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Fundamentos del Derecho Moderno y Contemporáneo
1º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad Complutense de Madrid
Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO MODERNO Y CONTEMPORÁNEO
TEMA 1
LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS
El derecho y la formación del jurista
El Derecho, según los romanos, era el arte de darle a cada uno lo suyo. A pesar de ser un
arte, es un concepto muy poco definido.
La idea del Derecho evolucionó a la idea del derecho positivo. El derecho positivo se
fundamenta en la idea de recoger todo por escrito, mediante libros, código etc… La idea
principal de esto fue permitir que los jueces pudieran actuar en aquello que se dice de “dar a
cada uno lo suyo”. Los jueces se encargan de fundamentar las sentencias, y esto, hasta
que se recogiera por escrito era inviable.
A partir de las revoluciones liberales del siglo XIX se estableció la idea de que todos somos
iguales ante la ley. Es por eso que la ley se convirtió en un mecanismo seguro e igualitario
para todos.
Podemos considerar a Kelsen como padre del positivismo, que se basa en que todo
derecho es aquello que engloba principalmente las ideas de las leyes formales. También fue
el creador de los Tribunales Constitucionales. La idea de que las normas descansan sobre
otras normas estaba también establecida por este pensador. El ordenamiento, a pesar de
que la norma sea muy general, tiende a crear un sinfín de normas.
En el contexto histórico de la Segunda Guerra Mundial nos encontramos con Hitler, que
llegó al poder de una manera democrática y utilizando las leyes a su favor. La idea de que
una norma se fundamenta con otra norma es una idea peligrosa.
Una de las dificultades a la hora de elaborar la definición del derecho es que la definición
que actualmente podemos dar es “muy nuestra” influenciados por nuestra trayectoria
histórica.
Dentro de Europa encontramos otra visión completamente diferente, se trata del caso de
Reino Unido, que el derecho se crea mediante los jueces y su jurisprudencia, a diferencia
de nuestro caso que está basado en una concepción positivista. Las facultades y escuelas
de derecho han cambiado, hoy en día estudiamos códigos, manuales. Antes se estudiaban
los libros de casos. Se estudiaba a base de casos.
Vemos que la idea positivista no es la única posible ni la única eficaz.
En cuanto a las normas tendemos a ver la sociedad como normas, nos dan una idea de
orden. Aún así, en la sociedad nos podemos encontrar con muchas normas: Normas
sociales, morales, religiosas… Estamos continuamente cometiendo actos jurídicos.
Es muy difícil saber dónde está la base de todos los conflictos. Todas las sociedades tienen
conflictos y por tanto, todas las sociedades tienen derecho ya que es un dispositivo para
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
solucionarlos. El Derecho soluciona conflictos mediante su relación con el poder. La figura
del poder es muy importante e imprescindible ya que el derecho no propone, sino que
impone. Si no se cumple lo establecido se somete a consecuencias. El ordenamiento
jurídico es un dispositivo de coacción. Buena parte del Derecho y del ordenamiento intenta
evitar abusos del poder ya que el derecho necesita un cierto consenso social. El Derecho
también necesita regular la posición de los que no tiene poder.
La función legitimadora del enfoque histórico tradicional.
El derecho depende de que esté legitimado, detrás del derecho hay una legitimidad y una
autoridad, que es el poder. Pero, ¿cómo se legitima el derecho? hay tres tipos de
legitimación:
1. Legitimación por la tradición: “Este poder es legítimo porque siempre ha sido así”
Ejemplo: Dinastías, Casa Real… Se basa en un sistema en el que la autoridad es
legítima porque "siempre ha existido". Las personas en el poder suelen disfrutarlo
porque lo han heredado. Sus prerrogativas suelen ser similares a las del gobernante
por encima de ellos, simplemente reducidas en escala, y a menudo también se
seleccionan en función de la herencia.
2. Legitimación por el carisma: Se basa en el carisma del líder, que demuestra que
posee el derecho a liderar en virtud de poderes mágicos, profecías, heroísmo, etc.
Sus seguidores respetan su derecho a liderar debido a sus cualidades únicas (su
carisma), no por tradición o reglas legales. Los funcionarios son aquellos que han
mostrado devoción personal por el gobernante y aquellos que poseen su propio
carisma.
3. Legitimación por la racionalidad: Se basa en un sistema de reglas que se aplica

administrativa y judicialmente de acuerdo con principios conocidos. Las personas
que administran esas reglas son nombradas o elegidas mediante procedimientos
legales. Los superiores también están sujetos a reglas que limitan sus poderes,
separan su vida privada de los deberes oficiales y requieren documentación escrita
Dogmatismo y formación
La historia del Derecho tiene una perspectiva formativa, nos forma sobre el derecho del
presente ya que nos enseña los valores del derecho a través de la evolución y continuidad
del Derecho. La idea de legitimación por la continuidad histórica.
La historia del Derecho nos enseña que el derecho está muy relacionado con la sociedad.
La sociedad cambia muy rápidamente, de repente, y el Derecho con ello.
Dogmatismo: La idea de que el Derecho es la continuidad. Se basa en una idea de

evolución y progreso. Si la evolución es progresiva vemos que nuestro derecho es mejor
que el anterior. Desde este punto de vista, el Derecho ha vivido un proceso de
reforzamiento y mejora. La historia del derecho sirve para mejorar el Derecho de hoy
día.
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Banco de apuntes de la
Concepción crítica, intentando evitar el dogmatismo: Con esta idea el Derecho aparece
relacionado con la sociedad, se observa como un derecho contingente. La historia del
derecho sirve para conocer el Derecho.
En el Antiguo Régimen el Derecho justo y legítimo era el Derecho antiguo, el orden social se
intentaba mantener continuamente, el orden social que venía de Dios. El Derecho servía
para mantener la voluntad divina.
TEMA 2
EL LEGADO ANTIGUO Y MEDIEVAL
EL DERECHO EN EL MUNDO MEDITERRÁNEO ANTIGUO: EL CASO ROMANO
Roma: Los dioses, todavía. El origen de lo divino
El Derecho Romano es el antecedente de nuestro propio derecho. Roma se convirtió en la

admiración de occidente durante toda la Edad Media. La historia tiende a matizar la historia
del derecho romano como la perfección, destacando las diferencias que hay entre este y el
actual.
El origen del Derecho Romano es la religión romana, el origen etimológico de “ius”, deriva
de la raíz indoeuropea “yaos” (o “yaus”) que significa elevación, es decir, se confía en la
actitud de elevación que conecta a los juristas con el orden natural de las cosas que para
ellos está establecido. Se expresa la elevación hacia las divinidades, invocando la gracia
divina. Se trata de una visión verdaderamente religiosa; la visión mística de que hay un
orden natural de que hay algo no entra en nuestro día a día.
Se ve muy marcado el carácter religioso del derecho en los orígenes de Roma. Por ejemplo
las sanciones penales tenían carácter religioso, así como ciertos actos del derecho civil (ej:
matrimonio)
Otro ejemplo donde se ve el carácter religioso de la época es que en esta época se

destacaba la figura de los pontífices, que eran una especie de sacerdotes, que a su vez
eran quienes tenían el monopolio del poder, eran ellos quienes tenían el control ya que
tenían las fórmulas. El Derecho Romano fue un Derecho monopolizado por una casta;
manera particular de estratificación social al que se pertenece solamente a través del
nacimiento y se caracteriza por tener un sistema sólido, rígido e inmóvil. Los pontífices, que
su nombre significa literalmente los que hacen puentes, vienen del contacto entre la
divinidad y el resto del mundo. En otras palabras, los sacerdotes, agrupados en el Colegio
de Pontífices y elegidos de entre la aristocracia patricia, tenían el monopolio del
conocimiento del derecho, es decir, sólo ellos conocen el calendario judicial.
El formalismo del derecho
En un periodo en el que lo escrito es muy escaso, conviene inscribir los actos jurídicos y los
procedimientos en la memoria de los participantes, mediante el recurso a fórmulas precisas
y solemnes. Estas fórmulas no son conocidas. Había un control de la aristocracia sobre el
derecho y los contenciosos (hasta el año 304 a.C. las fórmulas de acción no se revelan al
público). Además, había que tener capacidad para interpretarlas: el derecho ya no
pertenecía a una casta sacerdotal pero no se democratiza.
Se da el proceso de ampliar el Derecho Romano, pero no como hoy en día lo conocemos
por la publicidad. Aunque este derecho se amplíe siempre van a tener el poder algunos
privilegiados. Todo esto se da de la mano del carácter formal del derecho.
El pretor, sobre todo el pretor peregrino, es el que decide a quien concede o no ciertas
acciones. El Edicto viene a ser una especie de programa que se extiende el tiempo en el
que el pretor esté al mando. El pretor fue una figura que decidió que tipos de juicio iba a
admitir, es decir, elegia qué tipos de problemas iba a tratar y cuáles no. Es el pretor, con
estos programas, quien hace evolucionar el derecho romano, sobre todo quien lo hace es el
pretor peregrino. El pretor peregrino pone en contacto a los ciudadanos romanos con otros
que no tenían la ciudadanía romana.
El descubrimiento de la ley
La ley (lex) estaba ausente en los orígenes de Roma ya que se mandaba a partir de la
costumbre. La etimología de lex viene de la idea de elección: “Legere” que significa escoger
(elección, élite), da idea de una acción voluntaria del hombre.
La lex
La ley aparece durante la República, con la mayor complejidad humana. Empiezan a haber
conflictos políticos donde los líderes de la plebe consiguen imponer un compromiso con la
aristocracia en el poder. Este compromiso consiste en una selección de soluciones
respaldada por disposiciones legislativas.
La ley surge para poner fin a un conflicto político o social, aún así, el derecho privado sigue
siendo dominio de la costumbre y son escasas las leyes que se hacen: sólo se han
identificado 800 leyes desde los inicios de la República hasta el Imperio, de las cuales 26
eran de derecho privado.
La ley más conocida fue la Ley de las XII Tablas (450 a.C). Esta contiene respuestas a las
demandas de la plebe de leyes escritas y cognoscibles por todos, que les aseguren una
igualdad y una libertad mayor.
Relevancia de la Ley de las XII Tablas
Antes, la calidad jurídica de un acto venía dada por su sumisión al rito del gesto o de la
palabra, o bien por el magistrado. Tras la codificación de la Ley de las XII Tablas es verdad
que esos mecanismos NO se suprimen, pero aun así, su eficacia se desprende de la ley
que los reconoce; los procedimientos también están fijados en la ley.
¿Leyes democráticas?
Las leyes romanas no son democráticas. El proceso de elaboración de estas era la

siguiente:
➢ Iniciativa: Magistrado. No de las asambleas. Las asambleas no pueden introducir

modificaciones, solo pueden o aceptar o rechazar.
➢ Sufragio: Mecanismo de grupos de electores. Menor peso a los más desfavorecidos.
➢ Voto: Es un voto público. Hay numerosas presiones. Las relaciones de clientela
permiten a los políticos asegurarse votos a cambio de servicios diversos.
Con la instauración del Imperio, la ley votada en asambleas desaparece progresivamente

contra la ley promulgada directamente por el emperador.
El derecho romano es un derecho personal, esto quiere decir que el derecho va con la
persona. A diferencia de hoy, que tenemos un derecho territorial, a nosotros, los españoles,
se nos aplica el ordenamiento jurídico español. En el caso de Roma, los que no eran
ciudadanos romanos no tenían derecho a ejercer el derecho romano, y fue el pretor
peregrino quien promulgó el respeto entre ciudadanos romanos y otros que no disponían de
la ciudadanía romana.
La ley imperial
Es impreciso el origen de las leyes imperiales. Sabemos que César muere por haber
querido restaurar el poder monárquico. Más adelante, Augusto, más prudente, rechaza el
poder de dar leyes que le conceden pero inspira mucho a las asambleas y al senado. Se
sirve del poder tradicionalmente reconocido a los magistrados de dar edictos, pero
cambiando la naturaleza de estos; los edictos del emperador pueden intervenir en todos los
ámbitos. A partir del siglo II la norma imperial toma el nombre de “Constitución”.
Las constituciones imperiales
Hay de diversos tipos:
➢ El edicto: Convocación de ser aplicable a todos, pero limitado a una categoría de

personas o a una región.
➢ El rescripto: Respuesta escrita por el emperador a un problema jurídico planteado
por un particular; podrá ser invocada en asuntos similares.
➢ El mandato: Instrucciones a sus funcionarios, limitadas al territorio de sus
competencias.
➢ El decreto: Sentencias dictadas directamente por el emperador, que cuando se
apartan de la normativa adquieren la autoridad del precedente.
Con el tiempo, formó un conjunto de textos impenetrables; la publicidad era limitada. Fueron
los juristas quienes redactaron las colecciones de constituciones.
La jurisprudencia
Lo importante del derecho romano es la jurisprudencia, que viene a ser la sofisticación. Las
leyes aparecen muy tarde, pero aun así prosperan mucho. La iniciativa de la propuesta de
ley solo fue demandada por los magistrados, que fueron los únicos que tuvieron iniciativa.
Según Gaudet la jurisprudencia es la “ciencia del derecho; a la vez el conocimiento de las reglas
y su puesta en práctica a través del uso. En el derecho actual la jurisprudencia designa, por el
contrario, el conjunto de las decisiones judiciales”. No se puede confundir con la definición
actual de “doctrina”, ya que hoy, la doctrina está formada por teóricos, profesores e
investigadores.
Los jurisprudentes o prudentes, es decir los que hacen la jurisprudencia, eran los
particulares. Queda un poco en el aire el prestigio intelectual. Estos asesoraban a las partes
en qué beneficiaban más a las partes. Estos particulares no estaban controlados por el
poder público y son los que hacen la jurisprudencia. La evolución de la jurisprudencia se
dirigió hacia el control público. El vínculo de los prudentes romanos con la práctica es
mucho más marcado. Un elemento esencial de su actividad consiste en las consultas que
daban a los particulares. Poco a poco irán sometiéndose al control de los funcionarios; los
más reputados se convertirán Ulpiano, Augusto…
Rasgos principales de la jurisprudencia
Mantenía respeto a la tradición, tanto, que ni siquiera tratan de ocultar sus divergencias
(diferencias); al contrario, la controversia se juzga pedagógica, y se pone de relieve. Por
otra parte, acuden a la razón, procediendo por deducción, comparación o analogía;
clasifican los objetos de su razonamiento en géneros y especias.
Además, les dan gran importancia a las definiciones. Junto con eso, crean derecho a través
de la interpretación del ya existente; en el siglo II gozan de su mayor apogeo y autonomía.
Por último, su actividad concierne, sobre todo, al derecho privado.
La costumbre
Se cree en general que la costumbre era predominante en los orígenes de Roma, pero
faltan documentos para probarlos. El término con que se le designa a la costumbre es la de
“mos maiorum” que significa “la costumbre de los ancestros”. Los juristas coetáneos se
niegan a considerar la costumbre como verdadero derecho y no la incluyen en sus fuentes
de derechos.
Son los autores cristianos quienes se interesan en la costumbre en el siglo I y II; el derecho
canónico no se ha desarrollado aún y las comunidades cristianas necesitan puntos de
referencia normativos para organizarse. Les dan la misma autoridad a la costumbre que a la
ley, siempre que sean conformes a la razón y, más todavía, a la fe cristiana.
Relación de la costumbre con la ley
Durante el Bajo Imperio, los juristas tratan de precisar las relación de la costumbre con la
ley. Por ejemplo, lo veían como un instrumento para colmar sus lagunas. Aún así, se
preguntan si la costumbre puede ir contra la ley. Se dieron divergentes respuestas, incluso
un texto del Digesto pone la costumbre al mismo nivel que la ley. Por otro lado estaban las
costumbres locales, los usos provinciales.
La tolerancia romana
La tolerancia romana era forzosa: las distancias eran inmensas como consecuencia de la
diversidad de los pueblos incluidos en el Imperio; las técnicas de comunicación eran muy
débiles. Por otra parte, era posible adherirse a los valores romanos sin por ello despojarse
de su identidad original.
Todos romano; derecho diferentes
En 212 se dio la concesión de la ciudadanía a todo el pueblo romano. Sin embargo, los
prácticos del derecho siguen redactando los actos jurídicos según los derechos locales.
Había que preservar un cierto “orden público” romano. Por ejemplo, el matrimonio entre
hermanos en Egipto se criticaba pero no estaba prohibido.
Transformación del propio derecho romano por el contacto con los otros sistemas
jurídicos
En Roma se empezó a dar un fenómeno de aculturación por las situaciones jurídicas mixtas
que no paraban de multiplicarse, sobre todo en el ámbito mercantil, con los contratos
mercantiles.
La solución a esto NO podían ser las leyes ya que la ley en roma era un instrumento poco
frecuente y de utilizarse intervenía sobre todo en el campo de derecho público. Cabe
mencionar que el derecho romano nace fundamentalmente de la práctica: son las reglas de
procedimiento de solución de los conflictos; la adaptación a las nuevas necesidades se
hace gracias a innovaciones en el procedimiento.
Observamos que la ley no era una opción en aquella época. Lo que funcionaron fueron las
normas de administración de justicia. El instrumento principal de esta aculturación fue el
edicto del pretor.
El edicto del pretor
El pretor era el magistrado encargado de las funciones judiciales. No era estrictamente un

