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El derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la

salud y pensiones
Willman Melndez Trigoso
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Docente Adjunto de la Maestra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Pontificia Universidad Catlica del Per,
Asesor del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo

INTRODUCCIN
El presente artculo estudia y analiza el contenido y las obligaciones conformantes del
derecho a la seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones, tanto en el
mbito internacional como en el nacional.
Iniciaremos por la introduccin de aquellos argumentos que justifican la existencia, en
primer lugar, de los derechos sociales, ya que solamente- una vez que hayamos
determinado ello, podremos hablar de los puntos que justifican la razn de ser del
derecho social especficamente estudiado en este trabajo: a la seguridad social y al
libre acceso a la salud y pensiones.
A fin de establecer los criterios justificantes de los derechos sociales, estudiaremos el
conjunto de derechos humanos, su importancia; determinando su plena vinculacin a
la igualdad material y la libertad fctica, as como su materializacin a travs de
obligaciones positivas y negativas.
Una vez logrado lo anterior, se podr tratar acerca de la existencia del derecho a la
seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones.
Ser de utilidad revisar detalladamente los diferentes instrumentos de derecho
internacional que han regulado el derecho a la seguridad social y al libre acceso a la
salud y pensiones; as como los pronunciamientos que en base a l hubiesen
sostenido los rganos de control competentes.
De la misma manera, revisaremos los instrumentos jurdicos que regulan el derecho
en mencin a nivel nacional, procediendo a revisar los pronunciamientos que sobre el
mismo ha efectuado nuestro Tribunal Constitucional.
Finalmente, concluiremos de manera global acerca de cada uno de los puntos que
hubieren sido estudiados.
I. Razn de ser de los derechos sociales: los tres ejes que justifican su
existencia
La razn de ser de los derechos sociales o lo que es lo mismo, su justificacin,
gira en torno a tres ejes: a) su pertenencia al conjunto de derechos humanos; b)
su papel protagnico, a fin de alcanzar la igualdad material y la libertad fctica; y
finalmente, c) el hecho de no requerir, necesariamente, de recursos econmicos
para materializarse.
1. Los derechos sociales se justifican en tanto forman parte del conjunto
de los derechos humanos
Es evidente que al hacer esta afirmacin que los derechos sociales se
circunscriben en el conjunto de derechos humanos estamos
adjudicndonos al pensamiento de los defensores de la teora de la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, segn la cual,
los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante DESC),
conjuntamente con los derechos civiles y polticos (en adelante DCP),
forman el conjunto de derechos humanos; de manera tal que no existe
jerarqua entre ellos, sino que son interdependientes; siendo inviable la
existencia de alguno de ellos sin el otro u otros; as, los DESC requieren de
los DCP para no convertirse en simples derechos nominales carentes de
eficacia.
2. Los derechos sociales permiten al individuo alcanzar la igualdad en
sentido material y la libertad fctica
La igualdad y la libertad son derechos bilateralmente necesarios, a
expensas de alcanzar de manera individual existencia y eficacia jurdica y
material. En ese sentido, se ha dicho que la igualdad, como valor supremo
de una convivencia ordenada, feliz y civil, y por consiguiente, de una parte,
como aspiracin perenne de los hombres que viven en sociedad, y de otra,
como tema constante de las ideologas y de las teoras polticas, queda
emparejada a menudo con la libertad.
1

El emparejamiento citado entre igualdad y libertad es de aplicacin a la
lgica que configura los derechos sociales, ya que estos se erigen como
premisas para que el individuo pueda -sin interferencia alguna- orientar a
voluntad su vida, en tanto existan en la realidad las condiciones necesarias
que lo equiparen en razn de los dems miembros de la sociedad.
En efecto, como se sabe, la ley se aplica por igual para los iguales y
desigual para los desiguales; mas para que ello sea efectivo, se requiere
romper con la igualdad formal, basada en el simple enunciado normativo y
dar un salto cualitativo orientado a alcanzar la igualdad material, la cual
supone eliminar las disparidades que impiden en los hechos que los
ciudadanos vivan equitativamente.
A dicho fin, resulta vital la actuacin del Estado; pues un rasgo comn de la
regulacin jurdica de los mbitos moldeados a partir del modelo de derecho
social es la utilizacin del poder del Estado, con el propsito de equilibrar
situaciones de disparidad.
2
De modo que si se parte del principio de que
los ciudadanos son iguales ante la ley y poseen los mismos derechos,
deben poder participar en situacin de igualdad en las ventajas que dimanan
de la sociedad, y que es tarea del Estado hacer que tal derecho sea
respetado, evitando que los ms poderosos opriman a los ms dbiles y que
la desigualdad de hecho destruya a la igualdad jurdica.
3

