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GARANTISMO Y ESTADO DE DERECHO

“En el ámbito de la filosofía del derecho, el profesor Luigi Ferrajoli se define y además es reconocido como un iuspositivista crítico. Es un positivista jurídico en lo tocante a la teoría del derecho y cultor de la filosofía analítica respecto de la metodología. En su vasta obra, no se ha limitado a ofrecer una teoría general del derecho positivo, sino que tiene la originalidad de haber desarrollado también un examen crítico de las teorías acerca de su justificación político-moral que se consuma en la postulación de un modelo garantista del sistema jurídico y, en particular, de sistema penal. Su reflexión en la esfera normativa tiene asimismo el mérito de estar respaldado no solo por el estudio de la estructura y contenido del derecho positivo, sino por una visión realista y crítica de la realidad histórica y social en la que estos toman cuerpo y se desenvuelven. […] El garantismo así visto no constituye una teoría nueva, ni mucho menos acabada; si bien recoge la lucha por limitar el poder punitivo del Estado a lo cual han aportado diversas corrientes de pensamiento en diversos estadios de la humanidad lo que hace el profesor Luigi Ferrajoli es recoger y sistematizar todas estas posiciones y compendiarlas dándoles una estructura lógico argumentativa no sólo desde lo penal, sino desde lo filosófico y desde lo político; como lo señala el mismo profesor: ‘La expresión «garantismo», en su sentido estricto de «garantismo penal», surgió, en la cultura jurídica italiana de izquierda en la segunda mitad de los años setenta como respuesta teórica a la legislación y a la jurisdicción de emergencia que, por aquél entonces, redujeron de diferentes formas el ya de por sí débil sistema de garantías procesales”. José Ávila Herrera, Luigi Ferrajoli: el filósofo del derecho penal. En: Editora Perú, Jurídica [Suplemento semanal de análisis legal de El Peruano], año 8, martes 6 de setiembre de 2011 / Nº 371, pp. 3 y 5.

1.

INTRODUCCION.
“Entonces, mientras los autores clásicos ponían el acento en la limitación al poder de los jueces a través de la ley, con la nueva visión se estructura una concepción mucho más compleja, que corresponde a la consolidación del Estado de derecho y donde no sólo la ley limita al juez sino que también el propio legislador está limitado sustancialmente por el proyecto político plasmado en las Constituciones políticas, fundamentalmente en los capítulos dedicados a los “Derechos, deberes y garantías”, los cuales constituyen el mínimo irreducible en el cual se debe mover el legislador, fundamentalmente el legislador penal, pues es allí donde se presentan mayores posibilidades de transgredir derechos fundamentales por parte del Estado. Pues bien, su obra refleja de parte de su autor una inmensa vocación de protección de los derechos fundamentales. No otra cosa es su concepción del derecho como ‘sistema de garantías’. Siguiendo a Ronald Dworkin, el profesor Luigi Ferrajoli construye en forma perfecta un modelo que exige a jueces y juristas un cambio de actitud, una posición más crítica y proyectista, única manera de lograr una efectiva aplicación del derecho en sentido constitucional. En ese sentido, introduce un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al Derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las decisiones” (José Ávila Herrera, Op. cit., p. 5).

