurídico.

Limitaciones a la autonomía privada.

a) Faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses, no de los ajenos.
b) Es necesario que el acto o contrato se ajuste a los requisitos o condiciones que la ley
establece para su valor jurídico.
c) Hay materias respecto de las cuales los particulares no pueden crear actos jurídicos
distintos al tipo establecido por la ley. Esto ocurre en las materias en que está comprometido
el interés superior o público, o en las materias relativas a las relaciones de
familia.
d) Está limitada también por el orden público y las buenas costumbres.

● Orden público: organización considerada como necesaria para el buen

funcionamiento general de la sociedad.
● Buenas costumbres: aspecto particular del orden público, poco definido, que
comprende las ideas morales admitidas en una época determinada.

El acto que infringe cualquiera de las dos, se sanciona con la nulidad absoluta.
e) En cuanto a los actos jurídicos innominados, estos no pueden ser arbitrarios o caprichosos,
en el sentido de no perseguir un fin práctico, pues no serían merecedores de tutela jurídica.

La autonomía privada en el Código Civil.

El Código reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente celebrados, y subordina la
eficacia de la voluntad al respeto a las leyes, las buenas costumbres y el orden público.

Reacciones contra el principio de la autonomía de la voluntad.

Se planteó que la voluntad es impotente para crear obligaciones por sí sola; la sociedad es la
única que tiene este poder. Además, la experiencia demuestra que los contratos no son
necesariamente justos o equitativos. Esto influye en la doctrina moderna, la cual no
desconoce el rol de la voluntad, pero la considera un instrumento del bien común, un medio
al servicio del Derecho, lo que justifica la intervención del legislador.

● Así, ha surgido el contrato dirigido: intervención del Estado en los contratos de los
particulares, a fin de evitar que una de las partes se aproveche de la inferioridad o
debilidad de la otra o de la desigualdad de condiciones en que contratan. Ej. Contrato
de trabajo.

La autonomía privada y el fenómeno de la contratación masiva.

El desarrollo de la sociedad de consumo ha dado lugar al fenómeno de la contratación
masiva. En este contexto, a fin de reducir los costos de transacción y facilitar el tráfico
comercial, ha nacido la figura de los contratos por adhesión, o sea, contratos cuyas cláusulas
han sido previamente redactadas por una de las partes y aceptadas en bloque por la otra.

Ahora bien, si entendemos la autonomía privada como “la facultad o poder que la ley
reconoce a los particulares para regular sus intereses, actuando según su propio juicio y
responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento”, debemos reconocer que la
libertad se encuentra intrínsecamente unida a la autonomía privada.

La libertad, por su parte, posee dos dimensiones:

a) la libertad de conclusión o libertad de contratar, que se refiere al derecho o facultad que el
ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para que puedan contratar o no;
b) la libertad de configuración interna, referida a la potestad que permite a las partes
determinar libremente la forma y el contenido del contrato; es decir, precisar la naturaleza y
alcance de las obligaciones que mediante el contrato están creando.

Con todo, en el contexto de un contrato de adhesión, en tanto existe un desequilibrio en

el poder negociador de las partes (generalmente ocasionado por asimetrías de
información y de poder económico), la libertad contractual se ve limitada a la libertad
de conclusión, pues no existe realmente discusión respecto al contenido de los contratos;
en otras palabras, desaparece la libertad de configuración interna.
En razón de lo anterior, hoy en día es bastante discutible que la voluntad sea la fuente y
medida de las obligaciones contraídas, poniéndose en tela de juicio el dogma de la autonomía
de la voluntad; el contenido preciso y técnico de éstas no es necesariamente el querido
por ambas partes, sino más bien el querido por aquella parte que ha redactado
previamente las cláusulas del contrato.

De ahí que la LPDC, con el propósito de fortalecer la libertad –al menos la de conclusión- de
los consumidores (art. 1 inc. 2 N°1), imponga a los proveedores (art. 1 inc. 2 N°2) deberes
de información. Tales deberes de información deben cumplirse, sobre todo, en las tratativas
preliminares, de manera de fortalecer la autonomía privada de los consumidores y que éstos
decidan contratar con aquellos proveedores que les ofrecen las mejores condiciones.

➔ El examen de observancias de tales cargas se denomina control de incorporación. Si

tales cargas no se cumplen, las cláusulas pertinentes no producirán efecto alguno
respecto del consumidor.
➔ A mayor abundamiento, a fin de prevenir abusos de los proveedores y resguardar
cierta medida de equilibrio en el contenido de los contratos por adhesión, el artículo
16 de la LPDC tipifica cláusulas que no producirán efecto alguno (cláusulas
abusivas).
➔ El control mediante el cual se comprueba el equilibrio o desequilibrio de las cláusulas
se denomina control de contenido (también llamado control de abusividad).

Es importante tener presente que los controles de incorporación y de contenido se aplican

también a los contratos cuyos adherentes tengan la calidad de micro o pequeñas empresas
(artículo noveno N° 2 de la ley N° 20.416).

LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS BILATERALES.

Consentimiento: acuerdo de voluntades necesario para dar nacimiento a una convención.

Formación del consentimiento en los actos jurídicos bilaterales.

El Código de Comercio dedica sus artículos 97 a 108 a normar dicho proceso. Sus reglas
tienen cabida también en materia civil, porque no obstante estar contenidas en un Código
especial, son por su naturaleza generales y deben, por lo tanto, tener una aplicación
general, conforme al principio según el cual el alcance de las disposiciones lo fija la propia
naturaleza de ellas y no la ubicación que las mismas tienen en un determinado Código o ley,
y, justamente, las reglas sobre la formación del consentimiento que establece nuestro Código
de Comercio son de naturaleza general, y no especial o excepcional.

Oferta: Acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una
determinada convención. La oferta debe ser completa y seria. Que sea completa significa
que debe formularse en términos tales que baste con la simple aquiescencia de la persona a
quien la oferta se dirige para que la convención se perfeccione.
Si el contrato es nominado, es completa la oferta que contiene los elementos esenciales del
contrato propuesto. Si no contiene estos elementos, la oferta es incompleta. Con ella lo que se
pretende es establecer una negociación preliminar.

La respuesta del destinatario formulando, a su vez, otra oferta, se llama contraoferta. Por otra
parte, que la oferta sea seria significa que debe ser formulada por el proponente con el ánimo
de quedar vinculado por ella.

Íñigo de la Maza sostiene que la proposición es el género y la oferta la especie. Si la

proposición es completa y seria, entonces existe oferta. Si no lo es, sólo existe una
proposición de negociación.

Clasificación de la oferta.
A) Oferta expresa: Está contenida en una declaración, en la cual el proponente, en
términos explícitos y directos, revela su intención de celebrar una determinada
convención.
Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta con palabras o gestos que hagan inequívoca la proposición de
celebrar una convención.
2. Escrita: se hace a través de la escritura.

B) Oferta tácita: Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la

proposición de celebrar una convención.
C) Oferta hecha a persona determinada: Va dirigida a un destinatario debidamente
individualizado.
D) Oferta hecha a persona indeterminada: No va dirigida a ninguna persona en especial,
sino al público en general. Si se realizan en cualquier especie de anuncio impreso, no
engendran obligación alguna para el que las hace (artículo 105 Código de Comercio).
Técnicamente, no habría una oferta, sino una simple invitación a negociar (por
ejemplo, publicación en económicos del mercurio de una “oferta” de contrato de
arrendamiento de inmueble). Faltaría el elemento de seriedad, pues no habría un
ánimo por parte del proponente de quedar vinculado por la sola publicación del aviso.

No obstante, esto no es cierto en las relaciones de consumo, pues según el artículo 12 de la

ley LPDC el proveedor está obligado a mantener los términos y condiciones de la oferta
hecha al público en general. En esta materia, en aras de proteger a los consumidores, se
presume el ánimo del proveedor de quedar vinculado por la oferta.

Persona de quien puede emanar la oferta.

Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del futuro deudor.

La aceptación y sus diversas clases.

Aceptación: Acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su
conformidad con ella.
A) Aceptación expresa:
Se contiene en una declaración en la cual el destinatario de la oferta manifiesta en términos
explícitos y directos su conformidad con ella.
Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta por palabras o gestos.
2. Escrita: se hace por la escritura.

B) Aceptación tácita:
Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la aceptación.

C) Aceptación pura y simple:

El destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ésta en los mismos términos en que
se le formuló.

D) Aceptación condicionada:
El destinatario de la oferta le introduce modificaciones o sólo se pronuncia parcialmente. Esto
importa una contraoferta (artículo 102 Código de comercio).

Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas.

Para determinar los efectos, hay que distinguir:
a) La intención del oferente era formular una oferta divisible: se entiende que ha hecho varias
ofertas, formándose el consentimiento respecto de aquellas que el destinatario aceptó.
b) La intención del oferente era formular una oferta indivisible: la aceptación parcial no es
idónea para formar el consentimiento, siendo sólo una contraoferta.

Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el consentimiento.

A) Aceptación pura y simple: El destinatario de la oferta debe aceptarla en los mismos

términos en que se le formuló (Artículo 101 del Código de Comercio).

B) Aceptación en término oportuno: Debe manifestarse la aceptación dentro del plazo legal
o dentro del plazo señalado por el oferente. Si el oferente no ha señalado plazo, hay que
distinguir:

(i) Si la oferta es verbal: la aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el
destinatario (artículo 97 del Código de Comercio).
(ii) Si la oferta es escrita: hay que distinguir nuevamente (artículo 98 Código de Comercio):
(ii.i) Si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente: la oferta debe aceptarse
dentro del plazo de 24 horas.
(ii.ii) Si el destinatario reside en un lugar distinto: debe aceptar “a vuelta de correo”. Si bien
la RAE entiende la expresión “a vuelta de correo” como “correo inmediato, sin perder día”,
lo cierto es que el legislador no ha dado una definición. Por ello, la Corte Suprema ha
declarado que debe quedar entregado a la prudente apreciación de los falladores de la
instancia resolver, en cada caso, si la propuesta hecha por escrito fue aceptada dentro de aquel
término.

LA REGLA DE LA INMEDIATEZ:
A este respecto, a fin de otorgar un criterio que permita al juez definir en qué momento debe
ser aceptada la oferta, la doctrina ha desarrollado la regla de la inmediatez, conforme a la cual
tan pronto se tenga conocimiento de la oferta, debe pronunciarse la aceptación.

Aceptación extemporánea: aquella que se da fuera de las oportunidades indicadas.

Vencidas estas oportunidades, la oferta se tiene por no hecha. Con todo, el oferente está
obligado a comunicar al aceptante que su aceptación ha sido extemporánea (artículo 98
Código de Comercio).

La aceptación no se presume, pero una vez probada, se presume que se ha dado dentro
de plazo, a menos que se pruebe lo contrario.

Debe tenerse presente que la doctrina y jurisprudencia consideran aplicable el artículo 97

cuando la oferta se hace por teléfono, radio u otro medio electrónico que permita
comunicación verbal inmediata, pues, aun sin estar oferente y destinatario físicamente frente
a frente, y pudiendo, inclusive, encontrarse en lugares muy distantes, el teléfono, radio o
medio electrónico permiten al destinatario pronunciarse sobre la oferta en el acto mismo de
ser conocida.

C) Aceptación mientras la oferta se encuentre vigente:

Hechos que producen la pérdida de vigencia de la oferta:
1. Retractación: arrepentimiento del oferente a su propuesta. El oferente puede retractarse
válidamente en el tiempo que media entre el envío de la oferta y la aceptación;
excepcionalmente no tiene esta posibilidad en los siguientes casos (artículo 99 Código de
Comercio):
- Si al hacer la oferta se comprometió a esperar contestación.
- Si se comprometió a no disponer del objeto del contrato sino después de transcurrido cierto
plazo.

Efectos de la retractación: hay que distinguir:

a) Retractación tempestiva: aquella que se produce antes de la aceptación de la oferta. En este
caso, la aceptación no forma el consentimiento, pero incluso así, el oferente que se retracta
debe indemnizar gastos, daños y perjuicios que puede haber sufrido el destinatario (artículo
99 Código de Comercio), pudiendo liberarse de esta obligación si se allana a cumplir el
contrato propuesto (artículo 101 Código de Comercio).
b) Retractación intempestiva: aquella que se produce después de la aceptación de la oferta.
En este caso, el oferente no puede exonerarse de cumplir el contrato propuesto.

2. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.

Momento en que se forma el consentimiento.
Esto tiene importancia:
A) En lo que respecta a la capacidad de las partes: deben ser capaces al momento de
contratar.
B) En lo que respecta al objeto del contrato: debe ser lícito al momento de contratar.
C) En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato: en todo contrato se
entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (Art. 22 LERL).
D) En lo que respecta a los efectos del contrato: se empiezan a producir desde el momento
en que se perfecciona el contrato.
E) En lo que respecta a la retractación del oferente: no puede retractarse válidamente
una vez formado el consentimiento.

Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento.

A) Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación: El consentimiento se forma
en el momento en que el destinatario acepta la oferta, aunque la aceptación sea ignorada por
el oferente.
B) Teoría de la expedición: El consentimiento se forma en el momento en que el destinatario
de la oferta envía la correspondencia que contiene su aceptación.
C) Teoría de la recepción: El consentimiento se forma en el momento en que la aceptación,
contenida en una carta o telegrama, llega al domicilio del oferente.
D) Teoría del conocimiento o de la información: El consentimiento se forma en el
momento en que el oferente toma conocimiento de la aceptación. El Código de Comercio
(artículos 99 y 101) se inclina por la teoría de la declaración. Excepcionalmente encontramos
en el Código Civil un caso en que no basta la sola aceptación: las donaciones entre vivos, que
acoge la teoría del conocimiento (artículo 1412).

Lugar en que se forma el consentimiento. Es importante porque:

- El contrato se rige por la ley del lugar.
- El lugar determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos.
- También determina, en ciertos casos, el tribunal competente.

El Código de Comercio dispone que si los interesados residen en distintos lugares, se

entiende celebrado el contrato en el de la residencia del que haya aceptado la propuesta
original o la modificada.

El consentimiento en los contratos electrónicos.

Atendida la relevancia práctica que en los últimos tiempos ha ido adquiriendo la contratación
a través de Internet, y considerando que obviamente la misma no fue regulada en los Códigos
Civil y de Comercio, la LPDC regula, dentro de su ámbito de aplicación, la contratación
electrónica (e-commerce). Al efecto, el art. 12 A de la ley (incorporado por una reforma del
año 2004) establece que en los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en
que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de
comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha
tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales
del contrato ofrecido y la posibilidad de almacenarlas o imprimirlas. Agrega la disposición
que la sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados
servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en
forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.

Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita
del mismo. Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación
que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará
previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del
contrato.

LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.

Como nos indican Reveco y Martinic, “los artículos 1445 y 1451 exigen no sólo que exista la
voluntad de obligarse, sino también que dicha declaración de voluntad (consentimiento en el
caso de los contratos) no adolezca de vicios.”

Si bien el artículo 1451 habla de vicios del consentimiento, lo cierto es que más bien
debiese hablarse de vicios de la voluntad; en efecto, por un lado, los vicios pueden afectar
perfectamente a la voluntad del autor de actos jurídicos unilaterales; y, por el otro, incluso en
los actos jurídicos bilaterales, los vicios inciden en la voluntad de quien los experimenta.

Los vicios de la voluntad pueden definirse como aquellas circunstancias o elementos que
impiden que la voluntad se manifieste de forma libre e informada.

En otras palabras, un vicio de la voluntad existe siempre que la voluntad negocial se ha

formado defectuosamente. La voluntad, para producir efectos jurídicos estables y
permanentes, se sustenta en dos pilares:
● Por un lado, “conocimiento” suficiente del alcance o extensión del negocio, de su
objeto, de sus circunstancias; y, por el otro, “libertad” por parte del sujeto que emite
dicha declaración de querer sus consecuencias. Enseguida, la representación de la
realidad material puede ser falsa, como en los casos de error o dolo; en dichos casos la
voluntad jurídica se manifestará sin un conocimiento adecuado de la realidad.
● Por otra parte, si el sujeto no tiene un control de los hechos o actúa determinado por
un apremio ilegítimo, como en el caso de fuerza, su voluntad no se manifestará de
manera libre, pues no deseará realmente las consecuencias de su declaración. El acto
en que falta la voluntad no produce efecto alguno. En cambio, el acto en que incide
un vicio de la voluntad, produce efectos, pero es susceptible de ser invalidado;
como señalan Reveco y Martinic, “los vicios de la voluntad afectan a la autonomía
privada de que están dotados los sujetos de Derecho, y por ello, el Derecho reconoce
que surge un acto “claudicante”, esto es, con validez provisoria.”

Relación del error y el dolo con los deberes de información.

Toda vez que una voluntad válidamente exteriorizada presupone un conocimiento adecuado
de la realidad, la información de que dispongan las partes y que las determinen a la
celebración de un contrato debe ser adecuada y suficiente.

En principio, en el contexto de los actos jurídicos bilaterales, las partes deben, por sí mismos,
proveerse esta información, de manera que, si una de estas incurre en una falsa representación
de la realidad por su propia negligencia, no podría solicitar la declaración de nulidad. No
obstante, ya sea razón de un deber legal específico o del genérico deber de comportarse de
buena fe, si una de las partes se encuentra en una mejor posición, es decir, tiene un
conocimiento más acabado respecto a la naturaleza del negocio que se pretende celebrar o
mayor acceso a ese conocimiento, entonces ella deberá suministrar información suficiente a
la otra parte a fin de que ésta también conozca adecuadamente los alcances del negocio. De
ahí que el cumplimiento de los deberes de información que establezca la ley o que
emanen de la buena fe tienda a excluir hipótesis de error o dolo. Por el contrario, la no
entrega de información o la entrega de información deficiente, en aquellas hipótesis en que
esta debe ser suministrada por una de las partes, puede configurar, según los casos, una
hipótesis de error o dolo.

ERROR:
Tradicionalmente se ha definido el error como la falsa representación de la realidad, ya sea
por ignorancia o equivocación. Esta falsa representación puede referirse tanto a la
realidad jurídica como material; no obstante, como veremos oportunamente, nuestro
Código Civil contempla como vicio del consentimiento solamente al segundo.

Tal como señala la definición, la falsa representación de la realidad puede derivarse de

ignorancia o equivocación; en suma, lo distintivo es que tenga un origen espontáneo, no
inducida por terceros. Ésta es la diferencia fundamental entre el error y el dolo; mientras en
el primero no debe mediar maquinación alguna por parte de un tercero, en el segundo, si
bien existe también una falsa representación de la realidad, ésta es inducida por la contraparte
o un tercero.

Fundamentación del error como vicio del consentimiento:

Las personas manifiestan su voluntad sobre la base del conocimiento que tienen de la
realidad. Existe, en consecuencia, un hecho psicológico de carácter positivo (representación
de la realidad) que determina a actuar y determina la voluntad. En ese contexto, si la
representación de la realidad es falsa, la voluntad no encuentra su base determinante en
la realidad material (pues ésta es distinta a la representada), tornándose difícil o
imposible cumplir el propósito que tal voluntad persigue. De ahí que, cumpliéndose
ciertos requisitos, se proteja a quien ha incurrido en tal error, disponiéndose que su
manifestación de voluntad no produzca válidamente sus efectos propios.

En palabras de Reveco y Martinic, “para que una persona emita una declaración de voluntad
por la cual se obliga, se representa una determinada realidad, es decir, valora o mide las
circunstancias que le rodean. Lo general, será que la representación que ella efectúa de la
realidad sea la adecuada o la más cercana a dicha realidad, pero bien puede ocurrir que su
representación de la realidad no sea la correcta, es decir, que se equivoque, o bien que ignore
determinados hechos.”

Equivocación e ignorancia.
Quien ignora algo no tiene noción de una cosa; quien se equivoca tiene una noción, pero
errada. Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar el error. La duda excluye al error,
pues en ella el sujeto tiene conciencia de que su representación de la realidad puede ser falsa,
y ella no lo inhibe para actuar. Sin embargo, según Vial del Río, existen ciertos actos
jurídicos en los cuales subyace una duda objetiva, la cual no excluye el campo de aplicación
del error. Así ocurriría, según el autor, tratándose de contratos que versen sobre obras de arte,
en que, aunque pueda comprobarse la realidad a través diversos medios -como, por ejemplo,
informes periciales-, subsiste un grado de incertidumbre, inherente a la calidad de la cosa que
constituye el objeto de la declaración.

Hechos que constituyen la realidad.

La pregunta es si la realidad corresponde a hechos presentes, pasados o futuros. No cabe
aplicar la teoría del error respecto de cosas que al tiempo del contrato no existen. Error de
previsión: equivocación al proyectar una realidad futura que, en definitiva, no llega a
concretarse.

El error es un vicio del conocimiento. El error, en tanto implica una falsa representación de
la realidad, es un vicio del conocimiento, más que del consentimiento.

Requisitos para que el error vicie el consentimiento.

Doctrinariamente, se han distinguido al menos tres requisitos para que el error vicie el
consentimiento: debe ser espontáneo, excusable y determinante.
A) Que sea espontáneo significa que no haya sido provocado intencionalmente por
un tercero o por la otra parte, pues en tal caso la falsa representación de la realidad
sería obra de maquinaciones fraudulentas y, por tanto, estaríamos ante una hipótesis
de dolo.
B) Que sea excusable significa que no se debe a negligencia propia. Recordemos que,
en principio, el autor o las partes de un acto jurídico deben procurarse por sí mismos
la información suficiente y adecuada para que su manifestación de voluntad proteja
realmente sus intereses; si no actúan diligentemente y su falsa representación de la
realidad se debe a su propia torpeza, entonces no sería justo que pudiesen solicitar la
declaración de nulidad del acto. En este evento, quien ha sufrido error por su propia
negligencia, debe soportar las consecuencias jurídicas del acto o contrato; en otras
palabras, si se trata de un contrato, debe cumplirlo (artículo 1545).
C) Que sea determinante implica que sin esa falsa representación de la realidad no se
habría celebrado el acto jurídico o se hubiese celebrado en condiciones mucho
menos onerosas.
El Código Civil no exige como requisito para alegar el error que éste sea excusable; no
obstante, según buena parte de la doctrina (Reveco y Martinic, De la Maza y Vidal, León
Hurtado, Domínguez), la exigencia de excusabilidad se desprende de una interpretación
analógica de los artículos 1683 y 706.

