Material de enseñanza elaborado para el curso de Derecho Constitucional I

I UNIDAD: ASPECTOS IMPORTANTES DEL ESTADO

3. EL ESTADO CONTEMPORÁNEO

Estado de Derecho:

- Como resultado, el Estado solo es un medio y no un fin en sí mismo. La política es sometida

a los derechos naturales y a la Constitución que los proclama.

- El poder político es puesto bajo el derecho y su legitimidad depende del hecho de que
respete los límites establecidos jurídicamente. La preocupación es evitar el poder
arbitrario. Esto corresponde a las expectativas de aquello que se denomina Estado de
derecho.

- La garantía de los derechos de los ciudadanos, dependía de la moderación del legislador,

sin embargo, en el clima cultural de la Revolución, la Asamblea Nacional era el órgano
amigo de los ciudadanos, porque representaba la “voluntad general” y, por tanto, no se
concebía ni siquiera la posibilidad de que su poder se transformase en opresión.

La proclamación de los derechos:

- El documento que sanciona los derechos naturales es la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, del 16 de agosto de 1789, el primer y decisivo documento de la
Revolución Francesa. Es una proclamación dirigida a toda la humanidad, contra todo tipo de
arbitrio y opresión, se trata de una formula universalista.

A través de la Declaración se impuso la idea clave del mundo moderno: los hombres tienen
derechos propios que ni los demás hombres, ni los Estados pueden violar.

- Es fácil comprender el alcance revolucionario de la Declaración respecto a la sociedad de

entonces, si se consideran sus contenidos: los hombres nacen libres y permanecen libres
e iguales en sus derechos; el objetivo de toda sociedad política es la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

El gobierno moderado y la separación de poderes:

La constitución, además de proclamar los derechos, debía prever una forma de gobierno,
basada enla separación de poderes, también debía operar dentro de la organización del
Estado, a través de la separación de sus poderes y su atribución a diferentes órganos.

- A través de la separación de poderes, la soberanía se articula en tres partes: esta es una

terna. Los tres poderes que la componen (el poder de hacer las leyes -legislativo-, el poder
de ejecutarlas - ejecutivo-, el poder de aplicarlas en los juicios -judicial-) son otorgados a
tres estructuras constitucionales (el legislador, el Gobierno y la magistratura), diferentes
y recíprocamente independientes. Cada poder es el complemento del otro y ninguno
domina sobre el otro. Esto es necesario para que se tenga un gobierno moderado que
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funcione a través de la acción de pesos y contrapesos, que mantengan en equilibrio al

sistema.

Legalidad:

- La separación conduciría rápidamente a la lucha entre los poderes del Estado si no

existiese un principio unificador de la acción respectiva: independientes sí, uno del otro,
pero coordinados entre sí. Este principio unificador es la ley.

La . Estos
están subordinados a la ley: antes bien, su independencia constitucional se justifica
precisamente como resultado de su subordinación a la ley, sin la cual se reduciría a arbitrio.
Así, la tarea del ejecutivo es obrar para ejecutar la ley, la tarea del poder judicial es juzgar
para aplicar la ley.

- La supremacía de la ley sobre todos los demás actos del Estado significaba, que el legislador
a su vez no encontraba ningún límite jurídico. De esta forma, con la Revolución Francesa, la
antigua soberanía regía se había transferido al salón de la Asamblea Nacional.

EL ESTADO DE DERECHO

1. El contenido básico esencial del concepto de Estado de Derecho:

- Si se tiene en cuenta los rasgos que configuran el paradigma histórico que da a luz a este
concepto (el Estado liberal), y que se mantienen en sus otros modelos históricos (el Estado
social y el Estado democrático de Derecho), las exigencias de su contenido básico esencial se
agrupan en torno a cuatroelementos, a saber:

a) El imperio de la ley (primacía de la ley), que rige sobre gobernantes y gobernados e

implica la proscripción de la arbitrariedad; es la concretización racional de la voluntad
general, manifestada a través de un órgano de representación libremente elegido. El
término “ley” incluye aquí tanto la ley ordinaria como la ley fundamental (Constitución),
encontrándose la primera condicionada y vinculada a esta última.

