Teoría del derecho

Tema 1

TEMA 1:UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO.

1. DERECHO Y FUERZA (PAG13)

El derecho es un conjunto de normas que tienen una finalidad muy concreta, buscan
regular la conducta humana, por lo tanto podemos decir que el derecho es un sistema
normativo. Pero el derecho no es el único encargado de esta regulación sino que existen
otros órdenes normativos que son: la religión, la moral y las costumbres sociales,modas…
que de una forma diferente también buscan regular el comportamiento de los hombres.
Un ejemplo podrian ser los mandamientos; buscan rgular el comportamiento pero no
tienen caracter jurídico. Así pues la definicion inicial no se ajusta únicamente al derecho.

Frente a esto hubo varios intentos de diferenciación, definirlo por su contenido no fue
valido puesto que la mayoria de tema estan compartidos con otros ámbitos normativos,
por su estructura o como se hace o son:

DERECHO OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

prescripciones negativas prescripciones positivas

normas heterónomas normas autónomas

carácter hipotético carácter categórico

Estos argumentos estan justificados :

Las prescripciones en el ámbito juridico se refiere a una norma u orden que no
estan sujetas a juicios de verdad o falsedad pero si a otros como oportunidad.
Solo exiten tres tipos de prescripciones normativas en el derecho:
● prohibición
● obligación
● permisos
Se establece que en su totalidad el derecho tiene prescripciones negativas y las
otras normativas positivas pero no ocurre siempre en su totalidad por lo tanto no
es valido.
Las normas que usa el derecho son conocidas como heterónomas, es decir, son
creadas por terceros para el resto mientras que en el resto son autónomas osea,
para uno mismo,aunque tampoco es valido en su totalidad porque en algunos
casos como en un contrato de alquier hay mezclas.
Dependiendo de su carácter, el derecho usa un carácter hipotético, por ejemplo,
si superas 120 en la autopista tendras una sanción mientras que el resto son de
caracter categórico, afirman algo sin discusión alguna.

En todo caso estos argumentos que justifian su estrucutra no son validas en su totalidad
por lo tanto no pueden definirse por su estructura.

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Tema 1

Ante esto se ve que no se puede aislar al derecho para definirlo, por ello los juristas
afirman que:
UNA NORMA ES JURÍDICA CUANDO PERTENECE A UN ORDENAMIENTO JURÍDICO O,
COMO SUELE DECIRSE, CUANDO ES VALIDA CON ARREGLO A LO ESTABLECIDO EN
UN SISTEMA JURIDICO.

Pero esto tampoco es válido porque para poder aceptarlo deberiamos saber que es un
ordenamiento jurídico.

Se plantean que el carácter distintivo del derecho podrían ser las sanciones pero en las
normativas religiosas,morales… también puede haber castigos pero el derecho tiene la
capacidad de hacerlo por la fuerza mientras que el resto no, asi pues, su rasgo distintivo
es que ES UN SISTEMA DE FUERZA, UN SISTEMA CUYA SINGULARIDAD CONSISTE EN
PODER ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE SUS NORMAS MEDIANTE LA FUERZA,
PRECISAMENTE PORQUE ÉL MISMO ES EXPRESIÓN DE UNA FUERZA CUYO USO
REGULA.

La fuerza permite distinguir al derecho del resto de sistemas normativos, esto ocurre
porque el derecho puede condenar por la fuerza cuando no se cumple su regulación
pero el resto de sistemas no, por ejemplo en el ámbito de la costumbre no puede
imponerse por la fuerza si no dejas el asiento a una embarazada aunque es algo ético.
Por lo tanto la principal diferencia es que para el efectivo cumplimiento del derecho esta
reforzado por una sanción mientras que el resto no.

Esto es un punto de vista positivista, significa que aunque sea injusta sigue siendo
derecho y mantiene su caracter jurídico, “dura lex, sed lex” .

La relacion del derecho y la fuerza tiene tres perspectivas:

1. FUNDAMENTO:La fuerza es el fundamento del derecho.
2. INSTRUMENTO.La fuerza es la herramienta o elemento de coacción del
derecho.
3. OBJETO.El derecho regula la fuerza, es decir es su objeto propio, son las
dos caras de la moneda, por tamnto pueden recurrir a la coaciión

2. MÁS ALLÁ DE LA FUERZA DESNUDA(PAG18-19)

En este punto se cuestionan de que se diferencia la fuerza del derecho y de un atracador

puesto que ambos que imponen, puesto que la fuerza que es empleada por el derecho
no es cualquiera,por ello para responder a esto se usan dos caminos:
A. El argumento de la justicia que marca que solo la fuerza justa es derecho porque
esta fuerza se pone al servicio de la justicia: “iusnaturalismo o
neoconstitucionalismo”. Pero aquí aparece el problema sobre que es el derecho
justo puesto que depende de la opinión crítica de cada uno.
B. El argumento de la institucionalización marca que hay una coexistencia de
normas primarias y secundarias, se apoya en el positivismo jurídico.

