LOS DOS SISTEMAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

RESUMEN POR CAPÍTULOS

CAPÍTULO 1 Juli 31 pg

CAP I ¿Cómo se formó y que es el derecho administrativo?

1. La materia examinada

a. El Derecho Administrativo surge en Francia, como una jurisdicción

especial que conoce y resuelve las controversias entre la administración y
los administrados, a diferencia de Inglaterra donde las controversias se
ventilan y deciden ante los jueces comunes con aplicación de la ley
común (common law), este sistema contrario al francés es el llamado rule
of law

2. Razón de ser del derecho administrativo

a. En 1791 los constituyentes franceses adoptaron la postura de que

“los tribunales no pueden emprender funciones administrativas o citar
ante ellos a los administradores por razón de sus funciones”

b. Se venía librando en Francia la idea de que la ley sólo era aplicable

mediante una especie de sanción judicial por los parlamentos, requisito
sin el cual el reglamento real carecía de validez (nulo o por lo menos
ineficaz

3. Breve historia de un gran conflicto

a. Cargos judiciales entendidos como una especie de propiedad privada

de los jueces

b. Problema: ni el rey, ni los consejos reales, ni cualquier otra jerarquía

puede separar de su cargo a ningún juez del país, todos los miembros del
parlamento escapan de las determinaciones de otras voluntades de rango
jerárquico, sino que, para mayor organización, su función se elevó a
categoría de “orden nobiliaria”

c. Pierre Gaxotte, resume esto en los siguientes términos: el rey con auxilio
de su consejo dicta las leyes, los miembros del consejo real tienen la
obligación de comunicar las solemnidades a los parlamentos para que las
registren

d. Pierre Gaxotte relata las causas que respaldan la rebeldía de los jueces
en base con la posición económica de los mismos. Los parlamentos
representaban los intereses de la parte privilegiada

e. La lucha entre parlamento y administración se concreta sobre

aquellos decretos del Consejo real que implica reformas fiscales (los que
los afectan económicamente)

4. La injusticia de los gravámenes

a. Problema en Francia= distribución injusta de impuestos

 b. Debido a que existía un conflicto con todo aquello que significaba afectar
el bolsillo de los nobles, la recaudación de impuestos era una carga casi
exclusiva para el “tercer estado” e incluso era más gravosa

c. El principal impuesto que se eximía a la clase alta (nobleza y clero) era el

de capitación, se daba de manera total o parcial mediante la compra de
empleos. Claramente entre más disminuye el número de constituyentes,
más se lograba recaudar por el impuesto de capitación

d. Tanto los aristócratas como parlamento defendían sus propios intereses

5. Conatos de enmienda

a. El canciller Maupeou le puso fin al anterior problema y en 1771 llevó a

cabo una reforma que cercenaba el poder de veto a la legislación que se
venía ejerciendo, se redujeron a simples cortes sin la prerrogativa de
atajar la vigencia y aplicación de leyes.

b. · Arranque de la lucha contra el absolutismo, contra los privilegios de

la aristocracia (estas críticas se encontraban en la obra Lettres sur les
anglais de Voltare)

6. Los funcionarios de la monarquía

a. ¿Cuál era la relación del funcionario público con la administración?

b. · En 1784 L’Encyclopedie d’Economie Politique le da como significado

a “administración” la aceptación general del gobierno y de gestión de
negocios del Estado y agrega “esto se aplica de manera especial al
gobierno interior de los Estados”

c. · Por otro lado, hablando de este concepto de manera mas amplia, la

define como la administración de la cosa pública (lo que es la
administración por excelencia)

d. · En los documentos de la época se podía encontrar como se

contraponía la vía de la justicia a la vía de la administración y se aludía a
la “administración mayor” para referirse al concepto de política.

e. · El dogma del absolutismo incide sobre la determinación y

ejercicio de poderes administrativos

f. · La soberanía absoluta implicaba que todos los poderes

administrativos (como los demás poderes) emanan del rey, el rey se
entiende como fuente de donde emana poder, justicia y ordenanzas (en
general toda función pública)

g. · El administrador solo posee la autoridad que el rey le delegue ya

que es al rey a quien le corresponde repartir las competencias por
delegación, competencias revocables en cualquier momento

7. Relaciones entre súbdito y autoridad

· Antes del siglo 16 existían dos clases de súbditos: los que gozan de
privilegios y los administrados corrientes
 · Ya que para la época el administrado no contaba con derechos
individuales o garantías sociales, podía exigir el cumplimiento de los
“privilegios” como equivalente, entonces, si por una decisión administrativa
quien tuviese un privilegio resultaba lesionado, podía oponerse a ella
(ejemplo: un parlamento contra el consejo del rey)

· Por otro lado, los súbditos corrientes, carecían de protección. A partir

del siglo 16 se crea un esquema de justicia contencioso administrativa que
constituye el origen del sistema actual, este consistía en que todo súbdito del
rey, tiene derecho a recurrir de manera directa ante el monarca elevando
solicitudes (derecho a presentar demandas) que el rey examinaría junto al
consejo

· Debido a lo anterior, el consejo se ve en la necesidad de crear o

constituir varias comisiones dando lugar a un consejo de Estado “privado”,
este era el encargado de resolver todas las contenciones administrativas

8. La lucha entre Parlamentos y Administradores

· Seguía existiendo el problema de hostilidad frente a los agentes

ejecutores de la política y administración, la mayoría de resoluciones de los
agentes eran invalidadas por los parlamentos

· Los parlamentos llegaron a prohibir a los funcionarios interiores

someterse a la competencia y obedecer las determinaciones de ellos. Se
vieron paralizadas las obras públicas emprendidas con la debida autorización
superior (por la abusiva determinación)

9. El fracaso de las reformas y el triunfo de la revolución

· Todo intento de cambio era vetado :/ (especialmente los referidos a

reforma tributaria)

· El rey optó por reunir una asamblea de nobles al saber que sobre ellos
recaían las situaciones calamitosas del reino y junto con los magistrados de
los parlamentos, pidieron la convocatoria de los Estados Generales para
iniciar la revolución

· En dicha asamblea, los parlamentos aceptaron las medidas más

populares como la libre circulación del trigo, pero, cuando llegó un edicto que
creaba una nueva tasa, como afectaba los ingresos de la nobleza, lo
rechazaron alegando que sólo la nación podía tomar medidas sobre elevar
los impuestos

10. La dicotomía entre la justicia judicial y la justicia administrativa

· Ley 16-24 de agosto de 1790: se estableció que las funciones jurídicas

son distintas y permanecen siempre separadas de las funciones
administrativas, pero, si bien se impedía a los jueces administrar, no se
impedía a los administradores juzgar.

· Los administradores poseían cierta capacidad jurisdiccional para juzgar

a empleados subalternos, y para conocer y decidir controversias en razón de
sus actos. (si un individuo se sentía afectado, solo ante este podría elevar la
queja, esto fue llamado la justicia retenida)
 · Napoleón firma el principio de la no injerencia de tribunales en la
actividad administrativa

· Se crea un cuerpo de asesores para proponerle al mismo las soluciones

adecuadas a los conflictos, so pena de que fuese el primer cónsul quien
resolviera la cuestión

· Pieza clave del segundo imperio

· Surge la confusión de que si es administrador o juez dicho cónsul

· Cambia el carácter ambiguo del Consejo de Estado Francés y se

convierte en un tribunal con competencia o autoridad legal propia

· El Consejo de Estado cumple la función de asesoramiento y consejo

ante el poder ejecutivo junto con la preparación de los textos legislativos.

· El Consejo tiene como funciones principales sustentar los proyectos de

ley que los mismos miembros hagan, aconsejar a los legisladores, preparar
los proyectos de sentencia y controlar a los prefectos

· La ley 24 de mayo de 1872 restaura el Consejo y lo delega la justicia

administrativa (tribunal supremo frases de lo contencioso administrativo)

· Surge la justicia delegada (contraria a la retenida) pues ya la justicia no

se juzga a sí misma, sino que debe someter por mandato de ley los conflictos
en que sea parte a conocimiento de juez independiente. La jurisdicción
independiente se desenvuelve en dos fases, la revolucionaria y la post
napoleónica

· El derecho frases resolvió el problema (de que los tribunales juzgaran

procesos que interesan a la administración) creando 2 sistemas de
jurisdicción: la jurisdicción judicial y la jurisdicción administrativa

11. El “Droit Administratif”, efecto de varias causas.

· El “Droit Administratif” es una creación jurisprudencial del Consejo de

Estado, considerada una cámara de reflexión y cuerpo deliberante adscrito al
poder ejecutivo, que prepara las leyes y las sustenta mediante sus “oradores”

· Es el “producto” del derecho típicamente francés

· Se puede ubicar entre los sistemas angloamericano y alemán, dentro de

este, la “rule of law” aplicada por la jurisdicción ordinaria, debe ser respetada
por la autoridad administrativa, mientras que en Alemania el principio es el de
que la orden de la autoridad administrativa debe ser ejecutada y provee a la
ejecución de la decisión que se toma y no necesita ser expresamente
habilitada para usar coerción

· A fines del siglo pasado se perfila como consejero técnico del gobierno
(actividad propiamente jurídica)

· El desarrollo del derecho administrativo no se debe solo a la tarea de

los juristas y doctrinantes, sino además a la preexistencia de una
infraestructura político social y teorizantes
 · El desarrollo del derecho administrativo a partir de 1789 es el resultado
de dos vertientes culturales complementarias: tradición romanista y el
esfuerzo de adaptación a los requerimientos de cambio de una sociedad

· El derecho público impregna la actividad total del estado, tanto los

intereses privados como públicos

12. Los rasgos salientes del “Droit Administratif”

a) El carácter orgánico o formal propio: el acto es administrativo porque

emana de la administración, también surge en la temática actual del derecho
público la figura de la función y objeto tomados desde el punto de vista
autónomo, O sea, examinados desde el punto de vista de su contenido
material

b) El principio de legalidad: el sometimiento de todos los órganos y sujetos

del derecho público a la normatividad del estado

c) La presunción de legalidad: se ostenta legalidad mientras su invalidez

no sea declarada por un tribunal competente

d) Carácter obligatorio y ejecutorio de los actos administrativos: virtualidad

de crear por sí mismos, la obligación de obedecerlos a cargo de los
administrados o en dado caso, hacerlos cumplir coercitivamente (practicidad,
inmediatividad y concreción)

e) La interrupción de los efectos del acto administrativo mediante la

suspensión provisional: suspensión temporal del acto mientras el juez
administrativo resuelve acerca de su validez o no. Esto es una creación del
Consejo de estado y es un instrumento jurisdiccional limitativo de
inmediatividad (ejecutoriedad inmediata) ya que lo que se aplaza son los
efectos que genera el acto

f) La sujeción a formas y procedimientos: es un principio que resulta del

cumplimiento de formalidades y procedimientos previos

13. La importancia de las formas

· Principio relacionado con las formas y ritualidades procesales que debe

atravesar la decisión ejecutoria para que ostente validez

· Forma: un medio destinado a proteger los derechos de las personas en

la producción de decisiones administrativas, especialmente cuando el acto
crea cargas, limitaciones u obligaciones para aquellas

· Sienta algunos postulados del “debido proceso”: 1. El principio de

audiencia de las partes 2. Enunciación de los medios de prueba que deben
ser usados por la administración o por las partes 3. Determinación de los
pazos o términos para que actúe la administración 4. Precisión de los actos
que requieren concepto o consejo previos de competencia auxiliar 5.
Necesidad de motivación 6. Formas de notificación 7. Principio de nulidad de
los actos por la violación de las normas que otorguen garantía a loa
administrados

14. Prerrogativas de la Administración o del Derecho Público

 · Consiste en las ventajas o privilegios de que gozan los entes
administrativos frente a los administrados, en razón de los cometidos de
interés general que deben cumplir aquellos

· Se sigue el principio general de derecho según el cual el interés privado

debe ceder frente al interés general o público cuando estos dos entren en
conflicto

g) Las doctrinas sobre: responsabilidad del Estado, servicios públicos, el

poder de política, el status de agentes públicos, la modificación unilateral del
reglamento del contrato administrativo (para DUGUIT estas doctrinas
llegaron a ser objeto y sustancia propia del derecho administrativo y de toda
actividad del Estado

15. Protección de los derechos individuales

· Estas figuras favorables de contratistas privados, son prueba de que el

derecho administrativo no constituye un expediente o instrumento al servicio
exclusivo de la administración pública, sino que su normatividad protege en
gran medida los derechos de estos contra la arbitrariedad o abuso de
autoridad

· Según De Laubaderé, no debe suponerse que la autonomía del derecho

administrativo sea siempre en interés de la administración, a veces las reglas
especiales del derecho administrativo son menos favorables para él

· La teoría del riesgo en materia de responsabilidad, la imprevisión en

materia de contratos son ejemplos de teorías especiales de derecho
administrativo favorables a los administrados.

· Una de las ventajas para la administración, por el carácter exorbitante

del derecho administrativo, son las prerrogativas de derecho público que no
presentan analogía en el derecho privado. Estas prerrogativas son a base de
coerción, que se manifiesta en el acto unilateral

16. El propósito y contorno del “Droit Administratif”

· Es un error creer que el derecho administrativo francés, sea un simple

instrumento que opere sistemáticamente en interés de la administración. Ya
que como se mencionó anteriormente algunas reglas especiales del derecho
administrativo resultan desfavorables para los entes públicos que los
artículos del derecho civil (repite lo mismo del 15)

17. El Derecho Administrativo y el Derecho Civil

· De Laubaderé sostiene que la regla del derecho administrativo no es

siempre otra que la del derecho privado. De esto surgen 3 hipótesis:

A. El derecho administrativo es por su contenido distinto al derecho

privado, debido a que no existen teorías análogas, no existe
correspondencia en éste (prerrogativas de derecho público) y en
general tienen reglas diferentes

B. La regla del derecho administrativo es la misma del derecho

privado, pero no por ello el derecho administrativo pierde su
 autonomía, simplemente quiere decir que cada derecho aplica una
regla idéntica en razón de que la materia es la misma en las dos
disciplinas

C. Por otro lado, existen casos en los que el juez administrativo cita
o transcribe sin problema artículos del código civil, dejando de lado o
quitándole importancia al concepto de autonomía, sin embargo, se
resaltan 2 características esenciales del derecho administrativo:
primero las innovadoras tesis de la jurisprudencia del Consejo de
Estado francés, esta formación se logró paulatinamente, esto provino
de fuentes como la ardua y brillante tarea de tratadistas, y segundo,
su constante evolución, las nuevas concepciones del estado, el
espectro creciente de sus fines

18. Los medios de acción y defensa y Derecho Administrativo

· La justicia administrativa es puesta en movimiento mediante recursos

ejercitados ante Consejo de Estado y ante los Tribunales del ramo

· Recurso por desvió de poder: sirve para preservar el principio de

legalidad, tiene un alcance anulatorio del acto con extensión erga omnes

· Recurso en apelación de la legitimidad: por el cual una cuestión de

legalidad de un acto administrativo es enviada a un proceso adelantado ante
otra jurisdicción, tiene objeto establecer si el acto es ilegal, mas no declarar
su nulidad

· Recursos de nulidad: es un medio de defensa que puede hacer valer el

particular contra los actos o resoluciones de la administración publica que le
causen algún perjuicio en su esfera jurídica

· Recurso de interpretación: por el cual se demanda de un tribunal

administrativo la correcta interpretación de un acto o contrato administrativo,
dentro de la propia jurisdicción (es decir en la línea jerárquica de Tribunales
Administrativos a Consejo de Estado)

· Vías de retractación: entre las cuales figuran el recurso de rectificación

de error material y el recurso de revisión, el primero tiende a enmendar las
decisiones basadas en errores aritméticos, que influyen en el fondo del
resultado, y el segundo tiene por objeto revisar y anular aquellas sentencias
dictadas con base en una prueba falsa o influidas por la ausencia de una
prueba que la parte contraria a ocultado o de un vicio muy grave

· Las causas de la irregularidad de que adolecen los actos administrativos

son el exceso de poder, el desvío de poder la incompetencia del agente que
los expide, o el vicio de forma

· Erigir a la administración en “un centro de imputación de derechos y

deberes” constituye la base insustituible del derecho administrativo y es el
soporte de la responsabilidad patrimonial del Estado (ESTO DIFERENCIA AL
SISTEMA FRANCES DEL INGLES)

· En el derecho administrativo francés el fundamento más sobresaliente

del fenómeno de la personificación espontánea (el sistema ingles carecía de
personalidad de la corona para la salvaguardar intereses de los
 administrados), es el hecho de que los entes públicos al obrar por separado
se suponen convencional que están ejerciendo una competencia irradiada
desde la soberanía unitaria del Estado.