b) La separación funcional del poder en legislativo, ejecutivo y judicial; se trata de una

distribución de funciones que admite interrelaciones y que se complementa con el
sistema de pesos y contrapesos, es decir, con controles e intervenciones recíprocas.
Su sentido histórico e ideológico es evitar la concentración del poder, constituyéndose
en una garantía frente al absolutismo y la dictadura.

c) La legalidad de la Administración (control de la constitucionalidad); exige que su

actuación, en todos sus órdenes y niveles, se encuentre sometida a la Constitución y las
leyes, además de estar sujeta a control jurisdiccional, por lo que no debe incurrir en
arbitrariedad.

d) El reconocimiento y eficacia de los derechos fundamentales; que incluye su garantía

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jurídico- formal, así como su efectiva realización material.

- Desde este punto de vista, “la principal diferencia entre el Estado liberal (y neoliberal) de
Derecho y el Estado social (y socialista democrático) de Derecho gira en torno a la menor o
mayor intervención del Estado en ámbitos sociales y económicos. La menor o mayor
intervención del Estado suele también argumentarse para garantizar los derechos
económicos, sociales y culturales como prestaciones estatales o no”. (Fernández).

2. Un modelo genérico y otro mínimo sobre el Estado de Derecho:

- Un modelo genérico sobre el Estado de Derecho ha sido propuesto por Kelsen, quien señala
como rasgos distintivos: la separación funcional del poder, el principio de legalidad y la
exigencia de que las normas jurídicas sean públicas, principalmente generales, y
constituyan un sistema unitario, pleno y coherente. Para llegar a ser un Estado, el orden
jurídico tiene que tener el carácter de una organización en el sentido estricto y específico
de esa palabra, es decir: tiene que instaurar órganos que funcionen con división del trabajo,
para la producción y aplicación de las normas que lo constituyen; tiene que exhibir cierto
grado de centralización.

- Crítica a este modelo: Estamos ante un modelo genérico de Estado de Derecho que, sin
embargo, por la manera como es formulado, abre peligrosamente las puertas al ingreso de
ciertas figuras que no pueden ser calificados como Estado de Derecho por carecer de alguno
de los elementos que conforman su contenido básico esencial. Si se le siguiera, hasta un
Estado totalitario podría ser considerado como Estado de Derecho –siempre que cumpliese
con sus rasgos formales– a pesar de vulnerar la libertad de elección o la autonomía moral
de las personas.

- La construcción teórica de Friedrich A. Hayek (1975) se presenta como una alternativa

neoliberal. Añade al modelo kelseniano la preocupación por un mínimo contenido moral: el
respeto y la protección de la autonomía individual. Para esta construcción, no puede
hablarse de Estado de Derecho si es que no se persigue el respeto y la protección de ese
contenido. Sin embargo, no establece las exigencias que delimitan esa autonomía,
simplemente que sea respetada y protegida para que las personas puedan diseñar y
perseguir sus planes de vida. Plantea que debe reducirse lo más posible la discrecionalidad
concedida al poder político y que, en todo caso, deben publicitarse previa y claramente las
reglas de juego para que cada persona pueda procurarse sus fines y deseos libremente.

- Crítica a este modelo: si bien en el planteamiento de este autor la relación entre Estado de
Derecho y autonomía individual resulta patente, no ocurre lo mismo cuando se trata de la
conexión entre autonomía individual y derechos fundamentales; al rechazar la idea misma
de derechos económicos,sociales y culturales al señalar que la concepción que defiende es
“incompatible con toda actividad del Estado dirigida deliberadamente a la igualación
material o sustantiva de los individuos, y que toda política directamente dirigida a un ideal
sustantivo de justicia distributiva tiene que conducir ala destrucción del Estado de Derecho”.

