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Libro S- 77
Nº Orden:
Expte. Nº 30.094
Juicio: ALZUETA GERARDO LUIS C/ TRANSPORTES LA PERLITA S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y
PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)
Juzgado: de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 del Dpto. Judicial de Moreno - Gral. Rodríguez.-

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los

................................................. días del mes de Mayo del año dos mil diecisiete, se
reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Segunda de la
Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes de la
Provincia de Buenos Aires, doctores TOMAS MARTIN ETCHEGARAY Y
LUIS TOMÁS MARCHIO con la presencia del Secretaria actuante, para dictar
sentencia en el Expte. nº 30.094 en los autos: “ALZUETA GERARDO LUIS
C/ TRANSPORTES LA PERLITA S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM.
C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO) ”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los
artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.-
PRIMERA CUESTION: ¿Corresponde confirmar el desarrollo en
estos autos de la sustanciación de la prueba implementado a fs. 246/248 a
través del “Plan Piloto de Oralidad en los Procedimientos de Conocimiento
Civiles” vigente en la Provincia de Buenos Aires?

SEGUNDA CUESTION: En caso afirmativo ¿Se ajusta a derecho la

sentencia de fs. 431/446, respecto al tema de la “Responsabilidad”, en cuanto
es materia de recurso y agravios?
TERCERA CUESTION: En caso afirmativo ¿Se ajusta a derecho la
referida sentencia en el tema de los rubros indemnizatorios apelados?
 CUARTA CUESTION: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación:
doctores Luis Tomás Marchió y Tomás Martín Etchegaray.-
VOTACION:
A LA PRIMERA CUESTION: El Señor Juez Dr. Luis Tomás
Marchió dijo:
I.- El Sr. Juez de Primera Instancia a cargo del juzgado N° 2 del Dpto.
Judicial de Moreno – Gral. Rodríguez dictó sentencia haciendo lugar a la
demanda promovida por el Sr. Gerardo Luis Alzueta contra la empresa de
transporte “La Perlita SA” y el Sr. Cayetano Miguel Alejandro Giménez,
condenando a este último --y en forma extensiva a la aseguradora citada en
garantía “Compañía Metropol Sociedad de Seguros Mutuos” en la medida
del contrato asegurativo que los vincula--, a abonar la suma despachada con
más los intereses y demás cálculos determinados, con costas a los perdidosos.
Difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la
oportunidad en que obre en autos la liquidación definitiva aprobada.
Disconformes las partes, interpusieron antitéticos recursos de apelación, la
parte actora a fs. 447, haciendo lo propio la Sra. representante de la parte
demandada y su aseguradora citada en garantía a fs. 458, resultando
concedidos libremente a fs. 448 y 459 respectivamente. Arribados los autos a
esta Alzada luego de sucesivos trámites, resultaron sostenidos por el
accionante a fs. 464/465vta., y por los codemandados y su aseguradora citada
en garantía a fs. 466/471. Asimismo, luce incorporado a fs. 472, mediante el
escrito de fs. 473, el soporte informático de la pertinente audiencia video
filmada. Luego de que Presidencia de este Tribunal dio por perdido el derecho
dejado de usar por los litigantes al no verter réplica alguna (art. 262 del CPC;
cfr.: fs. 475, Ap. I), disponiendo en la misma providencia el llamamiento de
“autos para dictar sentencia” (art. 263 del CPC; Ibídem, Pto. II); esta Sala
practicó el pertinente sorteo de ley (misma foja vta.), quedando las actuaciones
en condiciones de ser votadas (conf. arts. 34 inc. 3º Ap. c) y 263 del CPC).-
II.- Los antecedentes. a) El Sr. Gerardo Luis Alzueta --víctima del
siniestro de autos--, inició la presente litis (conf. fs. 172/185vta.), demandando
--con base en el CCyC-- por indemnización de Daños y Perjuicios a la
“Empresa de Transporte La Perlita SA” (como titular registral del ómnibus); al
Sr. Cayetano Manuel Alejandro Giménez (como conductor de aquel) y a la
Aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos (emisora de la póliza de
seguros que los vincula), por atribuirle al recién nombrado Giménez, la
responsabilidad en el accidente de tránsito ocurrido el día 03 de julio de 2015
aproximadamente a las 19hs., en la localidad de Moreno. Ello --según sus
dichos-- por haber efectuado --el Sr. Giménez, al comando del colectivo de
pasajeros de la Línea “La Perlita SA”, Mercedes Benz dominio IXO 896; int.
N° 518-- un giro hacia la izquierda sin colocar señal lumínica alguna que lo
advirtiera, circunstancia esta que desencadenó que la moto --marca Zanella
RX 200-- en la que el actor circulaba por calle Padre Varvello como conductor
de la misma, precedido por el ómnibus referido, fue embestido por dicho
rodado pesado con su parte delantera izquierda al llegar a la intersección con
la arteria Santiago del Estero. El episodio se produjo --conforme lo relatado
por el accionante-- cuando intentó la maniobra de sobrepaso por la izquierda
del vehículo de gran porte, con la intensión de ingresar a la estación de
servicio Shell ubicada sobre la esquina de esa misma mano pero cruzando la
calle Santiago del Estero, sin ser advertido por el chofer del micro que giró en
el mismo sentido atropellando al Sr. Alzueta, pasándole “literalmente” por
encima a la motocicleta y a él mismo.-
III.- Relató el actor, que sufrió graves lesiones, fundamentalmente en
su pierna izquierda, siendo trasladado en ambulancia e ingresado por guardia
al Hospital Luciano y Mariano de la Vega de la misma ciudad; extremidad que
producto de las fracturas expuestas que padeció, le resultó finalmente
amputada esa madrugada; debiendo permanecer internado durante cinco días.
Estimó padecer una incapacidad estimada del 70% de la total del ser humano.
Añadió que se instruyó IPP Nº 09-02-0101355-15 UFI N° 4 de dicho Dpto.
judicial. Reclamó finalmente por los siguientes rubros indemnizatorios (cfr.: fs
177vta.; Ap. IX, A del líbelo de inicio): 1- “Daño Físico e Incapacidad
Sobreviniente”: $3.600.000=; 2- “Daño Psíquico”: $1.800.000=; 3- “Daño
Moral”: $2.400.000=; 4- “Pérdida de Chance”: $900.000=; 5- “Gastos de
Farmacia, asistencia médica, traslados”: $200.000=; 6- “Tratamiento
Psicológico”: $57.600=; y 7- “Gastos de Estética”: $300.000=; todo ello con la
fórmula “de lo que en más o en menos resulte” de la prueba; peticionando
además intereses y costas a cargo de la contraria.-
IV.- b) Por su parte los codemandados Giménez y “Transporte La
Perlita SA”, a través de la representación de su letrada, contestaron la
demanda pidiendo su rechazo (conf. fs. 202/206vta.). Relatando una versión
contraria de los hechos, coincidieron con el accionante en el día y zona del
siniestro pero difiriendo en la hora de ocurrencia --20,40hs.--, afirmando que
el mismo se produjo exclusivamente por la maniobra del conductor de la
motocicleta dado que circulaba a “velocidad” y en forma “imprudente” (sic) al
envestir al ómnibus en su eje delantero izquierdo mientras marchaba
precediendo al interno N° 315 de la misma “Línea”, tomando todas las
precauciones y con la señal lumínica encendida; motivo por el cual requirió la
eximición de responsabilidad. Agregaron, que el hecho de que el colectivo
estuviera en el lugar no lo convertía en responsable del mismo, ni al chofer ni
a la empresa. Citaron en garantía a aseguradora “Metropol Sociedad de
Seguros Mutuos” e hicieron reserva de caso Federal. c) Se presentó a fs.
234/235 --con la misma Sra. Letrada apoderada-- la citada en garantía
“Metropol Sociedad de Seguros Mutuos”, reconociendo la cobertura del
seguro respecto del mentado rodado Mercedes Benz --Póliza N° 1069--. Se
manifestó adhiriendo a los términos expresados en el responde por los
codemandados, haciendo igualmente reserva de caso Federal.-
V.- d) Que abierto el proceso a prueba (cfr.: fs. 241), el mismo fue
readecuado a los preceptos del “Plan Piloto de Oralidad en los Procesos de
Conocimiento Civiles” (ver Rc. SCBA N° 3120/14) en el que se encuentra
inmerso dicho juzgado a cargo del Dr. Acosta; fijándose con fecha 21/11/16,
la pertinente audiencia de “vista de causa”, bajo apercibimiento de tener por
desistidas las pruebas no producidas por los litigantes a dicha época, en
conformidad con lo vertido en la audiencia preliminar de fs. 246/248.
Finalmente a fs. 426 se llamó “autos para dictar sentencia” de primera
instancia, el cual quedó firme.-
VI.- El “Plan Piloto de Oralidad en los Procedimientos de
Conocimiento Civiles”. Marco jurídico y su aplicación al caso. Previo a toda
otra consideración, es menester adentrarse a lo plasmado por los recurrentes en
el apartado de su pieza postulatoria de agravios que denominaron
“Considerandos del fallo impugnado” (cfr.: fs. 469/470; “passim”). Me
centraré exclusivamente en la temática específica allí introducida,
posponiendo la exposición y tratamiento de todas las críticas direccionadas a
la “Responsabilidad” que en dicho rótulo se aluden, para tratarlas --de
corresponder-- en la etapa puntual de este voto.-
VII.- Sobre el particular, se agravian los recurrentes de la sentencia de
grado, de la siguiente manera: a) Refieren una inconsistencia en todo lo
atinente al tratamiento de la prueba que imprimió el A Quo a través del “Plan
Piloto de Oralidad” ya mencionado, dado que el caso --entienden--, ha de
sustanciarse en el marco del hoy derogado C.C. en concordancia con la fecha
de ocurrencia del infortunio durante la vigencia del mismo; no pudiendo
convalidarse aquel procedimiento de prueba, cuando fue implementado
--según sus dichos-- el 1°/08/16. Destacan, que a ello debe adunarse que los
rubros indemnizatorios despachados fueron resueltos a la luz del nuevo CCyC.
Afirman, que tal forma de tratamiento no ha sido conteste con la ley aplicable
al caso, vulnerando su derecho de defensa en juicio. b) Explican, más allá de
criticar las falencias que perciben de la aplicación del sistema de video
grabación; que no tuvieron oportunidad de “impugnar” (“rectius”: “pedir
aclaraciones”) la perica mecánica del Ing. Mecánico Rubén Alberto Otero,
dado que la misma no les fue debidamente notificada; además de que
cuestionan el haberse tenido por confeso al chofer del micro cuando no se
respetó el procedimiento establecido en el CPC.-
VIII.- Frente a ello, ensayando una exégesis de lo impetrado por los
recurrentes en esta puntual cuestión, colijo que ha de tenerse por cuestionado
por un lado, que no era pertinente aplicar al caso el mentado procedimiento
de “Oralidad” mediante el sistema de video grabación dispuesto dentro del
ámbito de toda la Provincia de Buenos Aires; y por el otro, que tal aplicación,
los afectó en particular por no ajustarse el A Quo a los preceptos del CPC.
Dicho esto, para empezar, subrayo que si bien es cierto que el “Plan de
Oralidad” se puso en marcha “oficialmente” en la fecha indicada por los
recurrentes; no es menos cierto, que aquel viene materializándose con su
marcha desde el año 2012 en su etapa de “prueba”. En ese sentido, traigo a
colación las palabras vertidas por la Dra. Amalia Fernández Balbis, Jueza
Civil y Comercial de San Nicolás, cuando en su publicación de fecha 26/09/16
(elDial.com - DC21F3) en la que se explayó sobre los “Principios que rigen en
la oralidad aplicada en la etapa de prueba de los procesos de conocimiento
civiles”, ya había destacado que en “…numerosos juzgados civiles de la
provincia de Buenos Aires (bajo control de gestión de la S.C.B.A.), con
réplica en varios puntos de nuestro país, se ha puesto en marcha un nuevo
‘código de trabajo’: la oralidad en la etapa probatoria en los procesos de
conocimiento civiles. Lo iniciado oficialmente a partir del 1º de agosto pasado
en más de 50 juzgados de esa provincia es una suerte de reacomodamiento
metodológico que no requiere de reforma procesal previa, dado que todo
estaría contenido en el art. 34 del CPCC, inc. 1 y 5 del CPCBA, sus
correlativos de códigos provinciales y el propio del art. 36 del CPCN” (el
subrayado es de mi autoría).-
IX.- Cronológicamente podemos afirmar que nuestro Cimero Tribunal
Provincial, con la firme decisión de avanzar en la incorporación y utilización
de nuevas tecnologías de información y comunicación en aras de brindar
mayor agilidad a la gestión judicial, por intermedio de la Rc. N° 1904/12 (de
fecha 1°/08/12), autorizó la “puesta en marcha” --en tres juzgados del fuero
Civil y Comercial de La Plata y uno de Azul con sede en Olabarría-- de una
“Prueba Piloto” destinada a la video grabación del desarrollo de audiencias, en
causas judiciales que sean susceptibles de recepción unificada de prueba;
procedimiento que devendrá íntegramente documentado mediante el sistema
CICERO validado por el Poder Judicial Provincial. Dicha implementación, a
la que --luego de la incorporación de otros órganos al uso de tal novedosa
herramienta, producto del interés en su utilización puesto de manifiesto por los
mismos--, la Excma. SCBA dictó la Rc. N° 3120/14 (de fecha 20/11/14), en la
cual se dispuso la finalización de la experiencia piloto arriba referenciada,
asignándose cuarenta y ocho (48) equipos de grabación de audiencias, y
distribuyéndolos a lo largo de la totalidad de los fueros y jurisdicciones del
Poder Judicial de la Provincia --con asignaciones específicas plasmadas en su
Anexo adjunto; nómina en la que podemos advertir al Dpto. Judicial de
Moreno - Gral. Rodríguez, al cual pertenece el Juzgado CyC N° 2--; dándose
así finalmente, “luz verde” a la utilización del sistema de “Oralidad” aquí en
análisis.-
 X.- Esta mirada retrospectiva sobre “cuando” comenzó la puesta en
práctica del método de marras, encuentra su punto culminante con la Rc.
