REGISTRADA BAJO EL Nº 396 Fº

Expte.: 124.182 Juz. 13 Sec. 13

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 26 días del mes de junio de dos mil tres, reunida la

Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario

a los efectos de dictar sentencia en los autos: "PEREZ ROMANIEGA Y OTROS C/

SERVISA S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", habiéndose practicado

oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y

263 del Código de procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser

en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini; Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1a). Es justa la sentencia de fs. 797 / 806 ?.

2a). Que pronunciamiento corresponde

dictar ?.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA.

ZAMPINI DIJO:

I.- A fs. 797/806 el Magistrado de la Instancia de origen dictó sentencia

haciendo lugar a la demanda instaurada por Gloria Mónica Pérez Romaniega contra Marta

Susana Suárez y Jose Luis Casarin y, en consecuencia, condenó a estos últimos y a las

citadas en garantía "La Equitativa del Plata Sociedad Anónima de Seguros" y "San Cristóbal

Sociedad Mutual de Seguros Generales", a abonar a la primera la suma total de pesos

cincuenta y dos mil ochocientos ochenta ($ 52.880,00), bajo apercibimiento de ejecución.

 A fs. 807 apela el actor, a fs. 809 y fs. 811 apelan los codemandados y las

citadas en garantía. El primero expresa sus agravios a fs. 832/835. Los accionados y las

compañías aseguradoras vierten sus quejas a fs. 836/843 y a fs. 844/851.

Cuestiona la actora la omisión de la indemnización por la incapacidad

sufrida como consecuencia del accidente. Sostiene que el daño físico ha sido debidamente

probado mediante la pericia médica glosada en autos, en la que, el profesional médico

estableció una incapacidad funcional parcial y permanente del 30 %.

Aflige también a la reclamante la determinación del "quantum"

indemnizatorio fijado para el rubro daño psíquico, ello atento a que entiende que no se

efectuó su reparación integral. Cita jurisprudencia de esta Sala en apoyo a su tesitura.

El codemandado Casarin y su compañía de seguros se agravian, en primer

término, de la atribución de la responsabilidad en forma solidaria a los codemandados.

Argumentan que dicha decisión "...es violatoria no solo de la norma en la que procura

sustentarse, sino de la propia doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia..." (textual fs. 845).

Resaltan que el a quo no ha merituado el acta de choque en la que surge

que el conductor del vehículo Trafic, en el cual era transportada la accionante, efectuó antes

de la colisión una brusca frenada, la cual -a su entender- origino el accidente. Asimismo,

señalan que se encuentra acreditado en autos que la actora era transportada sin estar sujetada,

su silla de ruedas, a la estructura del vehículo.

A partir de ello, entienden que le cabe la plena responsabilidad del hecho a

la Sra. Suárez y a la propia víctima. Subsidiariamente solicitan, que de atribuirse

responsabilidad a ambos codemandados se gradue de acuerdo al grado que le cabe a cada

accionado.
 En segundo término se afligen del monto establecido para el rubro "daño

emergente". Señalan que surge de la prueba aportada en autos que los gastos médicos fueron

abonados por "La Caja ART", por lo cual deben ser desestimados. En relación al gasto de

asistencia de una enfermera, resaltan que al no existir prueba documental respaldatoria de los

citados servicios la indemnización debe ser reducida a su justos límites.

Sostienen que la indemnización fijada para el rubro "daño psíquico" debe

ser revocada, ello atento a que la actora -a su entender-, sin perjuicio del accidente sufrido,

necesita igualmente realizar una terapia psicológica, debido a la enfermedad que padece.

Por último, su queja se dirige al monto fijado en concepto de "daño moral",

por considerarlo exorbitante, atento a que la actora no ha sufrido graves lesiones como

consecuencia del accidente.

Finalmente, se afligen que se los condene al pago de los intereses

moratorios de cada rubro indemnizatorios, siendo que los citados accesorios no fueron

solicitados en el escrito liminar de fs. 190/199.

La codemandada Marta Suárez y su empresa aseguradora se agravian de la

falta de tratamiento, en el decisorio en crisis, del eximente de responsabilidad acreditado por

la culpa de un tercero. Señalan que se encuentra probado en autos que su rodado fue

embestido por el vehículo Ford -propiedad del codemandado Sr. Cesarin-, siendo este

último el único responsable del hecho ilícito.

Cuestionan la responsabilidad solidaria impuesto por el a quo a todos los

participes del hecho. Argumentan que la participación de la compañía aseguradora es

accesoria, ante lo cual debe responder, sólo, en la medida y límites del contrato de seguro.

También se afligen de los montos establecidos para los rubros

indemnizatorios. Entienden que en relación al "daño emergente" la actora no ha acreditado la

contratación de una enfermera, la gastos de movilidad y tampoco las erogaciones de

consultas médicas y farmacias, ante lo cual solicitan su revocación, o subsidiariamente su

morigeración a su justos limites.

Asimismo, se quejan de la procedencia del rubro "daño psicológico".