· Es un error pensar que la responsabilidad patrimonial de los entes

administrativos solo configura con la preexistencia de formal de la
personalidad jurídica, cuando en realidad con o sin personalidad los agentes
públicos al actuar rebotan la responsabilidad en sus actos al Estado

19. Personalidad jurídica del Estado

· A mediados del siglo 19, el estado fue investido de personería judicial

por la doctrina alemana, esta constituye el presupuesto para la construcción
del derecho público

· A pesar de que surgen ramas y división de órganos, la personalidad

jurídica pertenece al Estado como totalidad

· Algunas de las dificultades que surgen de personalidad jurídica del

estado, es la invención de las funciones, de sus órganos con impersonalidad

· Lo que interesa en que el Estado, sea cual fuere el “nomen” con que se
designen las partes de que se compone, es algo que cumple con funciones,
por tanto, la parte del Estado conocida como rama Ejecutiva casi idéntica a la
Administración, pasa a ser considerada como función del Estado-personas

· EL AUTOR DICE: no es posible encasillar como dice una respetable

corriente, a la administración del Estado dentro de un cuadro objetivo, por
fuera del cual lo que se produzca en las demás esferas del Estado no es
administración pública (según yo esto es criterio orgánico institucional, o sea
el autor no está de acuerdo con la definición de este criterio). Por el contrario,
resulta totalmente posible identificar formal o materialmente la función
administrativa dondequiera que ella se presente

20. La extensión de un concepto

· Capítulo aparte de lo que en el Estado es administrar

· Aunque la Administración Pública se ubica principalmente en la Rama

Ejecutiva, aquella se da también en otros órganos. Este es el criterio material
de la administración hoy prevalente

· Tesis de León Duguit: administrar seria actividad singular y concreta del

Estado en búsqueda de cometidos prácticos e inmediatos o exclusivamente
gestión de los servicios públicos (su escuela hoy en día ha perdido vigencia)

· Más o menos repite el 18.

21. El otro sistema del Derecho Administrativo

· El derecho administrativo es en principio un conjunto de doctrinas y

técnicas que tratan de abarcar la totalidad de la actividad estatal en tanto
esta realiza cometidos inmediatos tanto de conservación y orden como de
interés colectivos y bienestar social (en resumen, es una disciplina que
regula la búsqueda de los fines concretos del Estado)
 · La ley formal, los actos administrativos, los precedentes del common
law y las “reglas” que emanan de ellos, constituyen en cierta medida un
sistema de Derecho Administrativo, aunque quien resuelve sus conflictos sea
la misma justicia común por medio de jueces y tribunales ordinarios

22. El dato fundamental del derecho administrativo

· Uno de los hechos fundamentales que hace posible el Derecho

Administrativo es la atribución de personalidad a la Administración Pública,
haciendo de ella otro sujeto de derecho

· La relación estructural entre la realidad constituida por la administración

pública y el ordenamiento jurídico se efectúa a través de su consideración
como persona

· Para el Derecho Administrativo la Administración Pública es una persona jurídica.

Todas las relaciones jurídico-administrativas se explican en tanto la Administración Publica
en cuanto persona emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un
patrimonio, es responsable, judiciable, etc.

CAPÍTULO 2 Juli 23 pg

CAP 2: De qué es el “Common Law” y que significa la “Rule of Law”

23. Características generales del sistema angloamericano del “Common Law”

· El Common Law está constituido por el acopio de sentencias que

dictan los jueces, razón por la cual ha sido también llamado derecho judicial
o hecho por los jueces a diferencia de “el derecho del legislador”

· Origen: el Common Law era el derecho del Rey en Inglaterra, los

barones disponían de poderes para conocer y juzgar las controversias
surgidas entre los habitantes de sus feudos. El rey a través de sus
tribunales, empezó a competir con el sistema feudal ofreciéndole al pueblo
justicia común, más equitativa, parcial y eficaz

· El poder del rey empezó a imponerse debido al apoyo del pueblo y su

superioridad en comparación con los sistemas locales, así, el poder de los
barones se extinguió

· El carácter de “común” del Common Law es debido a que es

aceptado comúnmente por las partes en disputa en cualquier lugar del país,
a diferencia de los estatutos locales

· El Common Law se decretaba en las órdenes personales del

monarca, sin embargo, debido a que el sistema se expandió, los aplicadores
del derecho real y doctrinas llegaron a ser los jueces del rey quienes
poseían grandes poderes

· Se entiende por doble influjo la levadura iusnaturalista y las

sentencias precedentes, que, a su vez, constituye en sustancia del propio
Common Law
 · En la elaboración de sentencias, el juez está vinculado por los
precedentes contenidos en sentencias anteriores que hubieran versado
sobre casos similares

· Se entiende por precedente las sentencias que son consideradas

fuentes de derecho, el poder vinculatorio al precedente se llama principio del
Stare decisis (estarse a lo dicho)

· El principio del Stare decisis no opera en dos casos: en la apelación

ante tribunal jerárquicamente superior, o en la aplicación de la equidad

24. la equidad como enmienda al formalismo

· Una fuente de derecho inglés importante es la equidad, la cual

remedió la rigidez formalista del Common Law, ampliando la posibilidad de
pedir justicia mediante un sistema de “acciones libres” en “numerus apertus”

· El common law está principalmente compuesto por un limitado

catálogo de mandatos (writs), que inicialmente podían pedirles a los
querellantes a los jueces y limitaba las posibilidades de impartir justicia por
parte de los tribunales comunes.

· Cuando no era posible hallar un cauce procesal establecido por el

Common Law para pedir justicia, esta se pedía “en equidad” creando un
acervo de precedentes semejantes a los del Common Law, que igualmente
vinculan a los jueces respecto de los casos de equidad

· Los componentes del derecho inglés son 3: Common Law, los

Estatutos y la Equidad

· El Common Law es llamado de esta forma ya que puede ser invocado

por cualquier persona en cualquier parte del país y aplicado por cualquier
juez o corte

· Los jueces ambulantes practicaban justicia en nombre del Rey,

declarando derechos ya existentes, pero técnicamente también lo creaban
porque a menudo no se limitaban a copiar la costumbre y dictaban sentencia
declarando lo que conforme al propio sentido resultaba justo

· La independencia de los jueces para decidir sobre casos resultó

limitada por la necesidad de dar la misma decisión que había sido dada en
caso similar resuelto anteriormente.

· Los jueces hacen la jurisprudencia puliendo la ley estatutaria,

adoptando o desechan la costumbre, homologando u objetando los
precedentes frente al caso entre manos, llenando los vacíos de la ley común
o escrita con normas costumbres aplicables a casos semejantes

· Remedio de equidad: mecanismo para suplir las carencias del

derecho común en un caso
 · Se creó un precedente de equidad e igualmente el sistema dio lugar a
la Court of Chancery que duró hasta 1875, cuando es convertida por el
parlamento en una de las divisiones de la alta corte

25. La costumbre, despensa suprema del sistema

· Tanto en el Common Law como en la Equidad, la costumbre respalda

los precedentes. Las decisiones judiciales y la ley positiva son un reflejo de
los hábitos y usos del pueblo.

· En el derecho inglés, la costumbre ocupa un lugar muy importante

pues la constitución no escrita es resultado o producto del derecho
consuetudinario (El derecho consuetudinario está compuesto por normas
que resultan de ""una práctica general aceptada como derecho)

· La expedición del Código Civil dio rienda suelta a un positivismo

jurídico casi fetichista. En los sistemas derivados del Código de Napoleón, la
costumbre casi no se encuentra o encuentra a contrapelo del derecho
positivo, como regla en que ningún caso puede ir en contra de la ley

· El profesor Francois Geny en su obra Methode d’interpretation et

sources en Droit Privé Positive, hace una gran crítica en la cual demuestra
cómo la idea de que el código civil y en general en la ley positiva escrita, se
encierra todo el derecho, es una enorme falsedad. La aplicación del código
de Napoleón demostraba que las fuentes del derecho siguen siendo la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los tratadistas y jurisconsultos.

· El principio de la aplicación de la costumbre como fuente, es que, si

una costumbre es probada ante un tribunal inglés, la función de este
consiste en declarar o reconocerla como ley positiva (en conclusión, la
validez de la costumbre no se deriva de la autoridad del tribunal)

· Según Blackstone, las notas exigidas por una costumbre para que
sea reconocida como ley o derecho positivo son: antigüedad, continuidad,
certeza, el uso pacífico, la práctica obligatoria y la razonabilidad

· La costumbre no tiene fuerza de derecho contra los estatutos

· Bracton en su obra menciona que “no hay rey donde su voluntad y no

la ley imponga el dominio”. El rey está sujeto a su propia corte (barones y
nobles)

· (este cap. habla más que todo de historia y de cómo el poder real
volvería a estar en manos del parlamento a partir de la revolución inglesa)

26. Aspectos favorables y desaciertos del sistema

· Influencia entre la costumbre y la jurisprudencia

· Las costumbres, los antecedentes, la razón, el sentido común, y a

veces los estatutos, representan y reflejan tanto ventajas como desventajas
en la praxis en los dos sistemas (el inglés y el francés). En el derecho inglés,
la crítica jurídica ha advertido una coincidencia de las prácticas que eran uso
 corriente en el pretérito de roma clásica, no se aplicaba un derecho
completamente enunciado y formulado

· Se menciona que el Common Law es un producto de la historia

debido a la preponderancia de los “cases law”. El Common Law no deriva de
acto estatal, no existe para ese derecho un acto formal de producción por un
órgano determinado

· También se menciona que el derecho ingles brota de la vida diaria y

activa de la gente, aunada a la vida pasiva, a veces radica su quietismo

· En el derecho anglosajón también se producen manipulaciones con la

costumbre y los precedentes. En ocasiones aparece suprimido el uso o
práctica que un magistrado o un tribunal califiquen de “mala costumbre”, lo
cual es recibido con beneplácito por la opinión; otro resulta evidente el criterio
de dichos órganos para verificar con ajustes y agregados subjetivos el
acomodo de una situación dada a la “costumbre general” o para utilizar ad
hoc las “costumbres particulares” (conclusión: existe influencia judicial en la
costumbre)

· Se dice que el Common Law es un derecho de “justicia de clases”,

pues es un derecho de las costumbres o derecho consuetudinario conocido
de y administrado por una aristocracia jurídico-burocrática de toga y peluca

· En Maine en Ancient Law se menciona “La costumbre es un concepto

posterior al de juzgamiento. Sin embargo, estamos fuertemente inclinados,
con nuestras instituciones modernas, a considerar como un a priori que la
noción de una costumbre debe preceder a la de una sentencia judicial, y que
el juicio debe afirmar una costumbre o sancionar su quebranto”

27. La realidad objetiva del sistema y el pensamiento de los juristas

· El Common Law parece encontrar su raíz científica a partir de las

fórmulas de la escuela histórico social alemana de Federico Savigny
(fundada por él), en la teoría del historicismo germánico es donde se analiza
las contradicciones del derecho consuetudinario, la contradicción consiste en
la pretendida pureza de la normatividad gestada por la costumbre, pero en
ella se cuelan reglas creadas por los intérpretes de quienes aplican la
costumbre.

· Diferencia entre el “derecho creado espontáneamente por sí mismo”

(en principio la costumbre surge espontáneamente de la práctica social que
luego adquiere un carácter imperativo a través de la convivencia social) y el
“derecho elaborado o ilustrado por el pensamiento lógico jurídico” (cuando la
lógica jurídica es convocada a examen y la costumbre resulta transformada
y llega a perder su sustancia inicial, debido a invención del intérprete)

· Las costumbres pueden llegar a ser modificadas a tal punto que se

desfiguran y desaparecen

· Los jueces o juristas, nunca crean o inventan la costumbre, tienen

que “sacarla” de las relaciones sociales
 · La doctrina de Austin sobre la aserción de que la costumbre sólo es
ley cuando un tribunal o estatuto así lo determina, es parcialmente
verdadera. También menciona que la costumbre es una fuente inmediata
pero incompleta, y que los casos que se analizan analógicamente
constituyen categorías determinantes

· Personas que contribuyeron con el desarrollo del pensamiento

jurídico de Inglaterra: Henry Maine (1822-1888), Edward Coke (1552-1634),
Sir William Blackstone (1723-1780) y Lord Mansfield (1705-1793)

28. La costumbre, “derecho primigenio”, su originalidad y transformación

· Se concluye del análisis del valor de la costumbre:

a) Es derecho primigenio: la ley es entendida como ley per se,

sin el requerimiento de ninguna forma de refrendación oficial (esto va
contra el parecer de Austin)

b) La sociedad obedece la costumbre como la regla de derecho

de manera natural y espontánea

c) En casos de tensión, la sujeción de la conducta de la

costumbre es impuesta por la autoridad constituida

d) La costumbre es derecho primigenio, autónomo,

independiente, que se da en grandes civilizaciones y no solo en
pueblos primitivos

e) Aunque en derecho romano la teoría sobre el particular no es

clara, con frecuencia se reconoce su validez de derecho aplicable a
falta de otro derecho positivo, pero nunca en contra de él

f) La escuela de Savigny le atribuye a la costumbre el carácter

de verdadera fuente de derecho derivado de la conciencia común del
pueblo

g) La costumbre está sometida a una constante influencia por la

interpretación jurídica, que determina cambios y posible extinción

h) La materia consuetudinaria con la que se trabaja, puede llegar

a verse afectada, restringida o ensanchada, al recibir la impronta
propia de los intérpretes, aun así, la costumbre nunca es creada ni
inventada

i) La costumbre tiene bases racionales y convencionales, y

cuando resulta bien probada se designa “buena ley”, si no se prueba
se declara inexistente

j) Ninguna costumbre tiene fuerza de ley contra reglas del

Common Law o contra estatutos

k) La costumbre hace parte de la legislación general

29. La formación de la “actio equitatis”

· Dos factores influyen en el establecimiento y aplicación de una justicia

de equidad y de una jurisdicción equitativa, paralelas a la justicia y
jurisdicción del Common Law: Los abogados y los jueces y tribunales del
rey.