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Tema 2

TEMA 2: DERECHO Y SOCIEDAD

1. UBI SOCIETAS,IBI IUS. (tema 2 pág 1)

“Ubi societas, ibi ius” significa que el derecho se encuentras en todas partes donde hay
seres humanos, por lo tanto es obnisciente, y que ha ido evolucionando a lo largo del
tiempo como por ejemplo ocurrió anteriormente que se basaba en la costumbre y
ocurrirá siempre que se viva en sociedad como medio regulador.

El derecho es considerado como valioso por las personas pero es algo bastante más
complejo que un conjunto de normas que sirven para regular la conducta humana.
Podemos separarla en tres dimensiones:

● NORMATIVA: entiende el derecho como norma escrita en los textos legales, son
estudiados por la ciencia jurídica o la teoría del derecho y estudiamn el derecho
vigente, es decir, el derecho vivo actual.

● SOCIAL: se estudia el derecho como un hecho, es decir, al estudioso le interesa

como es la vida de esa norma en la sociedad y si se cumple en la realidad. Son
estudiados por la sociología jurídica. Su objeto de estudio es el derecho eficaz no
el derecho escrito.

● VALORATIVA: Se estudia el derecho como un valor,es una versión trascendental

de este. Es estudiado por la filosofía jurídica o del derecho y su objeto de estudio
es el derecho justo.

Otros como Pérez Luño tambien consideran que el derecho necesite una nueva versión
que sería la dimensión temportal e histórica.

RESUMEN: DERECHO COMO RAMA DEL SABER OBJETO DE

ESTUDIO

NORMATIVA norma ciencia jurídica derecho vigente

SOCIOLÓGICA hecho sociología jurídica derecho eficaz

VALORATIVA valor filosofía jurídica derecho justo

2. LAS FUNCIONES DEL DERECHO (PAG 5)

Es habital afirmar que el derecho cumple varias funciones, como se considera

generalmente piensan que son la paz, justicia y seguridad pero en realidad son los fines
del derecho, ya que estos no son los medios que el derecho usa. Más especificamente
cuando hablamos de funciones las llamamos intermedias y son las técnicas que se usan
para conseguir los fines. Desde un entramando en derecho es un conjunto de fines y
medios.

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Tema 2

● CLASIFICACIÓN:
○ disfunción y función negativa: disfunción se refiere a que el derecho
cumple mal su función mientras que, la función negativa es que sus
resultados perjudican al sistema.
○ funciones manifestas y latentes: la función manifesta es aquella cuyas
consecuencias previstas y buscadas por el Derecho mientras que, la
función latente trata las consecuencias no previstas o no declaradas.
Siempre son desde la perspectiva de quien hace la norma.
○ funciones directas e indirectas: la función directa es aquella que se
deduce del contenido presctiptivo de la norma y la función indirecta ,la
función de la norman reside en el símbolo que ella misma
representa.Siempre son desde la perspectiva de quien recibe la norma.
○ promocional: supone el incentivo del comportamiento mediante
premios,ventajas,etc…
○ distributiva: consiste en el reparto de bienes y oportunidades.

La propuesta de Manfred Rehbinder, es un autor alemán que marca que las funciones
del derecho son:

1. DIRECCIÓN DE LA CONDUCTA: busca regular y dirigir la conducta humana.Esta

es la función principal del derecho. A priori busca preveer que no sucedad x
conductas y a posteriori lo justifica con premios y castigos.

2. RESOLUCIÓN DE CONFLICTO:trata el derecho privado ya aparece la heterotutela (

se resuelve en conflicto con un tercero) y autotutela (intenta una conciliación)
3. CONFIGURACIÓN DE LAS CONDICIONES DE VIDA: desarrollar un buen estado
social y distribución de bienes.
4. ORGANIZACÍON Y LEGITIMIDAD DEL PODER: Institucionalización y democracia.

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Tema 3

TEMA 3: EL LENGUAJE DEL DERECHO.

Pág. 41.

1. El lenguaje prescriptivo.
El Derecho es lenguaje,es el único medio para explicar las normas.. No todo el
lenguaje es normativo, ya que no sólo se dedica a regular la conducta humana. Por
lo que hay que hacer un análisis del lenguaje. El lenguaje de las normasconstituye
un discurso prescriptivo, que no pretende informar del mundo sino describir algo.
Este tiene cuatro funciones primarias:

1) DESCRIPTIVA: tiene por objeto transmitir información (propia de la ciencia o de

los medios de comunicación), describe la realidad, puede someterse a veracidad o
falsedad. Ej.: Los pájaros vuelan.