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como garantías. ESTADO SOCIAL Y ESTADO DE DERECHO. Op. como Luigi Ferrajoli le agrada llamarla. en la propuesta de un modelo de justificación normativa del sistema jurídico y. Primera idea: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas. Segunda idea (íntimamente relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances de la legalidad. a los derechos fundamentales: es decir. a la luz de una reelaboración [sic] de la teoría de la democracia y de la concepción del estado de derecho. una filosofía propia y una concepción del derecho específica. con una idea del estado de derecho según la cual no existe poder (ni siquiera el Parlamento mediante decisiones unánimes) que no esté sujeto a las leyes y. mencionará. por una parte. El modelo garantista de Luigi Ferrajoli / Lineamientos generales. su legitimación no sería de tipo democrática. Ahora bien. ante los acuerdos del mercado político y el secretismo estatal. pues. Para lograrlo. asegura la protección de los derechos sociales desconocidos y abandonados por las teorías tradicionales. Ante esta situación. a diferencia de los otros poderes públicos. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía Respecto a la primera idea. Boletín 2 . Además. […]” (Rodolfo Moreno Cruz. es decir. 3 y 4). Y. como hemos mencionado. cit. sino que vendría dada por su sujeción a la ley. De modo que la jurisdicción posee una función cardinal: controlar la creación y aplicación de la ley. El Welfare State al carecer de normatividades específicas (es un modelo liberal sin una filosofía propia y sin una concepción del derecho específica) facilitó una triple crisis: ilegalidad. Ante esta situación. “Ferrajoli no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derecho garantista o como un tercer modelo de Estado de derecho. LA LEGALIDAD VIOLENTA. “Uno de los aspectos cardinales de su obra consiste. que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas. particularmente del sistema penal. además. pp. El Estado del derecho liberal al preocuparse únicamente por la libertad de mercado. Recordará que dichas insuficiencias descansan en tres ideas básicas. es el resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho.En el presente resumen me habré de permitir hacer algunos trazos más o menos generales sobre la tesis de mayor relevancia de lo que en los últimos años se ha llamado por la doctrina “garantismo” y su vinculación con el llamado Estado de Derecho desde la perspectiva neoconstitucional. 2. la propuesta ferrajoliana se presenta como una alternativa que genera la multiplicación de las garantías de los derechos individuales tradicionales y. Finalmente. ciudadanos o personas con capacidad de obrar. con una concepción sustantiva de la democracia de acuerdo con la cual los derechos fundamentales no pueden ser objeto de limitación o derogación y. En: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. y las encontrará en su propuesta. en el marco de los estados constitucionales. los derechos negativos (como los derechos de libertad y propiedad) e incluso aquellos positivos (como los derechos sociales). olvidó las diferencias de carácter económicas y sólo facilito la ampliación de dichas desigualdades. se incrementa la irresponsabilidad de la clase gobernante. la intervención mínima y la seguridad frente al poder.. Tales derechos constituyen límites infranqueables para los poderes públicos. Su propuesta se compromete. Surge la ilegalidad debido a que el cumplimiento de las prestaciones sociales se hace fuera del marco de la ley y sólo si satisfacen las necesidades de los grupos de presión más fuertes en el mercado político. creo una Estado de bienestar (Welfare State) pero no un Estado social de derecho. esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia de ‘poderes ocultos e ignotos’ cuyo resultado es un secretismo estatal. Defiende su alternativa con base en las críticas que le dirige al Estado de derecho liberal. y al intentar superar las desigualdades. por la verdad de la motivación de la sentencia: verdad en relación con la prueba de los hechos. por la otra. Ferrajoli aludirá a la circunstancia de la libertad de mercado como objetivo especifico del modelo liberal. Esta propuesta. en relación con la ley aplicable y con la subsunción de aquellos en esta” (José Ávila Herrera. es necesario. secreto del aparato estatal e irresponsabilidad de la clase gobernante. más específicamente.

120. esa situación ha desembocado en un estado de ilegalidad que promueve la corrupción. § 1. por leyes inadecuadas. cit. 2007. con la nueva visión se estructura una concepción mucho más compleja. fundamentalmente el legislador penal. la falta de efectividad de técnicas de garantía y por la tendencia a la concentración del poder político en pocas manos sin límites jurídicos de ningún tipo. Op. La propuesta se basa en la fusión de tres elementos centrales: la garantía de los derechos y libertades fundamentales. relativas o limitadas para el control social. p. sino adicionalmente dentro de la lógica del derecho natural que en esos momentos se desarrollaba con mayor vigor. “Lo anterior le permite asegurar sobre su modelo que es un Estado liberal mínimo y. que corresponde a la consolidación del Estado de derecho y donde no sólo la ley limita al juez sino que también el propio legislador está limitado sustancialmente por el proyecto político plasmado en las Constituciones políticas. 5). no obstante acepta que como modelo. caracterizadas por la anomia. cit. obsoletas. Ahora bien y por lo que se refiere a la segunda idea (revisión de los alcances de la legalidad). como ya escribimos. “Entonces. el arbitrio y muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido frenar. nos invita a pensar esta conceptualización como una nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimación” (Rodolfo Moreno Cruz. Ferrajoli. mientras los autores clásicos ponían el acento en la limitación al poder de los jueces a través de la ley. 3 . Año XL. Luigi Ferrajoli realiza una profunda crítica al estado de derecho en países donde predominan lo que él llama democracias avanzadas. Para Ferrajoli el Estado de Derecho nace dentro del esquema tradicional del Estado legislativo. Con el objetivo de coadyuvar a la transformación del estado de ilegalidad y de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado básicamente por la búsqueda de la verdad. es altamente susceptible a las críticas en tanto modelo idealista. Estado social máximo. de nueva cuenta.: UNAM. 829).. p.Mexicano de Derecho Comparado. A. Ferrajoli propugna una refundación del Estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley. fundamentalmente en los capítulos dedicados a los ‘Derechos. igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad. los cuales constituyen el mínimo irreducible en el cual se debe mover el legislador. F. Septiembre-Diciembre 2007. al mismo tiempo. deberes y garantías’. no solamente como producto histórico. complejo y a veces hasta paradójico. Ferrajoli arguye que el garantismo es un modelo ideal del estado de derecho que se entiende como estado liberal protector de los derechos de la libertad. Op. la división de poderes y la democracia. pues es allí donde se presentan mayores posibilidades de transgredir derechos fundamentales por parte del Estado” (José Ávila Herrera. México D. una refundación del Estado que permita eventualmente rehabilitar la legalidad perdida. y también como estado social. requeriría la distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático. Núm. p. llamado a proteger también los derechos sociales. que en ese momento justificaba la presencia del Estado con un solo criterio de existencia y de legitimidad. Ferrajoli propone en su obra. 827 a 829). y es una consecuencia necesaria de la afirmación del principio de legalidad.. Según este autor.