Argumentan que para no caer en una doble reparación debe "...tenerse en consideración que

la indemnización que se otorga debe comprender sólo lo necesario para el tratamiento

pertinente, si es que resulta imprescindible..." (textual fs. 840vta.).

Por último, sostienen que resulta excesivo el "quantum" establecido para el

"daño moral". Resaltan que si bien la actora ha sufrido un menoscabo por el hecho ilícito, el

mismo no ha resultado de tal gravedad como para otorgarle una suma exorbitante como la

concedida en autos.

II.- Pasaré a analizar los agravios planteados:

Por una cuestión de mejor orden, trataré en primer término los agravios

vertidos por los codemandados:

A.- PRIMER AGRAVIO DE LA PARTE CODEMANDADA -SR.

CASARIN- Y LA CITADA EN GARANTIA: ATRIBUCION DE

RESPONSABILIDAD.

Debe tenerse por acreditado, que el hecho que motiva este pleito resulta ser

un accidente de tránsito, ocurrido el 7 de mayo de 1999 a las ocho horas -aproximadamente-,

en la ruta 88 de esta ciudad, en los que intervinieron una combi Renault Trafic T310L,

dominio WGS754, propiedad de la Sra. Marta Susana Suárez y un camión marca Ford 350,

patente VTI833, de propiedad del Sr. José Luis Casarin (ver fs. 191, punto 4; fs. 222, punto

V; fs. 267, punto VII; arts. 330, 354 inc. 1º, 260 "a contr." y ccds. del C.P.C.).

Tampoco existe controversia respecto de la normativa aplicable, pues es

correcto el encuadre jurídico realizado por el a quo, al determinar que, para un caso como el

de autos -choque en movimiento de dos vehículos- el factor de atribución es el riesgo

creado, debiendo juzgarse la responsabilidad de sus participantes a la luz de lo dispuesto por

el art. 1113, 2da. parte del Código Civil (Kemelmajer de Carlucci; "Responsabilidad en las

colisiones entre dos o más vehículos", pub. en "Temas de Responsabilidad Civil en honor al

Dr. Augusto Mario Morello", Edit. Platense, La Plata, 1981, p. 224 y ss.; Mosset Iturraspe;

"Eximentes verdaderas y falsas en los accidentes de automotores", pub. en "Estudio sobre

responsabilidad por daños", Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe., 1982, t. IV, p. 82 y ss.;

S.C.B.A.; Ac. 33.155 y 35.531, entre otras; C.S.J.N.; Ac. del 26/3/91, pub. L.L. D-1991, p.

476, entre otras).

El codemandado -entonces- para eximirse total o parcialmente de

responsabilidad debio acreditar que en la producción del daño ha incidido un factor causal

ajeno dado por el hecho de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder (art.

1113, 2da. par. "in fine" del Cód. Civil).

Nuestro Máximo Tribunal Provincial tiene dicho que en lo relativo a la

prueba de las eximentes el punto de partida es que cada dueño o guardián debe afrontar los

daños causados a otro por lo que para liberarse totalmente de responsabilidad deben acreditar

que el accionar de la victima o del tercero ha excluido o limitado esa responsabilidad, ya que

el artículo 1113 del Código Civil no crea una presunción de culpa, ni invierte la carga

procesal de la prueba. Por ello no son responsables si acreditan la culpa de la víctima o de

un tercero por quien no deben responder; ya que lo que interesa es la idoneidad de la

actuación de la víctima para producir el evento dañoso y como factor interruptivo, total o

parcial, de la relación de causalidad (argto. Galdós, Jorge Mario; "Derecho de daños en la

Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires", Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1999, pág. 302

y ss.; Jurisp. S.C.B.A.; Ac. 34.081, A. y S. 1985-II-208; Ac. 38.271, D.J.B.A. 135-121; Ac.

41.799, D.J.J. 138-93; Ac. 34.081, A.y S. 1985-II-208; entre otras).

 En el mismo sentido esta Sala ha expresado que "...los caminos de la

exoneración de responsabilidad son los que conducen o pueden conducir a la prueba de la

culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, caso fortuito o fuerza

mayor; no ocurre ésto cuando el demandado no ha logrado acreditar tales causales de

exoneración taxativamente contempladas por la normativa de fondo; en particular, que la

conducta desplegada por la víctima del hecho ilícito haya sido causa eficiente y exclusiva

o devenido en concausa de la producción del resultado dañoso, y por ende, limitativo de su

obligación reparadora..." (esta Sala, causa Nº 105.285, RSD 214/98 del 02/07/1998).

Sentado ello, corresponde analizar en primer término si, en el sub lite, ha

existido culpa de la víctima.

Intenta el codemandado -aunque sin éxito- probar tal extremo alegando la

omisión, por parte de la víctima de usar el cinturón de seguridad reglamentario, al momento

del choque; sin embargo, no logra el fin perseguido, pues no surge de las probanzas

producidas en autos que haya sido la actora quien omitio la colocación del cinturón de

seguridad para su silla de ruedas (art. 375 del C.P.C.)