· Los abogados ejercieron presión en torno a la jurisdicción real para

que los jueces dieran vía libre a soluciones que no estaban dentro del
Common Law, luego la jurisdicción real le abrió paso al sistema del
juzgamiento en equidad ¿con que razón? Demostrar que la justicia del rey
era más amplia que la de los barones feudales y la inspiración
marcadamente jusnaturalista y verdadera flor nata de la juridicidad de la
época

· Los jueces son en cierto grado libres para considerar los medios a los
fines que necesitan llegar, el tribunal real es una corte en la que ya se puede
hacer lo que la equidad exija

· ¿Qué clase de equidad pretende ser la equidad inglesa? No es más

ni menos que la equidad aristotélica, también la equidad inglesa está
dominada por la preocupación de moderar el rigor del sentido estricto para
evitar un resultado injusto, es la misma equidad romana, que en realidad
han adoptado todos los pueblos civilizados

· Los historiadores del derecho inglés mencionan que la jurisprudencia

desarrollada por la corte de cancillería está impregnada por la noción moral
y es un factor de reconocer que la equidad no se circunscribe únicamente a
la justicia del rey, sino que aun preexiste a la de la cancillería real en las
cortes del derecho común

· Materias propias de la justicia de equidad y los avances alcanzados

por esta: las “cosas de confianza” conforme a la doctrina de la cancillería,
surgían obligaciones de forzoso cumplimiento más bien por razones de
conciencia que por vínculo jurídico positivo y a veces inclusive en oposición
a la ley (verbigracias encargos de confianza, redención extraordinaria de
hipotecas obligaciones entre fiador y fiado); también materias bajo el rubro
de “fraude” relativas a la repetición de lo doblemente pagado, simulaciones
sin objeto ni causa; así mismo la doctrina llamada de “accidente” a través de
la cual parece que el derecho inglés hubiera accedido al pódium de las
grandes teorías continentales: las teorías de la imprevisión, la grabación de
la carga sobreviniente, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa
justa, la rescisión contractual por error; “la atribución de efectos a las
intenciones” a aquellas dudosas o especialmente vertidas en los contratos y
actos; la “jurisdicción tutelar” protectora de toda suerte de sujetos débiles en
las relaciones de derecho y los “remedios suplementarios al common law”
referente a la acción o actuaciones no previstas ni admitida por la justicia
tradicional del derecho común

· Los estatutos también deben estar sometidos a la equidad, ya sea en

justicia común como en los juzgamientos de Cancillería sin embargo de esto
surge una teoría llamada “de la equidad estatutaria” donde Edward Coke
sostiene que “aún un acto del Parlamento expedido contra la equidad
 natural, es nulo per se porque jure naturae sunt inmutabilia y son leges
legum”

· “el derecho no consiste en casos en particular, sino en principios

generales, los cuales son ilustrados y explicados en los casos” esto hace
referencia a una postura que explica si los casos pueden entenderse como
precedentes, primero se necesita analizar el principio que incorpora y debe
traerse y ponerse en lógica con el principio del cual la solución del caso
presente deba depender. Esto significa que la única parte de un precedente
que ostenta autoridad es su “ratio decidendi” o “su principio general”

· Uno de los puntos vulnerables de la justicia en el sistema del

Common Law es el mal uso de los precedentes, su invocación a la ligera sin
el análisis crítico de su significado (sin los principios o la ratio decidendi)

30. Aproximación al valor semántico del “Rule of Law”

· Fenómeno propio del sistema inglés: consiste en que la ley común,

sea aplicada por los mismos jueces ordinarios (tribunales comunes) y no
por jueces o magistrados especiales, para resolver toda clase de conflictos,
tanto los que surgen entre los individuos corrientes, como los surgidos
entre estos y autoridades

· A partir de la obra de Dicey la evolución jurídica de Inglaterra ha

experimentado la proliferación de una “legislación delgada” expedida
durante y después de las dos guerras, y ha visto la aparición de “tribunales
especiales”, fenómeno que desbarata el dogma del imperio de la ley única

CAPÍTULO 3 Antonio 31 pg

Capítulo 3 del cotejo pugnaz entre “Derecho Administrativo” y “Rule of Law”

Pugnaz significa agresivo.

31. Recapitulación abreviada en torno al Droit Administratif (Derecho Admin)

En francia existe un esquema de derecho administrativo de dos componentes

fundamentales:

1. conjunto de normas de origen jurisprudencial, por fuera del derecho común o

derecho civil; y,
2. una jurisdicción Admin distinta y separada de tribunales de justicia ordinarios.

Particularidades del Dcho Admin en Francia:

a) La administración pública es un poder jurídico que se concreta con la ejecución de la

ley, por medio de potestades o prerrogativas derivadas de ese poder público, por
ejemplo: potestad reglamentaria, fiscal, de polícia, expropiatoria.

Dcho Admin Francés se enfoca en el ejercicio de los derechos, mientras que el dcho
común (o dcho civil) en el disfrute de los dchos.
 b) Las normas del dcho Admin Francés conforman un dcho de equidad, creado casi
exclusivamente por la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

c) Dcho Admin Frances permite la responsabilidad civil del Estado o la Admin Pública.

d) El control de legalidad de los Actos Admin se realiza por una jurisdicción de lo

Contencioso Admin, no por la jurisdicción ordinaria.

El Consejo de Edo es el juez de la administración pública.

e) Existencia de un Tribunal de Conflictos (Conformado por Corte de Casación y

Consejo de Estado) para dirimir conflictos de competencia entre jurisdicción de lo
contenciosos Admin y jurisdicción ordinaria.

32. Síntesis de la crítica de Dicey.

Dicey es una autor Inglés de un libro sobre dcho Admin en Francia.

Dcho Admin de los franceses consiste de: Gobierno y funcionarios que poseen un conjunto
de poderes y prerrogativas especiales, cuya naturaleza se funda en principios distintos a los
que regulan las relaciones entre particulares. Y que la “separación de poderes” Francés es
diferente de la “Independencia de los Jueces” Inglesa.

Las notas del dcho Admin Frances son las siguientes:

i) Relaciones entre gobierno y funcionarios, y entre particulares están regidas por conjunto
de normas de Derecho, distintas.

ii) Tribunales ordinarios no conocen de asuntos contenciosos Admin.

iii) Existen tribunales Admin, cuya cabeza es el Consejo de Estado.

iv) Hay un tribunal de conflictos que dirime conflictos de competencia entre justicia ordinaria
y justicia de lo contenciosos Admin.

v) Se exige autorización previa para proceder en contra de funcionarios Admin.

A diferencia de esas notas del dcho Admin, el Rule of law indica los siguiente:

i) Supremacía absoluta del dcho común, sin poderes arbitrarios especiales en cabeza de
funcionarios.

ii) Sometimiento de todos (incluido funcionarios) al dcho común.

iii) Dcho Constitcucional Ingles no es fuente de dcho, sino el resultado de del ejercicio de los
dchos del individuo.

La diferencia de estos dos sistemas tiene su origen en la evolución histórica de los sistemas
de dcho en cada uno de los países.

Los empleados oficiales del Estado en Inglaterra, son servidores civiles de la Reina;
mientras que son funcionarios públicos del Estado como tal, en Francia.
La Relación entre la Corona Inglesa y sus servidores civiles (relación contractual) es muy
diferente a la relación entre la Admín Publica y sus funcionarios en Francia (relación de
dcho público)
Centralización Admin en Francia; descentralización en Inglaterra.

En inglaterra predomina el autogobierno: práctica administrativa por condados, ciudades y

aldeas.

El autogobierno significa que las relaciones entre corporaciones territoriales y el gobierno

central no son completamente jerárquicas.

Administración de los condados Ingleses era dirigido por Jueces de paz.

33. La raíz de la discrepancia

La diferencia más grande entre los dos sistemas es la carencia Inglesa de determinados
conceptos como: derecho público ni Estado.

En inglaterra el Estado no es una entidad reconocida, el Estado es la Corona, que se

encuentra jurídica y funcionalmente separada del Parlamento. Son dos entidades
autónomas.

En inglaterra: los jueces administran justicia a nombre del rey pero no son órganos del rey,
deciden conflictos a partir del common law, que proviene de la costumbre de la tierra y las
prácticas comunes, más no de una imposición normativa positiva pro parte del Edo a sus
miembros.

34. Los todopoderosos guardianes del “Tesoro de la Justicia”

Independencia del derecho respecto de la corona ( relación de jueces con la corona)

Hoy en dia jueces ingleses deben obedecer de preferencia los estatutos del parlamento, sin
embargo, si encuentran disparidades injustificadas con el common law, aplicaran el common
law por encima de los estatutos.

Common law es más fundamental y amplio que el estatuto (principio)

Jueces no son vulnerables a presiones externas del rey no otros poderes al tomar
decisiones. Sus decisiones son prácticamente impugnables.

Jueces de inglterra poseen de un poder cuya magnitud puede afectar los ámbitos de otros
poderes sin problema alguno.

35. las objeciones de la tesis de Dicey.

Dicen los autores que contradicen a Dicey: que es imposible la existencia de una
constitución cuya fuente sea el cumplimiento de los derechos de los individuos.

Al ser los servidores civiles de la reina, contratados mediante contrato de trabajo, tienen
dcho a reclamar salarios? La corona puede destituir, a discreción y sin oposición a los
servidores civiles. También puede reducirles el salario.
Ausencia de responsabilidad civil de la corona frente a sus ciudadanos antes de Crown
Proceedings Act de 1947. Era el servidor civil mismo quien respondía por perjuicio en el
ejercicio de sus funciones.
Necesidad de precisar la responsabilidad subjetiva de un servidor en específico para iniciar
acción indemnizatoria.

Cláusula de Enrique VIII: Todo reglamento dictado en desarrollo de una ley o alguna de sus
secciones o artículos debe ser considerado como parte de la misma ley.

Posibilidad de que ministro o gobierno pudiese modificar el estauto del parlamento.

Los actos aprobados por el gobierno y ministerios tenían la presunción de verdad

concluyente, lo que los convertía en casi irrevisables judicialmente.

36. La legislación subordinada de Emergencia Nacional

La legislación que se dicta para emergencias nacionales, bajo autorizaciones

extraordinarias, es prácticamente intocable por parte de los jueces.

Ilimitados en materia y tiempo los hacía inexpugnables por parte de los jueces.

Eliminada la posibilidad (que sí existe en el dcho francés) de impugnar por exceso o desvío
de poder.

Excesos del ejecutivo al legislar en eventos de emergencia, son reglamentos de necesidad

que rebasan las pautas de control jurisdiccional.

Discrecionalidad amplia en estados de emergencia, donde la rutina se interrumpe.

Los reglamentos de necesidad dependen de que el ejecutivo estime subjetivamente que tal
realidad reclama o no, el reglamento necesario y las medidas impuestas para aliviarlo.

La apreciación íntima del reglamentador (ejecutivo) sobre una situación de

emergencia, al no existir criterios de dcho objetivo que lo pauten, desborda
los límites del poder público.

Problema de apreciación correcta, incorrecta, certera, inexacta, bienintencionada o

amañada de una “necesidad” y la creación de medidas que no tienen control para aliviar la
emergencia, no susceptibles de un juicio jurídico.

37. Otras muestras de legislación autónoma y subordinada

A) La multiplicidad de la regla de la ley.

Las reglas subordinadas (Regulaciones del gobierno y ministros) no son únicas, ni

uuniverslaes ni homogéneas, en realidad forman parte integral del sistema legal.

Por ejemplo, las ordenes del Consejo Prvado son normas para la Nación Inglesa y
las Colonias. Regulan temas administrativos de comercio y transporte.

Ordenes sí son objeto de revisión judicial.

Ordenes son derivadas del ejercicio de autoridades otorgadas por el

parlamento y ccomponen ejercicio de legislación por parte del ejecutivo.

B) El fenómeno de la DEVOLUTION
El Consejo Privado puede crear autoridades con capacidad de expedir actos-regla.

Estas autoridades son entidades que han revolucionado el dcho anglo americano y
son un punto de quiebre en la división tripartita del poder formulada por
Montesquieu.

Estas autoridades legislan, ejecutan y juzgan simultáneamente, rompiendo

por completo con el esquema constitucional adoptado por la mayoría de
sistemas que siguieron a los franceses.= tiranía.

Va en contra de las constituciones democráticas.

C) La legislación procesal

Comité de Reglas de la Suprema Corte expide normas procesales para las Altas Cortes, no
son expedidas por medio de Estatuto del parlamento.

Función Legislativa que crea normas jurídicas con origen judicial= Derecho hecho por la
Corte.

Son reglas creadas por la profesión, para la profesión y para mejor conducción de los
litigios. Sujetas a publicidad y revisión.

D) La Legislación Local

“Councils” o Consejos de los Condados, de los Distritos Urbanos y rurales pueden regular
una amplia gama de asuntos. Pueden hacerlo gracias a las facultades que se les han
otorgado en virtud de los Estatutos del Parlamento.

E) Legislación autónoma de entes privados

Organizaciones y corporaciones privadas reciben delegación legislativa por parte del

Parlamento para determinadas tareas administrativas. (electricidad, transporte, etc)

Entidades como sindicatos y cooperativas que crean legislación internas propias por
mandato legislativo del Parlamento.

También hay entidades en las que sus ordenamientos internos fueron creados por sus
miembros y posteriormente fueron reglamentados por estatutos del parlamento.

38. Los medios de impugnación y los Writs del proceso.

i) Los recursos

Recurso por exceso de poder en el dcho Inglés.

Recurso de la justicia natural: medio de impugnación cuando se vulnera el principio de

razonabilidad.

Implica la obligación de auditar en favor de toda persona que vaya a ser expulsada
de una institución o destituida de un puesto.

ii) Los actos del proceso

Providencia de los jueces ingleses se llama Writ.

Actos que contienen órdenes o mandatos del juez de conocimiento del proceso para
decidir alguna cuestión importante. Para determinar la legalidad de captura de una
persona.

Mediante Writs, los jueces evitan excesos o desvíos de poder, ponen pare a
usurpaciones de jurisdicción y ordenan sobre dchos subjetivos de las personas y
sobre situaciones injustas.

1) Writ of mandamus

Ordenar a funcionario Admin a realizar algo dentro de su competencia funcional

obligatorio.

Se origina por el reclamo de una persona ante tribunal para que funcionario Admin
cumpla un dercho vulnerado.

También se utiliza por jueces superiores para que juez inferior oiga sobre un asunto
específico.

2) Certiorari

Solo tiene aplicación en los asuntos puramente judiciales.

Es un recurso jerárquico que busca controlar los excesos de poder en que incurre
una autoridad que deba actuar judicialmente en la resolución de cuestiones que
tienen que ver con dchos subjetivos de los cuales tiene competencia.

Diferente a la apelación.

3) Prohibition

Superior judicial le ordena a juez inferior para que se abstenga de usurpar

jurisdicción.

Es un medio preventivo.

4) Injuction

Mandato judicial que consiste en la prohibición de continuar un procedimiento o de

terminar un estado de cosas injusto

5) Declaration o Declaratory Judgment.

Recurso de uso amplio que se utiliza para definir los dchos de las partes antes de la
sentencia.

Aprovechable por cualquier persona que manifieste tener interés en el conflicto o la

litis.

Se emplea en controversias de toda índole, contra funcionarios, autoridades.

