Teoria Dcho

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Anónimo
Teoría del Derecho
1º Doble Grado en Administración y Dirección de Empresas y

Derecho
Facultad de Derecho
Reservados todos los derechos.

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DEL
TEORÍA
DERECHO
1
BLOQUE I.
2
TEMA 1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO
¿QUÉ ES EL DERECHO?
Cuando se habla de las facultades prerrogativas que le asigna el Derecho a una persona,
hablamos de Derecho subjetivo (Tengo derecho a…). Cuando se habla de tipo de Derecho
(Derecho Civil, Penal, Procesal…) se habla de la ciencia del Derecho, la disciplina humanística
que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y sistematización de un
ordenamiento jurídico para su justa aplicación. El conjunto de normas creadas por una
autoridad competente para regular en un espacio y un tiempo determinado se denomina
Derecho objetivo. El Derecho como justicia es la finalidad perseguida en y con el Derecho (¡No
hay derecho!).

El término Derecho es bastante ambiguo y algo confuso, al existir varias interpretaciones
(“Los menores de edad tienen derecho a ser escuchados”). También es un concepto
impreciso, ya que resulta complejo definir las características (intensión) y la aplicación
(extensión) que tiene.
Hay normas sin sanción que no son coactivas, y hay algunas que sí que tienen coacción
aunque no se aplique siempre. En teoría las normas son generales, aunque también hay
normas que regulan situaciones más precisas, casos particulares. Además no todas las
normas son justas, y no siempre son prohibitivas, por lo que no permiten definir tampoco el
término de Derecho. Los derechos parecen normas heterónomas en general, pero sin embargo
también son autónomas al imponernos nosotros mismos normas morales. Definen a grandes
rasgos el Derecho, pero no sirven para definir todas las normas del Derecho. Teniendo en
¿CÓMO CONOCEMOS EL DERECHO? ¿DÓNDE NOS LO PODEMOS ENCONTRAR?

- Conocimiento vivencial u ordinario (no especialistas): Ubi societas ibi ius. Aunque no
seamos conscientes de ello, hay muchísimas cosas que están reguladas por el Derecho,
3
por normas (calidad de los materiales de la ropa, normativas alimentarias, etc). Somos
más conscientes del Derecho cuando este no funciona, hasta que nos encontramos un
problema.
- Conocimiento práctico (juristas prácticos): conocimiento no intuitivo, técnico, preciso
- Conocimiento científico: forma de conocer el Derecho basada en su estudio (ejemplo:
profesores de Derecho)
¿QUÉ SENTIMIENTOS NOS GENERA EL DERECHO?

- Nos genera sentimientos negativos: ubi lex, ibi poena (donde hay ley hay castigo):
marxismo (el Derecho protegía a unos y desprotegía a otros), experiencias negativas
directas o indirectas de la injusticia del Derecho
- Nos genera también sentimientos positivos: ubi periculum, ibi ius (donde el riesgo es
correcto): seguridad, obligatoriedad, acuerdo sobre lo regulado, pacto social,
protección de derechos…
ETIMOLOGÍA PARA DEFINIR EL DERECHO

- Dirigere (dirigir) → directum
- Iubere (mandar) → iussum

- Derecho como condicionante de los comportamientos sociales de las personas de
naturaleza coactiva
¿CÓMO DISTINGUIMOS ENTRE NORMAS jurídicas y no jurídicas?

o se puede distinguir entre norma jurídica y norma no jurídica
A) POR CONTENIDO: N
porque el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos
los ámbitos de la normatividad. Ej: “No matarás” es una norma jurídica, religiosa, moral...
B) ) POR CÓMO REGULA EL COMPORTAMIENTO:
- La norma jurídica es prohibitiva y no positiva
- La norma jurídica es heterogénea y no autónoma, es heterónoma (autoridad externa)
- Es condicional (moral: no matarás, jurídica: si matas vas a la cárcel) y no categórica
- Es precisa y no difusa (sanción precisa)
C) POR LA INTEGRACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO (normas morales o no, y por tanto
tienen un criterio de validez):
- Interrelación: Relaciones de coordinación y subordinación (Interrelación) a otras
normas
- Dinámica: El propio Derecho establece cómo se crean y modifican las normas
- Autorregulación: El propio Derecho establece los mecanismos para hacer efectivas las
normas
- Autosuficiente: La norma es válida cuando se cumple con las condiciones establecidas
por el Derecho
TEORÍAS SOBRE EL DERECHO:
→ El derecho es el conjunto de normas que regulan la conducta y la comunidad humana.
✓ TEORÍA NORMATIVISTA (Kelsen): Derecho como norma de comportamiento

✓ TEORÍA INSTITUCIONAL (Hauriou, Romano): Norma como producto consciente de un
grupo estructurado o institución. Tiene que existir una institución que respalde las
normas. Nacen como resultado de un grupo estructurado o institución.
✓ TEORÍA RELACIONAL (Kant, Sto Tomás): Derecho como conjunto de normas que regula
relaciones intersubjetivas (de forma bilateral y recíproca)
✓ LUMIA: Consigue dar una definición más aproximada. Es el Derecho como
“ordenamiento de normas que regulan relaciones intersubjetivas y a cuya violación
sigue una reacción institucionalizada”
(M. Reale) APROXIMACIÓN (tridimensional) AL DERECHO

Para entender qué es el Derecho, nos interesa ver que es un hecho social, que se produce en un
contexto social, y que se aplica a un colectivo. Solo tiene sentido en un contexto determinado.
Se trata de una aproximación tri o tetra dimensional al Derecho (M. Reale); norma, valor,

hecho social y tiempo. El Derecho es un conjunto de acciones sociales creadoras “de” o
reguladas “por” normas, que deben establecer un orden justo en un determinado contexto
social (Pérez Luño).
EXPERIENCIAS JURÍDICAS Y SUS DIMENSIONES

La dimensión social del Derecho, ve al Derecho como una obra humana y un producto social, y
está estudiada por la sociología jurídica
UNA DEFINICIÓN
El Derecho podría ser… “un sistema de seguridad colectiva, un sistema que asegura el ámbito
de nuestra libre convivencia y nos defiende frente a la arbitrariedad” (Menéndez Menéndez)

→ La arbitrariedad se da cuando tomamos decisiones sin causa alguna, sin ningún motivo. Un
ejemplo para verlo es el caso del molinero o el queso de cabrales y la justicia.
Derecho<>arbitrariedad
TEMA 2. LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO
Cuando hablamos de concepciones del Derecho, hablamos de formas de entender el Derecho.

Hay 3 concepciones fundamentales: iusnaturalismo, iuspositivismo y realismo.
El iusnaturalismo se centra esencialmente en el Derecho como valor, el iuspositivismo se

centra en el Derecho como norma sin tener en cuenta la noción de justicia / injusticia, y el
realismo se centra en el Derecho como práctica, como hecho social, la aplicación del Derecho.
IUSNATURALISMO
El iusnaturalismo tiene como valor esencial la justicia: el Derecho tiene que ser justo, si no es
justo no hay Derecho. Esto implica dos cosas, dos premisas: por una parte somos capaces de
definir y conocer de manera objetiva qué es la justicia y lo correcto (cognitivismo ético) a
través de distintos medios; y por otro lado también afirma que un sistema jurídico no lo es
cuando no es justo (validez=justicia)
*Definición del Derecho para los iusnaturalistas

Tiene dos rasgos: está compuesto por Derecho positivo y Derecho natural. El Derecho positivo

es el creado por una autoridad, mientras que el Derecho natural corresponde a un Derecho
preexistente. El derecho natural es universalmente válido, anterior y superior al derecho
positivo. Además,estos principios de justicia seguirán existiendo a pesar de que la autoridad
no los recoja y a pesar de que no sean respetados. De este modo podemos afirmar que hay una
superioridad del Derecho natural y una subordinación del Derecho positivo (siendo la justicia
material/formal, la condición de validez). Hay una serie de objeciones
- Obediencia al Derecho (Ej: “Antígona”) → Saber decidir a qué norma obedecer (sea
justa o moral)
- Legitimidad y contenido: ¿qué es la justicia? ¿Es legítimo? → Podemos conocer
racionalmente cuáles son los principios de justicia (diversas formas de entender la
justicia). Legitimación teleológica del Derecho
*Escuelas:
a) SOFISTAS (en la época antigua, en la Grecia Clásica): Cicerón, “Sobre la República”
Descubren una serie de rasgos comunes en las leyes de distintas polis, una serie de
principios que las conducen Los sofistas fueron los primeros que se plantean la idea de
Derecho Natural “Principios comunes a todos”
b) 2 GRANDES ESCUELAS Y MODELOS
i) Modelo clásico: Iusnaturalismo escolástico-teleológico (San Agustin o Santo
Tomas). → Esta concepción entiende que el derecho natural tiene que estar en el
ongen del derecho positivo. Conocemos estos principios naturales e inmutables
gracias a Dios, que va a revelárnoslos.
ii) Iusnaturalismo racionalista (Grocio, Pufendorf): para ellos la forma de conocer
estos principios es a través de la razón. Ellos plantean la idea de Derechos
fundamentales, que el poder tendría que respetar por encima de todo, el Derecho
natural permite limitar el derecho positivo. Dentro de este movimiento Kant es
una de las figuras más importantes, representa el racionalismo formalista y nos
habla de principios de justicia formal.
→ Justicia material: nos dice qué tengo que hacer
→ Justicia formal: cómo tengo que hacerlo
*El iusnaturalismo hoy:
-La Revolución Francesa va a hacer que se rechace totalmente el iusnaturalismo,
imponiéndose de este modo el iuspositivismo. Sin embargo, la forma de entender el Derecho
cambia después de la IIGM. Se reconoce un Derecho natural (el Derecho es algo más que
creación humana).
-Asimismo, gracias a la laicización hay una visión más moderada del iusnaturalismo clásico
(principios absolutos e inmutables, manifestación de la razón divina o humana (no creados).
-Además hay una posición interesante que del iusnaturalismo que sigue la línea de Kant:
Fuller y el Derecho natural procedimental. Este plantea que el Derecho sólo será Derecho si
cumple ciertos requisitos (moralidad del Derecho): plenitud, publicación, irretroactividad,

compresibilidad (comprenderlo), posible cumplimiento (si no se cumple es injusto),
estabilidad (estable, que no cambie mucho en poco tiempo), congruencia…
-Para Bobbio deberíamos ser capaces de llegar a acuerdos (no derivados de la naturaleza)
sobre principios y normas de justicia
-Eusebio Fernández: “Todos nosotros, como juristas, somos iusnaturalistas e

iuspositivistas
*Cuestiones sobre el iusnaturalismo:

- ¿Para qué sirve?: Tiene una doble función. Se ha tratado de transformar y conservar el
Derecho Natural
- Críticas: Las críticas de este se basan en el hecho de la difícil distinción entre lo que es
justo y lo que no, además de si es eficaz o no
- Las pretensiones de validez universal se han dividido
- Deontología jurídica: criterio moral de enjuiciamiento de las normas., que además
marca límites sobre lo que no puede hacer el Derecho (el derecho positivo es el que se
impone en los tribunales).
IUSPOSITIVISMO
Surge como una negación del Iusnaturalismo. Es el derecho creado por un legislador en un
momento determinado. Tiene como valor esencial la seguridad, y pretende analizar de
manera científica el Derecho (mediante certeza, universalidad, verificabilidad…). En esta
concepción, el derecho y la justicia quedan completamente separados (sólo tiene en cuenta el
Derecho positivo), y se emplea un método lógico deductivo en la aplicación del Derecho, y un
método empírico en el estudio del Derecho.
*Posibles significados:
1. Las leyes son mandatos de seres humanos. Una ley es una norma que tiene que ser
cumplida
2. No hay una conexión necesaria entre ley y moral
3. El análisis normativo de los conceptos legales (no histórico, sociológico, valorativo...):
científico
4. Derecho como sistema lógico cerrado, aplicación lógico-deductiva del Derecho
5. Los juicios morales no se argumentan racionalmente (muestran preferencias sobre lo
que entendemos como bueno o malo). Por eso desechan
*Hay 3 manifestaciones o maneras de entender el iuspositivismo:
1. Iuspositivismo ideológico: ideología de la justicia

Significado: El Derecho positivo es un valor en sí mismo, al margen de su correspondencia o
no con el Derecho ideal (validez formal=justicia), tiene sentido en un contexto de exaltación
del Estado.
Si el Estado está por encima de todo, es justo por el simple hecho de haber sido creado por él.
Todo lo que viene del Estado es justo, al margen de si está relacionado con unos principios de
justicia o derecho ideal, siempre y cuando a través de él se logren determinados objetivos
sociales.
Esto es criticado por el iusnaturalismo sobretodo en lo que concierne al silencio frente a la

justicia nazi (aunque se critica la versión que proclama obediencia ciega a las normas del
Estado). Crítica iusnaturalista: silencio ante nacismo
- Teoría de la obligación moral de obedecer el Derecho (Bobbio) necesidad. Cualquiera
que se cuestione ese derecho, ese sistema “se vendrá abajo”
- Versiones: porque sí (incondicional), porque realiza fines y valores (condicionales) y
no entra en conflicto con la vida, dignidad, y fidelidad humana
2. Iuspositivismo teórico: concepción del Derecho

Surge con la formación del Estado Moderno s.XVI (ejerce la coacción legítima a través del
Derecho) y propone una teoría estatalista del Derecho→ Dº=Eº. Además lo ve como una
ciencia. Esta concepción tiene los siguientes rasgos
- el derecho es un mandato: imperativismo
- el derecho no puede existir sin la fuerza (vinculación entre derecho y coerción).
Normas apoyadas por la fuerza, donde se impone una sanción. Regula la utilización de
la fuerza
- el derecho es un ordenamiento jurídico positivo creado por la autoridad competente y
la ley va a ser la principal fuente de derecho
- Ordenamiento Jurídico: debe ser pleno (una respuesta para cada caso), unitario (con la
validez podemos identificar todas las normas), y coherente, de manera que el jurista
sólo lo aplica
- labor del jurista como lógica: método lógico deductivo (su labor consiste totalmente en
la deducción)
- ciencia del derecho como dogmática/hermenéutica hermenéutica (interpretación de
textos jurídicos) Es una interpretación objetiva de las normas jurídicas
Esta concepción tiene una crítica sociológica y realista, ya que los cambios sociales
provocaron una desconexión entre el Derecho y la realidad social.
3. Iuspositivismo metodológico: modo de estudiar el Derecho

Tiene como objetivo el estudio del Derecho, y distingue el Derecho real del Derecho ideal. La

labor del jurista es objetiva, neutral y valorativa, no tiene que preocuparse de considerar si
una ley es justa o no y por lo tanto de si es jurídica o no (las reglas jurídicas no dejan de serlo
por ser incompatibles con el derecho ideal). Esta concepción se puede criticar principalmente
a causa de su utilidad en la resolución de casos difíciles y criterios morales.
*autores positivistas:
- Austin: concepción imperativista (mandatos del soberano, frente al Derecho como
debe ser) Establece que el Derecho son leyes/normas emanadas del ser humano,
además, hace una clara distinción/separación entre el Derecho y la moral. Determina
que los conceptos legales han de ser estudiados como normas.
- Kelsen: defiende la aplicación de la lógica en el Derecho y acepta únicamente juicios

jurídicos (no morales)
- Concepto de Derecho (coactivo, debe ser) Relación entre Derecho y fuerza en
ambos sentidos
- Estructura jerárquica y dinámica del Derecho
- No distingue creación-aplicación. Cada vez que crea una norma nueva está por
encima
- Norma hipotética (hipótesis de comportamientos)
- Validez-legitimidad (separación de Derecho y Moral). Una ley puede ser válida
siendo injusta
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- Hart:
- Concepto de Derecho (sociolingüístico)
- Norma social (interno-externo)
- Validez y regla de reconocimiento
- Tipos de normas
- Contenido mínimo de Derecho Natural
*¿IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO? Dos casos a discutir

- El debate Hart-L. Fuller: El caso del oficial del Ejército Alemán
- Fuller: la moralidad interna del Derecho y la obediencia al Derecho. (plenitud,
publicidad., irretroactividad, comprensibilidad, posible cumplimiento,
estabilidad, congruencia...)
- Hart: el contenido mínimo de Derecho Natural (razón para vivir en comunidad)
- La Constitución Española
*CONSTITUCIONALISMO Y POSTPOSITIVISMO
- Importancia relativa de la Constitución en siglo XIX: subsunción, supremacía legal
- Realidad actual: a) importancia de criterios materiales (derechos y democracia); b)
Tribunales de control

- Validez y justicia: respeto de la Constitución y sus valores
REALISMO JURÍDICO
El realismo jurídico tiene sus inicios en el principio del siglo XX. La tensión entre el
formalismo y el antiformalismo a finales del siglo XIX e inicio del siglo XX ayudan a su
creación. Hay una separación clara entre la moral y la norma jurídica. Los juristas reclaman
una nueva manera de aplicar el derecho. El realismo lo que plantea es una alternativa al
iuspositivismo y al iusnaturalismo, hay que centrarse en la realidad del derecho, en su
eficacia. Está de acuerdo con la visión mecanicista y la aplicación del derecho. El juez no
utiliza un sistema deductivo para aplicar la ley, si no que la adapta a cada caso. Tiene dos
versiones:
- Realismo jurídico americano: tiene como objetivo criticar planteamientos solo
normativistas poco productivistas (imprecisión del lenguaje)(Common Law). Tiene su
antecedente en Oliver W. Holmes: Derecho como predicción de lo que harán los
Tribunales → para conocer lo que verdaderamente dicen las normas hay que ponerse
también en la cabeza del juez, hay que predecir lo que va a hacer el juez. La norma no
sirve para conocer el derecho.
Hay varias teorías del realismo jurídico americano:
- Escepticismo radical ante las normas: las normas sólo sirven para justificar a
posteriori una decisión.
- Escepticismo ante los hechos (Frank): Hay una impredecibilidad judicial (no se
puede preceder como va a fallar el juez, incertidumbre normativa y de
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precedentes) ya que en los juicios pasan cosas impredecibles, verdad procesal
frente a verdad material.
- Realismo doctrinal constructivo (Llewellyn): Normas de papel vs. Normas
prácticas. Otros factores aparte de las normas que hay que considerar.
- Realismo jurídico escandinavo: Los conceptos jurídicos (derecho, deber, propiedad...)

no tienen una realidad empírica, son demasiado metafísicos.Funcionan en el tráfico
jurídico por las connotaciones psicológicas que tienen. Reflexiona sobre la vigencia de
las normas (qué normas se aplican y cómo se interpretan). Tiene varios aspectos en
común con realismo americano:
- Explicar el Derecho en términos empíricos
- Derecho como realidad en construcción
- Separación entre Derecho y Moral
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TEMA 3. DERECHO, FUERZA, PODER Y ESTADO
DERECHO Y FUERZA
*Fuerza: “coacción directa que se ejerce sobre la libertad, los bienes y hasta sobre la vida de
las personas”
- Cambiante relación Derecho-fuerza→ Cuanto más justa sea la norma, menos necesaria será la
fuerza
- Tres posiciones sobre Derecho y Fuerza:
- Positivista: Derecho lo es si ha sido creado por quien tiene el poder que tiene la
fuerza y puede ejercerla
- Instrumental: norma es jurídica porque cuenta con respaldo de la fuerza
- Material: el Derecho regula la fuerza, las condiciones de utilización de la fuerza
→ ¿Pero con cuál nos quedamos?