Corre mejor suerte la apreciación que realiza sobre la mecánica del

accidente y la negligencia en las normas de seguridad en el transporte de personas; toda vez

que le asiste razón en cuanto a que el acta o exposición policial firmada por lo participes en

el hecho, reviste el carácter de plena prueba, pues la rubrica de la misma encierra un

reconocimiento de los hechos en la medida y forma en ella expuesto, constituyendo, en

consecuencia una confesión extrajudicial (art. 423 del C.P.C.; Falcón, Enrique; "Tratado de

la Prueba", t. 2, Edit. Astrea, Ciudad de Bs.As., 2003, p.p. 215 y 216; argto. jurisp. Cám.

Apel. Civil y Com. I, Sala II, La Plata, causa nº 237.232, RSD 120-1 del 25/09/2001).

Sentado ello, surge que en el acta policial -glosada a fs. 357- los participes

del accidente expresaron que "...V1 y V2 circulaban por la ruta 88. Se frena V3 de golpe un
vehículo adelante de V1, este frena y es impactado de atrás por V2. V3 Peugeot Azul 504 se

dio a la fuga. Se ignoran datos." (textual acta policial de fs. 357).

Armonizando lo expresado con las normas que gobiernan la circulación vehicular y,

en especial, la prohibición que pesa sobre el conductor del rodado Trafic, de propiedad de la

Sra. Suárez, de disminuir arbitraria y bruscamente la velocidad durante la circulación en la

vía pública (art. 59 inc. 2º de la ley 11.430), de la cual da cuenta el acta de fs. 357.

Asimismo, en la absolución de posiciones de fs. 511/vta. al ser preguntada

la Srta. Monica Peréz Romaniega si su silla de ruedas carecia de alguna sujeción o atadura al

vehiculo mientras era transportada contesta que "...si es cierto..." (ver fs. 511, resp. a la 3er.

preg.).

Por consiguiente, la codemandada -Sr. Suarez- también ha violado el art.

64 inc. 1º de la ley de transito (nº 11.430) que dispone el uso obligatorio del uso de

cinturones de seguridad para todos los ocupantes de un vehículo, agravado en el sub lite, por

tratarse de una persona discapacitada que viajaba en su silla de ruedas sin ningun tipo de

medidas de seguridad.

En razón de todo lo expuesto, tengo para mi que la codemandada -Sra.

Suarez- ha interrumpido parcialmente el nexo de causalidad entre el hecho y el daño

producido.

En consecuencia, el porcentaje de responsabilidad debe ser asignado en un

60% a la codemandada Sra. Suárez, permaneciendo el 40% restante en cabeza del

codemandado, Sr. Casarin que no ha logrado demostrar que llevaba la distancia

reglamentaria para evitar la colisión (arts. 1113 2da. parte del Cód. Civil; 330, 354, 375, 384,

394, 423, y ccds. del C.P.C.; 17 inc. 9, 51 inc. 2, 59 inc. 2º y 5º, y 64 inc. 1º de la ley

11.430).
 Por consiguiente, con los alcances indicados, se hace lugar al agravio

efectuado y se revoca parcialmente en este punto la decisión de la instancia de origen.

B.- PRIMER AGRAVIO DE LA PARTE CODEMANDADA -SRA.

SUAREZ- Y LA CITADA EN GARANTIA: CULPA DEL TERCERO.

La queja de los recurrentes no puede tener cabida en razón de lo expuesto

precedentemente, donde se ha tenido por cierto la responsabilidad atribuida a ambos

demandados, debiendo los mismos responder ante la actora en el grado de responsabilidad

imputado (arts. 1113 del Cód. Civil).

C.- SEGUNDO AGRAVIO DE LA PARTE CODEMANDADA -SRA.

SUAREZ- Y LA CITADA EN GARANTIA: CONDENA SOLIDARIA.

Cuando se condena a indemnizar -como en el sub lite- daños ocasionados

por los asegurados y en los que se han comprendido a sus compañías aseguradoras, no se

trata de obligaciones solidarias en los términos de lo establecido por el art. 701 del Cód.

Civil, por cuanto las mismas no reconocen idéntica fuente obligacional.

La comisión del hecho ilícito generador de la responsabilidad

extracontractual para los primeros y el contrato de seguro y la preceptiva del art. 118 de la

ley 17.418 para las segundas (arts. 1195, 1997, 1199 y ccds. del Cód. Civil).