6) Subpoena
 Orden para comparecer ante una Corte o para presentar documentos.

La desobediencia configura desacato.

7) Warrant

Mandato de hacer algo o una orden de captura contra persona determinada por
corte o autoridad competente.

39. Los órganos judiciales del common law

a) Justicia Civil

Cortes de Condado, resuelven pleitos de cuantía que no exceda 400 libras esterlinas

Conjunto de cortes de segundo grado: Corte Suprema de la Judicatura, la Alta Corte

de Justicia y Las Cortes de Apelación.

Alta Corte de Justicia dividida en 3

Corte de la sede de la Reina

Corte de Cancillería

División de Divorcio, sucesiones, testamento y almirantazgo

Cámara de los Lores (Parlamento Inglés)

b) Justicia Criminal

Cortes de magsitrados: conocen de hechos de punibilidad menor (sumarios)

Cortes de sesiones de cuartos: conocen de delitos graves (indictables)

Cortes de Assize: casos penales mas importantes del país

Corte de Apelaciónes Criminal: resuelve recursos de apelación.

40. La unidad y continuidad de la jursiprudencia.

a) La autoridad de los precedentes:

Cada organo judicial inferior está sujeto a las decisiones de sus superiores.

Los pronunciamientos de las Cortes Altas o Supremas se imponen como precedente

atendible para los jueces inferiores jerárquicamente.

Excepto cuando la ratio juris del antecedente sea manifiestamente injusta

Algunas Cortes están sujetas a su propio precedente.

Hay mayor flexibilidad con el precedente en las cortes criminales ya que está en juego las
libertades de las personas, por lo que cada caso será tratado con mayor independencia.

En jurisdicción civil el precedente se aplica de manera más estricta.

 b) Los conceptos de la ratio decidendi, obiter dicta y dictum.

La Ratio Decidendi es la motivación de una decisión judicial, es la parte argumentativa que

el juez expone como fundamento para su decisión.

Toda Corte debe exponer su ratio decidendi.

Son la parte obligatoria y vinculante del precedente.

Por otro lado, el Obitter Dicta consiste en las consideraciones incidentales, que pudieron
haber sido omitidas, no van en contra del razonamiento lógico.

El dictum hace parte del Obitter Dicta y son frases y apartes aislados que tampoco son
vinculantes para el precedente.

Los precedentes son vinculantes u obligatorios en cuanto a su ratio decidendi, no por sus
dictum ni Obitter Dicta.

c) El Estoppel

Consiste en la imposibilidad o inhibición en que se encuentra un litigante de negar la verdad

de un hecho que, conforme a la ley, ha quedado establecido por el en el proceso.

Evita cambios abruptos en la posición de las partes dentro de un proceso.

Un demandante no puede, en el curso del proceso, negar los hechos afirmados en su

propia demanda.

Es practicamente lo mismo que Cosa Juzgada.

d) Case law y Leading Case

Case law es el conjunto de doctrinas que forman un cuerpo de jurisprudencia referente a un

punto concreto en cuestión.

Leading case es la denominación de los casos que se utilizan frecuentemente como

precedente legal primario o predominante en determinada materia.

CAPÍTULO 4 Majo 40 pg

Capítulo 4 "De los tribunales administrativos y de las funciones cuasi- judiciales"

● No todo el derecho administrativo emana de "la ley ordinaria de la tierra".

● La ley ordinaria de la tierra : Da diferencias marcadas en los súbditos del reino, por
ende le da prioridades y ventajas a la corona.
● Administracion publica : tiene derecho, poderes y prerrogativas que le permiten el
cumplimiento de su misión.
● En las cuestiones en donde carecen de la correspondiente contra parte en las
relaciones de personas privadas se evidencia que no todo derecho puede emanar
de la ley ordinaria de la tierra.
 ● Proliferación de los tribunales administrativos
● Funciones cuasi judiciales : para la doctrina anglo americana son los tribunales
administrativos especializados con métodos de adjudicación.
Dada la forma en cómo estos resuelven las controversias que son las mismas que
usan o tribunales de justicia común

● Jueces en el reino de Inglaterra: son autónomos y tienen un rango elevado por el

ejercicio de sus funciones. no están sujetos a influencias por parte del monarca.
● La proliferación de oficinas = tribunales administrativos.
● “Lo judicial”: tejido conjuntivo que impregna todos los intersticios de la actividad del
estado.
● Tipo de justicia en Inglaterra:

- Asignación de funciones judiciales a entidades administrativas (pasan

de administración de justicia a tribunales especializados)

- Jueces de paz: estructura básica de la justicia son nombrados por el

lord canciller

● Comisiones judiciales: Creadas para el conocimiento y decisión de asuntos

surgidos en el seno de la administración frente a los administrados.
● Tribunales ad hoc , administrativo y judicial : todos los mencionados más adelante

- La función “cuasi-judicial” en el área del transporte.

● The canal and railway traffic regulation act : expedido en 1854 por el parlamento ,
con el objetivo de regular el tráfico de carga.

- Las quejas se daban a la corte de quejas comunes (Posteriormente

remplazada por tres comisiones).

- Después tribunal ferroviario, donde se reunían las funciones

legislativa, administrativa y judicial.

- Al iniciar la segunda guerra el ministerio de transporte se vuelve el

encargado de manejar todos los asuntos.

· Función de que todos los transportadores tramitaran la expedición

de licencias para la operación de vehículos de transporte público y
resolver controversias judiciales .

- Los tribunales administrativos en el servicio de la salud publica

● Health service tribunals : creado por el parlamento en 1946, integrado por

abogados

· Resuelven en primera instancia conflictos surgidos con respecto a

la inscripción en las listas de salud nacional y la exclusión de estas
mismas, sus decisiones son del aparato judicial.

- La actividad “cuasi judicial” en el manejo de los negocios:

● Tribunal administrativo para los negocios :
 - Surge de la junta de los negocios

- Revisa y expide resoluciones de licencias de los corredores de

acciones de sociedades.

- Investiga y toma decisiones sobre bienes importados.

Funciones judiciales del secretario del interior

1. Manejo de licencias para el funcionamiento de fábricas de explosivos y petróleo.

- El secretario decide la controversia mediante procedimiento que imita

la ritalidad judicial

- Tribunales para resolver problemas de asilos infantiles.

● Children act :

- creado en 1948

- regulo el problema de la niñez desamparados.

- problemas: creación de las instituciones. (higiene)

-financiación: con recursos propios o auxilios

- Tribunales: esporádicos, función: según lo requiera la ocasión

- Actividad cuasi-judicial del ministro de planeación urbano y rural.

● The town and country planning act.

- Creado en 1947

- Se estableció la materia concerniente a las áreas de desarrollo local.

- Problemas: opositor a propósitos sectoriales

- Permisos para poner vallas de publicidad.

- Acusaciones de índole judicial en el sector de la educación:

● Ministerio de educación

- Funciones de la junta de educación

- Creo tribunales para colegios independientes, Función: solución de

conflictos surgidos en la educación, gestionada por personas privadas.

- Los repuntes de la jurisdicción en el sistema de seguros sociales

● Seguro de la enfermedad:

- Creado en 1911 (gobierno de Lloyd George)

- Se crearon varios tribunales con discordias que tenían funciones

judiciales.

· Objetivo: dirimir conflictos de toda clase de seguros.

 ● Informe lord beveridge:

- Unifica el sistema de seguros

- Se establecieron los tribunales para el seguro nacional.

- Se establecieron los tribunales para accidentes de trabajo.

· Protección a trabajadores de riesgos laborales.

- Otras incursiones de lo judicial en lo administrativo.

● Tribunales adicionales ad hoc:

1. Creados para resolver conflictos frente a al incapacidad de prestar el

servicio militar.

2. Diferencias entre el dado de baja y el empleador (después de cumplido el

servicio)

3. Creados para las diferencias del contrato de arrendamiento

4. Los que dan Solución de conflictos rntr funcionarios.

5. Los que Supervisión de jueces comunes.

6. Los que Resuelven apelaciones contra funcionarios locales.

7. Tribunales agrarios

· Ministro: autoridad con competencia reguladora

- Los tribunales internos domésticos.

● Resuelven controversias entre las voluntary associations y sus afiliados-

- Sus tribunales dirimen mediante un toque judicial las diferencias

- Alcance de sus decisiones:

1. Autonomía con respecto al estado

2. Excepciones de la autonomía judicial (decisiones apelables ante la

alta corte)

CAPÍTULO 5 Vale 30 pg

La desjudicialización en Francia y sus órdenes jurídicos

● Informalidad de los recursos administrativos

● destierra todo acto judicial
● sin formalidad procesal
● Reclamo el superior diferente a los recursos
etapas:
1. revolucionaria: prohíbe que los jueces conozcan procedimientos administrativos
2. Post napoleónica:Prohíbe que prohíbe qué administrativos juzgan sus propios actos
los juzga el contencioso administrativo en cabeza del consejo de estado consejo de
estado
 Recursos administrativo De lo contencioso administrativo

Revoca por muto propio, ilegalidad, Solo revoca por acción de las partes o por
oponibilidad, conveniencia,etc. dictamen de la ley

Hay cosa juzgada No hay cosa juzgada

No requiere formalidad Require formalidad

No caduca Caduca en 2 meses

Consejo de estado
● Hoy denominados tribunales administrativos
● Art 52 CP año VIII
● 1806 adopta un carácter judicial

Rangos:
1. Los auditores: Rango inferior Estudiantes de la Escuela Nacional de educación
pública
2. Los Maitres de Requetes:Segundo Rango realizan el primer examen del negocio y
preparan el proceso de admisión y rechazo de la demanda, intervienen en la práctica
de pruebas redactan las conclusiones del negocio
3. Consejo superior
3.1 Les Coseillers détat de service ordinaire: Toman la decisión
32 Les Coseillers détat de service extaordinaire: Nombrado por el gobierno para
periodos de 4 años

Los tribunales administrativos

● Reemplazaron al consejo de estado
● constituye un grado inferior
● decisiones apelables ante el consejo de estado
● Desde 1953 tomaron funciones de jueces derecho común y el consejo de
estado se convirtió en el juez de atribución
Proceso contencioso:
● Manda dirigida al secretario de la Corporación
● Primer Ministro conteste la demanda
● Abren prueba
● Presentación de alegaciones finales de las partes
● Audiencia pública comisión de gobierno de lectura las conclusiones

Representación por abogados autorizados

Tribunales de conflictos:

● Resuelve conflictos entre justicia ordinaria contencioso administrativo

● Integrada por tres magistrados de la corte de casación y 3 del Consejo de estado

Esquema de la justicia judicial en Francia

● Rama civil:
1. Tribunal civil y participación de un procurador sustituto
2. Segunda instancia a cargo de la corte de apelación,un procurador general,
un abogado general y un sustituto general
3. Parte de casación procurador general y abogado general
 ● Rama penal
1. Primer instancia tribunales militares y tribunales correccionales
2. Corte de casación
● tribunales comerciales
● Suprema magistratura: tarea principalmente administrativo
presidio Presidido por el jefe de estado vicepresidente ministro de justicia entregado
por 9 magistrados designados por el presidente de la república cresmani estado de
corte sitio unarios un consejo de estado

Cuarta Judicial:
● Alta corte de justicia
● El presidente por delito de traición y a los miembros del gobierno por delitos y
crímenes ocurridos en su cargo
Comité Constitucional
● Verifica la constitucionalidad de las leyes
● 9 miembros
● 9 años
● Nombres eligen tres por el presidente de la república 3 por el presidente de la
asamblea nacional y tres por el senado
Copia colombiana del régimen francés
● 1817 Bolívar y crea en Angostura el primer consejo de estado
● 1830 se eleva a Rango constitucional el consejo de estado como ciliar del poder
ejecutivo
● Ley 27 b1904 da carácter tribunal contencioso administrativo del Consejo de estado
● ley 130 de la jurisdicción contencioso administrativo juzgado de forma plena y
abierta todos los cargos del la administración

CAPÍTULO 6 Luisa 50 pg

CAPÍTULO 6 - De la convergencia hacia la unidad de los tres poderes en el derecho

administrativo

Definición de convergencia: Coincidir en la misma posición ante algo controvertido

1) Los tres poderes del Estado y su confusión en ciertos entes

a. Se debe de tener en cuenta que el Estado esta mas allá de la separación de

poderes como la conocemos (Ej. La demostración de la administración de los
Estados Unidos)

b. El Estado tiende a alcanzar sus fines realizando los fines que se conocen como
funciones – Legislar (aquella donde se crea y se modifica en general y forma
objetiva el ordenamiento del Estado) -Judicializar (El Estado a través de esta
busca la preservación del ordenamiento jurídico y su restablecimiento; juzga y
sanciona infractores de la ley) y administrar (Ejecutar la ley y realizar
materialmente sus mandatos)

i. La legislación y la jurisdicción se agotan en simples

enunciados

1. Ej. El congreso expide una ley de asegurar educación a los estrados 1

y2
 ii. La administración toma esos enunciados y los vuelve
realidades materiales

1. Ej. La administración tiene en cuenta lo expedido por el congreso y

empieza a gestionar todo para que los estratos 1 y 2 tengan acceso a
la educación. Construyendo colegios, consiguiente útiles, contratando
profesores etc

2. Los vuelve “cosas”

3. Con esto se dice que la administración logra materialmente los fines

del Estado

iii. Existen actividades en la legislación y la jurisdicción cuya

cercanía a un propósito final son típicamente administrativos

1. Ej. Los nombramientos que hace el congreso

2. Ej. Los jueces de su personal subalterno y el manejo de este

2) La administración como la “praxis contigua” a los fines del Estado

a. Definición praxis: Acción o práctica.

b. En principio es cierto que ni la rama judicial ni legislativa desarrollan funciones

administrativas como sus funciones principales

i. Se puede decir que son unas que otras funciones

administrativas que ejercen dentro de sus cargos

c. Para identificar funciones administrativas es necesario entender que “la función

administrativa, a diferencia de las demás, es la que en más casos y de manera
más inmediata se aproxima a los fines”

i. No solo se aproxima, sino que los realiza

ii. La administración es la PRAXIS (acción) de los fines del

estado

iii. La administración tiene una cercanía mas directa a las

personas y lo que sucede a su alrededor

iv. La administración realiza obras materiales, ofrece salud,

satisface necesidades y presta servicios públicos, amplia, restringe
o modifica la órbita de estos y por último (entre tanto) realiza
operaciones materiales de realidad objetiva y tangible

v. La administración tiene como búsqueda el cumplimiento

de los fines del Estado

d. La administración forma parte del ordenamiento jurídico

 i. Es decir, la administración existe y obra en virtud de la
existencia y de los poderes jurídicos que le da el derecho objetivo