SCBA 2761/16, en virtud de la cual, se aprobó el desarrollo del Proyecto de
Implementación de la Oralidad en los procesos de Conocimiento destinado a
los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial --conforme los
determinados en el Anexo a la misma; observándose además, en lo que aquí
interesa, allí asentado al Juzgado de grado que entiende en estos autos a cargo
del Dr. Acosta--. Ello, fruto de la rúbrica del Acta Complementaria N° 1 al
Convenio Marco de Colaboración celebrado entre el Ministerio de Justicia y
Dchos. Humanos de la Nación y nuestro Máximo Tribunal Provincial
(documentos rubricados en fecha 27/10/16 y 06/07/16 respectivamente);
donde reza en su cláusula primera que: “…las partes acuerdan en llevar
adelante un proyecto de Implementación de la Oralidad en Procesos de
Conocimiento del Fuero Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,
cuyos objetivos son reducir los plazos totales del proceso de conocimiento, a
través del control efectivo de la duración del periodo de prueba; y aumentar
la calidad de las decisiones jurisdiccionales a través de la inmediación del
juez y concentración de la prueba en audiencias orales”.-
XI.- Con este panorama, reitero ahora --como lo amojoné en los
precedentes apartados IX y X de este voto--, que no solo el “Plan de Oralidad”
para los procesos de conocimiento en el ámbito del fuero Civil y Comercial ha
sido dispuesto por la Exma. SCBA por intermedio de las distintas
disposiciones “supra” citadas, sino que, además, el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 a cargo del Dr. Acosta, forma parte
desde el año 2014 (cfr.: Rc. SCBA 3120/14 y conscs.) de los Juzgados que
tuvieron y tienen sobre sus hombros la pesada carga de llevar adelante la
“etapa de prueba”, y hoy la efectiva implementación del régimen de
“Oralidad” puesto en marcha. Así, no cabe más que aseverar que no le asiste
razón a los recurrentes demandados y su citada en garantía, dejando con todo
lo arriba argumentado, plenamente confutado lo que se enarbola en sentido
contrario (doct. art. 384 y concs. del CPC).-
XII.- Yendo derechamente ahora a la segunda crítica sobre esta
cuestión formulada por los recurrentes, direccionada la misma a la errónea
aplicación por parte del A Quo del mentado régimen de “Oralidad”;
resultando, a la postre --según sus dichos--, afectados por no haberse ajustado
aquel método a los preceptos del CPC; adelanto que tal protesta corre la
misma suerte que la tratada precedentemente. En efecto, para dar respuesta a
lo antes dicho, he de transitar por el carril del “cómo” se implementó este
innovador procedimiento oral. Puedo afirmar sin temor a equivocarme, que la
fuente de la cual ello dimana, también resulta ser la propia Excma. SCBA
(cfr.: Rc. N° 3683/12, del fecha 19/12/12). Así, mediante tal normativa, se ha
decretado que las audiencias, como ya expresé anteriormente, son
documentadas mediante el programa CICERO; software éste que permite la
obtención de copias por el expediente y para las partes. Asimismo, se
estableció que la modalidad de la celebración de la audiencia de “vista de
causa” se hará saber a las partes con la notificación del “auto de apertura a
prueba” o al fijarse la fecha respectiva; y que --además--, el desarrollo del acto
tendrá indefectiblemente la dirección del Juez y en presencia del Secretario,
sin que sea necesario a esos fines el requerimiento de las partes.-
XIII.- Con esta matriz, y a los efecto de ahondar en dicho
procedimiento, recurro al manual elaborado por el Ministerio de Justicia y DD
HH de la Nación (“Nueva gestión judicial…”; Coord. Héctor Chayer y Juan P.
Marcet; Ediciones SAIJ 2016; 1° Edición; CABA), a través del apartado que
enraíza el “Protocolo de Gestión de la prueba”; segmento de la obra que se
erige sustentado en el el CCyC y el propio CPC. Se destaca en tal instructivo
procedimental (conformado por el Dr. Andrés Antonio Soto, Juez de Cámara
de Apelación en lo Civil y Comercial N° 2 de La Plata, Sala III; y la Dra. Ana
Mabel Eseverri, Jueza de Primera Instancia, Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial N° 1 de Olavarría), su orientación a alcanzar una
eficiente producción de la prueba en los procesos sumarios de la Provincia de
Buenos Aires en el menor tiempo posible.-
XIV.- Dicho procedimiento arriba referenciado, se plasma dividido en
tres etapas bien diferenciadas (Op. cit.; Págs. 39/44vta.); agregando aquí por
mi parte, que tales premisas hallan su fuente en procesos sumarios como el de
autos, en el art. 487 del CPC y su doctrina; a la vez que señalar la legitimación
de la Excma. SCBA para dictar las medidas reglamentarias que aseguren el
mejor cumplimiento de la legislación procesal (doct. art. 852 del CPC; art. 8°
del Acta Complementaria N° 1 citada “supra” Ap, X). Tales etapas son las
siguientes: a) Audiencia preliminar: siendo su nota característica, la
elaboración de un “plan de trabajo” por parte del juez; el que establecerá la
distribución, por un lado, de las cargas procesales entre las partes y letrados
(en materia de prueba informativa, confesional y testimonial) a fin de que
obren con diligencia, bajo apercibimiento de sanción de caducidad (doct. arts.
400, 408, 430 y 432 del CPC); y por el otro lado, lo pertinente al órgano
jurisdiccional. A su vez, debe evaluarse por el Magistrado de grado, si
corresponde aplicar la carga dinámica de la prueba, comunicándoselo a las
partes (art. 1735 CCyC). b) Etapa preparatoria de la “vista de causa”: Acá se
ejecutan las cargas procedimentales que les corresponden al juez (y su equipo)
y a los litigantes, previamente delimitadas en el “plan de trabajo” diseñado en
la audiencia preliminar. c) Audiencia de “vista de causa”: A ella deben
concurrir las partes con sus letrados, resultando inexcusable la presencia y
dirección del Magistrado; siendo la misma, registrada por el sistema de video
grabación validado por el Poder Judicial en conformidad con la mentada Rc.
SCBA, 3683/12. En esta tercera etapa, deviene esencial contar con el o los
dictámenes periciales pertinentes a los que se hubiere hecho lugar y se
determinarán las caducidades o negligencias que hipotéticamente
correspondan. Finalmente, en caso de que no quede evidencia pendiente de
producción, se certificará la mima.-
XV.- Asimismo, nada de lo hasta aquí dicho, veda a la Cámara
considerar los argumentos plasmados en la Instancia de grado. Sí cabe la
posibilidad de que en forma extraordinaria, de estimárselo ineludible en un
caso concreto, se podrá requerir al órgano de Primera Instancia, copia escrita
de lo oralmente llevado a cabo ante el mismo; caso que en la especie no se
reputa necesario.-
XVI.- Luego de esta extensa reseña que me he permitido desandar, al
solo efecto de echar luz sobre la puntual temática traída; la cual, para mí --al
igual que para esta Sala--, resulta cuanto menos novedosa; quiero evidenciar
que lo hice con el firme propósito de lograr desentrañar el efectivo
cumplimiento --o no--, por parte del A Quo, del procedimiento de “Oralidad”
aquí puesto en crisis por los recurrentes codemandados y su aseguradora
citada en garantía; metodología ésta que --como adelanté en el precedente
párrafo XII de este voto-- encuentro, pues, ajustada a derecho (doct. arts. 375,
384, 400, 408, 430, 432, 487 del CPC); en la inteligencia que el Sr. juez de
grado ha cumplido, en la especie, con las pautas determinadas para las tres
etapas descriptas “supra” apartado XIV, al que por razones de brevedad me
remito.-
XVII.- Ello, por cuanto --si bien previamente a la determinación de la
adopción al caso de autos al “Plan de Oralidad”--, fue abierto a prueba el
litigio en los términos del art. 487 del CPC, convocándose a las partes a
audiencia para el día 16/08/16 (cfr.: fs. 241); cuyo resultado, no fue
satisfactorio (cfr.: fs. 245), mediando la incomparecencia de los
codemandados y su aseguradora citada en garantía, pese a la pertinente
notificación que obra a fs. 242 y vta. Este escenario dio paso, con base en la
Rc. SCBA N° 3120/14, a la consiguiente implementación de procedimiento
aquí en cuestión (cfr.: fs. 246/248) al que el juzgado a cargo del Dr. Acosta se
encuentra adherido; proveyéndose la prueba y fijándose la fecha de la
audiencia de “vista de causa” para el día 21/11/16, en concordancia con el
“plan de trabajo” requerido para tal fin; disposición ésta en virtud de la cual,
se hizo también saber que: “…en la audiencia de vista de causa se certificará
y dará por concluido el período probatorio (arts. 480, 493 y concs. del
C.P.C.C.); asimismo se hace saber a las partes y éstas consienten que de no
haberse producido alguna de las pruebas ordenadas se darán por desistidas
(art. 34 inc. 5 ap. "e" del C.P.C.C.), salvo petición expresa y fundada en
sentido contrario con al menos tres días de antelación”. Tal decisión del A
Quo fue notificada por cédula al domicilio constituido de los aquí recurrentes
codemandados (cfr.: fs. 273/275), no mereciendo --una vez más--
cuestionamiento alguno por parte de estos. Finalmente, materializada la
audiencia de “vista de causa” (cfr.: acta de fs. 422), rubricada la misma
--además del A Quo y su Auxiliar Letrado-- por el actor, con más las Sras.
Letradas apoderadas de ambos contendientes de autos, tampoco fue
impugnada por parte alguna, pese a la extemporaneidad de la cédula de
notificación de las experticias mecánica y psicológica (cfr.: fs. 423/423vta.).-
XVIII.- Por si ello no bastare, a fs. 425/425vta. se emitió el pertinente
certificado de prueba, expresando el A Quo a fs. 426, con fundamento en lo
por él dispuesto a fs. 248, primer párrafo (citando para ello los arts. 34 inc. 5,
163 inc. 6°, 362, 430 del CPC y su doctrina), que tuvo por desistidas a las
partes de las pruebas testimoniales y la informativa de la aseguradora citada en
garantía; produciéndose finalmente --luego de quedar firme y consentido--, el
efecto saneador del llamamiento de “autos para dictar sentencia” dispuesto a
fs. 426, último párrafo (doct. arts. 384, 481, 482, 487 y concs. del CPC). En
consecuencia, las reflexiones introducidas a esta altura del proceso tendientes
a sembrar un manto de sospecha sobre la sindicada imposibilidad de pedir
aclaraciones respecto de la perica mecánica del Ing. Mecánico Rubén Alberto
Otero, al igual que el cuestionamiento de haberse tenido por confeso al chofer
del micro; deviniendo ambas críticas improcedentes (doct. art. 348 del CPC).-
XIX.- De lo expuesto se colige claramente --reitero una vez más-- que
los planteos ahora traídos por los codemandados y su aseguradora citada en
garantía, devienen a todas luces improcedentes, en la medida que ha operado
la preclusión. En tal sentido, con mi voto en primer término de hace tres
décadas en Expte. Nº 7.315 de fecha 21/05/87, al cual adhirieron los entonces
colegas de Sala Dres. Tarsia y Varela (entre muchos otros), expresé que: “La
preclusión es una figura de carácter ordenador y progresivo que impide la
modificación de una providencia firme, esté bien o mal dictada, en cuanto la
firmeza de los actos procesales deviene de una necesidad jurídica que hace a
la validez de los mismos no obstante los vicios que pudieran presentar cuando
en tiempo hábil no se ha formulado la correspondiente impugnación. Además
y en tanto el proceso se va desenvolviendo mediante el cumplimiento de
etapas que generan su progreso hacia el dictado de la sentencia que le ponga
fin, el paso a un estadio procesal más avanzado implica la clausura del
anterior, siendo precisamente la preclusión el principio en virtud del cual se
halla vedado regresar a etapas ya cumplidas y superadas (doct. arts. 155 y
156 del CPC; conf. Morello, “Códigos Procesales…”, T. I, Pag. 431 y sig.;
esta Sala causas Nº 6343, 7517, entre muchas)”. Este Pretorio, también tiene
dicho en Expte. N° 26.298, de fecha 30/04/09 --entre muchos otros--, que: “El
efecto propio del principio es impedir nuevos planteos sobre cuestiones ya
decididas en forma expresa o implícita, siendo emanación procesal de la
doctrina de los actos propios …”.-
 XX.- Sentado lo anterior, se advierte que en esta puntual temática, los
recurrentes están pretendiendo volver sobre sus propios actos procesales
anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, lo que
atenta contra el principio que doctrina y jurisprudencia han llamado “venire
contra factum propium nemo potest”, que se funda en los principios que
dimanan del artículo 1198, primer párrafo del derogado Código de Vélez; los
que imponen la permanencia de actitudes asumidas que puedan generar
efectos jurídicos. Principios y alcances estos, mantenidos en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación en sus arts. 961, 1061 y concs. del mismo;
escenario que no altera, por uno u otro camino de la ley de fondo, el resultado
que a las postre deviene aplicable al caso en tratamiento.-
XXI.- Ello así, en concordancia con las críticas vertidas por los
recurrentes reseñadas en el párrafo VII, a) y b), tanto la implementación como
la ejecución del “Plan Piloto de Oralidad en los Procesos de Conocimiento
Civiles” llevado adelante por el A Quo, con arreglo a las bases normativas y
doctrinarias arriba citadas, se halla firme por haber operado la preclusión
(doct. arts. 163 inc. 5°, 164, 384 y concs. del CPC), con independencia --lo
aquí decidido-- de la suerte que correrán los demás agravios impetrados por
los litigantes en esta litis y que seguidamente trataré. Por todo lo
precedentemente dicho, entiendo que debe confirmarse esta parcela de la
sentencia de Primera Instancia; lo que así dejo propuesto. A esta primera
cuestión, voto por la AFIRMATIVA.-
A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor. Juez Dr. Tomás
Martín Etchegaray, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el
Señor Juez preopinante dio su voto también por la AFIRMATIVA.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Luis Tomás
Marchió dijo:
 XXII.- LA RESPONSABILIDAD. Habiendo postulado confirmar el
proceso llevado adelante por el Sr. Juez de grado en cuanto al método de
“Oralidad” y video grabación de la audiencia de “vista de causa”;
corresponde entonces que me aboque al tratamiento de los agravios
direccionados a cuestionar la atribución --en forma exclusiva y excluyente-- de
la responsabilidad a la parte demandada. Ciertamente el A Quo, a través de
citas doctrinarias y jurisprudenciales, enmarcó jurídicamente el hecho objeto
de autos dentro de la teoría del “Riesgo Creado” que brota del art. 1113, 2do.
