CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

MEXICANO

2.1. TEORÍA GARANTISTA

Significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; y, cuando en la

cultura jurídica se habla de garantismo, ese algo que se protege son derechos
individuales.

Podría decirse pues, como primera aproximación, que un derecho garantista es

establecer instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente
a su eventual agresión o por parte de otros individuos y sobre todo por parte del
poder del estado; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y
vínculos al poder a fin de maximizar la realización de esos derechos y minimizar
sus amenazas a sus gobernados.

En la teoría jurídica actual, hablar del garantismo remite necesariamente a la obra

Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”, a un que lleva por subtítulo “teoría del
garantismo penal”, está se entenderá como “teoría general del garantismo”, por lo
que esta teoría inspira y promueve la construcción de paredes del Estado
Constitucional de Derecho, por lo que tiene un fin común que son las libertades de
cada individuo frente a varias formas de ejercicio arbitrario del poder del estado.

El garantismo se opone al autoritarismo en política y al abuso de autoridad, en el

derecho, procurando la democracia y al principio de legalidad. “Luigi Ferrajoli
utiliza la expresión “garantismo” bajo tres designaciones; en la primera designa un
modelo normativo de Derecho (el modelo del Estado de Derecho); en la segunda,
el garantismo es un teoría jurídica (la del “ius positivismo crítico “como opuesta al

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isu positivismo dogmático); y en la tercera, el garantismo es una filosofía política
(la que funda el Estado en el reconocimiento y la protección de los derechos)”. 40

Esta nueva corriente del constitucionalismo coloca en el centro de su atención a

los mecanismos, identificados como garantías, para hacer eficaces los derechos
fundamentales de las personas dentro de una sociedad.

Ya en el ámbito del derecho constitucional, garantías son los medios de tutela

para asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales y para protegerlos
ante la violación por parte de los poderes públicos.

Sin embargo, en la actualidad la visión conceptual de esta corriente del

pensamiento resulta tan vasta y compleja, al grado tal, que estamos en presencia
de una sólida teoría particular del derecho, llamada Teoría Garantista.

Ferrajoli, en su obra Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, puntualiza

claramente los alcances del garantismo:

“El garantismo, como técnica de limitación y de disciplina de los poderes públicos

dirigida a determinar lo que los mismos no deben y lo que deben decidir, puede
muy bien ser considerado el rasgo más característico (no formal, sino) estructural
y sustancial de la democracia: las garantías tanto liberales como sociales,
expresan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los
poderes del Estado, los intereses de los débiles respecto a los fuertes, la tutela de
las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las
razones de los de abajo respecto de las de arriba”. 41

Asimismo las tres acepciones que hace Luigi Ferrajoli y que he mencionado con
anterioridad, realizan un contenido solamente penal, porque tienen un juicio
teórico y filosófico.

De tal forma, que “estos elementos no valen solo en el derecho penal, sino
también en los otros sectores del ordenamiento. Por consiguiente, es posible

40
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Óp. cit. p. 851
41
FERRAJOLI Luigi. Derecho y razón Óp. cit. p. 864

23
elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales y a otras
técnicas o criterios de legitimación, modelos de justicia y modelos garantistas de
legalidad- de derecho civil, administrativo, constitucional, internacional, laboral –
estructuralmente análogos al penal aquí elaborado”. 42

Es importante señalar que la teoría general del garantismo, se basa en la

separación de derecho y moral, en consecuencia separa también el ser y el deber
ser. Esta separación se origina en el Estado de Derecho objeto de investigación,
en los diversos planos jurídicos, de la relación entre derecho y valores humanos.

“La teoría del garantismo, además de fundamentar la crítica del derecho positivo
respecto a sus parámetros de legitimación externa e interna, es en consecuencia
también una crítica de las ideologías: de las ideologías políticas, ya sean
iusnaturalistas o ético-formalistas, las cuales confunden, en el plano político
externo, la justicia con el derecho, o peor a un a la inversa; y de las ideologías
jurídicas, tanto normativas como realistas, que paralelamente confunden, en el
plano jurídico o interno, la validez con la vigencia o, al contrario, la efectividad con
validez” 43

Asimismo en esta teoría, se encuentra el Estado de Derecho, que es un sinónimo

de garantismo, por eso se designa como un estado legal y está regulado por la
ley, que quiere decir, que el estado que tiene reformas constitucionales modernas,
son caracterizados como los estados de legalidad, en virtud de que todo poder
público, está sometido a las leyes generales y neutras, que disciplinan sus formas
de ejercicio y cuya observancia se halla por la legitimidad de los jueces
independientes.

En el estado derecho, los derechos fundamentales de los ciudadanos, se

encuentran mediante la incorporación a su constitución de los deberes públicos
correspondientes, es decir de las prohibiciones de lesionar los derechos de

42
Ibídem. p.854.
43
Ibídem. p.855.

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libertad y de las obligaciones de dar satisfactoriamente los derechos generales,
así como activar la protección jurídica.

“En el derecho penal, donde el derecho fundamental en juego es la inmunidad del

ciudadano frente a prohibiciones de castigo arbitrarios, estos contenidos
sustanciales se han concretado en la taxitividad de las hipótesis de delito, que
comporta, de un lado, la referencia empírica a los tres elementos constitutivos que
encuentran expresión en las garantías penales y, del otro, su verificabilidad y
refutabilidad en las formas expresadas por las garantías procesales”.