- Algunas normas necesitan de la fuerza (instrumental)
- Solo el poder (legítimo) puede garantizar esa fuerza (positivista)
- En un estado de derecho no cabe cualquier fuerza, sino solo la
regulada en el propio derecho (material)

*¿Cuándo y por qué se obedece el Derecho?
Existen dos posiciones según el contenido del Derecho: necesidad de la fuerza, e
identificación de Derecho y fuerza
A) NO ESENCIALIDAD DE LA FUERZA DEL DERECHO

-Escolástica Tomista (iusnaturalista): Naturaleza ética del derecho:concibe el Derecho como
algo justo y éticamente correcto; establece así, que si el Derecho es justo, la aceptación es
inmediata y la fuerza no es necesaria. Aun así, respaldan el uso de la fuerza en momentos
extremos. Se llama a una ordenación de la razón (no solo de la voluntad)
-Teoría de la coercibilidad (Del Vecchio): Necesidad de la fuerza en el Derecho como amenaza

(no fáctica). No se obedece el Derecho por el uso de la fuerza (porque sea coactivo), sino por la
posibilidad de uso de una fuerza, de una amenaza (por la coercibilidad del Derecho). El
derecho podría existir al margen de la fuerza.
B) ESENCIALIDAD DERECHO Y FUERZA

a) Derecho: normas respaldadas por el uso de la fuerza→ Si no hay una coacción el
derecho no existe
i) Kant (1724-1805): Diferencia con la moral. Establece que para que el Derecho
pueda garantizar la coexistencia de las libertades debe tener la facultad de ser
coactivo. La moral regula las acciones internas y externas mientras que el
Derecho se centra en regular sólo las conductas externas. El derecho tiene que
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garantizar la coexistencia de todas las acciones externas, de las libertades. La
facultad de coacción permite que cada uno pueda disfrutar de sus libertades.
ii) Von Ihering (1818-1892): Realidad social. Respalda que el Derecho nace de una
lucha por imponer los intereses de unos frente a otros, en la que acaban
venciendo quien más o mejor uso haga de la fuerza. Cuando se observa el
derecho, este es pura fuerza, ya que el derecho que se impone es el derecho de
la clase dominante, que tiene la capacidad de imponer sus intereses. El
derecho para imponerse utiliza la fuerza, son normas respaldadas por el uso
de la fuerza.
b) No vale cualquier fuerza. Derecho: normas que regulan el uso de la fuerza→ c oncibe
el Derecho como el conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza y no como la facultad
coactiva en sí.
i) Kelsen (1881-1973): Tanto la norma jurídica como la norma moral establecen
un “deber ser”, las dos son prescriptivas y en caso de incumplimiento habrá
una coacción organizada (ve al Derecho como una fuerza organizada). La
diferencia entre la norma jurídica y la norma moral es que la norma jurídica
viene respaldada por una condena organizada, legalizada.
ii) Olivecrona (1897-1980): Él se preocupó por qué es el derecho. Lo ve como la

ordenación de la fuerza. En cualquier sistema jurídico lo que permanece es

que el derecho ordena la fuerza, esta idea persiste pese a los cambios de
gobierno.
(ORDENACIÓN DE LA FUERZA=ORGANIZACIÓN DE LA FUERZA)
*Conclusiones:
A lo largo de la historia hay distintas concepciones. El derecho es una realidad histórica, pero
no siempre es una herramienta jurídica. Además la esencialidad de la fuerza va a variar en
función del sistema político,estableciendo una clara diferencia al respecto de la fuerza entre
sistema dictatorial y uno democrático. Cuanto más consensuado está y más justo es el
derecho, menos será necesaria la fuerza. Se establece además una relación entre
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Derecho-principios compartidos- obediencia, y se establece la visión del Derecho como la
fuerza del hombre sobre el hombre, sea racional o no
DERECHO Y PODER
*Poder como probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relación social”
(Weber). Bajo esta definición se establece el poder individual (imponer la
voluntad personal) o el colectivo, que es creado por prácticas sociales (de naturaleza
normativa). Es un concepto individual y fáctico.
A) Relación entre derecho y poder:
Se establece a través de la creación del Estado moderno, el Derecho son normas coactivas. La
fuerza (monopolio) es el atributo esencial del poder. El poder es la fuente esencial del derecho.

- NOSOTROS: Fenómeno colectivo (relaciones sociales) creado por prácticas sociales de
naturaleza normativa
- HOBBES: Poder → Derecho. Según él existe una relación unidireccional entre el Poder y
el Derecho, ya que, quien ostenta el poder es quien crea el Derecho
- ACTUALIDAD (ESTADO LIBERAL): Poder <---> Derecho. También existe una relación
bidireccional, el poder se consigue a través del respeto del derecho y una vez ostentado
se tiene, de forma legítima, la capacidad de crear Derecho
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En la actualidad el derecho determina quien puede llegar al poder y cómo, pero por otro lado
es el que tiene el poder el que está capacitado para crear normas. Hay una relación recíproca,
vivimos en un estado de derecho. Hay una relación circular.
B) El poder en la práctica de las normas

Se establece pues una relación circular entre el Derecho, el poder y la ciudadanía.
- Poder jurídico: “poder para algo” versus “poder sobre alguien”: la eficacia de las
normas
- Poder jurídico: fuerza motivacional de las normas versus innecesariedad de la norma.

El poder jurídico es el poder de crear las normas además de la capacidad de hacer que
las personas cumplan dichas normas. Así, tiene más poder quien consigue que nos
comportemos según las normas que no quien las crea, porque una norma que no se
cumple es inútil.
C) Dependencia recíproca Derecho y poder: Estado de Derecho

-El derecho depende del poder: es el único capaz de crearlo, hacerlo valer y respaldarlo
(visión positivista)
- El poder depende del Derecho. El Derecho regula el uso de la fuerza, órganos,

procedimientos, instituciones y las formas de ostentar el poder
- Poder y estado: nace así de esta dependencia recíproca el Estado de derecho
-RASGOS:
1. Imperio de la ley sobre la ciudadanía y el Poder: creada por un órgano representativo, la
norma tiende a ser general y abstracta, con el objetivo de que sea más justa. Esta
dirigida a todos los ciudadanos y representa situaciones genéricas, hay una igualdad
formal.
2. Separación de poderes: se busca el control del poder ejecutivo: a partir del principio de
legalidad, y a través de un poder judicial independiente, que no depende del poder
ejecutivo. Permite la garantía de la libertad del ciudadano
3. Garantía de un mínimo de derechos fundamentales (civiles políticos y sociales)
regulados normativamente (Constitución)
4. Constituciones rígidas normativas: que sean mecanismos complicados. entraron el
siglo XX y sobretodo después de la 2GM se establecen constituciones que permiten
controlar al legislador, para que este no actúe de manera indebida.
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5. Derechos sociales, con una protección distinta
*Conclusión: Se establece pues, que el Derecho se ve como la fuerza del hombre sobre el
hombre, sea racional o no
.
.
TEMA 4. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS
A) El derecho y otros sistemas normativos

Las normas sirven para orientar el comportamiento. Hay muchas normas que van a orientarlo
a lo largo del día. Estas normas sirven para valorar y juzgar, a parte de orientar. Hay distintos
tipos de normas: reglas (implícitas: no sabemos quién las ha creado y no están recogidas en
ningún sitio) y preceptos (explícitos: están redactados y recogidos).
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*Reglas y preceptos:

- Reglas (normas implícitas): no está exteriorizado ej: normas morales. Además, una de
sus características principales es que establecen una obligación de carácter ritual:
cumplimiento automático. No permiten un margen de actuación. Dependen del
contexto.
- Preceptos (normas explícitas): exteriorizado, puedo conocerlo ej: usos sociales,

normas jurídicas. Una de sus principales características es que establecen una
obligación que se representa y se impone a partir de mecanismos simbólicos de
poder.
Hay que diferenciar entre reglas y preceptos:

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• Las reglas no pueden transgredir, solo pueden ser observadas. Es decir, su incumplimiento
no desafía a la autoridad. Los preceptos, por el contrario, de ser inobservados conllevaría una
trasgresión de la autoridad
• El incumplimiento de las reglas tiene una sanción difusa, sin embargo, el

incumplimiento de un precepto conlleva una sanción concreta e institucionalizada.
• El cumplimiento de las reglas se ve motivado por afán a hacer lo correcto, el de un

precepto lo motiva la imposición de obligado cumplimiento. Las reglas además son impuestas
o aceptadas de forma autónoma, en cambio los preceptos son impuestos de forma
heterónoma.
*¿Movilidad entre normas?
Reglas implícitas (son más importantes, interiorizadas y que se cumplen de manera

rutinaria) Pueden convertirse en un precepto explícito por cuestión de importancia.

Preceptos explícitos (normas recogidas por escrito, por ejemplo). Tenen más importancia y
fuerza las normas implícitas ya que son aquellas que tenemos más interiorizadas y
cumplimos de forma rutinaria e inconscientemente
*Ventajas e insuficiencias de las reglas (Hart)

- Seguridad: necesidad de mayores niveles de certeza → normas de reconocimiento
Con las reglas no tenemos seguro cómo comportarnos al 100%. Por eso se necesitan
unas reglas de reconocimiento que establezcan cuando una norma jurídica entra en el
Derecho, en la jurisdicción, y que además establezca sus límites
- Flexibilidad: ritualización = anquilosamiento→ normas de producción y cambio

Las reglas son muy rígidas y cuesta cambiarlas. Se necesitan unas normas de
producción y cambio que establezcan la forma en la que se crea una norma jurídica o se
transforma
- Reforzamiento: necesidad de reforzar determinadas pautas de comportamiento →

normas de aplicación y reforzamiento
Con las reglas existe una necesidad de reforzar las pautas de comportamiento (como la
sanción imprecisa). Frente a este hecho se necesitan normas de reforzamiento y
aplicación que establezcan la sanción y la forma de aplicarla
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B) Relaciones entre Derecho y Moral
¿Qué función cumple la moral en la definición del Derecho?
1. Vinculación Derecho y Moral:

- Posición propia del Iusnaturalismo escolástico (el Derecho como revelación de
la moral, si el Derecho no abarca temas morales no es Derecho) y del
Iusnaturalismo renacido tras la barbarie nazi que estableció la necesidad de
ciertos principios morales en la creación del Derecho
- Tiene que haber Seguridad y mínimo de moralidad
2. Hacia la separación conceptual Derecho y Moral
- Posición establecida por el Iusnaturalismo racionalista (como medio para que la
Iglesia no imponga su moral divina, libertad religiosa y de pensamiento)
Distinguían entre la moral religiosa y los principios de justicia que conocemos a
través de la razón
- Kant defendía la total autonomía de la voluntad del individuo y (frente al
colonialismo moral) plantea que el derecho y la moral tienen ámbitos de

actuación distintos, la moral se centra en las acciones internas mientras que el
derecho se centra en las acciones externas.
3. Separación Derecho y Moral: positivismo

- Austin y Bentham: distinción
*Elementos de distinción entre normas jurídicas y normas morales

- Kant (foro interno-externo) y Benthan (públicas-privadas) tienden a pensar
que la diferencia entre el derecho y la moral está en el ámbito de actuaciones.
Establecen que la Moral se ocupa de las acciones internas y privadas y el
Derecho de las externas y públicas. Actualmente al Derecho se le atribuyen los
actos externos (valorando en ciertos casos la motivación interna)
- AUTONOMÍA-HETERONOMÍA: La moral son normas autónomas, mientras que

el derecho son normas heterónomas, son impuestas por un actor externo. Sin
embargo la moral tiene también un componente social, la sociedad nos las va
imponiendo poco a poco. El derecho tampoco sería totalmente heterónomo, de
alguna forma nos autoimponemos normas (los padres cuidan a sus hijos sin
saber que está estipulado en el código penal).
- VALIDEZ/EFICACIA - NO EFICACIA/VALIDEZ: Una norma jurídica según si la

norma produce efectos o no, es eficaz o ineficaz. Tiene que ser eficaz para
formar parte del ordenamiento jurídico, ya que si no lo es, desaparece. Sin
embargo, en la moral, las normas no tienen por qué ser eficaces.
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- COACCIÓN ORGANIZADA O NO: Las normas morales no están respaldadas por
una coacción organizada, por el contrario, las jurídicas sí.
*¿Existe interrelación entre Derecho y Moral?

Que haya una diferencia de concepto entre ambos no quiere decir que no exista
relación entre estos. Cuando hablamos de derecho y moral podemos hablar de:
a) La legalización de la Moral:
Trata sobre la regulación del comportamiento moral por el derecho. Principios y
normas que regulan el Derecho. → ¿qué supone?: E
l Derecho debe ajustarse,
proteger o respetar cuestiones morales.
- Bentham (XVIII-XIX): En el siglo XVIII se empieza a plantear si el derecho

debería regular ámbitos como la prostitución, la bebida o el juego. Él plantea
que como son comportamientos que dañan sobretodo al que los comete, la
prudencia es la mejor regla, es suficiente. Sin embargo la prudencia no es la
mayor característica de la naturaleza humana: propone dos reglas:
- Mínima intervención: se interviene solo para que no se dañe a sí mismo
- Probidad: se prohíbe para no dañar a los demás (sanción), si se daña

interviene el Estado
Es decir, llama a ser prudente a quien según su comportamiento moral
produzca daño en la sociedad y acepta una mínima intervención estatal para
impedir daño a uno mismo.
- Mill (XIX): En el siglo XIX habla de soberanía del individuo. El Estado no debería
intervenir, solo en casos de protección de la propia sociedad, cuando se dañe a
la colectividad . Habría dos casos en los cuales la soberanía del individuo no
reinaría: en el caso de incompetentes (niños, y gente con enfermedades
mentales), y cuando se trata de conceptos regulados por el paternalismo
jurídico
Acepta que el individuo es soberano y puede decidir qué hacer, exceptuando a
incompetentes (cuyas acciones dañan a otros). El Estado puede obligarte contra
tu voluntad, para no hacerte daño a ti mismo, de hacer algo; a esto se le conoce
como Paternalismo Jurídico.
- Devlin vs. Hart (XX): ¿el Estado tiene que regular la homosexualidad,
prostitución?
- Devlin: Rightmindend men (hombres de pensamiento correcto)
→ Restricción de privacidad. Establece que hay que respetar una serie de
principios morales que emanan de una mayoría bien-pensante y que
definen la moral social. Establece que tiene que haber un mínimo de
moralidad
21
- Hart: separar Derecho y Moral. Era contrario a una moralidad positiva, él
creía que se debía promover la libertad individual en vez de restringirla
→ Ética pública que permita las éticas privadas sin daño a terceros ni a
uno mismo
*¿Obligación de hacer el bien? El Estado Social→ El Estado interviene en comportamientos

morales
b) Moralización del Derecho:
Trata sobre la obediencia al Derecho como comportamiento moral. Su obediencia y la
consideración de que el Derecho siempre es justo
Asumimos que el derecho es justo y por eso tenemos que obedecerlo, ¿pero debemos obedecer
normas que consideramos injustas?El problema y la crítica hacia esta corriente consiste en
saber cuándo algo es justo o injusto
También tenemos que considerar cuándo el Derecho es justo. Asumimos que el Derecho es
justo atendiendo a cómo se formó (si fue democráticamente o no) y al hecho de si respeta o no
una serie de principios fundamentales.

*Criterios de legitimidad-justicia del Derecho
- Legitimidad formal (o de origen): la democracia como criterio de legitimación

aceptado por la mayoría,. Debe provenir de un sistema democrático.
- Legitimidad material: respeto de un mínimo de los Derechos contenidos
fundamentales (Constitución). Debe respetar los derechos fundamentales
* Vinculación Derecho- Moral después de la experiencia nazi: el contenido moral de la

Constitución fomenta la moralización del derecho
*Función del Derecho en la Sociedad→ (no se si entra xk no sale en powerpoint)

- Desarrollo de la Sociología del Derecho: (antiformalismo) nace en el final del s. XIX y
principios del s. XX como reivindicación de una mayor conexión entre el Derecho y la
realidad social (pues el Derecho no regulaba los casos concretos de la realidad social)
- Cambio en las funciones del Derecho:
- En el Estado Liberal el Derecho se aplicaba a posteriori (regulando un suceso que ya
ha pasado de forma coactiva.
- En el Estado Social, aunque también tiene esta función normativa y coactiva, tiene
además una función preventiva, tratando de controlar que no se actúe en
desacuerdo al Derecho.
- Funciones negativas: el Derecho crea una serie de conflictos sociales
- Aparición de nuevas funciones en el Estado Social (aparte de la preventiva)
22
.
TEMA 5. DERECHO Y SOCIEDAD: l as funciones del Derecho
A) La función del Derecho en sociedad

¿Qué es el derecho? Hay diferentes dimensiones: la dimensión estructural, funcional y
valorativa. Pasamos de lo estructural a lo funcional, gracias al desarrollo de la sociología del
Derecho (antiformalismo). El derecho cambia de funciones, en un tiempo en el que no había
tecnología y la comunicación no es tan fluida, el derecho es muy importante puesto que
estructura lo que hay que hacer, tiene una función de control social, sin embargo hoy en día
esta función la ocupan otras cosas, como la propaganda, etc., por lo tanto el derecho pierde
funciones. Además, el derecho no sólo es positivo, puede tener efectos negativos (prisión). El
Estado va a cambiar de funciones, tiene que realizar igualdad, no solo tiene una función de
represión, empiezan las facultades promocionales y distributivas del derecho.
23
*Relaciones Derecho-sociedad
B) Las funciones sociales del Derecho
1. De organización: D
onde hay sociedad hay derecho. El derecho tiene una función
básica de subsistencia de la sociedad. Esta función está basada en la teoría del pacto
social, de construcción de un espacio de seguridad para todos. Esta función se
aplica al ámbito público entre los particulares y el poder público, pero también en el
ámbito privado, aunque mínimamente, entre particulares. Tiene importancia ya

que ayuda a la ordenación y a la jerarquización de los intereses sociales
2. De persuasión: No en el ámbito de ius cogens (coactivo): normas dispositivas

(promoción).Trata de convertir normas de carácter coactivo (ius cogens) en
normas de carácter dispositivo (aceptadas por voluntad propia) Que nos den la
capacidad de actuar y nos permitan promover una serie de valores y que son
aceptadas a voluntad propia. El derecho tendría una función educativa. A través de
las normas y su aplicación (o no) transmiten unos valores determinados (ej: el
matrimonio homosexual enseña la aceptación y la libertad personal). Sin embargo,
esta función educativa está dificultada, ya que hay que combinar la imposición de
criterios legales y la pluralidad ideológica. Tiene una función efectiva en relación
con convicciones, intereses, imagen positiva del Derecho, arraigo de los usos o
valores que modifican el Derecho,...
3. De control social (orientación): Se diferencia de otros sistemas normativos de

orientación de comportamiento social, como la religión, el arte, la economía, ya
que se caracteriza por su coactividad. Este control se caracteriza también por el
carácter dinámico del control, que permite el cambio en libertades y derechos
protegidos, delitos, etc. (ej: el derecho a manifestarse, el aborto, el sufragio
universal)
4. De resolución de conflictos: E
sta función es importante para los que creen en
teorías conflictualistas, teorías del pacto ,utópicos. Los conflictos se resuelven
gracias a la regulación (el tráfico por ej.), el derecho se va a adelantar y a regular
posibles situaciones que podrían llegar a ocurrir o que ocurren. También puede
24
“resolverlos” a través de la represión, cuando cree que el conflicto atañe a temas
anticonstitucionales o antidemocráticos. Por otro lado puede resolver conflictos
gracias a la orientación (laudos, arbitraje, etc.) Finalmente esta función de
resolución de conflictos puede llegar a generar conflictos cuando no se adapta al
sentir mayoritario. La resolución de conflictos por parte del derecho va a fracasar
cuando no los zanja, cuando cambia la situación aceptada por la sociedad, y cuando
provoca el incorrecto funcionamiento de las administraciones.
5. De legitimación del poder: El derecho sirve para que nosotros justifiquemos el

poder. Cualquier poder para mantenerse busca legitimarse, ser aceptado. Para
Weber, el poder va a usar el carisma (líderes carismáticos), la tradición (esto es así
porque siempre ha sido así) o el derecho (cuando la normativa jurídica justifica ese
poder) para legitimarse. En un estado liberal, el poder es legítimo formalmente
cuando se accede a él mediante al derecho y a su respeto. En un Estado social, se
busca además de eso la eficacia de las normas y la participación de los ciudadanos
en la creación y aplicación de éstas.
6. Distributiva: E
sta función tiene una importancia creciente ya que con la llegada
del Estado social de derecho, hay una distribución normativa de derechos y deberes.