3. Un modelo exigente de Estado de Derecho:

- Gregorio Peces-Barba nos propone un modelo exigente de Estado de Derecho. Hace uso de
una concepción sistemático-finalista cuya reocupación por la moralidad de lo político y lo
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jurídico, además de ser formal y sustancial, se refiere a un contenido moral mucho más
extenso: comprende los valores de libertad, igualdad, seguridad y solidaridad, así como
los derechos fundamentales y otros principios derivados de aquellos.
- Supone al menos los siguientes elementos:
1. Soberanía popular, de la que emanan todos los poderes del Estado.
2. Legitimación de los gobernantes por medio de elecciones periódicas por sufragio
universal, y pluralismo de opciones.
3. Sometimiento de los gobernantes [y gobernados] a la ley, jerarquía de las normas,
control judicial de sus decisiones y responsabilidad por sus actos y decisiones.
4. Preservación de la Constitución por el Tribunal Constitucional.
5. Separación de poderes.
6. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, con incorporación de
los nuevos derechos económicos, sociales y culturales [sin perjuicio de los demás
derechos que vayan apareciendo].
7. Función promocional de los poderes públicos para impulsar las condiciones y
remover los obstáculos para la igualdad entre los ciudadanos.
8. Intervención de los poderes públicos en la organización económica con posibilidad
de planificación y con subordinación de toda la economía del país al interés general.
9. Potenciación de las organizaciones sociales y culturales de los sindicatos y de otras
fuerzas sociales favoreciendo su participación, en la educación, en la planificación y en
el control de los servicios públicos que afecten a la calidad de vida de los ciudadanos”
(Peces-Barba, 1984a, p. 62-3).

- Según el modelo, este tipo de Estado de Derecho se expresa en su vertiente jurídica en un

Derecho configurado como sistema normativo estatal, cuya unidad se encuentra
representada por la norma básica de identificación de normas –que comprende criterios
formales y materiales de validez jurídica–, y cuya plenitud y coherencia son exclusivamente
formales al existir un órgano competente encargado de resolver los vacíos, defectos o
antinomias del sistema. Transmite la fuerza jurídica a los contenidos de la ética pública que
le han sido incorporados. Presenta en este modelo una alta dosis de moralidad, al estar
integrado por los cuatro valores superiores que provienen de la Modernidad: libertad,
igualdad, seguridad y solidaridad, así como por los derechos fundamentales y los principios
de organización y otros principios que se derivan de aquéllos. Todos ellos integran la
dimensión material de la norma básica de identificación de normas. Los valores superiores
aparecen como los máximos ideales erigidos por la sociedad en objetivos a realizar por el
poder político a través del Derecho. Los derechos fundamentales se presentan como
instrumentos para que la organización social y política permita el desarrollo máximo de las
dimensiones que configuran la dignidad humana y la libre elección de la ética privada de las
personas. Por su importancia para concretar la libertad igualitaria, con solidaridad y en un
contexto de seguridad jurídica, destacan entre ellos los derechos económicos, sociales y
culturales.

4. Estado democrático de derecho

- En sus inicios, el Estado de derecho de signo liberal no contempló la participación
colectiva del pueblo en la designación de los cargos dirigentes de los órganos del
Estado. A través del llamado «voto censitario» se otorgó el sufragio únicamente a los
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miembros de las clases altas (gran y mediana burguesía), pues se exigía como requisito
para votar tener propiedades inmuebles o determinado nivel de rentas. De este modo,
la pequeña burguesía, los campesinos y los artesanos fueron privados del sufragio.
- La Revolución Francesa de 1848 conquistó el sufragio «universal» para todos los
varones mayores de edad, sin exigir para ello tener propiedades ni rentas
determinadas. Sin embargo, aún no se concedió el derecho de sufragio a la mujer, el cual
se alcanzaría en los países europeos después de la primera guerra mundial.

- El Estado democrático supone el reconocimiento del principio de la soberanía popular,

que radica en el pueblo la fuente de poder de los órganos y autoridades del Estado, tal
como lo proclama el artículo 45º de la Constitución («El poder del Estado emana del
pueblo»).

- Con la extensión y universalización del sufragio, surgen los partidos políticos

modernos y otras formas de participación política como el referéndum, la iniciativa
popular, etcétera.

- El Estado democrático supone, además del derecho de sufragio, la vigencia efectiva del
pluralismo político; esto es, la libertad de organización política y la libre exposición y
circulación de las ideas y postulados sobre el gobierno y la sociedad. Para la plena
vigencia del pluralismo, son indispensables derechos fundamentales como los de
asociación política (partidos), libertad de prensa y opinión y el derecho de reunión,
además de otros que contribuyen a crear un verdadero clima democrático (en especial
la «igualdad ante la ley»). La democracia descarta, así, los regímenes de partido único
e ideología oficial.