1. Ej. Lo establecido dentro de la constitución

ii. Esto refleja la noción de legalidad que tiene la

administración

1. Obrar de la administración dentro de lo establecido por la ley

2. Responsabilidad que tiene por los daños que sus actos y operaciones
pueden causar a las personas

iii. El principio de legalidad como es obvio rige todas las

funciones de un Estado de derecho

iv. La acción del Estado está sometida a reglas constantes y

seguras; los individuos pueden exigir el respeto de estas reglas
haciendo valer ante la jurisdicción (Acceso a la administración) los
derechos que ellas les confieren frente al Estado

e. La legislación es una ejecución inmediata de la constitución

f. La jurisdicción y la administración de alguna u otra forma tienen una

equivalencia a “ejecución” de la legislación de la constitución

g. La división de los tres poderes en ningún país ha sido de “estado puro” porque
esta teoría de separación de poderes inicialmente no cubría por decirlo de algún
modo las necesidades

i. No obstante para efectos prácticos y de entendimiento la

separación de poderes es de suma importancia

h. El poder ejecutivo: se encuentra “emplazada” la administración

i. Originalmente el poder ejecutivo fue el núcleo en la cual

radican desde un principio todos los poderes, en donde, el legisla,
ejecutaba y judicializaba

ii. Ej. EL REY

i. El poder ejecutivo en la práctica de la administración corriente se conoce

como policía de Estado -> “arte de gobernar la ciudad”

3) Las agencias reguladoras

a. Concepto norteamericano

b. Llamadas también: comisiones autónomas

c. Las calidades de administradoras, legisladoras y juzgadoras

 i. La convergencia o reencuentro de los tres poderes en
uno, como ocurría en los Estados absolutistas

d. La agencia tiene competencia para emitir reglas generales y para decidir o

dirimir casos concretos, lo cual implica que su tipología genérica es la de una
autoridad “hacedora de ley -legislativa y juzgadora -judicial

e. “Se denomina agencia reguladora porque su competencia comprende la

aptitud de regular por vía general, es decir, mediante actos o reglas las
conductas y los derechos individuales de las personas privadas”

f. Agencia reguladora es un nombre genérico pero dentro de esa agencia están

comprendidas comisiones reguladoras independientes

g. Las agencias son cuerpos colegiados, nunca unipersonales

i. Compuestos de 5 a 11 funcionarios

ii. Se distinguen en los departamentos ejecutivos

1. Secretarías De Estado o Ministerios

4) La distinción entre departamento ministerial y comisión independiente

(Anteriormente agencia reguladora)

a. El secretario del departamento es un subordinado inmediato del presidente

de la república, quien habiendo nombrado puede removerlo y tiene la capacidad
de revisión sobre sus actos, en tanto que los agentes o comisionados de las
agencias o comisiones aunque igualmente nombrados por el presidente de la
república lo son para un periodo fijo y sus actos solo pueden padecer revisión
judicial

5) Los avatares de la transferencia de poderes a las agencias

a. Corresponde a un proceso teórico y doctrinario tendiente a hacer compatible

la función propia del ente con el logro de sus finalidades practicas

b. El problema de la separación de poderes

c. El problema de la delegación de poderes

i. ¿Puede el legislador delegado por el pueblo delegar a

otra entidad para que determine ciertas funciones?

1. En principio se respondió que NO

2. “La regla general de la ley es que una autoridad delegada no

puede ser delegada”

3. La rama judicial, ejecutiva y legislativa: deben de ser

delegadas por el mismo pueblo. No tienen facultad de
traspasarse

ii. “Un gobierno representativo donde el legislador no puede

delegar el poder de hacer leyes a ningún cuerpo y autoridad”

iii. La apertura hacia la delegación legislativa

1. La corte suprema (EE.UU) “El congreso, desde luego, delega

poderes a las agencias fijando “standards” que guíen su
determinación”

2. Esto se dio después de un largo proceso

d. Los standards: solución transaccional

 i. Standards: pauta, patrón, medida, módulo etc

ii. “Una ley formal no puede hacerlo todo”

iii. El legislador no puede prever todos los casos y

adelantarse al futuro

iv. La delegación legislativa es inconstitucional pero no lo es

cuando dentro de la ley se prescriben standards, es decir, se dan
pautas para su desarrollo y aplicación por las agencias delegatarias

v. Estos standars ayudarían a un adecuado uso de la

delegación

6) Las distintas corrientes en materia de “standards”

a. El Congreso insistía en permitir la delegación y también el ejecutivo estaba

interesado en que se le delegaron poderes de legislación

b. “Cuando los legisladores de Estados Unidos se dan cuenta de la necesidad de

controlar las actividades de algunos sectores de la economía llamados de
interés público, y comprendieron, también, su propia incapacidad para dictar
normas materiales exigidas en estos nuevos campos de intervención estatal, se
vieron obligados a expedir normas instrumentales, las cuales en lugar de
establecer derechos y deberes, delegaba en otros órganos, dentro límites bien
determinados, la facultad de crear derechos y obligaciones (…)”

c. Con el paso del tiempo la Corte empezó de alguna u otra forma a flexibilizarse
con todo lo relacionado a la delegación para darle paso nuevos sectores

d. Implícitamente dentro de las funciones administrativas: el agente o

administrador público debe realizar los actos y operaciones propios de su
función en atención a valores, es decir, que debe de obrar por razones de
interés público o por causa de necesidad y conveniencia de la comunidad ->
esos “estándares” están implícitamente dentro de la ley

7) Los estatutos legales de delegación de poderes

a. Los funcionarios judiciales de alguna u otra forma sostienen el principio de

“indelegabilidad” de las funciones y poderes legislativos

i. Por el peligro que ello representa

b. Check and balance

Alcances y límites del juzgamiento administrativo

1. Competencia para juzgar la parte privada:

2. La exclusión de procesos que requieren Jurado
3. la sanción administrativa de contravenciones
 4. el carácter estatutario de la figura penal y la sanción: son inválidas aquellos
estatutos que facultan a los administrativos la competencia establecer delitos y fijar
pena
5. Competencia administrativa para imponer y cobrar multa
6. la administración no puede imponer penas de prisión pero si ordenar la detención o
arresto preventivos
7. interpretación de papeles documentos informaciones instalaciones
8. Limitación al uso de citatorios de comparecencia ante la autoridad administrativa
9. Imposibilidad de estoppel contra la administración: no le es posible la parte negar
hoy lo que afirmó ayer contra la admi

Información de sanción:

● Las agencias reguladoras tienen la obligación Mira tenía que entregar informes al
público y a la prensa sobre los casos sometidos a regulación o juzgamiento

CAPÍTULO 7 Laura 58 pg

CAPÍTULO 7: DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NORTEAMERICANA Y DE SU

FORMACIÓN
82. Reglas, Órdenes y Licencias
● Hay confusión del concepto de acto administrativo, se tiene la costumbre de alterar y
confundir la denominación de los actos jurídicos, llamándolo orden o decisión.
● La Ley de Procedimiento Administrativo (APA) de Estados Unidos (1946) establece
una precisión de este vocabulario → rule & order:

APA establece: Rule Order

Actividad Rule-making → es el Adjudication → es el proceso de

hacedora/forma proceso de una agencia
dora de los AA para formular, enmendar o
revocar una regla.
Las reglas son fruto de una
operación que las hace
una agencia para la formulación
de una orden.
Las órdenes son fruto de una
operación de juzgamiento

Definición El todo o una parte de una El todo o una parte de una

declaración de aplicación
general o particular y efecto
futuro destinada a realizar,
interpretar o prescribir ley o
plan, que describe la
organización, procedimiento
o los requisitos de práctica
de una agencia, e incluye la
aprobación o
establecimiento del futuro de
tasas, salarios, estructuras
corporaciones o financieras,
etc.
disposición final, ya sea
afirmativa, negativa, imperativa
o en forma declaratoria de una
agencia, en una materia distinta
a la operación de hacer reglas
pero con inclusión de la
expedición de licencias
*Licencias: también son
resultado de un juzgamiento y
es todo o una parte de un
permiso, certificado,
aprobación, registro, carta,
afiliación, excepción estatutaria
u otra forma de autorización de
una agencia
 ● La administración pública angloamericana versa sobre la expedición y manejo de
licencias y permisos. Casi no hay actividad privada que no esté sujeta a la
autorización previa y permanente.

83. Los caracteres legislativos de las Reglas o Regulaciones

● Las reglas están ubicadas por debajo de las leyes del legislador constitucional, sin
embargo, integran un cuerpo de legislación inferior que poseen características
idénticas a las de los estatutos del Congreso (generalidad, prevención, abstracción)
● El principio de que las regulaciones tienen fuerza de estatuto fue objetado y las
regulaciones eran consideradas normatividad cuasi-legislativa, pero después esta
idea perdió vigencia
● Litigios en los que la igualdad de efectos jurídicos de ley y regulación es analizada
por la Corte Suprema de Justicia:
- Caso de United States v. Howard
- Versaba sobre el transporte ilegal de peces entre varios Estados y una
regulación de The Florida Game and Fresh Water Fish Commission (entidad
estatal)
- Las Cortes inferiores habían establecido que el acto no se asimilaba a ley del
Estado peor la Corte Suprema de justicia declaró que esa regulación, como
todas las regulaciones tienen fuerza de ley, y por consiguiente, produce los
mismos efectos que el estatuto
- Caso States v. Nixon
+ Con este caso el principio de igualdad de efectos jurídicos del
estatuto y la regulación recibió confirmación
+ No importa la regulación, si esta está en vigencia tiene fuerza de ley y
la rama ejecutiva debe someterse a ella.

84. La Interpretación y el Procedimiento

● La interpretación de los estatutos llena el vacío de la delegación legislativa
● La interpretación es inherente a la función administrativa
● Interpretación → tiene por objeto la explicación o aclaración de un estatuto ambiguo
u oscuro, además, es una manifestación previa para los interesados en cuanto a lo
que se considera del estatuto
● Esas instrucciones o directivas realizadas por las agencias pueden ser interpretadas
por las Cortes,
- Skidmore v. Swift & Co (leading case del tema)
Corte: las interpretaciones de los administradores constituyen un cuerpo de
experiencia y juicio informado al cual las Cortes y los litigantes deben ver
como guía y tener en cuenta.
● Lo normal es que la interpretación no es vinculante, las reglas interpretativas no
tienen fuerza de ley

85. La participación de los administrados en la formación de las Regulaciones

● En el proceso de formación de las reglas o regulaciones (rule making) se prevé la
participación (eventual y limitada) de los administrados interesados que quieran
intervenir en la expedición. → esto es de gran significado democratico
- Lo que se busca es que las personas tengan acceso a dar opiniones o
sugerencias cuando la regla/regulación está en etapa de proyecto
● También se distingue entre dos procedimientos de formación de reglas
1. Informal → Notice and Comment (Aviso y Comentario): consiste en
publicación y las opiniones y conceptos que hacen los interesados acerca del
acto/regla propuesto
2. Formal → consiste en que debe haber un proceso de adjudication o
juzgamiento parecido al que se requiere para expedir una órden, en otras
 palabras, la regulación debe hacerse mediante un proceso formal. Se debe
seguir toda la secuencia y formalidades de un juicio
- Para elegir qué procedimiento de formación de reglas usar depende de la naturaleza
del acto pero también puede ser por la trascendencia del mismo, sin embargo, la
agencia administrativa también puede escoger el tipo de procedimiento a su
discreción.
86. El proceso de adjudicación para la formación de órdenes
● Las órdenes son el resultado de juzgamiento (adjudication)
● La mayoría de los juzgamientos son públicos
● Se deben respetar las formas propias de cada juicio

87. El derecho a “ser oído” pivote de la Adjudicación

● La audiencia las partes es el elemento fundamental de todo proceso de juzgamiento
● “audiencia” o hearing → actuación o diligencia en la que se oye oralmente a una
persona
● Notas destacadas de un proceso de juzgamiento:
1. Distinción entre “Derecho” y “Privilegio”
- Derecho: interés jurídicamente protegido, consagrado positivamente
por el derecho objetivo
- Privilegio: interés que aunque necesita reconocimiento, no proviene
de un mandato expreso de la ley, sino que se deriva de una
“liberalidad o generosidad”
Antes se consideraba que el debido proceso sólo era necesario cuando se
trataba de un derecho, es decir, a los titulares de privilegios no tenían la
oportunidad del “hearing”.
Habían materias que su clasificación era arbitraria:
2. La conversión de privilegios en derechos
- Desde 1960 se comienza a expedir jurisprudencia que transformaba
privilegios en derechos
- Ej: Educación pública: antes se creía que que el acceso y
permanencia de los estudiantes era un privilegio pero la Corte declaró
que existe una titularidad de cada alumno
3. El interés general titular de “Standing”
- El derecho a ser oído nace de un interés individual
- Cuando hay un interés público o general de por el medio el Standing
(Legitimatio ad Causam) es más reconocido que cuando hay un
interés individual
4. Procedimientos prejudiciales
- Antes del proceso formal se autoriza el acercamiento de las partes
con el fin de buscar un arreglo, intento en el cual cada parte descubre
los medios de prueba y apunta a los argumentos que favorecen su
causa con el objeto de encontrar posibilidades para evitar el pleito
- Sin embargo, si no se logra llegar a un acuerdo por lo menos la
controversia queda reducida a los puntos que no se pudieron acordar.
- Las partes interesadas tendrán oportunidad para la presentación y
consideración de los hechos, si la partes no pueden llegar a un
acuerdo, se ordena audiencia
5. La notificación (notice) del proceso
- El primer paso del proceso es la notificación que se da a los
interesados que tienen derecho a comparecer
- Se debe dar informe de la naturaleza del negocio, la hora y el lugar de
la audiencia y debe ser hecha con un anticipación razonable
88. El “Hearing”, etapa medular el proceso de adjudicación
 ● En el camino para llegar a una decisión u orden la etapa que culmina es la
audiencia (hearing) en la que se da la confrontación de las partes, se reciben
testimonios, careo de testigos, documentos y alegaciones
● Notas salientes de la audiencia:
1. Hearing público: la audiencia debe ser abierta, solo será privada cuando lo
dicte la ley o las partes lo soliciten y los jueces lo concedan
2. Representación o asistencia jurídica: las personas pueden optar por
comparecer con representación o asistencia jurídica, sin embargo, sin
embargo también pueden optar por comparecer personalmente (excepto en
materia penal)
3. Los funcionarios de la audiencia: Examiners → funcionarios a quienes les
corresponde examinar las cuestiones y adelantar el proceso, es un papel
análogo al de los jueces comunes. La expresión de examinadores ha sido
cambiada a la de jueces de derecho administrativo, y aunque no tiene las
mismas prerrogativas de los jueces comunes, un juez de derecho
administrativo puede: tomar juramento, expedir subpoenas, disponer y
practicar pruebas, recibir y ordenar declaraciones, dirigir la audiencia, realizar
conferencias encaminadas a lograr el acuerdo o simplificar los puntos
controversiales del caso, resolver cuestiones procesales. También está
sometido a impedimentos y recusaciones
4. El régimen probatorio: la regla general es que el juez debe ceñirse a las
pruebas que obran en el expediente, y que pueden ser conocidas por él y por
las partes.
Figuras procesales (que también se aplican en el derecho administrativo):
- La certeza debe ser alcanzada más allá de la duda razonable
- Regla del residuo: se puede admitir una prueba incompleta a falta de
una mejor
- Conclusiones finales sobre hechos básicos
- Hecho público y notorio
- Prohibición de pruebas por fuera del expediente
5. Las decisiones de las agencias: Se sigue el principio de “quien oye en
audiencia decide”, es decir, por regla general decide el juez de derecho
administrativo

CAPÍTULO 8 Antonio 19 pg

Capítulo VIII- De la revisión de los actos administrativos y de los presupuestos de

revisibilidad

Los recursos o remedios consagrados para la impugnación de los actos administrativos se

clasifican en recursos de derecho común y recursos estatutarios, es decir previstos en los
estatutos. El tratamiento de los recursos por el APA no se refiere al empleo adecuado de
unos u otros, pues apenas los considera en términos generales, remitiendo a lo que
establezca el respectivo estatuto especial. «Salvo que haya revisión prevista por la ley, la
acción de la agencia está sujeta a la revisión judicial en los procedimientos civiles o
criminales llevados a ejecución judicial».