Dworkin y Rawls defienden que hay cosas que son imposibles de repartir (hay unos
límites). Por otro lado, cuando hay conflictos entre derechos (que es más
importante el derecho a la privacidad o el derecho a la seguridad?) hay que
ponderar. Para repartir derecho hay distintos criterios de lo que sería justo según
Perelman: estatus (ámbito privado sobre todo); mérito personal o trabajo;
necesidad.
7. Promocional: E
l Estado social busca la igualdad y la promoción de valores y
derechos sociales. Tiene como consecuencias la restricción a la libertad de mercado
y el incremento del Derecho público. Tiene además una función subsidiaria
(escasez). Suscita tanto críticas conservadoras (violación de derechos de libertad y
propiedad, Estado sobrecargado, no logra objetivos) como críticas desde la
izquierda (no rompe diferencias de clase, no sirve para legitimar capitalismo). Hay
una serie de razones para mantener el Estado Social: a) fórmulas alternativas traen
desigualdad (capitalismo) y falta de libertades (comunismo); b) fórmula histórica
que reporta mayor libertad e igualdad; c) valor de solidaridad; d) función educativa
25
.
TEMA 6. Los conceptos jurídicos fundamentales
¿Qué son? → Definiciones científicas que ofrecen información abreviada sobre hechos
que condicionan la aplicación de las normas. Los conceptos jurídicos fundamentales
vienen a ser una especie de herramientas de juristas para diseccionar la realidad
normativa. Las corrientes formalistas han tratado de identificar en el derecho las
figuras abstractas que constituyen el esquema vertebral del fenómeno jurídico: la
forma del derecho, independientemente de su contenido histórico.
Algunas de ellos: El carácter relacional de dichos conceptos, en el sentido de que se

definen unos a otros, o no se entienden los unos sin los otros (no hay derecho sin
derecho, sin deber, ni sujeto sin relación)
26
- Sujeto de derecho
- Relación jurídica
- Derecho subjetivo
- Deber jurídico
- Sanción e ilícito
1. SUJETO DE DERECHO
- CONCEPTO: “persona o entidad a la que el derecho reconoce aptitud o
capacidad para ser titular de derechos y obligaciones y ser parte de una relación
jurídica”. Sólo pueden ser sujetos de derecho aquellos seres o entidades que son
personas, que tienen personalidad
- LA CUESTIÓN DE LA PERSONALIDAD:
- Personas físicas: los seres humanos individualmente considerados
- Personas jurídicas: son entes de carácter colectivo o patrimonial a los que

el derecho reconoce personalidad y por tanto como sujetos de derecho
(asociaciones, sociedades, fundaciones ,...). Aunque pueden rastrearse
otros antecedentes (sobre todo en Derecho Romano), la actual noción de
persona jurídica hunde sus raíces en la Edad Media. En general, a lo largo

de la historia podemos destacar dos grandes teorías o formas de ver la
persona jurídica:
- Teorías de la ficción: el Derecho es el que determina quién es el

sujeto y quien no, lo crea. Las personas jurídicas como invención o
creación artificial
- Teorías de la realidad: reconoce los principios ya creados. Las

personas jurídicas como entes con existencia real que el Estado
debe reconocer, la función del Derecho, según eso, es declarativa,
no constitutiva en relación con estos entes.
- LA CAPACIDAD DEL SUJETO DE DERECHO: la cualidad de la persona no implica

necesariamente la titularidad de derechos, sino la aptitud para ser titular. Pero
la titularidad tampoco implica necesariamente que el sujeto pueda ejercer esos
derechos con total amplitud y puede verlos limitados (por ejemplo, en el caso de
los menores). Se distingue entre:
- Capacidad jurídica: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; la

aptitud de ser sujeto de derecho
- Capacidad de obrar: capacidad para ejercer por sí mismo esos derechos y

obligaciones. Capacidad para gobernar y ejercer plenamente por sí mismo
los derechos de los que es titular el sujeto
-
27
2. RELACIÓN JURÍDICA
→ Está obligado a y respecto a…
← Tiene derecho a y respecto a....
- CONCEPTO: E n general se entiende que es una relación social regulada por

normas jurídicas (por eso se debate, sobre su carácter declarativo/constitutivo);
“nexo que une o vincula entre sí a sujetos de derecho”. Son relaciones sociales
reguladas por normas.
- Declarativo: el derecho reconoce los elementos persistentes de la relación
- Constitutivo: son las normas jurídicas las que crean la relación.
Más en general podemos definirla como “Un vínculo entre sujetos de derecho,
nacido de un determinado hecho, definido por las normas jurídicas como
condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativas de facultades y
deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de
una consecuencia coactiva o sanción (Legaz Lacambra).
- ELEMENTOS:

- Vínculo: relación entre dos o más sujetos que establece una
correspondencia entre ambos implica:
- alteridad: carácter intersubjetivo de todo derecho.
- correlatividad: no reciprocidad, todo derecho implica

necesariamente una situación correlativa de deber, pero en este
caso un sujeto puede tener derechos y no deberes.
→ Es importante no confundir las ideas de reciprocidad (entendemos que puesto que un sujeto tiene
derechos, también tiene que tener deberes) y correlatividad (todo derecho implica necesariamente una
situación correlativa de deber, pero en este caso un sujeto puede tener derechos y no deberes)
- Sujetos: personas físicas o personas jurídicas. Entes entre los que se

pueden constituir válidamente relaciones jurídicas
- Hechos generadores: hecho o acto jurídico: hechos de los que surge o

nace una relación jurídica, todo acontecimiento del cual el ordenamiento
hace surgir una consecuencia jurídica (o más concretamente, una
modificación en la situación jurídica subjetiva preexistente)
- Hecho jurídico: Acontecimiento natural del que el derecho hace

derivar efectos jurídicos (eje. cumplir 18 años).
- Acto jurídico: acontecimiento producido por la voluntad humana

del que el derecho hace derivar efectos jurídicos (ejemplo: pedir una
beca). Pueden ser:
28
- 1) Libres/debidos
- 2) Lícitos/ ilícitos
- 3) En sentido estricto/ negocios jurídicos
- Situaciones jurídicas subjetivas: posiciones que cada sujeto ocupa en la

relación jurídica:
- Activas: tiene derechos y puede reclamar algo. Sujeto activo de la
relación, a quién se le atribuyen poderes
- Pasiva: tiene cargas o deberes. Sujeto pasivo de la relación a quién
se le imponen deberes
- Objeto: r ealidad social a la que se refiere la relación
- 1) Bienes: materiales e inmateriales
- Servicios: Comportamiento de hacer (facer), de no hacer (non
facere) y de dejar que otro haga por ti (pati)
- RELACIONES JURÍDICAS FUNDAMENTALES ( W. N Hohfeld 1813)

Un interesante análisis de las relaciones jurídicas fundamentales (o conceptos jurídicos
fundamentales) es el que hizo a principios del siglo XX el jurista norteamericano Wesley

Newcomb HOHFELD (1879-1918):
29
3. DERECHO SUBJETIVO
- Es un concepto Moderno (con las corrientes del iusnaturalismo racionalista),
desarrollado sobre todo a partir de los siglos XVII y XVIII, entendido entonces
como la cualidad moral del sujeto. Hoy día, la noción de derecho subjetivo nos
plantea varios problemas, relacionados con lo que queremos decir cuando
decimos que alguien “tiene derecho” a algo.
- Teorías Clásicas sobre el concepto de derecho subjetivo: ¿qué significa tener

un derecho?
- Teorías acríticas:
- Teoría de la voluntad o de la elección (ej. Windscheid): el derecho

subjetivo es un poder o señorío reconocido por el ordenamiento, una
voluntad jurídicamente protegida. Son teorías que parten del supuesto
filosófico del carácter central de la autonomía de la voluntad
- Teoría del interés o del beneficio (ej. Ihering): el derecho subjetivo es un

interés jurídicamente protegido, un fin

- Tªs eclécticas (ej. Jellinek): el derecho subjetivo como un interés tutelado
por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
- Teorías críticas: posiciones antiindividualistas (ej. Duguit)
- Los derechos subjetivos como posiciones en relaciones jurídicas

Si retomamos el análisis anteriormente expuesto de las relaciones jurídicas de Hohfeld,
podemos concebir el derecho como una posición en una relación jurídica. Deberíamos
destacar en ese sentido:
- Sobre la correlatividad entre derechos y deberes: no hay derechos sin

obligaciones (y viceversa)
- Diferencia entre derechos y razones para los derechos: una cosa son los derechos
(las posiciones/relaciones) y otras las razones que utilizamos para justificar esas
posiciones o relaciones desde un punto de vista moral o político
- Los derechos y su imponibilidad jurídica: se puede distinguir entre los derechos

y sus mecanismos de tutela, pero ambos van relacionados
- Los derechos como pretensiones o como facultades en general: Una posible

definición: Un derecho subjetivo es “una pretensión o facultad atribuida a un
sujeto o clase de sujetos frente a otro sujeto o clase de sujetos a quienes se les
impone una prestación normativa correlativa. El contenido del derecho subjetivo
sería el comportamiento que el titular del derecho puede exigir a otro sujeto (…).
30
Los derechos son, pues, pretensiones justificadas y relativas normas o sistemas
de normas” ( J. R. De Páramo).
- Rasgos del derecho subjetivo

- El carácter de pretensión justificada (“claim-character”)
- El carácter de relación en tres términos: la estructura del derecho
(“three-terms-relationship”):
- 1) Sujeto activo: o titular del derecho

- 2) Objeto o contenido del derecho (conducta exigible)
- 3) Sujeto Pasivo o titular del deber o prestación correlativo
4. DEBER JURÍDICO
- Carácter secundario del concepto de deber jurídico en las teorías tradicionales del
Derecho (deberes morales):
- Las teorías tradicionales del derecho relegaron a un segundo plano el

tratamiento del concepto de deber jurídico. Fundamentalmente por dos
razones: Porque desde las perspectivas que mantienen la continuidad entre
derecho y moral (teorías iusnaturalistas) el deber jurídico no será más que una

traducción del deber moral (y por tanto la reflexión se centraba en el concepto
de la obligación moral); y porque desde otros puntos de vista, se daba prioridad
lógica y axiológica al concepto de derecho subjetivo.
- La teoría del derecho contemporáneo, sin embargo, ha subrayado el carácter

nuclear del concepto de deber jurídico como un deber específico y autónomo del
deber moral. Sin embargo, podemos encontrar distintas aproximaciones.
- Aproximaciones al concepto de deber jurídico, ¿qué supone tener un deber jurídico?
- Teorías extra-normativas: Son teorías empíricas, que infieren la

existencia de los deberes de realidades sociales o psicológicas. Así, por
ejemplo, para Bentham una conducta es obligatoria cuando puede
predecirse que existirá un castigo (son las teorías de la predicción que,
nótese, fundamentan el deber jurídico en la “probabilidad” del castigo); o
para los autores realistas como Olivecrona, la existencia de los deberes se
determina empíricamente mediante el análisis de los procesos
socio-psicológicos mediante los cuales los individuos se ven motivados a
aceptar la adecuación de sus conductas a lo prescrito en las normas.
- Teorías normativas: Son teorías que vinculan la existencia del deber

jurídico a la idea de norma jurídica (y, fundamentalmente, de sanción).
- La clásica es la de K
elsen, que dice en la Teoría pura del derecho que
"enunciar que un individuo está obligado a determinada conducta
es lo mismo que afirmar que una norma jurídica ordena
31
determinada conducta de un individuo, y una norma jurídica
ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento
opuesto un acto coactivo como sanción"
- Otra sería la de Hart, que critica la tesis de Kelsen porque reduce el

derecho a normas de mandato y explica los deberes jurídicos a
partir de la distinción entre el punto de vista interno y el externo y
la diferencia entre normas primarias y secundarias.
5. LÍCITO Y SANCIÓN
- Lícito:
- La relación entre ilícito y sanción: ¿Es la sanción lo que determina que algo
es ilícito? (como pensaba Kelsen). En general, un acto ilícito es un acto contrario
a una norma jurídica al que el ordenamiento atribuye una sanción. Hay por tanto
una relación íntima entre ilícito y sanción.
- Concepto: En concreto, un ilícito es “acto contrario a una norma regulativa de

mandato” (M. Atienza y J. Ruiz Manero). Esto quiere decir:
- Lo que se califica como ilícito son las acciones en sentido amplio (sean

activas o pasivas u omisiones) y sus consecuencias
- La acción ilícita ha de oponerse a una norma regulativa de mandato;
- No son ilícitas las conductas contrarias a normas no regulativas

(constitutivas, como las que confieren poderes, que pueden usarse o no)
- Sólo son ilícitos los actos contrarios a normas de mandato (que prohíben
hacer algo u ordenan hacer algo, a diferencia de las normas de permiso).
- Además podemos distinguir:

- Ilícitos típicos: actos opuestos a reglas o pautas específicas de
conducta.
- Ilícitos atípicos: opuestos a principios (ej. Abuso de derecho o

fraude de ley).
- Sanción:
- Concepto: “
Medidas que un orden normativo cualquiera dispone a fin de
reforzar el respeto de las propias normas, y en su caso, remediar los efectos de
su inobservancia” (J. Betegón)
- Está vinculada a la idea de eficacia del orden jurídico

- Es una respuesta externa e institucionalizada (a diferencia de otro tipo de
sanciones morales o sociales)
32
- Tiene una doble finalidad (refuerzo del cumplimiento de las orientaciones
de conducta establecidas por el ordenamiento; y remedio del
incumplimiento de esas orientaciones)
- Tipos de sanciones:
- a) Positivas: premios o ventajas (incentivos) dirigidos a favorecer las
conductas deseadas,
- b) Negativas: castigos o desventajas (desincentivos). Castigos o amenazas
a fin de evitar conductas no deseadas
33
BLOQUE II.
Norma y ordenamiento jurídico
1
TEMA 1. EL LENGUAJE DEL DERECHO
El derecho es lenguaje, pero no siempre es normativo. Los usos del lenguaje en el
Derecho son: uso informativo o asertórico (describir); uso expresivo o emotivo
(expresar emociones); uso valorativo (opinar sobre algo); uso interrogativo
(interrogar); uso operativo o performativo (hacer cosas, hacer que alguien haga algo);
y uso directivo o prescriptivo (influir sugiriendo o imponiendo). Este último es el
típico del Derecho, ya que este busca influir con sus normas.
NORMA JURÍDICA COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA
Prohíbe u obliga pretendidamente y en diferentes grados. Todas las prescripciones no
son normas jurídicas, hay elementos que las diferencian. En una norma jurídica, el
sujeto es pasivo, general, mientras que en las prescripciones el sujeto vocativo va
cambiando. El contenido de una norma jurídica es abstracto, hipotético, mientras que
una prescripción puede ser concreta. Finalmente, lo que las diferencia es la autoridad
de la norma jurídica: la norma se apoya en el Derecho (en normas de segundo grado:
de reconocimiento, de reforzamiento, de producción y de cambio…).

Por otro lado, las normas jurídicas no siempre son prescriptivas. Es el caso de las
normas permisivas (regulan lo que ya existe y nos permiten hacer o no hacer algo).
Son prescriptivas de alguna manera, pero no del todo, ya que para que exista una
libertad debe existir un deber recíproco (para que haya libertad de culto, todo el
mundo está obligado a respetarla).
Las normas constitutivas por su parte, establecen cómo tenemos que actuar, nos dan
derechos. Vienen a ser como reglas del juego, reglas del ajedrez (definiciones
puramente constitutivas, poderes) que definen una realidad de forma artificial. La
estructura de las reglas constitutivas es distinta: se refieren a hechos que no existen
antes de las normas (si no hay normas en el ajedrez→ no existe el ajedrez). Hay
distintas clases: definiciones (indican el significado de las palabras: A es B → la
manzana es una fruta); las p
uramente constitutivas (correlacionan un hecho o estado
de cosas con una consecuencia: tengo 18 y ya estoy sometido a otra ley, puedo
votar…); l as que confieren poderes para hacer algo (A puede hacer X→ los estudiantes
que hayan realizado el examen pueden reclamarlo en un plazo de 7 días); y las que
establecen condiciones para el logro de un resultado institucional (Si quiero Y debo
hacer X y reunir los requisitos A,B,C… → para hacer la tesis hay que hablar con tal
profesor, seguir estos pasos…)
NORMA Y DISPOSICIÓN
Podemos distinguir entre disposición y norma. La norma son todas las
interpretaciones de una disposición, todos los significados que le damos, mientras
que la disposición es lo que ha dicho un legislador, lo que está recogido en un texto, lo
que nosotros estamos interpretando. Es decir, una disposición es un enunciado
normativo, mientras que una norma es una proposición, es el significado que se le
atribuye a la disposición
SOBRE EL LENGUAJE LEGAL
El lenguaje legal hace un uso específico del lenguaje ordinario. La sintaxis es similar a
la que se usa habitualmente, pero en ocasiones hay diferencias de orden semántico y

pragmático. Además hay una confluencia de diversos términos. Se puede apreciar una
mezcla de lenguaje ordinario con lenguaje técnico (aquel que en el ámbito cotidiano
tiene un significado diferente al empleado en el lenguaje jurídico). Y asimismo
podemos encontrar términos tecnificados y vulgarizados.
Cuanto más abstracto es el lenguaje empleado en la norma jurídica, más

discrecionalidad jurídica existe. La discrecionalidad jurídica es el margen de
maniobra que tenemos para interpretar los textos jurídicos. Cuanto más preciso es el
lenguaje legal, menos margen de maniobra tenemos, y por tanto menos
discrecionalidad. Podemos distinguir entre discrecionalidad hermenéutica y
discrecionalidad burocrática. Cuando hablamos de discrecionalidad hermenéutica,
estamos hablando de ese margen de discrecionalidad que tenemos a la hora de
interpretar una orden legal. Siempre va existir, y depende del lenguaje (muy concreto
poca discrecionalidad y más genérico más discrecionalidad) y de la interpretación. La
discrecionalidad burocrática, por su parte, es el margen de maniobra intencional que
el legislador da al que toma la decisión final, ya que entiende que no puede regular al
límite.
En cuanto a los rasgos del lenguaje legal, podemos destacar la combinación de

elementos tomados directamente de la lengua ordinaria con elementos técnicos, y la
neutralidad conseguida mediante el uso de construcciones pasivas e impersonales.
También podemos apreciar una universalidad a base del recurso al indicativo,
fórmulas lapidarias y una referencia a valores transubjetivos que presuponen la
existencia de un consenso ético (como el “buen padre de familia”, “moral pública”,
“interés del menor”...). Cabe citar la seguridad que dan la regularidad y repetición en
el uso del lenguaje,el recurso a definiciones y fórmulas, uso de expresiones
institucionalizadas… Y la abstracción y generalidad conseguidas por el uso de
conceptos indeterminados y estereotipos.
EL ESQUEMA FORMAL DE LA NORMA JURÍDICA

Nuestro concepto de derecho no puede ser simplemente coactivo. En las normas
jurídicas, todo acto tiene su consecuencia (es el esquema ideal). El supuesto de hecho
son los acontecimientos, hechos, situaciones… y la consecuencia jurídica son las
obligaciones, derechos, facultades, sanciones…. La relación entre el supuesto de
hecho y la consecuencia jurídica (A→ B) no es causal, es deductiva o de imputación (lo
que dice el Derecho es que si se produce A, podría producirse B, es decir, es algo ideal,
lo que debería ser). La estructura de supuesto de hecho y consecuencia jurídica es algo
ideal, pero no todas las normas tienen esta estructura. Este es el caso de las normas
dependientes, que o bien tienen supuesto de hecho, o bien consecuencia jurídica (les
falta algo para ser reconstruidas). La normas independientes, por su parte, son las
que tienen tanto supuesto de hecho como consecuencia jurídica. Por otro lado,
podemos distinguir entre norma completa (no necesita a otras para ser entendidas) y
norma incompleta (hay que acudir a otras normas para completarla y entenderla; lo
más normal es que nos encontremos normas de este tipo).
Cuando hablamos de norma jurídica, no hablamos solo del enunciado, sino del
conjunto de normas que integran el supuesto de hecho y del conjunto de normas que
integran la norma jurídica. ¿Qué hace el jurista? Va a reconstruir todo aquello en
función del caso
LA TAREA (IDEAL) DEL JURISTA
Tiene relación con el silogismo jurídico (lo que tenemos para intentar ver cómo
funciona la cabeza de un jurista). Se trata de un razonamiento deductivo. La
estructura de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, permite decir que el jurista
muchas veces usa ese razonamiento deductivo.
Esta imagen refleja la manera de actuar de un jurista. Se trata de un método
deductivo, ya que vamos de lo general e intentamos resolver algo más concreto.