De otro lado, la libertad implica, al igual que la igualdad jurdica y material,
una libertad jurdica y una fctica. Sobre estas ltimas existen dos teoras
complementarias. La primera seala que la libertad jurdica para hacer u
omitir algo carece de todo valor si no es acompaada de una libertad fctica.
La segunda, seala que el Estado debe actuar a favor del logro de la libertad
fctica.
4


1
BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Paids Ibrica, Barcelona, 1993. p. 53.
2
ABRAMOVICH, Vctor y Christian COURTIS. En Los derechos sociales como derechos
exigibles. Madrid: Editorial Trotta. 2002. p. 56
3
PREZ LUO, Antonio Enrique (1999) En Concepto y concepcin de los derechos humanos
(Acotaciones a la ponencia de Francisco Laporta) En: Revista Doxa. Alicante, Centro de
Estudios Constitucionales, No. 4. p. 90
4
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales. 1993. pp. 486-487.
Es clara la correlacin de dichas teoras con las llamadas libertades
negativas y positivas. Se entiende por libertad negativa la ausencia de
interferencia; mientras que por libertad positiva algo ms que ello, ms que
ser dejado meramente en paz por los dems; requirindose que los agentes
tomen parte activa en el control y el dominio de s propios: el yo con el que
ellos se identifican tiene que tomar a su cargo los yoes menores o ms
parciales que acechan dentro de cada individuo.
5
De manera tal que tendr
mayor libertad positiva en tanto posea autodominio, lo que sugiere un
hombre dividido y contrapuesto a s mismo.
6

Entonces, podemos decir que por la libertad negativa el Estado est
obligado a eliminar toda injerencia que impida el libre desarrollo del
individuo; mientras que por la positiva, el individuo tiene la capacidad de
orientar su voluntad a un determinado objetivo sin que voluntades externas a
ste se lo impidan. Ambas se conjugan para lograr la libertad fctica. Tal
cuestin se logra a travs de los derechos sociales, ya sean sus
prestaciones reconocidas expresamente (derechos sociales fundamentales)
o sean adscriptos interpretativamente (derechos fundamentales a
prestaciones).
3. Los derechos sociales no se materializan nicamente mediante
obligaciones positivas condicionadas a la existencia de fondos
suficientes
Uno de los argumentos esgrimidos en contra de los DESC es que estos se
efectivizan en obligaciones positivas por parte del Estado, es decir, en
obligaciones de dar o hacer, lo cual vincula su ejercicio a la existencia de
recursos suficientes. Esta posicin peca de simplista, pues la obligacin del
Estado no siempre est vinculada con la transferencia de fondos hacia el
beneficiario de la prestacin, sino ms bien con el establecimiento de
normas que concedan relevancia a una situacin determinada, o bien con la
organizacin de una estructura que se encargue de poner en prctica una
actividad determinada.
7

Son tres las clases de obligaciones que el Estado tiene para hacer efectivos
los DESC, las cuales pueden ser positivas, negativas o mixtas; siendo de
cada clase, respectivamente, las de respeto, de proteccin y de satisfaccin.
Por las primeras, el Estado no debe injerir, obstaculizar o impedir el acceso
al goce de los bienes o servicios que constituyen el objeto del derecho. Por
las segundas, el Estado impide que terceros injieran, obstaculicen o impidan
el acceso a esos bienes o servicios. Finalmente, por las terceras, el Estado
se asegura de que el titular del derecho acceda al bien o servicio cuando no
pueda hacerlo por s mismo, as como promueve las condiciones que
conlleven al goce del derecho.
8

II. Razn de ser del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la
salud y pensiones
Evidentemente, el Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a las
prestaciones de salud y pensiones, en tanto Derecho Social, se encuadra dentro

5
BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad. 1958. p. 7. Citado por PETTIT, Philip.
Republicanismo: una teora sobre la libertad y el gobierno. Barcelona, Paids. 1999. p. 35.
6
Ibid
7
Op. Cit. ABRAMOVICH, Vctor y Christian COURTIS. p. 33.
8
Ibid. p. 31.