párrafo, 2da. parte del C.C. hoy derogado; destacando también y muy
especialmente, las reglas del buen tránsito vehicular que deben observar
quienes invaden una mano contraria de circulación vial con el fin de girar a la
izquierda, dado que tal proceder constituye una “maniobra riesgosa” (sic).-
XXIII.- La vigencia del derogado Código Civil de Vélez. Necesaria
precisión que debe efectuarse. Antes de proseguir, concordantemente con lo
impetrado por la parte recurrente demandada (ver el precedente apartado VII.
a) de este voto), así como también con lo vertido por el Sr. juez de primera
instancia en cuanto a las normas aplicables al tema de la responsabilidad (cfr.:
fs. 433vta./434; “Considerando”: I); y más allá de adelantarme a afirmar que
disiento con la metodología seguida por el Dr. Acosta en cuanto al marco
jurídico adoptado para el tratamiento de los rubros indemnizatorios; temática
sobre la que ahondaré específicamente en los párrafos que siguen; coincido
con ellos en que el caso de autos, en cuanto a la Responsabilidad, debe ser
tratado bajo el prisma del hoy derogado Código de Vélez. En efecto, cabe
expresar que esta Sala viene sosteniendo que en virtud a que el día 1º de
agosto de 2015 entró en vigencia el “Código Civil y Comercial de la Nación”,
aprobado por art. 1º de la ley 26.994, ley que a su vez derogó el Código Civil
aprobado por ley 340 (art. 4º), ley promulgada por decreto 1795/2014
publicado en el Boletín Oficial Nº 32.985 del 08/10/2014; modificada por ley
27.077 que dispuso su entrada en vigencia en la indicada fecha del 1º de
agosto de 2015; se origina --en consecuencia-- una cuestión de derecho
transitorio que entiendo corresponde despejar, o al menos tratar de explicar.-
XXIV.- En efecto, según se desprende del texto del Código Civil y
Comercial, las nuevas leyes rigen desde la fecha que indiquen (art. 5° del
CCyC; en el caso del CCyC, el 01/08/15), lo que significa, que su aplicación
es inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes (art. 7°del CCyC, primer párrafo). Lamentablemente, el nuevo texto
suprimió la locución “aun” que sí estaba en el del art. 3° del C.C. conf. ley
17.711, con la que se indicaba con toda claridad que la aplicación era
inmediata tanto para las relaciones, situaciones, como para las consecuencias
(ya que decía “aun a las consecuencias”). Pero --sigue diciendo la ley-- salvo
disposición en contrario no tienen efecto retroactivo (art. 7° del CCyC,
segundo párrafo), lo que debe entenderse como que las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, así como sus consecuencias, que se encuentren
consolidadas, esto es, completadas ya sea en su creación, cumplimiento o
extinción, no son alcanzadas en ninguna de esas etapas por las disposiciones
de la nueva ley: a su respecto rige la ley vigente al momento en que se
crearon, desarrollaron o extinguieron.-
XXV.- En este sentido, en lo que respecta a la noción de consumo
jurídico de los hechos y consecuencias, la Excma. SCBA en Ac. 66.682,
“Mayo, Carlos David contra Farquimia SACEL. Incumplimiento de contrato”
del 17-11-99 dejo sentado que: “…el hecho que origina la presente acción se
consumó en el año 1992. El art. 3º del Código Civil establece que las leyes se
aplicarán a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la
aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in
fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción. Lo que no puede
juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los
hechos pasados que quedan sujetas a la ley anterior pues juega la noción de
consumo jurídico. Ello es aplicable a este caso, pues el perjuicio se produjo
antes de la entrada en vigencia de la ley (Ac. 51.335, sent. del 3V95, D.J.B.A.,
14949, J.A., 1995IV387, “El Derecho”, 166621, “Acuerdos y Sentencias”,
1995II194, L.L.B.A., 1996471; Ac. 55.182, sent. del 13VI95, “Acuerdos
y Sentencias”, 1995II507; Ac. 51.853, sent. del 6II96, D.J.B.A., 150159; Ac.
50.610, sent. del 25II97; Ac. 52.157, sent. del 12V98, L.L.B.A., 19981075; Ac.
63.678, sent. del 27IV99). (sic. lo remarcado me pertenece).-
XXVI.- Ciertamente, adoptar otro temperamento importaría violentar
abiertamente el principio de irretroactividad consagrado en el citado art. 7° del
CCyC. En efecto, tanto la “…doctrina como la jurisprudencia coinciden en
que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho
antijurídico dañoso…(en el caso, el día 03/07/2015; toda vez que)…el daño no
es una consecuencia sino un elemento constitutivo del régimen de
responsabilidad, y ésta es la razón por la cual rige la ley vigente al momento
del hecho y no la posterior” (KEMELMAJER DE CARLUCCI; “La
aplicación del Código Civil y comercial…”; Ed. Rubinzal Culzoni; Santa Fe;
2015; P. 11, Pág. 28 y P. 47, Pág. 100).-
XXVII.- Ello sentado, oportuno es ahora amojonar, de cara al
tratamiento --a través del CCyC-- dado por el A Quo respecto de las
consecuencias del presente infortunio, que en forma complementaria a lo
expresado “supra” párrafos XXIII a XXVI, la Dra. Kemelmajer también
discurrió recientemente examinando los aspectos regidos por la ley vigente al
día del hecho dañoso, afirmando que: “La mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia entiende que los hechos dañosos acaecidos antes del 1° de
agosto de 2015 se rigen por el Código Civil. Esta regla rige los siguientes
aspectos: (i) todos los presupuestos de la responsabilidad civil como relación
creditoria: la antijuridicidad; los factores de atribución; la relación causal y
el daño; (ii) la legitimación para reclamar; (iii) la pérdida de chances como
daño resarcible, aún si se trata de daños causados en las relaciones de
consumo” (ver autora citada; “La aplicación del Código Civil y comercial…”;
Segunda Parte; Ed. Rubinzal Culzoni; Santa Fe; 2016; P. 36.3, Pág. 232).-
XXVIII.- Acto seguido y transitando por el mismo carril, al explayarse
sobre la distinción entre los daños consolidados, los continuados y los que
aparecen con posterioridad, la Dra. Kemelmajer, citando a Galdós, destaca
que: “A los efectos del Derecho transitorio, el daño consolidado es el que no
registra ni registrará modificaciones a través del tiempo (ej.: los daños al
automotor); los no consolidados se presentan cuando es posible que aumenten
o disminuyan a lo largo del tiempo (ej.: una lesión) …si el daño es
instantáneo, sus consecuencias se producen simultáneamente con el hecho
nocivo, por lo que queda comprendido en la ley vigente en ese momento, en
cambio, si el daño permanece o evoluciona porque sus efectos se prolongan y
se consolidan después de la entrada en vigencia del CCyC, queda
aprehendido en el artículo 1746 del CCyC” (Op. cit.; P. 36.4, Pág. 232/233,
primer párrafo). Por otro lado, aludiendo a Sosa, explica que este autor
“…distingue entre daños íntegramente exteriorizados y conocibles antes de
entrar en vigencia el nuevo CCyC (regidos por el CC) y daños exteriorizados
luego de entrar en vigencia el nuevo CCyC y no conocibles sino luego de
entrar en viencia el nuevo CCyC (regidos por éste, arg. arts. 1°, 2° y 2657,
párr.. 2°, CCyC)” (Op. cit.; P. 36.4, Pág. 233, cuarto párrafo).-
XXIX.- Con este panorama, es dable advertir que el lamentable suceso
acaecido, produjo en la persona del Sr. Alzueta, daños íntegramente
exteriorizados y conocibles antes de la entrada en vigencia del nuevo CCyC,
en concordancia ello con lo manifestado por el propio accionante en su líbelo
postulatorio (cfr.: fs. 173, 3° párrafo), en el sentido de sufrir la amputación de
su pierna izquierda a las pocas horas de su ingreso por guardia al Hospital
Luciano y Mariano de la Vega de la localidad de Moreno (doct. arts. 330, 384,
484 y concs. del CPC).-
XXX.- Por ello, la postura seguida por el Sr. juez de Primera Instancia,
no autoriza sin más a adoptar la doctrina por él acogida, en la inteligencia de
que, más allá de mantener esta Sala su criterio ya explicitado de resolver el
caso de autos aplicando las disposiciones del derogado Código de Vélez
vigente al momento de la producción del evento dañoso, ello, se ve afianzado
a la luz de lo señalado por la Dra. Kemelmajer cuando afirma que: “De
cualquier modo, señalo que la cuestión tiene más importancia teórica que
práctica, desde que, insisto, no se visualizan diferencias notorias entre ambos
ordenamientos” (Ibídem; P. 36.4, Pág. 233, último párrafo). Asimismo, hago
la salvedad respecto a aquellos periodos de intereses que se devengaron
después de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, los
cuales --de corresponder-- se regirán por la nueva normativa.-
XXXI.- La sentencia de Primera Instancia en cuanto a la
“Responsabilidad”. Despejada así la vigencia, en la especie, del hoy derogado
Código de Vélez, adentrándome al decisorio de grado muy escuetamente
reseñado, el A Quo lo fundamentó en esta temática, de la siguiente manera: a)
Afirmó, que de los términos de la litis, brota que está fuera de toda
controversia las personas y vehículos que intervinieron en el siniestro; como
así también, el sentido de circulación de las arterias y demás circunstancias del
hecho (cfr.: fs. 434; “Considerando”: II, primer párrafo). b) Señaló, que aun
colocando al chofer del micro en la posición más ventajosa, el mismo no
adoptó las precauciones prescritas por la ley de tránsito para dicha maniobra,
interponiéndose en la línea de marcha del actor; máxime --refirió-- cuando las
arterias son de doble mano de circulación como en el caso en estudio (cfr.: fs.
435/435vta.; “Considerando”: II; “passim”). c) Continuó diciendo el A Quo,
que de las probanzas de estos autos --entre ellas, la confesional video grabada
del actor (CD agregado a fs. 472), pese a ser la misma desistida por la parte
que la ofreció; la IPP acollarada y la pericia mecánica de fs. 388/398--; surge
que el accionante resultó embestido por el codemandado Giménez al
emprender éste último el giro a la izquierda, sin colocar señal lumínica y
mientras la víctima practicaba su sobrepaso por el lado izquierda del micro, en
circunstancias en que ambos circulaban por la arteria Varvello (cfr.: fs.
435vta.; “Considerando”: III, primer párrafo). d) Agregó, que acreditado así el
daño por el actor, restaba ponderar, en aras de abonar la “irresponsabilidad”
(sic) en el proceso por parte de los codemandados y su aseguradora citada en
garantía; escenario en el que los mismos, no arrimaron probanza alguna en su
favor. Añadió, que ello quedó corroborado cuando determinó la confesión
“ficta” del Sr. Giménez, en concordancia al pliego de posiciones glosado a fs.
430, y dada la falta de concurrencia del coaccionado a la audiencia de “vista
de causa”. e) Destacó su disidencia con la conclusión alcanzada por el fiscal
interviniente en la IPP Nº 09-02-0101355-15 UFI N° 4 de dicho Dpto. judicial,
apartándose de aquel en cuanto enmarcó la conducta de la víctima dentro del
art. 42 de la ley Nacional de Tránsito 24.449; en la inteligencia que de
cumplimentar el Sr. Giménez los preceptos de los arts. 39 y 43 del mismo
cuerpo legal, es decir, señalizando su futura maniobra, el Sr. Alzueta hubiera
culminado indemne. En consecuencia, admitió la demanda (cfr.: fs.
436/436vta.; “Considerando”: III, “passim”).-
XXXII.- Los agravios de la parte demandada y su aseguradora citada
en garantía en cuanto a la Responsabilidad. En su pieza sostenedora de
agravios, dentro de los distintos apartados que la componen --tal como lo
referencié en el párrafo VII de este voto--, se cuestionó la asignación de la
responsabilidad en la causación del siniestro en un 100% al conductor del
micro Mercedes Benz, y donde se aseguró que el A Quo valoró erróneamente
las pruebas existentes, arribando así a una sentencia “injusta” y “arbitraria”
(cfr.: fs. 466vta./467; Ap. III; “Responsabilidad”; 1° y 3° párrafo). Agregaron,
que todas las constancias de autos sindican que la víctima perdió el dominio
de su motocicleta al conducir violando las normas de tránsito. Señalaron, que
el actor intentó desdecirse de su clara responsabilidad por haber sido el
embistente, resultando ser el único y exclusivo causante del hecho, como ha
quedado plasmado en este expediente y en la causa penal acollarada (cfr.: fs.
467; Ap. III; “Responsabilidad”; 5° y 7° párrafo). Puntualizaron como una
contradicción del decisorio, la interpretación de la maniobra del ómnibus,
dado que el sentenciante la plasmó sobre la base de los arts. 42 y 43 de la ley
N° 24.449, cuando en realidad --afirmaron-- no hay probanzas que indiquen
tal violación en cabeza del chofer de la Línea “La Perlita SA”; condenándose
--citando jurisprudencia en su respaldo-- mediante una hipótesis “conjetural”
(sic)- Destacaron, que debió aplicarse la teoría de la “equivalencia de las
condiciones” receptada en el derogado C.C. (cfr.: fs. 467vta.; último párrafo),
toda vez que el actor --en consonancia con su confesional -- conducía su
motocicleta portando una baulera con muchos kilogramos de carne para hacer
un asado e intenta un sobrepaso en esas condiciones, en horario nocturno, por
un espacio “mínimo”; concluyendo que, de suprimirse tal accionar del Sr.