Lo primero es determinar y reconstruir la premisa menor. Esto es esencial, ya que nos
permite saber cuales son los hechos, qué ha pasado. En segundo lugar, debemos
construir la norma o normas que nos van a permitir resolver esos hechos (una vez los
tengamos claros). La premisa mayor es la norma jurídica que nos permite resolver el
caso, que tiene la estructura de supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Toda
norma prescriptiva tiene esa estructura (esta solo sirve para normas prescriptivas, no
para constitutivas). Por último tienen lugar las consecuencias (si los hechos encajan
en esa norma, entonces las consecuencias son claras).
Sin embargo este no siempre es un proceso fácil y lineal, ya que hay factores que
pueden entorpecer la lógica y cambiar los hechos (obligando así a volver a pensar en
las normas jurídicas para resolver el caso): testigos que se contradicen, pruebas
insuficientes, nueva información…
Los presupuestos ideales (el ideal geométrico) son: claridad, univocidad, plenitud y
coherencia. En el fallo, lo que hace el jurista es intentar encajar los hechos probados
en el supuesto de hecho de la norma para aplicar así la consecuencia jurídica. Para
poder pensar que el jurista hace simplemente una tarea deductiva y lírica se tienen
que dar varios supuestos: las leyes son exactas (tienen un único significado) y no
tienen interpretaciones ni aplicaciones posibles, los hechos son fáciles de interpretar,
el legislador es racional y coherente (no crea normas contradictorias), y no hay
lagunas olvidadas por él. Cuando esto no se cumple, el jurista debe adaptar la norma
al supuesto para obtener una consecuencia.
El modelo de método jurídico está estipulado en el artículo 248.3 LOPJ: “Las

sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados
y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los
fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez,
Magistrado o Magistrados que las dicten.”
TEMA 2. LOS ELEMENTOS DE LA NORMA
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN FUNCIÓN DE LAS FUNCIONES QUE
CUMPLEN DENTRO DEL DERECHO (HART)
NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

- Primarias (deberes→ sanción): establecen normas, obligaciones y permisos.
Regulan nuestra vida y nos dicen lo que debemos, podemos y no podemos
hacer. No cumplirlas conlleva una sanción. Un ejemplo sería llevar la mascarilla
puesta correctamente.
- Secundarias (potestades→ nulidad): regulan la vida de las normas jurídicas (nos

dicen cómo crearlas, cómo sancionarlas, cómo hacerlas más eficaces… → son
normas sobre otras normas). No cumplirlas conlleva la nulidad de la norma (la
norma y la sanción serían nulas). Varios tipos:
- De reconocimiento (problemas de incertidumbre): características de la
norma para formar parte del Ordenamiento Jurídico. Nos dice cuáles son
las características que tiene que tener una norma para formar parte del
Derecho y nos permite identificar cuando una norma pertenece al
Derecho.
- De producción y cambio (problemas de rigidez): requisitos para la
creación o cambio. Nos dicen cuáles son los procedimientos y autoridades
que van a crear, cambiar o derogar normas jurídicas.
- De adjudicación, aplicación y reforzamiento (problemas de refuerzo,
garantizan eficacia): órganos y mecanismos. Son todas aquellas normas
que hacen eficaces otras normas: las que establecen los tribunales, las
que establecen sanciones, las que garantizan el cumplimiento de las
normas…
-
Un sistema de normas apoyado únicamente en reglas genera muchos conflictos. Por
eso Hart apoya un sistema en el que haya normas primarias y secundarias
DIFERENCIA ENTRE REGLAS Y PRECEPTOS: R

eglas: implícitas / Preceptos: explícitos
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN FUNCIÓN DE QUIÉN ES LA AUTORIDAD
NORMATIVA QUE LAS CREA (según normas de 2º grado)
NORMAS PERSONALES/IMPERSONALES:
- Impersonales: no podemos identificar quién ha creado/establecido esa norma,
quien es la autoridad normativa (ejemplo: costumbre jurídica)
- Personales: sí que podemos identificar quien es la autoridad que ha creado esa

norma

- Normas individuales: aquellas que proceden de un ente individual
(ejemplo: alcalde, presidente del gobierno/de la comunidad)
- Normas colectivas: proceden de un órgano colectivo/ colegiado (ejemplo:
norma que viene del parlamento o del gobierno)
NORMAS AUTÓNOMAS/HETERÓNOMAS:
- Heterónomas: la autoridad normativa es distinta del sujeto normativo (es
distinta la autoridad que crea la norma y el sujeto al que se dirige la norma). Una
norma jurídica en general es heterónoma.
- Autónomas: Coincide la autoridad que crea la norma y el sujeto al que se dirige.
Las normas morales en general son autónomas, aunque un convenio colectivo
de trabajadores o un contrato entre dos partes también serían autónomas.
LEYES/DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS/REGLAMENTOS, etc

- Leyes: proceden del legislativo (parlamento tanto nacional como autonómicos)
- Decretos Ley: proceden del ejecutivo (gobierno)
- Decreto Legislativo: el parlamento le pide al gobierno que lo cree
- Reglamentos: Adaptan la normativa para que así sea más práctica. Es toda la
normativa que procede de la Administración Pública (ministerio sanidad,
educación, universidades).
→D
iferencia entre ley, decreto ley y decreto legislativo: Las leyes proceden del
legislador; el decreto ley procede del gobierno (lo crean) y luego tienen que someterlo
a aprobación al parlamento (decreto legislativo); el parlamento es el que le pide al
gobierno que cree ese decreto legislativo
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN FUNCIÓN DEL ELEMENTO VOCATIVO (a

quién se dirigen). La complejidad subjetiva.
GENERALES/PARTICULARES (determinado o indeterminado): igualdad y gradualidad
- Generales: aquellas que van dirigidas/se refieren a todos los ciudadanos o a un
grupo de ciudadanos, a un colectivo amplio de personas (Ejemplo: los usuarios
podrán reclamar…)
- Particulares: se dirigen a un individuo concreto que puede ser:
- Un individuo determinado: Juanito Pérez deberá pagar una sanción de
500 euros por aparcar mal (es decir, con nombre y apellido)
- Un individuo indeterminado: El jefe de gobierno aprobará no sé qué, el

presidente de la comunidad establecerá tal (es decir una persona
indeterminada que ahora puede ser presidente pero en un futuro puede
ser otro)
-
→ Ejemplos confusos: las STC, las leyes singulares o de caso único…
(Las sentencias del tribunal constitucional se aplican a todos los casos parecidos, se
publican en el BOE así que forman parte del ordenamiento jurídico interno (de la
Constitución).)
PÚBLICAS/PRIVADAS: referencia subjetiva compleja

- Públicas
- Privadas
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN FUNCIÓN DE LA OCASIÓN (según el

ámbito geográfico y a cuándo se ha empezado a aplicar)
No se trata del contenido espacio-temporal de las normas (es decir, la ocasión no se

refiere a la regulación temporal y geográfica), sino a cuando entra en vigor una norma
y al periodo territorial en el que se va a aplicar.
Son más o menos generales según el espacio y el tiempo.
- Ocasión territorial: en qué ámbito territorial se aplica esa norma:
supranacional, nacional, autonómica, local…
- Ocasión temporal: nos marca el periodo desde que una norma entra en vigor
hasta su derogación por otra norma
- Indefinidas (en vigor hasta su derogación: no se establece ningún periodo
de derogación definido (normalmente la tendencia es que las normas
sean indefinidas)
- Temporales: normas que establecen un periodo de vigencia concreto.
Surgen para un periodo determinado (por ejemplo: la ley del estado de
alarma o la ley de presupuestos del estado)
- Retroactivas (9.3 CE): normas que entran en un vigor en un momento
determinado pero que producen efecto a situaciones que se han
producido antes
La derogación puede ser:

- Expresa: hay una norma posterior que es incompatible con la anterior y por lo

tanto la anterior queda derogada por la más reciente (si regula lo mismo).
- Concreta: dice qué queda derogado nombrando artículos de las leyes
- Genérica: expresa que quedan derogadas todas las disposiciones que se
opongan a la ley puesta en vigor recientemente (sin nombrar artículos
concretos).
- Tácita: hay dos normas que regulan lo mismo y por tanto una sustituye a la otra.
No se dice nada al respecto, se hace de forma tácita.
Por seguridad jurídica, las normas normalmente van a ser expresas. La derogación
expresa concreta es la que más seguridad jurídica da.
10
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN FUNCIÓN DEL CARÁCTER (modo de
orientación del comportamiento):
Las normas en general son prescriptivas y se puede hacer otra distinción:

- Imperativas: Son obligaciones y prohibiciones. Thomasius dice que la moral
establece obligaciones y el Derecho prohibiciones (tiene un concepto de
Derecho muy sancionador). Bobbio (plantea que lo que dice Thomasius
realmente tampoco es así porque el derecho en un estado democrático establece
tanto obligaciones como derechos.
- Permisos de hacer o no hacer algo: es una forma indirecta de ver una

prescripción
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN FUNCIÓN DE SU CONTENIDO (acciones

u omisiones prohibidas, obligatorias o permitidas)

CONCRETAS/ABSTRACTAS:
Referencia a acciones específicas que se agotan con su cumplimiento o que se repiten
cuando se den condiciones de la norma.
- Abstractas: En general muchas de las normas son abstractas. Esto se da cuando
se produce el supuesto de hecho y se da la consecuencia jurídica. Ejemplo: llevar
la mascarilla puesta correctamente, no matar
- Concretas: son las que se agotan cuando se cumplen. Ejemplo: una multa, que
cuando se paga se acaba o realizar la declaración de la renta
DETERMINADAS/INDETERMINADAS:
Contenido muy concluyente que solo cabe cumplir o no; o solo se establece el objetivo
a lograr (reglas de fin y directrices)
- Determinadas: aquellas que tienen un contenido muy preciso. Tenemos muy
claro cuál es el supuesto de hecho y cuál la consecuencia jurídica. El contenido
es muy claro y concluyente, de manera que o las cumplimos o no las
cumplimos, no hay punto medio (no hay casi margen de interpretación).
- Indeterminadas: Reglas más imprecisas en las que habría que entrar a
interpretar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica. Para varios autores
hay distintos tipos: las reglas de fin o principio (sólo establecen los objetivos a
11
cumplir pero no cómo) y las directrices (no exponen ni el principio de hecho ni
las consecuencias jurídicas).
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN FUNCIÓN DE SU CONDICIÓN DE

APLICACIÓN (circunstancias para realización de contenido)
Según si hay o no circunstancias o condiciones que tienen que darse para que el
contenido de la norma se produzca.
- Categóricas: Se producen si o si incondicionalmente, no hay condiciones de
aplicación
- Hipotéticas: Se tienen que producir siempre una serie de
circunstancias/condiciones para que se desarrolle esa norma jurídica. Las
normas jurídicas siempre son hipotéticas ya que siempre tienen condiciones de
aplicación (incluso en los derechos fundamentales).
El caso de los derechos fundamentales es confuso, ya que parecen categóricas pero

son hipotéticas. Para que una norma sea jurídica tiene que ser hipotética, ya que
somos nosotros los que vamos a establecer las condiciones de aplicación de dicha
norma en función del caso concreto. Los derechos fundamentales son relativos en el
sentido de que cada país pone las condiciones.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN FUNCIÓN DE SU PROMULGACIÓN

- Escritas
- Consuetudinarias: Son normas jurídicas que no están escritas, pero se cumplen
porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho
uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han producido
repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto.
12
.
TEMA 3. NORMAS Y PRINCIPIOS
EL DEBATE HART-DWORKIN
Junto a las normas jurídicas (primarias y secundarias) va a haber principios, que van a
tener una tarea importante en la interpretación de las normas. Esto ayudaría a la
resolución de casos complejos.
- Hart dice que el derecho es un sistema de normas, no solo primarias, sino que
se distinguen entre normas primarias y secundarias,
- Dworkin dice que el derecho es normas, pero también hay principios, los
principios nos permiten responder casos que no ha previsto la norma jurídica
(las lagunas, casos difíciles o no previstos).
- Plantearon diversos casos de discusión. Uno de ellos es el de Riggs vs. Palmer:

Una persona mata a su abuelo para heredar su herencia. En este caso que no hay
una norma como tal, debemos buscar un principio.
→ Caso Riggs vs. Palmer: si no está prohibido, está permitido. El nieto puede heredar del abuelo. En este caso se
acude a los principios. Uno dice: uno no puede beneficiarse de las consecuencias de XXXX. Por lo tanto el hombre
no puede heredar.
LOS PRINCIPIOS
Vienen del latín “Principium”. Se trata de reglas o construcciones que sirven de base
al Derecho como fuentes de creación, aplicación o interpretación. Desde el punto de
vista ontológico, axiológico y metodológico, son importantes para interpretar y
aplicar las normas jurídicas en ese margen de discrecionalidad que casi todas las
normas ofrecen (metodológico). Son las reglas con supuestos más amplios que le
permiten al derecho crear, aplicar o interpretar normas más amplias. Tienden a
recoger las ideas de justicia y equidad (axiológico).
Se considera el Derecho español como Derecho principal.
Los principios son simplemente enunciados, no como las normas que tienen supuesto
de hecho y consecuencia jurídica. Los artículos 9.3 de la CE y el 1.2 del Código Civil,
son ejemplo para analizar las diferencias entre norma y principio.
13
→ Art. 9.3 CE: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos.”
→ Art. 1.2 Código Civil: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de
rango superior.”
La diferencias entre norma y principio son:
- Abstracción del contenido: las normas son más precisas que los principios la
mayor parte del tiempo
- Consecuencias no concretas: los principios se caracterizan por no tener las

consecuencias jurídicas muy claras, no sabemos ciertamente cuáles son las
consecuencias si no cumplimos el principio

- Ponderación (el peso, razones para decidir): Cuando entran en contradicción
dos principios debemos ponderarlos y ver cual predomina, cuál es más útil.
Cuando hay 2 normas jurídicas que se contradicen una de ellas va a desaparecer,
ya que tienen jerarquía. Una norma que va contra un principio es clara, un
principio que va contra un principio se tiene que ponderar para ver cual va a
prevalecer, pero ambos principios siguen estando en el ordenamiento jurídico.
- Pedigrí vs. contenido: Las razones por las que integramos una norma o un
principio son distintas. Las normas jurídicas las aceptamos por su pedigrí,
porque forman parte del ordenamiento jurídico y están creadas por autoridades
competentes. Los principios los aceptamos porque el contenido parece justo y
correcto utilizarlo, no utilizamos el principio de pedigrí como con las normas,
su rango se identifica por la norma en la que está recogida, pero lo más
importante es que su contenido se entienda.
Hay diversos usos del término principio. Llamamos principios a normas muy
generales, pero también a términos ambiguos. A veces se lo llamamos a los valores, en
la constitución están recogidos los valores superiores (son mucho más abstractos que
los principios). También se dice principio a máximas o aforismos jurídicos, a las
directrices (orientaciones que tienen un carácter más genérico, por eso se integran
14
dentro de lo que llamamos principios),y a normas sobre selección o interpretación de
normas.
Los principios se pueden clasificar en:
SISTEMÁTICOS/EXTRASISTEMÁTICOS:
- Sistemáticos: están recogidos en alguna norma dentro del
sistema/ordenamiento jurídico. Tienen el rango/jerarquía que la norma
que los recoge. Son los que van a servir a los juristas. Son los que nos
ayudan a resolver los casos
- Extrasistemáticos: principios de carácter moral que no están recogidos

dentro del sistema jurídico. Vienen de la cultura, la religión, la sociedad,
etc.
EXPLÍCITOS/IMPLÍCITOS:
- Explícitos: son los que están recogidos en alguna norma. Dan más

seguridad que los implícitos. Han sido reconocidos por el Tribunal
Constitucional (principios constitucionales: rango constitucional), o por
el Tribunal Supremo (principios generales del Derecho)
- Implícitos: aquellos que podemos extraer de varias normas jurídicas. Se

resuelven por inducción. Esto puede ser peligroso, ya que queremos tener
la seguridad de que no nos estamos inventando un principio.
→Cuando los principios no están recogidos, se recogen por el TC o por el TS (o

tribunales de justicia, que dan lugar a principios generales del derecho). (
→ El orden jerárquico es: ley > costumbre > principios generales (el orden jerárquico
de estos últimos es: principios del TC > principios del TS).
DIRECTRICES/PRINCIPIOS (diferencia fundamentalmente de estructura):

- Directrices: se podrían definir como orientaciones para que el legislador
cuando cree una norma, vaya en esa dirección. Tanto el supuesto de hecho
como la consecuencia jurídica son abiertos, no están claros.
-
- Principios: en ellos el supuesto de hecho no está tan claro, no sabemos en
qué consiste (abierto), pero la consecuencia jurídica es cerrada, es clara.
15
→ Diferencia entre principios y directrices → en los principios la consecuencia jurídica
está clara, en las directrices no ya que son orientaciones.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y VALORES SUPERIORES (diferencia de

abstracción):
La diferencia es que los principios son abstractos, pero los valores superiores lo son
aún más.
El rango que tienen es exactamente el mismo ya que ambos están recogidos en la
Constitución Española, pero los principios constitucionales concretan los valores
superiores (libertad, igualdad, pluralismo político…).
SOBRE EL CARÁCTER “ABIERTO” DE LOS PRINCIPIOS:
16
.
TEMA 4. LA CRÍTICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Importante, le gusta mucho a Mª José este tema!!
Cuando hablamos de crítica, nos referimos a qué podemos decir de una norma
jurídica. Vamos a analizar 3 dimensiones:
- Validez y vigencia: derecho como norma
- Eficacia: la norma como hecho
- Valor: ese derecho es justo o injusto
LA VALIDEZ DE LAS NORMAS

Una norma es válida cuando forma parte del Derecho y del ordenamiento jurídico (por
lo que si no la cumplimos, la autoridad nos podrá sancionar). Tiene que cumplir con
los requisitos que el propio Derecho establece para que una norma sea válida. Eso se
regula en normas secundarias. Hay requisitos formales y materiales.

Requisitos formales y materiales de validez:
- Que haya sido creada por la autoridad competente (según quien sea la
autoridad que haya creado la norma, tendremos normas de diferentes
nombres). Cada norma tiene una autoridad competente que la crea
(leyàlegislativo; directricesàAdministración Pública)
- Que el procedimiento sea el adecuado para crear esa norma jurídica. No es lo

mismo crear un reglamento, una ley orgánica, dictar una sentencia, o poner una
multa.
- Que la norma no haya sido derogada. → Algunas cuestiones: a) la derogación no

afecta a efectos; b) cuando se invalida una norma tiene carácter retroactivo, es
como si nunca hubiera existido y por lo tanto no se aplica aunque ya se hubiera
aplicado, ejemplo: licencia de obras (aunque haya empezado, si la norma se
declara inválida no podrán continuar); c) retroactividad de normas favorables
- Que esté publicada en el Boletín Oficial que le corresponda (si son normas de
ámbito territorial nacional en el BOE)
- Competencia material: no solo debe respetar cómo crear una norma, sino que
también tiene algunos requisitos de contenido, algunas limitaciones materiales
17
(reserva de ley, no contradicción de normas superiores, dentro de materias
asignadas, si es la autoridad competente, si el ámbito es el correcto...).
→ El Estado no puede regular cuestiones que competen a las CCAA y las CCAA no
puede regular cuestiones que sean competencia del estado. Las normas están
limitadas por otras normas superiores (cuestiones de competencias y tal)
Cuando hacemos un análisis normativo (positivismo jurídico) tenemos en cuenta la
validez y vigencia. Es por eso por lo que hay que diferenciar entre normas vigentes

(cuando forma parte del Ordenamiento Jurídico y tiene fuerza, es decir, la tenemos
que cumplir o la podemos exigir) y normas válidas (incluidas en el Ordenamiento
Jurídico).
La validez (que implica el cumplimiento, no la aceptación) es importante, ya que es el

requisito previo para que podamos exigir el cumplimiento de la norma. Además
podemos distinguir también norma inválida (aquella difícil de determinar si es válida
o no) y norma inexistente (en ella es obvio que la autoridad no es competente y el
procedimiento no es el adecuado, por lo que es fácil determinar que no puede existir y
no genera ningún tipo de efectos). La vigencia, por su parte, significa que esa norma
válida puede funcionar en la vida jurídica. Una norma es vigente cuando la tenemos
que cumplir o cuando las autoridades la pueden hacer cumplir. En ocasiones las
normas son válidas, no vigentes. Esto es porque puede haber normas válidas que no
están en vigor para que haya un periodo de aceptación, sobre todo en los cambios
bruscos. Es como un aviso para que las personas se vayan habituando a esa norma.
Esto también ocurre porque la ley supone grandes transformaciones o debe
implementar muchas cosas (juzgados, psicólogos, jueces…)
18
Los requisitos para que una norma sea vigente son:
- Que esté publicada en el Boletín Oficial correspondiente
- Que haya transcurrido el periodo de vacatio legis (el periodo que va desde la
promulgación hasta la entrada en vigor). Lo normal es que cada norma
establece su periodo de vacatio legis, porque cada norma sabe la urgencia que
tiene. Si la norma no dice nada (es muy raro) acudiríamos de forma subsidiaria
al art 2.1. Código Civil (si no dice nada 20 días desde la publicación en el BO). El
periodo de vacatio legis se encuentra indicado al final de la norma jurídica.
- Que no haya sido derogada: art. 2.2. Código Civil
→ Art. 2.2. :
1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el
«Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.
2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el
alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello
que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior.

Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere
derogado.
3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.
- Hay que tener en cuenta el marco temporal y espacial de la norma. → La vigencia

espacial dependerá de la autoridad, si es de la comunidad autónoma pues tendrá
vigencia a nivel de la comunidad. El marco temporal también tiene importancia
ya que la norma debe estar vigente en un territorio y tiempo concretos. En
general las normas son indefinidas y acaban cuando son derogadas por otras.
Pero hay algunas que tienen un marco temporal de vigencia concreto (estado de
alarma)
- Retroactividad restrictiva (9.3 CE): no afecta a la validez, la retroactividad
afecta solo a algunos efectos. Algunos efectos de la norma se proyectan para
situaciones que se produjeron antes de que entrara en vigor.
→ Ejemplos: LO 1/2015 (BOE 31 de marzo 2015); Ley 1/2016 (BOA 3 febrero 2016
ESTRUCTURA BÁSICA Y ELEMENTOS DE UNA DISPOSICIÓN LEGAL

- Cita encabezamiento
- Sanción/promulgación (62 y 91 CE)
- Exposición de motivos/preámbulo
- TEXTO LEGAL
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- Articulado (libros, títulos, capítulos)
- Disposiciones
- Adicionales (DA)
- Transitorias (DT)
- Derogatorias (DD)
- Finales (DF)
- Firma
- Fórmula final, fecha y firma
- Refrendo (art. 64 CE)
→ Para citar una norma: rango, número de disposición, fecha de promulgación, organismo
responsable, junto, fecha de puesta en vigor.