El primero señala que no puede alegar nulidad absoluta aquél que ha conocido o debido
conocer el vicio; si bien la norma se refiere a la nulidad absoluta, la ratio que subyace al
artículo 1683 también podría predicarse respecto a la nulidad relativa (recordemos que el
error se sanciona con nulidad relativa).
La segunda disposición, ubicada a propósito de los requisitos de la posesión regular, establece
que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe; que el error sea justo
significa que es excusable, esto es, que no se debe a propia negligencia. Determinar
cuándo un error es excusable o inexcusable es una cuestión de hecho, de modo que serán los
jueces del fondo los que deberán establecer, atendido el mérito de la actividad probatoria, la
existencia de este o no.

Clases de error.
Hay dos clases: error de derecho y error de hecho.

Error de derecho: falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por la ignorancia de

una norma o bien por la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma a un
caso concreto. El error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que no puede
alegarse para impedir las consecuencias jurídicas de los actos lícitos ni para exonerarse de
responsabilidad por los actos ilícitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley.

No obstante, en derecho comparado se ha ido entendiendo que no interesa para efectos de la

sanción si el error es de derecho o de hecho, basta que éste sea determinante y excusable para
que se produzca la ineficacia.

Error de hecho: falsa representación que se tiene, por ignorancia o equivocación, de una
cosa, de un hecho o de una persona.

Las hipótesis de error constituyen una discrepancia entre lo querido y lo declarado. Sin
embargo, en el error obstativo u obstáculo, no se produce esta discrepancia, sino que los
planteamientos de las partes son diametralmente opuestos e imposibles de conciliar
(porque no están de acuerdo en el contrato que se celebra o en el objeto del contrato): no hay
acuerdo de voluntades.

De ello surge la primera clasificación de las hipótesis de error de hecho:

1. Error obstáculo: impide la formación del consentimiento, el acto no llega a existir. En
doctrina se prefiere hablar de error esencial, pues la noción de error obstáculo pareciera
referir a la imposibilidad que afecta a la víctima del error de coincidir con la contraparte en la
apreciación de la realidad material (naturaleza del contrato o cosa objeto del contrato); con
todo, lo determinante no es la imposibilidad, sino la inexigibilidad de esa apreciación
coincidente, cuestión que, como es evidente, se relaciona con la excusabilidad (pues si el
error es inexcusable, quien haya incurrido en él no sólo ha podido conocer la realidad
adecuadamente, sino que ha debido hacerlo). En definitiva, que el error sea esencial u
obstáculo se transforma en un problema de carga probatoria: quien alega error obstáculo
tendrá que probar que, sobre la base al estándar de una persona media razonable, no le era
exigible apreciar la realidad material de manera coincidente a su contraparte.

2. Error vicio: constituye un vicio de la voluntad, el acto existe pero no es sano. Si

aplicamos irrestrictamente el dogma de la voluntad, cualquier forma de error invalidaría el
contrato, con lo que se vería afectada la seguridad de las relaciones jurídicas. Para evitar esto,
la doctrina destaca las figuras de error que considera relevantes por influir de modo decisivo
en la voluntad, las que son recogidas por el Derecho. Parte de la doctrina (De la Maza y
Vidal, Domínguez, Corral), objeta que esta distinción sea aplicable en el derecho chileno. Se
aduce que, en general, en las hipótesis de error reguladas en el artículo 1453 (que
supuestamente son hipótesis de error obstáculo), lo que existe es una voluntad basada en una
falsa representación de la realidad, tal como sucede en toda otra hipótesis de error. De ahí que
no se justifique un tratamiento distinto para el error obstáculo.

La teoría del error en el Código Civil.

Los artículos 1451 a 1455 reglamentan el error como vicio del consentimiento; los artículos
1057 y 1058 regulan los efectos del error en las asignaciones testamentarias; los artículos
676, 677 y 678 determinan los efectos del error en la tradición, y los artículos 2455, 2456,
2457 y 2458 reglamentan el error en la transacción.

El error de derecho.
Artículo 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esto es
consecuencia lógica de la ficción legal que supone que las normas jurídicas son conocidas por
todos (artículo 8). Más aún, el artículo 706 presume la mala fe de quien alega error sobre un
punto de derecho en materia posesoria. Así, el sujeto no puede sustraerse de las
consecuencias de su declaración alegando que su voluntad está viciada por ignorancia o falso
concepto de una norma jurídica.

Esto tiene dos excepciones en relación al cuasicontrato de pago de lo no debido, en las

cuales la víctima del error, no obstante éste, puede sustraerse de las consecuencias
jurídicas de la declaración de voluntad que no hubiera efectuado si hubiese tenido una
acertada representación de la realidad jurídica:
A) Situación del artículo 2297. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.”
B) Situación del artículo 2299. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como
en el derecho.” Por lo tanto, si una persona da lo que no debe porque incurrió en un error de
derecho, ese error va a ser relevante: impide presumir la donación.
No obstante, las excepciones precitadas son aparentes, pues, si por error de derecho se
produce un pago de lo no debido, el tradens puede repetir, exigiendo la restitución de lo
entregado. De esta manera, la acción que asiste al tradens es la acción in rem verso, que tiene
por objeto corregir un enriquecimiento injusto. Si el error de derecho en este caso viciara la
voluntad, la acción que tendría el tradens sería una acción rescisoria, esto es, una acción
en que se persiga la declaración de la nulidad relativa.

En derecho comparado la tendencia ha sido admitir al error de derecho como vicio del
consentimiento, siempre y cuando sea excusable y determinante. Así, por ejemplo, el
Código Civil italiano de 1942, declara que el error de derecho vicia el consentimiento sólo
cuando ha sido la razón única, o, al menos la principal del contrato (art. 1429, Nº 4 Código
Civil Italiano).

El error de hecho.
En las hipótesis de error de hecho relevante, el legislador requiere no sólo que se den los
supuestos de hecho previstos en la norma, sino también que el error haya sido determinante
para la actuación del sujeto. En el Código no se distingue entre error vicio y error obstáculo,
pues considera a este último un vicio del consentimiento.

El error esencial u obstáculo.

El artículo 1453 regula dos supuestos de error:
1. Error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
2. Error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
El error obstáculo es considerado un vicio del consentimiento, pese a que doctrinariamente
error obstáculo y error vicio son dos cosas distintas.

Sanción del error obstáculo.

Existen 3 interpretaciones:
INEXISTENTE: a) Para quienes estiman que este error impide el acuerdo de voluntades, la
convención sería jurídicamente inexistente (falta la voluntad).
NULIDAD ABSOLUTA: b) Otros estiman que la sanción es la nulidad absoluta, pues, pese a
que el error impide el consentimiento, la inexistencia no está considerada como sanción por
el Código Civil. (postura a la que parece adherir Reveco y Martinic)
NULIDAD RELATIVA: c) Los demás creen que la sanción es la nulidad relativa, pues el
artículo 1453 dice que este error vicia el consentimiento, y de acuerdo con el artículo 1682
inc. final, cualquier vicio que no esté configurado como causal de nulidad absoluta produce la
nulidad relativa.

En la misma línea exegética, el artículo 1454 dice que “el error de hecho vicia asimismo el
consentimiento”, lo que refuerza la idea de que el artículo 1453, en las dos hipótesis que
contempla, regula al error como vicio del consentimiento. Además, se argumenta que este
error sólo perjudica al interés particular de los contratantes y no al interés general de la
sociedad, por lo que la sanción debiese ser únicamente la nulidad relativa.
El error sustancial.
El artículo 1454 inc. 1° regula la hipótesis en que la víctima del error atribuye a la cosa objeto
del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.

Sustancia: materia concreta que constituye una cosa, lo que supone un concepto
estrictamente objetivo y materialista.

Calidad esencial: Se discute si éste es un concepto objetivo o subjetivo. Parte de la doctrina

entiende que para determinar qué es una calidad esencial se debe indagar en la intención de
las partes y sus motivos para contratar, tratándose, por tanto, de un concepto subjetivo.
Otra parte realiza el análisis desde la perspectiva de una persona media razonable, indagando
qué calidades esperarían ordinariamente las personas de una determinada cosa, siendo esto,
en consecuencia, una cuestión objetiva.

El error en la sustancia vicia el consentimiento sólo cuando la sustancia o materia que se

la atribuye a la cosa constituye, a lo menos para una de las partes del contrato, una
calidad esencial. La expresión clave del artículo 1454 es “calidad esencial”. No es pacífico
en doctrina si acaso es posible formular una regla jurídica que permita establecer en abstracto
qué constituye la calidad esencial de una cosa.

Por un lado, hay quienes siguen un criterio objetivo (Avelino León Hurtado, Corte Suprema),
recurriendo al estándar de una persona media razonable; si, atendido este estándar, puede
exigirse que determinada cosa posea una calidad particular, entonces dicha calidad es esencial
y las demás, por exclusión, son todas accidentales. Lo anterior no obsta a que el estándar de
una persona media deba aplicarse considerando las circunstancias particulares y las
características del negocio; en otras palabras, que una calidad sea esencial se aprecia en
abstracto pero se determina en concreto.

Otro sector de la doctrina disiente de la conclusión anterior, arguyendo que para determinar
qué se entiende por calidad esencial habrá que atender siempre a la intención de las partes
(Vial del Río). El problema de esta tesis es que, dado que atiende a la intención de las partes,
permite una confusión entre calidad esencial y calidad accidental determinante (artículo 1454
inciso 2). Además, atenta contra la seguridad jurídica. Cualquiera sea la tesis que se siga, no
es frecuente que las partes dejen expresamente establecido qué constituye para ellas la
calidad esencial, por lo que corresponde al juez determinarla, atendiendo a las
circunstancias del caso concreto.

El error en la sustancia, por regla general, es determinante, en el entendido de que la

consideración de que la cosa tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a una de las
partes a contratar. Pero esta presunción puede ser desvirtuada, demostrando que el error no
era determinante.

Se discute si constituye o no cualidad determinante de la cosa adquirida a título de

compraventa la circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, pues la venta de cosa
ajena es válida. Si el comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que
para él constituía calidad esencial de la cosa que ésta le perteneciera al vendedor, el juez
podría presumir esa intención si las circunstancias del caso lo permitieran.

Efectos del error sustancial.

Vicia el consentimiento; su sanción es la nulidad relativa.

Error sobre las calidades accidentales.

Está regulado en el artículo 1454 inc. 2. Para saber cuáles son calidades accidentales en una
cosa, es preciso determinar primero cuáles son sus calidades esenciales; una vez
determinadas las esenciales, todas las demás son accidentales.

El error en las calidades accidentales no es determinante. Para que vicie el consentimiento es

necesario que esa calidad constituya el motivo determinante que tuvo una de las partes para
contratar, y esto haya sido conocido por la otra parte.

Efectos del error sobre las calidades accidentales.

No vicia, por regla general, el consentimiento, a menos que la calidad accidental sea el
motivo principal que determinó a una de las partes a contratar y que la otra conozca dicho
motivo. Cuando se vicia el consentimiento, la sanción es la nulidad relativa.

Labor del juez cuando se alegare por una de las partes en un contrato que ha sido víctima de
error sobre las calidades o cualidades de una cosa.
a) Debe deducir cuáles serían las cualidades de la cosa que la mayoría de las personas, en
esas mismas circunstancias, considerarían esenciales y determinantes para contratar, en
términos tales que, de conocer que faltaban, se habría abstenido de contratar.
b) Si se produce una coincidencia entre la apreciación que hace la víctima y la deducción del
juez, deberá rescindir el contrato, a menos que la parte en contra de la cual se declare la
rescisión pruebe que el error no fue determinante para su contraparte.
c) Del proceso deductivo surge, por exclusión, el concepto de calidad accidental, respecto del
cual existe una presunción contraria: no es, por regla general, el motivo principal para
contratar, por tanto, la víctima deberá probar que esa calidad no esencial fue el principal
motivo.

Error en la cantidad.
Como explica Juan Andrés Orrego, un caso no resuelto expresamente en las normas relativas
al error de hecho, es el que se refiere a la cantidad o número de cosas objeto del contrato. No
parece posible incluir esta hipótesis en el artículo 1453, pues el error no recae en la identidad
de una cosa específica, sino en el número de cosas de cierta clase, es decir, determinadas sólo
por su género. Podríamos entender, tentativamente, que este error quedaría comprendido
en el artículo 1454, si admitimos que una cualidad esencial de la cosa es su cantidad o
número, cuando las cosas están determinadas sólo por su género. Por ello, también habría
error substancial si una parte entendió comprar un caballo, y la otra creyó que vendía 10
caballos. Al respecto, cabe recordar el ejemplo propuesto por Rudolf von Ihering, al formular
su teoría de la “culpa in contrahendo”.

Con todo, el tenor del citado artículo 2216, en las normas del depósito, podría esgrimirse en
contra de la tesis que admite este error como sancionable con nulidad, cuando recae en el
número o cantidad de cosas. Ello porque en el precepto citado se distingue claramente entre
“calidad” y “cantidad”.

Si no son lo mismo, resulta difícil incluir la segunda expresión dentro de la primera. Pero
también podría contra-argumentarse señalando que si el artículo se preocupó de dejar en claro
que el error en la cantidad de la cosa depositada no invalida el contrato de depósito, es porque
por regla general, un error de esta clase sí daría derecho a demandar la nulidad de otro
contrato, por ejemplo de compraventa.

En materia de transacción, el artículo 2458 ofrece un criterio distinto para resolver la

cuestión, al señalar que “el error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se
rectifique el cálculo”.

Error en la persona.
Quien sufre este error yerra en la identidad de una persona o en alguna de sus cualidades
personales. Este error es, por regla general, irrelevante (artículo 1455). Excepcionalmente,
cuando el acto se celebra en consideración a una persona determinada, es determinante y
reviste carácter esencial: actos intuitu personae. Esto es lo que sostiene la doctrina
tradicional. Ej. Actos de familia que se suponen celebrados en consideración a persona
determinada. Los actos patrimoniales, por regla general, no son intuitu personae, salvo
en el caso de los contratos gratuitos que se suponen celebrados en atención a persona
determinada (como la donación) y los onerosos que importan confianza en una persona
específica (como el mandato).

La doctrina moderna es más amplia: será preciso demostrar en cada supuesto que el error en
la persona ha sido esencial y determinante del consentimiento. En los contratos basados
sustancialmente en el intuitu personae, normalmente no será necesario probar la esencialidad,
por la índole del contrato. Cualidades personales: notas o caracteres objetivos de índole
estable o permanente que configuran la personalidad.

Tanto el error en la persona física como en sus cualidad personales son de gran importancia
en el matrimonio, como lo confirma el artículo 8 N° 2 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
que establece: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º Si ha
habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2º Si ha habido error
acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.

Efectos del error en la persona.

Por regla general es irrelevante. Pero en los contratos en que la consideración de la persona
es la causa principal para contratar, el error vicia el consentimiento. Se sanciona con la
nulidad relativa. Declarada la nulidad, la persona con que erradamente se contrató
tiene derecho a demandar indemnización de perjuicios, siempre que haya estado de
buena fe. Así lo establece el artículo 1455 inciso segundo del Código Civil, norma que según
Reveco debe ser interpretada extensivamente y aplicarse en todos aquellos casos en que se
rescinda un contrato por error.

El error en los actos jurídicos unilaterales.

Por regla general, el error puede invocarse como causal de anulación en todos los actos
jurídicos, incluso unilaterales, siempre que revista carácter de determinante.

Ej. La asignación que pareciera motivada por error de hecho, quedando claro que sin el error
no habría tenido lugar, se tendrá por no escrita (artículo 1058). El error en el nombre o
calidad del asignatario testamentario no vicia la disposición si no hubiera duda acerca
de la persona (artículo 1057). La aceptación de una herencia puede rescindirse por lesión,
que supone siempre un error: el aceptante debe ignorar que por disposiciones testamentarias
de que no tenía noticia al momento de la aceptación el valor de la asignación ha disminuido a
más de la mitad (artículo 1234).

Error común.
Es el error compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa mayoría de
ellos. Cuando la voluntad o el consentimiento de las partes se encuentra determinado por este
error generalizado y concurren ciertos requisitos, el acto se mira como válido, excluyéndose
la procedencia de la nulidad. En efecto, el error común es invencible (inevitable), por lo que
el autor o partes de un acto jurídico en que tal error incida no pueden substraerse de él; de ahí
que, por razones de seguridad jurídica y protección de la buena fe, el derecho proteja la
apariencia de validez.

El ejemplo clásico es el de los actos autorizados por un funcionario público nombrado

con infracción de algún requisito legal, o después de haber cesado en sus funciones o
mientras se hallaba suspendido. Los actos autorizados por dicho funcionario serían válidos,
porque las partes no tienen obligación de saber las causas que inhiben a un funcionario para
desempeñar su cargo ni es tarea suya averiguarlo; a ellos les basta confiarse en las
apariencias, esto es, que un funcionario que ejerce públicamente sus funciones, cumple con
todas las condiciones legales para ejercerlas, que es lo usual en la práctica.

Fundamentos de la teoría del error común.

A) Fundamento histórico: Este efecto validante era aceptado por el derecho romano.
B) Fundamento jurídico:
1. Tendencia del legislador de proteger la buena fe, la que se da incluso cuando el error
no es común, sino que individual, como ocurre en el matrimonio putativo.
2. La nulidad se impone como una sanción a quienes celebran un acto jurídico que no cumple
con los requisitos establecidos por la ley para su validez, lo que supone culpa o negligencia,
aunque sea mínima, en la persona que contrató pese a la existencia del vicio. Sería injusto que
se dieran las consecuencias de la nulidad en caso de que, existiendo error común, no concurra
culpa.

Requisitos del error para validar un acto nulo.

Para que el error de que hablamos no vicie el consentimiento ni, por ende, invalide el acto es
necesario:
1) que sea compartido por todos o la inmensa mayoría de los habitantes de una localidad;
2) debe el error ser causado por un justo motivo (excusable), un fundamento lógico que
autorice a considerar verdadera una situación falsa, y;
3) debe existir buena fe de parte de quien invoca el error común. Concurriendo los tres
requisitos enunciados el error se reputa invencible: el o los autores del acto jurídico han
estado en la imposibilidad de sustraerse a él y, en consecuencia, el derecho debe proteger la
apariencia de validez.

Doctrina que rechaza el efecto validante del error común como principio general.
a) No es efectivo que los romanos establecieron este principio general. Es una deformación
histórica.
b) No es efectivo que la nulidad sea una sanción que requiera la existencia de culpa o
negligencia, sino que constituye una sanción de carácter estrictamente objetivo. Por lo demás,
si siguiéramos la teoría de la culpa in contrahendo, quien ha obrado culpablemente igual
puede solicitar la declaración de nulidad con tal que se haga responsable de los perjuicios
causados
c) No es necesario recurrir a la máxima error communis facit ius, pues en la mayoría de los
casos en que se pretende aplicarla, el legislador, guiado por razones de justicia, equidad y
protección a la buena fe, expresamente ha contemplado disposiciones que le dan validez al
acto, las que son de carácter excepcional.

La teoría del error común en el Código Civil.

Nuestro Código Civil no establece norma alguna que, en general, declare que el error común
no vicia la voluntad o el consentimiento; pero contempla disposiciones que aparecen
inspiradas en este aserto. Por ejemplo, al hablar de las causales de inhabilidad de los testigos
en un testamento solemne otorgado en Chile, dice que si alguna de esas causas de inhabilidad
no se manifestare en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignorare generalmente
en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos
positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la
habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos (art. 1013).

Se ha preguntado si el error común debe considerarse sólo en los casos en que la ley se refiere
expresamente a él o en cualquiera otro en que concurran los requisitos que lo hagan
procedente. Algunos autores estiman que, salvo cuando lo ordene una norma excepcional y
necesariamente expresa, no es aplicable el principio tradicional error comunis facit ius (el
error común constituye derecho) porque si la ley tuvo necesidad de referirse expresamente en
cada caso a la procedencia del error común como excluyente de la invalidez de un acto, es en
razón de que no lo acoge en general. A juicio de otros los preceptos que en diversos casos
aplican el mencionado principio no hacen sino trasuntar la aceptación de una idea general,
por lo que la máxima de que el error común no invalida el acto en que concurre debe
aplicarse en todos los casos, aunque no sean de los contemplados expresamente por la ley.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias aceptan el error común.

SECCIÓN SEGUNDA: LA FUERZA.

La fuerza o violencia consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una
persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico. A
diferencia del error y el dolo, que dicen relación con el conocimiento, la fuerza es un vicio de
la voluntad porque se opone a la libertad.

Fuerza física o absoluta.

En la fuerza o violencia física, llamada también material o absoluta, se pretende obtener una
apariencia de consentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos o brutales. Se
caracteriza por una constricción directa y material.

La fuerza física excluye la voluntad. No es, por tanto, un vicio de la voluntad. Por falta de
voluntad, el acto es inexistente o nulo absolutamente, dependiendo de la tesis que se siga.

Fuerza moral.
Fuerza o violencia moral, llamada también psíquica o compulsiva, es aquélla en que sí existe
una manifestación de voluntad del sujeto, pero ésta no es libre, sino impuesta por una
amenaza actual de un mal futuro, relacionado con su vida, integridad física, honor o
patrimonio.

La declaración obtenida por fuerza moral corresponde a una voluntad negocial. Es decir, la
voluntad no falta, pero está viciada. La amenaza del mal opera como motivo en la
formación de la voluntad, por lo que hay un vicio de la voluntad y no falta de ella. El
estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se restringe a la fuerza moral.

Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie la voluntad.

A) Fuerza moral importante: Aquella que influye de manera significativa en el ánimo de la
víctima. Para ello se toma en consideración un tipo medio de persona sensata, apreciando
edad, sexo y otras condiciones.
B) Fuerza moral injusta: El mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es decir, contrario a
derecho; o bien, no siendo en sí mismo ilícito, debe perseguir la consecución de una ventaja
desproporcionada e injusta.

En principio, la amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. De esta manera, el

acreedor puede amenazar legítimamente al deudor moroso con demandar judicialmente o
pedir que se abra a su respecto un procedimiento concursal de liquidación (siempre y cuando
se cumpla alguna causal legal) si no paga la deuda de inmediato. Tal pago, si se efectúa, es un
acto jurídico plenamente válido, porque exigir el pago de la deuda es un hecho que faculta el
crédito. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina moderna también estima que la fuerza es
injusta cuando no siendo en sí mismo ilícito el mal amenazado, él se enlaza a la consecución
de una ventaja desproporcionada e injusta. Por ejemplo, que un acreedor amenace al deudor
con denunciar un delito cometido por éste con el único fin de obtener una ventaja sobre los
demás acreedores del mismo deudor.

Para la licitud de la amenaza no basta con que su objeto sea permitido, ni que constituya una
práctica jurídica, ni tampoco que el resultado perseguido sea lícito y susceptible de coacción
jurídica. Debe elegirse el justo medio encaminado a la consecución del resultado.

De quién puede provenir la amenaza.

Debe provenir necesariamente de una persona: la contraparte, el destinatario de una
declaración unilateral o un tercero.

No importa que quien ejerce la amenaza no tenga intención de concretarla. Lo decisivo es

que la amenaza se haya realizado con la voluntad y conciencia de determinar al otro sujeto
al negocio.

Hechos que no constituyen fuerza moral.

No hay violencia o fuerza cuando la víctima, por error, se autosugestiona con la impresión de
una amenaza inexistente. Tampoco la hay en el temor reverencial: estado de sujeción en el
que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud, respeto, admiración o devoción
frente a otros.

La fuerza en el Código Civil.

Se encuentra regulada como vicio en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil. El artículo
1456 inc. 1° señala los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el consentimiento.

● Primer requisito: fuerza grave. Es aquella capaz de producir una impresión fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Será el
juez quien determine si la fuerza cumple o no este requisito. La víctima debe probar,
en primer término, la existencia de la amenaza; y, en segundo, la gravedad de la
misma. Por excepción, la ley presume la gravedad cuando la amenaza infunde en la
víctima un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave. El mal irreparable y grave
puede referirse a la vida, integridad física, honor o patrimonio de las personas. Se ha
discutido si puede alegar la nulidad aquel sujeto que ha celebrado una convención
presionado por la amenaza de un tercero o de la otra parte de que, de no consentir, se
inferiría un mal irreparable y grave a otra persona que no es ninguna de las
expresamente enumeradas por el Código, pero que le es muy querida (novia o novio,
amigo cercano, etc.).

La doctrina ha entendido que sí, pues, si bien tratándose de las personas mencionadas en
forma textual por el Código hay una presunción legal, respecto de otras personas, si bien la
presunción legal no existe, ello no obsta a que el contratante pruebe que la amenaza de
perjudicar a esas otras personas le produjo el justo temor de que habla la disposición del
Código Civil.

● Segundo requisito: fuerza injusta o ilícita. El Código Civil no lo exige, pero hay
consenso en la doctrina nacional en que el apremio debe ser contrario a la ley o al
derecho.

● Tercer requisito: fuerza determinante. El consentimiento obtenido con la amenaza

debe ser consecuencia inmediata y directa de ella, de modo que sin la fuerza, la
víctima no habría celebrado el acto para el cual se la forzó. Este requisito se
desprende del Artículo 1457.

De quiénes puede provenir la fuerza.

Conforme al artículo 1457 del Código Civil, es indiferente que la fuerza provenga de una de
las partes o de un tercero, pero debe provenir de una persona. Excepcionalmente, respecto del
matrimonio no se exige que la fuerza provenga necesariamente de una persona; en virtud del
artículo 8 N°3 de la ley 19.947 (ley de matrimonio civil), la fuerza también puede provenir de
una circunstancia externa.

El temor reverencial.
El artículo 1456 inc. 2° Código Civil define temor reverencial como “… el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto…”. No vicia el
consentimiento.

Efectos de la fuerza moral.

El acto existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado. La sanción es la nulidad
relativa.

El estado de necesidad.
En el estado de necesidad, el sujeto que se siente amenazado por un hecho de la naturaleza o
un acto del hombre, para evitar el daño que teme, adopta un determinado comportamiento
que puede producir un daño a terceros o bien producir un daño de sus propios intereses. Este
sujeto no va a estar obligado a reparar los daños que produzca a terceros. En caso de que el
comportamiento afecte los intereses propios, el sujeto, entre dos males, está escogiendo el
que cree el menor. Si esta elección se traduce en la celebración de un acto jurídico se produce
una situación semejante a la fuerza; no obstante, pueden señalarse las siguientes diferencias:

1. En el estado de necesidad, la coacción puede derivar de un hecho natural o humano,

en cambio en la fuerza, proviene necesariamente del hombre (salvo en el matrimonio).
2. En el estado de necesidad, el hecho no está encaminado a obtener una manifestación
de voluntad, en cambio en la fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el
consentimiento.

Según la mayoría de la doctrina nacional, en base al Código Civil, el contrato que se celebró
como consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible. Tampoco
podría pretenderse la rescisión por lesión, pues esta institución objetiva es aplicable sólo a los
casos determinados por ley.

Ducci, en cambio, sostiene que el estado de necesidad sí puede entenderse como una
hipótesis de fuerza, aun cuando se trate de una amenaza que provenga de la naturaleza;
argumenta que el temor reverencial es una afección individual, que escapa a las acciones de
otras personas, y si el Código tuvo que señalar expresamente que tal temor no vicia el
consentimiento, es justamente porque ante otros temores de mayor envergadura sí se vicia,
aun cuando estos no sean causados por acciones de terceros. Por lo demás, en su opinión, el
artículo 1457 tiene un alcance bien preciso: aclarar que cuando la fuerza proviene de
una persona no es necesario que provenga de la contraparte. Refrenda su tesis en base
al artículo 1007, en tanto éste señala “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

SECCIÓN TERCERA: EL DOLO.

Conceptos generales de dolo.
El dolo está definido en el artículo 44 inciso final del Código Civil como la intención positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Teoría unitaria del dolo: Se ha señalado
que, independientemente de los campos en que opere el dolo, éste es siempre el mismo. La
mayoría de los autores, incluso el mismo Ulpiano, han estimado que la base unitaria del dolo
está en el engaño.

Así, por ejemplo, es evidente que toda maquinación fraudulenta dirigida a obtener el
consentimiento de otro para la celebración de un contrato implica un engaño. En el caso
del dolo como agravante de responsabilidad contractual, el engaño consistiría en hacer creer a
la otra parte que el contrato será cumplido. No obstante, la teoría unitaria del dolo encuentra
un problema tratándose de los delitos civiles, pues, en estos casos, en realidad el elemento
central no es el engaño, sino la intención positiva de dañar. En efecto, en conformidad al
artículo 2284 del Código Civil, lo que califica a un hecho voluntario como delito es la
intención de dañar; dicha intención puede tomar forma en un engaño o no, pero ello es
indiferente para la calificación como delito.

En razón de lo anterior, Barcia Lehmann rechaza la teoría unitaria del dolo y arguye que la
definición dada por el artículo 44 inciso final se corresponde más bien con el delito civil y no
tanto con el dolo como vicio de la voluntad ni como agravante de la responsabilidad
contractual.
Más allá de lo señalado anteriormente, la doctrina suele señalar que el dolo actúa en tres
campos diversos del Derecho Civil.

1) Como vicio del consentimiento. Se traduce en el empleo por parte de una persona de
trampas, maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona con el fin de
inducirla a otorgar un acto o celebrar un contrato que sin aquellas maniobras, ella no habría
efectuado.

2) El dolo también puede presentarse en el incumplimiento de los contratos. En este caso

se traduce en el uso de procedimientos ilícitos, por parte del deudor, para burlar al acreedor
en el cumplimiento de las obligaciones. No estamos aquí en presencia de un vicio del
consentimiento, sino de hechos que agravan la responsabilidad del deudor, pues el contratante
que incumple con dolo no sólo responderá de los perjuicios previstos, que es la regla general,
sino también de los perjuicios imprevistos.

3) Por último, el dolo es un elemento del delito civil. El delito civil es la comisión u
omisión de un hecho realizada con la intención de dañar la persona o bienes ajenos.

El dolo como vicio del consentimiento. En el dolo también se produce una falsa
representación de la realidad; pero, a diferencia del error, ésta no surge en forma
espontánea, sino que es consecuencia de las maquinaciones o maniobras fraudulentas
fraguadas por otras personas para inducir a error al sujeto. Vial define al dolo como
aquel vicio del consentimiento constituido por la maquinación fraudulenta destinada a que
una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato. Por su parte,
Avelino León lo define como el vicio consistente en artificios o acechanzas, destinados a
inducir o a mantener en el error, para determinar a una persona a consentir en el acto jurídico

El dolo es un engaño provocado, pero hay que tener presente que constituye un vicio
distinto del error. Aun cuando el error provocado por el dolo sea irrelevante para el
derecho-en el sentido de que no esté tipificado como una hipótesis de error que vicie la
voluntad y dé lugar a la nulidad relativa-, el acto en que incide va a ser ineficaz.

Clasificación del dolo.

A) Dolo bueno y dolo malo:
1. Dolo bueno: engaño menor, producto de las exageraciones que son normales en el
comercio. Es la jactancia o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida. Es
un comportamiento lícito.

2. Dolo malo: supone un comportamiento ilícito, destinado a engañar a otra persona y que la
induce a una manifestación de voluntad que, sin el dolo, no habría realizado, o habría
realizado en condiciones menos onerosas. Excede de la simple exageración.

B) Dolo positivo y dolo negativo:

1. Dolo positivo: el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a
representar como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.
2. Dolo negativo: el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos. Es una
omisión: silencio o reticencia.

C) Dolo determinante y dolo incidental:

1. Dolo determinante: induce en forma directa a una persona a realizar una manifestación de
voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abstenido de realizar.
2. Dolo incidental: no es determinante para la manifestación de voluntad, que la víctima
hubiera formulado de todas maneras aunque, de no existir el dolo, la hubiera formulado en
condiciones menos onerosas.

Efectos del dolo.

Doctrinariamente, para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir los siguientes
requisitos:

a) Existencia de un engaño o artificio;

b) A dicho engaño o artificio se recurre para inducir a una persona a celebrar un acto
jurídico;
c) Las maquinaciones engañosas deben tener éxito;
d) Si el acto jurídico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o al menos debe
ser conocido por ella.

El engaño que no cumple con los últimos dos requisitos no vicia el consentimiento. Sólo
otorga a la víctima derecho a exigir indemnización de perjuicios. Cuando el dolo vicia el
consentimiento, es indiferente que la víctima haya sufrido o no perjuicios: igual puede
demandar la nulidad del acto. Cuando el dolo no vicia el consentimiento, es esencial la
existencia de perjuicios para demandar la indemnización.

De qué personas puede provenir el dolo.

a) Actos jurídicos unilaterales: necesariamente de una persona distinta al autor. En otras
palabras, necesariamente proviene de un tercero. Sería absurdo que una persona fraguara dolo
contra sí misma. Además, de la definición legal (Artículo 44 inciso final) se extrae que el
dolo se fragua en contra de otro.

b) Actos jurídicos bilaterales: de una de las partes o de un tercero. Si proviene de una de las
partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero, no vicia el
consentimiento, salvo que la parte beneficiada con él tuviere conocimiento del dolo y no lo
hubiere advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el
consentimiento.

c) Actos jurídicos plurilaterales: de una de las partes o de un tercero. La nulidad sólo la

pueden pedir las partes que fueron directamente engañadas, y el acto se invalida sólo para
ellas, salvo que la participación de éstas en el contrato sea esencial para las demás.
El dolo como vicio del consentimiento en el Código Civil.
Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos copulativos: ser
determinante y ser obra de una de las partes (artículo 1458 inc. 1° Código Civil). Esto se
refiere a los actos jurídicos bilaterales, más concretamente a los contratos, pero la voluntad
puede también estar viciada en los actos jurídicos unilaterales. En este caso, basta que el dolo
sea determinante, pues el dolo provendrá necesariamente de un tercero, siendo indiferente
que ese tercero se beneficie o no. El dolo produce un error, y aunque ese error sea
irrelevante, el dolo se sanciona siempre. Por tener un alcance tan amplio, el dolo se
excluye del matrimonio.

Efectos que atribuye el Código Civil al dolo.

Vicia la voluntad cuando es determinante y obra de una de las partes. Se sanciona con la
nulidad relativa. Si no reúne los requisitos, no vicia el consentimiento, pero da derecho a la
víctima para pedir indemnización de perjuicios. No obstante, si el dolo es determinante, la
víctima puede demandar conjuntamente nulidad relativa e indemnización de perjuicios. Así lo
ha ido reconociendo la jurisprudencia y la doctrina, sobre todo amparada en que la nulidad
declarada judicialmente por sentencia firme da derecho a las partes a ser restituidas al estado
anterior, como si el acto o contrato no se hubiese celebrado. En efecto, si las prestaciones
mutuas a que se refiere el artículo 1687 inc. 2 no permiten restituir (resarcir) efectivamente a
las partes al estado anterior, la indemnización de perjuicios coadyuva a complementar dicha
finalidad.

Ahora bien, si el dolo no es determinante, la víctima del dolo tiene 2 posibilidades para
demandar la indemnización (artículo 1458 inc. 2°):
1. Demandar a la persona que fraguó el dolo por el total.
2. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de él, hasta
la concurrencia de dicho provecho.

Prueba del dolo.

El artículo 1459 del Código Civil establece que el dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.
Son ejemplos de casos en que en dolo se presume:

1º Artículo 143, inciso 2º: presunción de derecho.

2º Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.
3º Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.
4º Artículo 1301: presunción simplemente legal.
5º Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal;
6° Artículo 94, regla 6: presunción simplemente legal;
7° Artículo 974, inciso 2º: presunción de derecho;
8º Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales:
presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un
cierto plazo, presumiendo dolosa su gestión en caso contrario; y
9º En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un
cheque contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).

Condonación del dolo.

El dolo no puede perdonarse o condonarse anticipadamente. La condonación del dolo
futuro adolece de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta (artículo 1465).

Acción por provecho de dolo ajeno.

La doctrina y la jurisprudencia, sobre todo a propósito del “caso Inverlink”, han reconocido
una acción restitutoria dirigida en contra de los terceros que se han aprovechado del dolo
ajeno. Esta acción se funda en lo dispuesto en los artículos 1458 inc. 2 y 2316 inc. 2, pues
ambas normas permiten a la víctima de dolo dirigirse en contra de quienes se han
aprovechado de él a fin de que éstos reembolsen el valor de su provecho. Esta acción
presupone que un tercero, sin ser cómplice del dolo –por lo tanto, de buena fe-, haya obtenido
un provecho de una conducta dolosa, sea que dicha conducta tenga lugar en el contexto de la
celebración de un contrato (como vicio del consentimiento) o en la comisión de un delito. En
otras palabras, si quien ha cometido dolo posteriormente desplaza los beneficios
patrimoniales que ha obtenido a un tercero (generalmente mediante un contrato traslaticio de
dominio y la subsecuente tradición), aun cuando este tercero no tenga conocimiento del dolo
(de hecho, se estima como un requisito de la acción que el tercero no tenga conocimiento del
dolo o no sea cómplice en él), el legislador permite a la víctima dirigirse en su contra. Si el
tercero fuese cómplice del dolo, entonces la víctima podría dirigirse en su contra por la
totalidad de los perjuicios y ya no estaríamos en el contexto de la acción por provecho de
dolo ajeno.

El fundamento de la acción por provecho de dolo ajeno se encuentra en el reproche que hace
legislador a los desplazamientos patrimoniales que tienen un origen doloso, prefiriendo su
sanción antes que la protección a los terceros de buena fe. Hay quienes entienden que su
fundamento está en la reparación de un enriquecimiento injusto; no obstante, los terceros que
se aprovechan del dolo ajeno generalmente pueden justificar su enriquecimiento en el
contrato que ha servido de título o causa del provecho. La doctrina discute la naturaleza
jurídica de la acción. Por una parte, fundándose en el tenor y contexto de los artículos 1458
inc. 2 y 2316 inc. 2, hay quienes creen que es una acción de indemnización de perjuicios. No
obstante, la mayoría estima que se trata de una acción restitutoria, pues no exige culpa y su
objeto es la restitución del provecho, el que puede ser mayor o menor al daño efectivamente
sufrido por la víctima.

La importancia de la discusión dice relación con el plazo de prescripción aplicable y la

eventual aplicación del artículo 2330 (reducción de la indemnización por exposición
imprudente al daño). Si la acción es restitutoria, el plazo de prescripción es el general, de 5
años (artículo 2515); en cambio, si es indemnizatoria se aplica el artículo 2332, y el plazo es
de 4 años. Si es restitutoria no se aplica artículo 2330; si es indemnizatoria sí se aplica.

SECCIÓN CUARTA: LA LESIÓN.

Conceptos generales sobre la lesión.
La lesión se define como el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos
actos jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el
sacrificio hecho para obtenerla. Dado que la lesión implica una desigualdad entre las
prestaciones de las partes, se restringe su aplicación solamente a los contratos onerosos
conmutativos.

Naturaleza jurídica de la lesión.

En derecho comparado se discute la naturaleza de la lesión.

A) Criterio subjetivo: Algunas legislaciones conciben a la lesión como un vicio del

consentimiento, afirmando que el individuo sufre lesión en el acto jurídico por presión de las
circunstancias.

Ahora bien, a este respecto existen dos posturas:

1. Es un vicio propio y específico: la desigualdad proviene de que una parte se haya
aprovechado de la vulnerabilidad, impericia o imperiosa necesidad de dinero de la otra,
coartando su libertad de decisión.
2. Es un vicio asimilable a los demás: la desigualdad revela que la parte que se obliga a dar
más de lo que recibe ha sido víctima de error, fuerza o dolo.

Críticas a este criterio:

a) Si la lesión es una consecuencia del error, fuerza o dolo, no hay razones para considerarla
un vicio del consentimiento.
b) Parece antijurídico que cualquier persona pudiera pedir la nulidad del contrato que
considera desfavorable para sus intereses por la sola razón de haber consentido en él por la
imperiosa necesidad de dinero. Este criterio debe desecharse para resguardar la seguridad y
estabilidad de las relaciones jurídicas. La necesidad puede obligar a contratar en condiciones
desfavorables, pero no por eso se pierde la voluntad de contratar; no coarta la libertad.

B) Criterio objetivo:
La lesión no tiene relación con el consentimiento de la víctima. Opera cuando el contrato
revela una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permitidos por el
legislador. El legislador debe establecer hasta qué límites tal desigualdad es tolerada.

C) Criterio mixto:
Para que exista lesión, es necesario:
1. Que las prestaciones recíprocas revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere
los límites permitidos por la ley.
2. La desproporción debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia
de la víctima, que la pone en una situación desmedrada frente a una contraparte astuta o
inescrupulosa.
Crítica: si no se logra acreditar alguno de los dos requisitos, la desigualdad no sería
reprochable jurídicamente, por muy grande o inmoral que ella sea.

La lesión en el Código Civil.

La mayoría de la doctrina nacional sostiene que en nuestro derecho la lesión, al igual que en
el derecho francés, es un vicio objetivo, predominando, por sobre elementos subjetivos, el
elemento material del perjuicio experimentado. Siguiendo a Josserand, “la lesión funciona
automáticamente, mecánicamente, desde el momento que las condiciones requeridas por la
ley se encuentran reunidas, y con abstracción de toda consideración derivada de la mentalidad
de los contratantes, del fin perseguido por ellos”.

No interesa por tanto la intención o los móviles de los contratantes. La lesión se reduce a una
pura cuestión de cifras.

En nuestro Derecho, se dan las siguientes razones para aseverar que la lesión es un vicio
objetivo:
1º La historia de la ley: el proyecto de 1853 la enumeraba entre los vicios del consentimiento.
Su posterior supresión demostraría la intención del legislador de no considerarla como uno de
tales vicios.
2º La naturaleza de la sanción: mientras que la sanción de los vicios del consentimiento es
siempre la nulidad relativa, la sanción de la lesión es diversa (además de la rescisión, existen
otras sanciones específicas), y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada, a restablecer
cierta medida de equilibrio entre las prestaciones.
3º El tratamiento casuístico que la ley chilena da a la lesión: no hay más casos que aquellos
contemplados expresamente por la ley.

Apartándose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesión en el error, como un caso
de error en la magnitud de las prestaciones subsumible en el error en calidad esencial,
postulando su procedencia más allá de los casos expresamente regulados. Más allá de la
discusión en cuanto a la naturaleza de la lesión, los casos de lesión enorme en el Código Civil
son los siguientes:

A) Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces:

La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 Código Civil). Sólo cabe la
lesión en la compraventa voluntaria de bienes raíces (Art. 1891 Código Civil). Lesión enorme
(artículo 1889 Código Civil):

1. Del vendedor: el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende.

2. Del comprador: el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella.
Estos son los límites tolerados; si son superados, hay lesión enorme, sin consideración a
factores subjetivos, y aun cuando la víctima hubiera conocido y aceptado la lesión.

Efectos de la lesión: produce los efectos propios de la nulidad, a menos que la parte contra
quien se pronuncie la rescisión se allane a respetar el justo precio, restableciendo así el
equilibrio (Artículo 1890).

B) Lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces:

Al contrato de permuta se aplican todas las disposiciones relativas a la compraventa que no se
opongan a la naturaleza de aquel contrato (Artículo 1900 del Código Civil). Cada permutante
es considerado como vendedor de la cosa que da y comprador de la cosa que recibe a cambio.

C) Lesión en la cláusula penal enorme:

Tradicionalmente se ha definido la cláusula penal como una avaluación anticipada que hacen
las partes de los perjuicios que deriven del retardo en el cumplimiento de una obligación, o
del incumplimiento de la misma. Un sector minoritario de la doctrina entiende que la cláusula
penal es simplemente una sanción o pena pecuniaria privada que opera por el hecho del
incumplimiento.

Cláusula penal enorme es aquella que excede los márgenes previstos para este efecto en la
ley. Para aquellos que miran a la cláusula penal como una avaluación anticipada de
perjuicios, la cláusula penal enorme es aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo, en
consecuencia, su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor.

Según el artículo 1544 del Código Civil, el límite está dado por el doble de la cantidad que se
obliga a pagar el deudor en virtud del pacto principal. Todo lo que exceda de este duplo
puede ser rebajado.

Los argumentos de Ducci son básicamente los siguientes:

a) A diferencia de lo que ocurre en Francia, no existe en nuestro Código Civil una norma que
disponga expresamente que la lesión no vicia la voluntad.
b) Una lectura conjunta de los incisos 1° y 2° del artículo 1348 da a entender que la lesión es
una causa general de nulidad en los contratos.
c) De acuerdo al artículo 1454, el error en calidad esencial del objeto vicia el consentimiento,
y el objeto, de acuerdo al artículo 1460, consiste en una o más cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. Por ende, el objeto consiste en la cosa o hecho que constituye la prestación y su
magnitud, en el caso de los contratos conmutativos (1441), es una calidad esencial.
d) El artículo 2458 ha tenido que señalar expresamente que el error de cálculo no anula la
transacción, sino que solamente da derecho a pedir la rectificación.

D) Lesión en la aceptación de una herencia:

Esta situación se refiere al asignatario que al aceptar la asignación creía que ésta tenía un
determinado valor, ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones
testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la asignación disminuye en
más de la mitad. En este caso, el asignatario puede pedir la rescisión de la aceptación
(Artículo 1234 del Código Civil).

E) Lesión en la partición de bienes:

Si en la partición un comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota podrá demandar
la rescisión de la partición (Artículo 1348 del Código Civil).

F) Lesión en el mutuo con intereses excesivos:

Interés convencional máximo: interés corriente aumentado en un 50%. Se produce lesión
cuando se estipula un interés superior al máximo convencional. Esta estipulación no es nula;
el interés se rebaja al corriente (artículo 2206 del Código Civil y artículo 8 Ley 18.010).
Excepcionalmente, si el mutuo es civil y el interés es penal, la sanción es que dicho interés
sea rebajado al máximo convencional.

G) Lesión en la anticresis:
La anticresis es un contrato real por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos (artículo 2435 del Código Civil). Los intereses que se pacten están
sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que en caso de mutuo (Artículo
2443). Tratándose de operaciones de crédito de dinero, el artículo 6 inciso final de la ley
18.010 establece la forma en que ha de calcularse el interés máximo convencional.

Efectos de la lesión.
Su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis produce la rescisión, y en otras, sin
afectar la validez del acto, trae como consecuencia la rebaja de la prestación o el interés que
supera los límites permitidos.

CAPÍTULO III. EL OBJETO.

I. GENERALIDADES.

121. Conceptos generales.

El artículo 1445 señala que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario: (…) 3º. Que recaiga sobre un objeto lícito”. Luego, el artículo 1460
indica que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaración”. El artículo 1461, por su parte, dispone que “No sólo las cosas que existen
pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan (…) Si
el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible”.

Los artículos 1462 a 1466, según veremos, establecen los casos de objeto ilícito. El artículo
1468, en fin, advierte que “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas”.
En principio, podemos señalar que el objeto es un requisito de existencia del acto jurídico. De
hecho, el Código chileno habla de un objeto de “un acto o declaración de voluntad” (artículo
1445), es decir, de los actos jurídicos en general, y en este punto fue más preciso que el
Código francés, que se refirió al objeto del contrato o convención en el artículo 1108.

Respecto al concepto de objeto, éste es controvertido:

A) Para algunos el objeto está constituido por los derechos y obligaciones que el acto crea,
modifica o extingue, es decir, lo querido por el autor o las partes. En el caso de un contrato, el
objeto consistiría específicamente en la creación de derechos y obligaciones.

B) Para otros el objeto es la prestación, es decir, la conducta que debe ejecutarse respecto a
una cosa (darla o entregarla) o respecto a un hecho (ejecutarlo o abstenerse de ejecutarlo).
Desde esta perspectiva, serían una misma cosa el objeto del contrato y de la obligación.

C) Para otros el objeto se refiere específicamente a la cosa o hecho sobre la que versa la
prestación. Desde esta perspectiva, serían una misma cosa el objeto del contrato, el objeto de
la obligación y el objeto de la prestación. Esta es la perspectiva de Pothier.

Se ha sostenido que, si se trata de aludir al objeto del acto jurídico, debemos entender la
palabra “objeto” como sinónimo de finalidad. El objeto, desde esta visión, corresponde a la
acepción de la palabra que el Diccionario de la Lengua define como “Fin a que se dirige una
acción u operación”. En cambio, si nos referimos al objeto de la obligación, entendemos la
expresión “objeto” en su acepción de contenido, es decir, como la prestación, la que a su vez
tiene por objeto una cosa o hecho.

Nuestro Código Civil, tanto en el artículo 1438 como en el 1460, entiende que el objeto se
refiere a la cosa o hecho sobre la que versa la prestación. Por lo demás, si se atiende al tenor
del artículo 1445, en tanto exige que el acto o declaración recaiga en un objeto lícito, y se
revisan los casos de objeto ilícito, parece más patente que nuestro Código se refiere al objeto
como la cosa o hecho sobre la que versa la prestación.

Por lo demás, si bien la doctrina mayoritaria entiende que el objeto de un acto jurídico es la
creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones, uno de sus mismos
exponentes (Velasco Letelier) reconoce que los derechos y obligaciones “no son concebibles
en el aire, no tienen razón de ser si no se aplican a una cosa o a un hecho; deben
necesariamente referirse a alguna finalidad material. En efecto, nadie puede tener un derecho
o una obligación en sí, sin que el derecho sea de exigir la dación o entrega de una cosa, o la
realización o abstención de un hecho, o sin que la obligación se refiera a dar o a entregar esa
cosa, o a realizar o no realizar ese hecho. Y esas cosas o esos hechos –positivos o negativos-
a que las obligaciones y derechos forzosamente deben referirse son, precisamente, su objeto:
el objeto de la obligación es la cosa o el hecho a que el derecho se aplica”.

De esta manera, la conexión entre el objeto del contrato, el objeto de las obligaciones y el
objeto de la prestación es íntima e inseparable.
Requisitos doctrinarios del objeto.
Para la doctrina el objeto debe reunir una serie de requisitos:
A) Debe ser determinado o, por lo menos, determinable (mediante métodos objetivos). Esta
determinación o determinabilidad debe estar presente al momento de la celebración del
contrato.
B) Debe ser posible, tanto en los hechos (físicamente posible) como en el derecho
(moralmente posible).
C) Debe ser lícito. Objeto lícito es aquel que no es contrario a la ley, al orden público o a las
buenas costumbres. La doctrina ha entendido que el objeto que contraviene la ley es ilegal; el
que contraviene el orden público y las buenas costumbres es inmoral.

EL OBJETO PARA EL CÓDIGO CIVIL.

Requisitos del objeto en el Código Civil.

Al tratar el objeto el Código de Bello distingue entre COSAS y HECHOS (Artículo 1461).

Requisitos de la COSA objeto del acto jurídico.

El Código exige que ésta sea real, determinada o determinable y comerciable.
A) Cosa real: La cosa debe existir al momento de la declaración de voluntad o esperarse que
exista (Artículo 1461). El código refleja esta exigencia a propósito de la compraventa. Así, el
artículo 1813 establece que la venta de cosa futura es, por regla general, condicional.
B) Cosa comerciable: La cosa debe ser susceptible de posesión o dominio privado. Existen
cosas fuera del comercio, sea por su naturaleza, como los bienes comunes a todos los
hombres (artículo 585), sea por su destinación, como los bienes nacionales de uso público
(artículo 589).
C) Determinada o determinable: Debe estar determinada o ser determinable a lo menos en
cuanto a su género. Se distingue:

i. Determinación específica: se indica un individuo determinado de un género determinado

(p.e. la vaca Juana)

ii. Determinación genérica: se indica un individuo indeterminado de un género determinado

(p.e. 1 vaca de tu rebaño, 30.000 kilos de pan). Si la determinación es genérica, es necesario
que se señale la cantidad o que se establezcan reglas que permitan determinarla (cantidad
determinable)

Requisitos del HECHO objeto del acto jurídico.

Los hechos objeto de los actos jurídicos deben ser determinados y posibles.
A) que sea determinado significa que el deudor debe saber qué hecho específico debe ejecutar
o de cuál debe abstenerse. Correlativamente, el acreedor debe saber qué hecho o abstención
puede exigirle al deudor.
B) el hecho debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la
naturaleza. Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público (artículo 1461 inciso final).
Sanción por falta de objeto.
La sanción es la nulidad absoluta o la inexistencia, dependiendo de la posición que se tenga al
respecto. A favor de la inexistencia puede tenerse a la vista el tenor del artículo 1814.

EL OBJETO ILÍCITO.
Conceptos generales.

Para la validez del acto jurídico el objeto debe ser lícito. El artículo 1445 así lo dispone, pero
no establece qué debe entenderse por licitud o ilicitud del objeto. Así las cosas, es la doctrina
la que ha dado diferentes conceptos de objeto ilícito:

A) Claro Solar entiende que el objeto lícito es el reconocido por la ley, que lo protege y
ampara. A contrario sensu, objeto ilícito es aquél que no se conforma con la ley, o bien aquél
que infringe la ley o contraviene el orden público o las buenas costumbres. Para esta
conclusión el autor se apoya en los artículos 1461 (respecto de los hechos moralmente
imposibles) y 1467 (éste último por analogía).

B) Eugenio Velasco Letelier entiende por objeto ilícito aquel que carece de cualquiera de los
requisitos que la ley señala al objeto, tanto cuando éste consiste en una cosa como en un
hecho.

C) Avelino León señala que objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden público. Se apoya en el tenor de los artículos 1464 N°1 y 1466.

D) Para Víctor Vial del Río las cosas no pueden ser lícitas o ilícitas en sí mismas, por lo que
el objeto es ilícito cuando consiste en la ejecución de un hecho ilícito, o en un acto o contrato
prohibido por las leyes (artículo 1466). Vial señala que las cosas incomerciables no pueden
ser consideradas objeto, pues en tal caso, según su opinión, habría inexistencia. No obstante,
el artículo 1464 N° 1 expresamente considera constitutiva de objeto ilícito la enajenación de
cosas que no están en el comercio.

Si bien la doctrina es la que construye el concepto de objeto ilícito, el Código contempla

hipótesis de éste entre los artículos 1462 y 1466. Se discute si los casos contemplados en el
CC son taxativos o si, en cambio, es posible que se configure una hipótesis de objeto ilícito
que no esté expresamente regulada. En razón de que el orden público y las buenas
costumbres, junto a la ley, son límites generales a la autonomía privada, tiende a dominar la
tesis de que puede configurarse una hipótesis de objeto ilícito fuera de los casos
expresamente regulados.

Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464.

A) Qué se entiende por enajenación: En sentido amplio, es la transferencia del dominio o la
constitución de cualquier otro derecho real. En sentido restringido, es exclusivamente la
transferencia del dominio.
La mayoría de la doctrina estima que debe tomarse en sentido amplio, pues la ratio contenida
en el artículo 1464 tiene sentido tanto para la transferencia de dominio como para la
constitución de cualquier otro derecho real. Un sector minoritario opina que la voz
enajenación debe ser interpretada en sentido estricto, pues cuando el Código ha querido
referirse a otros derechos reales lo ha hecho expresamente (por ejemplo, en el artículo 1491).

¿Se pueden vender las cosas a que se refiere el artículo 1464?

El contrato de compraventa es un título translaticio de dominio; por lo tanto, no transfiere el
dominio derechamente, sino que genera un derecho personal para exigir la transferencia de
dominio. En otros términos, la venta es el antecedente que justifica la adquisición del
dominio; el modo de adquirir, mediante el cual efectivamente se materializa la enajenación,
es la tradición.

Así las cosas, la sola venta no constituye enajenación, y, a falta de norma expresa, sería
válido vender las cosas en cuestión. No obstante, el artículo 1810 señala que pueden venderse
todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no está prohibida por la ley. Si se
relaciona esta norma con el artículo 1466 (que señala que hay objeto ilícito en los contratos
prohibidos por ley) es razonable concluir que la venta de estas cosas sería nula.

Con todo, un sector importante de la doctrina (encabezada por Velasco Letelier) sostiene que
el acto prohibido es aquel que no puede ser realizado bajo ningún respecto; si el acto no
puede realizarse sino cumpliendo ciertos requisitos, no estamos frente a una prohibición, sino
frente a una norma imperativa de requisitos (una norma que manda observar determinados
requisitos para poder ejecutar una conducta).

Vial opina que, desde un punto de vista técnico, la falta de este requisito del objeto hace que
el acto carezca de él, lo que apareja la inexistencia jurídica del acto. El legislador, desde esta
perspectiva, habría confundido los requisitos para la existencia del objeto con aquellos para
su validez.

Otros, en cambio, sostienen que sólo serían requisitos de existencia del objeto que la cosa sea
real y determinada; la comerciabilidad sería requisito de validez. Replicando a lo anterior,
Vial estima que tanto la absoluta indeterminación del objeto como su incomerciabilidad
revelan que no existe una intención seria de obligarse, pues el acto carece de significación
jurídica. Agrega, además, que si la comerciabilidad de la cosa fuera requisito de validez, por
muy incomerciable que ésta sea, podría sanearse la nulidad absoluta con el transcurso del
tiempo. De esta manera, una persona podría venderle el aire a otra, y transcurrido el plazo de
prescripción de la acción de nulidad absoluta, tal acto se sanearía. Vial estima que, aún
cuando la letra del Código Civil permita esto, la situación es absurda y no resiste análisis.

C) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?

Algunos autores (Claro Solar, Avelino León) piensan que esta enajenación sería válida, pues
lo que la ley prohíbe son las enajenaciones voluntarias. Desde un punto de vista procesal,
Maturana piensa en el mismo sentido.
Otros piensan que cualquier enajenación tiene objeto ilícito, pues el legislador no distingue.
Se arguye que esta interpretación es más acorde con los fines de la ley en cuanto a proteger
los intereses de los acreedores. De ahí que los tribunales, en el contexto de una subasta
pública, suelan solicitar autorización para proceder al remate a todos los demás tribunales
ante los cuales se encuentra embargada la misma cosa.

D) ¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada?

El artículo 1464 N°3 establece 2 maneras:
1. Autorización judicial: debe darla el mismo juez que decretó la prohibición o embargo, y si
varios jueces lo han hecho sobre la misma cosa, deben darla todos.
2. Consentimiento del acreedor: el acreedor en cuyo beneficio se trabó el embargo puede
autorizar la enajenación, renunciando a prevalerse de los beneficios del embargo. Si son
varios acreedores, todos deben consentir.

Ambas formas deben ser previas a la enajenación, no puede ser posterior porque la
enajenación tiene objeto ilícito, sancionable con nulidad absoluta, la que no se puede sanear
por ratificación.

OTROS CASOS DE OBJETO ILÍCITO.

Actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
A) Condonación del dolo futuro: La condonación del dolo futuro no vale, pues, de lo
contrario, se estaría aceptando anticipadamente que una de las partes actúe con dolo, lo que
evidentemente es inmoral. El dolo puede condonarse por la persona que fue víctima de él,
pero sólo una vez que lo ha conocido, debiendo formularse la condonación por declaración
explícita. (artículo 1465).

B) Deudas contraídas en juegos de azar:

El artículo 1466 lo establece. Al respecto debe distinguirse, pues el juego y la apuesta pueden
ser lícitos o ilícitos (artículo 2259):
1. Ilícitos: juegos de azar.
2. Lícitos:

a) Juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal, siempre que no contravengan leyes
y reglamentos de policía. Estos generan obligaciones civiles perfectas, es decir, el que gana
tiene acción para exigir el pago (artículo 2263).

b) Juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual. Estos no otorgan acción, pero
si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo
(artículo. 2260).

Por excepción, la ley permite ciertos juegos de azar. De hecho, la misma Constitución señala
que son materias de ley “las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y
apuestas en general” (art. 63 N° 19).
C) Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales:
Se refiere a libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, láminas, pinturas
y estatuas obscenas, e impresos abusivos de la libertad de prensa (artículo 1466).

D) Actos prohibidos por la ley:

La regla general (y la que deben aprenderse a toda costa) es que hay objeto ilícito en
todo contrato prohibido por las leyes (artículo 1466).

CAUSA:

En el ámbito de los ordenamientos de inspiración francesa, y tras la codificación, se

perfilaron dos corrientes respecto a la causa: los causalistas y los anticausalistas.
1. Los causalistas, en términos generales, señalan que el acto jurídico requiere, como
supuesto esencial para su existencia, una causa. Y para que el acto jurídico sea válido,
la causa debe ser lícita.
2. En cambio, los anticausalistas postulan que para la existencia del acto jurídico bastan
la voluntad y el objeto.

Existen distintas acepciones sobre la causa:

A) Causa eficiente:
Es el elemento generador del efecto. En este sentido, por ejemplo, las fuentes de las
obligaciones son su causa eficiente 13 . Según Ripert y Boulanger, en la expresión
“enriquecimiento sin causa” se sindica la ausencia de un acto (elemento generador) que
justifique el enriquecimiento (condicto sine causa).

B) Causa final:
Es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin próximo que determina la voluntad a
obrar y que siempre es posible encontrar en la estructura misma del contrato. Es siempre
idéntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie.

C) Causa ocasional:
Es el fin lejano y variable de un acto y es de carácter estrictamente personal y psicológico. Es
diferente para cada individuo, ya que es la razón que lo impulsa a celebrar el acto en
determinadas circunstancias. Por eso una misma especie de acto puede tener infinitas causas.

Evolución histórica de la noción de causa.

La causa se trata desde el Derecho Canónico Medieval. En sus orígenes, tuvo por función
facultar al juez para indagar los móviles que determinan a las partes a contratar, cautelando
que la declaración de voluntad no persiga un fin reprobable o inmoral. Luego, Domat postuló
la doctrina clásica de la causa, centrada en la causa objetiva de la obligación. Posteriormente
esta teoría fue perfeccionada por Pothier. Actualmente conviven, en general, la doctrina
anticausalista y la causalista, dividida entre los objetivos (la doctrina clásica y la doctrina
italiana abstracta), y los subjetivos, que siguen la teoría del móvil. Mención aparte y
destacada merece la teoría neocausalista.
Doctrina del móvil o motivo determinante.
Estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo. También se refiere
a la causa del acto o contrato. La causa es el móvil o motivo determinante que impulsa al
autor o a las partes a celebrar un acto jurídico. Esta doctrina rechaza la formulación de un
concepto de causa abstracto. Este móvil debe conformarse con el derecho, pues de lo
contrario, el acto puede invalidarse. En los contratos gratuitos, basta que el móvil ilícito
exista en el autor de la liberalidad para que pueda anularse. En los contratos onerosos, el
móvil ilícito de una de las partes debe ser compartido o al menos conocido por la otra para
poder anularlo.

Doctrina anticausalista.
Planiol plantea que la noción de causa abstracta (teoría clásica) es falsa e inútil. Falsedad de
la causa abstracta:

1. Contratos bilaterales: las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que no puede una de
ellas ser causa de la otra si se considera que la causa debe preceder al efecto.
2. Contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa de la obligación, sino un requisito
esencial para que el contrato se perfeccione. Decir que la causa es la entrega de la cosa es
igual que decir que la causa es el contrato mismo, esto es, su fuente, el elemento generador de
la obligación.
3. Contratos gratuitos: se confunde la causa con los motivos, siendo imposible, en la práctica,
separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para
obligarse.

Inutilidad de la causa abstracta:

1. Contratos bilaterales: lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes es el
objeto de la obligación de la otra, de modo que la falta de causa de una obligación implica la
falta de objeto de la otra. El contrato no produce efectos por falta de objeto, no por falta de
causa.
2. Contratos reales: no sirve decir que sin entrega la obligación carece de causa, porque la
falta de entrega impide que el contrato se perfeccione y genere obligaciones. El contrato no
produce efectos porque le falta un requisito esencial, no por falta de causa.
3. Contratos gratuitos: la falta de intención liberal constituye, en la práctica, falta de
consentimiento, y por ello el contrato no produce efectos.
4. En la práctica, la ilicitud de la causa se confunde con la ilicitud del objeto.

Doctrina neocausalista.
Desarrollada eminentemente por Capitant, los partidarios de esta tesis vinculan la causa con
el interés jurídico y económico que se aspira satisfacer con la ejecución del contrato. En este
sentido, en los contratos bilaterales, la causa de cada obligación no se explica tanto en
función de las obligaciones recíprocas, sino en relación con la situación jurídica que se
alcanza una vez que las obligaciones son cumplidas.
En el ámbito nacional, Lyon Puelma, en una visión afín a esta perspectiva, señala que la
causa es el resultado final que se deriva de la ejecución de un contrato y la situación jurídica
que ampara tal resultado. La causa se requiere para el contrato (tal como señala el artículo
1467), y, como tal, sirve para justificar la existencia de las obligaciones contraídas; mas, en sí
misma, la causa es el punto de referencia que se espera alcanzar una vez que las obligaciones
nacidas del contrato se han ejecutado completa y normalmente.