La víctima puede cobrar íntegramente la totalidad del resarcimiento de

cualquiera de aquellos indistintamente, pero sólo dentro de los límites de la cobertura del

seguro en el caso de las compañías aseguradoras (conf. Meilij, Gustavo Raúl; "Manual de

seguros", 2da. edic., Ediciones Depalma, Bs. As., 1992, p.p. 105 y ss.; Stiglitz-Stiglitz;

"Seguro contra la responsabilidad civil", Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 433; argto jurisp.,

esta Sala, causa nº 93.657, RSD 111/95 del 07/04/1995; 72.459, RSD 299/89 del 05/09/1989;

entre otras).
 En tal sentido, surgiendo de la clausula 2da "Riesgo cubierto" (ver fs. 244),

de la póliza de seguros glosada a fs. 243/260 que la garantía aseguradora es limitada en su

monto ($ 60.000 - ver fs. 243), la recurrente sólo debera responder en los limites de dicha

cobertura (arts. 109, 111, 118 y ccds. de la ley 17.418, 701, 1197, 1197, 1199 y ccds. del

Cód. Civil).

D.- PRIMER AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA: DAÑO

EMERGENTE - OMISION DE INDEMNIZACION DE LA INCAPACIDAD.

Partiendo de la premisa que la incapacidad que genera un desmedro

permanente a la capacidad productiva debe ser indemnizada como daño emergente, entiendo

que la misma debe ser cuantificada en el rubro en análisis.

En efecto, sostiene Zavala de González que "...la disminución de la

incolumidad personal no se mensura sólo en relación a la aptitud de generar ganancias

monetarias, sino en función de toda actividad valiosa materialmente que puede

desempeñarse en una vida normal..." (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de

daños - Daños a las personas", 2a. Edic., Edit. Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 411).

En igual sentido esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que

"...la aptitud laboral genérica es un bien jurídico protegible, aunque no se acredite tarea

remunerada alguna y la indemnización a que se arribe no puede ser producto de un

cálculo matemático exacto, siendo la posible entrada perdida de la víctima sólo un índice

para fijar el resarcimiento, el que debe ser guiado por el principio de la evaluación en

concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias derivadas de los hechos juzgados"

(esta Sala, Causas Nº 72.891, RSD 260/89 del 04/07/1989; 91.937, RSD 70/95 del

09/03/1995; 102.478, RSD 480/97 del 16/12/1997; 105.285, RSD 214/98 del 02/07/1998,

entre otras)
 Ahora bien, para que el daño sea compensable, debe ser cierto y probado,

requiriéndose para ello prueba adecuada.

Al momento de evaluar la incapacidad sufrida por la Sra. Pérez Romaniega

encuentro el informe pericial médico de donde se desprende que a raíz del evento dañoso

sufre un grado de incapacidad anatomo funcional parcial y permanente de un treinta por

ciento (30%) (ver informe pericial médico de fs. 544/549vta. resp. al punto "G").

Al momento de evaluar el daño material causado por la incapacidad tengo

en cuenta:

a) La edad de la víctima: quien tenía 46 años al tiempo del accidente.

b) La actividad de la víctima: La Srta. Pérez Romaniega es la Jefa del

Servicio de Psicología del Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur

-I.N.A.R.E.P.S.- (ver informe del Ministerio de Salud de fs. 373; testimonial de fs. 520,

resp. a la 5ta. repreg.; fs. 527, resp. a la 1er. repreg.; fs. 563 resp. a la 1er. preg.).

c) Las condiciones personales y familiares de la dañada: la accionante

posee una secuela de polio con cuadriparesia, ante lo cual debe desplazarse diariamente en

una silla de ruedas, sin perjuicio que -antes del accidente de autos- se "...desempeñaba

independientemente para trasladarse en sus actividades diarias..." (Textual pericia médica,

fs. 545, "antecedentes").

Asimismo la Srta. Pérez Romaniega es licenciada en Psicología,

desarrollando desde la obtención de su titulo una vasta actividad curricular (ver curriculum

vitae de fs. 13/189; testimonial de fs. 563vta., resp. a la 5ta. preg.; fs. 522, resp. a la 5ta

repreg.).

d) Las condiciones de vida futura: Durante los proximos años de su vida la

Sra. Peréz Romaniega debera efectuar las actividades básicas cotidianas con la ayuda de otra

persona debido al "...intenso dolor que permanece para esos momentos..." (textual pericia
médica fs. 549, resp. al punto "H") limitandola -aún más- en el desarrollo normal de las

actividades que efectuaba antes del accidente.

Teniendo en cuenta que en las circunstancias por las que atraviesa el país

es imposible realizar un cálculo matemático para establecer la indemnización debida,

considero que el mismo debe calcularse en base a las reglas de la prudencia judicial. En tal

sentido estimo prudente hacer lugar al rubro que nos ocupa estimandolo en la suma de $

25.000 (pesos veinte cinco mil - arts. 1083, 1084 y ccds. del Cód. Civil; 165 in fine, 384,

394, 473, 474 y ccds. del C.P.C.).

E.- SEGUNDO AGRAVIO DE EL CODEMANDADO -SR.

CASARIN- Y TERCERO DE LA CODEMANDADA -SRA. SUAREZ-: DAÑO

EMERGENTE.

a) gastos de farmacia y atención médica:

Entiendo que la circunstancia expuesta por los recurrentes, en cuanto a que

los gastos de farmacia y atención medica han sido cubiertos por la Aseguradora de Riesgo de

Trabajo (A.R.T.), debe encuadrarse a los supuestos en que la víctima posee una obra social.