Por lo tanto la teoría garantista es siempre la incorporación de los derechos de los

individuos y correlativamente de los deberes públicos de los ordenamientos
superiores del estado, toda vez que dentro de esta teoría se encuentran lo que es
la Democracia Formal y Democracia Sustancial.

En el garantismo, se encuentra la “Democracia y estado de derecho, quien, puede

y como se debe decir, que, se debe y que no, se debe decir. La distinción entre
legitimidad formal y legitimidad sustancial, o sea, entre condiciones formales y
condiciones sustanciales impuestas al valido ejercicio del poder, es esencial para
aclarar la naturaleza de la relación entre democracia política y estado de derecho
en los ordenamientos modernos”.

En este aspecto el estado de derecho, entendido como sistema de límites

sustanciales impuestos legalmente a los poderes públicos en garantía de los
derechos fundamentales, se contrapone al estado absoluto, sea autocrático y
democrático, e incluso la democracia política más perfecta, representativa o
directa, sería un régimen absoluto y totalitario si el poder del pueblo fuera en este
limitado.

De tal forma, que la las reglas que maneja son: las reglas sobre quien puede y
sobre cómo se debe decidir, y las reglas sobre qué se debe y no se debe decidir,
estas reglas hacen referencia al tipo de gobierno y las otras a la estructura del
poder. Sus reglas son sin duda las mejores para determinar quién pude decidir, no

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deben tomar cualquier decisión, ni siquiera unanimidad, si un hombre mure o lo
privan de su libertad personal.

Asimismo en esta teoría se basa en el “pensamiento iusnaturalista y

contractualista de la ilustración formuló esta regla primaria de la relación entre
estado y ciudadano y de la convivencia civil entre mayorías y minorías,
concibiendo los derechos vitales del hombre como naturales y su garantía como
condición de legitimidad de ese hombre artificial que es el estado y del pacto
social que el mismo a segura”.

Es así como la transformación del estado absoluto en estado de derecho acontece

a la vez que la transformación del súbdito que es el ciudadano, es decir en un
sujeto titular de derechos ya no solo naturales si no constitucionales frente al
estado y que a su vez está vinculado frente a él.

Los derechos fundamentales en la teoría garantista, contiene las libertades y

expectativas, dentro del estado liberal y estado de derecho social. “En tradición
liberal se concibió el estado derecho como limitado solamente por prohibiciones,
en garantía de los derechos del individuo a no ser privado de los bienes pre-
políticos de la vida y de las libertades (además de la propiedad). En efecto, las
garantías liberales o negativas consisten únicamente en deberes públicos
negativos o de no hacer, de dejar vivir y de dejar hacer- que tienen por contenido
prestaciones negativas o no prestaciones”.

Lo más importan con estas prohibiciones es que se refiere a la fuerza y por ello el
derecho punitivo, el derecho penal ordinario, por lo tanto las constituciones se
vuelven más rígidas con los poderes públicos. A todo esto, ninguna ley, puede
disponer o consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido algún
hecho prohibido o por haber realizado actos inofensivos, meramente internos o sin
culpa.

En el garantismo, las garantías penales, no pueden ser más que un sistema de

prohibiciones inderogable; prohibidas de castigar, de privar de libertad, de

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censurar o de sancionar alguna otra forma, sino las establecidas por la ley, para el
ciudadano, frente al abuso del poder.

De ninguna manera, un hombre debe privarse de la vida, de la libertad o derechos

fundamentales reconocidos a cada uno de los ciudadanos como derechos,
además inviolables o inderogables, de tal manera, que estos derechos son
también indispensables e inalienables.

Dentro del garantismo se encuentra la democracia formal y democracia sustancial,

y la base de la democracia sustancial es el garantismo. “El estado de derecho,
como resulta del conjunto de las garantías liberales y sociales, puede ser, pues
configurando como un sistema de meta-reglas respecto de las reglas mismas de la
democracia política. Precisamente, si la regla del estado liberal de derecho es que
no sobre todo se puede decidir ni siquiera por mayoría, la regla del estado social
de derecho, es que no sobre todo se puede dejar de decidir”.

Todo esto se justifica en el concepto de democracia, que se llamara democracia

sustancial o social donde al estado de derecho, está dotado de garantías
efectivas, tanto liberales como sociales y la democracia formal o política, será el
estado político representativo, es decir que se basa en el principio de legalidad.

En el orden lógico, los dos modelos de democracia, son obviamente

independientes, entre sí, los sistemas de garantías constitucionales dirigidos
asegurarlos a cada uno de los ciudadanos; por una parte las reglas idóneas, para
asegurar la legalidad y vincular de manera sustancial para todo ciudadano.

Un proyecto de democracia social, forma por un todo con el estado social de

derecho, que consiste en la expansión de los derechos de los ciudadanos y
correlativamente los deberes del estado, máxime las libertades y en la
minimización de los poderes.

“Garantismo y positivismo jurídico. Si es verdad que el garantismo coincide con

esa forma de tutela de los derechos vitales de los ciudadanos que se realiza

27