2) PRESCRIPTIVA: no pretendemos dar cuenta de alguna realidad, sino influir de

uno u otro modo en el comportamiento de los demás. Hablamos esta función para
referirnos a las órdenes, prohibiciones, ruegos, peticiones, consejos… Con este
lenguaje la orden puede ser eficaz o ineficaz, seguida o no seguida. No pueden
someterse a juicio de veracidad o falsedad. Ej.: Guarden silencio.

3) EXPRESIVA: sirve para expresar sentimientos o suscitar emociones, pretende

influir en la conducta de la persona, por lo que es propia del lenguaje literario, es
decir, de las novelas, poesías…No va a ser utilizada por los juristas.

4) OPERATIVA: permite “hacer cosas con palabras”, fue J.L. Austin quién llamó la
atención sobre las expresiones realizativas, son aquellas que por sí mismas operan
una transformación de la realidad. Lenguaje típico de actos formales en el mundo
del Derecho. Ej.: El cura cuando bautiza.

Las normas: pertenecen al género del lenguaje prescriptivo. Distinción (sobre todo
del lenguaje descriptivo) para el estudio del lenguaje en tres niveles:

-Nivel sintáctico: a la forma y ordenación de las palabras que componen una

oración. El lenguaje descriptivo se asocia a la forma indicativa. Ej.: Hoy hemos
tenido clase de teoría del Derecho. Mientras el lenguaje prescriptivo tiende a
expresarse en forma deóntica o mediante enunciados de deber, obligación,
permiso, etc. Ej.: Prohibido matar. Las normas aunque pretendan ser órdenes o
prohibiciones, no tienen por qué adoptar una forma sintáctica determinada.

-Nivel semántico: al significado de los símbolos lingüísticos. Las palabras pueden

tener un significado informativo o prescriptivo. Las proposiciones descriptivas
constituyen el sentido de enunciados informativos y se caracterizan por su verdad o
falsedad. Las normas constituyen el sentido de enunciados prescriptivos y no son ni
verdaderas, ni falsas. Las proposiciones tienen un carácter teórico y las normas un
carácter práctico.

-Nivel pragmático: intención con la que se usan las palabras. Lo característico del
lenguaje prescriptivo es que con él se pretende influir o condicionar la conducta de
sus destinatarios. En una concepción pragmática lo decisivo es el tipo de acción
realizada mediante la formulación del enunciado (“¿quiere usted cerrar la puerta?”).
Es lo que a veces se llama la fuerza del lenguaje. (No tiene que ver con lo que
decimos sino con lo la intención con la que se pronuncian esas palabras).

El lenguaje de las normas constituye un discurso prescriptivo, no pretende

informar, sino condicionar la conducta de los destinatarios mediante la formulación

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Tema 3

de obligaciones y prohibiciones; expresiones que pueden reducirse a unidad o

considerarse sinónimas, pues, como observó Capella, resulta indiferente decir
“obligatorio hacer…” que “prohibido omitir…”. Llamamos imperativos o
prescripciones tanto a las normas que imponen obligaciones como a las que
establecen prohibiciones. Las prescripciones pueden ser obedecidas o violadas.
Esta es una característica esencial del Derecho: puede ser obedecido o
desobedecido, y esto responde a su carácter prescriptivo.

Desde esta perspectiva existen tres problemas:

1) No aparece que el lenguaje prescriptivo que pretende dirigir la conducta de

las personas adopte siempre la forma de mandato o prohibición, también
los consejos y las súplicas o peticiones tienen un fin análogo.
2) Muchos discursos legislativos no prohíben ni mandan nada, sino que
autorizan o permiten realizar determinada conducta.
3) Las normas ni mandan, ni prohíben, ni permiten.

Por lo que se refiere a las prescripciones que pudiéramos calificar como débiles,
procede diferenciar entre los consejos y las peticiones. Bobbio señala que el
decisivo para distinguir una norma imperativa tiene que ver con la conducta del
destinatario.

2. Las normas permisivas.

La idea de permiso o facultad puede ser entendida de dos formas distintas. En
primer lugar, por permitido podemos entender como todo aquello que no está
prohibido ni ordenado, pero tampoco es objeto de ninguna norma específica que
establezca autorización. En segundo lugar, permitido es aquellas conductas que se
encuentran permitidas por una norma jurídica. Von Wright lo denomina permiso
en sentido fuerte. Los derechos fundamentales se presentan muchas veces de esta
manera “está permitido asociarse”.

Una prescripción no puede ser ni verdadera ni falsa, sino que puede ser obedecida
o desobedecida. En este sentido, se afirma que la norma ha resultado más o menos
eficaz, según su grado de cumplimiento.