Señalando, en tal sentido, la Dra. Závala de González que "...la sola

circunstancia que el reclamante se encuentre mutualizado no autoriza a desestimar o

reducir su pretensión, más aún, teniendo en cuenta que las obras sociales no cubren

determinados rubros, o no lo hacen en su totalidad..." (Zavala de González, Matilde;

"Resarcimiento de daños - Daños a las personas - 2a.", Edit. Hammurabi, Bs. As., 193, pág.

137).

Al respecto tiene dicho esta Sala que "...producido un accidente que trae

aparejado lesiones, aun cuando la víctima cuente con obra social o médica que se haga

cargo de su atención, siempre se producen gastos que deben ser solventados por la misma y

de su propio peculio. Corresponde, en tal caso, admitir un monto a título de gastos

asistenciales sin cobertura. Pero tal monto debe ser fijado prudentemente, acorde a lo que

la experiencia indica..." (esta Sala, causa Nº 114.683, RSD 10-1 del 08/02/2001; 98.320

RSD 82-97 del 10/04/1997).

Surge, en autos, del informe pericial médico que la Sra. Pérez Romaniega

"...permaneció con el yeso colocado tres (03) meses completos y luego fue bivalvado hasta

febrero de 2000. La rehabilitación se hizo hasta esa fecha, presentándose tres (03) veces por

semana en el Instituto y dos (02) se hacia en su domicilio..." (ver pericia médica a fs.

545vta./546).

En razón de lo expuesto y teniendo en cuenta que pueden existir

erogaciones que se presumen sin que se necesite prueba documental y que no hayan sido

cubiertas por la A.R.T. (ver informe de fs. 714), concluyo que resulta ajustado a derecho el

monto establecido por el a quo (arts. 1068 del Cód. Civil; 165 in fine, 332, 375, 384, 473,

474 y ccds. del C.P.C.).

b) Gastos de enfermera:

Es sabido que de los gastos a reembolsar a la víctima de un accidente de

tránsito, debe incluirse el sueldo de la enfermera, aunque no haya prueba de su contratación,

si la accidentada tenia problemas de locomotividad y las lesiones sufridas la han agravado

(ver pericia médica fs. 544/545), todo lo cual indica que requirió una atención constante

(argto. jurisp. Cám. Nac. Civ. Sala D, del 12/08/74 pub. en JA, 26-1975,p. 160, en Zavala de

González, Matilde; "Resarcimiento de daños - Daños a las personas - 2a.", Edit.

Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 159).

Sin perjuicio que no existen constancias, en el sub lite, que la actora

contrato a una enfermera. De la testimonial del Sr. Luis Aveledo surge que al ser preguntado

sobre si la Sra. Peréz Romaniega necesita del auxilio de otra persona para el desarrollo de sus
actividades diarias, expresó que "...sí, porque le sobrevino una secuela física al accidente

que la limita físicamente..." (textual fs. 521, resp. a la 6ta. preg.).

En igual sentido se han expresado el Sr. José Luis Sanz (ver fs. 519/520,

resp. a la 6ta. preg.) y el Sr. Horacio Bou (ver fs. 564, resp. a la 10ma. repreg.).

También debe tenerse en cuenta lo que surge de la pericia médica, en

relación al tiempo de recuperación de las lesiones sufridas por la Sra. Peréz Romaniega, y

que he citado en el rubro precedentemente expuesto (ver informe médico de fs. 544/545).

En mérito a lo expuesto, a mi experiencia personal y a las reglas de la sana

crítica, considero razonable el cobro de $ 450,00 mensuales por este tipo de tareas y si, por

otra parte, tengo por cierto que el lapso aproximado de recuperación puede fijarse en siete

meses (ver pericia médica de fs. 544/549); estimo prudente reducir el parcial en examen a la

suma de $ 3.150,00 (pesos tres mil ciento cincuenta - arts. 1068 del Código Civil; 165, 375,

384, 456, 473, 474 y ccds. del C.P.C.)

c) Gastos de traslado:

Siguiendo un lineamiento similar al anterior, en cuanto a la prueba que se

exige para resarcir este tipo de gastos, concuerdo con el criterio reinante en la materia en

cuanto a la facultad de la víctima de reclamar lo gastado en taxis u otros medios particulares

de traslación, toda vez que la naturaleza de su afección torna imposible, peligroso o

dificultoso el desplazamiento en medios públicos; no debiendose requerir prueba directa de

los pertinentes desembolsos, los cuales se infieren de la naturaleza de la lesión y del

tratamiento terapéutico que ella exige. ( Zavala de Gonzalez, Matilde; "Resarcimiento de

daños. 2a - Daños a las personas", 2a. Edic., 2a. reimpr. Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993,

p.p. 153).