juez, más bien se ocupaba de organizar la administración de justicia.
Cuando comenzaba su mandato, los magistrados publicaban un edicto. Un edicto era una
declaración pública en la que se formularon ciertas prescripciones que tienen valor jurídico.
El edicto consiste fundamentalmente en promesas de acciones en justicia.
La justicia del pretor
El proceso judicial seguía reglas muy distintas a las que tenemos hoy en día. Para empezar
el magistrado escuchaba a las partes y decidía si la situación que invocaban podía tomarse
en cuenta y si se podía dar lugar a un juicio. En caso afirmativos, se le entregaba una
acción a las partes, de esta manera un pretensión (solicitación para conseguir algo que se
desea) en un derecho. A continuación, se designaba un juez que decidía el litigio, aunque
siempre dentro de un marco muy estrictamente definido antes por el pretor.
Este proceso permitía el nacimiento de un derecho que podía suplir las carencias del viejo
derecho civil
El pretor peregrino
En 242 a. C se crea una magistratura especializada en los procesos que incluían a

extranjeros. Esta figura hizo muchas innovaciones; empezó a utilizar la ficción para
conceder al peregrino la misma protección de la que gozaba el ciudadano contra el robo de
sus bienes. Por otro parte, introdujo también nuevos contratos consensuales (venta, alquiler,
mandato, sociedad), que eran mucho más flexibles que los antiguos actos de derecho de
los ciudadanos romano (derecho civil)
Éste es el derecho que, con el paso de los siglos, se denominará Ius Gentium, un derecho
común a romanos y peregrinos.
LA TRADICIÓN ROMANISTA
Los estudios romanísticos en el marco de la formación de los juristas
El estudio del derecho romano como disciplina dogmática (estudio del orden jurídico dentro
de alguna comunidad) ha sido justificado por dos argumentos.
La historia del Derecho tiene una perspectiva formativa, nos forma sobre el derecho del
presente ya que nos enseña los valores del derecho a través de la evolución y continuidad
del Derecho. La idea de legitimación por la continuidad histórica.
La historia del Derecho nos enseña que el derecho está muy relacionado con la sociedad.
La sociedad cambia muy rápidamente, de repente, y el Derecho con ello.
1. Dogmatismo: La idea de que el Derecho es la continuidad. Se basa en una idea de

evolución y progreso. Si la evolución es progresiva vemos que nuestro derecho es
mejor que el anterior. Desde este punto de vista, el Derecho ha vivido un proceso de
reforzamiento y mejora. La historia del derecho sirve para mejorar el Derecho de
hoy día.
2. Concepción crítica, intentando evitar el dogmatismo: Con esta idea el Derecho

aparece relacionado con la sociedad, se observa como un derecho contingente. La
historia del derecho sirve para conocer el Derecho.
En el Antiguo Régimen el Derecho justo y legítimo era el Derecho antiguo, el orden social se
intentaba mantener continuamente, el orden social que venía de Dios. El Derecho servía
para mantener la voluntad divina.
La herencia romana
Es innegable que el derecho actual es heredero, tanto por los términos como por los
conceptos o por las instituciones, de una larga tradición en la cual los textos de derecho
romano ocuparon un lugar principal. Pero en el transcurso de esta larga tradición, los textos
romanos sufren reinterpretaciones continuas.
Todo este derecho romano a nosotros no nos ha llegado, lo que nosotros estudiamos cómo
derecho romano en la facultad de derecho desaparece absolutamente, esa jurisprudencia
clásica no nos llega de manera directa. Llega al siglo II, pero a partir de ahí no nos llega
nada más. La jurisprudencia clásica desapareció, no en concreto por la caída del imperio ni
por las invasiones bárbaras, pero con el tiempo fue desapareciendo.
Todo lo que hoy en día tenemos, lo tenemos gracias a una recopilación del siglo VI (4 o 5
siglos después de que desapareciera) por Justiniano, un emperador que hablaba en griego,
que intenta recuperar la jurisprudencia clásica. Lo que hace es recopilar en el famoso
Digesto. El código recoge las constituciones imperiales y el Digesto la jurisprudencia.
La reelaboración de los glosadores y comentarios (siglos XII-XVIII) también ayudaron a la

recopilación.
El código y Digesto vuelven a desaparecer y trás seis siglos, en Occidente se recuperan. A

partir del siglo XII y mediante ciertos actos políticos es como se empieza por el Papa a
redescubrir el derecho justiniano. Los monjes empezaron a encontrar en las bibliotecas
trocitos de estos códigos. Lo que hacen los glosadores son pequeñas anotaciones sobre la
traducción de textos. Son estos los que nos van a dar ese derecho romano que estudiamos,
que es lo que nos llega a nosotros.
Por lo cual, lo que nosotros llamamos derecho romano es el desarrollo de los glosadores, la
reelaboración cristiana.
Las invasiones germánicas, que terminaron con el Imperio, con los visigodos, que es un
pueblo muy diferente al romano, su derecho se mantiene en gran continuidad respecto al
mundo romano. Entendían que el poder legislativo se les venía dado por los magistrados
romanos. Son aliados de roma y es así como consiguen el poder político. Pero cultural y
socialmente son muy diferentes.
Interés actual del derecho romano bajo una perspectiva crítica
El derecho romano tiene un innegable interés histórico en el marco de una historia del
derecho de intención crítica que muestre el carácter local de la actual cultura jurídica y que
esté dispuesta a relevar el carácter radicalmente diferente y alternativo de otros modos de
imaginar y pensar el derecho.
Precisamente para esto el derecho romano es un buen ejemplo ya que es un gran ejemplo
de la cultura jurídica diferente. Lo es en sus supuestos culturales, en su forma técnica de
lidiar con los problemas jurídicos, en sus conceptos y principios, en sus instituciones y, en
definitiva, en la forma de organizar la práctica jurídica.
Diferencias entre el derecho romano y el derecho actual
DERECHO ROMANO DERECHO ACTUAL
Creencia en un derecho inmanente, Concepció positivista-voluntarista del
natural. derecho: El derecho como voluntad de
poder contenida en declaraciones
solemnes (leyes)
Casuismo: La justicia como la justada Normativismo: La justicia como criterio

solución de un caso concreto. general y abstracto
Carácter jurisprudencial o doctrinal: El Carácter legal.

derecho como creación de los juristas, a
partir de su saber práctico.
Autonomía de la autoridad de los Dependencia de la autoridad de los

juristas. juristas: El juez como la larga mano de la
ley. El jurista como ejecutor de la ley. El
saber jurídico como técnica de aplicación
de la ley.
El derecho como un saber práctico: El derecho como la expresión de una

Como una prudentia o arte de actuar voluntad o como un saber especulativo:
El derecho como ciencia, bien de las leyes,
bien de los principios legales de derecho.
DERECHO, SOCIEDAD Y CULTURA ENTRE LA ANTIGÜEDAD Y EL MEDIEVO
Tiempos de cambio alto medieval
La Edad Media comienza con el siglo XII, donde nos encontramos con una cultura radical,
ya que encontramos un gran cambio en las fuentes del derecho. Sus características
generales eran:
➢ Universo rural. Tenencia y uso de la tierra

➢ Respeto al derecho antiguo
➢ Papel central de la costumbre
➢ Pluralidad política y jurídica
➢ Unidad sólo definida por el cristianismo y su sentido de trascendencia
Occidente como espacio de reinos cristiano
La estructura social de los pueblos bárbaros se basaba en las relaciones de fidelidad. Han
sido reinos de gente, no de territorios.
En el siglo VII se dio una cesura. Nos encontramos con una pluralidad de reinos tras la
cesura del derecho musulman en el siglo VIII, esta cesura, en algunos territorios, duró
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siglos. El Derecho musulman también provenía de Dios. Nos encontramos con la aparición
de Al Andalus y la “reconquista” junto con la restauración del imperio por los francos de
Clovis a Carlo Magno.
Occidente como espacio rural
La estructura social y económica estaba basada en la agricultura basada en el derecho
agrario, ya que su economía se basaba en la tendencia agrícola. La explotación de la tierra
era de lo más importante ya que era el único modo de producción separada en unidades
autónomas y diferentes.
○ Se dió una tendencia latinfustista que se basaba en la repartición de las

tierras aunque esto fuera cambiando. Su origen se encuentra en la crisis del
imperio y la civitas romana. Los favorecidos por los repartos de tierras
derivado del modelo de hospitalitas romana fueron los tertiae.
○ Sólo unos pocos tenían privilegios: los pobladores.
○ El contenido fundamental que se encontraba en las leyes era la tenencia de

la tierra y la fijación de deslindes; división e invasión (animales pervegantes).
El derecho y el orden natural del mundo
Frente al deslinde romano entre derecho y moral, el derecho como señalamiento del camino
recto, basado en la existencia de un orden inmutable y trascendente, coincidente con los
designios de Dios. El mundo y el derecho son realidades indisponibles, que solo dependen
de Dios, quien había querido que todas las cosas de su creación estuvieran perfectamente
ordenadas.
Ese orden del mundo fundaba al derecho y también la sociedad y la posición que en ella
ocupaban las personas, en estados:
➢ Libres/siervos
➢ Eclesiásticos/seglares
➢ Señores/vasallos
➢ Padres /hijos
Fue ahí que el derecho empezó a ampliar su campo a la ordenación de los poderes
temporales, a la disciplina familiar (concepción sacramental del matrimonio) Junto con el
uso y aprovechamiento de la tierra.
Reordenación de la sociedad y el poder
Se dio la disolución de la vida civil junto con la desaparición del poder imperial y sus
estructuras y empezó la afirmación de la Iglesia y sus obispos como núcleos de poder.
Empieza a haber una polarización social entre los honestiores y los humiliores con una
relación de dependencia y encomendación.
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Además empieza a coger fuerza la legitimación cristiana del rey; rey por gracia de dios,
basado en la equiparación al sacerdocio. Se dio una vinculación entre el rey y sus nobles.
La dispersión normativa
Diversificación espacial
Hay una debilidad del poder de reyes y nobles debido a la ausencia del poder central. Todo
esto supone una incapacidad a la hora de imponer orden jurídico uniforme, estable y
completo frente a tendencias particularistas de las oligarquías.
Sigue la economía agraria y autárquica junto con el derecho agrario. Los señores disponen
de una relativa capacidad normativa llamada fueros, que regulan las relaciones entre señor
y hombres de señoría. Además intentan lograr inmunidad frente al poder real.
Se da una autonomía de las ciudades y comunidades por la aparición de núcleos jurídicos

relativamente autónomos, con sus propios derechos locales, surgidos al hilo de la
repoblación. En otras palabras, se dio una autonomía de las comunidades y junto con ello
un pluralismo tanto jurídico como político. La razón por la que pasó eso fue que el derecho
respondió ante el carácter local, ya que con la caída y desaparición del Imperio desaparece
la estructura de la administración más básica
Nos encontramos con el derecho propio, más favorable que el señorial. Junto con el
derecho directo, la unión de normas jurídicas con las normas morales.
Diversificación en razón de las personas.
Se da una convivencia de las tres religiones del libro; respeto tanto de la condición religiosa
como del status jurídico. Se da el principio de personalidad del derecho en función de la
religión de cristianos mozárabes, musulmanes y judios.
El desarrollo del principio de personalidad del derecho en función de la “nación” se hace con
respeto a la condición jurídica de los “forasteros”. Los diferentes status jurídicos se dan en
función de la escala social, privilegiando el derecho a los nobles. Para los eclesiásticos se
da un diferente status jurídico, principalmente se basa en la exención del pago de tributos y
sometimiento al derecho canónico.
Del multiculturalismo jurídico a la homogeneidad del derecho.
La Edad Media comienza con el siglo XII, donde nos encontramos con una cultura radical,
ya que encontramos un gran cambio en las fuentes del derecho. Sus características
generales eran:
➢ Los visigodos se apoyan en el poder de la iglesia. Estos intentaron, pero no

consiguieron, establecer el principio dinástico.
➢ Aumentó la debilidad del poder político y lentamente se desarrolló el poder de los