ya que en su opinión el Estado de derecho no consiguió materializar los principios de legalidad. atribuyéndola a la falta de capacidad regulativa del derecho por alta complejidad de la sociedad contemporánea b. Un segundo aspecto de la crisis se manifiesta en la falta de adecuación del estado de derecho a las funciones del estado social. La crisis del derecho. lo cual provoca una inflación legislativa por la presión de grupos de interés. A partir de dicha tipología Ferrajoli identifica la complicación que el simple Estado de Derecho tiene al momento de limitar el poder por ello propone un Estado de Derecho Garantista. c) poderes privados de tipo extralegal y d) poderes públicos extralegales. Un primer aspecto se da. alteración del sistema de fuentes y por lo tanto debilitamiento del constitucionalismo nacional. progresiva degradación del valor de las reglas del juego institucional y de los vínculos y límites que se imponen a los poderes públicos. bajo el signo de la emergencia y la excepción. Una tipología de los poderes salvajes. Las características de la ilegalidad del poder referidas a su país. ineludiblemente. pérdida de generalidad y abstracción de leyes. finanzas y economía. administración pública. expresada en el cambio de los lugares de la soberanía. proceso de descodificación y desarrollo de una legislación fragmentaria. creciente producción de leyes-acto. publicidad y control de las actividades estatales. Ferrajoli advierte que el poder tiende en efecto. Garantismo y democracia constitucional. 2) Poderes de la sociedad (privados) y poderes del estado (públicos). al ser por principio una crisis de legalidad. a decir: 1) Poderes salvajes ilegales (contra el derecho) y los poderes salvajes extralegales (fuera del derecho). Ferrajoli critica la interpretación hecha a esta crisis. Italia. b) poderes públicos ilegales. GARANTISMO Y PODERES SALVAJES. en sus tres vertientes afecta igualmente a la misma democracia.3. 4 . como crisis de legalidad expresada en la ausencia o ineficacia de los controles legales a los poderes públicos. A lo anterior se añade un tercer aspecto surgido por la crisis del Estado Nacional. ocasionando carencias a la soberanía popular y al modelo de estado de derecho. posiblemente con mayor extensión e intensidad: corrupción de la política. A partir de ello hace una tipología de los diversos poderes. El derecho como ley del más débil. a. Interrelacionando surgen cuatro clases: a) poderes privados ilegales. a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho. pueden ser encontradas también en el nuestro. c. Afirma la existencia de una crisis del derecho y de la razón jurídica aún en los países de democracia avanzada.