La última parte de la norma consagra la revisión oficiosa de aquellos actos de las agencias
para los cuales no se consagra recurso en el estatuto especial, cuando llegan a la
jurisdicción común para su ejecución coactiva. Los estatutos especiales, como lo dice la
norma, son los que prevén para los actos propios de cada agencia el recurso o recursos de
revisión adecuados y especifican la corte apropiada ante la cual debe promoverse. El
sistema de recursos estatutarios que ha servido de modelo a casi todas las agencias es el
consagrado por la Ley de la Comisión Federal de Comercio de 1914, cuya síntesis prescribe
que cualquier persona requerida por una orden de «cese y desista» , de dicha agencia,
puede obtener la revisión de tal acto ante una corte de apelación del circuito, presentando
una petición por escrito, con copia para que le sea notificada a la comisión ya efecto de que
la última, a su turno, ponga a disposición de la corte una transcripción íntegra y auténtica
del respectivo expediente, incluyendo las pruebas, él informa y la decisión u orden de la
comisión.

La decisión de la corte será final, a menos que sea sometida a la revisión de la Corte
Suprema de Justicia. Los principales recursos no estatutarios son la manifestación
declaratoria. Cuando el acto de una agencia es revisable generalmente llega a serlo en la
práctica a través de «mandato judicial» o de «juicio declarativo», a menos que un estatuto o
la costumbre propongan otra forma de revisión como exclusiva para determinadas
situaciones. Estas dos vías acusan una frecuencia paralela en las acciones de revisión.

Resulta cuestionable, al menos teóricamente, que después de Montesquieu la imaginación

sea capaz de descubrir otra vía que conduzca, como el método montescano, a la solución
del gran problema que plantea el poder. En suma, aquí se hace referencia al poder
absoluto, sin frenos acción, quienes no han sufrido sus rigores, saben ya por relación
histórica, ya por intuición, que se trata de un núcleo de energía avasalladora, descrito por
Hobbes como el Leviatán, con irresistible tendencia al sometimiento y alienación de las
personas, frente a la correlativa impotencia de toda otra fuerza contestataria que pretenda
oponer con plenitud de o por los pueblos de Europa hasta el siglo XVIII. No en vano había
dedicado enajena la magistratura en el parlamento de Burdeos, después de que, a recorrer
países, a entender costumbres estudiar sus leyes y formas de gobierno, a observar sus
tomar notas minuciosas en que establecía las relaciones entre las instituciones de cada
pueblo y el entorno climático, la religión, la idiosincrasia, la historia.

Pertenece a la generación pre revolucionaria de Francia, a la inteligencia de los siglos

diecisiete y dieciocho, imbuida de racionalismo subjetivo y antropocéntricos y humanistas
del siglo dieciséis, ahora reforzados con pretensiones científicas, o mejor racionalistas,
experimentalistas. Si en lugar del racionalismo empirista e inductivo el exmagistrado borda
les hubiera optado por aprisionar la realidad cambiante de las situaciones a través de un
cauce deductivo, y se hubiera aplicado a ordenarla y encasillarla obedeciendo a su
formación y hábitos mentales-, en esa suerte de lecho de Procusto de las «categorías
jurídicas» medievales, habría encallado en las formas del derecho tradicional francés, que él
conocía a fondo, y que, según se tiene sabido, manejaba con inmejorable destreza, como
suele ser propio de los vástagos mejores en las familias con prosapia de abogados. Más
que en la ley, en el derecho que es instrumento de la justicia y de la libertad, en oposición al
manifiesto de incredulidad sobre los valores jurídicos, «ad usum» en Francia a la sazón,
puesto además en boga por esclarecidos espíritus a través de la historia. Es una réplica,
dos siglos de retraso, observa Chevalier, al escepticismo de Montaigne, quien, había librado
al azar de la historia, al capricho del destino ya la humana fantasía el mudable y copioso
séquito de leyes, usos y abusos, instituciones, hábitos y costumbres de los hombres,
igualándose con el pensamiento desesperanzado sobre el derecho y la justicia de
Trasímaco, Carneades, Petrarca, Erasmo, Luis con Vives.

CAPÍTULO 9 Paula 14 pg

Capítulo 9: De los medios de impugnación y de la justicia revisora en norteamérica

92. Los recursos contra la validez de los actos administrativos

● Los recursos o remedios para la impugnación de actos administrativos se clasifican
en:
 ○ Recursos de derecho común (common law remedies)
○ Recursos estatutarios (statutary remedies) → previstos en los estatutos
a. Remedios del common law: Se encuentran divididos en ordinarios y extraordinarios
según se trate de los que reconocen tradicionalmente el derecho común y la equidad
i. Extraordinarios (writ de mandamus y prohibition): Son aquellos que sólo se
pueden utilizar cuando no existen otros
- Lo más importante del recurso consiste en la solicitud de que la
justicia común expida un writ en el que se ordene la invalidación o
enmienda del acto revisado
b. Recursos estatutarios (93)
● Tesis: Cualquier persona requerida por una orden de “cesa y desista” puede
obtener la revisión de tal acto ante una corte de apelación del circuito
- Puede obtener la revisión presentando una petición por escrito, con
copia para que le sea notificada la comisión y a efecto de que esta
ponga a disposición de la corte una transcripción íntegra y auténtica
del respectivo expediente, incluyendo las pruebas, el informa y la
decisión u orden de la comisión
- La Corte es competente para confirmar, modificar o anular la orden, y
de ser confirmada para hacerla ejecutar → la decisión de esta será
final, a excepción de que sea sometida a revisión de la CSJ
● Los principales recursos no estatutarios son:
- La manifestación declaratoria → se práctica generalmente cuando el
acto de una agencia es revisable, a menos que un estatuto o la
costumbre propongan otra forma de revisión exclusiva
- El mandato perentorio
+ Son utilizados cuando no existe remedio consagrado por un estatuto especial
+ Estas dos vías acusan una frecuencia paralela en las acciones de revisión, lo
mejor de estas vías es la ausencia de tecnicismos → los jueces se
concentran en los puntos sustanciales
94. Ejecución coercitiva y utilización de recursos
a. El apoyo judicial
- Si los actos de las agencias no son ejecutorios por sí mismos (self-enforcing),
es necesario pedir al juez que los haga cumplir coercitivamente
- Cuando un acto es enviado a una corte para su ejecución, el afectado u
obligado puede defenderse en el proceso ejecutorio, alegando la ilegalidad
de la orden o regulación, a no ser que el estatuto disponga lo contrario
- La oposición a la ejecución de los actos administrativos supone el uso previo
de los recursos o del estatuto → la defensa en la etapa de ejecución del acto
no puede intentarse cuando el obligado por la decisión dejó de interponer los
recursos
b. Writ of Mandamus
- Es el medio de acción judicial que refleja el prevalecimiento de la jurisdicción
sobre la administración (aparte de la injunction)
- En la práctica se ha seguido usando bajo la forma de “action in nature of
mandamus” → de utilización frecuente especialmente en las cortes de los
estados
- En cuanto al uso de recursos, los estados se clasifican en tres
categorías así: los que mantienen intacto el sistema de “Prerogative
writ”, los que han modificado sustancialmente el sistema anterior (NJ,
NY y CA) y los que han adoptado el sistema de revisión el cual
sostiene que sin abandonar los “prerogative writs” consagra sólo una
petición informal de la revisión para que ésta sea concedida
- La acción “mandamus” consiste en la orden perentoria de un juez hacia un
funcionario público para que cumpla una obligación que le impone la ley →
procede cuando la obligación aplazada o incumplida es de las que el derecho
 norteamericano califica de obligaciones ministeriales (que el funcionario debe
cumplir por el ministerio de la ley)
- El auge y eficacia del injunction imperativo suple enteramente el empleo del
mandamus → algunas veces la CSJ le ha dado a la acción de injunction el
tratamiento de mandamus, imponiendo a la primera las restricciones de la
última
c. Declaratory Judgment, Injunction, Certiorari Habeas Corpus, Prohibition
● Certiorari
○ El certiorari no ha contado con gran predicamento en el derecho
administrativo estadounidense
■ Los otros remedios suplen la certiorari y lo aventajan en
eficacia y rapidez
○ El administrado que controvierte la legalidad de un acto administrativo
ejercita una acción ante la corte del distrito correspondiente pidiendo
la expedición de una orden de injunction que prive a la agencia de
adelantar la ejecución del acto
○ Luego de la Declaratory Judgment Act de 1934 la acción se convierte
en la preferencia de los litigantes
○ Procedimiento:
■ Combinar los dos remedios: Una acción se dirige a pedir el
declaratory judgment de que el acto es ilegal y la otra acción
acumulada a la anterior consiste en solicitar a la corte que
libre injunction ordenandole a la agencia detener su acción,
privando el acto ilegal de todos sus efectos y consecuencias
● El habeas corpus es uno de los recursos más antiguos del derecho inglés y
ha sido adoptado por casi todos los países, consiste en la solicitud de quien
se considera ilegalmente detenido, dirigida a un juez, para que se decrete la
libertad
● Prohibition → ha sido prácticamente absorbida por el mandato de injunction,
pues éste también puede pedirse y decretarse para prohibir una actuación
administrativa
95. La responsabilidad del Estado
- La falta de responsabilidad del Estado en un principio fue favorecida por el principio
de “the king can do no wrong” como por el carácter privado del servicio civil que
asimilaba los servidores públicos a trabajadores particulares
- La corona no respondía por las faltas de la administración pública que
causaran daño a los administrados
- Intento de indemnización → apuntaba hacia el empleado de la Corona a quien se
considerase autor del daño
- Que el soberano no pudiera hacer daño no descartaba que el agente soberano
pudiera hacerlo
- Cuando un empleado oficial cometía una falta en el ejercicio de sus
funciones, actuando por fuera de sus poderes, su acción era considerada
personal conforme a la doctrina de la inmunidad del soberano
- El funcionario de la administración es responsable de sus actos oficiales y sobre él
recae la imputación del daño que con ellos cause → lo exime de responsabilidad la
demostración de que su acción dañosa fue realizada en cumplimiento del estatuto
bajo cuya autoridad actuaba
- Acción de reparación del perjuicio → se dirigía contra el empleado que se suponía
haberlo causado sin sujeción a la ley
- La defensa era la demostración de que el acto que había causado el daño
eral legal
- La Corte realizaba un juicio de revisión de la legalidad del acto o de la
conducta que causó el perjuicio
- 2 posibilidades:
 - Si el acto del funcionario se había realizado conforme a la ley →
inmunidad
- Si el acto no se había realizado conforme a la ley → responsabilidad
pecuniaria
- La tesis cobra importancia ya que la responsabilidad de contestar a todo el que se
sienta afectado por la acción de un juez, sería inconsistente con la posesión de esa
libertad que posee el juez de ejercer su función de autoridad
- Se empieza a extender la teoría hacia otros funcionarios
- En conclusión sólo serán materia de responsabilidad personal los actos de
naturaleza ministerial o reglada
- La inmunidad se basa en que no resulta deseable que la responsabilidad de
aquéllos se considere situada en el mismo plano de las personas privadas → el
individuo particular obra en su propio interés y es él mismo quien recibe los
beneficios de su acción
- El agente público obra en función del interés general por lo que es la
comunidad la que deriva beneficios de los actos de aquél
- Sin embargo, la reducción de responsabilidad tampoco fue la solución que satisface
plenamente
- Aún hay una franja de empleados oficiales no favorecidos por el beneficio de
inmunidad como los miembros de policía
- Desde mediados del siglo diecinueve y el siglo veinte se han eliminado grandes
proporciones de inmunidad administrativa
- Jurisprudencia: Enuncia que la administración es responsable de la misma
manera que lo son los particulares, la inmunidad de los actos cuando son
realizados de conformidad con el estatuto o la regulación y la inmunidad
plena por actos efectuados en desarrollo de una facultad discrecional
- Se concluye en que hay una gran diversidad de opiniones en las Cortes
estadounidenses sobre la inmunidad de los funcionarios y estas contrastan con la
claridad y consistencia de la doctrina francesa
- Doctrina francesa: Se distingue entre responsabilidad personal del agente
por sus faltas particulares y la responsabilidad de la administración. Además
elaboraron la teoría de la responsabilidad sin falta, la del riesgo creado y la
de las situaciones peligrosas.
- Finalmente el común denominador de los tribunales y cortes sobre el punto de la
inmunidad es la tendencia a eliminar la inmunidad de la administración
96. La justicia en Norteamérica
● Consecuencia del rule of law → el aparato impartidor de la justicia administrativa es
el mismo destinado a impartir la justicia común (órganos jurisdiccionales ordinarios)
● Régimen federalista
○ Doble organización jurisdiccional
■ Justicia federal → comprende a toda la nación
■ Justicia estadual → corresponde a los estados
● La Constitución le atribuye poder a la Corte Suprema de Justicia y a las cortes que
establezca el Congreso, el Presidente nombra a los jueces y funcionarios federales
con el consentimiento del Senado. La Constitución además fija la competencia de
las jurisdicciones federales y consagra que en materia penal el juzgamiento de los
hechos corresponde a un jurado
● Grados de jurisdicción:
1. Corte Suprema de Justicia
2. Cortes de Apelación del Circuito → generalmente se encargan de la revisión
de actos administrativos
3. Cortes de Distrito (de primera instancia)
● Estas Cortes son denominadas constitucionales por lo que su orígen se encuentra
en la Carta política
 ● Cortes legislativas → creadas por el Congreso, no ejercen poder judicial a plenitud
ya que se limitan a resolver cuestiones de aplicación de leyes especiales
1. Corte de Aduanas
2. Apelación de Aduanas y Patentes
3. Territoriales
4. Impuestos
5. Apelaciones militares
● El punto focal de la administración de justicia es el Departamento de Justicia, este
tiene a su cargo la investigación criminal y el cumplimiento coercitivo de las
sentencias
○ Su director es el Attorney General, funcionario que hace parte del gabinete
presidencial, este dirige y supervisa la actividad de los “attorneys” de Distrito,
conduce la política penitenciaria y representa a EEUU en los procesos de
inconstitucionalidad de las leyes
○ Dependen del Dpto de Justicia:
■ FBI (Federal Bereau of Investigation)
■ Internal Security Division (ISD)
■ Inmigration and Naturalization Service (INS) - Junta de Apelaciones
de Inmigración
■ División Administrativa
97. La jurisdicción constitucional
- En la Constitución no se encuentra expresamente consagrada la jurisdicción
constitucional a pesar de ser el primer país que estableció la jurisdicción → sí
existen principios que exigen sacar del ordenamiento jurídico aquellas leyes que
sean contrarias a la Carta
- La cuestión constitucional se presenta en los juicios de la justicia ordinaria o en los
procesos administrativos de las agencias reguladoras
- Admitido el punto de inconstitucionalidad de la ley en una corte de distrito o en
apelación del circuito el asunto sube a Corte Suprema, por apelación o por la
admisión de una solicitud e certiorari que ésta concede mediante el writ
correspondiente
- Conflicto entre fuentes de diferente rango se resuelve en favor de la de rango
superior, los tribunales deben dejar de aplicar normas que contraríen otra de más
elevada jerarquía
- Orden de jerarquía:
1. Constitución, Jurisprudencia CSJ, principios de common law
2. Estatutos o leyes formales, tratados internacionales, proclamaciones
presidenciales y órdenes ejecutivas
3. Regulaciones y órdenes de las agencias o comisiones independientes
- Fuente supletoria: Common law federal
- Cada Estado se rige por una Constitución que tiene el mayor rango en el
ordenamiento jurídico seccional
- Legislaturas → leyes, gobernadores → ordenanzas, órganos administrativos
y agencias estaduales → reglas y órdenes
- Las constituciones y legislaciones de los estados se supeditan a la
Constitución y la legislación federal