LA TEORÍA DE LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL.

Disposiciones legales relativas a la causa. Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: (…) 4° que tenga una causa lícita.”

Artículo 1467: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.

Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”

Artículo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita
a sabiendas.”

¿Qué es lo que debe tener causa? ¿El acto o contrato o la obligación?

Para algunos autores, al Código le interesa la causa de la obligación, atendido que: (i) el
artículo 1467 indica que "no puede haber obligación sin una causa”; (ii) el artículo
1445 indica que la causa es un requisito “para que una persona se obligue a otra”; (iii)
además, el Código se dictó en pleno auge de la doctrina clásica, que precisamente se refiere a
la causa de la obligación y no del contrato.

Por su parte, quienes afirman que al Código le interesa la causa del acto o contrato
argumentan lo siguiente: (i) el artículo 1445 está requiriendo causa para que una persona se
obligue “por un acto o declaración de voluntad”; (ii) la definición legal de causa contenida en
el artículo 1467 es clara en señalar que la misma es el motivo que induce “la acto o contrato”;
(iii) El artículo 2057 se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o la causa, es
decir, es el contrato el que tiene causa ilícita.

¿Cuál es el criterio que adopta en materia de causa: objetivo o subjetivo?

Para algunos, el Código siguió el criterio objetivo en razón de lo siguiente: (i) porque ése es
el criterio de la doctrina clásica, en la cual se habría inspirado Bello; (ii) el artículo 1467
exige que exista una causa “real”, admitiendo que es posible que las obligaciones no tengan
causa, cuestión que no admite el criterio subjetivo; (iii) el “motivo” a que se refiere la
definición de causa del art. 1467 no es de orden subjetivo, sino que jurídico o abstracto; (iv)
en la misma línea que el inciso primero del artículo 1467, el inciso final establece que la
promesa de dar algo en pago en razón de una obligación que no existe carece de causa; (v)
Además, al decir que la pura liberalidad es causa suficiente, transcribe casi textualmente el
pensamiento de Pothier. Por su parte, quienes sostienen que el Código siguió un criterio
subjetivo se fundan en lo siguiente: (i) a diferencia del Código francés que siguió a la
doctrina clásica, el Código chileno la definió precisamente como el motivo que induce al acto
o contrato; (ii) al exigirse una causa real y lícita, se está facultando al juez para indagar por el
motivo que realmente determinó la celebración del acto o contrato; así, la “realidad” de la
causa significa que el motivo que se postula como causa sea el que concretamente ha
inducido a contratar; (iii) el concepto de causa-motivo existe desde la Edad Media,
introducido por los canonistas, y fue conocido por Bello; (iv) cuando se dice que la mera
liberalidad es causa suficiente, se está significando que en los actos gratuitos basta, como
motivo, la intención de efectuar una liberalidad; (v) la promesa de pago de una deuda que no
existe carece de causa no porque el prometiente no haya tenido un motivo, sino porque el
motivo era errado; (vi) respondiendo a los argumentos de la tesis contraria, desde el punto de
vista de la teoría clásica, la causa tampoco podría faltar, pues ésta sería objetiva y siempre la
misma atendida la naturaleza del acto jurídico.

RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS DEL ACTO JURÍDICO.

Relación entre la causa y el error. Existe vinculación entre la causa y las hipótesis de error
relevante. La causa de que la víctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa
tenía una determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una persona determinada.

Error-motivo: conocimiento equivocado de la sustancia (identidad, materia) de la cosa objeto

del contrato, de las calidades de esta o de la persona. La falsa representación de la realidad es
la que lleva a contratar. Error sobre los motivos: inexacta representación de las razones o
móviles que inducen a contratar.

La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos, como
los gratuitos o de beneficencia. Vial estima que en la mayoría de los actos gratuitos que la
doctrina permite impugnar no existe, propiamente, error sobre los motivos, sino sobre la
persona. Existe realmente el motivo que induce al acto (que puede ser el sentimiento de
gratitud, de reconocimiento o admiración), pero la persona beneficiada con el acto no tiene
las condiciones que cree ver en él quien realiza la liberalidad. Este es un error-motivo que
vicia el consentimiento.

Relación entre la causa y la fuerza o dolo.

Según Vial, si la fuerza o el dolo constituyen el motivo principal o determinante del acto,
quiere decir que son la causa de este, y como esta causa no se conforma con el derecho, es
ilícita.

¿Por qué normas puede la víctima impugnar el acto? Es importante porque la sanción
por los vicios del consentimiento es la nulidad relativa, en cambio por causa ilícita es la
nulidad absoluta. Vial cree que priman las normas sobre vicios del consentimiento, que son
especiales.
CAUSA REAL Y LÍCITA.
No es necesario que el autor o las partes de un acto jurídico expresen la causa. La ley
presume que todo acto jurídico tiene una causa. Asimismo, la ley presume que el motivo es
lícito. Por tanto, la prueba de la falta o ilicitud de la causa corresponde al que la alega. Es
difícil que no exista un motivo, pero no imposible.

Sanción para la falta de causa y para la causa ilícita.

Para los partidarios de la inexistencia, el acto jurídico en que falta la causa es inexistente. Por
el contrario, para los autores que niegan cabida a la inexistencia jurídica, el acto se sanciona
con la nulidad absoluta, abonando las siguientes razones:

A) El artículo 1682 del Código Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite “algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan”, y entre tales requisitos está la causa.
B) En numerosos casos el legislador sanciona la falta de causa con la nulidad absoluta:
artículos 1630; 1814; 2452; 2455, etc.
C) A su vez, el artículo 1467 equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la falta de
causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita. En cuanto a la causa ilícita, el Código
Civil la sanciona expresamente con la nulidad absoluta (artículo 1682).

ACTOS CAUSALES Y ACTOS ABSTRACTOS

Conceptos. Según que la causa se tome en cuenta o no al constituirse los actos jurídicos, éstos
se clasifican en causales y abstractos.

Causales son los actos en cuyo perfeccionamiento debe concurrir como elemento esencial la
causa. Si ella falta o es ilícita, el acto adolece de nulidad absoluta y no produce efecto alguno.
Ejemplos de actos causales son la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, el comodato.

Actos abstractos son aquellos en cuyo perfeccionamiento, si bien existe una causa, esta no se
desempeña como elemento constitutivo. Se perfeccionan y funcionan separados o abstraídos
de la causa, desvinculados de ella. Por tanto, si falta la causa o es ilícita, el acto queda válido
y produce sus efectos.

Tratándose de los actos abstractos, al revés de lo que sucede con los causales o concretos, la
causa no es requisito esencial en el perfeccionamiento de ellos, no se toma en cuenta para su
constitución y eficacia; pero esto no significa que no existe. Sólo la ley puede establecer actos
abstractos.

EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY:

El fraude a la ley se define como aquel procedimiento, constituido por un acto o un conjunto
de ellos, en sí lícitos o maniobras jurídicas ingeniosas, que aparentan legalidad, y que se
efectúan para hacer algo que la ley prohíbe o no hacer algo que la ley ordena.
Elementos del fraude a la ley.

1) Elemento objetivo: Acto o conjunto de actos en cuya virtud se elude lo dispuesto por la
ley.
2) Elemento subjetivo: Intención de defraudar a la ley. Hay discusión acerca de que si deben
o no verificarse estos dos elementos para que exista fraude a la ley o no. Por ejemplo, existen
casos en que, a través de actos voluntarios, pero sin intención de hacerlo, se burla por medios
lícitos las disposiciones legales. A juicio de algunos, los mentados actos no constituirían
fraude a la ley, pues es esencial en este que exista una intención de defraudar. Desde esta
perspectiva, el fraude a la ley configura causa ilícita.

Sanción del fraude a la ley.

El fraude a la ley llevaría aparejada como sanción la nulidad absoluta, ya sea porque hay
causa ilícita o ya sea porque el fraude se entiende prohibido por la ley.

FORMALIDADES:
Las formalidades se definen como aquellos requisitos que dicen relación con la forma o
aspecto externo del acto jurídico, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya omisión
se sanciona en la forma prevista por el legislador.

Según el fin para el cual se exigen, pueden distinguirse varias especies de formalidades y su
no observancia en los actos en que deben concurrir trae sanciones diversas para éstos. Son
especies de formalidades: a) las solemnidades, b) las formalidades habilitantes, c) las
formalidades de prueba y d) las medidas de publicidad. Las formalidades pueden consistir en
instrumentos públicos, instrumentos privados, presencia de funcionarios públicos y/o de
testigos, medidas de publicidad (aviso en los diarios, inscripción en registros públicos), etc.

Solemnidades requeridas para la existencia del acto jurídico:

Son los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos,
pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes pueden
manifestar su voluntad.

Constituyen un requisito esencial para la existencia del acto jurídico.

Sin embargo, algunos plantean que no constituyen, en verdad, un requisito de existencia
independiente de la voluntad, ya que la solemnidad es la manera de manifestarla. Si bien en el
derecho antiguo lo normal era la observancia de alguna formalidad para que un acto jurídico
produjera efectos, hoy en día la regla es la contraria y lo normal es que los actos jurídicos
sean consensuales (esto deriva de la trascendencia del principio de la autonomía de la
voluntad). Por excepción, hay algunos actos solemnes, siendo la solemnidad un requisito de
existencia. Ej. Compraventa de las cosas enumeradas en el artículo 1801 inc. 2° del Código
Civil.
Las solemnidades no se presumen: sólo existen en virtud de texto expreso de la ley. Sin
embargo, los particulares pueden hacer solemne un acto meramente consensual. Así se
señala, por ejemplo, a propósito de la compraventa en el artículo 1802.

Con todo, el efecto de las formalidades convencionales no es otro que otorgar a las partes un
derecho de retracto, pues el contrato no se reputará perfecto sino desde la observancia de la
formalidad o desde que haya un principio de ejecución del contrato. De esta manera, una
formalidad convencional puede ser renunciada mediante la ejecución del contrato; en cambio,
una solemnidad legal no puede ser renunciada y el acto será inexistente o nulo absolutamente
según la tesis que se siga.

B) Solemnidades requeridas para la validez de los actos jurídicos:

La ley exige la solemnidad sin que sea el único medio a través del cual se debe manifestar la
voluntad, siendo, eso sí, un requisito para la validez del acto. Ejemplos: Presencia de testigos
para el testamento o el trámite de la insinuación en el contrato de donación.
La sanción a su incumplimiento es la nulidad absoluta del acto.

162. Formalidades habilitantes.

Son aquellas que la ley exige para completar la voluntad del incapaz o para protegerlo.
Algunos ejemplos de aquellos son la autorización del padre, madre o curador para los actos
del hijo o la autorización judicial, para gravar o hipotecar el bien raíz de un hijo.
Excepcionalmente, la ley exige estas formalidades para proteger a personas plenamente
capaces: es el caso de ciertas formalidades exigidas por la ley para proteger los intereses de la
mujer casada en sociedad conyugal respecto a determinados actos que desee celebrar el
marido como administrador ordinario (artículos 1749, 1754, 1755 y 1756).

163. Formalidades por vía de prueba.

Son aquellos requisitos externos de un acto jurídico que la ley exige para probar un acto no
solemne. Si bien el acto existe y es válido sin la observancia de una solemnidad, la ley exige
una formalidad para su prueba. En cuanto a la sanción, si no se emplea la forma de prueba
señalada por la ley, ésta priva al acto de algún determinado medio de prueba, pero el acto es
existente y válido. Así, por ejemplo, los actos o contratos que contienen la entrega o promesa
de una cosa cuyo valor es superior a dos unidades tributarias deben constar por escrito
(1709); si no constan así, la ley no permite probarlos por testigos (artículo 1708): quedan
privados de este medio probatorio, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley
(artículo 1711).

164. Formalidades de publicidad.

Son aquellas formalidades que tienen por objeto poner en conocimiento a terceros de
determinados actos jurídicos.
Pueden ser:
A) De simple noticia. Por ejemplo, la notificación al público por medio de tres avisos
publicados en un periódico de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente
y del disipador (artículos 447 y 461).
La falta de publicidad-noticia sólo tiene por sanción la responsabilidad de la persona que
debió cumplir el trámite de la publicidad y no lo hizo; debe indemnizar a aquel que sufrió un
perjuicio a causa de la infracción. Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en
la disposición general del Código Civil según la cual “el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…” (Artículo 2314).

B) Sustanciales: Tienen por finalidad precaver únicamente a terceros interesados de la

realización de determinados actos jurídicos. Ocurre esto, por ejemplo, en la notificación de un
deudor de la cesión de un crédito La omisión de estas formalidades tiene una sanción más
severa: la ineficacia del acto respecto de terceros, esto es, la inoponibilidad.

Efectos que produce la omisión de una solemnidad.

A) La solemnidad omitida se requiere para la existencia del acto, en consideración a su
naturaleza o especie: La omisión de la solemnidad impide que el acto exista, pues no hay
voluntad. En consecuencia, la sanción será la inexistencia o la nulidad absoluta, dependiendo
de la tesis que se siga.
B) La solemnidad omitida se requiere para la validez del acto: Si se omite la solemnidad
requerida para la validez del acto en consideración a su naturaleza o especie, el acto existe,
pero con un vicio que hace posible la declaración de nulidad absoluta.

EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO: Los efectos del acto jurídico, entonces, son la visión que
tiene el legislador del fin práctico. Es la conversión de éste a un fin jurídico.

Clasificación de los efectos de los actos jurídicos.

A) Efectos esenciales:
Son aquellos que determina la ley y que se producen como obligada consecuencia de su
celebración, de modo tal que las partes no pueden descartarlos ni sustraerse a ellos. Por
ejemplo, en la compraventa son efectos esenciales la obligación del vendedor de entregar la
cosa y la obligación del comprador de pagar el precio.
B) Efectos no esenciales o naturales:
Son aquellos que estando establecidos por la ley pueden ser eliminados, siendo posible
sustraerse a su aplicación, sin que su omisión afecte a la existencia o validez del acto jurídico.
La ley los presupone porque estima que ésa es la voluntad del autor o de las partes. Por
ejemplo, en la compraventa es un efecto de la naturaleza la obligación de saneamiento de la
evicción y los vicios redhibitorios.
C) Efectos accidentales:
Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar a los actos
jurídicos. No están previstos por el legislador como consecuencia natural del acto, ni tampoco
se prohíbe su incorporación. Por ejemplo, en la compraventa las partes pueden estipular un
pacto comisorio.
OTROS EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS:
● Efectos directos de los actos jurídicos.
● Efectos indirectos de los actos jurídicos.

Efectos de los actos jurídicos entre las partes.

Por regla general, en lo que atañe a los actos jurídicos bilaterales, los efectos se producen
entre las partes que lo celebraron, sin que puedan afectar a terceros. Este es el denominado
principio de la relatividad o efectos relativos de los actos jurídicos. En el caso específico de
los contratos, el efecto relativo es una expresión de la autonomía de la voluntad: las
obligaciones son fruto de la voluntad y sólo los que la manifiestan resultan vinculados.

En el caso de un acto jurídico unilateral, lo normal es que este resulte jurídicamente

vinculante solo para el autor. En este sentido, la regla general es que, si bien un acto jurídico
unilateral podría interesar a terceros o incluso generar derechos personales a su favor, solo
puede resultar obligado el autor.

Atendido el efecto relativo de los actos jurídicos, es lógico que el autor o las partes estén
habilitadas para determinar el contenido y alcance del acto, para sustituirlo por otro o incluso
para dejarlo sin efecto.

Efectos de los actos jurídicos respecto a terceros.

La normal es que un acto jurídico produzca efectos para el autor o las partes, pues sólo estas
personas han manifestado su voluntad. Así fluye por lo demás del artículo 1545 del Código
Civil, en tanto establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes (no
para terceros).

Excepcionalmente, el acto jurídico puede producir efectos respecto de terceros. Se distingue:

A) actos jurídicos unilaterales.
B) actos jurídicos bilaterales.
1. Estipulación en favor de otro (artículo 1449):
2. Promesa de hecho ajeno (artículo 1450):
3. Novación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios (artículo 1645):

Terceros a quienes pueden afectar los actos jurídicos.

El concepto de terceros es negativo y dado por antítesis al de parte. En general, se entiende
por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido válidamente representada en la
generación del acto. Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los
terceros relativos.

A) Terceros absolutos
Son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con las partes. En otras palabras, se trata de terceros que no tienen interés en el acto
jurídico celebrado.
B) Terceros relativos
Son los terceros que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia
voluntad o por disposición de la ley. En otras palabras, se trata de terceros que tienen un
interés actual o futuro en el acto jurídico celebrado. (Herederos, sucesores, acreedores de las
partes).

INEFICACIA:
No toda disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico se sanciona con la ineficacia
de aquel. De hecho, ante disconformidades poco importantes o irrelevantes, la doctrina
moderna estima que debe prevalecer la eficacia (pues se presupone que los actos jurídicos se
celebran para que produzcan efectos). Por lo tanto, la regla general es que el acto produzca
sus efectos.

Cuando el ordenamiento reacciona en contra del acto y no en contra de la persona o personas

que lo celebraron, lo sanciona con la ineficacia.

En términos generales, la ineficacia es la reacción del ordenamiento jurídico en cuya virtud, o

bien se priva de efectos a aquel acto que no cumple con los requisitos de existencia o validez
establecidos en la ley, o bien, por una causa coetánea o posterior a la celebración de un acto
válido, se eliminan, reducen o perturban sus efectos.

En términos más simples, la ineficacia puede definirse como la reacción del ordenamiento
jurídico que incide sobre la producción de los efectos del acto, eliminándolos o
reduciéndolos.

Como puede apreciarse, la ineficacia puede deberse a causas o defectos intrínsecos, a saber,
la omisión de requisitos exigidos para la existencia o validez del acto; o a causas o defectos
extrínsecos, esto es, hechos externos o ajenos a la estructura del acto jurídico (por ejemplo, si
bien la aceptación o notificación al deudor no constituyen un requisito de existencia ni de
validez de la cesión de derechos, en caso que no se observe dicha formalidad de publicidad la
cesión será inoponible al deudor).

En sentido amplio, la ineficacia comprende ambas causas, tanto intrínsecas como extrínsecas.
En sentido estricto, la ineficacia se refiere únicamente a aquella que deriva de causas
extrínsecas, es decir, causas externas o ajenas que privan o restringen la eficacia de un acto
jurídico válido.

176. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la existencia de un acto

jurídico.

Parte de la doctrina entiende que la omisión de un requisito de existencia impide que el acto
nazca a la vida del derecho y produzca efectos, siendo por tanto inexistente. La mayoría
entiende que la omisión de un requisito de existencia es una omisión comprendida en la
causal genérica de nulidad absoluta, esto es, la omisión de un requisito o formalidad que la
ley prescribe para el valor de un acto en atención a su especie o naturaleza.
177. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la validez de un acto
jurídico.

Vial entiende que si se omite un requisito de validez el acto jurídico nace a la vida del
derecho, pero produce sus efectos de manera efímera o caduca, pues se arriesga a la
declaración judicial de la nulidad. En este sentido, Vial identifica nulidad con anulabilidad,
pues su formulación da a entender que el acto es válido mientras no se declare la nulidad por
sentencia judicial firme. Un sector incipiente de la doctrina, encabezado por Jorge Baraona,
Lilian San Martín, Jaime Alcalde y Patricia López, critica esta manera de explicar el
fenómeno jurídico, sosteniendo que al menos la nulidad absoluta es una sanción que está
dada por la ley, siendo la sentencia judicial meramente declarativa, no constitutiva. El acto,
por tanto, es nulo originaria y radicalmente, desde el momento mismo en que se ha omitido
un requisito o formalidad que la ley prescribe para su valor. En el caso de la nulidad relativa,
en cambio, en atención a que sólo está implicado el interés privado, tendría más sentido
hablar de anulabilidad. Esta distinción entre nulidad y anulabilidad –que proviene de la
pandectística alemana- es bastante pacífica en Alemania, Italia, España, Brasil, Perú,
Paraguay, entre otros sistemas.

178. Ineficacia de un acto jurídico válidamente formado.

La ineficacia en sentido estricto contempla diversos casos y sanciones de ineficacia. La

doctrina suele mencionar los siguientes:

179. Suspensión.

Se refiere a la ineficacia derivada de la subordinación de los efectos de un acto jurídico a la

ocurrencia de un hecho, cuando tal hecho todavía no se ha verificado. El hecho puede ser una
condición suspensiva fijada por las partes o una condición legal (condictio iuris), que es un
hecho determinado establecido como necesario por la ley, en calidad de supuesto, para que
los efectos del acto puedan producirse. Así, por ejemplo, la muerte del testador es una
condición legal, y mientras ella no ocurra el testamento permanecerá inmóvil; sólo desplegará
sus efectos, se pondrá en movimiento, cuando el testador deje de existir. También el
matrimonio es una condición legal en las capitulaciones matrimoniales, o sea, las
convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio
o en el acto de su celebración. Si el matrimonio no se celebra, las convenciones son
ineficaces tanto respecto de las partes como de los terceros. Nuestro Código Civil dice que
“las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las
partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio y siempre que se
subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél
o dentro de los treinta días siguientes” artículo 1716 inciso 1° primera parte).
La suspensión de los efectos del acto es transitoria; dura hasta que se cumpla la condición
propia o voluntaria o la condición impropia o legal. Sin embargo, puede que la suspensión
sea definitiva si cualquiera de esas condiciones no se ha verificado y ya es seguro que no se
verificará. Por ejemplo, los esposos hacen capitulaciones matrimoniales antes de casarse y
uno de ellos muere con anterioridad al matrimonio.

180. Resolución.
La resolución consiste en la extinción de un derecho y su obligación correlativa derivada del
acaecimiento de una condición resolutoria. La condición resolutoria, a su vez, se define como
el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y su correlativa
obligación. En otras palabras, la resolución se produce como consecuencia del cumplimiento
de una condición resolutoria.
La resolución será estudiada pormenorizadamente en los apuntes de obligaciones y de
responsabilidad contractual. Por ahora basta señalar que es particularmente importante la
resolución por inejecución en un contrato bilateral, en que la resolución, además de modo de
extinguir, opera como sanción de ineficacia.