de los argumentos que justifican su existencia; de tal modo, en este punto
sintetizaremos tales argumentos, aplicndolos al derecho especfico tratado.
A tal fin, partiremos conceptualizando el derecho a la seguridad social y el
sistema que lo sostiene; pasando a detallar su justificacin en tanto que permite
alcanzar la igualdad material y la libertad fctica, materializndose en
obligaciones tanto positivas como negativas.
Dicho todo ello, corresponde decir que el derecho a la seguridad social ha sido
definido como el conjunto de actividades de la sociedad, para prevenir los
riesgos sociales y reparar sus efectos, integrados en un sistema de polticas,
normas, administracin, procedimientos y tcnicas.
Este derecho tiene como uno de sus pilares fundamentales al principio de
universalidad; as, la libertad de acceso a las prestaciones de salud y pensiones
tiene clara relacin con ste, pues entiende que toda persona en situacin de
necesidad tiene derecho a ser protegido por el Sistema de Seguridad Social.
Tal afirmacin aparentemente limitara el derecho social tratado en tanto exige
un estado de necesidad-; pero no es as, ya que lo nico que se hace es dejar en
claro el requisito para el ejercicio del derecho, pero no su titularidad, la cual la
detenta toda persona.
Por otro lado, el sistema de seguridad social es definido como el conjunto de
normas y principios elaborados por el Estado con la finalidad de proteger
situaciones de necesidad de los sujetos.
Sealado lo anterior, sinteticemos los argumentos justificantes de los Derechos
Sociales, en general, y del derecho a la seguridad social y libertad de acceso a
las prestaciones de salud y pensiones, en particular.
Habiendo ya sido explicados los conceptos justificantes, procedemos a detallar
cmo es que la salud y las pensiones, derechos componentes del derecho a la
seguridad social, suman en ellos. A tal fin, citaremos dos sentencias del Tribunal
Constitucional que los definen.
Sobre el derecho a la salud, en la STC 03599-2007-AA el colegiado ha sealado
que: el derecho a la salud () posee una doble dimensin: a) El derecho de
todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del
Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) El derecho de exigir del
Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de
servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia mdica, hospitalaria y
farmacutica ().
La primera dimensin, muestra una obligacin de respeto por parte del Estado,
es decir, establece un mandato de no injerencia de ste en cuanto al goce del
derecho a la salud. De tal manera, el cumplimiento de tal obligacin no requiere
de fondos para su cumplimiento, lo cual impide argumentar en su contra bajo la
idea de que ante la escasez resultan ineficaces.
La segunda dimensin, establece una obligacin de satisfaccin, en tanto se
orienta a garantizar y promover acciones dirigidas al goce del derecho a la salud
de todo ciudadano. Esta dimensin -con mayor claridad que la primera- se
orienta al alcance de la igualdad material y la libertad fctica, pues establece la
facultad de exigir al estado prestaciones referentes a la salud que significan la
realizacin de los derechos enunciados normativamente, trascendiendo de esa
manera el plano jurdico, procurando la igualdad de los ciudadanos en la
realidad, as como la posibilidad de que estos orienten su voluntad a
determinados objetivos sin verse limitados por la falta de atenciones mdicas,
hospitalarias y farmacuticas.
En lo que respecta al derecho a una pensin, en la STC 00023-2007-AI el
colegiado ha sealado que: las pensiones no son propiamente remuneraciones,
puesto que se trata de un derecho que responde a una justificacin y naturaleza
distintas a la remuneracin ()
Con tal interpretacin, el Tribunal Constitucional logra establecer un criterio a
favor de la universalidad de las pensiones. Ello en tanto que el relacionar el
acceso a las pensiones con la obtencin de una remuneracin y sus correlativas
aportaciones, provoca que dicho derecho slo sea de posible ejercicio para
aquellas personas que a su vez se encuentran en facultades de acceder a otro
derecho social: el derecho al trabajo.
Consecuencia de tal razonamiento del colegiado, el que el derecho a las
pensiones no se justifique en una naturaleza remunerativa, provoca que su
disfrute alcance a todo ciudadano independientemente de que este tenga o no
un empleo.
Al haberse establecido este criterio de manera interpretativa por el Tribunal
Constitucional, cabr la discusin acerca de si por un lado es posible que ste
pueda obligar al poder legislativo a materializar las prestaciones consecuentes a
la materializacin del derecho pensionario universal, y de otro lado, habr que
vislumbrar si en base a un criterio democrtico ello resulta viable.
Democrticamente resulta necesario sealar que lo deseado se torna
absolutamente viable; puesto que la inactividad del legislador merece ser suplida
por el intrprete de la Constitucin, a fin de hacer efectivos los derechos en ella
reconocidos.
De esa manera, se logra superar, al igual que en el caso de la salud, la simple
declaracin de un derecho social, pasando de una igualdad formal a una
igualdad material y de una libertad jurdica a una fctica.
III. Contenido del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la
salud y pensiones
En el presente captulo buscaremos definir el contenido del Derecho a la
seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y a las pensiones. Para ello,
revisaremos los distintos pronunciamientos que sobre aqul han realizado los
instrumentos internacionales que lo recogen y los respectivos rganos
competentes de controlar su aplicacin. Esto, obviamente, en cuanto al mbito
internacional, pues del mismo modo, para el mbito nacional, decantaremos el
contenido del derecho en mencin a partir de los pronunciamientos que en
mrito suyo haya elaborado el Tribunal Constitucional.
Una vez que hayamos logrado nuestro cometido, procederemos a tomando
siempre como base el contenido que hubisemos formulado del Derecho a la
seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones- sealar las
distintas obligaciones que configuran el derecho tratado en este artculo. En este
punto, una vez ms, distinguiremos aquellas obligaciones surgidas del contexto
internacional de aquellas que surgieran del derecho nacional.
1. Contenido del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a
la salud y pensiones desde una ptica internacional
El ordenamiento internacional se encuentra conformado por dos sistemas:
uno universal y otro regional. Componen principalmente- el primer sistema
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y la Carta de las Naciones Unidas. Por su
parte, el segundo sistema se compone de un subsistema africano, uno
europeo y uno interamericano. Este ltimo subsistema el que nos interesa
observar- est compuesto principalmente- por la Carta Internacional
Americana de Garantas Sociales o Declaracin de los Derechos Sociales
del Trabajador, la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Convencin Americana de Derechos humanos, y el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador").
Los instrumentos componentes del sistema universal han recogido el
derecho tratado de la siguiente manera:
Declaracin Universal de Derechos Humanos:
Este instrumento recoge, en su artculo 22, el derecho a la seguridad
social bajo el siguiente texto: Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la
organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
Este instrumento, recoge el derecho a la seguridad social en su artculo
9, bajo el siguiente tenor: Los Estados parte en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al
seguro social.
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial:
En el numeral iv), inciso e) de su artculo 5 sostiene que los Estados
parte se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial,
garantizando el goce de los Derechos Econmicos Sociales y
Culturales: el derecho a la salud pblica, la asistencia mdica, la
seguridad social y los servicios esenciales.
Convencin sobre los Derechos del Nio:
Regula en el numeral 1 de su artculo 26 que Los Estados parte
reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarse de la seguridad
social, incluso del seguro social, y adoptarn las medidas necesarias
para lograr la plena realizacin de este derecho de conformidad con su
legislacin nacional.
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares:
Seala en su artculo 27 que: "Los trabajadores migratorios y sus
familiares gozarn en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad
social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan
los requisitos previstos en la legislacin aplicable a ese Estado o en los
tratados bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades
competentes del Estado de origen y del Estado de empleo podrn tomar
en cualquier momento las disposiciones necesarias para determinar las
modalidades de aplicacin de esta norma ().
Convenio No. 102 de la OIT:
Denominado norma mnima de seguridad social, fue adoptado el ao
1952. Ha sido ratificado por 39 pases, de los cuales 6 son
latinoamericanos, nos referimos a Bolivia, Ecuador, Costa Rica,
Venezuela, Mxico y al nuestro, Per.
Se considera que su tasa de ratificacin es baja; asimismo, se ha
sealado que teniendo en cuenta la diversidad de situaciones
nacionales, la mayor parte de sus normas contienen clusulas de
flexibilidad que autorizan a los Estados a una ratificacin de geometra
variable, tanto desde el punto de vista de los riesgos cubiertos como del
nivel de cobertura y de las personas protegidas, lo que permite a su vez
una gran libertad de los Estados en la organizacin de los sistemas de
seguridad social.
9