Rango → ley orgánica, ley, real decreto… (es lo
primero que se pone).
→ Fecha de promulgación → fecha que aparece después del rango (después de ley
orgánica, ley…).
→ Contenido de la norma (después de la fecha)
→ También pone la fecha de publicación en el BOE (en lo que está en azul después de
“BOE”).
→ Lo último que pone en la ley o norma es la entrada en vigor de la misma.
*DATOS AÑADIDOS:
-La exposición de motivos sirve para comprender la razón de la norma jurídica y los
principios que regula.
-Al final hay una serie de disposiciones (para determinar la retroactividad por
ejemplo, la promulgación, las disposiciones transitorias, la entrada en vigor…).
-Si una norma se publica en el BOA y después en el BOE se tiene que tener en cuenta
la publicación y entrada en vigor de la norma o ley en el BOA, su publicación en el BOE
es solo como un recordatorio.
EFICACIA
Cuando hacemos un análisis empírico (realismo jurídico), hacemos un análisis de la
eficacia. Tenemos en cuenta la eficacia propiamente dicha (eficacia formal, si se
cumple o no); la efectividad (eficacia causal, si cumple los objetivos para los que
20
estaba prevista); la eficiencia (eficacia económica, si la relación entre fines y medios
es adecuada, es decir si merece la pena gastar el dinero de acuerdo a lo que se va a
conseguir); implementación (eficacia política, todo el despliegue de infraestructuras,
medios, para desarrollar esa norma).
1. Eficacia formal: cumplimiento de la norma (se cumple o no). Para ello
tiene que estar vigente. Existe una relación entre validez y eficacia. Una norma
eficaz tiene que ser válida, pero no todas las normas válidas son eficaces, de
manera que estas últimas terminan eliminándose. Es gradual en cumplimiento

(no es un sí o un no), y este puede darse por varios motivos
- Obediencia espontánea:hay normas que se cumplen de forma espontánea,

sin pensar (incluso podemos no saber de su existencia)
- Sanción: hay normas que se cumplen porque si no se cumplen hay una
sanción (normas procesales, tributarias… que nadie cumpliría si no
hubiera sanciones)
- Sanción no (muy) disuasoria: ocasiones en las que se prefiere pagar una
sanción y seguir incumpliendo la norma ya que sale más rentable (como
el maltrato al medioambiente de las empresas)
- Desuetudo: cuando una norma ni se cumple ni se hace cumplir, acaba
decayendo (ni siquiera se deroga, sino que simplemente no se usa. Otras
veces no se cumple esa norma porque no hay desarrollo normativo. Si esa
normativa reglamentaria no se produce, es difícil aplicar la norma
Una norma será eficaz cuando se den las circunstancias que permitan que esa norma
sea eficaz. Para que una norma sea eficaz, tienen que darse una serie de condiciones
de oportunidad, como las objetivas (cuando desaparece la institución a la que va
dirigida la normativa), técnicas (cuando ni los ciudadanos quieren obedecer la norma
ni los órganos quieren aplicarlo) y subjetivas (cuando una norma más completa hace
21
ineficaz una norma más general, no es lo mismo que las antinomias, las cuales
proponen dos formas de solucionar un mismo caso).
→ Ejemplo más claro: se necesita un objeto, ya que si desaparece, la norma no puede

aplicarse (si hay una norma que regula un hospital y el hospital desaparece, la norma
ya no puede aplicarse ya que no hay objeto).
Por todo ello podemos decir que la forma de lograr la obediencia y el cumplimiento de
las normas sería a través de la legitimidad del Estado. Un Estado es más legítimo
cuando la obediencia es espontánea (se nos convence de que es lo mejor) que cuando
es forzada u obligada
2. Efectividad: efectos deseados o no/funciones (no siempre hay relación

entre eficacia y efectividad). Saber si estamos logrando el efectivo que
queríamos es muy difícil, ya que en ocasiones el legislador no lo establece. No
obstante es importante investigar si se cumplen o no, porque nos dice si los
principios y valores de la Constitución se están cumpliendo y cuánto de sólido

es el Estado social.
3. Eficiencia: Habla de la relación entre fines y medios (que haya muchos

medios no implica necesariamente que la eficiencia sea muy alta y viceversa).
Será eficiente cuando logra unos fines mínimos y la cantidad de dinero
invertida es enorme.
4. Implementación: Todos los medios e infraestructuras necesarios que

hay que poner en marcha para la ejecución de una ley o norma (creación de
juzgados, de centros de internamiento…).
---------------------------------------------------------
EL VALOR DE LAS NORMAS (análisis axiológico)
El análisis axiológico (iusnaturalismo jurídico) nos dice el valor de las normas. La
definición de normas justas e injustas es muy compleja y por lo tanto supone unos
problemas (como es el de establecer qué es la justicia). No siempre es fácil saber si la
norma es justa o no, es algo muy subjetivo. Hablamos de una moralidad
crítica/racional, no de una moralidad personal/social. Calificar una norma como justa
o injusta es difícil porque no tenemos claro ni siquiera lo que es. El positivismo
proponía a la justicia como valor contingente del Derecho (la justicia es importante
22
pero no es esencial; podemos tener normas jurídicas no justas, ya que es un ideal,
aunque el legislador siempre va a querer que lo sean).
Hay cuestiones del Derecho que crean cierta confusión validez-valor / legitimidad.
Esto se ve muy claro en el enfrentamiento entre iusnaturalismo y iuspositivismo
ideológico. Para el iusnaturalismo es más importante el valor (lo que entienden es
que una norma no es válida si no es justa), mientras que para el positivismo
ideológico es más importante la validez (dicen que una norma, por el hecho de ser
válida, ya es justa).
Es importante distinguir, ya que tenemos claro que hay normas válidas que son
injustas. Gracias al neoconstitucionalismo es más sencillo ser positivista, ya que la
constitución recoge una serie de principios y valores que obligan a que una norma sea
justa. De este modo: validez=legitimidad. Nuestras constituciones son sustantivas,
recogen principios, derechos y valores de justicia. Esto nos permite ser
iusnaturalistas, no tenemos esa duda de si la norma respeta o no. Una norma nos
puede parecer justa o injusta,

pero para juzgarla tenemos que
fijarnos en si su aplicación va a
generar justicia o injusticia.
*Crítica de las normas jurídicas
23
TEMA 5. CULTURAS JURÍDICAS Y FUENTES DEL DERECHO
LAS FAMILIAS O SISTEMAS JURÍDICOS

Cuando hablamos de sistema jurídico hablamos de Derecho (todo el Derecho, el
Derecho creado por una autoridad competente…) . Los derechos objetivos son esas
facultades que nos concede el Derecho. Nuestro Derecho es sistemático. Los sistemas
jurídicos / culturas jurídicas son varios derechos objetivos, varios sistemas jurídicos,
que tienen el mismo origen (génesis) y un mismo funcionamiento (mismo sistema de
fuentes y jerarquía). Las fuentes del Derecho son las formas que elige el Derecho para
manifestarse, toda aquella forma que sirve para exteriorizar el Derecho (siempre que
se reconozca por el ordenamiento jurídico). Es decir, son las formas o procedimientos
reconocidos en un sistema jurídico como válido para crear una norma jurídica. A las
diferentes familias/culturas jurídicas las distinguen el origen histórico y las fuentes
del Derecho (sobre todo las fuentes del Derecho). Las principales fuentes del Derecho
son la jurisprudencia, la costumbre y la ley.

En Europa hay dos grandes familias jurídicas: el sistema británico o de Common Law
y el sistema romano-germánico o continental. En España la familia jurídica es el
sistema continental. En nuestro sistema destaca la Ley como fuente del derecho
En la Common Law, se busca una unificación normativa gracias a unos Tribunales

Superiores nombrados por el Rey, que van a ir creando un derecho común, la
Common Law. En esta familia jurídica predomina como fuente la jurisprudencia y el
precedente judicial.
A nivel mundial es mucho más complejo
24
Además, hay una serie de cuestiones a evitar. Por una parte el eurocentrismo, ya que
existen otros sistemas jurídicos. Y por otro lado el reduccionismo, ya que no hay
homogeneidad entre las distintas familias jurídicas pero tampoco una diferencia
radical (aunque la ley británica y la ley americana se parecen tienen muchas
diferencias)
LAS FUENTES DEL DERECHO
Algunas definiciones:
Las fuentes del Derecho son hechos o actos jurídicos que, a partir de normas sobre la
producción jurídica en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la creación,
modificación o derogación de las disposiciones o normas que lo integran
(Pizzorusso). Y también son los actos y procedimientos susceptibles de producir un
documento normativo y, por extensión, el documento normativo (Prieto)

Algunas clasificaciones de fuentes son:
- ACTO/HECHO
- Acto: intencionado, regulado por normas de producción (ej.: ley (creada
voluntariamente))
- Hecho: surge espontáneamente (ejemplo: costumbre§ jurídica (usos de
un colectivo que es cumplido de forma obligatorio)
→ La jurisprudencia es en principio espontánea. En sentido amplio serían todas

las sentencias de jueces, en sentido estricto serían las sentencias del tribunal
supremos sobre casos muy parecidos.
- ESCRITAS/NO ESCRITAS:
- Ley: escrita, recogida
- Costumbre: normalmente no escrita, no recogida
- Principios: la tendencia es que cuando sean principios importantes estén
recogidos por escrito
- LEGALES / EXTRA ORDINEM (validez en normas del ordenamiento jurídico o en

cuanto eficaz): el caso de la Constitución
- Fuentes legales: fuentes que encuentran su validez en normas del
ordenamiento jurídico. Válidas porque están de acuerdo con las normas
25
de producción y de cambio (con las normas de segundo grado) y al final
con la Constitución
- Fuentes extra ordinem: al margen o no de que esté de acuerdo con esas
normas, es válida si es eficaz
→ ¿Por qué la constitución es válida?: Hay fuentes del Derecho que son válidas
porque son eficaces, la eficacia de las normas es muy importante. La
Constitución es válida porque es eficaz, pero no podemos someterla a la crítica
de la validez porque ella misma es la que da validez al resto de normas del
ordenamiento jurídico
- JERARQUÍA Y COMPETENCIA (según fuerza jurídica)

- Según jerarquía: el propio código civil habla de una jerarquía normativa.
Ley>costumbre>principios>generales del derecho
- Según competencia: en España se hace importante también las
competencias (comunidades autónomas). El estado tiene competencia
para regular sus cuestiones y las comunidades autónomas tienen

competencia para regular las suyas.
PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO

*LEY
*COSTUMBRE
* JURISPRUDENCIA
1. LEY:

La ley es la fuente del derecho principal en los sistemas continentales. Cuando

hablamos de ley hablamos de un concepto muy amplio, no es la que procede del
legislador, es la que procede de una autoridad competente a través de un proceso
especifico (es ley tanto una ley orgánica, como de sanidad…) es un concepto genérico.
Es decir, es toda norma jurídica que ha sido creada por una autoridad competente,
según un procedimiento especifico/adecuado y que por tanto es obligatoria.
Es un Derecho creado de manera intencional, frente a un derecho espontáneo. A partir

del estado moderno, la ley es un derecho colocado por el legislador. A partir de la
Codificación, los rasgos que se establecen son la generalidad y la abstracción (cuando
se produce el supuesto de hecho se produce la consecuencia jurídica) para que seamos
26
todos iguales ante la ley. Por otro lado, prima la supremacía de la ley, el principio de
legalidad, la ley está por encima de cualquier otra norma jurídica. Además, ha habido
una ampliación de la tipología de leyes: leyes en sentido estricto y en sentido amplio.
Hoy en día se piensa que hay una crisis de la ley, ya que no es la norma suprema, sino
que la Constitución está por encima (control del poder legislativo). Además, hay una
hiperinflación legislativa y una pérdida de la generalidad y la abstracción con normas
cada vez más concretas. También cabe destacar la desregulación (hay ámbitos como
el mercantil que se dejan a la iniciativa privada), la negociación (la idea de
representante de la soberanía popular) y la normativa supraestatal (importancia de la
normativa europea que a veces condiciona nuestra propia normativa)
2. COSTUMBRE:

La costumbre jurídica es una fuente hecho. Hay una forma de comportarse que
primero es eficaz y después acaba siendo válida (eficacia à validez)

No hay que confundir usos con costumbre jurídica. Los usos (sociales) son algo que
hacemos de forma maquinal, sin pensarlo mucho, que no tiene una consecuencia
jurídica (vestirse, lavarse los dientes). Las costumbres jurídicas sí que imponen
conductas obligatorias (las partes que lo asumen lo toman como obligatorio y el no
cumplirlo puede conllevar una exigencia ante los tribunales)
El juez no tiene por qué conocer todas las costumbres que haya. Una parte que alega
una costumbre jurídica, debe demostrarla. Es complicado demostrar una costumbre,
porque a veces se apoya en la palabra (el tatarabuelo del tatarabuelo siempre nos ha
permitido pasar por esta finca para llegar a la nuestra).
-Definición de costumbre: “conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de un

grupo social o un ámbito territorial determinado que es aceptada como obligación
jurídica por los miembros de esa comunidad” (Calvo García)
Las Sociedades organicistas son las que reconocen un cierto poder de crear normas y
poderes intermedios.
La tendencia es a dejar de lado todas estas costumbres jurídicas. Cuando son

costumbres importantes, se recogen y regulan. Si hay algo importante de lo que
quieres dejar constancia, hazlo ante notario
27
3. JURISPRUDENCIA:

(La jurisprudencia y el precedente judicial)
La jurisprudencia según la cultura jurídica se considera un límite normativo o fáctico

que solo tendrá importancia práctica.
En el sistema continental el juez no es un creador del derecho, es un simple aplicador.
Sin embargo, la jurisprudencia tiene bastante importancia práctica: cuando hay dos o
más sentencias del tribunal supremo o tribunales superiores de justicia de las
comunidades autónomas, con la misma ratio decidendi (=argumentación), los
tribunales inferiores la van a tener en cuenta. Hay un límite normativo, que son las
sentencias de Tribunal Constitucional.
En el sistema de common law la jurisprudencia es la fuente principal del derecho

(Principio del precedente (stare decisis) como fuente del derecho: los jueces están

obligados a tenerlo en cuenta). La ley solo será fuente de derecho cuando haya sido
interpretada y aplicada por otros jueces

LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL
- Art. 1.1 Cº Civil: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho”
El código civil es una ley. Este regula cuestiones muy generales, entre otras las
competencias del derecho y tiene un sistema muy básico de fuentes.
En la Constitución Española se estipulan también normas de producción y de cambio.

Mientras que las fuentes del derecho son herramientas que se reconocen para que un
juez o aplicador del derecho pueda resolver un caso
Y ¿qué es ley? → Todo lo que no es costumbre ni principio general de derecho. Hay una
definición muy genérica y negativa de ley.
28
→ El cuerpo central es la ley
→ Está jerarquizado
→ Por encima de la ley está la constitución (forma
parte del ordenamiento jurídico, pero condiciona
todas las normas)
→ Lo azul son las leyes en sentido estricto, y por
debajo estarían todos los reglamentos
→ Desde un punto de vista jerárquico hay una
jerarquía en la que está por encima la
constitución, después las leyes en sentido
estricto ¿y después de la regulación de la
administración pública?

Dentro de la ley tenemos muchísimos tipos de normas:
1. L
a constitución
Cuando hablamos de constitución, estamos hablando más bien del bloque

constitucional (de la constitución, de las sentencias del tribunal constitucional, leyes
150…)
Forma parte del derecho y vincula a todos los ciudadanos, autoridades y poderes
públicos. Tiene una serie de consecuencias. Con la peculiaridad de que está por encima
de todo el resto de normas, va a derogar todas las normas que se oponen a ella
(encargado TC), tiene un papel de legislador negativo. Todo el ordenamiento jurídico
se tiene que adaptar a la constitución, hay cadenas de validez: una norma se tiene que
adaptar a la superior y como la Constitución es la norma suprema, todas las normas se
tienen que adaptar a ella. La CE tiene eficacia directa, se pueden reclamar e impugnar
directamente; pero también indirecta, se tiene que desarrollar primero una ley
(desarrollo legislativo) para poder reclamar un derecho. Tiene un contenido
normativo diverso que todas las normas inferiores tienen que cumplir: normas,
principios, y directrices. Después de la SGM, se creyó necesario que la CE fuera una
norma especialmente rígida, difícil de cambiar, para evitar el abuso por parte del
legislativo.
29
2. L
eyes en sentido estricto
Son aquellas que directa o indirectamente han sido creadas por el legislativo (tanto
estatal como autonómico)
Los tipos de leyes en sentido estricto que tienen rango de ley son:
- Leyes orgánicas (81 CE): regulan materias especiales: estatutos de autonomía,

derechos fundamentales, etc. Hay autores que creen que estas leyes son superiores a
leyes ordinarias, pero otros creen que no. Para aprobar una ley orgánica en el
parlamento se necesita mayoría absoluta, pero para el resto de leyes no.
- Las leyes ordinarias (148 y 148 CE) son las que se producen por el legislativo estatal
o autonómico. Cada comunidad autónoma decide a través del Estatuto de Autonomía
asumir (dentro de las competencias del art. 148) una serie de competencias. Por lo
tanto, cada parlamento autonómico podrá crear leyes solamente sobre esas
competencias. Las leyes de origen autónomo no son menos importantes
jerárquicamente que las leyes estatales, no hay una cuestión de superioridad, sino una

competencial, las comunidades autónomas legislan en materias de unas
competencias y el estado en materias de otras, en función del reparto competencial.
En la comunidad autónoma tendríamos una ley orgánica que crea el estatuto de
autonomía, y luego hay leyes de las CA que tienen que respetar estos estatutos. Así
pues, Cada comunidad autónoma decide en su estatuto de autonomía, que
competencias desarrolla, y las cortes legislaran dentro de esas competencias
→ Diferencia entre ley orgánica y ordinaria: Materia que regulan y procedimiento.
- El decreto-ley (art. 86 CE) es una norma que surge del ejecutivo. Es el ejecutivo el
que propone un decreto ley. Solo puede hacerse en situaciones de urgencia, ya que se
salta todo el proceso parlamentario. No puede regular ciertas materias (como por
ejemplo derechos fundamentales): todo lo que se regula por ley orgánica no puede
regularse por decreto ley. Además, a los 30 días tiene que volver al parlamento para
ser aprobada o rechazada. El tribunal ha llamado la atención en alguna ocasión por
acudir demasiado al decreto ley.
- Decreto legislativo (82 CE): Norma creada por el gobierno porque el parlamento se
lo ha delegado. El legislativo puede pedirle al gobierno que establezca, mediante a una
ley de bases, una ley nueva sobre algo que el legislativo considera que no estaba
regulada. Pero también puede pedir que se cree un texto refundido, a través de una ley
30
orgánica, para que se ordene una ley que estaba regulada de manera desordenada, por
ejemplo, va a pedir que se refunde para que haya más seguridad.
-Tratados internacionales (93-96 CE): forman parte del ordenamiento jurídico

español, una vez que han sido publicados en el BOE. En el art 96.1 CE se establece que
“los tratados internacionales (…) forman parte del ordenamiento interno” (es decir se
pueden alegar frente a los tribunales).
- La normativa de la Unión Europea condiciona la normativa española. Los
reglamentos, una vez publicados en el BOE, se aplican directamente dentro del plazo
establecido en todos los países miembros sin necesidad de transposición. Las
directivas establecen una especie de directrices que se tienen que aplicar, pero pueden
trasponerse en función de cómo quiere conseguir un estado esos resultados (le dan
cierta libertad a cada estado a aplicarlo a su manera). Las decisiones van a obligar al
particular.

FUENTES LEGALES EN SENTIDO AMPLIO
Las fuentes legales en sentido amplio serían las fuentes legales en sentido estricto
más todos los reglamentos, es decir, las normas que crea la administración pública,
con potestad reglamentaria para desarrollo legislativo y que son de ámbito
autonómico.
El estado social genera mucha normativa para que haya transparencia y seguridad
jurídica, para que todo el mundo pueda acceder al derecho. Se pueden distinguir los
reglamentos o legislación secundaria. Tienen ámbito territorial, estatal. Tienen
distintos nombres según quién es el creador (Reales decretos gobierno, órdenes
ministeriales, resolución administrativa, ordenanza municipal). La ley tiene
superioridad sobre el reglamento. El reglamento tiene como función desarrollar las
leyes, que son solo marcos generales. Por otro lado, existen también las reglas
terciarias que corresponden a la ejecución de funciones, de programas, creación de
estructuras…
El reglamento siempre está por debajo de la ley. Su función es desarrollarla. Cuando

hay una contradicción entre reglamento y ley, nos quedamos con la ley
¿Y por qué tanta reglamentación? Porque el estado ha cambiado. Queremos tener

seguridad.
31
❖ La costumbre
Es una fuente hecho, tiene creación espontánea. Hay dos requisitos: que sea una
costumbre inveterada, tiene que ser de uso antiguo, constante y uniforma. El otro es
el opinio iuris seu necessitatis, las dos partes tienen que saber la importancia que
tiene, y que pueden acudir al juzgado si no es respetada. Tiene ámbito restringido, por
seguridad jurídica, lo normal es que ella costumbre se recoja en lay, la jurisprudencia
o cualquier normativa jurídica.
Tiene una serie de limitaciones:
- Solo acudiremos a la costumbre cuando no haya ley, cuando la ley remita
directamente a la costumbre
- Debe probarse que existe una costumbre jurídica para poder reclamarla
- Está prohibida toda la que vaya contra la ley o la constitución
- Está bajo reserva de la ley, de ámbito penal o sancionador.
- Se tiene que interpretar según la CE
- No existe costumbre contra la moral o el orden público

→ Para poder probarla es recomendable registrarla ante notario
❖ Los principios generales del Derecho

Son normas más indeterminadas con un contenido más indeterminado que para
alguno tiene que ver con principios de equidad, de justicia… Son importantes ya que
sirven para colmar lagunas o resolver contradicciones, para cerrar el derecho (art 1.7
CC). Son principios de justicia, principios básicos y de cierre del derecho.
Hay distintas vías de producción o recepción de los principios generales:

- Ley → rango de la misma norma que los acoge (rango legal, rango constitucional)
- Doctrina legal → rango de principio general del derecho (2 o más sentencias dictadas
en casos similares)
- CE → rango de constitución, constitucional
- Razonamiento jurídico inductivo (premisas) → rango de principio general del
derecho
❖ La jurisprudencia: ¿fuente del derecho?