CAPÍTULO 10 Paula 11 pg

Capítulo 10: De cómo y cuándo se origina la supremacía judicial

98. El predominio de los jueces

- República federal en norteamérica: Refleja una estructura orgánica y funcional en la
cual el “estado de derecho“ presenta su centro de gravedad en la validez suprema y
 efectiva de los mandatos de la Constitución, sobre las leyes del congreso, los
reglamentos y actos de administración federal, y aún sobre el common law
- Caso Marbury vs Madison: Doctrina de la supremacía judicial, de allí surge la
competencia de la CSJ para desatar el conflicto de Constitución-ley
- Historia:
- Judiciary Act 1789: La Corte podía proferir writs of mandamus dirigidos a los
funcionarios del Ejecutivo. Marbury había sido nombrado juez de paz del
distrito de Columbia pero el período del presidente Adams terminó antes de
que se entregara su nombramiento, el presidente y secretario de estado se
rehusaron a entregarle el nombramiento. Marbury pidió a la CSJ la
expedición de un mandamus que ordenara la entrega, el magistrado Marshall
sostuvo que la ley judicial era inconstitucional ya que autorizaba enviar ese
mandamiento a las autoridades del ejecutivo y eso provocaba una ampliación
en los poderes conferidos por la Constitución. Por lo tanto fue declarada nula
y vacía
- Consideraciones de Marbury vs Madison: La Constitución define y delimita los
poderes del gobierno, es una ley fundamental superior a las reglas ordinarias, un
acto del legislador contrario a la ley fundamental es inválido, el poder judicial
envuelve la potestad de declarar, cuando hay lugar para ello, que las leyes del
Congreso violan la Constitución
- Si la Constitución estuviera al mismo nivel con la legislación ordinaria, las
constituciones escritas serían intentos absurdos de parte del pueblo de limitar un
poder ilimitable
- Los pueblos que adoptan constituciones lo hacen contemplándolas como ley
fundamental y superior de la nación
- Críticas:
- La Corte Suprema se ha convertido en una super legislatura no electiva a
causa de la extensión de su poder revisor → implica que el poder se desvío
abruptamente hacia los jueces
- Constitucionalidad de las leyes: Dos posturas
- El criterio de anulabilidad de la ley, cuando el juez considere que una ley viola
la Constitución se debe declarar como inválida o nula
- Las leyes deben ser hechas consciente y cautelosamente, pero una vez
hechas no están sujetas a control → no se debería poner en manos de
ningún hombre el poder de anular una ley aprobada
99. Pros y contras
● En su tarea como guardiana de la Constitución hay tanto elogios como críticas
● La CSJ es la guardadora de la Constitución contra los desafueros de las leyes,
tornando el orden constitucional en aparato ilusorio
● Tarea de moderador en medio de la lucha racial
○ Igualdad en la rama judicial, en el trabajo, en la educación, en las
asociaciones sindicales, participación electoral, Civil Rights de 1879 y 1964
○ Gran batalla de la desagregación en norteamérica: Regla de separados pero
iguales (igualdad de oportunidades y medios) pero perpetuó la separación de
blancos y negros
100. La batalla por la integración
● 1954 Brown vs Board of Education, se mantuvo la tesis de igualdad de
oportunidades y condiciones, y además le puso final a la segregación (fin de
separación entre blancos y negros)
○ Amplitud a la cláusula de igual protección de las leyes
○ Abrió la puerta a una serie de fallos integradores en los más diversos campos
de las relaciones humanas
○ Reunificación racial
101. El enfrentamiento de Little Rock
 ● Grupos blancos aferrados a sus prejuicios separatistas y activistas negros en plan
de lograr la garantía de derechos de incorporación, protagonizarón una última batalla
● Se ocasiona inicialmente cuando un juez de la jurisdicción federal anula un mandato
injunction of prohibition expedido por un tribunal estatal contra la integración de una
escuela pública, un juez federal dirige un mandamus ordenando al Board of
Education cumplir la ley, sin embargo al día siguiente tropas de milicias del estado
impiden el ingreso a las escuelas a los niños de color
○ Debido a la violencia ocasionada por el enfrentamiento un juez aplazó la
decisión de la integración escolar pero esto fue revocado por la corte de
apelaciones, la CSJ reconsidera y aplaza por treinta días, el Presidente
anuncia que no vacilará en enviar tropas federales para evitar violencia de
los racistas
○ Con el triunfo de Faubus la lucha toma un nuevo rumbo y este hace aprobar
una legislatura que autoriza cerrar cualquier escuela en que se intente
precipitar por la fuerza la asistencia desagregada
○ La Corte decide favorablemente y por unanimidad admitir la apelación, sin
embargo grandes autoridades se opusieron e hicieron todo a su alcance para
evitar el cumplimiento de la decisión de la corte
○ A pesar de los intentos de segregación la Corte desautoriza la segregación y
manifiesta que no tolerará más medidas evasivas o dilatorias contra la
integración
102. Las secuelas de una decisión
● Luego de Brown vs Board el conflicto racial ha experimentado altibajos
● El avance de integración ha sido notorio a pesar de la existencia de focos de
segregación disimulado
● Se ve aún como un fin lejano la integración absoluta
● El conflicto entre negros y blancos seguirá teniendo auges y momentos de quietud,
lo cual se equipara a un estado espasmódico
○ No existe la posibilidad de dar marcha atrás en el proceso de igualación de
los derechos
103. Otras conquistas jurídicas
● La CSJ ha consolidado puntos sustanciales para la configuración más apropiada,
benéfica y útil del “due process of law” a la luz de la cuarta, quinta y sexta enmienda
● Gideon vs Wainwright: Queda sentado un principio que había sido vulnerado con
prácticas contrarias y abusivas, por el cual todo procesado debe contar con la
asistencia de un abogado en todas las etapas de acusación y juzgamiento
○ Antes de este caso en ocasiones solo se admitía la asistencia de un abogado
cuando el delito era sancionado con pena de muerte, en otras ocsaiones
cuando se castigaba con una pena de más de seis meses de prisión
● Enmienda 15 de la Carta. Derecho de los negros al voto
104. La peregrinación de Selma
● Martin Luther King lanza una campaña dirigida a defender el derecho al voto de las
personas de su raza en Selma, Alabama
● El 99% de los votantes empadronados eran blancos, a pesar de que la mitad de los
habitantes eran negros
● King fue encarcelado y de Selma partieron los negros hacia Montgomery para hacer
valer sus derechos. Durante la marcha no fueron hostilizados debido a que el juez
federal Frank Johnson emitió dos writs: Uno de injunction (prohibiendo interceptar la
marcha) y otro de mandamus ordenando al gobernador Wallace tomar medidas para
proteger a los manifestantes
105. Otros derechos consolidados por la Corte
● Derecho a pasaporte para viajar
● Derecho a la nacionalidad o derecho del gobierno a suprimir esta como sanción a
actos antinacionales
 ○ Pérez vs Brownel → pérdida de nacionalidad para el ciudadano
norteamericano que sufrague en elecciones de países extranjeros
○ Trop vs Dulles → pérdida de nacionalidad por la deserción en tiempo de
guerra
● Libertad de expresión, libertad de prensa, libertad de reunión, libertad de religión,
libertad de contratación

CAPÍTULO 11 Paula 24 pg

Capítulo 11: De la confrontación entre el poder judicial y los demás poderes

106. Discordias con el Ejecutivo

● No siempre la Corte Suprema ha seguido la evolución social de la nación adaptando
los preceptos constitucionales a las realidades del presente
○ En ocasiones se logró frenar políticas urgentes y necesarias proyectadas por
el presidente Franklin D. Roosevelt para frenar crisis económicas
○ En otras la Corte ha incurrido en la tesis del “ritorno” al reversar hacia
posiciones que ella misma había abandonado
○ A veces sus proferimientos se resienten de ingenuidad superficial, de
ligereza en el tratamiento de materias y en la absolución de cuestiones
merecedoras de un examen más a fondo
● No resulta extraño que conceptos obsoletos, viejos prejuicios, injusticias, crueldades
del pasado se repitan en el presente
● Las contiendas entre la Corte Suprema y los Presidentes se suceden a través de la
historia de la Unión Americana
● La tensión de los dos poderes explota y alcanza su punto máximo durante la primera
administración de Franklin D. Roosevelt
○ En especial las medidas económicas para contrarrestar la crisis de los 30s
chocaban con los formalismos de la Corte Suprema que se ceñía
estrictamente a la constitución (restringido y conservadurista)
■ El magistrado Brandeis cambia un poco las cosas con una tendencia
más liberalista
○ Este primer resultado pudo ocasionarse por diversos factores:
■ El colapso económico carecía de antecedentes, se generó un pánico
generalizado después de la crisis → lo que ocasionó que la CSJ haya
tenido que confrontar constitucionalidad de leyes complejas y
controvertibles
● 1933 - 1936 → se produjeron doce fallos de inconstitucionalidad, fueron decisiones
reñidas entre un bloque liberal y otro conservador
107. Reacción del Ejecutivo
● 1936. Roosevelt presenta ante el Congreso una serie de proyectos de ley por los
cuales se modificaba a fondo la estructura de la Corte Suprema
○ The Court Enlargement: Fijación de una edad de retiro forzoso
○ El gobierno propuso un ingenioso expediente para el “rejuvenecimiento en el
que se nombraba un magistrado o juez auxiliar a cada magistrado que
habiendo llegado a los sesenta años estuviera en servicio activo
○ En ningún caso la CSJ podría exceder el número de 15 magistrados con la
finalidad de forzar el retiro de los magistrados imponiendo trabajo agotador,
el nombramiento de seis auxiliares aseguraba el predominio del bloque
liberal
108. El resultado del diferendo
● Posibilidad de que los magistrados de la Corte Suprema se retiren después de 10
años de servicio y de 70 de edad con el sueldo completo
● Otras iniciativas- (Court Management):
 ○ Habilitación al chief justice para designar jueces temporales de circuito o
distrito, distintos de los titulares
○ Nombramiento de un proctor → administrador de empresas u hombre de
negocios que se encargaría de detectar las deficiencias del sistema judicial y
proponer remedios para su corrección
○ Intervención del Attorney General o de un delegado suyo en los procesos de
constitucionalidad
○ En las instancias inferiores de asuntos de constitucionalidad solo puedan ser
tramitados y resueltos por conjuntos de decisión de tres jueces
● Las propuestas fueron aplicadas con ciertas modificaciones, la redistribución de los
jueces del distrito les fue asignada a los del circuito y estos a la Corte Suprema. Wl
proctor derivaría más tarde en la Oficina Administrativa de las Cortes de Estados
Unidos (apoyo logístico y material a las oficinas judiciales de todo el país)
109. Otros enfrentamientos Corte vs Ejecutivo
● Resistencia del presidente Richard Nixon contra órdenes de la Corte sobre
investigaciones en su contra → impeachment por el escándalo de Watergate
● Último gran conflicto Corte vs Ejecutivo → Presidente Truman “Over inherent
Powers”
○ Surge debido a que en una huelga el presidente Truman decide intervenirlas
y ponerlas a producir, esto lo realiza de acuerdo al poder que le confiere la
Constitución, en donde puede hasta suplir la falta de ley del Congreso
○ Los jueces anularon la orden presidencial y finalmente la CSJ declaró
inconstitucional la incautación y las siderúrgicas retornaron definitivamente a
sus dueños privados
110. La inestabilidad de la jurisprudencia
● Una ley puede dejar de ser constitucional a pesar de largos años de vigencia cuando
uno o dos magistrados dejen de creer que lo es
● Cada juez trata de aplicar una nueva “filosofía social” a su interpretación
● En los primeros ciento cuarenta y tres años de existencia de la CSJ ha revocado
veintinueve veces sus propias decisiones, y en los siguientes veinticinco años otras
treinta y cinco veces
● La inestabilidad de la jurisprudencia va in crecendo a un nivel en el que pone a la
espera la mitad de su doctrina
● La revocación ocasional de fallos anteriores en casos constitucionales nos produce
una gran preocupación en el sentido de si los puntos de vista individuales de los
miembros de la Corte sobre lo que es razonable o deseable, no oscurecen
inconscientemente una consideración más desapasionada de lo que es o no es
constitucionalmente justificado
111. La Justicia Criminal Norteamericana
● Muchas violaciones de las leyes federales son reprimidas mediante procedimientos
ejecutivos y administrativos, especialmente aquellas que constituyen
contravenciones → previstas en reglas o regulaciones de las agencias
independientes o por el congreso
● Las transgresiones de la ley penal son materia de juzgamiento y sanción por las
Cortes Judiciales
● Sistema acusatorio: Todo delito debe ser denunciado ante el attorney (fiscal) de la
Corte del distrito respectivo, este funcionario depende del Departamento de Justicia
y es el que adelanta la investigación
● Marshall: Son los que realizan las operaciones de captura, conducción ante el fiscal,
arresto, etc. Son al aparato judicial lo que los Sheriffs son a los Estados y Condados
● Procedimiento:
1. Complaint: Queja o denuncia realizada por cualquier persona bajo juramento
ante un comisionado del fiscal del distrito
2. Captura del presunto culpable y conducirlo a el fiscal
3. Investigación:
 a. Información o acusación: Si se trata de una infracción leve o de un
delito grave (crime o felony)
- La acusación se presenta ante un GrandJury compuesto por
un conjunto de personas → este conjunto de juzgadores de
hecho dura en funciones lo que la Corte considere necesario
(18 mese máx)
- La acusación es necesaria para delitos castigados con pena
de muerte y en casos infames o de ofensas sancionadas con
más de un año de prisión
4. Arraignment (lectura de la acusación): Se efectúa en audiencia pública (open
court) con la comparecencia del acusado y el abogado defensor
- Se le insinúa al incriminado que se declare culpable; este puede
declararse culpable o no culpable o ni lo uno ni lo otro (nolo
contendere)
- Plea bargaining: Negocio de la pena entre el fiscal y el reo, el reo se
allana a admitir uno o varios cargos. El acuerdo adquiere firmeza
cuando recibe la confirmación del juez
+ En todas las etapas debe respetarse el debido proceso y la sujeción a la plenitud de
las formas propias establecidas por la Constitución y la ley para salvaguardar los
derechos
5. Trial by Jury: Es la etapa final de juzgamiento cuando ha precedido
acusación ante un Gran Jurado. El segundo jurado es conocido como Petit
Jury debido a la cantidad de miembros (12)
- El veredicto debe ser unánime
- El proceso culmina con la sentencia dictada por el juez → antes de
proferir el fallo el juez le permite al acusado decir unas últimas
palabras para su defensa
- Los juzgadores disponen de un informe con antecedentes y
condiciones personales del acusado para la adecuada imposición de
la pena
112. Libertad a prueba y bajo palabra
● Otorgamiento de libertad bajo prueba (Probation) → se asemeja al subrogado penal
de la condena condicional (libertad condicional)
● El reo puede obtener libertad bajo palabra (Parole) → beneficio que se concede con
sujeción a buena conducta y otros requisitos
○ Es otorgada por la Junta de Libertad bajo Palabra → ocho miembros
nombrados por el presidente con la aprobación del senado
■ Se encargan de conceder, modificar y revocar la libertad bajo palabra
○ Es parte del precario rango de privilegios
● Privilegios: No son derechos, no habilitan a sus titulares para ser oídos en audiencia
durante los trámites de su concesión, modificación o revocación → esto equivale
para algunos la violación al debido proceso
○ Sigue en algunos sectores de la actividad administrativa
● Instituto Americano de Derechos → revela que en 16 estados se niega audiencia al
afectado en los casos de revocación de la puesta a prueba o de libertad bajo palabra
● Libertad a prueba → teoría de la gracia, del privilegio
113. El ámbito profesional, su diversificación y complejidad
● Profesión de abogado → aparato judicial
● Hay un prototipo de abogado que son famosos y han salido de universidades como
Harvard, Yale o la UCLA, que nombran sus bufetes con sus apellidos y laboran en
ciudades como Nueva York, Washington, etc
● No siempre los abogados son así, unos se encuentran en la periferia, en apartadas
aldeas en donde el abogado ejerce solo o con dos o tres partners
 ● De cualquier pleito civil o administrativo o de un proceso penal, puede surgir la
excepción de inconstitucionalidad → esto se refiere a la revisión constitucional de la
ley que finalmente desemboca en el “writ of certiorari”
● En norteamérica no existe la distinción inglesa entre abogados “solicitor” y “barrister”
→ a pesar de que en el interior de las firmas hay una jerarquía
○ Distinción entre los directores de la firma y los asistentes o auxiliares
■ Por lo que la figura de solicitors parece perpetuarse de hecho
● Formación del abogado: Es práctica, se pone en contacto a los alumnos con casos,
las facultades importantes le conceden trascendencia a disciplinas humanísticas
● Para ejercer como abogado se debe estar afiliado a la American Bar Association
(ABA), esta afiliación es posible después de que el abogado graduado de una
facultad pasa un examen ante una Corte del Estado en que se vaya a inscribir
○ El examen verifica que la persona ostente “a good moral character” para que
no hayan hombres o mujeres que son mental o moralmente deshonestos en
la profesión
○ El ABA es equivalente a lo que en otros países se constituye como Colegio
de Abogados → entidad encargada de vigilar la conducta ética de los
afiliados
● Reglas de los abogados: Código de Responsabilidad Profesional expedido por la
Asociación
114. La doctrina jurídica en EE.UU. y sus más eminentes cultores
● Si bien en las facultades se empiezan y se continúan los estudios por el análisis de
casos → se concluye por alcanzar el examen de teoría abstracta que acompaña el
análisis de los principios generales de la ciencia del derecho
● Jurisprudencia sociológica → Roscoe Pound, de los pensadores más densos
○ Holmes → creación del derecho, evolución y fines → sus reflexiones son el
fruto de su experiencia como máximo juez (chief justice) de la Nación
■ Le ponía pensamiento abstracto a la exploración de casos ya llevados
a su punto de no retorno → cosa juzgada → los elevaba al plano de la
abstracción para contemplarlos en sus diversas implicaciones y
modalidades
■ La técnica de holmes era premeditar el caso antes de decidirlo pero
también seguir postmeditándolo después de decidido hasta encontrar
el final más justo
■ La capacidad arbitradora era de naturaleza vital para él
■ La vida real del derecho no ha consistido en lógica sino en
experiencia
■ Deducción holmesiana
■ Toda decisión judicial es un artilugio de lógica formal
■ Cuando se presenta un conflicto jurídico ante el juez o legislador, ese
conflicto no es más que la contraposición de dos voliciones →
enfrentamiento de dos deseos
■ Es muy importante la potencialidad valorativa del juez → ya que este
va a resolver conflictos entre normas (normas de igual rango que son
contrarias)
■ Holmes le atinó más a poder de presente que en el desarrollo del
derecho hay un tipo de ingredientes que no encajan en el cuadro de
la lógica tradicional → son sacados del buen sentido
○ Benjamín N. Cardozo
■ La actividad judicial no se reduce exclusivamente a la aplicación
mecánica de la ley positiva
■ Se rebela contra los precedentes → en casos excepcionales
■ Principalmente se guía por la equidad
■ Cuando el juez haya de decidir hasta qué punto las normas existentes
han de ser interpretadas extensiva o restrictivamente, debe inspirarse
 por las ideas de justicia y bienestar social, las cuales determinarán el
método adecuado de interpretación y aclararan el alcance de las
normas
○ Roscoe Pound
■ El más profundo y sistemático expositor de la escuela de
jurisprudencia sociológica
■ Las teorías son instrumentos cuya validez depende de los resultados
■ El derecho es una ingeniería social → abandonar el análisis sobre la
naturaleza del derecho para aplicar toda la energía de la inteligencia
al examen del ordenamiento jurídico tal y como es
■ Hay que liberarse de dos tiranías:
● El dogmatismo de la exégesis en su método lógico-deductivo
● Fanatismo histórico-romántico de la escuela de Savigny
■ Procurar que la normatividad positiva se mantenga en “>olor de
justicia” → instrumento flexible, ágil, plástico, capaz de responder con
eficacia
■ El derecho es una herramienta puesta a operar en vista a realizar
fines humanos, dentro de las rutas varias y cambiantes de la historia
■ Se plantea el tema de la abundancia de los reclamos humanos y la
escasez de recursos para darle satisfacción completa y adecuada
■ Interés → demanda o deseo que los seres humanos tratan de
satisfacer. El conflicto se presenta por la mutua competencia al
intentar satisfacerlos
115. La influencia de los jueces en la sociedad norteamericana
● La influencia ejercida por los administradores de justicia en la respectiva comunidad
sobre la que despliegan su acción constituye un fenómeno tradicional y
profundamente arraigado en la conciencia pública
● En las manos de los siete jueces federales reposan incesantemente la paz, la
prosperidad, la existencia misma de la unión → sin ellos la Constitución es obra
muerta
● El poder ejecutivo recurre a ellos para resistir los desmanes del cuerpo legislativo; el
legislador acude a el para defenderse de las acometidas del ejecutivo
● Su poder es inmenso pero es un poder de opinión → el pueblo consiente en
obedecer la ley, ellos nada pueden hacer si la desprecian
○ Ese poder de la opinión es peligroso
● El presidente puede faltar sin que el Estado sufra, porque el presidente es un poder
limitado; el Congreso puede errar sin que la Unión perezca, porque por encima del
Congreso reside el cuerpo electoral que puede modificar el espíritu cambiando a sus
miembros, por el contrario si la Corte Suprema estuviera compuesta por hombres
imprudentes o corrompidos, la nación estaría ante la anarquía o la guerra civil