El Convenio 102 OIT, al haber sido ratificado por el Per y en virtud de
la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin de 1993 que dispone que
las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per,
resulta de carcter vinculante. Ello, en tanto que al encontrarse regulado
el derecho a la Seguridad Social en nuestra Constitucin, la revisin de
los diferentes tratados o convenios internacionales referidos a l,
deviene en obligatoria al momento de proceder a la interpretacin de las
normas sobre la Seguridad Social vigentes en nuestro pas.
En general, el Convenio, a lo largo de su articulado, regula el
cumplimiento de obligaciones en materia de seguridad social,
apuntando principalmente a la cobertura de los sistemas de proteccin,
la calidad y cuanta de las prestaciones, el financiamiento solidario y la
eficiencia de la administracin.
De manera especfica, el convenio contiene 9 normas que engloban
dentro de s el total de su contenido. Estas normas regulan los
siguientes puntos
10
:
- Asistencia mdica,
- prestaciones monetarias de enfermedad,
- prestaciones de desempleo,
- prestaciones de vejez,
- prestaciones en caso de accidente de trabajo o de enfermedad
profesional,

9
REYNAUD, Emmanuel y SUPIOT, Alain (coordinadores) AV. Proteccin social y trabajo
decente. Nuevas perspectivas para las normas internacionales de trabajo. La Ley, 2006. p. 6
10
El Per ha ratificado parcialmente el Convenio OIT 102, consecuentemente le son
vinculantes slo cinco de los nueve puntos enumerados: las relativas a salud, en sus dos
expresiones, vejez, maternidad e invalidez. Sin embargo, los puntos restantes tienen carcter
de soft law.
- prestaciones familiares,
- prestaciones de maternidad,
- prestaciones de invalidez, y
- prestaciones de sobrevivientes.
En lo que respecta a los temas de vejez, invalidez y muerte, todos los
pases que han ratificado el convenio los han regulado. El tema de la
vejez, se encuentra regulado en la Parte V del Convenio, donde se
parte por indicar -en su artculo 25- que todo Miembro para el cual
est en vigor esta parte del Convenio deber garantizar a las personas
protegidas la concesin de prestaciones de vejez (), nuestro pas
cumple con ello; mas lo hace nicamente en la modalidad contributiva
de las pensiones de jubilacin.
En cuanto a las pensiones, de manera especfica en Sudamrica, se ha
optado por sistemas privatizados o de capitalizacin individual mediante
sistemas mixtos.
Sobre el ltimo punto mencionado, tal cual lo seala el estudio realizado
por Gonzlez Roaro
11
, la privatizacin fue iniciada por Chile en los aos
ochenta, siendo seguida por otros pases de la regin en la siguiente
dcada. De ellos, slo uno adopt del mismo modo que Chile por un
sistema de privatizacin integral; mientras que los dems decidieron por
la implementacin de regmenes mixtos, es decir, conformados a la vez
por sistemas de reparto y capitalizacin individual. Nuestro pas es uno
de ellos; as, se encuentra por un lado, encargado el sistema de reparto,
el Sistema Nacional de Pensiones; por otro lado, se encarga del sistema
de capitalizacin el Sistema Privado de Pensiones.
12

Un pronunciamiento importante a nivel internacional ha sido el de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso denominado
Cinco Pensionistas contra el Estado Peruano:
Dicho caso gira, principalmente, en torno al derecho a pensiones de
jubilacin; as, el pronunciamiento tiene tres aristas: i) el carcter de
derechos adquiridos de las pensiones de jubilacin, ii) el desarrollo
progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales y iii) la
viabilidad de evaluar la lesin o relacin de otros derechos en el caso
planteado, pese a no haber sido comprendidos en la demanda.
Nos interesa subrayar el criterio asumido por la Corte en torno a los dos
primeros puntos; ello por dos razones: la primera es que el
razonamiento recado en ambos resulta de aplicacin a los distintos
derechos que se desprenden del derecho a la seguridad social y no slo
al de pensiones. La segunda razn es que en estos puntos se asumen
temas de derecho sustantivo, mientras que en el tercero se genera una
respuesta haciendo uso de un principio procesal. Esto ltimo no