Conforme lo expuesto precedentemente, lo gastos de traslado no necesitan

de una prueba fehaciente para que sean reconocidos cuando la naturaleza de las lesiones
producidas a la víctima la hacen presuponer; en el presente la actora ha sufrido una

"...fractura supracondílea de fémur derecho..." (textual pericia médica fs. 547, resp. al punto

"a") agravando el cuadro de cuadriparesia que padecía desde antes del accidente y la

recuperación le ha demandó un largo período de tiempo. Entiendo que naturalmente en ese

tiempo ha gastado lo necesario para su desplazamiento.

En consecuencia, estimo correcto admitir la viabilidad de este parcial por el

monto establecido en Primera Instancia, debiendo rechazarse, por ende el agravio planteado

(arts. 165, 332, 375, 384, 473, 474 y ccds. del C.P.C.).

F.- SEGUNDO AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA, TERCERO

DEL CODEMANDADO -SR. CASARIN- Y CUARTO DE LA CODEMANDADA

-SRA. SUAREZ-: DAÑO PSICOLOGICO.

Entiendo que, como principio, el daño psicológico no constituye en si

mismo una categoría o rubro que permita su resarcimiento en forma autónoma del daño

moral o patrimonial, que eventualmente pueda producirse. Sin perjuicio de ello, y dejando en

claro que no constituye un tercer género, se ha admitido su reconocimiento cuando la

fuente del perjuicio invocado es un daño psíquico, que de suyo implica un matiz

patológico, requiriéndose demostración concreta, especialmente a través del

correspondiente peritaje psíquico (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños

- Daños a las personas - vol. 2a", Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 191 y ss.).

El daño psicológico consiste -en cuanto lesión- en una alteración,

modificación, perturbación o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del

sujeto, generalmente permanente y de diversa gravedad y magnitud, generando por

consiguiente una alteración de la personalidad del sujeto, en su manera de proyectarse en la

sociedad (Fernandez Sessarego, Carlos; "Nuevas reflexiones sobre el daño psíquico", en

revista de Responsabilidad Civil y Seguros, L.L., julio-agosto de 2000, p.p. 18).

 Esta Sala tiene expresado que: "...los menoscabos o daños psicológicos

deben ser indemnizados cuando tienen su causa u origen en el accidente en sí (art. 901 del

Codo. Civil), es decir, que tiene origen en factores exógenos imputables al agente

traumático que genera responsabilidad civil" (esta Sala causa Nº 119.614, RSD 523 del

21/11/2002; 107.599, RSD 35/99 del 18/02/99).

En la legislación civil no está incluido expresamente el daño psicológico,

por lo que debo recurrir al art. 1068 del Código Civil, que preveé una reparación integral.

Precisamente el mencionado precepto dice: "...habrá daño siempre que se cause a otro algún

perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio,

posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos...".

En la causa de marras se ha probado que el daño psicológico, sufrido por la

actora, (pericia psicológica de fs. 575/579 y ampliación de fs. 639/641) tiene relación causal

con el hecho ilícito, por lo que corresponde su consideración en forma autónoma.

Lo anteriormente expuesto se desprende del informe de la perito psicóloga

(Lic. Vergel, Graciela E.), quien en base a entrevistas personales con la Srta. Gloria Peréz

Romaniega y test proyectivos, describe el estado psíquico y las secuelas que en ese plano

dejo en la misma el accidente ocurrido el 7 de mayo de 1999. Dictamina la especialista que

la actora ha sufrido "...una Neurosis traumática, en el tiempo inmediato al siniestro..." (fs.

575vta. resp. al punto de pericia "a") a lo que agrega que "...sufre actualmente una intensa

depresión, que se expresa en el sentimiento de tristeza...los efectos sobre la personalidad

son: ánimo sombrío, vivencia de abatimiento y vacio de sentido vital, opresión que puede

manifestarse físicamente..." (ver pericia psicológica a fs. 577vta - resp. al punto de pericia

"e").

Finalmente concluye la perito, en la necesidad de un tratamiento

psicológico y que la duración del mismo dadas las características señaladas podría estimarse
en aproximadamente cinco años, el que se cubriría a razón de una sesión semanal, con un

costo aproximado de $ 14,00 (pesos catorce) por sesión, siendo este el mínimo ético

establecido por el Colegio de Psicólogos, destacando que dicha suma está sujeto a las

modificaciones que cada profesional crea pertinente (ver pericia psicológica a fs. 579, resp.

al punto de pericia "e"; arts. 901 y 1068 del Cód. Civil; arts. 375, 384, 473, 474 y concds. del

C.P.C.).

Por lo expuesto, atento lo dictaminado por el idóneo -de cuyas

conclusiones no encuentro mérito para apartarme- (arts. 384, 473, 474 del C.P.C.), estimo

razonable la recepción del rubro de daño psicológico, padecido como consecuencia del hecho

ilícito del que fuera victima la parte actora.