reyes. El poder se desarrolla con el poder militar. El rey gana poder, son reyes y que
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su poder viene de nuevo por el apoyo de la iglesia, porque el poder venía de la
divinidad de Dios.
➢ Nos encontramos con una pluralidad de reinos tras la cesura del derecho musulman
en el siglo VIII, esta cesura, en algunos territorios, duró siglos. El Derecho musulman
también provenía de Dios.
➢ Se dió la reconquista, la lucha por la tierra, no solo contra los musulmanes sino que
contra más reino también.
➢ Apareció el derecho local, el derecho propio de cada uno de los reinos. Se dió
mucha importancia al derecho ya que se trata de una herramienta muy importante
para el poder político.
➢ Se intentó hacer una unificación del derecho para que fuera igual en toda la
península. Alfonso X el sabio intenta imponer un derecho militar en las nuevas
conquistas.
EL DERECHO, LAS COSTUMBRES Y LAS LEYES
Los reyes bárbaros asumen la técnica imperial de la legislación, pero no la legitiman en una
teórica asunción de la potestas, sino en el consenso de sus pueblo expresado en la
intervención de los potentes de sus reinos (eclesiásticos y seculares) en la elaboración o
sanción de leyes y en la concepción de la ley como acto de reconocimiento de la costumbre
y el orden natural de las cosas que impone la fe cristiana.
El derecho se genera en la práctica, enfrentado a situaciones nuevas, y en su creación sólo

excepcionalmente intervienen el poder del rey o los magnates. La ley sólo se concibe para
conservar un cierto orden más que para innovar ya que dar leyes es siempre una actividad
residual.
Las novedades que se dan respecto al derecho romano es que se reconoce la ley como
especial del derecho. Además, se incluye la costumbre, en Roma sólo se incluye en el bajo
Imperio y se la equipara a la ley, nunca al ius.
A través de la relación del Derecho como la religión, el derecho empieza a ampliar su

enfoque y es aquí cuando empieza a poder regular asuntos relacionados con la política
temporal. Empieza a entrar en el dominio de las relaciones civiles, asuntos familiares…
El principal creador del derecho es la sociedad, mediante la costumbre y se pone en

comparación.
TEMA 3
EL RENACIMIENTO DE LA TRADICIÓN JURÍDICA ROMANA
BASES DE LA RECEPCIÓN DEL IUS COMMUNE
13
Nos ubicamos a finales del siglo XI y en el comienzo del siglo XII, seguimos en la Edad
Media, aunque podamos denominarlo como Baja Edad Media. En este momento se da una
cesura. La baja Edad Media sería la consolidación de los reinos cristianos, los reyes tenían
poco poder pero a partir del siglo XII empiezan otra vez a consolidarse. La consolidación se
da muy progresivamente.
Venimos de una época de dispersión normativa, con múltiples ordenamientos. En esta
época empiezan a surgir ordenamientos más amplios y territoriales, a su vez, empieza a
surgir el Ius Commune. Aun así, nuestra población ‘hispanoromanizada’ sigue regida,
principalmente, con la costumbre.
Como los pueblos romanos no captan la recopilación de Justiniano, no les llega. El derecho
romano y el derecho canónico forman el ius commune.
El nuevo Imperio en Occidente
Leon XII coronó a Carlomagno, un rey franco, que acaba de conquistar grandes territorios
de Francia, ante esa situación se hace difícil mantener unido el territorio. El día de Navidad,
en San Pedro, hay un intercambio de favores entre Carlomagno y el Papa.
El nuevo imperio en occidente aparece con la restauración de esta, en este punto tenemos
a Carlomagno, 800 d.C, que formaba parte del Imperio Carolingio y a Otón I 962 d.C que
formaba parte del Sacro Imperio Romano-Germánico.
Carlomagno se quiere coronar a sí mismo Emperador de occidente, entiende que es la

Iglesia quien le tiene que prestar apoyo, concediéndole la divinidad. Trás Carlomagno,
surgen los Otones, una dinastía germánica, quienes de nuevo se requieren un emperador
para demostrar que son herederos directos de los antiguos emperadores romanos. El poder
del Sacro Imperio Romano-Germánico de los Otones es un poder político que no está
buscando imponerse ni a los reyes ni a los nombres.
En resumen, en esta Baja Edad Media, se da el proceso del aumento del poder de las
monarquías, aún así, surgen otras figuras políticas como los emperadores y el Papa, ambas
figuras siempre están en disputas y ambos tienen con muchísimo poder. Se da una
incertidumbre sobre quién es el más poderoso.
En este nuevo Imperio en Occidente se da un trasunto político:
➢ Translatio imperii: Idea de que los atributos políticos del emperador romano, en
concreto la universalidad de su poder político, serían transferidos a los nuevos
emperadores. Se da un conflicto con la iglesia ya que el poder del Imperio es mas
antiguo que el suyo.
➢ El imperio como creación providencial, destinada a ser el soporte político (la espada
temporal) de la iglesia, se da la doctrina de las dos espadas surgida de la iglesia.
14
El Imperio tenía una universalidad que se corresponde con la catolicidad (es decir, el
carácter ecuménico o universal) de la Iglesia.
El emperador tiene claro, que para serlo, necesita del apoyo de la Iglesia, que es quien
tiene ese carácter de unidad, que viene del carácter universal de la Iglesia romana. La
iglesia, interesada en mantener su situación de ventaja sobre el imperio, mantiene que el
Emperador es su espada.
Es importante recordar la teoría de las dos espadas; una es la espada espiritual, que la
tiene el papado, y la otra es la espada temporal, que la tiene el emperador. El emperador
defiende el papado. Los emperadores están por eso obsesionados con decir que son
herederos de los emperadores romanos, ya que si logran demostrar que son herederos de
los emperadores romanos demostrarán que son anteriores a la iglesia. El imperio Romano
es mucho más antiguo que el papado.
Un nuevo derecho para el nuevo Imperio en Occidente
Ante la aparición de estas figuras políticas tan importantes, nos encontramos con los
emperadores, que intentan imponer su poder por encima de los reyes. Los poderosos son
conscientes de que necesitan el Derecho para consolidar su poder. El derecho romano que
les sirve a los emperadores para aumentar su poder es un derecho único, que en los siglos
X y XI no existe.
Como ese derecho no existe, se lo tienen que inventar. Para ello acuden a la recopilación
del derecho clásico romano, al derecho justinianeo; el código de justiniano (el que recoge
el derecho de los emperadores romanos), el digesto (recopilación de la jurisprudencia
clásica romana, fundamentalmente las de Gayo), y las institutas/instituciones (obras
pedagógicas, obra que puede estar al alcance de un público menos capaz de entender el
digesto). Todas esas obras pertenecen al Siglo VI. En otras palabras, utilizan los residuos
del derecho romano entonces conocidos y, sobre todo, la obra del emperador Justinianos,
redescubierta en el norte de Italia en el siglo XII, van a ser asumidos como derecho del
imperio, de vocación universal, y, seguidamente como derecho común.
Pero debemos de saber que el territorio del Imperio no era un espacio jurídicamente vacío
ya que tenían derecho propios de reinos, ciudades, señoríos, otras corporaciones de base
personal (universidades, congregaciones, religiosas, agrupaciones gremiales). En el caso
de derechos fundados eran las tradiciones jurídicas romano-vulgares, canónicas,
germánicas y formas locales de normatividad y de resolución de litigios.
Se pretende darle la validez universal al derecho común del imperio, se trata de una postura
adoptada por el emperador y también por los juristas universitarios que lo enseñaban, no
podía dejar de originar tensiones
En ese momento, empieza la labor por parte de los emperadores y de los papas de crear el
derecho común. Para ello, en Bolonia, comienza la búsqueda en bibliotecas y monasterios,
con enormes dificultades para entender el latín clásico. Entienden a duras penas el latín. De
esta manera se crea la escuela de la Glosa, que después se convierte en la universidad de
Bolonia.
15
Las primeras glosas son pequeñas anotaciones debajo y en los laterales de los textos para
entender el texto. Poco a poco, a medida que van entendiendo más, las glosas se centran
en preguntas al texto y en comentarios del texto debido a la mejoría de la compresión.
Buscan el sentido jurídico de lo que están leyendo. A partir del estudio dedicado a buscar
textos y darles la forma, que en principio lo hacen unos pocos monjes en monasterios,
deriva a las universidades.
Cada vez más personas se empiezan a interesar por esto porque si se logra crear un
edificio del derecho romano civil único nos encontramos ante un enorme instrumento de
poder para el emperador.
Además todo el mundo estaba a favor del desarrollo de un derecho único, que beneficiaba a
muchos, por ejemplo a los comerciales.
Poco a poco se va formando un derecho común y se empiezan a desarrollar universidades

donde se estudia teología y derecho. En todas las universidades se estudia el mismo
derecho, con los mismos procedimientos y los mismos textos y es así como vuelve a
renacer. Se produce un renacimiento del derecho romano a través de toda la investigación,
desarrollo y estudio que se hace partiendo del derecho justiniano. Aún así, hay varios
problemas.
El derecho civil justiniano era completo, desarrollado… hicieron todo aquel trabajo pero se
siguió manteniendo el derecho de siempre.
Tensión ius commune con el iura propia
Hay una tensión entre el ius commune y la iura propia, y la solución que se le encuentra a
esto es la compatibilización entre ambos derechos. El vehículo que se utiliza para ello es la
doctrina de los juristas del ius commune. Esos instrumentos doctrinales son:
1. Permissio, tacitus consensus: Inicialmente, la vigencia de los derecho locales se

basó en un pretendido permiso (permissio) o reconocimiento tácito (tacitus
consensus) del emperador.
2. Rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator: Posteriormente, se

dirá que el rey (o la ciudad) que no reconoce superior es como el emperador de su
territorio. Así se justificará la pretensión de las grandes monarquías de la Europa
Occidental (Francia, Inglaterra..) de NO reconocer la supremacía imperial ni,
consecuentemente, la obligatoriedad política de su derecho. Si es como el
emperador puede aplicar el derecho imperial, es decir, el derecho civil romano
3. Ley omnes Populi: Finalmente, este último se trata de un principio del ius gentium,
reconocerá que los pueblos tienen, naturalmente, la capacidad de establecer su
16
propio derecho. Establecen que todos los pueblos tienen por naturaleza la capacidad
de tener sus derechos.
En recapitulación, la vigencia del derecho común tiene que compatibilizarse con la del resto
de órdenes jurídicos: reales, municipales, corporativos o incluso familiares. Esta
compatibilidad sólo se puede dar de una manera: considerando que, en su dominio
particular de aplicación, los derechos propios tiene primacía sobre el derecho común,
quedando éste como un derecho subsidiario.
A pesar de la superioridad que se le quiere dar al derecho común prescribe con mayor
fuerza el derecho privilegiado propio. Al ver que el derecho común venia por escrito y que el
derecho propio no se encontraba escrito es el que se aplica en primer lugar, y sólo
supletoriamente, solo en el caso que los jueces entiendan que ese derecho propio no da
solución a un caso concreto se va a acudir al derecho civil justinianeo.
Pero el ius commune no queda sólo como un derecho subsidiario; también como un
derecho modelo;
➢ Se basa en los valores más permanentes y generales de la razón humana.

➢ Se le otorga una fuerza expansiva que lo convierte en aplicable en todas las
situaciones no previstas en los derechos particulares.
➢ Sirve como criterio para juzgar la razonabilidad de las soluciones jurídicas
contempladas por dichos derechos.
El procedimiento de los glosadores hace cosas que los juristas romanos jamás hubieran
permitido. Sin definiciones era muy difícil enseñar. El derecho romano se enseñaba a base
de tradiciones y eso para los monjes y los estudiantes de las universidades medievales era
muy complicado y es eso mismo lo que les impulsa a escribir definiciones para la mejor
comprensión del derecho. Además, se establecen reglas, algo que era desconocido para los
romanos clásicos. La creación de reglas fue la vía de contacto de la Edad Media con el
derecho romano. Políticamente, el éxito del ius commune no pasa por la cultura ni por el
esfuerzo, sino que pasa por el poder e interés de los emperadores de crear un instrumento
de unidad.
En consecuencia a esto, a partir del siglo XIII el derecho romano pasa a estar integrado en
el sistema de fuentes del derecho de la mayor parte de los reinos europeos, incluso en
aquellos que no reconocían la supremacía del emperador.
Causas que explican la recepción
La concordancia con las formas de la vida económica que se desarrollaban en la Europa de

aquel momento (XIII - XVI): desarrollo de la economía mercantil y monetaria europea. En
este nuevo tipo de relaciones económicas sería necesaria la concurrencia de tres elementos
provenientes de la esfera jurídica
➢ Un derecho estable, que garantizará la seguridad jurídica e institucional necesaria

para la previsión y para el cálculo mercantil.
➢ Un derecho único, que posibilitará el establecimiento de un comercio intereuropeo.
17
➢ Un derecho individualista, que proveyera de una base jurídica adecuada a la
actividad del empresario, libre de las limitaciones comunitaristas que los
ordenamientos jurídicos medievales habían heredado del derecho germánico.
El derecho romano constituye, precisamente, un ordenamiento jurídico dotado de todas

esas características:
➢ Su abstracción (es decir, el hecho de que las situaciones dispuestas por las normas
están descritas mediante fórmulas muy simplificadas y, por tanto, generales) se
opondría al casuismo de los derechos altomedievales.
➢ Se aceptaba como derecho subsidiario común en todas las plazas mercantiles
europeas, hasta llegar a constituir una lingua franca de todos los comerciantes, que
la usaban en las ciudades de la Nasa, en las costas europeas del Báltico y del mar
del Norte o en las de la franja mediterránea.
Por último, los grandes principios del sistema del derecho romano coincidían, en lo
fundamental, con la visión capitalista de las relaciones mercantiles:
➢ Libertad de acción negocial, garantizada por el principio de autonomía de la

voluntad.
➢ Posibilidad de asociaciones flexibles y funcionales, facultada por las figuras
romanísticas de la personalidad jurídica o colectiva
➢ Extensión ilimitada de la capacidad de poner en el mercado bienes y capitales,
facultada por un derecho de propiedad que desconocía cualquier limitación social o
moral respecto al uso de las cosas.
La perfección del ius commune:
➢ Sus fuentes eran mucho más completas y sofisticadas que las de los derechos
germánicos o que la de los derechos locales.
➢ Con su fina y riquísima casuística cubría las situaciones de ámbito más general.
➢ Había sido objeto de una elaboración doctrinal. Sus soluciones eran explicadas y
justificadas por juristas
➢ Éstos habían elaborado una serie de argumentos generales, como la razón del
derecho, la equidad o la utilidad que daba coherencia a las diferentes soluciones
casuísticas o encontraba otras nuevas.
➢ Además, los juristas letrados divulgaban las excelencias de las fuentes jurídicas con
las que trabajaban en los círculos más elevados del poder.
El derecho romano integraba un modelo intelectual que los círculos cultos europeos, incluso
antes del Renacimiento, nunca dejaron de venerar.
LA RECEPCIÓN EN LOS REINOS HISPÁNICOS
El punto de partida es la dispersión jurídica y política. Se da la monarquía universal