11
GONZLEZ ROARO, Benjamn. La seguridad social en el mundo. Mxico D.F., Siglo XXI
Editores, 2003, p.48.
12
Cabe precisar que cuando hablamos de un sistema mixto no nos estamos refiriendo,
necesariamente, a la posibilidad de acogerse a ambos sistemas de manera conjunta; sino a su
coexistencia en el ordenamiento jurdico, pues es sabido, por ejemplo, que en el Per la
afiliacin al sistema privado o al sistema nacional es excluyente, lo que se conoce tambin
como sistema paralelo.
desmerece el argumento; pero en consideracin a los motivos buscados
en el presente artculo es corta su aportacin.
Dicho ello, en lo que respecta al punto i), la Corte dijo que si bien el
derecho a la pensin nivelada es un derecho adquirido, de conformidad
con el artculo 21 de la Convencin, los Estados pueden poner
limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad
pblica o inters social. En el caso de los efectos patrimoniales de las
pensiones, los Estados pueden reducirlos nicamente por la va legal
adecuada y por los motivos ya indicados. Por su parte, el artculo 5 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales slo permite a los Estados
establecer limitaciones y/o restricciones al goce y ejercicio de los
derechos econmicos, sociales y culturales, "mediante leyes
promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de
una sociedad democrtica, en la medida que no contradigan el
propsito y razn de los mismos". En toda y cualquier circunstancia, si
la restriccin o limitacin afecta el derecho a la propiedad, sta debe
realizarse, adems, de conformidad con los parmetros establecidos en
el artculo 21 de la Convencin Americana.
En consecuencia, la pensin entra en la esfera de proteccin del
derecho a la propiedad privada. Pero, esta puede verse afectada por la
ley, por razones de utilidad pblica o inters social, segn la
Convencin. Sin embargo, estas limitaciones deben ser compatibles con
el propio fin del derecho pensionario. Esta conclusin es la que nos
interesa resaltar, pues la utilidad pblica y el inters social limitan el
carcter de derecho adquirido no slo del derecho pensionario, sino
que, eventualmente, tambin de las prestaciones de salud que puedan
resultar excluyentes para el comn y excesivas para unos particulares.
Sobre el punto ii), la Corte ha sealado que el desarrollo progresivo de
los derechos econmicos, sociales y culturales se debe medir en
funcin de su creciente cobertura, y, en el caso del derecho a la
seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la
poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no
en funcin de las circunstancias de un muy limitado grupo de
pensionistas no necesariamente representativos de la situacin general
prevaleciente. Este razonamiento es claro, por tanto, no merece mayor
crtica de nuestra parte.
Contenido propiamente dicho:
En funcin de los instrumentos y pronunciamientos internacionales
citados, podemos definir el contenido del Derecho Social tratado de la
siguiente manera:
La seguridad social y la libertad de acceso a la salud y pensiones es un
derecho de toda persona por el solo hecho de serlo. As, las medidas
necesarias para lograr sus fines debern ser adoptadas de conformidad
con la legislacin nacional. Esta debe considerar en su regulacin el
carcter universal de este Derecho; del mismo modo, debe evitar, de
manera total, cualquier viso de discriminacin que podra estar
presente; finalmente, debe considerar su carcter progresivo, el cual se
encuentra vinculado con la utilidad pblica y el inters colectivo.
La regulacin mencionada, debe como mnimo considerar los siguientes
puntos: asistencia mdica, prestaciones monetarias de enfermedad,
prestaciones de desempleo, prestaciones de vejez, prestaciones en
caso de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, prestaciones
familiares, prestaciones de maternidad, prestaciones de invalidez y las
prestaciones de sobrevivientes.
Obligaciones que conforman el Derecho tratado:
Establecido ya el contenido del Derecho Social que nos hemos
propuesto desarrollar, corresponde ahora establecer las obligaciones
que de ste se desprenden. A nuestro parecer, son dos las obligaciones
que principalmente se desprenden de dicho contenido:
Todo Estado que sea parte de los instrumentos internacionales
citados, tiene la obligacin de garantizar el Derecho a la seguridad
social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones de las
personas que lo conforman.
Tal garanta, debe respetar los principios de universalidad,
igualdad y no discriminacin y progresividad. Ello, sin embargo, no
puede en ningn supuesto- significar el beneficio de unos
particulares en detrimento de la utilidad pblica y el inters
colectivo.
Debe garantizarse un mnimo de derechos, los cuales estn
comprendidos en la norma mnima de la seguridad social, es
decir, el Convenio OIT 102, y son los siguientes: asistencia
mdica, prestaciones monetarias de enfermedad, prestaciones de
desempleo, prestaciones de vejez, prestaciones en caso de
accidente de trabajo o de enfermedad profesional, prestaciones