Alzueta, el siniestro “jamás se habría producido”.-
XXXIII.- Adicionaron los recurrentes codemandados, transcribiendo la
parte pertinente del dictamen del Sr. Fiscal Dr. Lorenzo, obrante en la IPP Nº
09-02-0101355-15 UFI N° 4 de dicho Dpto. judicial agregada por cuerda (cfr.:
fs. 51/52). Aseguraron que la misma “hace cosa juzgada” (sic) cuando
determinó la “responsabilidad” que le cabía a cada uno de los protagonistas
del siniestro; recalcando que tal opinión del Ministerio Público --que se
encuentra firme y consentida-- es “vinculante” (sic); chocando tal
circunstancia con la interpretación del A Quo en cuanto a la falta de elementos
de prueba por ellos aportados. Destacaron la inexistencia de testigos que
convalidaran la hipótesis moldeada por el accionante. Finalmente, dejaron
planteado el caso Federal para la hipótesis de que se desestimen los presentes
agravios y se confirme el fallo de grado.-
XXXIV.- Tratamiento del recurso y la solución que dejo propuesta. A
fin de desenlazar el nudo existente en el presente evento viario, comienzo por
señalar que comparto la subsunción legal del caso en el art. 1113, 2º párrafo,
2º parte del C.C. actualmente derogado. En efecto, esta Sala viene sosteniendo
con insistencia, que mantiene incólume (doct. arts. 163 inc. 6 y 164 del CPC),
la subsunción de casos como el presente, en la teoría del “riesgo creado” que
norma el referido art. 1113 segundo párrafo 2ª frase del Código Civil; la cual,
a la luz de la doctrina legal de la Excma. SCBA a partir del caso “Sacaba de
Larosa” --SCBA LP Ac 33155 S 08/04/1986 Juez CAVAGNA MARTINEZ
(SD)--, a la postre y quiéraselo o no, viene a crear algo así como una
presunción legal “iuris tantum” de causalidad “adecuada” (doct. art. 906 y
concs. del Cod. Civil) en orden a la producción en sí del accidente, que el
dueño o guardián debe neutralizar mediante el eficaz aporte de elementos
convictivos que demuestren la causación o cocausación (impropio es el
lenguaje legal, cuando habla de la “culpa”) de la víctima o de un tercero por el
cual no deba responder, ya que sobre él pesa, en principio, la carga probatoria
pertinente (doct. art. 375 del rito).-
XXXV.- Subrayo en el párrafo anterior que solo como principio
general, juega la noción de carga probatoria (con el correlato común a toda
carga procesal, que es el de soportar las consecuencias adversas de no haberla
abastecido quien debía hacerlo); porque sobre las circunstancias relativas a
cuál de las partes trajo los elementos convictivos, e incluso --desde luego-- por
encima de sobre cuál de ambas partes pesaba la carga probatoria pertinente,
juega otro principio de mayor rango. Este es el de “adquisición procesal”
según el cual, las pruebas se adquieren para el proceso y no para lo que le
convenga a una u otra de las partes. Esta primacía rinde tributo a la
consideración relativa a que el derecho es una aspiración “transcendente” de
justicia, en pos de la cual es preciso no renunciar a la búsqueda de la “verdad
de los hechos controvertidos”, por supuesto que respetando el derecho de
defensa (doct. art. 36 inc. 2 del ritual). No existe tal riesgo de afectar el
derecho de defensa de las partes en el presente caso, porque los elementos
convictivos a evaluar, ya están incorporados a estas actuaciones y sus
agregados por cuerda.-
XXXVI.- Va dicho con ello, que la culpa es un ingrediente extraño a
esta subsunción legal a tal punto que al “dueño” o “guardián” no le bastará
--entonces-- con probar simplemente su ausencia de “culpa”; sino que deberá
acreditar el “plus” de la ruptura total o parcial de la relación causal “adecuada”
(doct. arts. 901, 906 y concs. del Código Civil) por parte de la víctima o un
tercero por el cual no debe responder. Conceptualmente entonces, el punto de
partida no debe ser otro que el de la plena atribución de responsabilidad de la
parte accionada, para recién a partir de allí, pesquisar en qué medida la prueba
colectada desvirtúa --total o parcialmente-- tal primigenia atribución de
responsabilidad. Claro está que, para que opere en toda su señalada dimensión
el encuadre legal descripto --de no mediar reconvención--, sólo es necesario
que el actor acredite: a) el riesgo generado por la cosa; b) la participación de la
misma en el hecho dañoso; c) la nuda existencia del daño; y d) el carácter de
dueño o guardián del demandado.-
XXXVII.- Comenzando entonces por dicha “pesquisa”, en primer lugar
quiero hacer notar, que más allá de que en la IPP Nº 09-02-0101355-15 UFI
N° 4 de dicho Dpto. judicial agregada por cuerda se dispuso el archivo de la
investigación hasta la aparición de nuevos elementos que tornen procedente su
reapertura (cfr.: fs. 51vta.; último párrafo), tiene dicho esta Sala en las Causas
Nº 20.913 del 12/11/02; Nº 22.303 del 23/05/06, entre muchas otras, que las
constancias de las causas penales, por constituir un instrumento público, no
necesitan ser ratificadas en los actuados para tenerlas como válidas, ya que
mantienen su valor probatorio mientras no hubieran sido redargüidas de falsas,
circunstancia que no se da en estos autos (doct. art. 995 y concs. del Código
Civil; Excma. SCBA. en causa: Ac. 28.576 publicada en DJJ. T°120, págs.
97/98, entre otras). Por otra parte, parafraseando a mi distinguido colega de
Sala Dr. Etchegaray (con su voto en primer término en el Expte. N° 27.090, de
junio del 2012, al cual adherí; en igual sentido CC0000PE, C 4073, resolución
del 04/02/2002; JUBA B2801150), que comparto la idea que la resolución del
fiscal que manda a archivar las actuaciones de IPP por inexistencia de delito,
importa que tampoco existe “acción” penal, y por ende no opera la
prejudicialidad del art. 1101 del derogado C.C. No obstante ello, no puede
colegirse del dictamen de marras que el hecho no existió, motivo por el cual,
nada impide decidir --como en la especie-- en el ámbito civil la existencia de
responsabilidad con independencia de la falta de imputación penal (Expte. de
esta Sala N° 20.347, del 18/06/02, con mi voto en primer término que logró
unanimidad). Con esto dejo refutada la achacada “cosa juzgada” (sic)
enarbolada por los recurrentes codemandados (ver reseña del Apartado
XXXIII de este voto) respecto al dictamen fiscal obrante a fs. 51/52 de la IPP
apiolada (doct. art. 384 del CPC).-
XXXVIII.- Debo adicionar a este introito, en respuesta a la
formulación de los recurrentes codemandados en cuanto a la petición de
aplicación al caso de la “teoría de la equivalencia de las condiciones”
conforme lo reseñado en el apartado XXXI “in fine” de este voto; citando una
vez más al Dr. Etchegaray cuando dijo en el Expte. N° 26.263, de fecha
19/08/09 --al que finalmente adherí--, que: “En el tema de la imputación de las
consecuencias de los actos, o de la causalidad, nuestro derecho adopta la
teoría de la ‘causalidad adecuada’, que superpone la cuestión de la
causalidad con la de la culpabilidad, ya que tiene en cuenta la ‘previsibilidad’
de las consecuencias. A diferencia de las demás teorías –equivalencia de las
condiciones, causa próxima, causa eficiente, etc.- para escoger de entre las
múltiples condiciones que lo provocan a cual es la causa de un suceso, la
teoría de la ‘causalidad adecuada’ se coloca desde un punto de vista
abstracto: la causa de un daño es únicamente aquella condición por sí misma
idónea para ocasionar éste daño ‘según el orden natural y ordinario de las
cosas’ (art. 901 del Código Civil), es decir, conforme a un proceso normal,
sin la interferencia de factores extraordinarios. Los demás antecedentes o
circunstancias que rodean a un hecho dañoso serán meras ‘condiciones’, pero
no causa. Para determinar la causa de un daño es preciso, en consecuencia,
hacer un juicio de probabilidad. La cuestión a resolver es entonces la
siguiente: la acción del presunto responsable ¿era en sí misma capaz de
ocasionar normalmente ese daño? Si conforme a la experiencia de la vida se
contesta que sí, se considerará que la acción era ‘adecuada’ para producir el
daño, y por consiguiente éste le es imputable al agente; y si se contesta que
no, entonces falta la conexión causal, aunque considerando el caso en
concreto pueda admitirse que esa acción fue una condición necesaria para
que el daño se produjera”. Agrego aquí, que sigo manteniendo mi
coincidencia con lo recién transcripto, motivo por el cual, dejo así confutado
todo lo que la Sra. letrada representante de los demandados y su aseguradora
citada en garantía ha enarbolado con base contraria a estos postulados (doct.
arts. 163 inc. 5°, 164, 384 y concs. del CPC).-
XXXIX.- En segundo lugar, adelanto que, de la compulsa de la
totalidad de las pruebas a las que a continuación me referiré, no coincido con
lo decidido por el judicante de la instancia de origen en cuanto a la atribución
causal de la responsabilidad en forma exclusiva y excluyente en cabeza del Sr.
Giménez en su calidad de conductor del colectivo Mercedes Benz interno 518.
Esto así, porque encuentro que el actor con su accionar, ha contribuido
concausalmente en la producción del siniestro, intentando una maniobra de
sobrepaso en un lugar donde le estaba vedado (doct. arts. 901, 906 y concs. del
Código Civil; doct. art. 384 y consc. del CPC). A posteriori determinaré en
qué porcentaje resultan serlo.-
XL.- A fin de solventar lo expresado en el párrafo precedente,
subsumido correctamente por el A Quo el hecho en la teoría del riesgo creado;
estimo que el cumplimiento de aquellos cuatro recaudos no está controvertido,
toda vez que el coaccionado Sr. Giménez, reconoció el acaecimiento del
accidente y su participación en el mismo como conductor del rodado
Mercedes Benz, Dominio IXO, interno N° 518 de la Línea N° 501de
titularidad de la Empresa de Transporte coaccionada “La Perlita SA” (ver
contestación de demanda; fs. 202vta.; Pto.. 3; Ap. “La verdad de los hechos”;
1° párrafo). Ciertamente, operando así plenamente la presunción legal del art.
1113, segundo párrafo, segunda parte del derogado Código de Vélez, en
conjunción ello con lo normado por el art. 375 del CPC, deviene necesario
indagar en qué medida lograron --o no-- demostrar los codemandados y su
aseguradora citada en garantía, su pretensa falta de responsabilidad, conforme
lo expresaron en sus agravios (ver lo reseñado en los párrafos XXXII y
XXXIII de este voto).-
XLI.- Yendo derechamente a la cuestión traída por la parte accionada,
en lo que atañe a su acometida direccionada a desvirtuar la mecánica del
accidente plasmada por el A Quo, intenta para ello fijar la calidad de
embistente del actor. Sobre dicha materia, estimo que la presunción que
dimana de la prioridad de paso, como la que brota de la embistente (no
obstante el carácter “absoluto” de la primera de ellas), no deben hacerse jugar
con exclusión de los elementos convictivos relativos a la totalidad fáctica del
hecho en examen, y que entre una y otra --en principio-- debe preponderar la
primera, por cuanto se trata de una regla ordenadora de tránsito que si fuera
respetada por todos disminuiría sensiblemente la cantidad de accidentes, y
porque es muy fácil con una maniobra pasar de la condición de embistente a la
de embestido. La relatividad del carácter de embistente, a los fines de asignar
responsabilidad en la causación de un accidente, fue puesta de resalto por la
Excma. SCBA en causa C 102.703 del 18/03/2009 --entre muchas otras-- en
la cual se sostuvo que la circunstancia de que un rodado sea embistente no
autoriza --por sí solo-- a establecer la responsabilidad de su conductor cuando
fue el vehículo embestido el que al violar la prioridad de paso se interpuso
indebidamente en la marcha de circulación de aquel rodado. No es
actualmente novedosa esta postura del Alto Tribunal, ya que en una
oportunidad anterior, y a través del voto del Dr. Roncoroni, que logro mayoría,
dejó dicho que: “Los roles de embistente y embestido no determinan …la
responsabilidad de uno de los conductores …Resultar embestido puede ser
consecuencia de haber realizado las acciones idóneas para interponerse en la
línea de circulación de otro vehículo y, si tal interferencia fue ejecutada en
forma sorpresiva …la probabilidad de acaecimiento del siniestro es
significativa, resultando precisamente embestidor quien fue sorprendido por
la conducta ilícita…” (cfr. SCBA, Ac 81.623 S 08/11/2006).-
XLII.- Señalo también, que comparto lo que afirma el sentenciante de
la instancia de origen en cuanto a que en la especie son aplicables las normas
de tránsito emergentes de la ley nacional de Tránsito y Seguridad Vial N°
24.449 y sus modificatorias; legislación a la que adhirió la Provincia de
Buenos Aires por intermedio de la ley N° 13.927 (promulgada por Dec. N°
3288 del 29/12/08 y publicada en B.O. N° 26.041 del 30/12/08). En esa
dirección, el Dr. Acosta expresó que: “…Es regla del buen tránsito que quien
quiera incorporarse a la circulación de una arteria trasversal a aquella por la
que circula debe efectuar una maniobra que evite ocasionar molestias y
alarmas, es así que debe agotarse la prudencia al incorporarse de manera
transversal a la vía contraria, y en caso de advertir la proximidad de otro
vehículo …o en caso de preceder a quien circule en su mismo sentido ha de
cederle el tránsito. Debe presumirse la culpa del invasor de la mano
contraria, sea por adelantamiento, por giro a la izquierda o por cualquier
otra causa y en tales supuestos, la prueba de la contribución culposa de quién
es embestido en su mano reglamentaria de tránsito, debe ser categórica…”
cfr.: fs. 434vta.; “Considerando” II; 5° párrafo).-
XLIII.- Desde esta plataforma, repasando exhaustivamente las
probanzas de autos con más las que surgen de la IPP apiolada, no comparto lo
que dice el Dr. Acosta en la cita arriba transcripta (es decir, el que invade la
mano contraria tiene la “culpa” de la colisión), dado que no tiene nada que ver
con lo que ocurrió en el caso. Acá se trata de dos rodados que circulaban en la
misma dirección; la motocicleta pretendió adelantarse al micro en el momento
en que ambos giraban a la par hacia su izquierda, pero como el motociclista
pretendía ingresar a la estación de servicios que estaba a la derecha del micro,
lo intentó hacer porque consideró que había logrado adelantarse lo suficiente
como para atravesarse en su camino. Erró el cálculo, y así se produjo el
encuentro: no hay embestido ni embestidor, o en todo caso, ambos lo son
recíprocamente. No hay invasión de la mano contraria, porque ambos
circulaban por la misma dirección y sentido. La cita del Dr. Acosta es
incomprensible.-
XLIV.- Desplegando tal afirmación, en primer lugar, se extrae de la
experticia mecánica realizada por el Ing. Otero (cfr.: fs. 388/398), que dicho
experto no pudo inspeccionar a las unidades (fs. 389vta.); concluyendo aquél
que: “…es posible que la motocicleta …al llegar a la calle Santiago del
Estero haya iniciado una circulación recta y oblicua con respecto al eje
longitudinal de la arteria mencionada …cuando la moto se encontraba casi en
la parte delantera del colectivo, sobre su lateral izquierdo, se produce el
contacto entre ambos rodados…” (cfr.: fs. 396vta./397; Ap. 4-1; “passim”);
pericia de la cual no tengo motivos para apartarme (doct. art. 474 del CPC).-
XLV.- En segundo lugar, doy por probado a través del instituto
sustentado en el art. 415 del CPC y su doctrina, que el conductor del ómnibus
no tenía colocada la señal lumínica que indicara de su maniobra de giro a la
izquierda que materializó para ingresar a la calle Santiago del Estero,
advertencia vial que debió haber cumplido. Ello, por cuanto el pliego de
posiciones que luce agregado a fs. 428 y arrimado por la parte actora en sobre
cerrado a fs. 266, reza en la posición N° 6° del mismo “...Que jamás puso luz
de giro avisando que al llegar a la esquina el rodado giraría”. Agrego ahora,
que tengo dicho con reiteración, siguiendo las enseñanzas de DEVIS
ECHANDIA, que la “ficta confessio” solo produce una inversión de la carga
probatoria de los hechos preguntados y admisibles. En el caso de autos, he de
destacar que la parte demandada no produjo ninguna prueba en contrario
respecto al aserto de que no había colocado la luz de giro al intentar el Sr.