Si tenemos duda de si es fuente de derecho o no, debemos acudir a los artículos 1 y 1.6
del CC.
32
- El 1 dice que no (“ley, costumbre y principios...”). Art. 1.1 en relación al 1.4.
- El 1.6 dice que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con
la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS, al interpretar y aplicar la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho”
También cabe citar otros artículos respecto al tema:

- Art 12.3 LOPJ: principio de autonomía judicial
- Art 1692.4 LEC: casación TS por infracción de jurisprudencia aplicable. Cuando un
juez, no teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable, se puede recurrir la decisión.
El juez crea derecho para el caso concreto: normas particulares y concretas
Algunas conclusiones:

La decisión judicial es una fuente indirecta del dcho porque de alguna norma está
creando normas particulares y concretas (porque una vez que se cumplen
desaparecen de alguna manera)
El juez es autónomo e independiente, pero tiene una vinculación horizontal hacia sus

propias decisiones (tiene que tener presente lo que ha decidido y por qué). Desde un
punto de vista fáctico, va a tener en cuenta lo que ha dicho un juez superior.
Cuando hablamos de jurisprudencia, en sentido estricto hablamos de doctrina legal, la
capacidad de sentar jurisprudencia legal (solo lo pueden hacer dos o más sentencias
de TS del TSJCA resolviendo con la misma ratio decidendi unos casos similaresà
criterio de autoridad).
La jurisprudencia es muy importante porque complementa al Ordenamiento Jurídico,

integra el OJ al relacionar unas normas entre sí, completa lagunas, lo ordena. Además
fomenta también una interpretación homogénea al crear ejemplo y base para casos
similares.
→ La jurisprudencia es fuente de derecho: no //complementa el ordenamiento jurídico

y dirige un poco lo que van a decir los jueces: si (por lo que tiene una importancia
bastante alta)
33
TEMA 6. EL DERECHO COMO SISTEMA: UNIDAD,
PLENITUD, COHERENCIA
Un sistema normativo es jurídico cuando es: normativo (supuesto de hecho +

consecuencia jurídica), coactivo (tiene que imponer sanciones reguladas), y está
institucionalizado (tiene que tener un abanico de normas de segundo grado)
Para llevar a cabo la distinción entre sistemas jurídicos, se tiene en cuenta: la unidad
(para que un sistema jurídico sea sistemático tiene que ser unitario, tiene que haber
un criterio de pertenencia); la plenitud (tiene que ser pleno, no debe haber lagunas ni
casos sin regular); y la coherencia (tiene que ser coherente, no tiene que haber
contradicciones ni antinomias).
A) LA CUESTIÓN DE LA UNIDAD
Un sistema es unitario cuando tiene un criterio que le permite identificar cuando una
norma forma parte del sistema o no à la validez. La validez permite determinar si una

norma corresponde o no al SJ, es el criterio de pertenencia.
Al iusnaturalismo racionalista del siglo XIX le interesa la idea de sistemas jurídicos.

Les interesa que haya principios de derecho claros que permitan determinar si una
norma pertenece o no al sistema jurídico. Para Hart, iuspositivista, una norma es
válida cuando es válida formalmente, mientras que en el iusnaturalismo una norma
es válida si respeta los principios de justicia, si es justa. Según como es la validez,
encontramos distintos sistemas jurídicos:
- Sistemas estáticos: hay validez material, pertenencia según el contenido. El criterio

de validez es material, sustantivo. Una norma será válida si dice lo mismo que ha
dicho ese principio general de justicia. Lo que importa es lo que dice.
→ a) iusnaturalismo: premisas, formará parte del derecho si esta de acuerdo

con la de ley general fundamental-independiente
- Sistemas dinámicos: Validez formal: pertenencia según modo de producción. Una

norma es válida porque el procedimiento es el adecuado. Hay cadenas de validez para
corroborar que una norma se ha creado adecuadamente, con un contenido válido y
por una autoridad competente. Se va reconstruyendo el proceso de validez, esto se
34
puede hacer con ayuda de la exposición motivos, que puede dar una idea de la
reconstrucción.
→ Es mucho más difícil cambiar un sistema con un sistema de validez material que
formal.
→ El sistema español sería más bien mixto, ya que por una parte es un sistema
estático, ya que todas las normas se basan en la constitución, que se conforma por
principios mínimos de justicia. Aunque por otra parte también es dinámico ya que una
norma es válida cuando ha sido creada adecuadamente (el contenido es válido, y ha
sido creada por la autoridad competente etc.).
*Ejemplo cadenas de validez:

→ MANUAL: en las paginas 139, 140 y 141 se habla de las cadenas de validez (y hay
ejemplo)
→ Las cadenas de

validez siempre van
hacia arriba (se
construyen de abajo
a arriba)
*El problema de la validez de la norma independiente

Hay una búsqueda de criterio que identifique el sistema. Todas las normas son
dependientes de la norma superior, la CE, la cual es independiente.
¿Pero quién valida la constitución? Hay dos teorías, dos explicaciones en el origen y
producción del derecho:
- Austin y el legislador único: si hay un único legislador el sentido que tiene la
validez es lógico, ya que viene todo de la misma cabeza
- Kelsen: para él es importante buscar un criterio que permita justificar y

validar también la norma superior, hay que buscar dentro del sistema ese criterio que
justifique que la norma independiente pertenece al mismo. Podemos presuponer que
es norma independiente es válida, aunque solo sea por un carácter práctico para poder
35
validar el resto de normas, lo llama la norma hipotética fundamental. Se trata por lo
tanto de un presupuesto, hay que presuponer que se creó legítimamente.
Hay explicaciones en el momento de aplicación:

-Para Hart hay una regla de reconocimiento, una norma es válida cuando está
de acuerdo con una regla de reconocimiento, y esa regla de reconocimiento la
establece la práctica social de quienes aplican el derecho.
- Para Ross y Raz una norma es válida según quién aplique el derecho
*La unidad, hoy
La unidad es una estructura unitaria de normas de reconocimiento y producción. Una
norma será válida cuando respete el criterio jerárquico y el competencial.
Hay que tener en cuenta las cadenas de validez (las cuales tienen su origen en la
Constitución). Cuando hablamos de cadenas de validez, el criterio es la jerarquía
(siempre miramos hacia arriba, si la norma superior está de acuerdo o no). Pero
también la competencia. Tenemos que tener en cuenta que cuando reconstruimos

cadenas de validez, tenemos que atender tanto al criterio de jerarquía como al de
competencia. Una norma de una comunidad autónoma no es inferior a una nacional,
simplemente hay una distribución de competencias
*¿Puede haber varios sistemas unitarios en el mismo territorio?:

El estado moderno se caracteriza por el monopolio del proceso jurídico: tiende a
monopolizar la fuerza y a organizarla a través del derecho. La tendencia va a ser crear
un solo ordenamiento jurídico dentro de un mismo territorio
Sin embargo, hay situaciones en las que se va a producir cuestiones de pluralismo
jurídico, como sociedades sin estado, territorios colonizados, territorios en los que se
produce un golpe de estado… ocasiones en las que derecho antiguo y derecho nuevo
conviven.
Si el estado reconoce varios sistemas jurídicos encontramos varias situaciones:
-M
onismo jurídico=un solo ordenamiento jurídico
-P
luralismo jurídico=varios sistemas jurídicos normativos y coactivos,
institucionalizados en un territorio. Puede ser interno o externo. Da lugar a un
problema, y es que rompe con el monopolio normativo y coercitivo del Estado. Hay un
36
debate activo en el que figuran razones como el reconocimiento de la diversidad
cultural, las comunidades étnicas, la sociología jurídica…
→ En España tenemos un pluralismo jurídico débil que se produce por la

descentralización. Nuestro sistema jurídico está descentralizado, ya que los estatutos
de autonomía son como pequeñas constituciones que le indican a la comunidad como
actuar. Pero estos estatutos de autonomía nunca dejan de depender de la constitución,
así que es por ello que decimos que es pluralismo jurídico débil
→ Por otra parte, el pluralismo jurídico externo fuerte se vería cuando varios sistemas
jurídicos coexistieran dentro de un mismo estado. Por ejemplo en Latinoamérica,
donde hay territorios en los que el estado físicamente no llega y surgen sistemas
jurídicos alternativos.

B) LA COHERENCIA
Las normas pueden obligar, permitir o prever. Tiene que haber coherencia entre ellas,
si una norma que permite un comportamiento, no puede haber otra que lo prohíba
(coherencia o antinomia). No debe haber contradicciones, pero si las hay es porque
hay muchísima normativa (hiperinflación normativa) y mucha diversidad de
autoridades normativas, por lo que se pueden llegar a situaciones contradictorias. La
incoherencia se produce entre interpretaciones de una norma, en la aplicación a un
caso concreto, no se produce generalmente entre normas escritas. De todas formas, se
presupone que el sistema es coherente, y lo que tiene que hacer el jurista es hacer que
lo parezca. Para que haya una antinomia lo primero que hay que verificar es que se
cumplan ciertos requisitos:
37
a) Mismo ordenamiento jurídico y mismo ámbito de validez espacial, temporal
o material (una contradicción entre una norma francesa y española nos da igual, solo
nos importa la española)
b) Mismo sujeto pasivo (ciudadanos o autoridades), mismo objeto
c) Carácter incompatible por normas contrarias* o contradictorias*: si lo que

dice una está en contradicción con lo que dice otra (una permite y otra obliga // una
permite y otra prohíbe)
Por otro lado, según Ross hay distintos grados de incompatibilidad
-Antinomia total: normas totalmente incompatibles o contradictorias (un

mismo supuesto se regula en sentidos contrarios)
-Antinomia parcial-parcial: normas parcialmente incompatibles, una

prohíbe y otra prevé (“no se pueden vender bebidas alcohólicas”. “no
pueden venderse bebidas alcohólicas de más de 12º)

-Antinomia total-parcial: entre normas generales y concretas, se trata de
excepciones (“no se puede pescar” “podrán pescar los que lleven más de 5
años residiendo en el pueblo”)
¿Qué hace el jurista ante la sospecha de antinomia?
1º. Comprueba que no es una excepción
2º. Lleva a cabo una interpretación armonizadora. Intenta hacer que las normas
tengan sentido (siempre tratando de realizar una interpretación que permita que
todas las normas sobrevivan aunque parezcan incoherentes) con el objetivo de
optimizar, racionalizar y armonizar según la CE.
3º. Si la antinomia sigue existiendo, pasamos a una interpretación derogatoria. Los

criterios de derogación se aplican sucesivamente, en orden:
1º Jerarquía competencia (art. 9.3 CE): tenemos dos artículos que parecen
contradictorios, vamos a ver si el superior deroga al inferior, y si el competente
deroga al incompetente.
2º) Cronología (art. 2.2 CC): norma posterior deroga a norma anterior
38
3º) Especialidad: prevalecerá la especial sobre la general
Si pese a todo sigue sin resolver el tema y ninguno de estos criterios funciona, el
jurista debe admitir que hay una laguna
C) LA CUESTIÓN DE LA PLENITUD
La cuestión de la plenitud significa que el Ordenamiento Jurídico está previsto para
regular todos los casos. Viene a contar parte de la idea de ese legislador racional que
ha previsto todos los supuestos posibles. Todos los casos los resolvemos con alguna
fuente del derecho. Esta cuestión es importante sobre todo para la resolución de
lagunas. Es importante pensar que el OJ es pleno porque tenemos el deber inexcusable
de resolver todos los casos: la ley tiene lagunas, pero el Ordenamiento Jurídico no
puede tener lagunas.
El juez tiene el deber inexcusable de resolver el caso que le llega. La tendencia es a

pensar que la ley tiene lagunas, pero que el derecho no

Un derecho es pleno cuando no hay lagunas, pero hay muchos tipos de lagunas que
nos impiden resolver un caso. Los tipos de lagunas son:
-Propiamente dichas: cuando hay una realidad que no ha sido

contemplada/prevista por el legislador
-Axiológicas: sí que hay una regulación, pero la respuesta no es correcta o no

resulta adecuada. (Ejemplo: el caso de Borja abuela-madre seguros)
-Técnicas: las que se producen porque no hay un desarrollo reglamentario de la

legislación. Hay veces que no sabemos cómo aplicar la norma porque no hay un
desarrollo reglamentario (que sirve para concretar y saber cómo aplicar la norma)
-De conocimiento sobre hechos: no podemos resolver porque no tenemos

elementos suficientes de juicio para valorar y resolver el caso
-De reconocimiento o indeterminación: se producen cuando la norma es muy

indeterminada, cuando no tenemos claro qué es o qué significa
39
*Teorías frente a las lagunas
Si admitimos que hay lagunas en la ley, se hace necesario buscar normas que
clausuren o cierren el Derecho. Estas son:
-Teoría del espacio jurídico lleno-vacío: Para algunos autores (Bergbohm, Romano)
el OJ no tiene lagunas, tiene límites, y que si no está regulado es porque hay
cuestiones que el legislador no ha querido regular
- Teoría de la norma general excluyente o regla negativa: Para otros autores
(Zitelman, Donati, Kelsen) lo que no está prohibido o no es obligatorio en el OJ,
entonces está permitido. Esto genera mucha inseguridad jurídica, no funciona
siempre.
- Norma general incluyente (Prieto): Podemos extender lo que dice una norma a casos
parecidos. Esto es simple y llanamente analogía
-Teoría reconoce lagunas en la ley: Bobbio considera que es mejor considerar que el
OJ sí que tiene lagunas, que el legislador no ha podido concretar todos los casos, para

así encontrar la manera de resolverlas.
*¿Cómo resolver las lagunas?
- HETEROINTEGRACIÓN: Acudimos a otras fuentes del derecho, a otro ordenamiento

jurídico para comparar. Lo que intentamos hacer es ver si en otras fuentes
encontramos solución a ese caso que en la ley no está previsto
-AUTOINTEGRACIÓN: Intentamos buscar dentro de la ley una solución a ese caso que
el legislador no ha previsto. Acudimos para eso a la analogía. Hay dos tipos de
analogía:
-ANALOGÍA LEGIS (art. 4 CC): Acudir a algún caso (al ordenamiento jurídico)
que se le parezca y que sí que ha sido resuelto por el legislador. El problema real
de la analogía legis es que tenemos que argumentar en base a la similitud,
tenemos que demostrar que son casos parecidos. Puede crear un poco de
inseguridad jurídica, ya que igual lo que para uno es parecido para otro no, etc.
Es el caso de los patinetes (no había legislación que lo regulara, quisieron hacer
una analogía legis pero ¿con qué lo comparaban? ¿con una bici? ¿con una moto?
¿por qué? ¿en qué se parecen?: o el problema de las parejas de hecho, que
tampoco estaba regulado antes). Tiene límites: el art. 4.2 CCà establece casos en
los que no cabe la analogía legis (leyes sancionatorias, temporales…)
40
-ANALOGÍA IURIS: Acudir a la resolución de un caso general gracias a los
principios generales del derecho (a través de un razonamiento inductivo). Tiene
un funcionamiento distinto al de analogía legis.
41
BLOQUE III.
La decisión jurídica.
1
TEMA 1. EL MÉTODO LÓGICO-DEDUCTIVO
El silogismo jurídico es un razonamiento deductivo.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA DECISIÓN JURÍDICA

La aplicación del Derecho implica el paso del Derecho muerto como código (en stand
by), a regular casos concretos. Se trata de pasar de Derecho muerto a Derecho vivo.
El objetivo fundamental de una norma es que se cumpla espontáneamente y que se
aplique ese derecho.
Cuando aplicamos el Derecho tenemos que:

- 1º) Ver y elegir qué normas creemos que nos sirven para aplicar ese derecho
- 2º) Ver qué significados y disposiciones de esa norma van a interesarnos para
elegir la interpretación que va a ayudarnos a ganar. Es decir, tenemos que
verificar/concretar el significado y decidir con cual de los 2/3 significados
posibles nos quedamos para resolver el caso

- 3º) Tenemos que verificar si la solución que nos da esa norma se adecúa. Y ya
tomar una decisión de acuerdo a esas normas jurídica
La aplicación del Derecho la lleva a cabo todo aquel que trabaja con normas jurídicas.
La tarea la realizan los jueces pero también los abogados, los fiscales, la policía…
- Decisión jurídica: Es la que toma cualquier operador que resuelve casos con el
Derecho, la que se emplea cuando se resuelve un caso conforme al Derecho
→ notario, fiscal, abogado, incluso policía…
- Decisión judicial: Decisiones jurídicas que toman los jueces (un solo operador
jurídico)
Hay tres concepciones del Derecho (iuspositivismo, iusnaturalismo, y el realismo

jurídico). Para el realismo jurídico, la tarea de aplicación del derecho es muy
importante, se le exige mucho a la decisión del juez: objetividad e imparcialidad,
neutralidad, justicia.
Pero… ¿cuando entendemos que se es más justo? ¿Con la justicia formal (teniendo en
cuenta únicamente, se atiende de forma ciega a las normas)? ¿O con la justicia
material (la que tiene en cuenta las circunstancias que rodean el caso)?
LA ESCASA IMPORTANCIA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO
Sin embargo, de manera general se ha dado escasa importancia a la aplicación del
derecho:
- 1ª separación de poderes: tras la revolución francesa la función judicial es
secundaria → está sometida a la ley
- 2ª labor mecánica del juez: por razones técnicas el juez se convierte en la boca
de la ley, el legislador es racional, la norma tiene un único significado, el
derecho es pleno y coherente.
- 3ª actividad judicial y silogismo jurídico: La tarea de aplicación del derecho se
concentra en el silogismo jurídico, en el razonamiento deductivo: cognoscitivo,
no valorativo
SILOGISMO JURÍDICO Y CONCEPCIÓN TRADICIONAL DEL MÉTODO

JURÍDICO (Formalismo)
Para resolver un caso lo único que tenemos en cuenta son las normas, no se inventan
ni se interpretan, se aplican. En esta circunstancia, el jurista realiza dos labores:
- Exégesis: interpreta, explica, aclara, etc.