181. Revocación.

La revocación es una declaración de voluntad unilateral mediante la cual el autor de un acto

jurídico anterior se retracta del mismo y lo deja sin efecto. Generalmente opera respecto de
actos jurídicos unilaterales (aunque incluso respecto de estos, la regla general es la
irrevocabilidad; artículos 1234 y 1237); excepcionalmente, como se mencionó hace unas
páginas, la ley contempla casos en que procede respecto de actos jurídicos bilaterales (lo
normal es que no proceda, pues para que una convención quede sin efecto es necesario el
consentimiento de las partes. Este espíritu está reflejado en el artículo 1545 del Código Civil).

Hay actos que por su propia naturaleza son esencialmente revocables, como el testamento.

También se habla de revocación para referirse a la pérdida de eficacia de los actos de

disposición del deudor en fraude de los acreedores: esos actos pueden dejarse sin efecto
frente a los acreedores que hayan ejercitado la acción revocatoria o Pauliana y en la medida
en que perjudiquen sus créditos. Con todo, es discutida la naturaleza jurídica de esta acción.

182. Desistimiento unilateral.

Como explica el profesor Boetsch, el desistimiento unilateral es el término de la relación

contractual decidido por una de las partes y comunicado a la otra. El contrato o, mejor, su
eficacia queda truncada por la voluntad de una de las partes. Este derecho sólo puede
ejercitarse por excepción, cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan.
Generalmente se da en los contratos de tiempo indeterminado o de ejecución continuada o
periódica. Una de las formas de desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el
de arrendamiento.

El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes antes de que
el contrato haya comenzado a ejecutarse o después. De ordinario el aviso que debe darse a la
otra parte se exige que se haga con determinada anticipación, para que ella pueda proveer con
debido tiempo lo concerniente a la disolución de la relación. A menudo se pacta una multa o
arra penitencial como contraprestación del desistimiento.

La distinción entre la revocación y el desistimiento unilateral radica en que la

revocación es un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurídico
originario, desapareciendo mediatamente o por vía de consecuencia los efectos de éste.
El desistimiento, aunque también es un acto jurídico sucesivo, se encamina, en cambio,
a disolver inmediatamente la relación establecida por el contrato: no ataca a éste para
derribarlo ni lo cuestiona; sólo pretende poner fin a la relación y, naturalmente, sólo
para el futuro (ex nunc) y no con retroactividad (ex tunc).
183. Caducidad.

Si bien el concepto de caducidad es fuertemente discutido en doctrina, puede definirse como

la pérdida de un derecho por no haberse hecho valer en el plazo que de antemano ha fijado
para su ejercicio la ley o la voluntad de las partes. Generalmente esta pérdida está referida a
derechos potestativos, es decir, a derechos que la ley concede o reconoce a una persona y que
pueden ser o no ejercidos según sea su voluntad.

Con todo, no siempre la caducidad está referida a la pérdida de un derecho potestativo por no
haberse ejercido dentro de determinado plazo. Así, por ejemplo, los testamentos privilegiados
caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley (artículo 1212 inc. 2°).
Y así, el testamento verbal otorgado a bordo de un buque de guerra, y que la ley autoriza en
caso de peligro inminente, caduca si el testador sobrevive al peligro (artículo 1053). Las
donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante
(artículo 1143). En materia procesal, la caducidad adquiere el nombre de preclusión.

184. Inoponibilidad.

La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a

ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o
resuelto. Dichos terceros están facultados para oponerse a que los alcancen los efectos de un
acto jurídico válido o los de la nulidad, revocación o resolución del acto, efectos que los
perjudican.

Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los llamados terceros
relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como representantes de las partes y que
están o estarán en relaciones con éstas. En oposición a los terceros relativos se encuentran los
terceros absolutos, que son aquellos que no están ni estarán en relaciones jurídicas con los
autores o partes de un acto jurídico.

Se trata de terceros totalmente extraños. Sin embargo, alguno, por excepción, puede hacer
valer la inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena.

En nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en los extranjeros, los principios generales de
la inoponibilidad no están regulados. Si bien algunas normas actuales del Código Civil se
refieren a la inoponibilidad (artículos 225, 246 y 1757), el articulado originario no hacía
alusión a esta sanción. De todas formas, la referencia a la idea que subyace a la
inoponibilidad se hace con frases como las de “no valdrán respecto de”, “no producirán
efectos contra terceros” y otras por el estilo.

185. Inoponibilidades de un derecho nacido de un acto jurídico válido

Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislación pueden agruparse

en varias categorías; las dos más amplias son las inoponibilidades de forma y las de fondo.

Hay formalidades que no se exigen para la constitución de un acto o contrato, sino para que
los efectos de éstos puedan hacerse valer, oponerse contra terceros. La omisión de dichas
formalidades es causal de las inoponibilidades de forma, que se reducen a dos:
inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad e inoponibilidad por falta
de fecha cierta.

Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren
injustamente los derechos de terceros. Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta
de concurrencia, por clandestinidad, por fraude, por lesión de los derechos adquiridos y por
lesión de las asignaciones forzosas.

187. Maneras de hacer valer la inoponibilidad.

El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; ésta debe ser alegada por el sujeto en
cuyo favor se encuentra establecida.
Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepción por el tercero en contra del cual
se pretende hacer valer el acto inoponible. En contados casos puede deducirse como acción;
así ocurre, por ejemplo, con la acción pauliana.

188. Diferencias entre la nulidad e inoponibilidad.

Entre la nulidad de los actos jurídicos y la inoponibilidad de los mismos hay diferencias
notorias.
(i) En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privándolo de eficacia tanto
respecto de las partes como de los terceros; en cambio, la inoponibilidad sólo se dirige a
privar de efectos al acto respecto de terceros de buena fe.
(ii) En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto e incluso a los terceros
interesados en el caso de la nulidad absoluta; en cambio, la inoponibilidad, sólo a los terceros.
(iii) En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de orden público, y por
ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero sí puede serlo la inoponibilidad, que es una
sanción de orden privado establecida a favor de los terceros en referencia.

INEXISTENCIA: Conceptos generales.

Como ya dijimos, la inexistencia es la sanción que tienen los actos jurídicos celebrados con
omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica. En otras palabras, el
acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades
establecidas para la existencia del acto. Y, todavía, puede decirse que acto inexistente es aquel
que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de tal manera que no corresponde a la
definición genérica que para él da la ley. De esta manera, no puede haber una compraventa
sin precio, una sociedad sin que se ponga algo en común, etc.

Origen de la teoría de la inexistencia jurídica.

La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el
jurisconsulto alemán Zachariae, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los
autores se encontraron ante una regla que tenía contornos de axioma y según la cual en
materia de matrimonio no hay más nulidad que la que la ley expresamente establece. Ahora
bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, ¿vale porque no hay
ley que lo declare nulo? La respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría
tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a la
conciencia de los individuos. Entonces, los juristas razonaron así: Para que el matrimonio
exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que, si
el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto,
concluían, el legislador no necesitó siquiera declarar su falta de eficacia.

Más tarde, se extendió la noción de la inexistencia a los actos patrimoniales.

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad

La inexistencia jurídica presenta diferencias con la nulidad. Las más sobresalientes, en
concepto de los autores, son las que siguen:
1) La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia; la inexistencia, no. Pero en
ambos casos debe recurrirse a los tribunales.
2) El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio no
se declara judicialmente, produce todos sus efectos.
3) El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el nulo, sí.
4) El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes, porque la nada no
puede, mediante la confirmación, devenir en existencia; la nada confirmada continúa siendo
la nada. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes (artículo 1684,
inciso 2º). Pero la nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede sanearse por la
ratificación de las partes. El motivo de la imposibilidad es distinto. Sabemos ya el de la
inexistencia; digamos ahora el de la nulidad absoluta; ésta no puede sanearse por la
ratificación porque es una institución de orden público que está establecida, no en interés de
las partes, sino en el de la moral y de la ley.
5) La nulidad puede alegarse como acción o excepción; la inexistencia sólo como excepción.
6) En resumen: la nulidad relativa es la sanción que por menos personas puede invocarse; la
absoluta puede invocarse por casi todas las personas que tienen interés en ello, y la
inexistencia pueden alegarla absolutamente todos.
7) La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos sólo
con relación a las partes en cuyo favor se ha decretado. Así lo dispone el artículo 1690, al
decir que “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. Resulta evidente, afirma
Baudry-Lacantinerie, que esta disposición no podría extenderse a la inexistencia, la cual una
vez “constatada” judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.
8) Finalmente, anotaremos que el acto nulo es susceptible de “conversión”; pero no el acto
inexistente. Esta diferencia, según la doctrina que formula la distinción, no es sino una
consecuencia de la que señalamos en el Nº 3, o sea, que el acto nulo produce efectos legales,
mientras su vicio no se declara, al paso que el acto inexistente no produce efecto alguno.

Inexistencia en el Código Civil.

Es tradicional en la doctrina nacional la controversia sobre si el Código Civil sanciona o no

con inexistencia los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia.

Ésta es una típica pregunta de examen de grado. Como mínimo, les exigiremos
aprenderse de memoria los argumentos de Claro Solar, los de Alessandri y la réplica de
Claro Solar. No obstante, si aspiran a tener una buena calificación, deben aprenderse
también los demás argumentos o al menos una buena parte de ellos. Tengan en
particular consideración el tenor literal de las normas presentadas por los autores, pues
cada uno intenta fundar su postura en ese tenor y ése es el tenor que nosotros
exigiremos.
193. Posición de Luis Claro Solar: la teoría de la inexistencia tiene aplicación en el
Código Civil.

Si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el acto jurídico no puede existir, no puede
producir efecto alguno, es la nada, lo que es distinto de la nulidad. Nada: no existencia.
Nulidad: invalidez.
Esta distinción está formulada en el Código Civil:
1. Artículo 1444: si falta alguna de las cosas esenciales, el contrato “no produce efecto
alguno”. Los actos que tienen un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras no se
declare la nulidad.
2. Artículo 1701: la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos en que la ley requiere esa solemnidad, y “se mirarán como no ejecutados o celebrados”,
es decir, como inexistentes.
3. Artículo 1809: en cuanto a la determinación del precio en la compraventa, en caso de
no convenirse, “no habrá venta”.

194. Posición de Arturo Alessandri Rodríguez: la teoría de la inexistencia no tiene

aplicación en el derecho chileno, por no estar acogida en el Código Civil.

El Código Civil establece, como máxima sanción, la nulidad absoluta, no la inexistencia.

Argumentos:
a) El Código no contempla la inexistencia como sanción ni reglamenta sus
consecuencias.
b) El artículo 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o
formalidades que la ley prescribe para el valor de los actos jurídicos en consideración a su
naturaleza. Las fórmulas “requisito o formalidad” y “en consideración a la naturaleza”
permiten entender que se sanciona con nulidad absoluta la omisión tanto de requisitos de
existencia como de validez.
c) El mismo artículo sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente
incapaces, los cuales, doctrinariamente hablando, deberían ser inexistentes, pues falta la
voluntad.

195. Réplica de Luis Claro Solar.

a) El Código reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. No

podría haberse referido a la inexistencia, pues el acto inexistente no engendra obligaciones.
b) Artículo 1681 se refiere a la omisión de los requisitos exigidos para el valor del acto,
debiendo entenderse la expresión “valor” como sinónimo de validez.
c) En el hecho, los incapaces absolutos no consienten en el acto que ejecutan, o no
pueden dar a conocer su verdadera voluntad. Pero como pueden aparentemente consentir, la
ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta ese acto.

196. Postura de Vial.

Vial comienza reconociendo que el legislador no formuló en términos explícitos la distinción

entre requisitos de existencia y validez. No obstante, postula que implícitamente sí lo hace.

El artículo 1444 señala que la omisión de una cosa de la esencia de un contrato impide que
produzca efecto alguno, lo que se vincula a los requisitos de existencia, pues el acto a que
falta un requisito de validez, produce efectos.
Por otro lado, Vial agrega un antecedente adicional: el artículo 6 de la ley 18.046 señala que
“no existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura
social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto…”, y agrega que las omisiones
en la escritura de constitución o en el extracto se sancionan con la nulidad absoluta del pacto
social. Se distingue claramente entre inexistencia y nulidad.

La ley 19.499 modificó la disposición, eliminando la referencia a la inexistencia y

estableciendo la nulidad absoluta como sanción general. Sin embargo, en el artículo 6 A se
establece que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la S.A. que no conste de
escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.”

El término “nulidad de pleno derecho” es desconocido por el Código Civil, y esa sanción ni
siquiera puede inferirse de las normas del Código, a diferencia de la inexistencia.

Es un elemento de esencia específico de la S.A. la solemnidad prevista por la ley, de modo

que si falta, la sociedad es nula de pleno derecho, lo que significa que sin necesidad de una
sentencia judicial que declare la nulidad, la sociedad se mira como si nunca hubiera existido,
lo que justifica que no pueda sanearse.

Esto revela que la nulidad de pleno derecho es diferente a la nulidad del Código Civil, la cual
jamás opera ipso iure: antes de la declaración, el acto existe y produce sus efectos, lo que
justifica que pueda sanearse. Estas diferencias permiten asimilar la nulidad de pleno derecho
a la inexistencia, pues no requiere sentencia judicial que la declare.

En conclusión, el concepto de nulidad de pleno derecho no desvanece el concepto de

inexistencia, sino que lo fortalece.

197. Argumentos adicionales a favor de la inexistencia. (Posición minoritaria).

1. Artículo 1814 del Código Civil: si la venta se refiere a una cosa que se supone
existente al momento del contrato y que, en realidad, no existe, esa venta “no produce efecto
alguno”.
2. Artículo 1801 inc. 1: la venta solamente “se reputa perfecta” desde que las partes
convienen en la cosa y el precio. Si no está perfecta, la venta no existe.
3. Artículo 1801 inc. 2: las ventas de bienes raíces, censos, servidumbres y derechos
hereditarios “no se reputan perfectas” mientras no se otorguen por escritura pública.
4. Artículo 1802: En el caso que las partes hayan pactado formalidades convencionales
sin las cuales la venta “no se repute perfecta”, se estará a su voluntad y habrá en el intertanto
derecho de retracto.
5. Artículo 2055 inc. 1: “No hay sociedad” si los socios no estipulan poner una cosa en
común.
6. Artículo 2055 inc. 2: “Tampoco hay sociedad” sin participación de beneficios

7. Si la inexistencia no estuviese contemplada en el Código, entonces la omisión de

requisitos de existencia debiese sancionarse con nulidad relativa. Así lo exigiría la taxatividad
de las causales de nulidad absoluta y el señalado en el inciso final del artículo 1682.
8. Los incapaces absolutos tienen voluntad; lo que les falta es discernimiento.
9. La inexistencia sigue entendiéndose como la única sanción procedente ante la omisión
de requisitos de existencia en el matrimonio.

198. Argumentos adicionales a favor de la nulidad absoluta. (Posición mayoritaria).

1. La nulidad absoluta es suficiente para enfrentar los problemas que genera la omisión
de requisitos de existencia, pues ésta opera con efecto retroactivo y da derecho a las partes a
ser restituidas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo”. (Artículo 1687)
2. Relacionado con lo anterior, ante la duda sobre el cumplimiento o incumplimiento de
los requisitos de existencia, la sentencia judicial firme otorga certeza jurídica; en este
contexto, la declaración de nulidad absoluta protege adecuadamente a los interesados.
3. El artículo 1470 N°3 permite sostener que la omisión de las solemnidades que
prescribe la ley para que un acto produzca “efectos civiles” no se sanciona con la
inexistencia; tales actos generan al menos obligaciones naturales.
4. El artículo 1682 contempla una causal genérica de nulidad absoluta: la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos. (Argumento de Alessandri Besa). Esta causal
genérica comprende la omisión de requisitos de existencia, pues éstos se exigen justamente
en atención a la naturaleza o especie del acto.
5. La nulidad se regula conjuntamente como modo de extinguir y como sanción de
ineficacia. Así lo dan a entender los artículos 10, 1681, 1682 y muchas otras normas en el
título XX del libro IV.
6. La tendencia en el derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la
nulidad absoluta: Código Civil italiano de 1942, artículo 1418; boliviano de 1976, artículo
549; etíope de 1960, artículo 1808 inc. 2; peruano de 1984, artículo 219; paraguayo de 1987,
artículo 357. El Código Civil italiano, en la parte que interesa, señala: “Produce nulidad del
contrato la falta de uno de los requisitos señalados en el artículo 1325, la ilicitud de la causa
(1343), la ilicitud de los motivos en el caso indicado en el artículo 1345…” (artículo 1418
inc. 2º). El referido artículo 1325 dice: “Los requisitos del contrato son: 1) el acuerdo de las
partes; 2) la causa; 3) el objeto; 4) la forma, cuando es exigida por la ley bajo pena de
nulidad”. Como se ve, el Código Civil italiano incluye en la nulidad los casos de inexistencia
y también engloba la ilicitud de la causa… De esta manera, sin lugar a dudas, sigue el mismo
criterio de los autores chilenos que comprenden la inexistencia jurídica en la sanción de la
nulidad absoluta.
7. En tanto la inexistencia no está contemplada en el Código Civil, surgen dudas
respecto a qué ocurre con los desplazamientos patrimoniales a que pudo haber dado lugar un
acto jurídicamente inexistente. Si se entregó una cosa como consecuencia de un acto
inexistente; ¿quien la recibe entra en posesión? Si a cambio de la cosa se ha pagado un
precio; ¿hay, en dicho caso, pago de lo no debido? La falta de un régimen único y adecuado
para esta clase de alcances genera que la inexistencia sea una sanción que produce más dudas
que soluciones. En síntesis, admitir a la inexistencia como sanción contemplada en el CC
genera inseguridad jurídica.
8. El artículo 1444, en lo que respecta a las cosas de la esencia, debe leerse
conjuntamente con el artículo 1445.
9. La palabra valor no es sinónimo de validez, sino de eficacia.

III. LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

La nulidad es la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie o la calidad y estado
de las partes (artículo 1681 inc. 1°).

Siguiendo el esquema trazado por el Código Civil francés, la nulidad se encuentra regulada
en el título XX del libro IV de nuestro Código Civil, como uno más de los modos de
extinguir obligaciones. Por lo demás, su carácter de modo de extinguir aparece de la simple
lectura del artículo 1567 Nº8, en cuanto señala que "las obligaciones se extinguen, además,
en todo o en parte: N.° 8.º Por la declaración de nulidad o por la rescisión"

No obstante, ya desde el primer artículo del título se puede advertir que no sólo cumple el rol
de extinguir obligaciones; la nulidad, sobre todo, implica la ineficacia del acto o contrato.

En efecto, el artículo 1681 inciso primero, sin distinguir expresamente entre nulidad absoluta
y relativa, establece que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado
de las partes”.

La norma entiende que es nulo el “acto o contrato”. Este aserto guarda toda lógica en tanto
que, como el mismo tenor literal sugiere, la nulidad se establece como una sanción a la falta
de uno o más de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los actos jurídicos.

El artículo 1682 reitera la idea en su inciso primero al señalar que “La nulidad producida por
un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan,
son nulidades absolutas.”.

De esta manera, la causal genérica de nulidad absoluta, esto es, “la omisión de algún requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y contratos en
consideración a la naturaleza de ellos”, da cuenta de que este tipo de nulidad está regulada no
solo como un modo de extinguir obligaciones, sino como una auténtica sanción de ineficacia
del acto jurídico.

Por si fuera poco, el inciso segundo de la norma en comento insiste en la misma línea: “Hay
asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.”

Finalmente, respecto a la nulidad relativa, el inciso final del artículo 1682 concluye el
argumento al disponer que “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisión del acto o contrato.”

En suma, tanto la nulidad absoluta como la relativa se alzan como sanciones de ineficacia
ante la falta de requisitos que la ley establece para el valor de un acto en atención o a su
especie o naturaleza, o al estado o calidad de las partes.

Clases de nulidad.
Puede ser absoluta o relativa (artículo 1681 inc. 2°). Se diferencian por sus causales, las
personas que pueden impetrarla, las facultades del juez y su saneamiento. Los efectos son los
mismos.
Principios aplicables para ambas clases de nulidad.
a)Es una sanción de derecho estricto. Regla general (artículo 1681): si se omite un requisito
establecido por la ley para que el acto tenga valor, según su especie, la nulidad es absoluta; si
el requisito mira a la calidad o estado de las partes, es relativa.
b)La nulidad no puede renunciarse anticipadamente (artículo 1469).
c)Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovecha a las otras (artículo 1690).
d)La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción.
e)Toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos sino en virtud de sentencia judicial
basada en autoridad de cosa juzgada.
f)La ausencia del requisito o el vicio que produce la nulidad debe existir al momento de la
celebración o realización del acto, y no posteriormente.

SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD ABSOLUTA.

Concepto de nulidad absoluta.

Es la sanción a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del acto, según su especie o naturaleza (artículo 1681).

Causales de nulidad absoluta.

Según el artículo 1682, las causales son:

a)Objeto ilícito;
b)Causa ilícita;
c)Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a su
especie o naturaleza (según Alessandri Besa, ésta es una causal genérica);
d)Incapacidad absoluta.

Según algunos, deben agregarse como causales:

e)Falta de voluntad;
f)Falta de objeto;
g)Falta de causa;
h)Error esencial (con todo, recordemos que algunos estiman que la sanción es nulidad
relativa);
i)Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto.

Fundamento de la nulidad absoluta.

La nulidad absoluta se encuentra establecida en interés de la moral y de la ley: para proteger
la primera y obtener la observancia de la segunda; va más allá del interés privado de
determinadas personas.