(fundada por los reyes católicos) unificada. Se dio una unificación de todos los reinos en
una dinastía. Nos encontramos con una unificación bastante importante. Por ejemplo
existía el reino de Castilla que se unificó con el de Galicia…
18
En esta situación de partida ocurre una recepción del Derecho Común, se trata de un
derecho que interesa a todo aquel que tiene poder político. Junto con eso, a los reyes les
viene como anillo al dedo un derecho imperial. Vemos, como con la ayuda de los papas, las
monarquías van ganando poder imperial. Las monarquías necesitan el derecho romano
para aquilatar el poder. El derecho común se organiza de manera diferente dependiendo de
los territorios.
Antes de la recepción, se da la penetración del Derecho Común, esa penetración vienen
dada por diferentes factores:
1. Los territorios que están más romanizados están obviamente más dispuestos a la
penetración del derecho común. Es más fácil. Por ejemplo, en Castilla hubo mayores
dificultades. En cambio, en Cataluña como se mantuvo ese derecho romano fue muy
fácil.
2. Difusión de textos
3. La existencia de las escuelas canónicas en las escuelas canónicas; iglesias que
hayan podido mantener una pequeña línea de estudio. En estos territorios hay
mayor nivel intelectual para posteriormente poder manejar el derecho común. +
Universidades
4. Difusión de la obra de los glosadores
5. La decretal (una parte del derecho canónico) conocida como Per Venerabilen. El rey
que no reconoce a alguien con poder en su reino se vuelve emperador (rex
superiorem non recognoscens est imperator in regno suo).
Factores de difusión:
1. Las universidades, a partir del siglo XII y XIII se dan facultades de derecho donde
solo y únicamente se enseña el mismo derecho. Se da una tradición de juristas
formados únicamente por el derecho común (derecho justinianeo + derecho
canónico)
Recepción en Cataluña:
Tiene una previa temprana influencia romanista. Los usos y costumbres que empezaron a
recopilar a nombre de “Usatges de Barcelonas”. Es un lugar en el que aparece muy
tardíamente el derecho local y este es muy pobre debido a que cuentan con el
conocimiento. Aparecen sentencias basadas en usos y costumbres.
Las ciudades, Barcelona una de ellas, se rearman. Esto se debe a que querían mantener su
derecho tradicional. Para conseguir esto, lo escriben y de esta forma aparecen los Usatges.
Cuando estos se quieren emplear por todos los monarcas en el principado, empieza a haber
problemas. Estos se resuelven por Jaime I en las Cortes de Barcelona en 1—. Dice que se
acaba el derecho romano y que este no será admitido. Menciona también que lo único que
se va a emplear son los Usatges y las Constituciones. Sin embargo, esta es la principal
fuente de aceptación del derecho común, debido a que dice que empleamos el sentido
natural.
Recepción de Mallorca
19
Conquistado por Jaime I entre 1229 y 1232. Se realiza la concesión de una carta de
población basada en aguas catalanas.
Mallorca no tiene cortes, por lo que la elaboración del derecho es única y exclusivamente
judicial. Se intenta usar los Usatges y Constituciones.
En 1622 se realiza una recopilación privada del derecho mallorquín en defecto del derecho
municipal. Primero se invierte en el derecho canónico y después en el civil.
Recepción valencia:
La conquista que se da es tardía y consta de varias fases:
En primer lugar se conceden cartas de la población aragonesa, por Jaime I. Más tarde se
realiza un código único para todo el reino de Valencia de manera directa e inmediata: Los
furs de Valencia, 1251 (fueros). Esto es una petición de las ciudades y es jurado por Jaime I
de forma irrevocable. Ese código es esencialmente románico, se basa en una Summa e
introduce plenamente el derecho justiniano como derecho general del reino. En defecto de
las disposiciones de los Furs se permite acordar a -.
Recepción de Aragón:
Fue un reino muy diferente debido al gran derecho propio territorializado que tenían. Tenían
Fueros en Aragón.
Recepción de Navarra
Navarra era un territorio que tenía abundante derecho tradicional con sus costumbres y
fueros. Se dan los criterios y categorías del derecho común. En este reino, a pesar de tener
Cortes muy poderosas durante toda esa baja edad media no producen derecho.
Recepción Castilla
En Castilla no se da la creación judicial del derecho sino que se da una obra legislativa del
reino. Todos los reinos castellanos están sometidos al rey castellano y las fuentes jurídicas
e incluso las instituciones son iguales en todos los reinos castellanos. Fernando III el Santo
tenía intenciones de superar ese derecho disperso y darle unos únicos fueros, aún asì no lo
consigue. Su hijo, Alfonso XII el Sabio hace su famosa obra “Las partidas”, y se mantienen
durante muchos siglos. Se aplica a todo el territorio español. Las crea siguiendo una función
didáctica, se trata de una recopilación de las tradiciones castellanas.
A pesar de que se recopile el derecho castellanos sirve para el derecho común, de hecho,
es la vía de entrada para el derecho común.
Las fuentes del derecho que se debían de aplicar en primer lugar era la legislación real. En
segundo lugar eran los fueros castellanos, siempre y cuando no fueran ni contra dios, ni
contra la razón ni contra las leyes reales.
DERECHO CIVIL Y DERECHO CANÓNICO
20
El Ius Commune es la combinación del derecho civil justiniano (Código ((leyes del
Emperador)) Digesto ((Jurisprudencia clásica))) y el derecho de la iglesia (Decretos y
decretales). Se entiende que ambos son complementarios y que se necesitan entre ellos.
Se desarrollan con la glosa.
Con la aparición de las escuelas canónicas y universidades se van a utilizar todas estas
fuentes y ambos son de obligado estudio para todo jurista que se precie de serlo.
El lugar del derecho canónico en el seno del derecho común
El derecho común fue básicamente un derecho romano-canónico. La influencia del derecho

canónico fue determinante en algunos aspectos que no siempre estaban relacionados con
la religión o la fe. En realidad, el derecho canónico representaba no sólo el derecho de la
Iglesia y de todo lo referente a los sagrado, sino un derecho posterior al derecho romano,
una especie de derecho romano reformado.
Una de las recopilaciones más famosas: La de Graciano.
El derecho canónico tiene una ventaja a la de justiniano. El derecho justiniano es que se dio
tiempo atrás, estaba cerrado, mientras que el derecho canónico iba evolucionando. Ambos
responden a un contexto político en el que hay una disputa entre el poder del papa y el del
emperador. El emperador tiene el derecho justinianeo y el papa el canónico.
Hasta el siglo XIX se sigue hasta las investiduras; investidura de los obispos
Es notoria la influencia canónica:

i) en lo referente a las relaciones personales entre cónyuges;
ii) en la importancia otorgada a la voluntad (en lugar de a la forma) en el derecho de
contratos;
iii) en la mayor informalidad de los derechos reales (revalorización de la posesión
frente a la propiedad);
iv) en el gusto por la sucesión testamentaria y en la regulación menos formalística del
testamento;
v) en la exigencia de la buena fe para la prescripción;
vi) en la predilección por las soluciones de equidad (aequitas) contra las decisiones de
derecho estricto (stricti iuris, rigor iuris, apices iuris);
vii) en la promoción del arbitraje y de las formas de composición amigable, en materia
procesal, y
viii) en el establecimiento del procedimiento inquisitorio, con una gran preocupación por
averiguar la verdad material, en el ámbito del proceso penal.
TEMA 4
21
EL ESTADO MODERNO
EL PRÍNCIPE ANTE EL IUS COMMUNE
El príncipe. La monarquía nos hace pensar en reyes, pero la terminología del ius commune
nos presenta esta figura del princeps. Los monarcas, especialmente los reyes, empiezan a
cobrar poder, que durante la Edad Media ha sido una institución muy débil. De todas
formas, en la Edad moderna, debida a la difusión del ius commune se dió un reforzamiento
político de la monarquía.
La monarquía en esta época se contempla como una institución antiquísima, procedente de

épocas remotas ya que la Biblia testimonia su presencia casi al tiempo de la creación del
hombre. La monarquía no equivale al Rey, existen monarquías no regias (es decir que no
tenían Rey); un ejemplo de esas monarquías eran las monarquías imperiales y las papales.
En el latín de los juristas, el monarca era conocido como princeps. La colectividad sobre la
que regía la monarquía se denominaba “república” que hacía referencia al conjunto
orgánico y plural de sujetos subordinados a una autoridad común.
En otras palabras de lo mencionado anteriormente, la monarquía en esta época vuelve con

la legitimación por tradición con la idea de que los reyes siempre han estado ahí. Se da
también la república como conjunto de instituciones, que no está organizado
jerárquicamente. Se trata de un conjunto orgánico y plural sobre el que el monarca
establece su poder.
Nos encontramos con los estamentos. El poder de la monarquía es cada vez más fuerte e
intenta unificarse, aún así, la monarquía no consigue esa centralización. Las monarquías
absolutas comienzan en el Siglo XVIII en Francia con el rey Sol.
¿Por qué es importante para la historia del derecho el ascenso político de los
monarcas?
1. El ascenso político de los monarcas se dio en un contexto de pluralidad de titulares

de poder político dentro del reino. El ascenso de los reyes no se produjo con un
detrimento de poder ni de legitimidad de esos otros poderes. Esa interacción entre
poderes hizo necesario un esfuerza de articulación, que se realizó sobre todo en el
plano jurídico (más que en el puramente filosófico o teológico); fue la sofisticación de
la ciencia jurídica levantada sobre el ius commune la que permitió ordenar esta
compleja composición de poderes.
2. En su ascensión al poder, el rey situó al derecho como centro de su interés: sin dejar
de actuar como juez, fue poco a poco dedicándose también a legislar: la potestad de
hacer leyes se consolidó como la más importante regalía del monarca. En el ius
commune, el príncipe aparecía como ley viviente (lex animata); el rey como hacedor
de leyes y la ley como hacedora de reyes (lex facit regem).
Este proceso interesa a la historia del derecho porque el derecho, en este ascenso, es
central. Sin el ius commune las monarquías no habrían podido ganar este poder. Sin el
Derecho esa articulación entre los poderes sería imposible.
22
El derecho común a pesar de su superioridad es supletorio, los ordenamientos jurídicos
persisten. Al poder le interesan los juristas y les interesan que los juristas se formen en el
derecho. Son los juristas quienes hacen la labor de regir leyes en las comunidades.
En el ascenso de los monarcas, el derecho es un instrumento básico para observar el poder
de esto.
Como en la Edad Media, en la Edad Moderna la relación principal de los monarcas con el
derecho era que actuaban como jueces; hacen justicia e interpretan esas leyes que
provienen de Dios. Se forma la idea de la justicia como idea de “dar a cada uno lo suyo” en
un orden que ya viene lado, es por eso que la monarquía interpreta los conflictos para que
ese orden vuelva a su cauce. Los jueces “iudices” son los que dicen el derecho.
Interpretando el derecho hacen resurgir las normas que ya venían dadas. Las normas no se
entienden como productos normas. Las normas son una capacidad derivada de ese orden
que era la capacidad de interpretación.
La legitimidad de estos monarcas es doble, por una parte se da por la vía de la religión, la
monarquía es una institución sagrada. Lo fundamental de saber es que el monarca que está
en el poder en un momento concreto está ahí porque sus padres lo han elegido.
El rey en la sociedad feudal
Los vínculos feudo-vasalláticos tenían como efecto subordinar a unos señores respecto a
otros mediante pactos voluntariamente concertados. Esas relaciones no se basaban en la
coerción aunque hubiera entre ellos posiciones de clara subordinación, tales situaciones no
se determinan por imposición, sino por una tradición de lealtad, fidelidad, amistad y amor.
La literatura política habla del amor relacionando la relación entre los reyes y sus padres. Se
trata de una idea dispersa ya que dependiendo del momento aparece o desaparece. A su
vez, las fuentes abundan en términos relacionados con el amor y el desamor. Las relaciones
de fidelidad sitúan al rey en un contexto de relaciones entre iguales; su posición de
superioridad dependía de la formalización de pactos; Primus inter pares.
Los príncipes y el dominio del mundo
La posición del rey venía también marcada por una tradición que avala la dimensión sacra
de su oficio: El monarca era rey por la gratia Dei. Las monarquías universales (papal e
imperial) servían de referente y modelos para los postulados sobre el poder del emperador y
del Papa del ius commune, del que también pudieron predicarse los reyes.
La evolución de la disputa Iglesia- Imperio terminó situando al emperador como origen o

fuente de toda jurisdicción y de legitimidad; su dominium mundi era un dominio que no era
entendido como propiedad o señorío, sino como potestad suprema de decidir en justicia.
Dios es el autor de la justicia, las demás figuras corroboran.
Dimensiones del poder del príncipe
23
La figura del príncipe se construye por un discurso jurídico más que eminentemente político
o filosófico. Los juristas señalan las 3 facetas fundamentales del poder del príncipe:
1. Iurisdictio: El príncipe es juez y legislador.