Sentado ello, considerando la duración del tratamiento psicológico y el

costo aproximado de cada sesión (ver pericia psicológica de fs. 579, resp. al punto de pericia

"e"), estimo prudente admitir la viabilidad de este parcial por el monto establecido en

Primera Instancia, debiendo en consecuencia rechazarse los agravios planteados (arts. 1086

del Cód. Civil; 165 del C.P.C.).

G.- CUARTO AGRAVIO DEL CODEMANDADO SR. CASARIN Y

QUINTO DE LA CODEMANDADA SRA. SUAREZ: DAÑO MORAL.

Señala Bueres que "...en el daño moral hay una modificación disvaliosa

del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir

-que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba

antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial-..." (Bueres, Alberto

J.; "Derecho de Daños", Edit. Hammurabi, Ciudad de Bs. As., 2001, p. 306 y ss.).

Asimismo, nuestro Máximo Tribunal Provincial ha expresado en reiteradas

ocasiones que el daño moral "... es la privación o disminución de aquellos bienes que tiene

un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el
honor y los más sagrados afectos. Mediante la indemnización del mismo se reparan las

lesiones sufridas en los derechos extrapatrimoniales, en los sentimientos que determinan

dolor, inquietud espiritual y agravio a la paz..." (S.C.B.A.; Ac. 57.531, S. del 16/02/1999).

En igual sentido Zavala de González señala que "...la sola turbación de un

derecho de la personalidad o de un interés extrapatrimonial es daño moral y con ello, sin

más, nace el derecho de la reparación. Y a los efectos de determinar la cuantía del

resarcimiento, sólo pueden medirse en el daño moral las consecuencias espirituales de la

lesión, cuya mayor o menor gravedad, intensidad o extensión es lo que fija el apoyo y límite

de la reparación..." (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños - Daños a las

personas - 2a.", Edit. Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 574).

De una apreciación de la totalidad de las circunstancias que ha debido

atravesar la damnificada, es evidente la existencia de secuelas que han afectado su

individualidad, proyectándose sobre su estado de ánimo.

En el sub lite, de un análisis de los elementos probatorios obrantes, surge

del dictamen pericial médico glosado a fs. 544/549vta. que la Sra. Peréz Romaniega como

consecuencia del accidente "...padece de una secuela de fractura supracondílea de fémur

derecho...el tipo es: "Postraumática cerrada", con una solución de continuidad por encima

de los cóndilos que lo mantienen en un deseje en varo de diez grados...la patología

traumática de su rodilla derecha afecta a la misma que ya poseía una secuela de tipo

poliomielítico, la cual no solo se traduce en el problema de movilidad sino que conlleva una

dsitrofia ósea con disminución del trofismo en el mismo.." (textual pericia médica de fs.

544/549vta., resp. a los punto de pericia "a", "b" y "c").

Agregando el profesional médico que "...No hay vinculación de la

patología de la actora (poliomielitis) con el accidente en el sentido que no es una

consecuencia de la misma sino producto de un traumatismo ejercido sobre la rodilla

derecha..." señalando que "...el tiempo estimado de curación se puede calcular en tres (03)

meses con yeso cerrado obligatorio (pelvi - pédico)..." (ver pericia médica de fs. 544/549vta,

resp. a los puntos de pericia "e" y "f").

En definitiva, la actora ha debido atravesar una situación traumática, un

suceso displacentero, sumado a las lesiones que sufrió por el suceso ilícito, sin perder de

vista que debido a la enfermedad que padece (poliomielitis) se debia desplazar en una silla

de ruedas, lo que ha agravado su rehabilitación, además de las molestias y trastornos propios

de un tratamiento de recuperación (ver pericia médica de fs. 544/549vta y explicaciones de

fs. 593/594; pericia psicológica de fs. 575/579). Todo esto ha roto el delicado equilibrio en

que se desenvolvía la vida habitual de la actora.

De allí, surge innegable que todo ello a infligido una serie de temores,

padecimientos, angustias y sufrimientos que exceden los genéricos y habituales a los

que todos nos vemos expuestos por el hecho de vivir en sociedad, por lo que reúnen

entidad suficiente como para ser resarcidos.

Por todo lo expuesto, estimo que la cantidad fijada por el primer juzgador

como indemnizatoria de este rubro resulta razonable, por lo que debe mantenerse (art. 1078

del Cód. Civil; arts. 375, 384, 385, 456, 473, 474 y concds. del C.P.C.).

H.- QUINTO AGRAVIO DEL CODEMANDADO SR. CASARIN:

INTERESES MORATORIOS NO DEMANDADOS.

El Máximo Tribunal Provincial ha expresado en reiteradas oportunidades

que "...si el rubro intereses no fue objeto de petición en la demanda, no puede condenarse a

la accionada a cumplir una obligación que no fue motivo del juicio; de lo contrario se

afectaría el principio de congruencia, en su vinculación con el derecho de defensa en

juicio..." (S.C.B.A., Ac. 69.734 del 14/03/2001, pub. en DJBA 160, 160; Ac. 41.765 del
06/09/1994, AyS 1994-III, p. 554; Ac. 47.465 del 08/06/1993, pub. en DJBA 145, p. 11;

entre otras).