Giménez la maniobra de giro a la izquierda.-
XLVI.- A esto cabe adunar, que si bien es cierto que la confesión
judicial ha sido llamada la “reina de las pruebas”, dado que se trata de una
prueba “tasada” que si reúne los recaudos legales, se sobrepone a todas las
demás (doct. arts. 421, 422 y concs. del CPC; esta Sala en Exptes. N° 9153 del
18/05/89; N° 9802 del 15/03/90; N° 20.162 del 13/11/01; N° 27.252 de
junio/11; entre varios); no es menos cierto que en doctrina se admite que dicho
antiguo valor absoluto de la prueba confesional ha disminuido en eficacia y se
prevé la facultad del órgano judicial de evaluarla libremente, en correlación
con las otras pruebas incorporadas a los autos (v. gr. Mattenet Mardo D. en su
nota “La apreciación de la prueba de confesión”, en LL T° 1977-B, pág. 561 y
sigs.; mismo autor en primera parte de esa nota en LL. T° 154, pág. 1057). En
ese sentido --siguiendo a la Excma. SCBA--, la confesión debe apreciarse en
su correlación con el resto de las pruebas atendiendo a las circunstancias de la
causa (Expte. N° 24.537 bis, del 13/02/07). Lo que acabo de expresar, lo
agrego aquí al solo efecto de reafirmar la conclusión a la que arribé en el
párrafo anterior; toda vez que en lo que atañe a la actitud y proceder del Sr.
Giménez, a todas luces devino imprudente; dado que obró sin el suficiente
cuidado y previsión que se exigía para la conducción vial en la coyuntura del
caso (doct. arts. 512, 902 y concs. del derogado Código de Vélez; arts. 39; 43,
incs. a) al g) y concs. de la referenciada ley Nacional N° 24.449 y sus
modificatorias).-
XLVII.- Ello sentado, tal conducta ilícita en cabeza del conductor del
ómnibus Mercedes Benz dominio IXO 896 --reitero una vez más--, se
constituyó en la especie, solo parcialmente en causa adecuada en la
producción del accidente (doct. arts. 901, 906 y concs. del C.C.); en la
inteligencia que como tiene dicho reiteradamente la Excma. SCBA, las
reglamentaciones de tránsito no pueden ser soslayadas y deben ser
consideradas, junto con otras circunstancias, en oportunidad de calificar la
conducta de la víctima o del tercero por el que no se deba responder, para
determinar si ha ocurrido o no --y en su caso en que extensión-- la situación
prevista en la parte final del segundo apartado del art. 1113 del Código Civil
(SCBA Ac. 47958, 48959, 51862, 58668, 59835, 78531, 82.266, 84918,
84867, entre otros). Dicho en otras palabras, la violación de las normas viarias
deben también tenerse en cuenta al momento de determinar si ha mediado --o
no-- causación o cocausación “adecuada” por parte de la víctima o de un
tercero por quien no se deba responder (doct. arts. 901, 906 y concs. del
Código Civil).-
 XLVIII.- Transitando dicho camino, el Sr. Alzueta expresó en su
confesional video grabada (cfr.: CD sobre N° MG-10878/15 de fs. 472;
minuto 3.45), en forma consistente con lo depuesto en su testifical de fs. 23 de
la mentada IPP apiolada, en el sentido de que: “…el dicente comienza a
circular detrás de éste doblando ambos en la calle Varvello, es donde el
dicente se dispone a sobrepasar el micro dado que éste se disponía ingresar a
la estación de servicio, siendo que el micro en ningún momento no puso luz de
giro. Que al llegar a la calle Santiago del estero dobla a la izquierda con
intenciones de ingresar en diagonal al servicompras de dicha estación de
servicio que aproximadamente cuando ya lo había sobrepasado ya estando a
del lado lateral del micro pasando el eje delantero del micro es cuando el
micro lo embiste con lo que sería la parte lateral izquierda casi frontal de este
lado conductor del micro, donde no pudiendo esquivarlo, el micro pasa sobre
la motocicleta…”; versión que --además-- coincide con lo que el propio
Alzueta graficó a mano alzada en el croquis de su autoría de fs. 24 (al que
remito a su vista; doct. arts. 375 y 384 del CPC). Concordante --también-- tal
postura, con los dichos de los testigos: Sr. Dimitroff a fs. 25 “…éstos venían
circulando por calle Varvello, que es cuando la moto tiene intenciones de
doblar hacia la arteria Santiago del Estero en dirección hacia la estación de
servicio y es embestida por el micro en cuestión. Siendo que ambos estaban
doblando para circular por la calle última mencionada…”; y Sr. Viglianco a
fs. 26: “…una colisión de una moto y un micro de la empresa La Perlita,
donde ambos venían circulando por la calle Varvello, donde la moto la cual
era conducida por Alzueta donde éste con intenciones de girar a su izquierda
para agarrar la calle Santiago del Estero, es embestido por dicho micro…”
(ambas testificales de la IPP que tengo a la vista).-
XLIX.- A todo lo antes dicho, debe adicionarse, que le asiste razón a
los codemandados recurrentes en cuanto a la importancia de lo dictaminado
por el Sr. Agente Fiscal al disponer el archivo de la investigación penal
agregada por cuerda, toda vez que en dicha pieza (cfr.: fs. 51/52 de la IPP N°
09-02-010355/15) el funcionario del Ministerio Público resalta que la
maniobra de sobrepaso que acomete el actor le estaba vedada, enmarcando tal
conducta en el art. 42 de la citada ley N° 24.449 (doct. arts. 384, 394 y concs.
del CPC). En efecto, dicho disposición reza: “ARTICULO 42.-
ADELANTAMIENTO. El adelantamiento a otro vehículo debe hacerse por la
izquierda conforme las siguientes reglas: …b) Debe tener la visibilidad
suficiente y no iniciar la maniobra si se aproxima a una encrucijada…”.-
L.- Para ir concluyendo por todo lo que he desarrollado en los
precedentes puntos XXXIV a XLIX, analizadas globalmente las actitudes de
ambos protagonistas del siniestro --conductor del colectivo Mercedes Benz
interno N° 518 de la Línea 501 y el actor al comando de la motocicleta Zanella
200--, encuentro que el accionar del Sr. Alzueta claramente contribuyó en gran
parte a la causa del encuentro (o colisión) de los citados rodados, dado que lo
imprevisible que pudo resultar para el Sr. Alzueta el giro a la izquierda del
micro, pese a que no tenía puesta la correspondiente luz de giro, es
sugestivamente contrario a esa idea el que el actor supiera que los micros de la
empresa demandada estacionaban en la playa de esa misma estación de
servicios a cuyo servishop él se dirigía; circunstancia ésta que brota de lo que
dijo el accionante (con patrocinio de un abogado) en el escrito de fs. 53 de la
IPP que tengo a la vista: “…la víctima de autos se dirigía a comprar al local
de servishop de la estación de servicio ubicada en el lugar en que acaeció el
hecho en cuestión, y el colectivero giró hacia su lateral izquierdo, con claras
intenciones de ingresar a la playa de la estación de servicio mencionada,
lugar donde normalmente descansan los colectivos de la Empresa de
Transporte La Perlita”.-
 LI.- Por todo ello, reputo adecuado modificar esta parcela de la
sentencia de grado asignándole al caso una igualitaria contribución causal
entre los que protagonizaron el accidente vial (doct. arts. 901, 906, 1113 2do.
párrafo 2da. parte y concs. del C.C. hoy derogado). De prosperar mi criterio,
deberán los recurrentes demandados y su aseguradora citada en garantía,
resarcir el cincuenta por ciento (50%) de los daños sufridos por la parte actora,
los que seguidamente trataré y cuantificaré. A ésta segunda cuestión, con la
salvedad especificada precedentemente, voto por la AFIRMATIVA.-
A LA MISMA SEGUNDA CUESTION, el Señor. Juez Dr. Tomás
Martín Etchegaray, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el
Señor Juez preopinante dio su voto también por la AFIRMATIVA.-
A LA TERCERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Luis Tomás
Marchió dijo:
LII.- RUBROS INDEMNIZATORIOS. Consideraciones relativas a los
tópicos despachados por el A Quo. Habiendo postulado la concausalidad de la
responsabilidad del hecho de autos, asignando un cincuenta por ciento (50%)
en la cocausación al actor y el restante cincuenta por ciento (50%) al
conductor del micro --interno N° 518-- de la Empresa “La Perlita”,
corresponde entonces que me avoque a los rubros indemnizatorios protestados
antitéticamente en las distintas expresiones de agravios. En ese camino, dado
que median agravios suficientes por parte de los recurrentes demandados
respecto del encuadre legal materializado por el A Quo en cuanto a la forma
de cálculo de los montos indemnizatorios (cfr.: reseña del párrafo VII - a) de
este voto; con más pieza de expresión de agravios, Pto. III, Ap.
“Considerandos del fallo impugnado”, 4° párrafo, fs. 470) sin mediar réplica
alguna de la contraria; reitero aquí, en concordancia con lo que desarrollé en
los precedentes párrafos XXVII a XXX (treinta) de este voto, que abordaré el
tratamiento de tales parcelas, a la luz del hoy derogado Código de Vélez,
apartándome así del método seguido por el A Quo.-
LIII.- Ello --en la especie--, como corolario de lo explicitado en los
párrafos arriba referenciados, bajo el prisma del principio “iura novit curia”
(doct. arts. 34 inc. 4°, 163 inc. 6°, 164 del CPC); predicando al hacerlo, lo que
es doctrina de la Excma. CSJN, en el sentido de que “…Los jueces, como ha
resuelto esta Corte, deben resolver los conflictos sobre la base de las normas
legales vigentes, …ya que, en tanto no se modifiquen los supuestos fácticos del
caso, la determinación del régimen normativo pertinente para su solución es
atribución inherente al órgano judicial” (conf. B. 61.184, sent. de 27X2004;
íd. C.S.J.N., Fallos 274:192, 268:471, 298:612, 327 del 24VI2004). En suma,
en la especie, para nada se modifican los hechos tal como vienen fraguados a
esta instancia, ni tampoco se alteran los efectos como consecuencia del
derecho aplicable (doct. arts. 34 inc. 4°, 163 inc. 6°, 164 y concs. del CPC).