2. Solutio legibus: El príncipe es absoluto
3. Oeconomica: El príncipe es como un padre.
Iurisdictio
Hace referencia al reconocimiento del príncipe como titular del poder político, esto
significaba que su figura y funciones se vinculan con la realización de la justicia. La figura
del príncipe se representa como la de un juez consta de la instancia capaz de apaciguar
conflictos y decidir de manera recta custodiando el orden establecido.
La justicia no es resultado de la acción humana, sino una creación divina, volvemos a

repetir la idea de que Dios es el autor de la justicia, las demás figuras corroboran. El autor
de la justicia es Dios y es el príncipe quien vela porque el orden divino no sea alterado.
Por tanto, tiene una función conservadora de mantener y reproducir el orden divino, basado
en la idea de “dar a cada uno o suyo”, que significa situar a cada cual en el lugar que le
corresponde, sin alterar ese orden natural. Se trata de conservar y reproducir el muy
desigual orden social imperante.
La definición doctrinal que se da sobre la idea de iurisdictio es que es la potestad legítima y

pública de decir el derecho (ius dicere) y estatuir la equidad. En esta definición se hacen
varias referencias:
➢ Potestad: Situaba a su titular por encima de una colectividad, sometida a su voluntad

manifestada en su capacidad de juzgar.
➢ Legítima: En tanto que no ha de ejercerse como imposición abusiva, sino de manera

recta. Está relacionada a un orden divino, todavía no es racional
➢ Pública: En el sentido en el que el juez actúa en tanto dotado de personalidad

pública.
➢ Dice: El derecho. Los jueces son los que dicen el derecho, ua que dicen un derecho
que ya está creado
➢ Estatuir la equidad: Es decir, que establecen o dictan normas teniendo una de base
una potestad normativa derivada de su facultad de interpretar el derecho como
jueces. Hacer leyes no es cereales ex novo, sino interpretar la equidad, que se
entiende como un orden situado por encima de la capacidad de disposición de
cualquier potestad humana. Cada sector tiene jueces propios, hay una enorme
diversidad de jueces pero no está del todo ordenada. Cuando un juez de justicia con
su mero imperio.
24
Vamos hablar de la progresiva poder del monarca, del rey. Ese poder se contrapone con
una cierta dispersión de poder político. En estas entidades, el reino tenía el monopolio del
poder. La mejor vía para juntar el poder es la vía jurisdiccional; el rey ejercía su poder
como juez y de esta manera podía establecer un equilibrio entre lo que era una constelación
de repúblicas dentro del territorio del reino.
Los titulares de la jurisdicción son múltiples: la tienen todos aquellos que son cabeza de una
corporación: Príncipes, papas, señores, rectores de colegios o gremios profesionales. Sin
embargo, ese poder público no se ejerce en igual grado.
Hay distintas especies de jurisdicción:
➢ Mero imperio: El grado más alto de poder y de coerción, derivado de la potestad

gladii, la potestad de la espalda. Está reservado para causas mayores y delitos de
gravedad.
➢ Mixto imperio: Grado intermedio y poco definido.
➢ Jurisdicción simple: Nivel más bajo, consta de una intervención en asuntos de poca
importancia.
Esos distintos grados o especies de jurisdicción no está bien delimitados, ni se ordenan

jerárquicamente (ya que los mayores no incluyen necesariamente a los menores), tampoco
son de atribución exclusiva a ningún titular: Desde fines de la Baja Edad Media y Edad
Moderna, la jurisdicción superior regia tendió a afirmarse como exclusiva, bien en ejercicio
directo o por vía de recurso. Pero esta pretensión no es pacífica: persiste una gran
conflictividad jurisdiccional.
La comprensión del poder público propia de la cultura del ius commune, abarcando en
razón del cumplimiento de la justicia tanto la resolución de conflictos como la determinación
normativa, lo configura en términos de pluralidad, aún diferenciada.
Los glosadores entienden este principio; lo que complace al príncipe tiene valor de rey. Los
glosadores y juristas muestran la acotación de “y esto es jurisdicción” para explicar las
leyes. Se da el poder jurisdiccional como vínculo para ejercer el poder. Ejemplo: lo que
sucedió en las ciudades; estas tenían una autonomía y jurisdicción que se ejercía con sus
propias autoridades y jueces nombrados por el rey pero todo esto compartía justicia con la
justicia real.
Solutio legibus. El príncipe absoluto.
Princeps solutus significa que el príncipe es absoluto, absoluto en el sentido de desligado,

que no está sujeto a ataduras. Esta posición se entiende, eminentemente, en relación con
las leyes del digesto “Princeps legibus solutus est”. Sin embargo, los juristas no justifican la
actuación no arreglada a derecho de un príncipe que antepusieron su voluntad a las leyes.
Otro precepto justinianeo lo presenta ligado al cumplimiento de las leyes del codex
“Princeps legibus alligatus”.
Hubo una gran variedad de argumentos elaborados por los juristas para salvar esta
contradicción del Corpus iuris y para justificar el sometimiento del príncipe al derecho,
25
evitando respaldar su conducta arbitraria o abusiva, pero tratando de defender al tiempo su
posición de superioridad y poder mediante:
➢ Convivencia práctica de que el príncipe siga sus propias normas, pues en caso
contrario se sospecharía inútiles.
➢ El príncipe que no actúa conforme al derecho peca, en tanto todo el ordenamiento
se recibe de Dios.
➢ Distinción entre la vis coactiva y la vis directiva. El príncipe se sitúa por encima de la
primera pero no puede sustraerse a la fuerza directiva de las leyes, es decir, al
señalamiento de la conducta recta que incluyen.
➢ Distinción entre potestas absoluta ( o plena potestas) y potestas ordinarias. El
príncipe es titular de ambas. En ejercicio de la primera puede actuar contra la ley. La
decisión sobre el tipo de potestas a utilizar depende exclusivamente de la voluntad
del príncipe: esto merma la eficacia de la distinción pero al menos queda
jurisprudencialmente establecido que el gobierno ordinario se hace sometido al
derecho
La potestad absoluta consiste en que por ser una actuación excepcional podia afectar, no
sólo al ordenamiento general, sino a otros tenidos por superiores, como el derecho divino,
natural y de gentes. Estos 3 ordenes solían denominarse genéricamente ius naturale, es
decir, derecho establecido para los seres de la naturaleza creada.
Según los visto, sobre la base de ese poder absoluto podía predicarse del príncipe una
posición de superioridad política singular que, sin embargo, no podía justificarse de manera
tan neta en términos estrictamente jurisdiccionales. A principios de la Edad Moderna, se
intentaron ordenar las atribuciones del príncipe de forma coherente y evitando esa
apariencia de debilidad que tenían las potestades jurisdiccionales, en tanto que plurales y
compartidas.
Oeconomica. El príncipe como padre
Oeconocica es un término reservado a la familia. En esta época la familia es la fuente y el

origen de la república. La comunidad política se considera integrada por familias; por ello
tendía naturalmente a ordenarse según las pautas y principios familiares.
El reino de esta época era una casa grande y el rey un padre de familia. Era deber del rey
ser buen padre. Nos encontramos con algunos efectos principales en relación con las
funciones reales:
1. Al igual que entre los miembros de la familia, el amor operaba como elemento de
unidad dentro de la república, cohesionando las diversas partes y estableciendo
lazos sólidos, basados en el desinterés.
2. Como padre, el Rey tenía la función de mantener el orden en su casa. Las

decisiones del monarca en ejercicio de su poder económico/doméstico podían
quedar al margen de limitaciones que hubieran sido difíciles de salvar en el ejercicio
de la potestad pública de jurisdicción.
26
EL PRÍNCIPE EN SU CONTEXTO
Origen: La curia regia
El príncipe no es sólo su persona física; su acción se hace visible a través de todo un

entramado orgánico-institucional que fue construyéndose desde la práctica. El origen de ese
entramado lo encontramos en la curia regia de la época altomedieval. Esta curia regia era
un órgano de asesoramiento integrado por magnates del entorno personal inmediato del
rey, sujeto al deber de su consejo. Su acción se proyectaba en resoluciones judiciales,
otorgamiento de gracias y privilegios, decisiones de relevancia económica o militar, el
establecimiento de normas…
Desdoblamiento de la curia
En el siglo XII y siguientes, la curia se desdobla en dos órganos fundamentales:
1. El consejo del rey o consejo real: Era la continuación de la curia ordinaria

2. Cortes, asambleas o parlamentos: Cimentadas en las reuniones extraordinarias de
la curia, más amplias y convocadas para resolver asuntos de urgencia o mayor
relevancia.
Los parlamentos bajomedievales y modernos
Nos encontramos con los órganos pluri estamentales, sin embargo, progresivamente
desaparecieron de ellas la nobleza y la iglesia, quedando reducidas fundamentalmente al
estamento ciudadano. Su función no era representativa, sino la de procurar consejo,
basándose en el principio tomado del cindex justinianeo “quod omnes tangit debet ab
omnibus approbari” → Lo que a todos atañe debe ser por todos aprobado. Sirven de foro de
comunicación entre el reino y el rey, dando cauce a peticiones. Son, por último, una vía de
publicidad y garantía de conocimiento de las decisiones regias.
Su institucionalización varía mucho de un territorio a otro, en unos son imprescindibles para

la vida política, en otros apenas tienen relevancia. En la Edad Moderna hay una crisis
generalizada de las Cortes en toda Europa, debido a la aparición de otras instituciones que
se encargan de la comunicación rey-reino; el consejo del rey, por ejemplo, va ganando este
lugar.
El Consejo real
Es un órgano permanente a través del que se conducen las decisiones del rey,
principalmente sobre justicia y de gracia. Las decisiones sobre justicia derivan del poder
jurisdiccional regio y su resolución está sometida a derecho y se responden por vía
procesal.
Las decisiones sobre la gracias van sobre materias resueltas en ejercicio de potestad
extraordinaria, pues implican la derogación o dispensa de una ley. Dependen de criterios de
oportunidad y conveniencia que exigen la intervención del príncipe en tanto que absuelto.
Esta última depende de criterios de oportunidad y conveniencia que exigen la intervención
27
del príncipe en tanto que absuelto. Las materias concebidas como políticas o de gobierno,
que por lo tanto se resuelven por un vía procedimental más flexible y ágil que la procesal.
Su composición refleja la diversidad de interés y su procedencia de los poderosos ya que

nos encontrábamos con señores eclesiásticos, señores laicos y miembros de las
corporaciones ciudadanas.
Con el tiempo fue requiriendo la intervención de letrados, técnicos en derecho que
ocupaban posiciones subalternas y también, progresivamente, de poder. La diversidad
creciente de la gestión política de la monarquía produjo el desdoblamiento de este consejo
en una pluralidad de órganos similares, especializados por razón de la materia o el territorio;
la polisinodia.
La Chancillería
Fue un órgano creado para paliar la itinerancia de la corte real. Se creó como lugar fijo y
permanente donde albergar el sello real y para impartir justicia. La justicia que ejerce es la
suprema en todo el territorio del reino, reservándose los casos más graves, cuya resolución
requerían el mayor grado de coerción.
Rasgos comunes de estos órganos
Ambos tienen competencias tanto jurisdiccionales como de gobierno, que son derivadas de
las atribuidas al príncipe, a quien representaban. Así mismo, estaban formados por oficiales,
designados directa o indirectamente por el príncipe, de quien aparecían como delegados y
de muy diferentes categorías, desde consejeros y jueces de los altos tribunales hasta
secretarios, escribanos, alguaciles…
Todos ellos compartían la naturaleza de oficio público, cuyo modelo es el del juez, revestido
de dignidad y de quien se esperaban determinados requerimientos personales: temeroso de
Dios, conocedor y experto, socialmente aislado para evitar la corrupción, prudente… Estas
características le llevarían a resoluciones justas, más allá de su sujeción al derecho (hasta
la época contemporánea las sentencias no habían de estar motivadas).
Policentrismo político
Pese a la progresiva centralidad del príncipe, en la época moderna se mantiene la

diversidad de entidades políticas, es decir, no existe el monopolio de titularidad del poder.
Esto tiene que ver con dos elementos:
1. La composición corporativa de la sociedad: Las corporaciones de entidad diversa y
articulación compleja constituían el universo social bajomedieval y moderno.
2. La naturaleza jurisdiccional del poder.
Ausencia de jerarquía
28
Hay corporaciones mayores y menores, a su vez también hay grados superiores e inferiores
de jurisdicción. Pero la atribución corporativa de ésta hacía que las distintas legitimidades y
efectividades de los cuerpos no pudieran disponer en una jerarquía estricta.
El ejemplo de las ciudades
Todo esto tiene un proceso en la Edad Moderna, con la patrimonialización de los oficios
públicos; es decir, a través de esta idea, de que todos los oficios fueran nombrados por las
oligarquías urbanas de una serie de familias que tuvieran poder. A través de esa idea esa
concepción, los oficios se empiezan a vender, de eso se trata la patrimonialización. Todos
ejercían un cargo, ese cargo se daba por el rey a través de un oficio. “Tu me pagas, a mi, al
rey, para que yo te de un oficio”. Esa concepción supone que los oficios se incorporan al
patrimonio de las personas, se incorpora su patrimonio tal cual, el oficio era de uno mismo,
como una casa.
Mantienen su propia jurisdicción, administrada por oficiales en cuyo nombramiento no

interfiere normalmente la jurisdicción regia. Como eran suyos también constaban a la
herencia y al linaje. Esto tenía unos efectos:
1. Consolidar el poder de las oligarquías urbanas.

2. Los compradores posteriormente se podían vender; ofrecía control en el reino.
Mantienen cierta autonomía.
A través de esta vía se solventa este conflicto de la diversidad de poderes en las ciudades.
Aún así, los conflictos siguen existiendo. Otra vía para resolverlos fue la composición
compuesta.
Conflictos de ordenamientos
Los ordenamientos particulares de estas jurisdicciones se encontraban en una posición

compleja frente al derecho general del reino, dependiente de factores diversos. El
establecimiento por una norma regia de órdenes de prelación fue muy frecuente pero
siempre conflictivo: lo más usual era la priorización de los ordenamientos reales, en
segundo lugar los derechos tradicionales, territoriales o municipales, y en tercer lugar, como
supletorio, expresa o tácitamente, el derecho romano y canónico.
El principio de la norma especial deroga a la general daba mayor peso a los ordenamientos
locales: una costumbre particular podía aplicarse de modo preferente a una ley general, por
ser aquélla de un ámbito de vigencia más reducido y por lo tanto ser capaz de derogar a la
general en su campo
Límites institucionales
Es importante con lo del Alcalá las fuentes y su orden que se mantiene:
1. Legislación real: disposiciones del rey

2. Derecho tradición, los fueros, que se utilizan cuando no hay disposiciones del rey
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“Se aplicarán los fueros siempre y cuando no vayan contra dios ni contra la razón
(ius commune)”
3. Derecho común, de esta manera tácita mediante alusiones indirectas porque

persiste ese respeto a incorporar un ordenamiento que se entiende como ajeno.
Este orden supone un principio de “norma especial deroga la general” si hay una norma
especial se aplica antes que la norma general, este principio jurídico continua en nuestro
ordenamiento jurídico actual.
En cada reino de España se da de manera diferente:
➢ La corona de Aragón incluye la justicia real, se establece un límite entre el rey y el

reino.
➢ En Castilla tenemos las chancillerías, órganos letrados que están a disposición del
letrado. Cumplían la función de controlar que lo que al rey o príncipe le complaciera
se ajustara al derecho. Esto tiene un efecto; la emisión de las cartas desaforadas;
que va contra el fuero y por tanto, contra el derecho.
Cuando las chancillerías recogen esa disposición del rey se disponen a un examen y
si ven que van contra los fueros le ponen un sello poniendo que se trata de una carta
desaforada. “obedézcase pero no se cumpla” es decir, respetamos la voluntad del
rey, no podemos ir en su contra pero no podemos ir en contra de los fueros. No se
cumple en tanto el rey nos sometiera a revisión. El rey ante esa situación la podía
cambiar o la podía dejar ahí.
➢ Las cortes de Cataluña emiten una constitución llamada “norma de cortes”, todas las
exposiciones reales valen poco si iban en contra del derecho real territorial. Se
permite que el rey las pueda modificar tras negarlas.
➢ En Navarra, quien la recibe mediante la conquista de Navarra es Fernando el