- La Constitución reconoce el derecho de los ciudadanos a la participación política

además de mediante el sufragio, por medio del referéndum, la iniciativa legislativa, la
remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas (art. 31º).
También reconoce el derecho a la formación libre de partidos y organizaciones políticas.

- Finalmente, un aspecto relevante —que se deriva y vincula con los anteriores— es que
mediante las elecciones libres, competitivas y periódicas de los representantes y
gobernantes se establece la posibilidad de la alternancia en el poder, evitando la
perpetuación en el mismo de personas o partidos.

5. Estado social de derecho

- Esta es una nueva fase en la evolución del Estado que se inicia históricamente con la
Constitución Mexicana de 1917 y se afirma con la Constitución de Alemania de 1919.
Estas constituciones reconocieron por primera vez los derechos sociales (al trabajo,
a la libertad sindical, a la tierra, a la seguridad social, etcétera) al lado de las libertades
tradicionales y, consiguientemente, previeron la intervención del Estado en la vida
económica y social para garantizar a todas las personas el ejercicio de esos
derechos.

- De este modo el Estado social de derecho —también llamado Estado del Bienestar—
asume la tarea de garantizar no solo la libertad de las personas sino también la
igualdad de oportunidades y la satisfacción de sus necesidades básicas. Se puede
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decir, por ello, que busca realizar —como señalan muchas autorizadas opiniones—
la libertad real y no solo formal de los individuos.

- La Constitución adscribe explícitamente a este modelo de Estado al señalar en su

artículo 43º que «La República del Perú es democrática, social, independiente y
soberana»y, asimismo, cuando en el artículo 44º establece como uno de los deberes
primordiales del Estado «promover el bienestar general que su fundamenta en la

justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación». Consecuente con

ello, reconoce en el Capítulo II de Título Primero los «derechos sociales y
económicos», enumerando un conjunto de estos como el derecho a la salud, a la
seguridad social, a la educación, al trabajo, a la remuneración equitativa y suficiente, a la
jornada máxima de trabajo de ocho horas, a la protección adecuada contra el
despido arbitrario, a la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga, así como
a la participación en las utilidades.
- El otro elemento que integra la noción del Estado social de derecho es la llamada
«constitución económica», expresión que describe la inclusión en los textos
constitucionales de normas que regulan la actividad económica con el propósito de
lograr la justicia social. La constitución económica nació con la Constitución
alemana de 1919 (Constitución de Weimar) y se extendió a numerosas constituciones
aprobadas después de la segunda guerra mundial. Está presidida por la idea de la
intervención reguladora del Estado en la economía a fin de corregir situaciones de
injusticia y desigualdad, pero sin eliminar por ello el mercado. La constitución
económica expresa, en este sentido, una orientación distinta al liberalismo clásico,
el cual rechaza cualquier intervención estatal en la vida económica y por esta razón
considera que no corresponde a la Constitución establecer normas sobre esta
materia.

6. El Estado Constitucional de Derecho

- En las sociedades modernas, la parte más esencial de la ética pública se encuentra

positivizada en la Constitución, en forma de valores, de principios y derechos
fundamentales.
- Al ser las normas de la más alta jerarquía, se encuentran protegidas –entre otros
mecanismos– por la jurisdicción –ya sea a través de órganos especiales u ordinarios–para
garantizar su eficacia real o efectiva. Tal tipo de Estado suele recibir el nombre de “Estado
constitucional”, un nombre con el que también puede calificarse al Estado de Derecho
cuando se le vincula con la idea de Constitución como Norma Suprema del ordenamiento
jurídico-político.
- En este Estado Constitucional de Derecho se reconoce que el Parlamento es el primero delos
poderes del Estado por ser el representante de la soberanía popular, y por tanto el foro de
deliberación por excelencia, ello sin desconocer que el Parlamento se encuentra
igualmente sometido a la Constitución. Tampoco significa desconocer la creación judicial
del Derecho, ni el control jurisdiccional de la constitucionalidad normativa, allí donde exista,
pero sí enmarcarlos dentro de susrespectivos ámbitos de competencia.
- Peces-Barba señala:

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“En muchos ámbitos del pensamiento jurídico, y sobre todo entre los filósofos, existe un
sector, yo desde luego no participo de eso, de los filósofos del Derecho, de los filósofos
políticos, anglosajones y europeos, donde se está produciendo una distinción entre el
Estado constitucional y el Estado de Derecho”. Según ellos, “[e]l Estado constitucional
es el Estado donde la Constitución, sobre la base de la supremacía, plantea que los
principios constitucionales van directamente a los jueces, y que los jueces, sobre la
base de los principios constitucionales, interpretan de alguna manera, incluso
modifican las leyes, sin necesidad del procedimiento de control de constitucionalidad”.
“El Estado constitucional, concluye, “[n]o es una superación del Estado de Derecho, sino
su etapa superior. Un Estado de Derecho, hoy, no se concibe sin Constitución.
Contraponer Estado de Derecho y Estado constitucional es, a mi juicio, un error”.

6.1. Elementos
• Carácter vinculante de la Constitución Política

La Constitución Política si bien es una norma política en la medida que organiza y limita el ejercicio
de poder, es fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes públicos
y para los propios particulares sin excepción alguna. Señala Prieto Sanchís que la Constitución no
es un “catecismo político” o una “guía moral” sino una norma con la pretensión de que la realidad
se ajuste a lo que ella prescribe.
La fuerza vinculante de la Constitución es fruto del tránsito del Estado de Derecho o también
denominadoEstado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, en el
Estado de Derecho setenía por parámetro a seguir a la ley, siendo el principio de legalidad el más
resguardado. Empero, con la evolución hacia el Estado Constitucional de Derecho, la norma
máxima y base de interpretación es la Constitución. Ello, significa no sólo –en teoría- un cambio de
concepción sobre lo que el Estado estaba obligado a resguardar (los derechos humanos, principios
de control, etc.), sino que además cambió el criterio de interpretación de todo el ordenamiento
jurídico: se pasa del principio de legalidad al principio de constitucionalidad, en pro de la mejor
defensa de la dignidad de la persona.

El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras
cosas, abandonar la tesis según la cual, la Constitución no era más que una “mera carta política
referencial, incapaz de vincular al poder”, esto es, una norma carente de contenido jurídico
vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de
los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también
una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo.
En conclusión, la Constitución no solo es una norma de referencia o un conjunto de objetivos
políticos, es al mismo tiempo una norma que fija límites y responsabilidades, ineludibles e
infranqueables vinculantes para el poder político y para los particulares.

• Supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes

La Constitución no sólo es una norma jurídica, sino que es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos
irradia a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que Prieto Sanchís señale con propiedad que ella
condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico, y que representa un
criterio de interpretación prioritario. Ello solo es posible, gracias “a la omnipresencia de la
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Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar
de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria”.

• Eficacia y aplicación inmediata de la Constitución

Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitución Política, es que
esta es de aplicación inmediata y efectiva. Negarle dicha característica implica regresar al Estado
Legislativo de derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes públicos.

De Otto sostiene que la eficacia directa de la Constitución implica que los jueces, y en general
todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una
premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias:

a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las
leyes y cualquier norma para comprobar si son o no conformes a la Constitución;
b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en
general, paraconfigurar de un modo u otro una situación jurídica;
c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución.

• La garantía jurisdiccional de la Constitución

La denominada garantía jurisdiccional o judicial, no es otra cosa que la exigibilidad judicialmente
o jurisdiccional de la Constitución. Esto significa que la primacía de la Constitución, como la de
cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta si carece de garantía jurisdiccional y,
concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes públicos no es
enjuiciable por órganos distintos de aquellos que son sus propios actores. En tal sentido, la
Constitución contiene normas formales y normas sustanciales: en la primera parte de las mismas se
encuentran las normas sustanciales que sancionan, a través de los derechos fundamentales y los fines
del ordenamiento (parte dogmática). En las partes sucesivas se encuentran las normas formales que
instituyen a los órganos del Estado, en tanto instrumentos para la observancia de dichos derechos
(parte orgánica).

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