familiares, prestaciones de maternidad, prestaciones de invalidez
y las prestaciones de sobrevivientes.
Como puede notarse, estas obligaciones incluyen dentro de s a
obligaciones de respeto, de proteccin y de satisfaccin.
De respeto, en tanto que el Estado al garantizar el Derecho a la
seguridad social de toda persona, asegura a su vez su no injerencia
entendida en un sentido negativo y limitante- en su ejercicio. Un ejemplo
de ello son los criterios de universalidad y de igualdad y no
discriminacin al momento de proceder a regularlo, pues el Derecho no
ser de todos por igual si el Estado introduce criterios que resultan
discriminatorios y por ende excluyentes de determinados grupos en su
goce.
De proteccin, pues es evidente que no tendra sentido garantizar el
ejercicio del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a las
prestaciones de salud y pensiones sin proteger a las personas de las
injerencias negativas que terceros podran tener frente a ellas. As,
garantizar el Derecho mediante obligaciones de respeto no sera del
todo eficaz si ello no es acompaado mediante obligaciones de
proteccin. Por tanto, al estar el Estado obligado a lograr la
universalidad de este Derecho, deber consagrar estas medidas, a fin
de alcanzar su objetivo.
Finalmente, de satisfaccin, lo que se deja apreciar en la materializacin
del Derecho a travs de prestaciones de desempleo, por ejemplo, o las
de maternidad, de invalidez o de sobrevivencia. Es claro que estas
requerirn de recursos pblicos para lograrse, razn por la cual debern
respetar, adems, la utilidad pblica y el inters colectivo.
2. Contenido del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a
la salud y pensiones desde una ptica nacional
En el presente punto, perseguimos la intencin de establecer los principales
instrumentos normativos que regulan el derecho a la seguridad social y a la
libertad de acceso a la salud y pensiones en nuestro derecho interno; de la
misma manera, revisaremos algunos pronunciamiento del Tribunal
Constitucional que resultan de importancia para establecer el contenido y las
obligaciones que constituyen el Derecho tratado.
El Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y
pensiones ha sido desarrollado en nuestro pas de la siguiente manera:
A nivel constitucional, el Derecho tratado ha sido recogido en tres
artculos de la Constitucin de 1993; a saber, el 10, 11 y 12. El texto
del primero de ellos seala que el Estado reconoce el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la
elevacin de su calidad de vida. Por su parte, el artculo 11 regula que
el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento. Finalmente, el artculo 12 regula
que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles.
A nivel legal, en un orden temtico, la seguridad social ha sido
desarrollada principalmente- por la Ley No. 26790 en cuanto a las
prestaciones de salud, accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales; el Decreto Ley No.19990 y el Decreto Ley No. 25897
regulan el tema de pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes en el
sistema pblico y privado, respectivamente.
En lo que refiere a la salud, regulada como ya se dijo- por la Ley No.
26790, encontramos a asegurados regulares y a asegurados
potestativos. Conforman el primer grupo los trabajadores activos que
laboran bajo relacin de dependencia; por su lado, pueden pertenecer al
segundo grupo los trabajadores y profesionales independientes, incluso
los dependientes que hubieren cesado de prestar servicios y que
hubieren estado afiliados de manera obligatoria, as como cualquier otra
persona.
En materia de salud, en nuestro pas se han regulado las siguientes
prestaciones: de prevencin, promocin y atencin de la salud; de
bienestar y promocin social; de sepelio, y subsidios por incapacidad
temporal (en los casos de maternidad, por ejemplo). Para tener derecho
a ellas se debe acreditar cierto nmero de aportaciones mensuales
correspondientes al asegurado; en el caso de los trabajadores
dependientes, tales aportaciones sern de cargo de su empleador,
mientras que en el caso de los independientes o, en modo general, de
los asegurados potestativos, el pago de aquellas ser de
responsabilidad propia.
En materia de pensiones, como ya se ha sealado existen dos
sistemas: el Sistema Nacional de Pensiones, a cargo de la ONP y el
Sistema Privado de Pensiones, a cargo de las AFP. Ambos sistemas
otorgan pensiones por invalidez, vejez y sobrevivencia. Al Sistema
Nacional de Pensiones aportan tanto los asegurados obligatorios como
los facultativos en un porcentaje del 13% de la remuneracin o ingreso
asegurable, segn corresponda. Por su parte, el Sistema Privado de
Pensiones se compone de aportes obligatorios y voluntarios de sus
afiliados. Son obligatorios: i) los aportes para jubilacin, en un 10% de la
remuneracin o ingresos del afiliado; ii) los aportes para invalidez,
sobrevivencia y gastos de sepelio, en un 0.90% de la remuneracin o
ingresos del afiliado; iii) los aportes para la AFP como comisin, en un
1.78% de la remuneracin o ingresos del afiliado.
13