Católico con la ayuda del papa. Navarra se incorpora a la corona castellana y no
aragonesa.
➢ Los territorios vascos se incorporan a Castilla, la incorporación se hace

directamente. Aunque se incorporen tienen instituciones particulares; desarrollan
órganos particulares, las juntas de hermandad, órganos modestos que tiene cada
localidad. En un contexto de villas y tierras llanas.
Funciones de las juntas de hermandad:

- Guarda de la tierra llana, mantener el orden público
- Derecho penal
LA INCORPORACIÓN DE LA INDIA
La incorporación de las Indias es el momento en el que los reyes se imponen al papa y

consiguen que el papa arbitre a favor de las monarquías. Hasta ahora, la monarquía sólo se
30
había enfrentado a la reconquista y a los musulmanes. Hay una hipótesis que sostiene que
el descubrimiento e incorporación de las Indias no es un comienzo, sino la continuación de
las exploraciones y conquistas marítimas por parte de Castilla y Portugal.
Nos encontramos en el Siglo XVI, el derecho común ya no es suficiente y necesitamos otro

ordenamiento. Empiezan a aparecer unos principios básicos como el de que “por
nacimiento a todo hombre se le asignan unos derechos fruto de la igualdad”. Con la
conquista de América construimos esa base de la igualdad con los Indios aunque esto no
significa que todo fuera de color rosa. Se quiere establecer un derecho internacional basado
en la igualdad de los pueblos.
El descubrimiento de América es una continuación de los procesos de conquista, a finales

del siglo XV las potencias principales (que eran Portugal y Castilla) navegaban con
intención de conquistar nuevas tierras.
En un principio se mantiene la labor de la continuación de políticas de navegación, en ella

se incluye la disputa entre Portugal y Castilla sobre quién tiene más poder. En un principio
era Portugal quien llevaba la iniciativa, para justificar esas conquistas, la monarquía
portuguesa habló con el Papa, que es el “dominus mundi”. El papa aprueba las conquistas y
la explotación de las tierras.
Se descubren las islas canarias, ocupadas por gente poco pacífica. No se sabe cómo
conquistar estas tierras ya que son incapaces de gobierno, no constan de ninguna religión
conocida en aquellas épocas. En esta situación, Castilla conquista Canarias, Portugal,
disconforme con este hecho, se intenta poner de acuerdo con el tratado de Alcazovas.
Mediante este tratado se hace la repartición con el Papa de que territorios podrá conquistar
cada uno. Las islas canarias estaban ocupadas por personas incapaces de gobernarse a sí
mismos.
No obstante, a pesar de intentar establecer un orden social, cuando tenían conflictos entre
sí, acudían al Papa Alejandro VI. El papa proporciona bulas alejandrinas con las que
concede a Castilla los derechos de navegación de todas las tierras descubiertas y lo que
esté por descubrir. Se hace una nueva negociación en Tordesillas en 1494, llamado el
Tratado de Tordesillas, con la que se establece la línea que va a separar los territorios que
le corresponden a cada uno, legitimando así la conquista de Brasil por Portugal.
El trato con el Papa supone que Castilla y Aragón (Reyes Católicos) tienen que seguir la
lucha expandiendo la fe católica, evangelización.
En la ocupación de las tierras ocupadas por personas que no se pueden autogobernarse,

como canarias, el papa promulga unas bulas y unos títulos que permiten un título del
derecho común.
La repoblación de los territorios se da con las encomiendas.
El requerimiento es un documento que explica a los Indios Americanos la concepción

cristiana. Básicamente mediante esa explicación de la teología cristiana se sobreentiende
que los Indios van a entender los motivos de la conquista. A los indios se les explica en su
31
propia lengua para que ellos libremente acepten o no el establecimiento de unas tropas en
su territorio. Si no aceptan libremente esto, se conquista de todas formas.
Se desarrollan títulos jurídicos sobre las Indias mediante el descubrimiento y ocupación de

res nullius y bulas. El contenido de esos títulos contenía la adquisición personal de
propiedad sobre tales territorios y la consideración de las Indias como bienes gananciales; a
cada uno le corresponde la mitad y pueden disponer libremente de ellos.
En las leyes de Burgos se empiezan a establecer unas normas laborales que regulan el
trabajo. Estas leyes apenas se aplican porque nadie está a cargo del cumplimiento de las
leyes.
Mientras que todo esto está sucediendo, las monarquías europeas se empiezan a dar
cuenta de la dimensión del continente de América y no están dispuestos a que solo sea
Castilla el que pueda conquistarlo. Inglaterra con el Rey Henry 8avo, Francia etc. no hacen
caso a las bulas del Papa y el papa empieza a perder poder. En esta situación se crean
nuevos títulos, ante la imposición del poder francés, en Salamanca, con Francisco de Vitoria
se enumeran los títulos de Castilla con el derecho común. Esos títulos son:
➢ Título de “sociedad y comunicación naturales”: Establece que todos los seres

humanos somos iguales, y partiendo de esa idea de igualdad y libertad, se dice que
los castellanos tienen el derecho de navegar y comunicarse libremente con otros
pueblos. Tiene todavía el derecho de la gente. Partiendo de esta idea los castellanos
pueden llegar a donde quieran y no se les puede impedir que ejerzan esas
libertades. Libremente los indios deben permitirlo, si lo impiden Castilla tiene el
derecho de conquista y podían conquistar por la fuerza. Este es el origen del
derecho internacional y del derecho de comercio.
➢ Título de propagación cristiana: El Papa les concede a los reyes la idea de que son
los únicos que pueden evangelizar.
➢ Título de protección de los indígenas convertidos al Cristianismo.: Hay indios que se
han convertido, los españoles, como evangelizadores tienen el deber de protegerlos.
➢ Título de necesidad de dar un príncipe cristiano a los convertidos.
➢ Título de tiranía de los príncipes indígenas (uso prácticas antropofágicas o
sacrificios): Hay caciques y jefes, por tanto, es necesario deponer a los príncipes
tiranos para imponer señores cristianos.
➢ Título de libre elección: Que los indios puedan elegir libremente sobre qué elegir.
➢ Título de Tratados de Alianza entre castellanos y otros indios
➢ Título de Tutela por incapacidad de los indios. Se trata de un título dudoso.
EL IUS NATURALISMO RACIONALISTA
Francisco de Vitoria cuando hacía las fundamentaciones sobre el Derecho Natural las hacía
desde una perspectiva relacionada con Dios. En este momento damos un paso adelante,
más bien un salto, al Iusnaturalismo racionalista, es decir, al Ius naturalismo basado en la
razón.
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El primer salto es a una idea subjetiva, el centro de todas las cosas está en los sujetos o
personas, ya no la encontramos en Dios. Pasamos de una concepción objetivista y
escolástica que confiaba en un orden objetivo. El centro pasa a estar en los hombres, es el
hombre y la actividad humana el creador de este nuevo orden. Este nuevo orden hay que
crearlo porque no está hecho y se crea mediante la razón. La sociedad, el derecho y todo
pasa a estar creado por el hombre por medio de la razón.
La Escuela de Derecho Natural se trata de una corriente de pensamiento desarrollada del

siglo XVI al XVIII que reúne doctrinas jurídicas, políticas y filosóficas.
Como filósofos partícipes del Iusnaturalismo nos encontramos a Locke,padre de la

revolución inglesa, y Hobbes, absolutismo continental europeo, Grocio, Hobbes, Spinoza,
Puffendorf, Leibniz, Thomasius, Wolff, Locke, Montesquieu, Rousseau. Casi todos los
filósofos de esta época no tienen vidas fáciles, todos pasan por la cárcel al ser perseguidos
por la iglesia.
Principales postulados:
Los postulados son fórmulas específicas de una teoría que se aceptan solamente por
acuerdo. Razonando acerca de dos estructuras diferentes. En este caso son el:
➢ Subjetivismo: Presenta una reacción frente a la objetividad escolástica. Se centra en

el hombre, es decir al sujeto. Mantiene un derecho natural innato que atañe a todos
los individuos. Debemos tener claro que el Derecho Natural es aquel que está
integrado por normas humanas hechas por la actividad del sujeto.
➢ Racionalismo: Las explicaciones que se dan solo se explican por la razón y tiene un
gran rechazo a las explicaciones sobrenaturales.
El humano es el centro de todo. Las consecuencias o corolarios de esta manera de ver las
cosas fueron las siguientes:
➢ Desvinculación del derecho natural respecto de Dios y su vinculación con la razón.

Pasan de tener fé en Dios a tener fé absoluta en la razón. La razón se considera la
máxima expresión humana. Se sostiene la idea de que todo se puede conocer con la
razón.
En la doctrina escolástica la ley natural mantenía una estrecha conexión con Dios;
ahora, esa vinculación va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo
derecho, sino que ambos ordenamientos radica de modo primario en la naturaleza
racional del hombre; es la razón humana donde hay que buscar el fundamento de la
norma, y esa razón natural es autónoma respecto de todo, incluso de Dios.
➢ Idea de que el Derecho y el Derecho natural viene de la razón. La razón puede con
todo. Se puede construir un nuevo orden jurídico, nuevos principios jurídicos a través
de un procedimiento racional. Mantienen una construcción del Derecho Natural por
la razón.
33
Creencia de que sería posible construir un amplísimo sistema de derecho natural
mediante sucesivas y reiteradas operaciones lógico-deductivas a partir de los
preceptos naturales ya existentes o conocidos
➢ Estos proceso lógicos de cultivo alejado de Dios nos lleva a una manifestación como
ser nacional donde se destaca el proceso donde afirma que el hombre, por
naturaleza, es asocial. Diferencian un estado natural de los hombres (status
naturalis) y un estado social (status civilis).
En el estado natural está cada uno a su bola, son libres y no están reunidos en la
sociedad. En este estado el hombre es egoísta. No obstante, en el otro estado, en el
estado social, el hombre está en sociedad y mantiene una postura altruista. Este
status civiles es una creación del hombre a través de la teoría del pacto, no se trata
de un estado que no les viene naturalmente dado.
Distinción entre un estado o situación del hombre individual, anterior a su

convivencia política (status naturalis), y otro posterior a su inclusión o entrada en las
formas sociales (status civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre
naturalmente, es un ser asocial y si históricamente lo hallamos constituyendo
sociedades políticas, ello es un simple "estado adventicio", es decir, una situación
que "adviene" al hombre y que, por tanto, no se desprende de su naturaleza.
➢ La sociedad y todo lo que ello conlleva es artificial. Todo está construido por el
hombre. El medio fundamental para la construcción es el pacto o contrato social. El
tránsito del status naturalis al status civilis está explicado en los diferentes autores
por la teoría del pacto, según la cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad
es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de la
naturaleza. Nos encontramos con dos pactos sucesivos:
○ Pacto de unión, Pactum unionis: El pacto por el que se decide la

constitución del grupo social La reunión de humanos; se unen y se suman.
La unión tiene como elemento que sean hombres iguales. Esta primera fase
del pacto es importante porque supone la unión de individuos humanos
separados pero iguales.
○ Pactum subjetionis: Pacto por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda

someterse a una autoridad. Acuerdan someterse a un soberano (el que está
por encima). En cuanto le das el sometimiento al soberano ya no hay vuelta
atrás porque se entiende que es lo bueno, lo justo y lo racional. Si el
soberano no sigue con lo establecido normativamente se le considera un
tirano.
En resumen, este pacto es un acuerdo de someterse a la autoridad del poder

político. Dentro de esta se encuentran varias interpretaciones por parte de la
doctrina:
34
❖ Hobbes. Mantienen la idea del sometimiento total, defendiendo así el
absolutismo. Desde su punto de vista las normas impuestas por el rey
son las más racionales y las más justas.
❖ Locke. Mantiene la idea del sometimiento parcial. Fue defensor del
liberalismo inglés, es por ello que creía que la ley no es reflejo de la
voluntad de un legislador supremo; debe comprometerse a garantizar
los derecho preexistentes del hombre; sino; derecho de resistencia
contra el tirano.
En consecuencia, el Estado es concebido no como una institución natural, sino como

una creación convencional y artificial, que, en definitiva, debe su origen y existencia
al individuo, ya que ha nacido por voluntad de éste. Igual ocurre con las demás
instituciones de carácter social: la familia, las sociedades políticas menores, las
asociaciones corporativas, etc., que no son naturales, sino creaciones voluntarias y
libres de los hombres. La misma Iglesia no se concibe más que una libre fraternidad
universal en la que los hombres se han agrupado.
➢ La naturaleza humana como punto de partida: En la doctrina tradicional los

preceptos del derecho natural se obtenían a partir de una serie de tendencias
yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de GROCIO, que considera como
fundamento del derecho natural la naturaleza social del hombre, va a cambiar el
punto el punto de vista. Cada autor atiende a la naturaleza empírica del hombre
fijándose en esta o aquella tendencia psicológica determinada que considere como
más característica.
Partiendo de distintas tendencias se construyen los distintos sistemas

iusnaturalistas; para Pufendorf la tendencia fundamental es la sociabilidad; para
Tomasio, la apetencia de la felicidad; para Hobbes el egoísmo; para Rosseau, la
bondad.
➢ Separación entre moral y derecho: La regulación de los actos externos queda

sustraída a las normas de la moral; ésta sólo se ocupa de los actos internos de los
sujetos, sobre los que no cabe una calificación jurídica; con lo que moral y derecho
quedan drásticamente separados, sin que pueda darse relación entre ambos
ordenamientos ni, por tanto, influencia alguna de uno en otro.
La continuación ilustrada
Los dos predicamentos principales, el predominio de la razón y del individuo, alcanzaron su

máxima expresión en el movimiento ilustrado, impulsado por la revolución científica y una
serie de acontecimientos políticos que marcan líneas contrapuestas.
➢ Vía parlamentarista-democrática iniciada en la Revolución inglesa 1688-1689.