- Razonamiento deductivo: pasamos de una premisa general a una más concreta,
a un caso particular.
- Elementos del razonamiento: serie de conceptos que intentan demostrar
algo
DISTINTOS TIPOS DE RAZONAMIENTO
Hay distintos tipos de razonamiento con los que nos podemos encontrar:
EL SILOGISMO

En el ámbito jurídico se trabaja con un razonamiento deductivo. El silogismo es por lo
tanto el esquema del razonamiento lógico deductivo. Está compuesto por dos
premisas que conllevan a una conclusión. Tienen carácter persuasivo: Si las premisas
están bien construidas, la conclusión es perfecta, pero estas premisas tienen que estar
perfectamente construidas. El problema de este tipo de razonamiento es por tanto que
estas premisas sean ciertas. Es importante el razonamiento de cada una de las
premisas (justificación externa de las premisas). Hay distintas formas de silogismo:
EL SILOGISMO JURÍDICO
En la premisa mayor está la norma específica que nos servirá para resolver
un caso, en la que debe haber un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
Luego está la premisa menor, que contiene los hechos que una vez justificados, el juez
da por probados. Finalmente si los hechos encajan en los supuestos de hecho de la
norma, entonces se aplica la consecuencia jurídica.
Sin embargo hay una serie de presupuestos o pegas que se le pueden poner al
silogismo:
- Se necesita univocidad de la ley: cada disposición tiene un solo significado

- Hay que presuponer que el Derecho es pleno y coherente: el legislador ha
presupuesto una disposición para cada caso concreto
- Seguridad jurídica y lógica deductiva: tenemos que creer que a través del
método deductivo somos capaces de adivinar el significado preciso de cada
norma.
LAS OPERACIONES/TAREAS DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Se tratan de operaciones diferenciadas epistemológica y cronológicamente
(problemas), al menos en la teoría:
1) El juicio de hecho (quaestio facti): Los hechos a veces no son fáciles de
determinar.El jurista tiene que, antes de todo, reconstruirlos. Debe fijar los
hechos: indicios, pruebas contradictorias... Quedan al margen consideraciones
jurídicas, vemos que ha pasado sin ninguna connotación interpretativa
2) El juicio de derecho (quaestio iuris): Luego tiene que recopilar todas las normas
que nos sirven para aclarar los hechos. Esto es el juicio de derecho.
3) La decisión jurídica: Finalmente el jurista va a aplicar la consecuencia jurídica si

los hechos encajan con el supuesto de hecho
En la práctica es distinto, ya que el jurista conoce de derecho, por lo tanto mientras
valora los hechos vas pensando ya en el supuesto de hecho que encaja y en su
consecuencia jurídica. La tarea del jurista no es solamente cognoscitiva, sino que

también es imaginativa, ya que hay que reconstruir los hechos a través de
testimonios, hay un punto de valoración subjetiva de los hechos.
LOS LÍMITES DEL SILOGISMO

Sin embargo el silogismo tiene sus límites:
- Art. 248.3 LOPJ: dice que la estructura de la sentencia respeta las operaciones
del silogismo “Las sentencias se formularán expresando, tras un
encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de
hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último,
el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten.”
- Hay limitaciones desde un punto de vista descriptivo (no nos permite describir
lo que hace el juez) y normativo (no nos dice qué debe hacer el juez):
- Críticas realistas/antiformalistas: A lo largo del s. XIX todo cambia, pero el

código sigue siendo el mismo. De esta manera nace el antiformalismo. Va a
haber cuestiones que el legislador no ha podido imaginar, situaciones que no
están previstas, hay lagunas. La tarea del juez ya no es cognoscitiva, el juez va a
tener que imaginar la ley para poder resolver los casos.
6
Se cuestionan además:
- Presupuestos del método jurídico tradicional sobre los que se construyen los
silogismos jurídicos: mito falso de univocidad de las disposiciones, plenitud y
coherencia
- Forma de actuar del jurista: El jurista no actúa de forma ordenada, sino que lo
hace de manera más natural, no hay diferencia entre las fases
- Forma de componer las premisas: Conocimiento vs. construcción de premisas.
La forma de componer las premisas es compleja, hay que demostrar los hechos,
hay que valorar pruebas, no se conoce todo desde el principio sino que hay que
ir construyéndolo.
- Incidencia de factores externos objetivos y subjetivos en la decisión
- Falsa neutralidad: oculta parcialidad y subjetividad. Nunca se es perfectamente
imparcial, siempre hay factores subjetivos que van a influenciar en la toma de
decisiones.
¿DECISIONISMO JUDICIAL COMO ALTERNATIVA?
ALGUNAS CONCLUSIONES…
- Las decisiones jurídicas deben estar motivadas (art. 120.3 CE): hay que seguir
los principios de legalidad y racionalidad
- ¿Qué es justificar?
- Justificación: explicación vs. justificación: contexto de descubrimiento
vs. contexto de justificación → Explicar cómo se ha tomado una decisión o
dar razones de por qué una decisión es correcta
- Justificación interna (lógica de premisas) y justificación externa (verdad
de premisas)
.
TEMA 2. LA JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN JURÍDICA
CASOS FÁCILES, DIFÍCILES, TRÁGICOS
A) Casos fáciles: Sin matices. Plantean una única solución y no hay conflictos con
valores esenciales. La determinación de premisas del silogismo es fácil y los
hechos y la norma son claros, por lo que la consecuencia vendrá automática.
Ejemplo: Una multa. La norma y los hechos están claros.
B) Casos difíciles: Varias soluciones posibles. Hay conflicto con valores esenciales,
de interés, derechos, principios. Se debe llevar a cabo una ponderación: Hay que
ver cuál es el que tiene que prevalecer. Ejemplo: Un médico que se salta un
semáforo porque va a toda velocidad a operar a un paciente que se está
muriendo ¿Se le multa o no?
C) Casos trágicos: No tienen solución. Cualquier solución supone un atentado

contra algún valor esencial. Hagamos lo que hagamos perjudica. Hay que

recurrir a valores y criterios extrajurídicos.
- El esquema del silogismo jurídico (método jurídico tradicional) permite

resolver casos fáciles, pero no los difíciles ni trágicos porque el jurista necesita
un margen de maniobra/discrecionalidad (mayor o menor según la dificultad
del caso)
DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD
- Discrecionalidad: margen de disposición entre varias alternativas posibles y
razonables en la toma de decisiones jurídicas.
- Siempre va a existir (más o menos pero siempre existe) y además es
necesaria (controlada ya que si no acabaríamos en una situación
arbitraria). Se debe diferenciar entre:
- Discrecionalidad hermenéutica: Interpretación de textos, nuestro

margen de maniobra al interpretar normas. ¿Existe siempre? Sí,
cuanto más precisa es una norma, menos discrecionalidad habrá.
Cuanto más imprecisa es una norma, más discrecionalidad hay.
- Discrecionalidad burocrática: Hay que establecer objetivos. No va a

existir siempre, es algo pretendido por el legislador. Quiere que la
decisión sea tomada por la administración. ¿Existe siempre? No.
(ejemplo: las decisiones que afecten a un menor serán tomadas en
cuenta el mayor beneficio de éste).
- Justificada y motivada. Las decisiones tienen que ser así para evitar
arbitrariedad. Debe estar bien justificada.
- No sometidas a revisión, una discreción bien fundamentada no es

recurrible, si no sería arbitraria.
- Esfuerzo por ampliar o restringir el margen de maniobra /
discrecionalidad mientras que en otros ámbitos que se quiere llegar a un
consenso → margen menor.
- Arbitrariedad: decisiones injustas por ser tomadas según propio criterio, al

margen de criterios racionales o legales, no apoyándose en nada. No atiende al
interés general, de eficacia, de justicia, de igualdad, etc.
- Está prohibida en la CE ( art.9.3) y evitada: justificando y razonando la

decisión o las razones para excepcionar la uniformidad de la aplicación de

la ley
→ Discrecionalidad (se justifica con criterios racionales)

→ Arbitrariedad (se justifica con criterio irracionales)
JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JURÍDICAS (120.3 CE)

- Es una forma de evitar la arbitrariedad
- Justificar: supone dar razones de corrección. Explicar por qué, cómo, etc. Si
luego se justifica la acción supone evitar la arbitrariedad.
- Tarea lógica → explicar premisas. Hay que justificar cada una de las premisas.
En casos difíciles la justificación no es una tarea lógica, sino que es más difícil.
- Lógica (fácil) VS retórica (difícil) ///// Justificación interna VS Externa

- Lógica: explicar las premisas, basta con indicar cada una de ellas tomar la
decisión de forma automática. En los casos fáciles aplicamos la lógica, la
justificación interna
10
- Retórica: Hay que justificar los hechos, las nromas, la interpretación de
ésta y la propia decisión, hay que convencer al auditorio pide todas las
decisiones que el jurista toma.
- Racionalidad formal VS razonabilidad ( subsidiario)/ justificación interna están

relacionados en cierto modo. Esta es para las fáciles. En las más difíciles
racionalidades.
A) RACIONALIDAD FORMAL DE LA DECISIÓN (fáciles) Predeterminación.
Una decisión es formalmente racional si y sólo si:
1. Respeta los principios de universalidad y coherencia (no comete errores de tipo
lógico)
2. No evita la utilización como premisa de alguna fuente del Derecho de carácter
vinculante.
3. No desconoce la existencia de hechos probados en la forma debida.
4. No utiliza como elementos decisivos de la fundamentación criterios éticos,
políticos, etc., no previstos específicamente (aunque podrían estarlo

genéricamente) en el ordenamiento.
B) RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN ( difíciles) Discrecionalidad.

Una decisión es razonable si y sólo si:
1. Se toma en situaciones en que no se podría o no sería aceptable tomar una
decisión que respete únicamente los criterios de la racionalidad formal
(carácter subsidiario de la razonabilidad)
2. Logra un óptimo equilibrio entre las distintas exigencias que se plantean en la
decisión (ponderación)
3. Obtiene un máximo de consenso: la cuestión del auditorio.
11
EN CONCLUSIÓN: DIFERENCIA A
RBITRARIEDAD-DISCRECIONALIDAD
- Que sea racional/ legal dentro de límites materiales establecidos por las leyes y
respetando procedimientos formales
- Que sea razonable y esté razonada expresamente: motivada
LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JURÍDICAS:
- La decisión jurídica no es una sola decisión
- Motivar: argumentar expresamente cada una de las decisiones ‘parciales’ que
se han tomado
- Exigencia racional: exponer las razones que hacen que la decisión sea
razonable y legal
- Exigencia legal de motivar: art. 120.3 CE, art. 9.3 CE
12
.
TEMA 3. LA DECISIÓN JURÍDICA Y LA INTERPRETACIÓN
DE LOS HECHOS
QUAESTIO FACTI, QUAESTIO IURIS

Son fases diferenciadas en la teoría, pero relacionadas en la práctica.
Tradicionalmente la fase secundaria es de sentido común, sin embargo, hoy en día es
la fase inicial la susceptible de mayor discrecionalidad y abuso
1. LA PRUEBA DE LOS HECHOS

Es una actividad investigadora dirigida a demostrar ciertos hechos. Su objetivo es
formular enunciados descriptivos en términos de verdad o falsedad.
RASGOS:

1. Carácter cognoscitivo (no valorativo): ¿podemos conocer la verdad?
2. Nuestro conocimiento casi siempre es indirecto, se conocen los hechos a través
de pruebas o elementos de pruebas.
a. Medios de prueba: aquello que nos permite conocer los hechos (ADN)
b. Resultado probatorio: es el conocimiento que obtenemos a través de los
medios de pruebas (A es hijo de B)
c. Procedimiento probatorio: es ese procedimiento que permite pasar de
pruebas a respuestas.
i. Prueba directa→ comprobación
ii. Prueba deductiva→ a partir de conocimientos verificados se obtiene
una conclusión
iii. Prueba indirecta→ a partir de acuerdos/aserciones verificadas se
establece una hipótesis
3. Destinada a constatar la verdad o falsedad de ciertos hechos: teoría semántica
de la verdad: un enunciado es verdadero si describe lo que ha sucedido (teoría
narrativa, teoría utilitarista o consensual)
4. Desemboca en e
nunciados descriptivos, que nos permiten determinar lo que es
falso y lo que es verdadero
13
2. LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD: EL CARÁCTER REGLADO DE
LA PRUEBA
En el proceso se busca la verdad. Hay dos tipos:
- Verdad histórica: el jurista como detective o historiador (mismas herramientas)
- Verdad normativa:
- a) tiene valor normativo (lo probado como real)
- b) convalidada y regulada por normas
- c) sólo si se ha conseguido respetando normas, garantías y valores, no todo
vale
- Garantías epistemológicas: habrá una serie sde garantía que nos llevarán
a conocer la verdad.
- Garantías institucionales ( epistemológicas o contra-epistemológicas):
otros valores a proteger.
GARANTÍAS
1. Epistemológicas (verdad)

- Cualquier elemento que permita aportar información relevante debe poder
usarse
- No existen pruebas ‘suficientes’
- Si, a la vista de nuevas pruebas, pudiera revisarse la verdad o falsedad de un
enunciado, debe hacerse
- Para poder afirmar la verdad de un enunciado fáctico es necesario probarlo
2. Institucionales (validez)
- Protección de derechos (seguridad, derechos,…)
- Rapidez
- Logro de acuerdos y economía procesal
- Seguridad jurídica y cosa juzgada
- ...
→A veces tenemos garantías institucionales que son contra epistemologías, por

ejemplo conseguir una verdad mediante a la tortura. Son pruebas o búsqueda de
verdad pero que van en contra de la ley. Cuando hay de ambas garantías, se imponen
siempre las garantías institucionales
DISCUSIÓN
14
a) El caso de la presunción de inocencia (art.24.2. CE) : Presunción como “ hecho
que la ley tiene por cierto sin necesidad de que sea probado” (tiene sentido
porque no tienes que demostrar que eres inocente si no que van a tener que
demostrar que eres culpable ). Una presunción es algo que damos por correcto
sin que haya pruebas. Hay dos tipos de presunciones en el ámbito legal:
i) Absolutas iuris et de iure: no cabe prueba en contrario. No cabe probar. Se

firma eso y ya está. Ejemplo: si yo tengo acreedores y regalo mis bienes a
terceros, lo que se presume es que estoy intentando fastidiar a mis
acreedores
ii) Máximas de experiencia (iuris tantum): Algo es verdadero o falso en tanto

no se demuestre lo contrario. La presunción de la inocencia sería iuris
tantum
b) Art. 11.1. LOPJ: “... no surtirán efecto las pruebas, directa o indirectamente,
violentando derechos fundamentales o libertades públicas.” Institucional pero
contra epistemológico

LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA
Los requisitos se piden: -
- Pertinencia: es la relación que guardan los hechos que se pretende probar con el
objeto del juicio (con el thema decidendi). No se admiten hechos no alegados,
irrelevantes, notorios y los excluidos de prueba por ley
- Utilidad: es la cualidad de los medios de prueba para probar un hecho. No se

admiten los medios de prueba inútiles (por ej: probar que el agua de pozo es
potable mediante prueba testifical).
- Necesidad: es el carácter imprescindible del medio de prueba para probar un

hecho. No se admiten los medios de prueba superfluos (por ej: como cuando se
proponen dos pruebas con el mismo fin, o cuando el medio de prueba ya se
hubiera practicado antes.)
3. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Una prueba puede ser formal o informal
15
- Prueba formal: la ley establece que valor tiene cada una de las pruebas. ¿Es eficaz
que la ley nos establezca como tenemos que valorar una prueba? Muchas veces es
intuitivo.
- Ordalía: intenta predecir culpabilidad o no.
- Prueba legal: sienta directrices en base a la experiencia, lógica o razón… Se
establece frente a la ordalía, es un poco estricta, a veces no nos permite
discrecionalidad.
- Prueba informal: la valoración de la prueba es discrecional, el juez decide cómo
valorar esa prueba. Se incorporan los jurados, el jurado popular, a los que se le pide
que con su sentido común valore esos hechos.
→ Pasamos de esa prueba formal a la prueba informal, sobretodo porque es muy

estricta.

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL DERECHO ESPAÑOL
LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL DERECHO ESPAÑOLà Es un sistema un poco

mixto. En el ámbito penal libre valoración, mientras que el civil es una mezcla de
ambos.
16
LIBRE VALORACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA
No es una valoración libre, sino racional.
La importancia de la motivación se divide en dos grupos:
- Razones intraprocesales: si hiciera falta recurrir una decisión es necesario
saber cuál ha sido la motivación de valoración de la prueba
- Razones extraprocesales: la motivación de valoración de la prueba es una
garantía democrática
QUAESTIO FACTI - QUAESTIO IURIS
- QUAESTIO FACTI: saber lo que ha pasado sin entrar en valoraciones jurídicas
(=premisa menor)
- Actividad de carácter cognoscitivo (lo que voy a conocer objetivamente,
no es valorativo, son hechos objetivos)
- Fundada en pruebas y elementos de prueba
- Destinada a constatar la verdad o falsedad de los hechos

- Desemboca en enunciados descriptivos dotados de valor de verdad en
torno a existencia e inexistencia de tales hechos —> EJEMPLO: A MATÓ A
B
- QUAESTIO IURIS: construir la norma e interpretarla para resolver el caso

(=premisa menor)
- Actividad interpretativa
- Fundada en criterios hermenéuticos
- Destinada a atribuir un significado a una disposición
- Desemboca en enunciados prescriptivos sobre la calificación jurídica del
supuesto controvertido
17
TEMA 4. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA: concepto,
clases, teorías
UN CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA

- Interpretare (inter-pres): intermediación, negociación
- RAE: descubrimiento, clarificación del significado del texto sin poner nada de
su parte…
- Interpretación jurídica: “Proceso o resultado de la determinación del sentido
de las reglas jurídicas o de sus elementos, cuando este significado es
problemático, ya sea en un contexto lingüístico, sistemático o funcional” (J.
Wroblewski)
CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA

- “proceso argumentativo o resultado” (ejemplo)
- “de determinación del sentido”. Traducción
- Disposición: texto a interpretar (enunciado)/Norma: interpretación del
texto (sentidos)
- Distinción desconocida: disposición = norma? Hay una verdadera
distinción entre disposición y norma Una disposición puede tener
distintas interpretaciones
- “cuando el significado es problemático” → Se produce cuando el significado de
la disposición es más complicado teniendo en cuenta los diferentes contextos
- CONTEXTO LINGÜÍSTICO: vaguedad (significado impreciso, los términos
del legislador son confusos) o ambigüedad (problemas de semántica o
sintáctica)
- CONTEXTO SISTEMÁTICO: redundancias, antonimias y presuposiciones
(o remisiones). La norma en sí está bien, pero al ponerla en relación con
el resto de normas las ponemos en duda
- CONTEXTO FUNCIONAL (función): los resultados de la norma tienen
ineficacia, injusticia, absurdo
“IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO”, según Wroblewski, cuando una norma es
clara, no hace falta interpretarla, sin embargo no es posible no interpretar una norma,
18
de manera inconsciente siempre estamos interpretando, por muy clara que sea una
norma, la interpretación es necesaria.
¿QUÉ HACEMOS PARA SOLUCIONAR PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN?

Los criterios de interpretación (sociológica, sistemático, gramatical, etc.) sirven para
descubrir el significado que tiene la disposición o para justificar el significado que
creemos correcto. Para solucionar los problemas de interpretación, existen
herramientas para ello tales como los criterios institucionalizados o consolidados con
la práctica o las directivas de interpretación (lingüísticas, sistemáticas y funcionales)
que son interpretables. Estas directivas sirven para descubrir o justificar.
Distinguimos tres tipos de directivas:

1. DIRECTIVAS LINGÜÍSTICAS.
a. Si no hay razones en contra, los términos legislativos mantendrán el
significado que tienen en el lenguaje común.
b. Sin razones en contra, a los términos idénticos se les atribuirá
significados idénticos.

c. Sin razones en contra, a términos distintos se les atribuirá significados
diferentes.
d. Las reglas sintácticas son las mismas que las del lenguaje ordinario
2. DIRECTIVAS SISTEMÁTICAS
a. Hay que evitar atribuir significados que entren en contradicción con otros
enunciados. Armonización
b. Hay que evitar atribuir significados que ya estén atribuidos a otros
enunciados. Evitar redundancias
c. Hay que evitar significados incoherentes con otros enunciados.
→ El objetivo de estas es evitar atribuir significados que entren en contradicción con
otros enunciados, produciéndose una armonización; que ya estén atribuidos a otros
enunciados, evitando redundancias y evitar significados incoherentes con otros
enunciados.
3. DIRECTIVAS FUNCIONALES
a. Hay que atribuir los significados de acuerdo con la finalidad que persigue
la institución a la que pertenece la regla.
b. Hay que interpretar las normas de acuerdo con la voluntad del legislador
histórico.
c. Hay que interpretar las normas de acuerdo con la voluntad del legislador
contemporáneo.
19
→ Los objetivos de esta directiva es atribuir los significados de acuerdo con la finalidad
que persigue la institución a la que pertenece la regla; interpretar las normas de
acuerdo con la voluntad del legislador histórico y del legislador contemporáneo.
¿EXISTE UNA INTERPRETACIÓN CORRECTA?