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes
pronunciamientos relacionados al Derecho tratado:
Mediante los fundamentos 18 y 33 de la STC 2945-2003-AA, el
Colegiado seal que la exigencia judicial de un derecho social
depender de factores tales como la gravedad y razonabilidad del
caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la
disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan
comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecucin de
polticas sociales.

A travs del fundamento 19 de la STC 1417-2005-AA, el Colegiado
estableci que en el Estado social y democrtico de derecho, la
ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados
derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena
vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta
estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los
derechos de prestacin que reclaman del Estado una intervencin
concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las
condiciones mnimas para una vida acorde con el principio-derecho
de dignidad humana.

En el fundamento 16 de la STC 3208-2004-AA, el Tribunal
Constitucional dijo que de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 7 de la Constitucin, en virtud del cual todos tienen
derecho a la proteccin de su salud (...) exhorta a EsSalud y al
Poder Ejecutivo, a que en forma progresiva y lo ms pronto posible,
segn la capacidad econmica del pas, adopten las medidas
necesarias tendientes a procurar que se incremente el periodo de
cobertura integral (capa simple y compleja) otorgado a los
asegurados regulares y sus derechohabientes durante el periodo de
latencia.

Contenido del Derecho tratado:
En funcin de los instrumentos jurdicos nacionales y los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, antes citados, podemos
definir el contenido del Derecho Social tratado de la siguiente manera:
La seguridad social es un derecho de toda persona, a fin de elevar la
calidad de su vida. Se conforma de prestaciones en salud y pensiones,
las cuales son encargadas a organismos pblicos y privados;