De ahí deriva que la nulidad absoluta no puede ser saneada por confirmación; puede ser
solicitada su declaración por el Ministerio Público (fiscalía judicial); que puede y debe ser
declarada de oficio si aparece de manifiesto; y que la acción en que se persigue la declaración
de la nulidad absoluta tenga un plazo de extinción más extenso (aunque la ley no lo diga, la
acción se extingue una vez que se produce el saneamiento por el transcurso de 10 años.
Artículo 1683)
Lo dicho no significa que la nulidad relativa sea una sanción completamente de orden
privado; también resguarda en cierta medida el orden público, siendo prueba de ello su
irrenunciabilidad anticipada (artículo 1469). Lo que ocurre es que los intereses tutelados por
la nulidad relativa son predominantemente de orden privado, sin que exista una vulneración
significativa del orden público, lo que justifica que, pese a su irrenunciabilidad anticipada, su
régimen sea más flexible que el de la nulidad absoluta.

La declaración de nulidad absoluta.

Según la doctrina más tradicional, para que un acto sea nulo es menester que una sentencia
judicial lo declare.

De acuerdo con el artículo 1683, las vías para que se declare la nulidad absoluta son:
a)Que una persona que tiene interés solicita al juez la declaración.
b)Que el ministerio público, en interés de la moral o la ley, solicita al juez la declaración.
c)Que el propio juez la declare de oficio porque aparece de manifiesto en el acto.

Aquí se debe tener cuidado: una típica pregunta de examen de grado es: ¿quiénes
pueden alegar la nulidad absoluta? Y la respuesta correcta es que, sobre la base del
artículo precitado, solamente puede ser alegada por aquel que tenga interés en ella y
por el ministerio público en interés de la ley o la moral. El juez NO alega la nulidad
absoluta; él puede y debe declararla de oficio, esto es, sin necesidad de que haya sido
alegada por alguna de las partes. Ahora bien, el ejercicio de este poder-deber presupone
que el juez esté conociendo de un asunto en el que tenga conocimiento de un acto que
adolezca manifiestamente de un vicio de nulidad absoluta.

Declaración de nulidad absoluta a petición de una persona que tiene interés en ello.
La ley no califica el interés que hace posible la petición, pero la doctrina y jurisprudencia
coinciden en que debe ser pecuniario y debe existir al momento de solicitarse la declaración
(actual). Son personas interesadas el autor o las partes del acto, e incluso un tercero que no
intervino en él.

Excepcionalmente, conforme al mismo artículo 1683, no puede pedir la nulidad absoluta el

que celebró o ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esto debe
interpretarse restrictivamente: afecta al autor o las partes, pero no a terceros, lo que es lógico,
porque el autor o la parte que contrata en esa situación revela mala fe.

Sabiendo: conocimiento personal, real y efectivo del vicio. Debiendo saber: conocimiento
que debería tener el autor o la parte en atención a las circunstancias del acto o la condición de
quienes intervienen en él, no siendo posible considerar lógica o razonable la ignorancia del
vicio. Esto último dice relación con la excusabilidad o inexcusabilidad del conocimiento del
vicio.

Respecto a este último punto han surgido dos discusiones:

A) Surge un problema con relación a los actos jurídicos celebrados por medio de
representantes. Si este sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto, pero no lo sabía ni
debía saberlo el representado, ¿puede el último alegar la nulidad absoluta o pierde, al
respecto, su legitimación? La respuesta de la jurisprudencia ha sido contradictoria. De
acuerdo con una opinión, el representado no podría alegar la nulidad absoluta porque, según
la ley, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado (artículo 1448).
Conforme a otro parecer, el representado podría pedir la nulidad absoluta del acto celebrado
de mala fe por su representante, porque la mala fe es una determinación personalísima de la
voluntad y porque el representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos, y no
ilícitos. El punto tampoco está zanjado en doctrina.

B) Se ha cuestionado también si pueden alegar o no la nulidad absoluta los herederos del que
celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

A favor de que los herederos pueden hacerlo se sostiene que la ley, al impedir alegar la
nulidad absoluta al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, establece una verdadera inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepción,
debe interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso al que la ley literalmente
se refiere y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la ley no cabe comprender a los
herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad. Pero, en sentido contrario y
con el apoyo de la jurisprudencia mayoritaria, se ha respondido que los herederos del
causante no pueden alegar la nulidad absoluta por la sencilla razón de que no han podido
adquirir por sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no tenía y que mal
podría transmitirles, y no solo no tenía ese derecho, sino que lo que es más grave aún la ley
expresamente le vedaba alegar la nulidad. Además, ha de tenerse presente que, si el Código
Civil prescribe que cuando el dolo es imputable a un incapaz no se permite a él ni a sus
herederos alegar la nulidad relativa (artículo 1685), con mayor razón ha de defenderse que los
herederos y cesionarios de una persona capaz no pueden alegar la nulidad absoluta que su
antecesor no podía alegar.

En una tercera opinión, Barriga y Domínguez Águila estiman que deben distinguirse dos
hipótesis: a) aquella en que el heredero solicita la declaración de nulidad absoluta
esgrimiendo el interés que tenía su causante, en el cual lo ha sucedido; b) aquella en que
solicita la declaración de la nulidad absoluta alegando un interés propio. En el primer caso, si
el causante celebró o ejecutó el acto o contrato conociendo o debiendo conocer el vicio que lo
afectaba, el heredero estará privado de legitimación activa. En el segundo, aun cuando el
causante haya celebrado o ejecutado el acto conociendo o debiendo conocer el vicio, el
heredero igualmente tendría legitimación activa. Ahora bien, Domínguez Águila aclara que el
interés personal no puede provenir del hecho mismo de ser heredero, descartando entonces la
legitimación en aquellos casos en el interés del heredero sea ver aumentada su cuota
hereditaria o prevenir la salida de algún bien de la comunidad hereditaria.

Declaración de nulidad absoluta a petición del ministerio público.

El interés que lo faculta no es pecuniario. La nulidad absoluta es de orden público y mira al
interés general de la sociedad, por lo que se le concede la facultad de solicitar la declaración
en el solo interés de la moral o de la ley. La ley no requiere que el vicio aparezca de
manifiesto.

En principio, el ministerio público al que se refiere la regla no es el órgano persecutor penal,

sino la fiscalía judicial, que actualmente está compuesta por fiscales judiciales que ejercen
sus funciones en la Corte Suprema y en las Cortes de Apelaciones. No obstante, Corral
Talciani, en una posición que todavía no tiene adherencia, sostiene que, dado que la regla no
distingue, tanto los fiscales de la fiscalía judicial como los del ministerio público están
facultados para alegar la nulidad absoluta. En este sentido, y según postula el mentado autor,
los fiscales persecutores podrían solicitar la declaración de la nulidad absoluta de los actos o
contratos que, estando viciados, hayan sido instrumentos o medios para la perpetración de
delitos.
Declaración de nulidad absoluta de oficio por el juez.
Principio procesal general: en materia civil, el juez puede actuar sólo a petición de parte. Una
de las excepciones es la obligación de declarar la nulidad absoluta de oficio cuando el vicio
aparece de manifiesto.

Manifiesto: descubierto, patente, claro. De la simple lectura del instrumento en que consta el
acto, el juez advierte la existencia del vicio, sin necesidad de relacionarlo con ninguna otra
prueba o antecedente.

Saneamiento de la nulidad absoluta.

La ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que adolece de un vicio de nulidad
absoluta, pues está establecida en el interés general.

● Sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo (artículo 1683). El plazo es de 10
años, los cuales, según el entendimiento generalizado, se cuentan desde la fecha de
celebración del acto.

1. Vial del Río estima que transcurrido el plazo de 10 años el acto mismo se sanea,
transformándose en uno válido. Con todo, hacemos énfasis en que un sector incipiente
de la doctrina, encabezado por Baraona y San Martín, estima que el transcurso de 10
años no convierte en válido un acto que la ley ha declarado nulo absolutamente; el
único efecto del saneamiento es la extinción de la acción para solicitar la declaración
de la nulidad absoluta, permitiendo la consolidación de los desplazamientos
patrimoniales a que haya dado lugar el acto.
2. Según Baraona y San Martín, el saneamiento por transcurso del tiempo se fundamenta
justamente en la necesidad de consolidar los desplazamientos patrimoniales a que
pudo haber dado lugar el acto nulo. No es casual que el plazo coincida con el de la
prescripción adquisitiva extraordinaria (artículos 2510 y 2511). Con todo, más allá de
la consolidación, el acto jamás se mirará como válido, pues ello no sólo contraviene el
sentido común (que el mero lapso del tiempo transforme en lícito algo que la ley
declara ilícito), sino el sentido del artículo 10 del CC (al menos respecto a los actos
prohibidos por la ley).

SECCIÓN SEGUNDA: LA NULIDAD RELATIVA.

Concepto y causales de nulidad relativa.

Nulidad relativa es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un
requisito exigido en atención a la calidad o estado de las partes.

La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés de la moral y de la ley, no

protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas personas
en cuyo beneficio el legislador la establece. No obstante, esto no implica que la nulidad
relativa sea una sanción enteramente de orden privado. En cierta medida también se
resguarda el orden público, lo que se refleja en la irrenunciabilidad establecida en el artículo
1469, que no distingue entre nulidad absoluta y relativa.

El artículo 1682, luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que “cualquier
otra especie de vicio produce nulidad relativa…”.
Las causales son:
a)Incapacidad relativa;
b) Error obstáculo (doctrina mayoritaria);
c)Error sustancial o en calidad esencial;
d)Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo para contratar y era
conocido por la otra parte;
e)Error en la persona, cuando es relevante;
f)Fuerza moral grave, injusta y determinante;
g)Dolo determinante;
h)Omisión de requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto en
consideración a la calidad o estado de las partes;
i)Lesión, en ciertos casos.

Nulidad relativa y rescisión.

Buena parte de la doctrina, incluido Vial, considera que los términos nulidad relativa y
rescisión son sinónimos. De esta manera, en opinión de estos autores, siempre que el Código
habla de rescisión se está refiriendo a nulidad relativa y viceversa.

No obstante, otro sector de la doctrina estima que la rescisión es el “remedio” (mecanismo de

tutela judicial) que permite a las partes dejar sin efecto el acto y ser restituidas al estado
anterior, en tanto que la nulidad relativa es la sanción de ineficacia que opera por la falta de
determinados requisitos de validez y que da derecho a la rescisión.

La nulidad relativa, en consecuencia, sería una causa de rescisión, existiendo otras como, por
ejemplo, la lesión enorme en la compraventa de bienes inmuebles. Por lo demás, el mismo
artículo 1682 distinguiría, pues señala expresamente que “cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” De esta manera, si
se celebra un contrato de compraventa respecto a un bien raíz, y atendida la desproporción de
las prestaciones, se configura lesión enorme, ese contrato sería válido, pero permitiría a la
parte perjudicada solicitar al tribunal que quede sin efecto y se ordenen las restituciones que
correspondan a menos que se complete el justo precio o se restituya el exceso (con las
deducciones que correspondan).

En general, según Jaime Alcalde, la rescisión se refiere a un negocio jurídico válidamente

celebrado pero perjudicial para alguna de las partes o para terceros. En cuanto a su régimen
restitutorio, si existen reglas especiales, habrá que estarse a ellas; de lo contrario, se aplica el
artículo 1687.

Quiénes pueden pedir la declaración de nulidad relativa.

● Conforme al artículo 1684, pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la
ha establecido la ley, o sus herederos o cesionarios.
● No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede solicitarse por el ministerio
público o cualquier persona que tenga interés.
● Pueden alegarla los herederos de la persona que, teniendo el derecho a pedirla,
falleció sin haberlo hecho.
● Cesionarios: personas a quienes los beneficiados con la nulidad transfieren, por acto
entre vivos, los derechos que emanan del acto o contrato nulo, incluyéndose en esa
cesión el derecho a demandar la nulidad.

Situación excepcional del incapaz que no podría demandar la nulidad relativa.

En principio, el incapaz relativo no puede solicitar la nulidad relativa de un acto alegando su
incapacidad para obligarse (artículo 1685).

La razón es que la parte que contrató con el incapaz lo hizo en la creencia de que este no
estaba afectado por ninguna incapacidad, incurriendo así en un error que fue provocado por
las maniobras dolosas del incapaz (nadie puede beneficiarse de su propio dolo).

No obstante, el incapaz relativo eventualmente sí podría alegar su propia incapacidad para

solicitar la declaración de la nulidad relativa: la ley no considera constitutivo de dolo el
engaño consistente en la simple aserción de mayor edad o de no existir interdicción u otra
causa de incapacidad, sancionando, de esta manera, la excesiva credulidad de la persona que
no hizo nada por comprobar si afectaba o no a la contraparte alguna causal de incapacidad.

Saneamiento de la nulidad relativa.

El artículo 1691 contempla el plazo para solicitar la declaración de la nulidad relativa: 4 años.

Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo.

El saneamiento tiene lugar una vez que la persona que tenía derecho a pedirla no lo hizo en 4
años. Este plazo se cuenta:

a) En caso de fuerza: desde que cesa;

b) En caso de error o dolo: desde la celebración del acto;
c) En caso de incapacidad: desde que cesa.

Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendiéndose que jamás existió, lo que se
explica fundamentalmente en que los vicios de nulidad relativa afectan intereses
predominantemente privados.

Situación que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisión muere.
Al respecto, el artículo 1692 hace la siguiente distinción:

A)Situación de los herederos mayores de edad:

Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tendrán 4 años para pedir la nulidad del acto
celebrado por el causante, que se cuentan desde la muerte de este; si el cuadrienio ha
empezado a correr, pueden pedirla en el tiempo que falte para cumplir los 4 años (artículo
1692 inc. 1°).

B)Situación de los herederos menores de edad:

Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tienen los 4 años a contar del día en que lleguen a
mayoría edad; si el cuadrienio ha empezado a correr, tienen el residuo a contar de ese mismo
día (artículo 1692 inc. 2°).

Que el cuadrienio o el residuo no se computen en tanto los herederos sigan siendo menores de
edad constituye un beneficio de suspensión de la prescripción. En efecto, al igual que en el
caso de la nulidad absoluta, el transcurso del tiempo que la ley exige para que se entienda
saneada la nulidad relativa constituye a la vez el plazo de prescripción de la acción mediante
la cual se pretende su declaración. Si este plazo no se computa mientras subsista la minoría
de edad del heredero, entonces hay una auténtica suspensión de la prescripción.
Ahora bien, dado que la suspensión de la prescripción es un beneficio de derecho estricto y
que, por tanto, debe interpretarse restrictivamente, la suspensión establecida en el artículo
1692 inciso 2 no beneficia a herederos incapaces por otra causa.

Con todo, el inciso final del artículo 1692 establece una salvedad: “(…) pero en este caso no
se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años de la celebración del acto o
contrato.”

La doctrina discute si el inciso final se aplica a todos los herederos o solo a los menores, tesis
esta última que implica limitar su posibilidad de acogerse al beneficio de la suspensión.

El argumento para decir que se aplica a todos es que 10 años es el plazo máximo de
consolidación de las relaciones jurídicas, aserto que se refleja en un montón de disposiciones
establecidas en el Código (82, 1683, 2510, 2511, etc). El inciso final del artículo 1692
debiese ser interpretado en el mismo sentido.

Vial cree que esta interpretación no se conforma con el artículo 1691: esta norma señala
desde cuándo se cuenta el plazo para demandar la nulidad relativa, y al decir que en caso de
fuerza o incapacidad se empieza a contar desde que esta cesa, no establece el plazo máximo
de 10 años. El plazo debe contarse desde que cesa, sin importar cuantos años hayan
transcurrido desde la celebración del acto. Además, la finalidad del inciso final del artículo
1692 es justamente limitar el beneficio de suspensión de la prescripción.

El problema de esta interpretación, como reconoce el propio Vial, es que los herederos
menores de edad podrían quedar en una situación desmedrada en relación con los herederos
mayores de edad. Graficado en un ejemplo: si A, incapaz relativo, ha celebrado un contrato
de compraventa con B el año 2000, y A fallece el 2011, debiésemos concluir que los
herederos mayores de edad de A, en función del artículo 1691, todavía podrían demandar la
nulidad relativa; en cambio, los herederos menores de edad, en función del inciso final del
artículo 1692, no podrían hacerlo.

En razón de lo anterior, y considerando que el artículo 1692 tiene por objeto proteger a los
herederos menores de edad y no perjudicarlos, Vial estima que el beneficio de suspensión de
la prescripción es facultativo; de esta manera, los herederos menores de edad podrían no
acogerse al beneficio y demandar igualmente la nulidad relativa ateniéndose a las reglas
generales (dadas por el artículo 1691).

Con todo, los desplazamientos patrimoniales a que haya dado lugar el acto nulo usualmente
ya estarán firmes transcurridos 10 años desde su celebración, pues en la mayoría de los casos,
se habrán producido los efectos de la prescripción adquisitiva (véanse artículos 704 N° 3,
708, 2510 y 2511). De esta manera, la discusión y el punto de Vial del Río se tornan un tanto
bizantinos. De hecho, según una tercera doctrina -a la que adhiere Corral Talciani- el plazo
máximo de 10 años opera en todos los casos de nulidad relativa, haya o no muerto quien tiene
derecho a alegarla, pues sería absurdo que un incapaz o la víctima de fuerza puedan solicitar
la nulidad relativa en un plazo mayor a aquel que la ley contempla para hacer valer la nulidad
absoluta.

217. Saneamiento por la ratificación o confirmación del acto rescindible.

La doctrina señala que el Código Civil no debió haber hablado de ratificación, sino de
confirmación, pues la ratificación, desde un punto de vista técnico, opera como causal de
saneamiento de la inoponibilidad. En efecto, la ratificación es una declaración unilateral
voluntad mediante la cual un tercero reconoce los efectos de un acto jurídico que en principio
le es inoponible.
De esta manera, es correcto hablar de ratificación, por ejemplo, en el caso en que el
mandante aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o excediéndose
de sus límites; o en aquel en que, vendiéndose una cosa ajena, el dueño aprueba la venta.
Respecto de la nulidad, la forma voluntaria de saneamiento no se llama ratificación,
sino confirmación, y esta puede definirse como un acto jurídico unilateral por el cual la parte
que tiene el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio
de que adolece el acto. El acto se transforma en plenamente válido.
Tanto la ratificación como la confirmación se fundamentan en el artículo 12 del
Código Civil, que permite renunciar a los derechos que miren al interés individual y cuya
renuncia no esté prohibida.

218. Clasificación de la confirmación.

A) Confirmación expresa:

Declaración en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la rescisión, en términos

explícitos y directos, manifiesta su voluntad de validar dicho acto.

B) Confirmación tácita:

Según el artículo 1695, la confirmación tácita consiste en la ejecución voluntaria de la

obligación contratada.

219. Análisis de algunos problemas doctrinarios en relación con la confirmación tácita.

A) ¿Qué significa ejecución voluntaria de la obligación?

Para algunos, es la que se hace en forma libre y espontánea, con la voluntad exenta de vicios.

Para otros, supone además el conocimiento del confirmante del motivo de anulabilidad.

La generalidad de la doctrina concuerda con la segunda interpretación, porque la

voluntariedad de la ejecución requiere una representación fiel y acertada de la realidad, y para
lograr ese conocimiento, es necesario que el sujeto sepa que el acto adolece de un vicio por el
cual podría demandar la rescisión. Por lo demás, la confirmación envuelve una renuncia, por
lo que mal podría entenderse que hay confirmación tácita si quien ejecuta la obligación de la
que es deudor no conocía su derecho a demandar la rescisión.

Adicionalmente, sería absurdo que se celebre un contrato que adolece de un vicio de nulidad
relativa (sin que la parte afectada lo sepa), y que por el hecho de que se ejecuten de inmediato
las obligaciones, de manera voluntaria y exenta de vicios, se entienda que hay confirmación
tácita; esto implicaría en la práctica limitar demasiado la procedencia de la acción de nulidad
en los contratos de ejecución instantánea.
B) ¿Podría otro hecho, además de la ejecución voluntaria de la obligación, importar
confirmación tácita?

La doctrina se pregunta qué ocurre si la parte que tiene derecho a alegar la nulidad relativa,
con conocimiento de ello, solicita a la otra parte un plazo para pagar la obligación.

Parte de la doctrina estima que solo cabe confirmación tácita por la ejecución voluntaria de la
obligación. Empero, en opinión de Vial, esto no obsta a que la conducta del sujeto permita
desprender, cuando no una confirmación, una renuncia tácita al derecho a alegar la nulidad
relativa. En concreto, Vial arguye que existe una manifiesta relación entre la confirmación y
la renuncia, pues toda confirmación involucra la renuncia al derecho a alegar la nulidad
relativa; empero, no toda renuncia confirma o convalida el acto.

La opinión general actualmente -a la adhieren Corral, Domínguez, entre otros- es que el

artículo 1695 solo precisa el caso más manifiesto de confirmación tácita -ejecución voluntaria
de la obligación-, sin que ello sea óbice a la admisión de otros tipos de confirmación tácita
(como, por ejemplo, la novación de la obligación generada por el contrato anulable, el
otorgamiento de una caución, la reventa del bien que se ha adquirido con base en el título
nulo, etc).

C) ¿Es necesario para que exista confirmación tácita que el acto se ejecute en su totalidad
o basta con la ejecución de una parte?

Esta pregunta es relevante en el caso que un contrato genere dos o más obligaciones para
quien puede demandar la nulidad relativa.

Vial sostiene que basta con el cumplimiento de una obligación, sin distinguir si la obligación
ejecutada implica cumplimiento del contrato en su totalidad o en una parte.

220. Características de la confirmación.

a) Acto jurídico unilateral.

b) Acto jurídico dependiente, pues no puede subsistir sin el acto que se convalida.
c) Irrevocable.
d) Opera con efecto retroactivo: por ficción legal, se supone que el acto siempre ha sido
válido y jamás ha tenido vicios.