Hay varias interpretaciones correctas posibles. Como intérpretes vamos a partir de
que siempre hay una interpretación correcta, sin embargo una interpretación es
correcta cuando está bien argumentada / justificada. La única interpretación correcta
sería o como presupuesto o como resultado. La importancia de la justificación es que
una interpretación verdadera es una interpretación bien justificada.
PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN
- Art. 16.1 CE
- Art. 18.2 CE
- Art. 24.2 (in fine) CE
TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

- Teoría como racionalización del punto de vista que adoptamos: ¿qué hacen los
juristas cuando interpretan? ¿dónde buscar el significado? → Racionalizan la
actividad del jurista a la hora de interpretar
- Funciones de las teorías de la interpretación: descriptiva y/o ideológica → La
función es describir y prescribir lo que hacen los juristas
¿QUÉ HACEN LOS JURISTAS CUANDO INTERPRETAN?
TEORÍAS ECLÉCTICAS
20
Es una textura abierta del derecho, con más claridad y cognoscitivismo y con más
oscuridad, discrecionalidad y creatividad
“El Derecho preexistente , esto es, las leyes, costumbres, precedentes disciplinan con
mayor o menor detalle la realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de
inspiración de los fallos judiciales, pero tampoco estos últimos representan siempre
un acto cognoscitivo o declarativo, sino que con frecuencia expresan una dimensión
discrecional” (Hart)
¿DÓNDE SE BUSCA EL SENTIDO DE LA DISPOSICIÓN?
- En la t eoría subjetiva:
- Se impone la voluntad del legislador y una concepción estática (La
voluntad de entonces no evoluciona)
- Valores que persiguen: Ideología estática: certeza, estabilidad,
predictibilidad
- Teoría del significado: “La voluntad del legislador”: El significado como
hecho psíquico

- Directivas de interpretación:
- A) Preferencia por las directivas lingüísticas y sistemáticas en la
medida que favorecen la estabilidad del significado,
- B) desconfianza hacia las directivas funcionales
- En la t eoría objetiva:
- Se impone la voluntad de la ley y una concepción dinámica (se entiende
que desde que el legislador lo dijo hasta la aplicación ha podido cambiar
mucho). Evoluciona la función de la ley
- Valores que persiguen: Ideología dinámica: Funcionalidad, cambio,
adaptación
- Teoría del significado: “La voluntad de la ley”: el significado de la norma
como fenómeno cambiante y el sentido lógico-objetivo de la ley
- Directivas de interpretación:
- A) inclinación por las directivas funcionales,
- B) Se toleran las directivas lingüísticas y sistemáticas en la medida
que se tengan presentes los cambios en los términos y en el sistema
jurídico
21
CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
1. ÓRGANO:
a. Pública: interpretación realizada por una autoridad competente cuando
interpreta en el uso de sus funciones. Tiene más
importancia
i. Auténtica: interpretación que hace el mismo
órgano que crea la norma
ii. Jurisprudencial: la jurisprudencia se entiende
en sentido amplio (cualquier decisión por
parte de un tribunal) o de sentido estricto (dos
o más sentencias del tribunal supremo o el
Tribunal de las CCAA). Por ello, se refiere al
sentido estricto
b. Privada o doctrinal: las hace la doctrina jurídica
2. MEDIOS
a. Gramatical: se apoya en el texto literal, al tenor literal
de la disposición
b. Sociológica. Se tiene el contexto social en el que se
aplica la norma ́
22
c. Sistemática:
d. Histórica: los antecedentes históricos
e. Teleología-objetiva
3. RESULTADO
a. Literal: pretende conocer cuál es el tener literal
exacto de la disposición o de las palabras
b. Restrictiva: tiende a quedarse de entre varias
interpretaciones posibles a quedarse con una o
dos de ellas
c. Extensiva: cuando entiende que la letra se
queda demasiado corta, y la ley entiende otros
supuestos, va más allá de la disposición literal
4. OBJETO
a. Interpretación de Derecho escrito/costumbre

(consuetudinaria)/acto jurídico…
i. Constitucional o Legal: se distingue por
materia: civil, penal, procesal, mercantil
b. Costumbre
c. Actos jurídicos
d. Etc.
LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
- La interpretación de la Constitución: criterios de interpretación. Es armonizadora.
Se utilizan los mismos criterios para interpretar otra norma (art. 3.1 CC), pero en
interpretación derogatoria
- La interpretación desde la Constitución: legislador ‘erga omnes’... Cómo se

interpretan las normas según la Constitución: Es un criterio de interpretación;
Legislador negativo, dice lo que no es Constitución; Eficacia ‘erga omnes’
23
TEMAS 5 Y 6. REGLAS Y CRITERIOS DE
INTERPRETACIÓN. EL Cº CIVIL Y OTROS CRITERIOS
SOBRE EL CARÁCTER REGLADO DE LA INTERPRETACIÓN
Para Proleski la interpretación sólo es necesaria si existen dudas en la interpretación,
si hay una falta de claridad, sin embargo esto no es cierto, SIEMPRE SE NECESITA
INTERPRETAR.La interpretación jurídica es entendida como interpretación sui
generis: objeto (normas jurídicas) y procedimiento (quién, cuándo, qué valor, qué
criterios…) No hay un catálogo cerrado de criterios: art.3.1. CC y otros
→ art. 3.1 CC: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del

tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellas.”
La interpretación jurídica sería todo ese proceso o el resultado de dar sentido de una
disposición. Lo que hacemos es ver qué significa, qué quiere decir
Hay que tener en cuenta qué herramientas usamos para darle sentido a la disposición→ Los
criterios son las herramientas que nos sirven o bien para descubrir el significado de una
disposición, o para también a veces de una forma un poco “maligna”, también nos sirven
para justificar ese significado que nosotros queremos darle.
TIPOS DE CRITERIOS:
1. El criterio gramatical
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras.
Lo primero que tenemos que hacer para interpretar algo es leerlo. Lo primero que hacemos es
leer la disposición y ver lo que dice. Por eso se dice que el punto de partida es el criterio
gramatical, es el punto de partida, el sentido literal. Si la norma es muy precisa nos quedamos
en este criterio.
24
Es muy importante en todos aquellos sectores en los que se impone el principio de legalidad,
son ámbitos en el que el criterio literal va a predominar sobre otro tipo de interpretaciones.
Los aspectos que tenemos en cuenta al hablar de este criterio gramatical son la sintaxis,
semántica y pragmática. No es el criterio esencial.
2. El criterio sistemático
Se encuentra en relación con el contexto
Lo que hace es que, para interpretar el sentido de una disposición, la pone en relación con
otros artículos del ordenamiento jurídico. Este criterio es el contexto interno del Derecho.
El criterio sistemático es fácil de interpretar, ya que entiende que el derecho es un sistema y
lo que hace es buscar referencias para interpretarlo
La sistematicidad del Derecho se encuentra como presupuesto (aunque quien consigue que el
Ordenamiento Jurídico parezca sistemático es el que lo interpreta) y resultado y se destaca
tres tipos:
- a cohaerentia (coherencia): dos disposiciones no pueden ser antinómicas, no pueden
ser contradictorias entre sí, por eso vamos a optar por la interpretación que permite

que los enunciados sigan perviviendo, es decir, que armonice ambos
- sedes materiae: interpretamos una disposición según el lugar que ocupa, no es lo
mismo una norma que proviene del código penal que una que viene del derecho
administrativo
- a rubrica: interpretamos una disposición en función del título que da un nombre a ese
conjunto de artículos→(decimos bueno, como interpretamos el artículo 39, pues está
dentro de los principios rectores así que lo interpretamos de acuerdo a/como un
principio rector.
3. El criterio histórico
Se basa en la interpretación en relación con los antecedentes históricos y legislativos. Usa la
historia como referente para interpretar. Sin embargo hay distintas concepciones de la
historia. Por eso posee dos usos de historia:
- Estático: tradición (conservación)
- Dinámico: evolución (adaptación)
Podemos entender la historia como algo estático (si siempre ha sido así, sigue siendo así) o
como algo dinámico (algo que evoluciona). A la hora de interpretar, a veces nos interesará
más el criterio estático pero en otras ocasiones nos interesará más ver la evolución, el cambio
que ha sufrido una institución
4. El criterio sociológico
25
Interpretamos una disposición teniendo en cuenta la realidad social del momento en el que
vamos a interpretar dicha disposición, nos interesa el hoy, el ahora, teniendo en cuenta las
circunstancias actuales.
El criterio sociológico y la realidad social de tiempo han de ser aplicadas de la misma manera.
Utiliza el contexto social o externo de las normas, aunque el contexto social es utilizado como
recurso hermenéutico:
- El significado más acorde con el contexto social, político, económico…
- El problema que tiene este criterio es la valoración de elementos extra jurídicos y posee
flexibilización y discrecionalidad
→ Para valorar si el significado de una disposición ha cambiado, tenemos que tener en cuenta
cuestiones que se salen de lo mero jurídico. El problema está en que tenemos que justificar
que la realidad social ha cambiado tanto como para causar un cambio de interpretación
El criterio sociológico es asociado con la praxis (práctica) jurisprudencial.
-------------------------------------------------------------------------
*DIFERENCIA ENTRE CRITERIO HISTÓRICO Y SOCIOLÓGICO:

El criterio histórico dinámico tiene en cuenta la evolución, mientras que el sociológico tiene
en cuenta el ahora
El criterio sociológico se utiliza con normas que ya tienen cierto recorrido, se entiende pues
que la norma no se ha cambiado, lo que cambia es la interpretación por las circunstancias
-------------------------------------------------------------------------
5. El criterio teleológico
Es el criterio más importante. Establece la finalidad
Este criterio atiende fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas y del legislador.
El derecho es un medio para lograr algo, así que tenemos que tener en cuenta el objetivo que
tenía el legislador cuando creó esa norma,
Utiliza el método de la última palabra como criterio fundamental y dominante.
El problema que experimenta es la determinación de la finalidad:
- Objetivista/subjetivista: mirar cual era la finalidad del legislador, lo que quería

conseguir cuando creó la norma, o mirar la finalidad objetiva que tenía la propia norma
jurídica. A veces ambas pueden coincidir pero a veces no.
- Ratio legis/ocassio legis: cual es el fin último al que aspira la disposición / la razón, o el
contexto en el que surge la necesidad de crear o modificar una norma jurídica. Razón de
26
ser de la norma, todas esas circunstancias que empujan al legislador a crear una
norma: POR QUÉ surge y PARA QUÉ
Tiene diversas concepciones de la finalidad, como es precepto, materia, Derecho, sociales...
Entre el criterio teológico y criterio gramatical prevalece el teleológico
OTROS CRITERIOS HERMENÉUTICOS:
a) Argumento “a contrario”
Sirve para rechazar, para oponerse a una interpretación extensiva o una analogía, en ese
contexto en el que va a haber dos partes para resolver un caso
→ (analogía= hay una situación nueva no regulada y no prevista por el legislador y lo que se le aplica es
otra normativa no pensada para esa situación pero que sí que regula un caso similar).
Dice “quedémonos con la literalidad del texto, no intentemos ir más allá de lo que ha ido el
legislador”
Es un tipo de argumento restrictivo y literal y defensivo que restringe la aplicación a las

condiciones y situaciones literalmente indicadas en el enunciado.
b) Argumento “a fortiori”
Es un argumento extensivo a circunstancias o situaciones no contempladas.
Hacemos lo mismo que la analogía (regular situaciones no reguladas /previstas por similitud)
pero entendemos que con mayor razón. Esas situaciones deberían estar contempladas (“si
esto está contemplado, a mayor razón esto también debería estarlo” → “si está prohibido
entrar con perros, a más razón está prohibido entrar con osos” / “si en un hospital está
prohibido hablar, a más razón está prohibido cantar jotas”).
Son casos que con mayor razón deberían estar regulados
Tiene dos esquemas (dependiendo si estamos extendiendo cuestiones positivas o negativas):

- a maiori ad minus (prescripciones positivas, ventajas, derechos): si se permite lo más
con más razón se permitirá lo mismo (si yo puedo administrar sus bienes de una
persona, con más razón podré administrar los míos)
- a minori ad maius (prescripciones negativas, prohibiciones): Si se prohíbe lo menos,
con más razón se prohíbe lo más (si en un hospital está prohibido hablar, a más razón
está prohibido gritar )
c) Argumento “apagógico”
27
Lo que hacemos es rechazar una interpretación que hace la otra parte que nos parece absurda
Es tanto positivo como negativo, aunque posee un carácter negativo fundamentalmente.
El TC ha intentado acotar esa concepción de “absurdo” a no efectivo, sinsentido, exagerado,

injusto, contrario a CE, que pone en cuestión la coherencia del Derecho…
d) Argumento “pragmático”
Es un argumento consecuencialista ya que justifica un significado por las consecuencias

favorables que de él derivan. Tiene una función positiva y negativa.
Si tenemos la posibilidad de interpretar una disposición en un sentido u otro y uno de ellos
conlleva más derechos y ventajas, y lo elegimos, entonces es el argumento pragmático
Prioriza la interpretación que conlleva una mayor serie de ventajas
Manifestaciones:
- principio pro actione: Se ubica en el ámbito procesal. Viene a decir que tenemos que
interpretar los principios procesales de manera flexible para llegar a conocer el fondo
del asunto y resolver el caso, porque si no quizás ya no haya caso que resolver

- principio favor libertatis: Es el genérico pragmático. Si tenemos varias disposiciones y
una es más favorable en cuanto a la concesión de derechos y libertades nos quedamos
con esa
- principio in dubio pro reo (ámbito penal),y principio in dubio pro operario (ámbito
laboral: se va a optar siempre por la interpretación que sea más favorable al
reo/operario, a la parte más débil. Son manifestaciones de lo mismo pero en diferentes
ámbitos
e) Argumento “pragmático”
En este argumento se atribuye el significado que alguien con más autoridad le atribuyó
previamente. Atribuimos un significado a una disposición ya que una persona con más
autoridad dijo que debía interpretarse así.
Los argumentos de autoridad se dividen en distintos espacios. Es decir, interpretamos porque

alguien con autoridad lo ha hecho de esa manera, ¿pero quién es la autoridad?:
a) La jurisprudencia/doctrina legal: TS, TS CCAA → Se interpreta una disposición de

acuerdo a disposiciones anteriores. Se cita constantemente porque si no es un recurso
de casación (si los jueces inferiores no respetan lo que ha dicho el TS, entonces se
puede recurrir a este recurso). Es un argumento de los que se utiliza constantemente.
b) La doctrina jurídica o dogmática jurídica → Si se trata de autores de reconocido

prestigio, entonces la jurisprudencia puede apoyarse en ellos para interpretar. En la
28
doctrina legal, un tribunal puede jugársela y no atender a ella, pero en este caso tiene
que tenerse en cuenta obligatoriamente, ya que lo que dice el TC forma parte de la
Constitución.
c) El Derecho comparado→ Lo que podemos hacer es acudir a como ha interpretado algo el

derecho comparado
d) Jurisprudencia Constitucional: legislador negativo, carácter vinculante, efectos erga

omnes…
f) Argumento “psicológico”
Atribuimos un significado a una disposición en función de lo que creíamos que quería el

legislador, en función de la voluntad del creador de la norma. El problema es que
normalmente el legislador no es únicamente una persona (sino un colectivo como
parlamento, senado…) entonces hay problema de si es una voluntad común y donde podemos
encontrarla
Esta voluntad del autor de la norma se encuentra en trabajos preparatorios, exposiciones de

motivos, debates parlamentarios... También está el problema de si existe una voluntad clara
del legislador. Es complicado discernirla a veces.
29
30

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Teoría del Derecho

1º Doble Grado en Administración y Dirección de Empresas y

Reservados todos los derechos.

Reservados todos los derechos.

¿CÓMO CONOCEMOS EL DERECHO? ¿DÓNDE NOS LO PODEMOS ENCONTRAR?

¿QUÉ SENTIMIENTOS NOS GENERA EL DERECHO?

ETIMOLOGÍA PARA DEFINIR EL DERECHO

Reservados todos los derechos.

¿CÓMO DISTINGUIMOS ENTRE NORMAS jurídicas y no jurídicas?

✓ TEORÍA NORMATIVISTA (Kelsen): Derecho como norma de comportamiento

(M. Reale) APROXIMACIÓN (tridimensional) AL DERECHO

Reservados todos los derechos.

EXPERIENCIAS JURÍDICAS Y SUS DIMENSIONES

Reservados todos los derechos.

Cuando hablamos de concepciones del Derecho, hablamos de formas de entender el Derecho.

El iusnaturalismo se centra esencialmente en el Derecho como valor, el iuspositivismo se

*Definición del Derecho para los iusnaturalistas

Reservados todos los derechos.

*El iusnaturalismo hoy:

Reservados todos los derechos.

-Eusebio Fernández: “Todos nosotros, como juristas, somos iusnaturalistas e

*Cuestiones sobre el iusnaturalismo:

*Hay 3 manifestaciones o maneras de entender el iuspositivismo​:

1. Iuspositivismo ideológico:​ ideología de la justicia

Reservados todos los derechos.

Esto es criticado por el iusnaturalismo sobretodo en lo que concierne al silencio frente a la

2. Iuspositivismo teórico:​ concepción del Derecho

3. Iuspositivismo metodológico:​ modo de estudiar el Derecho

Reservados todos los derechos.

- Kelsen:​ defiende la aplicación de la lógica en el Derecho y acepta únicamente juicios

*¿IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO? Dos casos a discutir

Reservados todos los derechos.

- Realismo jurídico escandinavo: ​Los conceptos jurídicos (derecho, deber, propiedad...)

Reservados todos los derechos.

→​ ¿Pero con cuál nos quedamos?

Reservados todos los derechos.

A) NO ESENCIALIDAD DE LA FUERZA DEL DERECHO

-Teoría de la coercibilidad (Del Vecchio)​: Necesidad de la fuerza en el Derecho como amenaza

B) ESENCIALIDAD DERECHO Y FUERZA

ii) Olivecrona (1897-1980):​ Él se preocupó por qué es el derecho. Lo ve como la

Reservados todos los derechos.

A) Relación entre derecho y poder:

Reservados todos los derechos.

B) El poder en la práctica de las normas

- Poder jurídico: fuerza motivacional de las normas versus innecesariedad de la norma.

Reservados todos los derechos.

C) Dependencia recíproca Derecho y poder: Estado de Derecho

- El poder depende del Derecho. El Derecho regula el uso de la fuerza, órganos,

- Poder y estado: nace así de esta dependencia recíproca el Estado de derecho

TEMA 4. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

A) El derecho y otros sistemas normativos

Reservados todos los derechos.

- Preceptos (normas explícitas): exteriorizado, puedo conocerlo ej: usos sociales,

Hay que diferenciar entre reglas y preceptos:

• El incumplimiento de las reglas tiene una sanción difusa, sin embargo, el

• El cumplimiento de las reglas se ve motivado por afán a hacer lo correcto, el de un

Reglas implícitas (son más importantes, interiorizadas y que se cumplen de manera

Reservados todos los derechos.

*Ventajas e insuficiencias de las reglas (Hart)

- Flexibilidad:​ ritualización = anquilosamiento→ ​normas de producción y cambio

- Reforzamiento: ​necesidad de reforzar determinadas pautas de comportamiento →

1. Vinculación Derecho y Moral:

*Hay 3 manifestaciones o maneras de entender el iuspositivismo:

1. Iuspositivismo ideológico: ideología de la justicia

2. Iuspositivismo teórico: concepción del Derecho

3. Iuspositivismo metodológico: modo de estudiar el Derecho

- Kelsen: defiende la aplicación de la lógica en el Derecho y acepta únicamente juicios

- Realismo jurídico escandinavo: Los conceptos jurídicos (derecho, deber, propiedad...)

→ ¿Pero con cuál nos quedamos?

-Teoría de la coercibilidad (Del Vecchio): Necesidad de la fuerza en el Derecho como amenaza

ii) Olivecrona (1897-1980): Él se preocupó por qué es el derecho. Lo ve como la

- Flexibilidad: ritualización = anquilosamiento→ normas de producción y cambio

- Reforzamiento: necesidad de reforzar determinadas pautas de comportamiento →

- AUTONOMÍA-HETERONOMÍA: La moral son normas autónomas, mientras que

- VALIDEZ/EFICACIA - NO EFICACIA/VALIDEZ: Una norma jurídica según si la

- Bentham (XVIII-XIX): En el siglo XVIII se empieza a plantear si el derecho

*¿Obligación de hacer el bien? El Estado Social→ El Estado interviene en comportamientos

*Función del Derecho en la Sociedad→ (no se si entra xk no sale en powerpoint)

TEMA 5. DERECHO Y SOCIEDAD: l as funciones del Derecho

2. De persuasión: No en el ámbito de ius cogens (coactivo): normas dispositivas

3. De control social (orientación): Se diferencia de otros sistemas normativos de

5. De legitimación del poder: El derecho sirve para que nosotros justifiquemos el

Algunas de ellos: El carácter relacional de dichos conceptos, en el sentido de que se

- Personas jurídicas: son entes de carácter colectivo o patrimonial a los que

- Teorías de la ficción: el Derecho es el que determina quién es el

- Teorías de la realidad: reconoce los principios ya creados. Las

- LA CAPACIDAD DEL SUJETO DE DERECHO: la cualidad de la persona no implica

- Capacidad jurídica: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; la

- Capacidad de obrar: capacidad para ejercer por sí mismo esos derechos y

- CONCEPTO: E n general se entiende que es una relación social regulada por

- alteridad: carácter intersubjetivo de todo derecho.

- correlatividad: no reciprocidad, todo derecho implica

- Sujetos: personas físicas o personas jurídicas. Entes entre los que se

- Hechos generadores: hecho o acto jurídico: hechos de los que surge o

- Hecho jurídico: Acontecimiento natural del que el derecho hace

- Acto jurídico: acontecimiento producido por la voluntad humana

- Situaciones jurídicas subjetivas: posiciones que cada sujeto ocupa en la

- RELACIONES JURÍDICAS FUNDAMENTALES ( W. N Hohfeld 1813)

- Teoría de la voluntad o de la elección (ej. Windscheid): el derecho

- Teoría del interés o del beneficio (ej. Ihering): el derecho subjetivo es un

- Teorías críticas: posiciones antiindividualistas (ej. Duguit)

- Sobre la correlatividad entre derechos y deberes: no hay derechos sin

- Los derechos y su imponibilidad jurídica: se puede distinguir entre los derechos

- Los derechos como pretensiones o como facultades en general: Una posible

- Teorías extra-normativas: Son teorías empíricas, que infieren la

- Teorías normativas: Son teorías que vinculan la existencia del deber

- Otra sería la de Hart, que critica la tesis de Kelsen porque reduce el

- Concepto: En concreto, un ilícito es “acto contrario a una norma regulativa de

- Ilícitos atípicos: opuestos a principios (ej. Abuso de derecho o