➢ Vía absolutista en el continente. Revocación del Edicto de Nantes por Luis XIV
(1685). Agotamiento de la rama española de los Austria. → Luis XIV, el Rey Sol.
Pensamiento contra despotismo
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Desde finales del siglo XVIII se comienzan a formular teorías sociales, jurídicas y políticas
basadas en el iusnaturalismo racionalista que trataban de evitar el despotismo. Se intentaba
teorizar el origen de las sociedades y del poder político proponiendo un origen contractual
de este último. Se establecen derechos como atributos del individuo.
Empirismo e individualismo
El empirismo declara que el poder de los reyes no tiene origen divino. La razón demuestra
que la única forma legítima de poder es el poder creado y consentido por los gobernados,
los “hombres libres”. El hombre es un ser social motivado por la seguridad de su persona y
de su propiedad a crear ordenamientos jurídicos-políticos.
La idea del hombre libre se toma por una idea natural, pero representa un tipo de persona
muy connotada antropológica y culturalmente: el individuo masculino, propietario y cabeza
de una familia en la que se incluyen no sólo familiares biológicos sino todo tipo de
dependientes.
Es a este tipo de individuo al que se refirió siempre el lenguaje de libertades y derechos; es

sólo este individuo el que tiene autonomía y capacidad propia para disponer de su propia
persona y propiedad y consecuentemente para participar en el cuerpo político otorgando su
consentimiento.
EL ABSOLUTISMO EN ESPAÑA (SIGLO XVIII)
Cambio dinástico: La Guerra de Sucesión
En 1700 muere Carlos II sin descendientes directos. En esa situación se proclama a Felipe
de Anjou rey de España. Más adelante, en 1701 y 1702, se reconocen por Cortes Aragón y
Cataluña.
En ese mismo año, en 1701 se da la Gran Alianza con Inglaterra, Holanda, Alemania y
Portugal para luchar contra los Borbones. En 1703 se da la proclamación en Viena del
Archiduque Carlos de Austria como rey de España y junto con ello hay una toma de partido
por los territorios de la Corona de Aragón.
Suecia apoya al Rey Luis XIV. En 1705 desembarcó el Archiduque en Barcelona. El

Archiduque Carlos de Austria comienza a ejercer como rey efectivo de España
Dos años más tarde, en 1707 gana Felipe V en Almansa y, en consecuencia, se ocupa el
reino valenciano y casi todo el reino aragonés. En esta época muere el Delfín, el padre de
Felipe de Anjou. También muere el Emperador José I a quien sucede Carlos.
La Guerra de Sucesión: Solución internacional
Como solución se dan las Paces de Utrecht y Rastatt en 1712 y 1714. Mediante estas
Paces se reconoce a Felipe V como legítimo rey de España y las Indias, esto se hace con
una cláusula que prohíbe que el rey de España y el de Francia sean una misma persona.
Felipe V renuncia a los derechos del trono de Francia y recompensa a aliados con cesiones
territoriales en Menorca y en Gibraltar.
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La Guerra de Sucesión: Solución interna
Para la solución interna se optó por los decretos de Nueva Planta. Entre ellos nos
encontramos con:
1. Decreto de 29 de junio de 1707 para los reinos de Aragón y Valencia. Estos fueron
los primeros reinos que fueron fundamentados. Se establece mediante estos
decretos querían unificar el derecho y abolir los derechos privilegiados. Unificarlos
en un sistema nuevo. Se trata de la voluntad de unificar pero en estos momentos no
se puede conseguir mediante los decretos. Nos ubicamos con Felipe V, nieto del
Rey Sol, este reclama que los reinos han faltado al juramento medieval que Felipe
juró. Es el decreto más avasallador.
Este decreto empieza diciendo que los reinos han roto el pacto. Aparece en segundo
lugar una justificación en el que Felipe V declaró, como rey, que le corresponde el
gobierno absoluto de los reinos, y que por tanto, aunque no se hubiera producido
necesariamente nada él como rey, y por tanto con el dominio absoluto de los reinos,
puede hacer lo que él considere. En esa consideración se incluye la creación de
leyes. En tercer lugar aparece una cuestión característica del antiguo régimen
conocido como el delito de rebelión. Ante ese delito, el rey tiene el derecho de
conquista.
2. Decreto 3 de abril de 1711 para el Reino de Aragón

3. Decreto 28 de noviembre de 1715 para el Reino de Mallorca
4. Decreto 16 de enero de 1716 para el Principado de Cataluña.
Con estos decretos de nueva planta se afirma la soberanía absoluta, entre otros
argumentos se presenta la ruptura del pacto y de los derechos de conquista. En realidad,
los cambios que se ven entre el Decreto de 1707 y los siguientes es que se reconoce el uso
del derecho tradicional y que se mantienen los cambios institucionales.
Interpretaciones historiográficas
El mito austracista sostiene la lucha entre un modelo republicanos federalista frente a un

modelo centralista. Esta interpretación sirvió para vehicular reivindicaciones nacionalistas a
partir del siglo XIX.
La historiografía más actual destaca la variedad de posiciones dentro de cada “bando”. El

carácter tradicional de ambas opciones suponía la ruptura con el orden establecido no
estaba contemplada en ninguna.
¿Austracismo vs. Borbonismo?
Según Ricardo García Cárcel defiende que el resultado de las Guerra de Sucesión habría
sido el triunfo de la España vertical sobre la España horizontal de los Austrias. Divide ante
esto, dos Españas:
1. España horizontal: La España austracista que defiende la España federal que se

plantea la realidad nacional como un agregado territorial con el nexo común a partir
del supuesto de una identidad española plural y extensiva.
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2. España vertical: La España centralizada, articulada en torno a un eje central, que ha
sido siempre Castilla, vertebrada desde una espina dorsal, con un concepto de una
identidad española homogeneizada e intensiva.
El Decreto de Nueva Planta para Cataluña (1716)
Fue dictado con el propósito de liberar la soberanía real del entramado de fueros y
libertades que componían la constitución tradicional de Cataluña, el Decreto de Nueva
Planta operó sobre el régimen político, sin afectar sustancialmente al plano constitucional.
Despojada Cataluña de toda traza de representación política, para organizar la justicia y el

gobierno del Principado el Decreto se limita a introducir ciertos elementos de la tradición
castellana en el marco jurídico catalán, cuyo ordenamiento se mantiene.
Ese ordenamiento jurídico tradicional catalán no era ya tan catalán a las alturas de 1716.
Los elementos castellanos que se añaden, como las Audiencias de Nueva Plata, no habían
sido ensamblados nunca del modo como aquí lo fueron; tampoco se mantuvieron los
equilibrios previstos por el Decreto.
Aún así, el régimen de Nueva Planta no tardó mucho en acentuar la moderada

castellanización inicial, dado que sin órganos que pudieran hacer evolucionar ese derecho
catalán, éste no tardó en quedar progresivamente obsoleto. La impronta militar que se dio al
gobierno del Principado desde 1707 sí que tardó en desaparecer, en un clima cuyos
aspectos represivos no se pueden negar.
TEMA 5
LA EDAD CONTEMPORÁNEA
La crisis del Antiguo Régimen
Proceso de liquidación de las bases del Antiguo Régimen y la creación de una nueva
sociedad
Se da el desmantelamiento de las bases económicas, sociales y políticas.
Esta nueva sociedad está dominada económicamente por la burguesía. A su vez, estaba
organizada políticamente como Estado liberal y se caracterizaba por la implantación y
desarrollo de relaciones capitalistas de producción y cambio.
Se trata de un cambio político con las cortes, constituciones etc. liberales. También se
establece un cambio jurídico con la ruptura del ius commune. Se dan una serie de medidas
jurídicas por las que se puede dar el cambio.
Se empieza a superar la economía agraria y autárquica, se empieza a rechazar la idea del

establecimiento de una economía basada en la tierra. El causante de este rechazo es el
derecho.
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En esta época empieza a aparecer una economía más burguesa y más mercantil, para
llegar a este punto. Por ejemplo; en España observamos este cambio con la Constitución de
1812.
Principal motor del cambio: Transformación del régimen jurídico de la propiedad de la tierra
Durante el Antiguo Régimen la tierra era la fuente fundamental de producción, su forma de
dominio y explotación constituía la base de la sociedad.
Además, en la sociedad de aquel entonces subsiste el sistema señorial, que consistía en el

70%. En un régimen señorial, un individuo conocido como señor dispone de una gran
cantidad de tierras donde trabajan campesinos que le sirven como mano de obra
económica. La sociedad, de este modo, se organiza en torno a las tierras y a los vínculos
sociales que se forjan entre los señores y los campesinos que trabajan en sus territorios.
Había una vinculación de la tierra en régimen de mayorazgo y pertenecía a la Iglesia en

régimen de amortización no enajenable. Es decir, se planteó un dispositivo de
amortiguación: Una serie de tierras no podía estar en el mercado porque estaba en manos
de gente poderosa en régimen de posesión.
Mecanismos jurídico-políticos de cambio
Para superar esta situación:
1. Abolición del régimen señorial.

2. Desvinculación de los mayorazgos.
3. Leyes de desamortización.
1. Abolición del régimen señorial.
Esta abolición se dio mediante distintas leyes: El Decreto de las Cortes de 6 de

agosto de 1811, la Ley de 3 de mayo de 1823, y la Ley de 26 de agosto de 1837.
Aún así, este medio tuvo problemas ya que se distinguen 3 tipos de prestaciones:
1. Dominio sobre el solar.
2. Derechos de carácter jurisdiccional o “feudal”: Administración de justicia,

nombramiento de oficiales señoriales, percepción de rentas…
3. Prestaciones señoriales de carácter heterogéneo: Privilegios de caza y

pesca, molino, fragua, sernas, hospedaje, martiniega…
La solución que planteó Martínez de la Rosa, un político liberal moderado, fue la

siguiente: “Hay que arrancar hasta la última raíz del feudalismo sin herir lo más
mínimo el trono de la propiedad”.
Los decretos para la abolición del régimen señorial tenían doble finalidad:
39
1. Abolir todos los decretos de tipo jurisdiccional.
2. Respetar los derechos reales de los señores, equiparán dolos a la propiedad.
3. Respetar las prestaciones que “procedan del contrato libre en uso del
sagrado derecho de propiedad”.
El problema con este tipo de prestación era que no se sabían cuáles eran las
debidas a origen contractual. La discusión sobre esto se salvó por vía
judicial, y se tendió a fortalecer el poder sobre la tierra de los antiguos
señores.
2. Desvinculación de los mayorazgos
Para esta desvinculación se formalizó la ley de 11 de octubre de 1820. En su primer

artículo disponía que “se declaran suprimidos todos los mayorazgos y cualesquiera
otra vinculación de bienes” pero, para evitar la avalancha de ventas solo se permitió
la enajenación de la mitad de esos bienes vinculados.
Debemos de tener en cuenta que no era una ley que obligará a la enajenación, solo
que la permitía. Tuvo el efecto de revalorizar la propiedad vinculada por su
conversión en bienes enajenables; se cumplió la función de activar el mercado.
3. Leyes de desamortización
Como hemos visto, la desamortización era el proceso por el cual los bienes
inmuebles vinculados a entidades eclesiásticas, para eclesiásticas (“manos
muertas”) o municipales fueron convertidos en bienes nacionales y vendidos en
pública subasta al mejor postor.
La desamortización tuvo 3 etapas:
1. Bajo el reinado de Carlos IV: Godoy desamortizar los bienes de la Compañia

de Jesús y diversas entidades paraeclesiásticas como lo fueron los
hospicios, las casas de misericordia…, con la finalidad, principalmente,
recaudatoria.
2. Mendizabal, entre los años 1836 y 1841, sobre bienes de la iglesia. Para
sufragar la primera guerra carlista, también tenía como fin crear una mesa de
propietarios interesados en el triunfo de la causa libera.
Mendizabal también declaró extinguidos los diezmos (Ley de 29 de junio de

1837); para compensar, se creó la “contribución de culto y clero”, y el
compromiso de sufragar los gastos por parte de la Hacienda estatal.
3. Madoz, en 1855, sobre bienes municipales.
40
La codificación en Europa
A lo largo del siglo XIX la mayoría de los cuerpos legales tradicionales todavía vigentes a
finales del XVIII, fueron derogados y sustituidos por nuevos códigos bajo el signo de una
nueva concepción que unía: modernidad, código y el imperio de la ley. Sin embargo, no
ocurre de la misma manera en todos los lugares, debido a que Inglaterra accedió a la
modernidad sin necesidad de desprenderse de su derecho tradicional.
La única fuente de derecho es la ley, aparece el absolutismo legal. Esta idea que está
bastante clara en el siglo XIX, no llega tan claramente a la modernidad.
El tránsito que se hace de los conceptos de derecho natural divino en la época anterior, por
la crisis del derecho común, cambia esa confianza en un orden universal objetivo a uno
subjetivo basado en el orden, en la persona, en la fe en el individuo y, sobre todo, en la
razón. A partir del siglo XIX la sociedad está creada por los individuos, se centra en ellos.
Además, se pasó del viejo instrumento jurisprudencial a unos nuevos dispositivos centrados
en la ley, de la tradición a la ley.
La idea de la nación viene a sustituir a la sociedad plural, donde el poder político no podía
someterse. Esta revolución burguesa supone un poder absoluto sobre los ciudadanos libres.
El reino de la ley en el iusnaturalismo
Hasta finales del s XVIII, el iusnaturalismo racionalista mantiene la idea de justicia como eje
de la reflexión jurídica, manteniendo que las leyes injustas no son leyes y que el derecho
natural tiene siempre primacía sobre el derecho positivo.
Sin embargo, se había introducido un cambio fundamental: desvincular el derecho natural

del mundo para vincularlo al sujeto
El orden jurídico iusnaturalista se concibe así como un orden:
● De iguales: basado en la libertad e igualdad naturales.

● Artificial: enteramente creado por la voluntad de los hombres.
● General: derivado de la igualdad de todos los hombres.
● De futuro: el progreso es un elemento estructural del derecho. Frente al derecho que
se producía en el pasado, el nuevo derecho es un proyecto de orden nuevo: de
felicidad.
De la idea de justicia a la felicidad
En el contexto del Estado de derecho liberal, el legislador debe garantizar a los destinatarios
de las normas que produzcan la mayor cantidad de satisfacciones. La máxima pronunciada
por Jeremy Bentham dice lo siguiente: “la mayor felicidad para el mayor número”, 1776.
Este rechazó la autoridad religiosa y escribió una refutación a la Declaración de

Independencia en la que criticó los derechos naturales como “tonterías retóricas, tonterías
sobre pilotes”.
Como podemos observar, destaca la idea del utilitarismo: el bien es el resultado del instinto
humano de la búsqueda del placer y la evitación del dolor. Toda la moral social y la
41
legislación gubernamental deberían apuntar a producir la mayor felicidad para el mayor
número de personas. Destaca también la idea de que solo importan las consecuencias de
un acto, no el carácter de su autor, su motivación o las circunstancias particulares que le
rodean.
Pero esta idea tiene una consecuencia. Para que esto sea posible, es necesario que todas
las personas sean iguales, para que todos estén contentos con los mismos bienes y
servicios.
Codificación y ciencia jurídica
En los códigos también buscan este concepto y, para realizarlos, se necesitan dos
conceptos:
1. Voluntad política que vaya en esta dirección.