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Este es un monto aproximado, pues las compaas de seguro pueden fijar, en acuerdo con
las AFP, el monto de las aportaciones por invalidez, sobrevivencia y sepelio; estas ltimas a su
vez, la comisin correspondiente, provocando con ello una ligera variacin en los porcentajes
mencionados.
garantizando el Estado la libertad en el acceso a ellas. En materia de
salud, comprende prestaciones de prevencin, promocin y atencin de
la salud, bienestar y promocin social, sepelio y subsidios por
incapacidad temporal. Por su parte, en materia de pensiones, se
protegen las contingencias vinculadas a la invalidez, vejez y
sobrevivencia.
Su goce y cobertura son de carcter universal, mas ello se encuentra
vinculado a un carcter progresivo, dependiendo su mayor
abarcamiento de los recursos disponibles del Estado.
Obligaciones componentes del Derecho tratado:
En funcin del contenido reseado y de los instrumentos y
pronunciamientos que lo inspiraron, podemos decir que el Derecho
tratado se compone de las siguientes obligaciones:
De respeto. Ello en tanto que se menciona un doble carcter del
Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y
las pensiones: uno universal y otro progresivo. As, en tanto
universal busca que toda persona goce de su ejercicio; mientras
que por su progresividad, busca que cada vez se mejoren las
prestaciones en su honor otorgadas sin posibilidad de retroceder en
lo avanzado.
En ese sentido, el doble carcter mencionado requerir que el
Estado no interfiera u obstaculice el ejercicio del Derecho tratado
(especficamente en cuanto a las prestaciones en salud y
pensiones que lo componen).
De proteccin. Similar razonamiento al recogido en el punto
anterior debe sealarse con el motivo de este tipo de obligaciones;
ello en tanto que ser imposible alcanzar la universalidad y
progresividad del Derecho a la seguridad social y al libre acceso a
la salud y pensiones si el Estado, pese a respetar su goce al no
interferir en l, permite que terceros lo hagan.
Tal sera el resultado, por ejemplo, si es que el Estado pese a
garantizar el acceso a prestaciones de invalidez (parcial o total,
temporal o permanente) o regular un seguro complementario de
trabajo riesgoso como efectivamente lo hace- no inspeccionara y
sancionara a los empleadores que incumplen con las disposiciones
orientadas a prevenir los accidentes causantes de tales estados de
incapacidad.
De satisfaccin. En cuanto a este tipo de obligaciones, tal cual se
puede apreciar principalmente- en los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, el efectivo goce por parte de toda persona
perteneciente a la sociedad de las prestaciones componentes del
Derecho a la seguridad social se encuentra condicionado a que el
Estado cuente con los recursos necesarios para ello.
En ese sentido, esta obligacin resulta ms dificultosa en cuanto a
su materializacin; ello en tanto que supone una obligacin de dar
por parte del Estado, la misma que est ntimamente relacionada
con la viabilidad de recursos presupuestales.

IV. Conclusiones:
Los Derechos Sociales, en general, y el Derecho a la seguridad social y al
libre acceso a la salud y pensiones, en particular, se justifican en tanto que
se encuentran reconocidos como Derechos Humanos y permiten a los
individuos alcanzar la igualdad material y la libertad fctica.
A nivel internacional, el Derecho a la seguridad social y al libre acceso a la
salud y pensiones se encuentra recogido tanto en instrumentos universales
como regionales. Asimismo, ha merecido el pronunciamiento de diversos
organismos encargados de su control.
Consecuencia de ello, hemos definido el contenido de dicho derecho bajo el
siguiente texto: es el Derecho de toda persona por el solo hecho de serlo,
cuyas medidas necesarias, a fin de lograr sus fines, debern ser adoptadas
de conformidad con la legislacin nacional. Esta debe considerar en su
regulacin el carcter universal de este Derecho; del mismo modo, debe
evitar, de manera total, cualquier viso de discriminacin que podra estar
presente; finalmente, debe considerar su carcter progresivo, el cual se
encuentra vinculado con la utilidad pblica y el inters colectivo.
A nivel nacional, el Derecho a la se seguridad social y al libre acceso a la
salud y pensiones se encuentra recogido en los artculos 10, 11 y 12 de la
Constitucin de 1993; legalmente, ha sido regulado mediante la Ley No.
26790, el Decreto Ley No. 19990 y el Decreto Ley No. 25897. Asimismo, ha
merecido importantes pronunciamientos por parte del Tribunal
Constitucional.
Consecuencia de lo anterior, hemos definido su contenido como sigue: La
seguridad social es un derecho universal y progresivo de toda persona, a fin
de elevar la calidad de su vida. Se conforma de prestaciones en salud y
pensiones, las cuales son encargadas a organismos pblicos y privados;
garantizando el Estado la libertad en el acceso a ellas. En materia de salud,
comprende prestaciones de prevencin, promocin y atencin de la salud,
bienestar y promocin social, sepelio y subsidios por incapacidad temporal.
Por su parte, en materia de pensiones, se protegen las contingencias
vinculadas a la invalidez, vejez y sobrevivencia.
Las obligaciones que componen el Derecho tratado, segn los contenidos
del mismo, se clasifican en obligaciones de respeto, de proteccin y de
satisfaccin. Son las ltimas las que representan una mayor dificultad en su
materializacin, en tanto que al ser obligaciones de dar, necesitan de
recursos econmicos para su materializacin.








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