CAPÍTULO 12: De la teoría separadora de Montesquieu y algunas apostillas

finales acerca del poder

116. Primer Problema, el método:

- Es muy difícil ver más allá del método montesquiano, una manera teórica más
contundente de resolver el gran problema que contiene el poder en una sociedad.
- Cuando se habla del “gran problema del poder” se hace referencia a esa ilimitada
capacidad de mando que es más personalista al ser dirigida por una reducida élite,
la cual carece de reglas o principios que conlleven a ese poder a una finalidad. Un
ejemplo de esto es el poder sin frenos y avasallador que se instauró en Europa
hasta el siglo XVIII.
- La manera en que Montesquieu plantea solución al problema del poder se ve a
simple vista como algo netamente lógico y que todo el mundo presume como
 conocido, pero no es hasta que alguien lo plantea y lo hace obrar es que la gente se
percata de ello. Se usa un ejemplo de física para dar una ilustración de cómo es el
método de montesquiano y se basa que para la dispersión de una gran fuerza deriva
del debilitamiento de las fuerzas dispersas.
- Montesquieu hizo parte de una camada de filósofos que cambiaron los métodos para
realizar sus teorías por medio del racionalismo experimentalista que se basa en:
1. La experiencia se realiza primero;
2. Se realiza un análisis crítico después;
3. Para finalizar en la generalización teórica.
- Gracias a este método de racionalismo inductivo y empirista es que las teorías de
Montesquieu tuvieron mayor peso, porque si hubiera realizado sus teorías con otro
método como el de aprisionar la realidad cambiante de las situaciones a través de
un cauce deductivo, y se hubiera aplicado a ordenarla y encasillarla; estaríamos
hablando de un enfoque más parecido al del derecho tradicional francés.

117. La flexión del sistema clásico:

- El poder tiene dos efectos ante las personas que son: Gozar sus beneficios o
parecer sus rigores. Como es normal en el comportamiento humano se recuerda o
se tiene más presente el dolor que él placer.
- El origen ontológico del concepto del poder se puede considerar bastante misterioso
al ser este tratado de legitimar por varias hipótesis al pasar de sociedades como la
magia que conlleva poder del jefe de una tribu o el derecho divino de la realiza.
- El problema que se ha visto desde el inicio de la comprensión del poder es que se
trata de legitimar con bases más que teóricas y bien fundamentadas en hipótesis
fantásticas.
- La concepción clásica del poder que emana del derecho divino y la concepción de
soberanía popular no se contradicen debido a que las dos explican en sí la misma
finalidad que se basa en que existe un derecho supremo por el cual se ceden
derechos individuales para sujetarse a este.
- La diferencia de estos dos conceptos está en la explicación de dónde proviene esa
legitimación del poder que se impone.
- En primer lugar el concepto de poder divino contiene bastantes puntos de vista de
donde este provino y emana que son:
- Este proviene directo de dios, no solo para impartir la verdad y proclamarla;
sino que también para prevenir la desobediencia civil de los primeros
cristianos (San Pablo).
- Después del siglo Nono, se cambió esta visión autoritaria a una más de
subrogación al poder de dios por voluntad propia de los peregrinos, haciendo
que los padres le pidan a los reyes que son los protectores de su pueblo más
no propietario de estos.
- Se habla que la república o ciudad se basa en una cierta unión política de la cual no
hubiera tenido origen sin la convención de subordinación voluntaria de las familias o
individuos hacia una autoridad superior o administrador de la sociedad; está
convención como la razón de ser de la comunidad.
- Por último entran a regir las teorías que hoy mandan la concepción del poder que se
basan en las ideas de que este emana del pueblo; ya sea por un ente superior
(Leviatán) o del contrato social que se crea en las personas para vivir en sociedad.

118. Poderes y contrapoderes:

- Para que el poder pueda funcionar dentro de una sociedad, se necesita que este sea
dividido en tres los cuales se van a contrarrestar para que no haya un solo poder
autoritario e ilimitado.
 - En las regiones comenzaron a surgir instituciones que hacían frente al poder
absoluto de las naciones como lo fueron los parlamentos judiciales en Francia o la
justicia feudal en Inglaterra.
- La principal premisa de los contra poderes era el enfrentamiento de intereses
económicos-sociales frente a los intereses y al poder político del Estado.
- Gracias a la dispersión equilibrada natural que se hacían los diferentes poderes
dentro de una comunidad daban paso a que se perdiera la libertad individual.
- Para que un pueblo pudiera tener libertad era necesario el debido equilibrio, y el
equilibrio quedaba asegurado mediante la recíproca contención entre los poderes.

119. El truísmo de la igualdad.

Montesquieu desbarata la premisa consistente en que el poder del pueblo equivale a su

libertad.

Dice que en el momento en que los gobernados se sienten iguales a su gobernante es

decir, cuando el pueblo no puede sufrir el poder que ha delegado, surge la corrupción de la
democracia.

A raíz de la corrupción de la democracia surge un tirano con los vicios propios del tirano y el
pueblo lo pierde todo, incluyendo las ventajas de su corrupción. Esto tiene como
consecuencia, que los hombres no son iguales por serlo todo como en el caso de las
repúblicas sino son iguales por no ser nada en el caso del despotismo.

Desde las nociones aristotélicas de la igualdad, en cuyo caso “ la igualdad exige tratar de
modo igual a los iguales y de modo desigual a los desiguales”, no ha habido mayor
evolución en la noción de dicho concepto.

120. Las “desigualdades” de la “igualdad”.

La declaración “los hombres nacen y permanecen iguales” debe ser encasillada dentro de
la literatura de ficción, son verdades de halago que formularon los escritores sociales
franceses del siglo XVIII para dar fuerza a las revoluciones. Esto pasa de igual manera con
el concepto de “soberanía del pueblo” y con la idea de que los representantes del pueblo
efectivamente la ejercen en nombre del pueblo representado. Nunca un Estado de derecho
ha alcanzado la igualdad.

No obstante a lo anterior, la igualdad es una finalidad del Estado y de los ordenamientos

jurídicos por lo que es perseguida y tiene directa relación con el concepto de justicia.

La naturaleza no ayuda a que la igualdad deje de ser un mero ideal pues ésta propicia las
desigualdades. Montesquieu reconoce lo anterior reconociendo a la nobleza como un
ingrediente fundamental en las formas de gobierno proponiendo la cámara de los nobles,
los cuales adquieren su investidura en virtud de un derecho hereditario copiando a la
cámara de los Lores del derecho británico. Dicha distinción entre nobles y representantes
del pueblo tiene como finalidad que ambas cámaras se neutralicen los poderes entre sí
pues un poder exagerado de los segundos implicaría exceso de libertad y por consiguiente
de orden (anarquía), así como un poder exagerado de los primeros implicaría un exceso de
privilegios para ellos.

La democracia representativa lesiona fuertemente el concepto de igualdad pues los

representantes, que supuestamente personifican el poder soberano del pueblo, arrastran el
mismo hacia sus vicios propios. (Rousseau)
121. inautenticidad de la representación.

En los sistemas de derecho positivo, la ley ha reemplazado otras fuentes de derecho tales
como la costumbre, no hay derecho sin que previamente haya Estado (derecho positivo
sobre derecho natural). “Toda ley saca su fuerza y autoridad de la voluntad de la república,
es decir de la voluntad de los representantes”. En este orden de ideas, la ley será reflejo de
la voluntad de los representantes y no de la de quienes representan, por lo tanto la
representación no cumple su objetivo propiamente dicho, el de representar.

122. El derecho, mucho más que la ley del Estado

Cuando no se impone ningún límite a la autoridad representativa, los representantes no son

defensores de la libertad sino candidatos a la tiranía. Es mucho más peligroso unos
representantes sin límites que un mismo tirano.
No se debe confundir la voluntad legislativa de la voluntad popular, esta no siempre coincide
y cuando la primera no tiene límites es peligrosa.

Duguit y Carré de Malberg critican la revolución francesa pues esta se encargó de sentar el
concepto de soberanía del pueblo sin aplicarlo en la práctica.

123. La rama judicial, centro del poder jurídico

Según Montesquieu, la separación de poderes es el fundamento del derecho administrativo

esto mediante la limitación de quienes ejercen dicha función ya sea a través de la sujeción
de sus actos y operaciones a la ley. La rama judicial es la que tiene el poder de efectuar
dicho límite.

La rama judicial debe estar separada de los otros dos poderes públicos, de lo contrario esta
inundará el poder del Estado.