2. Cultura jurídica, capaz de planificar la estructura de la sociedad civil.
En España existe la voluntad política, pero no ocurre lo mismo con la cultura jurídica. El
códex es un artilugio que se inventó para facilitar la lectura. De aquí toma su nombre la
codificación y su máximo objetivo es que todo el derecho esté reunido en un único libro.
Cuando esto sucede, todas las decisiones de los jueces se deben de basar en estos
códigos.
Otra idea importante es la centralización de la codificación del derecho civil. Esto es así,
porque es a través de la regulación de estas cuestiones privadas de la personas como se
regula la sociedad civil compuesta por individuos libres e iguales. También es importante la
economía de mercado, porque es aquí donde se regula la contratación.
Codificación francesa (Desde la Revolución Francesa hasta Napoleón)
Desde la revolución francesa es muy claro para estos que la necesidad de un código que
recoja toda la legislación es muy importante. Sin embargo, el código no llegó a Francia
hasta el código napoleónico.
Tienen 2 objetivos materiales:
1. Igualdad personal y unidad nacional: frente a privilegios estamentales y

particularismos territoriales.
2. Constitución de un sujeto de derecho en un espacio unificado -la nación-, sobre la
que se proyecta un código que es, en tanto que unitario, expresión de la
universalidad del poder que lo dicta.
La modificación se plantea como una empresa política, no solo porque afectase a derechos
adquiridos y tradiciones locales, sino porque exigía consensos.
Fase revolucionaria
Se realizaron 3 proyectos del código civil pero, muy ligados a los avatares políticos, los tres
fracasaron. Los dos primeros (1793 y 1794) estaban ligados al impulso revolucionario. Estos
eran sumamente audaces en materia de persona y familia, haciendo prevalecer la idea de
igualdad sobre el principio de autoridad.
42
El tercero (1796), fue elaborado durante el Directorio, con la reacción contra el “igualitarismo
jacobino”. Esta es una obra de compromiso que recupera las tradiciones jurídicas
prerrevolucionarias en derecho de personas y familia.
Código napoleónico
Napoleón da un golpe de estado el 18 de mayo de 1799, con la máxima expresión de su
poder, para poner fin a la Revolución y gestionar su herencia, supeditados a la estabilidad y
el orden.
Este se conoce como “Golpe de estado de Brumario”. Lo primero que realiza Napoleón es
este código, con el que quiere realizar:
1. Prominencia de la tradición frente a la razón.

2. Romper con los particularismos, que cada pueblo tenga su propio sistema de
regulación.
El ambiente de estos primeros años del consulado de Napoleón está marcado por el terror.
El optimismo de la población cae, llegando a una fase muy pesimista sobre la idea del
hombre: “ el hombre como ser encadenado a sus pasiones que, con el interés propio, con el
motor de su conducta. Sin embargo, se sigue manteniendo la idea utilitarista, lo que hay que
buscar es la utilidad como criterio único del ordenamiento.
El legislador aparece casi como un educando, debido a que la legislación se ve como una
forma de educar a la población. Esto se realiza a través de mecanismos que se tiene que
alejar mucho del hombre. Estos mecanismos son los siguientes:
1. La familia (“el vivero del Estado”, Portalis): hay que volver a la familia. Debido a que
este es el núcleo central de las personas, esta se ordena con un único centro: el
padre de familias. Por ello, el pater familias tiene un absoluto poder sobre el resto de
miembros de la familia. Además, las adopciones desaparecen prácticamente del
todo en el siglo 19.
2. La propiedad privada: está solo la pueden tener los pater familias.
Este código francés se estructura de la siguiente manera. Se divide conforme al modelo

romano en tres libros: personas, bienes y formas de adquirir la propiedad. Este proceso va a
tardar. Consiguen que los juristas piensen que el código es tan perfecto que no hace falta
consultar otro.
Evolución del code napoleónico
El Code Napoleón, sigue vigente hoy en día y fue considerado, a partir del s XIX, baluarte
de la libertad de la sociedad civil frente al Estado. Sin embargo, en su origen este obedecía
a una concepción autoritaria de la integración social tal y como la deseaban las élites.
La expresión más clara de esto es el Código Penal de 1810, caracterizado por su severidad,
ajeno a cualquier idea de rehabilitación y ampliaba los poderes del juez. Por lo que el
Código Civil fue planeado como instrumento estatal de control social, ejercido por el pater
familias.
43
Durante las décadas siguientes a su promulgación, el Code es objeto de numerosos
dispositivos para su implantación y difusión política, ejerciendo una verdadera aculturación
de la sociedad francesa.
La principal tarea de adaptación recayó en el trabajo interpretativo de los juristas, que

facilitaron el éxito y la adaptación del Code en la vida social. Este fue inicialmente leído por
ellos a la luz de la plural tradición jurista francesa. Sólo poco a poco se va abandonando el
recurso De Fuentes históricas, consumando el paso del pluralismo jurídico (cada ley se
añade a las anteriores, la posterior prevalece sobre las anteriores) al monismo legislativo
(un sistema articulado).
Posteriormente, los juristas proceden a su interpretación como búsqueda de la voluntad del

legislador. Por lo que se va pasando de la interpretación literal a la analogía de la
interpretación sistemática.
A partir de la segunda mitad del siglo XIX, se convierte en arquetipo del individualismo
burgués. Aparecen principios como el de la autonomía de la voluntad, ajenos a su espíritu
ordinario.
Además, este constituye casi un derecho común en Europa, debido a que se impone
también a algunos estados satélites. Y después de la caída de Napoleón, se mantuvo en
Bélgica, Luxemburgo, Renania y en los enclaves italianos.
Durante todo el siglo XIX sirvió de modelo en procesos codificadores en Europa y América
no anglosajona.
Codificación alemana
Entre las codificaciones del siglo XVIII encontramos la de Prusia (1794) y la de Austria
(1811). Estas no fueron revolucionarios, sino propios del Despotismo ilustrado. No obstante,
compartían con la codificación francesa el ver en el código la panacea moderna.
Terminado el periodo de la invasión napoleónica, llega la época de la Restauración. La

propuesta de elaborar un código común, causa una controversia jurídica, basada en el
historicismo alemán y no exenta de trasfondo político.
Se produce una polémica entre dos juristas: Thibaut y Savigny. En 1814 publican estos sus
libros:
1. Thibaut, “Sobre la necesidad de un derecho civil general para la Alemania”:

menciona la conveniencia de un código para toda Alemania, que favorecía la unidad
nacional y serviría para contener la reacción. Además, se puede observar el miedo
del autor a que se regrese al Antiguo Régimen. Destaca:
● La fe en la universalidad de la naturaleza humana.
● La búsqueda del orden y la razón en un sistema de reglas claras, ciertas y estables
frente al descomunal desorden normativo de la tradición.
2. Savigny, “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del
derecho”: en esta dice que está con Thibaut sobre la idea de unificación. Pro dice
que este código tiene que ser expresión del alma del pueblo (volksgeist) y no de la
razón. Como resultado de esto, lo que se tiene que investigar no es un derecho
44
germánico, sino el derecho romano justiniano. Los juristas tienen que encontrar 3
etapas de la evolución del derecho:
1. Derecho consuetudinario: su forma primigenia y más pura, emanación popular.
Este es un derecho elaborado por los juristas, como representantes cualificados

del pueblo y por ello, intérpretes de su espíritu. Estos estaban consagrados a la
tarea de formular científicamente las convicciones jurídicas populares.
El “pueblo” de este autor no se identifica con la realidad social existente, es un

concepto ideal, romántico una “colectividad unidad por una común formación
espiritual y cultural”. El pueblo es su tradición.
2. Derecho científico: aquí aparecen los principios de la jurisprudencia romana. El

estudio científico no tiene como objetivo el derecho germánico, sino el derecho
contenido en las fuentes justinianeas.
3. Derecho legislativo: la codificación supone la cristalización y, por tanto, la
desnaturalización del derecho civil, signo de decadencia social.
Este programa fue desarrollado por la Escuela de la Pandectística, definida por

Windscheid como la ciencia del “derecho privado común alemán de origen romano”. El
método que emplean es indagar en lo esencial y permanente del derecho, la
búsqueda de conceptos puros, extrayendo la esencia de las instituciones romanas
para construir un sistema conceptual.
El concepto básico en el que se fundamentan los demás es el de la voluntad. Se

elaboraría así un derecho privado formalista, intrínsecamente funcional a los intereses
de la burguesía propietaria.
Emprendido en el último tercio del siglo XIX, como resultado del impulso político posterior a
la unificación alemana (1871) y la madurez científica de la doctrina.
Es una comisión de profesores y jueces los que elaboran el código alemán (1887). Este es
objeto de violentas críticas, en pro de un mayor sentido práctico y más contenido social.
Aparece en el código civil alemán, la idea de los principios fundamentales, mucho más
abundantes que en el código francés. Por lo que se crea una comisión más abierta a la
sociedad, que tras otros dos proyectos de a luz el texto definitivo del Bürgerliches
Gesetzbuch, promulgado en 1896 para entrar en vigor el 1 de enero de 1900. En este
destaca:
1. La sistematización pandectística: derecho de obligaciones, derechos reales, de

familia y sucesiones.
2. Hay un elevado nivel de abstracción, rigor lógico y purismo conceptual. Dirigido más
al juez que al ciudadano.
3. Es un gran exponente prototípico del liberalismo burgués más conservador.
4. Tiene carácter exclusivo y excluye de todo otro ordenamiento.
Para mitigar la rigidez que se deriva de ello, abundan las cláusulas generales. Estas son
directivas en forma de máxima dadas por el legislador al juez, facultando para procesar
45
jurídicamente datos de la experiencia (buena fe, justa causa, diligencia del buen padre de
familia.
Su perfección técnica lo convirtió en un modelo para códigos posteriores, en América Latina

(Brasil) y Asia (Japón).
El proceso codificador en España
Etapas de la Codificación en España
Se trata de un largo recorrido. El primer código fue el penal, en 1822, y el último, en cambio,
el civil, en 1888. Podemos observar que se trata de una incorporación termprana pero un
cierre muy tardío. Más que dificultades técnicas se dieron problemas jurídico-políticos
peculiares de la nación española.
En ese largo recorrido podemos destacar dos grandes etapas:
1. Hasta 1843, donde se creó la Comisión de Codificación.

➢ Primero, en Bayona el 1808 se incluye en el texto la idea de Código.
➢
➢ Más adelante entra Cádiz, con la “consulta al país”, para “mejorar nuestra
legislación”, en 1809. En esta última se empiezan a dar respuestas muy
heterogéneas; si aparece la palabra código, parece que se refiere a una
recopilación de leyes, pero esto no es así. En los comienzos de las
comisiones parlamentarias de Legislación en 1810 se da una intención vafa
de reformar nuestra legislación para que se adapte a las nuevas
circunstancias. De hecho, esto se observa en el art. 6 “El objeto de las
Comisiones será el de formar cada una un cuerpo de leyes respecto a su
atribución, valiéndose de las sabias leyes que hay en nuestros Códigos,
dejando aquellas que, hijas del tiempo en que fueron dictadas, no son
análogas a nuestras circunstancias”
La solución dilatoria que se propuso fue la de esperar a la

Constitución, en ésta apetece ya la intención codificadora. Después,
se nombran comisiones, pero inactivas por otras prioridades; nuevas
comisiones en 1814, que no llegan a reunirse.
➢ A continuación, se dio la restauración absolutista de 1814 a 1819, es

Fernando VII quien ordena al Consejo de Castilla la reforma de las
leyes penales.
➢
➢ Más adelante se da el Trienio liberal entre 1820 y 1823 donde se
nombran las comisiones civiles, criminales, mercantiles y de
procedimiento. Los resultados de esto último fueron el Código Penal
de 1822, el Proyecto de Código Civil y el Proyecto de Código de
Procedimientos.
➢
46
➢ Luego, se dio la década absolutista entre los años 1823 y 1832, donde
se dio la promulgación del Código de Comercio en 1829 y la Ley de
Enjuiciamiento de Negocios de Comercio en 1830. Además de 2
proyectos de Código Penal.
➢
➢ Por último se dan los años 1832-1843 donde aparecen numerosos
proyectos de Códigos civiles, penales y de comercio.
➢
2. Desde 1843 hasta la actualidad.
○ En 1843 se crea la Comisión General de Codificación, donde se acuerda

dividir el derecho en 4 secciones: Civil, penal, procedimiento civil y
procedimiento criminal.
Las bases para esto fueron; los principios constitucionales, no reconocer en

los Códigos en fuero especial por razón de las cosas o de la materia. El
resultado de esto fueron avances para el código penal y lentitud para el Civil.
○ 1846: Se suprime la Comisión y se crea una nueva. En este momento se

publica el Proyecto del Código Civil de 1851 de Garcia Goyena.
○ En 1875: Con la restauración se restablece la Comisiones, con dos

secciones; civil y criminal. Como resultado de esto se crea el Código Civil de
6 de octubre de 1888.
○
○ 1899; se crean las comisiones especiales de derecho foral para la
elaboración de los Apéndices de los distintos derechos forales.
La Codificación Civil
El proceso fue más laborioso y problemático debido a las dificultades de orden técnico y a
dificultades políticas producidas por las diferentes tradiciones jurídicas civiles que arrancan
de la Edad Media.
La Codificación tiene varias etapas:
1. Primero proyectos. Hasta 1851.
Incluye el proyecto de 1821 durante la restauración gaditana del Trienio. Dentro de

ese texto se añaden las materias administrativas y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Proyecto de Código Civil 1851.
47
Se inspira en el Code Francés. Tiene un carácter unitario ya que prescinde de los
derechos civiles formales. Hace uso subsidiario del derecho castellano en cuanto al
trato discriminatorio.
3. Reacción foralista.
Se dan dos tipos de respuestas:
a. Código unitario pero reflejando distintas tradiciones.

b. Escuela jurídica catalana donde la codificación no es necesaria ni oportuna.
c.
4. Las Leyes de Bases.
No todo el Código lo ha de aprobar el Parlamento; se presentaría a las Cámaras

legislativas una Ley en la que se contuviera los principios fundamentales a
desarrollar en el Código Civil, mientras que la redacción del texto articulado quedaría
encomendada a los organismos técnicos.
a. Proyecto Ley de Bases de Alonso Martínez (1881):

i. Código unitario, basado en el de 1851
ii. Introducción de las especialidades forales susceptibles de
generalizarse al resto de la nación
iii. El resto de instituciones forales, si arraigadas, seguirán vigentes,
consideradas como excepciones
iv. El Código resultante sería único para toda la nación
b. Proyecto Ley de Bases de Silvela (1885):

i. Código unitario, basado en el de 1851
ii. Los dºs forales subsisten “de momento”; el Código es supletorio
iii. Cada región redactaría un “Apéndice” con especialidades más
características que merecerían ser conservadas
5. Código Civil 1889.
Una vez aprobada la Ley de Bases (tras 8 años de discusiones y cambios de

gobierno), el proceso de elaboración es muy rápido (mayo-oct 1888), tomando como
base el Proyecto de 1851
6. Los “Apéndices” y las “Comisiones Especiales”.

7. Las “Compilaciones”.
Situación actual
El art. 149.1.8 de la CE se trata de una disposición que en su momento fue única en

Europa.
48
(mirar diapos)
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