y. es menester que se amplíe en tres dimensiones. tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las decisiones” (José Ávila Herrera. En esta parte el jurista italiano Luigi Ferrajoli explica sobre el ataque a la Constitución italiana vigente. eleva las limitaciones del juez y dota a la actividad jurisdiccional de un carácter cognoscitivo. en Ferrajoli. cit. “El sistema de garantías. Op. con el Estado de derecho. d. Culturas políticas anticonstitucionales. y no solamente frente a los poderes públicos. en su dimensión normativa del Derecho. e incluso trascendiendo la esfera de los derechos nacionales para abrazar el derecho internacional” (José Ávila Herrera. 4. el modelo garantista. esto con el objeto de dirigirse a un sistema político presidencialista o semipresidencialista o de democracia parlamentaria. Esta dimensión se identifica. siendo que algunos están por encima o en paralelo a los poderes constituidos “Pues bien. esto es confiarse al gobierno de los hombres más que al de las leyes. una posición más crítica y proyectista. A MODO DE CONCLUSIÓN “En resumen. p. y los límites al poder se materializan con los principios de legitimación formal y legitimación sustancial. Siguiendo a Ronald Dworkin. En su dimensión de teoría del derecho. e. p. 4). 5). 2) Que esos derechos se hagan valer ante cualquier tipo de poder. En sí se promueve el presidencialismo como concentración del poder que es a lo que la derecha aspira. cumple una función de limitación del poder. el profesor Luigi Ferrajoli construye en forma perfecta un modelo que exige a jueces y juristas un cambio de actitud. a saber: 1) Que se garanticen todos los derechos sin excepción. para que el paradigma de la democracia constitucional madure. Así se discute si el presidencialismo es eficiente o si el sistema es eficiente. si bien no puede eliminar por completo la discrecionalidad judicial. y dejar de lado el sistema de democracia constitucional italiano. La actual crisis del constitucionalismo.. traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al Derecho. Su concepción del garantismo se aplica así no solo en el ámbito del derecho penal –en el cual dicho término tiene su origen– sino también al resto del ordenamiento jurídico. sino frente a los poderes privados. que es de carácter antifacista y que por eso mismo es objeto de diatribas por parte de la derecha y ultraderecha italiana. su obra refleja de parte de su autor una inmensa vocación de protección de los derechos fundamentales. incide en una nueva concepción de la cientificidad del Derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece 5 . En ese sentido. incluso los poderes privados. No otra cosa es su concepción del derecho como ‘sistema de garantías’. Op. introduce un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia. cit. única manera de lograr una efectiva aplicación del derecho en sentido constitucional. Ferrajoli señala que la crisis de la democracia constitucional se expresa en la existencia de los poderes salvajes. 3) Que verdaderamente los derechos se apliquen en los ámbitos doméstico y mundial. en tanto que se descalifica al parlamento.Ferrajoli al referirse al neoconstitucionalismo señala que..

§ 1. H. El Derecho y la ciencia del Derecho. Genaro R. Trad.A. ít. SEÑA.. 25 y 33.. En: JOSÉ F. A. México: UNAM. cit. Buenos Aires. 1. 1998. 5). Op. Carrió. Introducción al análisis del derecho. HART cit. Barcelona: Editorial Gedisa. 14. 14). 99. y aún paradójicas. §§ 1. 11). ANTONIO-ENRIQUE PÉREZ LUÑO. 1999. 2001. p. Introducción a la ciencia jurídica. En igual sentido vid. Hart. A[dolphus]. § II. S. 21. ¿Qué es el Derecho? Iniciación a una concepción lingüística. §1. quizá. Abeledo Perrot S. p. El concepto y la validez del derecho. Trad. p. ENRIQUE CÁCERES NIETO. p. 2. PALOMINO MANCHEGO (director). como la hay para responder a la pregunta ‘qué es derecho?’” (Herbert L[ionel]. 1.ª ed. “Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas.E. Barcelona: Editorial Astrea S. pp. 12. L. A..ª ed. 6 .. 1) 2. 2003. § II. “’¿[Q]ué es el derecho?’ 1 Esta pregunta es. extrañas. Buenos Aires: Editorial ASTREA. p. El Concepto de Derecho. Lima: Editora Jurídica GRIJLEY. 2004. pp. 2000. 2 En igual sentido. En su dimensión de filosofía política. México: UNAM.ª reimp.A. El sentido del derecho. JORGE M. 1 Que para ROBERT ALEXY es una polémica acerca del concepto del derecho (ROBERT ALEXY. Discusión sobre el carácter anti-científico del derecho (de Kirchmann a la discusión epistomológica [sic] actual). MANUEL ATIENZA [RODRÍGUEZ].el papel de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos. V. como la pregunta ‘¿qué es derecho?’ […] No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas ‘qué es química’ o ‘qué es medicina?’.. la que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas” (Carlos Santiago Nino. Delimitación conceptual del Derecho. 19 a 20. ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN. de la 2. p.ª reimp. 1986. Esta nueva concepción integral de abarcar el fenómeno jurídico abre una puerta metodológica importante para continuar con la intensa y permanente lucha por entender y responder a la pregunta que nos ha perseguido a lo largo de la historia ¿qué es el derecho?” (José Ávila Herrera. asume la responsabilidad de la crítica y deslegitimación externa de los ordenamientos jurídicos con base en criterios éticos-políticos.