221. Requisitos de la confirmación.

a) Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa (no absoluta).

b) Debe necesariamente provenir de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad.
c) El confirmante debe ser capaz de contratar. Esto no significa que, si el acto es
anulable por incapacidad relativa de una de las partes, esta deba necesariamente esperar a que
cese la incapacidad para confirmar válidamente, pues puede confirmar antes si lo hace
debidamente representado.
d) Debe hacerse en tiempo oportuno: el que media entre la celebración del acto y la
declaración judicial de nulidad.
e) Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (Esto es
particularmente relevante en el caso de fuerza).
f) Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por ley está
sujeto el acto que se confirma (artículo 1694)

222. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

A) En relación con las personas que pueden pedir la declaración judicial de nulidad:

1. Absoluta: todo el que tenga interés (salvo el que lo ejecutó sabiendo o debiendo saber
el vicio), ministerio público.
2. Relativa: persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o
cesionarios.

B) En relación con la declaración de nulidad de oficio por el juez:

1. Absoluta: puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto.

2. Relativa: no puede ser declarada de oficio.

C) En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo:

1. Absoluta: 10 años desde la fecha de celebración del acto.

2. Relativa: 4 años desde los momentos que ya vimos.

D) En relación con el saneamiento por confirmación:

1. Absoluta: no puede sanearse por voluntad del autor o las partes.

2. Relativa: puede sanearse por confirmación.

A las diferencias anteriores puede añadirse que, según una doctrina incipiente (Baraona, San
Martín, Alcalde, López), la nulidad absoluta opera ipso iure, esto es, de pleno derecho, y la
nulidad relativa requiere siempre declaración judicial.

Con todo, para hacer efectivos los efectos patrimoniales derivados de la nulidad (prestaciones
mutuas principalmente) se requiere siempre declaración judicial de la nulidad por sentencia
firme, ya se trate de nulidad absoluta o relativa. En esto está conteste toda la doctrina y así
fluye con claridad del artículo 1687.

SECCIÓN TERCERA: NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL.

223. Nulidad total y nulidad parcial.

El vicio de nulidad puede afectar al acto jurídico en su conjunto o en una parte, razón por la
cual se clasifica en nulidad total y parcial.

Existe nulidad total cuando el vicio afecta todas las partes y cláusulas del acto jurídico. Existe
nulidad parcial, en cambio, cuando el vicio afecta sólo una parte o una cláusula del acto
jurídico; o cuando afecta a una parte o a un elemento de una cláusula.

Hay disposiciones de un acto jurídico o cláusulas de un contrato cuya nulidad no compromete

la validez de las demás del acto o contrato, el cual puede subsistir válido con solo estas
últimas. Para fijar la extensión de la nulidad debe determinarse, en cada caso, la importancia
que en el acto o contrato tiene la disposición o cláusula violatoria de la ley o contraria al
orden público o las buenas costumbres en relación con el resto substancial del acto o contrato.

Es menester resolver si la disposición o cláusula reprochable del acto afecta a la esencia de

este o si la disposición o cláusula particularmente nula es un accidente del mismo acto o
contrato de tan relativa importancia que, no obstante su nulidad, las partes habrían llevado
igualmente a efecto el acto o contrato. Ejemplo típico de una disposición nula que no
compromete la validez del resto del acto es la que consigna el Código Civil al preceptuar que
no vale disposición alguna testamentaria a favor del escribano (artículo 1061). Es patente en
este caso la intrascendencia de la asignación hecha al notario frente a las demás disposiciones
de un testamento dirigidas a nombrar a uno o más herederos o legatarios.

El fundamento de la nulidad parcial descansa en el principio de conservación de los actos y

contratos. En otras palabras, si excluida la o las cláusulas nulas (o ciertas partes o elementos
de una cláusula), la ejecución del acto o contrato igualmente permite la satisfacción de los
intereses fundamentales del autor o de cada parte, entonces ha de preferirse la conservación
de su eficacia en la parte no afectada por los vicios de nulidad.

224. Reglas aplicables a la nulidad parcial.

Más allá del principio de conservación de los contratos –el cual constituye hoy en día el
fundamento prácticamente unánime de la nulidad parcial-, la doctrina suele postular la
aplicación de las siguientes reglas para determinar la forma en que opera la nulidad parcial:

a) La estipulación o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando éste válido
en todo lo no afectado por el vicio.
b) La estipulación o elemento de la cláusula afectada se tiene por no existente y la
cláusula se reduce: reducción interna de la cláusula.

Estas reglas no se pueden aplicar si la parte del contrato no afectada por la invalidez es por su
naturaleza dependiente respecto a la inválida. Tampoco se aplican si se prueba que, sin la
estipulación o cláusula inválida, el acto jurídico no se habría realizado o que, sin esa
estipulación o elemento, la cláusula no se habría estipulado.

En otras palabras, en aquellos casos en que, atendida la naturaleza del contrato o la intención
original de las partes, el contrato no pueda subsistir con las cláusulas restantes, la nulidad
necesariamente ha de ser total. En el mismo sentido, en aquellos casos en que, atendida la
naturaleza de la cláusula o la intención original de las partes, una cláusula no pueda subsistir
sin la estipulación nula, la nulidad ha de extenderse a toda la cláusula.

225. Nulidad parcial en el Código Civil.

El Código no soluciona el problema. Pero hay casos en que se aplica la no extensión de la

invalidez a todo el acto. Además del caso contemplado en el artículo 1061, se pueden citar los
siguientes:
1. El artículo 966 declara nula la disposición a favor de un incapaz y no el testamento
entero.
2. El artículo 1401 dice que la donación sobre 2 centavos que no se insinúa es nula en el
exceso.
3. El artículo 2344 establece que cuando el fiador se obliga en términos más onerosos
que el deudor principal, la fianza es nula en el exceso.

Actualmente la doctrina y la jurisprudencia están medianamente contestes en admitir la

nulidad parcial.

La LPDC reconoce la nulidad parcial y las excepciones a ésta: “Artículo 16 A. Declarada la

nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación
de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos
que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes,
ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el
acto o contrato sobre el que recae la declaración.”

No obstante, la doctrina comparada en general está conteste en que, tratándose de la nulidad

por abusividad de cláusulas predispuestas, no debiesen ser considerados los intereses del
predisponente ni su intención original para una eventual extensión de la nulidad a todo el
contrato. En realidad, atendida la propia mala fe o torpeza que implica la predisposición de
cláusulas abusivas, el resto del contrato debiese estimarse siempre subsistente si ello todavía
permite la satisfacción de las expectativas del consumidor.

El artículo 17 E de la misma LPDC, a propósito de la nulidad de las cláusulas de contratos de

productos financieros que infrinjan lo dispuesto en el artículo 17 B, también reconoce la
nulidad parcial. Además, tal disposición aclara que en el caso que siendo declarada la nulidad
de una o varias cláusulas el contrato no pueda subsistir con las cláusulas restantes, el juez
podrá, como alternativa a la nulidad, ordenar la adecuación de las cláusulas correspondientes
a fin de que el contrato subsista. Con todo, se trata de una facultad conferida al juez, por lo
que el ejercicio de la misma dependerá siempre de su discreción.

SECCIÓN CUARTA: EFECTOS DE LA NULIDAD.

226. Conceptos generales.

El inciso primero del artículo 1687 establece que: “La nulidad pronunciada en sentencia que
tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido
sobre el objeto o causa ilícita.”

A partir de esta norma, la doctrina nacional está conteste en el hecho de que la tutela
restitutoria asociada a la nulidad presupone que esta haya sido declarada por sentencia
judicial firme. Lo creen así incluso quienes piensan que la nulidad absoluta opera de pleno
derecho, toda vez que una cosa es cómo opera la sanción y otra distinta es la relativa a la
restitución de las cosas que hayan sido entregadas.
A mayor abundamiento, a la luz del artículo 1687, existe claridad en cuanto a que la nulidad
opera con efecto retroactivo. El tenor es bastante claro en cuanto a que la declaración judicial
de la nulidad, una vez que está firme y produce efecto de cosa juzgada, da a las partes el
derecho de ser restituidas al estado anterior a la celebración del acto o contrato. Incluso más:
el tenor literal de la norma sugiere que las partes deben ser restituidas al estado en que se
hallarían si no hubiese existido nunca el acto o contrato declarado nulo.
No hay diferencias entre la nulidad absoluta y relativa en cuanto a los efectos restitutorios
asociados a la nulidad judicialmente declarada.

227. Forma en que nulidad produce sus efectos restitutorios para las personas que
celebraron el acto o contrato nulo.

Como ya vimos, el principio general está establecido en el artículo 1687 inciso primero en
cuanto señala que la nulidad declarada por sentencia firme “…da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto…”.

Ahora bien, para determinar la manera en que las partes son restituidas al estado anterior la
doctrina suele distinguir los siguientes escenarios:
1. El acto no engendró obligaciones (la nulidad sólo opera como sanción de ineficacia
del acto)
2. El acto sí engendró obligaciones:
a) No se han cumplido: la nulidad las extingue de acuerdo al artículo 1567 N° 8.
b) Sí se han cumplido por una o ambas partes: opera el artículo 1687 inciso segundo, que
obliga a efectuar prestaciones mutuas.

Vial, con mucha razón, señala que esta distinción tiene imprecisiones, pues es insatisfactoria
para los contratos reales. El autor se cuestiona qué ocurre si se ha declarado la nulidad de un
contrato real y la clásica obligación restitutoria se encuentra pendiente de cumplimiento. Si la
nulidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1567 N°8, operara como modo de
extinguir obligaciones, se produciría en la especie un enriquecimiento injusto.

En efecto, si se celebrase un comodato en consideración a la persona del comodatario, y

luego se declarase la nulidad del mismo por haber incurrido el comodante en error en la
persona, podríamos incurrir en el absurdo de entender que la obligación de restituir se ha
extinguido y que, por tanto, no es legítimo para el comodante exigir su cumplimiento. Ante
este panorama, amparándose en el efecto retroactivo con que opera la nulidad, y
particularmente en el tenor del artículo 1687 inciso primero, Vial concluye que igualmente se
debe restituir la cosa, pues la nulidad opera como modo de extinguir solamente cuando ello
permita que las partes sean restituidas al estado anterior a la celebración del contrato.

Entonces, cabe concluir que, si el acto engendró obligaciones que no se han cumplido, estas
se extinguirán en la medida que ello permita volver al estado anterior. Si no es así, deberán
las partes efectuar prestaciones tendientes a restituir lo recibido.

Luego, si estamos en la hipótesis de que las obligaciones ya se han cumplido, en las

prestaciones mutuas, cada parte es responsable de la pérdida o deterioro de las especies, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras, tomándose en consideración casos fortuitos
y posesión de buena o mala fe, todo de acuerdo con las reglas generales de la reivindicación
(artículo 1687 inc. 2°).

Debe restituirse la cosa, y también sus frutos naturales y civiles, distinguiendo si el poseedor
estaba de buena o mala fe. Está de mala fe quien recibió la cosa conociendo el vicio del acto.

228. Excepciones a la regla general establecida por el artículo 1687.

A) Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita:

De acuerdo con el artículo 1468, no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas.

B) Situación del poseedor de buena fe:

En base al artículo 907, el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos
naturales y civiles percibidos antes de la contestación de la demanda.

C) Situación del incapaz:

Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, el que contrató con ella no
puede pedir restitución o reembolso de lo pagado o gastado en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Así lo establece el
artículo 1688.

Se entiende que se hizo más rica:

1. En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hayan sido necesarias.
2. O en cuanto las pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y quiera retenerlas.

La ley protege a los incapaces pues teme que, cuando actúan sin los requisitos exigidos por
ley, no den adecuada inversión a lo que obtengan del contrato. No obstante, este temor no se
da si el incapaz se hizo más rico. Además, si las cosas no le son necesarias y están en su
poder, es lógico que las restituya. Ahora, si no subsisten en su poder, se dan las condiciones
que justifican la protección.
La doctrina estima que esta regla sólo se aplica cuando el acto se anula precisamente por la
causal de incapacidad.

D) Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por

prescripción.

Dado que la declaración de nulidad por sentencia firme establece la invalidez no sólo del acto
jurídico o contrato, sino también de la tradición, quien haya recibido la cosa (accipiens) no se
ha hecho dueño jamás de ella.
No obstante, esto no impide que el accipiens haya comenzado a poseer la cosa. Recordemos
que la posesión exige solamente la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y
dueño (artículo 700). Por lo demás, la posesión, según la mayoría de la doctrina, es un hecho,
y por más fuerte que sea el efecto retroactivo, entender que el accipiens no ha entrado nunca
en posesión de la cosa sería extender demasiado los efectos de la nulidad y la ficción de
retroactividad.

El Código ha sido sabio y ha entendido que efectivamente existe la posesión que deriva de un
título que adolece de algún vicio de nulidad (artículo 704 N° 3); pero tal posesión, que es
irregular en función del artículo 708, habilitará únicamente para la prescripción
extraordinaria.

Por lo tanto, mientras no haya operado la prescripción, quien obtiene la declaración de

nulidad podrá exigir la restitución de la cosa; pero una vez que ha operado, es decir, una vez
cumplidos los 10 años de posesión irregular, y cumplidas además las reglas establecidas en el
artículo 2510, el accipiens podrá retenerla.

La posibilidad de que a la fecha de la demanda el poseedor ya haya adquirido el dominio se

da, por ejemplo, en el caso de que, adoleciendo un acto jurídico de fuerza moral, el cuatrienio
para pedir la nulidad relativa no haya empezado a correr o quedase un residuo, de forma tal
que se cumplan los 10 años para la prescripción extraordinaria sin que se hayan completado
aún los 4 años para el saneamiento de la nulidad relativa por transcurso del tiempo.

229. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con terceros.

La regla general es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra

terceros poseedores. Así lo expresa el artículo 1689 del Código Civil.

Quien reivindica debe ser dueño de la cosa; al respecto recordemos que la tradición realizada
en virtud del contrato nulo no ha transferido el dominio, por lo que se estima que el tradens
no ha dejado nunca de ser dueño (será él quien intente la acción reivindicatoria).

A diferencia de lo que ocurre con los efectos de la resolución respecto a terceros (artículos
1490 y 1491), la regla no distingue si los terceros están de buena o mala fe.

230. Excepciones a la regla general del artículo 1689.

A) Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva:

Si bien el tercero a quien se ha hecho la tradición de una cosa proveniente de un contrato

anterior nulo, no ha adquirido el dominio, sí ha adquirido la posesión de la cosa, lo que le
permitirá ganar el dominio por prescripción. En este caso, la prescripción puede ser ordinaria
o extraordinaria, pues el título que sirve a la tradición a favor del tercero no necesariamente
adolece de un vicio de nulidad.

B) Caso de las enajenaciones realizadas antes de la rescisión del decreto de posesión

definitiva del desaparecido (artículo 94 N°4):

Según el numeral cuarto del artículo 94, la rescisión del decreto de posesión definitiva
permite que quien haya obtenido tal rescisión recobre los bienes en el estado en que se
encuentren, subsistiendo, no obstante, las enajenaciones, las hipotecas y los demás derechos
reales constituidos legalmente en ellos.

Tal como señala Corral Talciani, esta no es propiamente una excepción al artículo 1689, pues
no se trata realmente de una hipótesis de nulidad.

C) Caso de las enajenaciones realizadas antes de la rescisión de una donación entre vivos
(artículo 1432):

A la luz del artículo 1432, la rescisión de una donación no confiere acción reivindicatoria
sino en las específicas hipótesis allí consignadas: a) cuando en la escritura pública de
donación (inscrita en el competente registro si se trata de bienes inmuebles) se ha prohibido
al donatario enajenarlas; b) cuando antes de la enajenación se ha notificado a los terceros
interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción
rescisoria; c) cuando se ha procedido a la enajenación después de intentada la acción
rescisoria.

Tal como señala Corral Talciani, esta tampoco es una verdadera excepción al artículo 1689,
sobre todo si se observan las causales que permiten al donante solicitar la “rescisión” (1425 y
1426).

D) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia:

Declarada judicialmente la indignidad del heredero o legatario, este es obligado a la

restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos (artículo 974). Sin embargo, si
el indigno ha enajenado los bienes, los herederos a quienes beneficia la declaración de
indignidad tendrán acción solo contra los terceros de mala fe (artículo 976).

Según Corral Talciani, esta tampoco es una verdadera excepción al artículo 1689. La
dignidad es un requisito para suceder (que ha de cumplir el heredero o legatario respectivo)
que opera incluso en la sucesión abintestato, por lo que, en principio, pareciera que la
declaración de indignidad no constituye realmente una declaración de nulidad. Con todo, si
también se concibe a la dignidad como un requisito para que una asignación por causa de
muerte sea válida, la declaración de indignidad acarrea la nulidad de dicha asignación.

E) Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la

rescisión de la compraventa por lesión enorme:

Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre la cosa antes de que
se pronuncie la nulidad no quedan sin efecto como consecuencia de esta. En lugar de ello, la
ley establece sobre el el deber de “purificar” la cosa antes de proceder a su restitución
(artículo 1895).
Este caso suele resultar confuso, pero se entiende mejor si se tiene en cuenta que, dado que el
comprador deberá restituir la cosa libre de todo gravamen u otros derechos reales al
vendedor, este último no tendrá necesidad alguna de ejercer la acción reivindicatoria. Es por
esta razón, y no por otra, que se contempla como una “excepción”. En definitiva, la acción
reivindicatoria se torna innecesaria para el vendedor.

231. Acciones a que da origen la nulidad o anulabilidad de un acto.

De lo expuesto resulta que en el caso de que un acto jurídico sea nulo o anulable competen a
la persona legitimada activamente dos acciones, que se dirigen contra sujetos distintos, y que
persiguen objetos muy diversos.

La primera es la acción de nulidad, que tiende a obtener la declaración de nulidad de un

contrato celebrado con algún vicio o defecto; el contrato se declara nulo entre las partes que
lo celebraron, de manera que, si la acción de nulidad la entabla uno de los contratantes, debe
dirigirla contra el otro contratante, y si la hace valer un tercero, en caso de nulidad absoluta,
que puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, deberá entablarse la acción contra
todos los contratantes. En consecuencia, esta acción es personal y se dirige ya sea contra una
de las partes o contra ambas.

La otra acción a que la nulidad da origen es la reivindicatoria –también llamada acción de

dominio-, que es de carácter real: se dirige contra el que posea la cosa. Según parte de la
doctrina, si la cosa permanece en poder del contratante que celebró el contrato declarado
nulo, habrá de ejercerse acción reivindicatoria en su contra; para otros autores, en cambio, la
restitución debe realizarse a consecuencia de la declaración de nulidad (artículo 1687), de
modo que en este caso no es necesario -e incluso es impropio- el ejercicio de una acción
reivindicatoria. Como sea, si la cosa se encuentra en manos de un tercero, para recuperar la
cosa será necesario entablar acción reivindicatoria en su contra (artículo 1689). Como la
nulidad judicialmente pronunciada opera retroactivamente y se reputa que el tradente no ha
dejado de ser dueño, se expresa que la acción reivindicatoria puede intentarla contra terceros
poseedores.

Podría pensarse que, desde un punto de vista lógico, debiese entablarse primero la acción
personal de nulidad, y una vez declarada esta, la acción reivindicatoria contra el poseedor de
la cosa. No obstante, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 18, permite que en el
mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre
que deduzcan la misma acción, o acciones que emanen directa o indirectamente de un mismo
hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que
autoriza la ley.

De hecho, al discutirse el proyecto del Código de Procedimiento Civil, se dejó expreso

testimonio por los miembros de la Comisión Revisora de que esta disposición tenía por objeto
facilitar la interposición en un solo juicio de las acciones reales y personales en los casos de
nulidad y resolución.

La demanda que se intente contendrá, en consecuencia, dos peticiones: la primera para que se
declare la nulidad del contrato, y la segunda para que el poseedor de la cosa sea obligado a
restituirla. Es cierto que al tiempo de entablarse la demanda todavía el contrato no se habrá
declarado nulo; pero el mismo Código de Procedimiento Civil autoriza la interposición
conjunta de ambas acciones (artículo 17), siendo la segunda una petición condicional para el
caso de que la primera tenga acogida.

232. Nulidad e indemnización de perjuicios.

Si bien este ha sido un tema poco desarrollado por la doctrina nacional, al menos existe
consenso entre los autores que se refieren al punto (entre otros, Alessandri Besa, Baraona
González, Barros Bourie, Domínguez Águila, Corral Talciani) en cuanto a que es posible
demandar conjuntamente la nulidad de un acto jurídico y la indemnización de los perjuicios
que ese acto ha provocado.

Al respecto conviene tener presente que, en tanto la nulidad opera con efecto retroactivo,
entendiéndose que el acto jurídico no ha existido, la responsabilidad necesariamente ha de ser
extracontractual. En palabras de Alessandri Rodríguez, "la responsabilidad a que puede dar
origen la nulidad de un contrato, cuando es declarada por un vicio imputable a dolo o culpa
de una de las partes, es extracontractual. No hay ningún vínculo preexistente entre el autor
del daño y la víctima; la fuente de la responsabilidad es el hecho ilícito ejecutado por una de
las partes y que produjo la nulidad. Se trata, pues, de una responsabilidad delictual o
cuasidelictual regida por los artículos 2314 y siguientes".

Alessandri Besa también es enfático al sostener que “al anularse el contrato, este se reputa
como si nunca hubiese existido; en consecuencia, la fuente de esa responsabilidad no es el
contrato, que no existe, sino el hecho ilícito del contratante de haber procedido a celebrarlo
en esas condiciones”.

Con todo, hay que tener cuidado, pues la indemnización no puede extenderse a aquellos
perjuicios que ya se hayan visto resarcidos mediante las prestaciones mutuas. Al respecto, tal
como señala Barros “la reparación de los perjuicios que se siguen de la nulidad atribuible a
dolo o negligencia de la contraparte tiene, como es obvio, un objeto complementario y no
acumulativo respecto de las prestaciones mutuas que deben hacerse las partes a efectos de
producir la restitutio in integrum que provoca la declaración de nulidad (artículo 1687)”.