Por consiguiente, no habiendo sido, el rubro intereses, objeto de petición en

la demanda de fs. 190/202, no puede condenarse a los accionados a cumplir una obligación

que no fue motivo del juicio; de lo contrario se afectaría el principio de congruencia, en su

vinculación con el derecho de defensa en juicio (arts. 18 de la Const. Nacional y 15 de la

Const. Provincial; 163 del C.P.C.).

Si bien el principio de la reparación integral que consagran los arts. 1078 y

1083 del Código Civil importa que la condena del capital se integre con los intereses

correspondientes desde la fecha que aquél se hizo exigible, ello es así siempre que el reclamo

se haya formalizado en la demanda (argto. jurisp. esta Sala, causa nº 76.800, RSD 11-91 del

26/02/1991).

Atento lo expuesto, corresponde acoger el agravio planteado por el

codemandado por lo que en este punto se debe revocar la sentencia de primera instancia.

ASI LO VOTO.

Los Señores Jueces Dres. Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso votaron en

igual sentido por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA.

ZAMPINI DIJO:

Corresponde: 1) modificar la sentencia de fs. 797/806, atribuyendo el 60 %

de responsabilidad a la codemandada Sra. Suárez y la citada en garantía "La Equitativa del

Plata Sociedad Anónima de Seguros", y el 40% al codemandado Sr. Casarin y a su compañia

aseguradora "San Cristobal Soc. Mut. de Seguros Generales"; 2) revocar la aplicación de

intereses a los montos indemnizatorios de acuerdo a lo establecido en los considerandos; 3)

confirmar los rubros: a) "gastos médicos y de farmacia"; b) "gastos de traslado"; y d) "daño

moral" motivo de apelación de los codemandados y las compañias citadas en garantía, y

"daño psicológico" el cual ha sido motivo de agravio de la parte actora, de los codemandados

y las aseguradoras; 4) hacer lugar al rubro "daño emergente: incapacidad" el que se establece

en la suma de $ 25.000 (pesos veinticinco mil); 5) modificar: a) el rubro "gastos de

enfermera" el cual se disminuye a la suma de $ 3.150,00 (pesos tres mil ciento cincuenta); b)

el limite de cobertura respecto a la compañía aseguradora "La Equitativa del Plata Sociedad

Anónima de Seguros", la que se debe adecuar a lo establecido en los considerandos; 6)

Propongo que las costas de la Alzada sean soportadas en un 60 % por la codemandada Sra.

Suárez y "La Equitativa del Plata Sociedad Anónima de Seguros" y en un 40 % por el

codemandado Sr. Casarin y "San Cristobal Sociedad Mutual de Seguros Generales" (art. 68 y

71 del C.P.C.) y ; 7) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su momento

oportuno (art. 31 de la ley 8.904)..

ASI LO VOTO.

Los Señores Jueces Dres. Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso votaron en

igual sentido por los mismos fundamentos.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

SENTENCIA

Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo se modifica la

sentencia de fs. 797/806, atribuyendo el 60 % de responsabilidad a la codemandada Sra.

Suárez y la citada en garantía "La Equitativa del Plata Sociedad Anónima de Seguros", y el

40% al codemandado Sr. Casarin y a su compañia aseguradora "San Cristobal Soc. Mut. de

Seguros Generales". Se revoca la aplicación de intereses a los montos indemnizatorios de

acuerdo a lo establecido en los considerandos. Se confirman los rubros: a) "gastos médicos y

de farmacia"; b) "gastos de traslado"; y d) "daño moral" motivo de apelación de los

codemandados y sus compañias aseguradoras, y el "daño psicológico" el cual ha sido motivo

de agravio de la parte actora, de los codemandados y las compañias citadas en garantía. Se

hace lugar al rubro "daño emergente: incapacidad" el que se establece en la suma de $ 25.000

(pesos veinticinco mil). Se modifica: a) el rubro "gastos de enfermera" el cual se disminuye a

la suma de $ 3.150,00 (pesos tres mil ciento cincuenta); b) el limite de cobertura respecto a la

compañía aseguradora "La Equitativa del Plata Sociedad Anónima de Seguros", la que se

debe adecuar a lo establecido en los considerandos. Las costas de la Alzada deben ser

soportadas en un 60 % por la codemandada Sra. Suárez y "La Equitativa del Plata Sociedad

Anónima de Seguros" y en un 40 % por el codemandado Sr. Casarin y "San Cristobal

Sociedad Mutual de Seguros Generales" (art. 68 y 71 del C.P.C.) y se difiere la regulación de

los honorarios profesionales para su momento oportuno (art. 31 de la ley 8.904). Notifíquese

personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase.

RAFAEL F. OTERIÑO RAUL O. DALMASSO

NELIDA I. ZAMPINI

MARIO PINONI

Secretario.-