Aclaro también, que analizaré los distintos rubros, sobre la base de una
responsabilidad exclusiva del 100%, ya que así se apreciará más diáfanamente
su real magnitud. Sin perjuicio de ello, los mismos deberán adecuarse
finalmente --respecto a las distintas cantidades resultantes-- al cincuenta por
ciento 50% en cabeza de la parte demandada.-
LIV.- Adentrándome a los líbelos de agravios, el actor protesta por lo
bajo del monto del daño moral (cfr.: fs. 464/465vta.); mientras la parte
demandada y su aseguradora citada en garantía, más allá de lo que mencioné
precedentemente en el párrafo L (cincuenta), lo hacen por lo alto del
“quantum” de los distintos rubros despachados, de la siguiente manera:
“…Respecto del Punto IV en …lo concerniente a los rubros indemnizatorios
reclamados, a la normativa que emplea y los cálculos diversos que realiza
…los impugno, me agravio y me opongo a su aplicación por no corresponder
a valores reales y adecuar la actividad no probada del actor y sus
remuneraciones con la de un empleado estatal …que avale la REPARACION
PLENA que impone el A Quo…” (cfr.: fs. 470; 2° párrafo). De modo tal, que
no encontrándose cuestionada la procedencia de los rubros peticionados por el
actor y acogidos por el A Quo (doct. arts. 260, 261 y 266 “in fine” del CPC),
en conformidad a lo explicitado en los párrafos XXVII a XXX (treinta) de este
voto, en lo que hace al análisis de la dosificación de los rubros
indemnizatorios dentro del marco del derogado C.C.; trataré únicamente las
cuantías a determinar para cada uno de ellos; dejando sin efecto, en el sentido
de revocarse la fórmula matemática - financiera a la cual echó mano el A Quo
para determinar las distintas sumas de los “…rubros “daño a la integridad
patrimonial de la persona”, "actividad económicamente valorable" y
"afectaciones espirituales legítimas" e "interferencia con el proyecto de vida"
teniendo en cuenta que su cuantificación se concretó en los términos del art.
1746… (del CCyC)…”. Ello, en la inteligencia que la misma no se adecua a
los parámetros seguidos por esta Sala en concordancia con lo que
seguidamente expondré -
LV.- En ese sentido, oportuno es traer a colación diversos extremos
expuestos en antecedentes de esta Sala ya que mediante los mismos se perfilan
jurídicamente las partidas indemnizatorias en análisis. En ese sentido,
transcribiré parte de lo que dije con mi voto en primer término --que logró
unanimidad-- en Expediente de esta Sala N° 17.767 del 28/05/98, publicado en
Jurisprudencia Argentina, revista N° 6164 del 20/10/99, Pág. 66 y siguientes.
Dicho en prieta síntesis, expresé en aquella ocasión y lo reitero --en lo que acá
interesa-- que: “1.- La indemnización por “incapacidad” abarca la total
personalidad del individuo pues no se limita a resarcir la capacidad laboral
especifica sino también la genérica, extendiéndose a otras manifestaciones de
la personalidad como sociales, deportivas, etc.; 2.- La indemnización
tendiente a resarcir el “daño moral” propende a indemnizar el quebranto de
valores de índole espiritual y de corte superior, como son la paz, la ausencia
de padecimientos de cualquier índole, las afecciones legítimas, etc. y de ahí su
naturaleza extrapatrimonial.; 3.- Desde el momento que la personalidad
humana conforma un todo, el centro de la mira resarcitoria no debe
focalizarse en el daño en sí, sino en su repercusión en el ámbito patrimonial o
en el extrapatrimonial del lesionado.; 4.- La vida humana no tiene un valor
económico por sí misma, motivo por el cual ni la integridad corporal, ni las
lesiones (de cualquier índole) son resarcibles por sí mismas.; 5.- Las
“lesiones psíquicas” que integran el amplio capítulo de la “sinistrosis”,
carecen de autonomía; pero no por ello desaparecen del mundo resarcitorio
puesto que son susceptibles de configurarse ya como un daño patrimonial
indirecto, al afectar la aptitud productora de bienes, ya como un daño no
patrimonial directo, al internarse en el territorio del daño moral, o en ambos
a la vez.; 6.- La llamada “lesión estética” normalmente carece de autonomía
en la medida en que es susceptible de incidir ya en el ámbito de la
“incapacidad” como daño patrimonial indirecto, ya en el del “daño moral”,
como daño no patrimonial directo, o en ambos a la vez.;” (todo esto es
doctrina que se asienta en lo normado en los arts. 1069, 1078, 1086 y concs.
del Código Civil hoy derogado).-
LVI.- Asimismo, a los efectos de amojonar el territorio de nuestro
desplazamiento, rescato también lo que expresé votando en primer término en
Expte. Nº 24.633 del 15/04/08 con respecto a los “porcentajes de
incapacidad”. Manifesté en aquella oportunidad, que los porcentajes de
incapacidad parcial y permanente que arrojan los expertos, son nada más que
una de las tantas pautas orientadoras para el juzgador, la cual --incluso-- lejos
está de ser la más importante, como lo es en el ámbito de la indemnización
“tarifada” del derecho laboral. Acá, en cambio, juega el principio de la
“reparación integral”, el cual pone la mira en la personalidad integra del
lesionado (como ya lo dije antes), y no solamente en su aptitud productora de
bienes, como en lo laboral sucede por vía de principio. Lo que en materia civil
interesan, entonces y por encima de todo, son las concretas minusvalías que
específicamente han dejado en el individuo las consecuencias del accidente
(doct. arts. 1069, 1086 y concs. del Código hoy derogado de Vélez).-
LVII.- Además, cuando se trata de padecimientos de la índole de los
supra referidos como configurativos del “daño moral”, los mismos no se
restañan con metálico, porque de lo que en verdad se trata, es de brindar a la
víctima una “satisfacción sustitutiva” mediante el común denominador de
valores que es el dinero. Esta consideración, cimenta suficientemente el aserto
de que, el resarcimiento de este daño extra patrimonial directo, queda librado
más que ningún otro al prudente arbitro judicial exento de parámetro (doct.
arts. 1078 del derogado C.C.; doct. art. 165, 3° párrafo del CPC).-
LVIII.- Con proyección a la queja enfilada a la temática de la “Pérdida
de Chance”, rescato lo dicho en anteriores oportunidades por este Pretorio en
cuanto a que lo que se resarce mediante este rubro, como lo adoctrinó el
insigne jurista cordobés, Dr. Alfredo Orgaz, es la “chance” misma. En efecto,
lo resarcible en la “chance” es la falta de una posibilidad razonable de obtener
una “ganancia” o evitar una “pérdida”, quedando al prudente arbitrio judicial
la fijación de la suma, de acuerdo con las particularidades del caso. La pérdida
de una “chance” es un daño cierto y resarcible; la efectividad de la reparación
depende del grado de posibilidad de obtener una “ganancia” o evitar la
“pérdida”, según el caso (Arianna, Carlos A., y Levy, Lea, Daño moral y
patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en obra colectiva dirigida
por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pág.
447).-
LIX.- Para concluir con el perfil jurídico de los rubros resarcitorios a
tratar, citando una vez más al Maestro Orgaz; traigo a colación lo que tengo
dicho en este Pretorio --pero con otra integración--, respecto a que: “…las
indemnizaciones deben fijarse en base a parámetros que estén lo más próximo
posible a la fecha de la sentencia, porque así se brinda más escrupuloso
respeto a los principios tanto de la ‘reparación integral’ como al de la
prohibición del enriquecimiento sin causa” (doct. arts. 499, 1.069 y concs. del
c. civ.).- Siempre enraizados en las enseñanzas de Orgaz, hemos precisado
que en aquellas indemnizaciones en las cuales deben computarse
relativamente prolongados lapsos posteriores (incapacidad, “valor vida”,
etc.), debe ser cauteloso, recatado, el juzgador en sus cuantificaciones, ya que
se trata de ponderar “futuras” --aunque no por ello menos “ciertas” (a tenor
del recién cit. art. 1069 y sus concs. del c. civ.)-- ganancias “futuras”
frustradas por el resultado del ilícito; de ahí que no proceda atarse a cálculos
meramente actuariales; porque nadie… (puede) …asegurar que Fulano o
Mengano vivirán tantos años; ni para predecir cuáles serían las aptitudes
laborales de una persona en las próximas décadas, y las condiciones
económicas del país en el mismo prolongado lapso futuro….” (Causa N°
24.275, de nov./2006).-
LX.- a) Cuantificación del rubro “Daño físico e Incapacidad
Sobreviniente” y “Daño Psicológico”. Comienzo por señalar que disiento con
la exposición dividida adoptada por el actor al peticionar separadamente el
“Daño Físico e Incapacidad Sobreviniente” y el “Daño Psíquico”. Así pues,
reiterando lo amojonado “supra” Ap. LIII a LV, al igual que las citas legales
explicitadas al abordarlos (a lo cual remito por cuestiones de brevedad);
reitero --por vía de principio--, que el “daño psicológico” carece de
autonomía. Así, apartándome --en la especie-- de lo decidido por el Sr. juez de
grado al tratarlos separadamente, dado que la mentada afectación se encuentra
integrada --agrego aquí que no incurro en ninguna heterodoxia sistemática al
adelantarlo, tal como lo cimentaré en los sucesivos párrafos de este voto--, por
un lado al presente daño patrimonial indirecto, al afectar la aptitud productora
de bienes (doct. art. 1069 del C.C.); y por el otro, al daño moral como daño no
patrimonial directo (doct. art. 1078 del C.C.); con independencia de los
“gastos por futuro tratamiento” que --de corresponder-- los evaluaré a
posteriori. Añado además, que incluyo aquí también, el rubro denominado por
el Sr. juez de grado “actividades económicamente valorables” (cfr.: fs. 441; 1°
párrafo) por un total de $1.651.435,76=; la que se halla inmersa en el tópico
aquí en análisis.-
LXI.- En esa dirección, al incoar la presente acción, el accionante
reclamó las sumas de $3.600.000= y $1.800.000= por “Daño Físico e
Incapacidad Sobreviniente” y “Daño Psíquico” respectivamente, expresando
que por las fracturas expuestas que padeció y que devinieron en la
amputación de pierna izquierda, estimando que posee una incapacidad del
orden del 70% de la total con carácter de permanente (cfr.: fs. 176vta., Ap.
VIII). A ello adunó, que padece serios trastornos psíquicos, mareos, etc., que
lo afectan en su capacidad de trabajo (cfr.: fs. 178vta., Ap. IX - C). Por su
parte el A Quo ponderó lo siguiente: “el señor Alzueta al momento de la
sentencia cuenta con una edad de 44 años (“Rectius”: 46 años), con un
porcentaje de incapacidad según resulta de la pericia médica obrante a fs
418/419 realizada por el perito médico Guillermo A. Vera del 50% del total y
permanente derivada de la amputación del tercio proximal de pierna
izquierda, donde se observa proyectil metálico en parte blanda que requiere
de la colocación de pierna ortopédica … que el Sr. Alzueta tenía la profesión
de herrero al momento del accidente desde hacía ya 12 años, haciéndolo
siempre por cuenta propia y abarcando todo tipo de trabajo (según 9’30/10’
de su declaración videoregistrada…” (cfr.: fs. 439vta.); y que: “…de la
pericia psicológica realizada por la experta Licenciada Silvana Erica Pintos
se desprende que el Sr. Alzuesta padece de trastorno de adaptación con
predominio en alteraciones disociales, con estado depresivo, con alteración
en el sueño, dificultades para conciliar el sueño, pérdida de autoestima que
deriva en una incapacidad en el rubro de 10% que requiere de un período de
tratamiento de un año con una cantidad de sesiones semanales de una vez a
un costo actual de $ 400…” (cfr.: fs. 443; 2° párrafo). Otorgó en definitiva, las
sumas de $2.606.629,21= y $50.000= respectivamente.-
LXII.- Centrándome en la faz de la afectación física de la presente
parcela, analizada la pericia del Dr. Guillermo A. Vera --en lo que finalmente
aquí interesa--, el galeno dictaminó que el Sr. Alzueta presenta el siguiente
estado general: “RX RODILLA IZQUIERDA (FYP) …Sin evidencia de lesión
ósea a nivel de la articulación femorotibial …Se observa proyectil metálico en
parte blanda en tercio distal del femur …Amputación de tibia y peroné a nivel
del tercio medio …CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES: Resulta de lo
expuesto que el actor Alzueta Gerardo Luis, a raíz del accidente ocurrido con
fecha 03/07/2015, de acuerdo al examen clínico, físico, estudios
complementarios (rx) presenta: amputación infrapatelar pierna izquierda, que
determina incapacidad …INCAPACIDAD: CORRESPONDE INCAPACIAD
PARCIAL Y PERMANENTE DEL 50% DE LA TV” (cfr.: fs. 419; Ptos. 4 a 6).
En respuesta a la pregunta de la parre actora refiere, en su apartado f), que: “Se
requiere pierna ortopédica” (cfr.: misma foja). Experticia ésta de la que no
tengo motivos para apartarme (doct. art. 384 y 474 del CPC).-
LXIII.- A su vez, por el lado de los padecimientos psicológicos, la
perito Psicóloga Lic. Silvana Érica Pintos, en su pormenorizada experticia,
expresó que: “…Los síntomas son exógenos, fue a raíz del accidente que
atravesó …no se deben ni a factores hereditarios, ni a experiencias infantiles
…Se requiere tratamiento psicológico a raíz del accidente que sus emociones
están perturbadas con sentimientos depresivos a raíz del evento que le sucedió
…La duración aproximada es de un año y en cuanto al costo los honorarios
son de $400. El número de sesiones semanales, sería de una vez por
semana…” (cfr.: fs. 412 último renglón y fs. 413, primera parte). Dijo además
que padece: “…un cuadro según clasificación DSMIV, que la actora presenta
un F43.24. Trastorno de adaptación, con predominio en alteraciones
disociales, con estado depresivo …Se presenta un gradiente de incapacidad
de la esfera psíquica, generando una incapacidad psíquica del 10% con un
grado moderado, vinculada a los hechos debatidos en autos, de acuerdo a los
Baremos de los Dres. Castex y Silva…” (cfr.: fs. 413; “passim”). Tampoco
hallo elemento alguno que me fuerce a desechar dicho dictamen de la experta
(doct. art. 384 y 474 del CPC). De lo precedentemente dicho, evidencia en la
mentada pericia de la Lic. Pintos, que el accionante, amén de poseer una
incapacidad psicológica del 10%, se determina la necesidad por el cuadro
depresivo actual, de tratamiento terapéutico; circunstancia ésta última a la que
me referiré al tratar la parcela de los “gastos por futuro tratamiento”.-
LXIV.- Estamos ante el caso de una persona que a la fecha del
accidente contaba con 45 años de edad (cfr.: copia simple del DNI de fs. 9); su
edad nos presenta un largo lapso de vigencia útil para el trabajo a ponderar,
mensurable incluso en décadas. Que trabajaba de “herrero” desde hacía más de
10 años (confesional video grabada CD sobre N° MG-10878/15 de fs. 472;
minuto 9.41); declaración de la cual surge que el Sr. Alzueta tendría un
ingreso mensual a la época del siniestro de alrededor de $14.000= a $15.000=
(Ibíden; minuto 10.53); deviniendo ello consistente con la abundante
documental acompañada al escrito de inicio (cfr.: Copia de talonario
preimpreso de presupuestos numerados correlativamente de fs. 11 a fs. 59;
Presupuestos en original a nombre de “Herrería JAF Zinguería” de fs. 71 a fs.
74; doct. art. 384 del CPC). Habida cuenta de que no solo tienen cabida aquí
las concretas mermas en sus posibilidades laborales, sino la total personalidad
del lesionado; incluyendo ello, la singular incidencia de la inocultable
cercenación que portará el Sr. Giménez por el resto de sus días, con
independencia de la utilización de una prótesis ortopédica; en conformidad
con las contundentes experticias elaboradas tanto por el galeno Dr. Vera que
luce agregada a fs. 418/419vta, como por la Psicóloga Lic. Pintos (crf.: fs.
400/414), tornan sobreabundante lo que en el mismo sentido podría
argumentarse sobre este tópico, careciendo así, de todo motivo para apartarme
de ello (doct. art. 474 del CPC); juzgo prudentemente ajustada a pautas de
razonabilidad despachar por este tópico indemnizatorio la suma de Pesos
Quinientos mil ($500.000=); lo que así pues, dejo propuesto (doct. arts. 163,
inc. 5°; 164; 165, tercer párrafo y concs. del CPC).-
LXV.- b) Cuantificación del rubro “Tratamiento Psicoterapéutico”. En
conformidad a los vertido precedentemente, el accionante reclamo la suma de
$57.600= para esta parcela. El A Quo despacho puntualmente la cantidad de
$20.000= para este tópico, “quantum” que surge del 40% del total de
$50.000= que fijo oportunamente para la totalidad del rubro “daño
psicológico” que trató --como ya he analizado-- en forma independiente (cfr.:
fs. 443; 3° párrafo). En ese sentido, teniendo en cuenta la mentada experticia
de la Lic. Pintos arriba descripta, de la que no tengo motivos para apartarme
(doct. art. 384 y 474 del CPC), es decir, una sesión semanal durante el lapso
de un año a Pesos Cuatrocientos ($400=) cada una de ellas (cfr.: fs. 413),
encuentro razonable lo asignado por el Sr. juez de grado en lo que hace al
monto despachado de $20.000= para esta parcela; motivo por el cual, postulo
su confirmación (doct. arts. 1086 y concs. del C.C.; 165, tercer párrafo; 474 y
concs. del CPC).-
LXVI.- c) Cuantificación del rubro “Daño Moral”. Reclamó el actor
por esta parcela la suma de $2.400.000=, con base en los padecimientos
espirituales sufridas al igual que las angustias derivadas de las lesiones,
cirugías y minusvalía a la que se vio sometido (conf. fs. 179vta.; Ap. IX - D).
Por su parte el A Quo, al tratar esta parte de la indemnización denominándola
“afecciones espirituales legítimas”, ponderó que: “…Repárese de las
declaraciones del Sr. Alzueta cuando refiere que tiene 9 hijos; las dificultades
para trasladarse; la ruptura con su pareja; la situación personal de
considerarse mutilado; el desinterés por obtener un rédito económico de lo
ocurrido; significativas dificultades para conciliar el sueño; falta de ánimo
para alimentarse; dolores intensos que este Magistrado presenció sumados a
continuos temblores de importancia en lo que queda de su pierna izquierda; la
importancia que siempre refirió darle a tener un aspecto estético
“…admisible…” y el deseo a que sus hijos no lo vean en su actual
condición…” (cfr.: fs. 441vta.; última parte). Por dicho andarivel, concedió
finalmente la suma de $431.643=. Agravios. Más allá de lo excesivo del
“quantum” arriba descripto protestado por los recurrentes demandados; el
actor --en su única protesta-- se agravió antitéticamente por lo bajo del monto
otorgado dispuesto por el Sr. juez de grado.-
LXVII.- En este marco, comienzo reiterando aquí todo lo que en
cuanto al perfil jurídico de esta parcela dije en los párrafos LIII y LV de este
voto (a los cuales remito por cuestiones de brevedad), destacándose
especialmente el alcance relativo a las afecciones psíquicas y la minoración
estética plasmada “supra”. En lo que aquí interesa, deviene prudente sopesar
la edad de la víctima a la fecha del infortunio (45 años); la magnitud de los
padecimientos sufridos por el Sr. Alzueta originados en las lesiones recibidas
--fundamentalmente centrada en la amputación de su pierna izquierda--; la
“incapacidad psíquica” del 10% descripta por la Lic. Pintos (doct. arts. 384 y
474 del CPC); y la incapacidad parcial y permanente resultante del 70% de la
total vida que le fue asignada por el perito médico Dr. Vera (doct. arts. 384 y
474 del CPC); aunándose todo ello, a las específicas mermas en sus
posibilidades laborales presentes y futuras descritas por el actor en su
confesional video grabada (cfr.: CD sobre N° MG-10878/15 de fs. 472;
minutos 11.03 y 11.22), como así también la total personalidad del siniestrado;
circunstancias todas ellas desarrolladas al examinar el tema de la “incapacidad
sobreviniente” (parcela a la cual en honor a la brevedad me remito). Por todo
ello, encuentro razonable mensurar el presente rubro indemnizatorio en la
cantidad de Pesos Quinientos mil ($500.000=); lo que así dejo propuesto
(doct. arts. 1078 del C.C. hoy derogado; y 165, 3° párrafo; 384 y concs. del
CPC).-
LXVIII.- d) Rubro “Pérdida de chance”. El actor peticionó por esta
parcela al incoar la demanda la suma de $900.000=. Así, frente al tratamiento
brindado por el A Quo a esta particular cuestión, en donde desarrolló disímiles
aspectos en distintos pasajes de su sentencia (ver lo atinente al “daño a la
integridad de la persona” –fs. 438, 2° párrafo- e “interferencia con el proyecto
de vida” –fs. 442 “in fine”-), haciendo un análisis exegético de tal postura,
entiendo que éste último aspecto relativo al “proyecto de vida” del actor es el
que aquí debe atenderse, donde así cabe decidirlo por conducto del brocardo
“iura novit curia” (doc. arts. 163 inc. 6 y 164 del ritual). En dicho tópico, el A
Quo destacó que: “…en el caso particular subexámine en función de las
particulares características personales y sociales del actor, es dable
considerar que puede desde una postura que se apoye en el realismo jurídico
y razonabilidad judicial incluir actividades ligadas a realizar algún tipo de
actividad social (cursos de aprendizaje de alguna actividad ajena a lo laboral
o deportiva para relacionarse con sus pares) y vacacionar en lugares
próximos o de cabotaje acordes a su realidad familiar…” (cfr.: fs. 442; “in
fine”). En definitiva, cuantificó el rubro en la suma de $158.498=.-
LXIX.- En efecto, retomando lo señalado en el precedente apartado
LVIII que es doctrina invariable de esta Sala, trayendo a colación lo dicho por
el Dr. Etchegaray en un muy reciente fallo al adherir a mi voto en primer
término en el Expte. N° 30.011, de Abril de 2017, que: “…Se entiende por
“chance” (“oportunidad” sería un sinónimo de éste galicismo) a la
probabilidad cierta de una ganancia que resulta frustrada por un
incumplimiento del deudor. La pérdida de la oportunidad de progresar y
consecuentemente de obtener beneficios económicos es indemnizable en la
medida que se trate de una probabilidad cierta y seria, y no una mera
posibilidad. Al respecto, dice Borda que: “…como principio el daño
puramente eventual no es indemnizable, pero el juez debe examinar las
circunstancias del caso, la probabilidad del evento, y la gravedad de la culpa
…la decisión del juez deberá fundarse …en razones muy circunstanciales…”
(Borda, “tratado …Obligaciones”; 2° ed.; T. I; N° 150, Pág. 138). Sabido es
que “circunstancias” son los hechos. Y a los hechos hay que probarlos, si se
pretende que tengan trascendencia en juicio …Conceptualmente, lo que se
indemniza por éste rubro no es la ganancia dejada de percibir, que bien pudo
ser una pérdida, sino la chance misma que es lo frustrado. Y que por su
misma naturaleza abstracta es siempre problemática en su realización. Pero
la circunstancia de tratarse de una chance no le quita certeza al daño en tanto
constituya una probabilidad seria de ganancias (SCBA, DJBA, 138, 149-90-
AyS 1990-I, 321; DJBA, 140, 191; AyS, 1990-III, 66; DJBA 148, 113; AyS
1994-IV, 523). La chance debe tener visos de razonabilidad o fundabilidad de
logar una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad
imputable a otro engendra un perjuicio resarcible. Lo que se indemniza no es
el beneficio mismo sino solamente la probabilidad u oportunidad de lograrlo,
sin que sea posible conocer si la chance se habría realizado. Nadie lo sabe ni
lo sabrá jamás, porque la frustración misma detuvo en forma definitiva el
curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza. En la chance
concurre siempre una cuota de incertidumbre, de conjetura, pero es menester
al menos una certeza relativa. Solo si es cierta la probabilidad como tal
corresponderá indemnizar. La mera expectativa no es indemnizable. Se
requiere un grado de certeza, conforme el orden natural o el curso ordinario
de las cosas, que las previsiones tenidas en mira ofrezcan probabilidades
ciertas de realizarse. De lo contrario sería un daño meramente eventual al
que no lo alcanzaría la obligación de reparar”.-
LXX.- Lo dicho implica que el que reclama debe acreditar (esto es,
cargar con la prueba; doct. art. 375 del CPC) de todas las circunstancias que
expliquen concretamente de que oportunidad se trata, es decir, el perjuicio
sufrido; debe probar todos los hechos esenciales. Si bien es cierto que el actor
indudablemente ha visto troncado su proyecto de vida, no es menos cierto que
para que existiera la “chance” que hemos descripto como daño indemnizable,
debió haber explicado cual era el negocio o actividad de la cual pudiera
emerger tal detentada ganancia esperable. En suma, en la especie, entiendo
que lo pretendido, se encuentra anidado en el amplio terreno que he
desarrollado en los apartados de la “incapacidad sobreviniente” (ver párrafos
LX a LXIV de este voto); motivo por el cual este rubro debe rechazarse (doct.
art. 1069 y concs. del C.C. hoy derogado; doct. arts. 163 inc. 5°, 164 y concs.
Del CPC).-
LXXI.- e).- Cuantificación del rubro por “Gastos de Farmacia,
Asistencia Médica y Traslados”. La parte actora impetró en la demanda la
suma de $200.000= por este rubro. El A Quo al tratar dicha parcela entendió
que: “…teniendo en cuenta que como derivación de los padecimientos sufridos
ya apuntados …deberá someterse en el futuro a tratamientos de
rehabilitación, intervenciones quirúrgicas y demas estudios …que demandan
también como lógica derivación de lo que resulta de ponderar lo que ocurre
en el curso ordinario y normal derivada de estas situaciones los gastos que
aquellos demanden resultan un tópico susceptible de integrar la
reparación que merece. En virtud que no obran en autos elementos objetivos
para su tarifación estimo prudentemente este rubro, considerando para ello el
valor de la medicación indicada en el libelo de inicio de $ 736 a razón de
dicho importe por el lapso de un año, con más el valor de $ 2.000 de las
muletas y gastos mensuales de remise a razón de un viaje por cada día de
ida/vuelta $ 150 diarios durante dos años, considerando dicho lapso como
aquel transcurrido desde el evento dañoso a la fecha con más otro hasta que,
en caso de confirmarse este decisorio, le irrogue organizar sus recursos por
otros medios en la suma de $ 120.000…” (cfr.: fs. 443 “in fine”).-
LXXII.- En primer lugar, comienzo diciendo, que “gastos no
documentados”, es la verdadera denominación de estas erogaciones, las que en
la especie, solo están respaldadas por algunos comprobantes de pago
agregados como documental a fs. 61/70. Así, conforme la pacifica
jurisprudencia, bien dice el A Quo cuando afirma que estando acreditadas las
lesiones y los tratamientos, existen gastos menores con respecto a los cuales
no es usual exigir comprobante, debiendo los mismos tenerse por acreditados.
Las lesiones y sus tratamientos, en la especie, están probados en autos en
conformidad con lo desarrollado al tratar la parcela de la “incapacidad
sobreviniente”. Por supuesto que quedan excluidos de esta caracterización
todos aquellos gastos con respecto a los cuales, tanto por su índole como por
su envergadura, cabe exigir la presentación de los respectivos comprobante de
pago. En consecuencia, si bien ha quedado cimentada la procedencia de esta
parcela, la encuentro elevada, razón por la cual, entiendo que debe modificarse
lo resuelto por el A Quo sobre este ítem, estimando prudente y razonable
reducir la suma a PESOS Ocho Mil ($8.000.=); lo que así dejo propuesto.
(doct. arts. 1086 y concs. del C.C.; 165, tercer párrafo; 384; 474 y concs. del
CPC).-
LXXIII.- f).- Cuantificación del rubro por “Gastos de Estética (sic)”. El
accionante reclamó por este rubro la cantidad de $300.000=, sustentándolo en
la necesidad de contar con una prótesis ortopédica para paliar la ausencia de su
pierna izquierda. El A Quo dispuso sobre el particular que: “…la pericia
realizada …por el médico Guillermo A. Vera …pone de manifiesto que el
actor …presenta un daño estético evidente como consecuencias de las
secuelas de las lesiones padecidas …Dado que el derecho a la integridad
física tiene linaje constitucional transnacional …(art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional), si la lesión estética consiste en la alteración de la
apariencia física del damnificado, como en el caso de autos …ello debe
repararse pecuniariamente separado del daño moral pues ambos responden
a distintos conceptos …En función de lo dicho, ponderando el sexo y edad de
la víctima al momento del hecho, así como la proyección razonable de esto
en la vida de relación y la necesidad de adquirir una prótesis de fibra de
carbono con dedos de silicona cuyo valor de mercado oscila en
aproximadamente en un importe de $ 22.000, -anunciante: Carlos Camacho-
información a la que se accede en el sitio www.mercadolibre.com establezco
este rubro en la suma de $ 90.000...” (cfr.: fs. 443vta.; dos últimos
párrafos).-
LXXIV.- Frente a lo desarrollado para este tópico en tratamiento, me
aparto de los argumentos explicitados por el Sr. Juez de Primera Instancia en
lo que hace a ponderar aquí un dañó estético evidente, toda vez que ello ha
quedado anidado en el ámbito del daño moral ya tratado (doct. art. 1078 del
C:C:; doct. arts. 165 tercer párrafo, 384 del CPC). Por otra parte, con la
experticia del Dr. García Vera ya citada, resulta harto suficiente para acoger la
necesidad del Sr. Alzueta de contar con dicho elemento ortopédico, tornándose
sobreabundante todo lo que en el mismo sentido podría argüirse sobre ello.
Estimo en consecuencia, prudente y razonable reducir la suma despachada por
el A Quo a la cantidad de Pesos Veintidós mil ($22.000=); cantidad ésta que
el Sr. juez de grado plasmó como representativa del valor de mercado de dicho
elemento protésico; lo que así dejo propuesto (doct. arts. 165, inc. 3°; 375;
384; 474 y concs. del CPC).-
LXXV.- La tasa de interés aplicable. Finalmente, dada la forma y el
marco normativo sobre el que se edifica el tratamiento “in totum” aquí seguido
respecto de los distintos montos indemnizatorios determinados en favor del Sr.
Alzueta, no cabe más que revocar las distintas actualizaciones despachadas
por el A Quo sobre las distintas parcelas. En tal sentido, encaminándome --en
la especie-- a determinar tal cuestión, transcribiré para ello lo que
recientemente votó mi distinguido colega de Sala Dr. Etchegaray en Expte. N°
29.652, del 04/08/16 --“BOCCO Osvaldo c/ Servicio Penitenciarios BS As
s/Daños y Perjuicios”--, al que finalmente adherí, en el sentido de que: “…La
obligación de reparar el daño injustamente causado se traduce en el pago de
una suma de dinero (CC 1083). Esas obligaciones devengan para el deudor
moroso el accesorio de los intereses desde el vencimiento de ella (CC 622),
que es el momento en que debe hacerse el pago (CC 750). La obligación de
reparar un daño nace, naturalmente, en el mismo momento en que aquel se
produce (SCBA, AyS, 1985-II-195; Ac. 45.000, sent. del 27-XII-91; Ac.
33.140, sent. del 23-VII-85), es decir, desde la fecha del hecho (SCBA, Ac.
51.296, sent. del 27-IX-94, AyS 1994-III, 772), razón por la cual los intereses
se devengan desde entonces (CC 750), y a la tasa que fije el juez, dado que la
misma no lo ha sido por ninguna ley en especial (CC 622). Así, hasta el 30 de
julio de 2015, pues el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el CCC, que en
su art. 768 respecto de la tasa de los intereses moratorios, dice que se
determina a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes
especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones
del Banco Central. Esta norma es… (en conformidad con lo especificado en el
Ap. XXX --treinta-- “in fine” de este voto) …de aplicación inmediata a los
intereses que se devenguen desde la indicada fecha, porque ellos son una
consecuencia fluyente de la relación obligacional generada por el hecho
ilícito, rigiendo para tal supuesto, con efecto inmediato, la ley posterior, la
nueva ley (CCC 7; Kemelmajer de Carlucci, Aída, ‘La aplicación del Código
Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes’, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 28). Se aplica el inc. ‘c’, ya que no se conoce
que al respecto exista acuerdo de partes (‘a’), ni tampoco hay una ley especial
ad hoc (‘b’). La flamante norma es un texto nuevo, aparentemente muy
distinto en su disposición subsidiaria de la voluntad de las partes o de la de la
ley especial, respecto del art. 622 del código antes vigente (…el deudor
moroso debe los intereses convenidos … si no (los) hay … debe los intereses
legales (y) si no … hubiese …interés legal, los jueces determinarán el interés
que debe abonar…). El nuevo código reemplazó, aparentemente, la función
del juez, por la del Banco Central. Esta Sala interpretó el inc. c del art. 768
del CCC de un modo literal: la tasa de interés moratorio para las
obligaciones originadas por hechos ilícitos … sería una tasa especial que al
efecto fijaría el Banco Central mediante reglamentación. Con ese sentido
pronunciamos varias sentencias en las que, para determinar la tasa de interés
desde la vigencia del nuevo código, transcribíamos la disposición legal. No se
nos ocurrió que estábamos ante una interpretación que podía significar que la
ley había delegado una función judicial en un órgano administrativo. No se
nos planteó que esa delegación podía resultar inconstitucional. Coincidía con
la nuestra, la opinión de alguna importante doctrina (Lorenzetti, ‘Código
Civil y Comercial… …comentado’, tomo V, pág. 144). Pero esa
reglamentación nunca fue dictada, ni por las funciones que la ley asigna a ese
organismo, probablemente nunca lo haga. Además, bien leída la norma, lo
que está diciendo no es que la tasa la determina el Banco Central, sino que
siguen siendo los jueces quienes fijan la tasa de interés moratorio en los
juicios (¿quién si nó?), pero que ya no cuentan con la absoluta libertad que
les otorgaba el CC 622 de elegir una tasa cualquiera: ahora solo podrán fijar
una tasa bancaria, y solo de entre aquellas que se ajustan a las
reglamentaciones del Banco Central. Por tal motivo, la SCBA concluyó en
que seguía vigente la doctrina emergente de sus fallos en “Ponce” y
‘Ginossi’.El 15 de junio de 2016, la SCBA se pronunció sobre el tema de los
intereses moratorios en causa C. 119.176, “Cabrera c/Ferrari s/Daños y
perjuicios”, y por mayoría resolvió aplicar el inc. ‘c’ del art. 768 del CCC, en
consonancia con la vigente doctrina dimanante de los fallos ‘Ponce’ y
‘Ginosi’, el sentido que los intereses moratorios de la obligación de reparar el
daño causado por un hecho ilícito acaecido con anterioridad al 1º de agosto
de 2015, deberán liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco
de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al
inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no
alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa,
desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y
623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. “c”, Código Civil y
Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.) (JUBA B420187). Tal,
la doctrina legal vigente en el tema para los jueces de la Provincia. En tales
condiciones, estimo que debe aplicársela en toda su extensión, ya que
preserva el acatamiento que por razones de economía y celeridad procesal se
le debe a los fallos de la SCBA, naturalmente unificadores de la
jurisprudencia. Propongo, pues, que los intereses devengados se liquiden de
ese modo, ya que ese dispositivo no significa una “reformatio in pejus”. Antes
bien, todo lo contrario”.-
LXXVI.- Ciertamente --en la especie--, hago míos los precisos
términos vertidos por mi colega de Sala Dr. Etchegaray y que he transcripto en
el precedente apartado LIII; motivo por el cual, entiendo que los intereses para
el caso en estudio, deberán liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por
el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días,
vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos
días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con
igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago
(arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. “c”, Código
Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).-
LXXVII.- Costas de Alzada. Dada las particulares circunstancias del
caso, la forma en que progresa la demanda, al tenor de las apelaciones traídas
por ambas partes en tratamiento, y a que el resultado de los recursos beneficia
a ambos contendientes y recíprocamente los perjudica por igual, las “costas de
Alzada” deberán correr por su orden (doct. art 71 del CPC). En síntesis, a esta
tercera cuestión, voto por la NEGATIVA.-
A LA MISMA TERCERA CUESTION, el Señor. Juez Dr. Tomás
Martín Etchegaray, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el
Señor Juez preopinante, dio su voto también por la NEGATIVA.-
A LA CUARTA CUESTION, El Señor Juez Dr. Luis Tomás Marchió
dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento
que corresponde dictar es:
1º.- Confirmar el desarrollo en estos autos de la sustanciación de la
prueba implementada a fs. 246/248 a través del “Plan Piloto de Oralidad en los
Procedimientos de Conocimiento Civiles” vigente en el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 del Dpto. Judicial de Moreno - Gral.
Rodríguez.-
2°.- Modificar la sentencia de fs. 431/446 en cuanto atribuyó el 100%
de “Responsabilidad” a la parte demandada y en su lugar establecer que ambas
partes contribuyeron concausalmente en idéntica proporción en la producción
del accidente. En consecuencia, se deja establecido que la parte demandada se
encuentra obligada al pago del cincuenta por ciento (50%) de las sumas
indemnizatorias concedidas y detalladas en el siguiente apartado N° 4.-
3º.- Determinar que dicha sentencia no se encuentra ajustada a
derecho en lo atinente a los rubros indemnizatorios despachados, por cuanto el
A Quo analizó los mismos bajo la órbita del CCyC cuando debió hacerlo en el
marco del derogado Código de Vélez. Por ello, se revoca la fórmula
matemática utilizada para determinar el “quantum” de tales tópicos
resarcitorios.-
4°.- Modificar la sentencia de Primera Instancia en lo concerniente a los
reclamos indemnizatorios en favor del accionante Sr. Gerardo Luis Alzueta de
la siguiente manera:
a) Reducir el monto indemnizatorio para el rubro “Daño Físico,
Incapacidad Sobreviniente y Daño Psicológico”, a la suma de PESOS
QUINIESNTOS MIL ($500.000=).-
b) Confirmar el monto del rubro “Tratamiento Psicoterapéutico”
pero por la suma de PESOS VEINTE MIL ($20.000=), solo comprensiva de
los respectivos gastos de tratamiento.-
c) Elevar la suma del rubro “Daño Moral” a la cantidad de
PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000=).-
d) Desestimar el monto de $158.498= por el rubro “Pérdida de
Chance”, en el sentido que se rechaza el mismo.-
e) Reducir la cantidad por el rubro “Gastos de Farmacia,
Asistencia Médica y Traslados” a la suma de PESOS OCHO MIL ($8.000=).-
f) Reducir la suma del rubro “Gastos de Estética” a la cantidad
de PESOS VEINTIDOS MIL ($22.000=).-
5°.- La tasa de interés deberá liquidarse según la tasa pasiva más alta
fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta
(30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por
aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser
diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso y hasta el día de su
efectivo pago.-
6°.- Distribuir las “costas de Alzada” por su orden (doct. art. 71 del
CPC).-
ASI LO VOTO.-
A LA MISMA CUARTA CUESTION, el Señor Juez Dr. Tomás
Martín Etchegaray, por iguales razones y fundamentos que los emitidos por el
Señor Juez preopinante dio su voto en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA:
Mercedes, de Mayo de 2017.-
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que conforme los términos del acuerdo que precede,
SE RESUELVE:

1º.- Confirmar el desarrollo en estos autos de la sustanciación de la

prueba implementada a fs. 246/248 a través del “Plan Piloto de Oralidad en los
Procedimientos de Conocimiento Civiles” vigente en el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 del Dpto. Judicial de Moreno - Gral.
Rodríguez.-
2°.- Modificar la sentencia de fs. 431/446 en cuanto atribuyó el 100%
de “Responsabilidad” a la parte demandada y en su lugar establecer que ambas
partes contribuyeron concausalmente en idéntica proporción en la producción
del accidente. En consecuencia, se deja establecido que la parte demandada se
encuentra obligada al pago del cincuenta por ciento (50%) de las sumas
indemnizatorias concedidas y detalladas en el siguiente apartado N° 4.-
 3º.- Determinar que dicha sentencia no se encuentra ajustada a
derecho en lo atinente a los rubros indemnizatorios despachados, por cuanto el
A Quo analizó los mismos bajo la órbita del CCyC cuando debió hacerlo en el
marco del derogado Código de Vélez. Por ello, se revoca la fórmula
matemática utilizada para determinar el “quantum” de tales tópicos
resarcitorios.-
4°.- Modificar la sentencia de Primera Instancia en lo concerniente a los
reclamos indemnizatorios en favor del accionante Sr. Gerardo Luis Alzueta de
la siguiente manera:
a) Reducir el monto indemnizatorio para el rubro “Daño Físico,
Incapacidad Sobreviniente y Daño Psicológico”, a la suma de PESOS
QUINIESNTOS MIL ($500.000=).-
b) Confirmar el monto del rubro “Tratamiento Psicoterapéutico”
pero por la suma de PESOS VEINTE MIL ($20.000=), solo comprensiva de
los respectivos gastos de tratamiento.-
c) Elevar la suma del rubro “Daño Moral” a la cantidad de
PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000=).-
d) Desestimar el monto de $158.498= por el rubro “Pérdida de
Chance”, en el sentido que se rechaza el mismo.-
e) Reducir la cantidad por el rubro “Gastos de Farmacia,
Asistencia Médica y Traslados” a la suma de PESOS OCHO MIL ($8.000=).-
f) Reducir la suma del rubro “Gastos de Estética” a la cantidad
de PESOS VEINTIDOS MIL ($22.000=).-
5°.- La tasa de interés deberá liquidarse según la tasa pasiva más alta
fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta
(30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por
aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser
diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso y hasta el día de su
efectivo pago.-
6°.- Distribuir las “costas de Alzada” por su orden (doct. art. 71 del
CPC).-
7°.- NOTIFÍQUESE. REGÍSTRESE. Fecho, DEVUÉLVASE.