Esto no ocurre con los permisos. Si una norma establece que “está permitido
fumar” y nadie fuma, sería extraño sostener que la norma ha sido incumplida y
debe reputarse ineficaz. La autoridad dicta normas permisivas que no pueden ser
cumplidas o incumplidas y que no pueden regular la conducta de sus destinatarios.
Esto se refiere al lenguaje permisivo en términos dependientes respecto del
lenguaje de los mandatos o prohibiciones.

Siguiendo a von Wright distinguimos tres modalidades distintas de permisos:

1) Permiso como tolerancia, la conducta es permitida por parte de la

autoridad. Es el rasgo primitivo presente en todo permiso.
2) Permiso como derecho, a la tolerancia se le suma una prohibición de
obstaculizar o impedir la ejecución de dicha conducta.
3) Permiso como habilitación, que implica la combinación del permiso con un
mandato dirigido a otras personas a fin de que hagan posible o faciliten el
acto permitido.

De esta forma determinadas prescripciones son resumidas o son más cómodas. Por
ejemplo: “los españoles tienen derecho a…”

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Tema 3

Más allá del compromiso moral, es necesario un marco de garantías jurídicas que
asegure el cumplimiento de la promesa o autocompromiso. Una norma permisiva
de origen legal puede que no vincule a un legislador posterior, pero sí impone
límites y deberes a la acción del gobierno o de los jueces sometidos a La Ley.

Cabe decir que una conducta que no es contemplada por el Derecho está
permitida solo en el sentido de que la misma no será sancionada. Como dice Ross:
“las normas de permiso tienen la función normativa de indicar, dentro de un
sistema, cuales son las excepciones a las normas de obligación”.

3. Las reglas constitutivas.

Algunas normas parecen definir una institución (art. 667 Código Civil: testamento).
Otras confieren un cierto estatus (art.12 Código Civil: mayoría de edad). Este tipo de
normas a veces se asemejan a las reglas de un juego y no prescriben conductas,
estas son fundamentalmente traducibles en reglas técnicas..

La diferencia entre reglas constitutivas y reglas regulativas es la distinta relación

entre los hechos regulados. Las reglas regulativas, regulan hechos naturales que
presentan una existencia previa e independiente de la norma en sí, en cambio, las
reglas constitutivas son hechos institucionales que adquieren sentido por las reglas
del Derecho que no tienen existencia previa o separada de las propias normas.

Las reglas constitutivas presentan así una estructura distinta a las normas
prescriptivas. Estas últimas responden al esquema de “debes hacer (o no hacer) X”
o “si es Y, debe hacerse X”. La formulación de una norma constitutiva sería “X
cuenta cómo y” o “X tiene el valor de Y”. En ocasiones, son traducibles en términos
de reglas técnicas, que son aquellas que vinculan la consecución de un fin al
empleo de ciertos medios: “si quieres contraer matrimonio, debes…”

Atienza y Ruiz Manero han propuesto distinguir entre:

- Las definiciones, regulan el uso de las palabras, indicando el significado de

las expresiones (heredero, legatario).
- Las normas constitutivas en sentido estricto, serían aquellas que
correlacionan ciertos hechos o estados de cosas con un resultado normativo
o institucional (el nacimiento determina la personalidad).
- Las reglas que confieren poderes, se caracterizarían por conectar un estado
de cosas y una acción con la producción de un resultado institucional. (una
acción con hechos constitucionales)

Los juristas suelen decir que las normas constitutivas deben concebirse como fragmentos de
norma, es decir, todas aquellas normas que atribuyen derechos y obligaciones a quienes lo
constituyen. Una regla constitutiva es una norma jurídica porque forma parte del sistema jurídico.

El artículo 1667 el testamento es el acto de voluntad por el que un individuo deja a

su muerte los bienes a sus descendentes. Para hacer el testamento hay que seguir
las reglas técnicas. El artículo 12, los españoles alcanzan la mayoría de edad a los 18
años.

Las reglas de un juego, del ajedrez por ejemplo. Hay que seguir las reglas que están
establecidas.

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Tema 3

Estas reglas técnicas establecen cuáles son los procedimientos para hacer una
acción.

Distinción entre sanción y nulidad.

Normas constitutivas en sentido estricto, correlacionan (ponen en conexión)

estados de cosas con un resultado de carácter constitucional.

No regulan hechos naturales, sino institucionales, no tiene ningún sentido si no hay

normas.

Las reglas del juego posibilitan jugar. Las normas de casarse permiten casarse.

Cambio del status a partir de los 18 años. Opa logis, se pierde la patria potestad.
Legalmente es pleno y autónomo. Se adquieren unos derechos y unas obligaciones.

Son normas que ni obligan, ni permiten.

Según Atienza y Ruiz Manero:

-Conectan un estado de cosas y una acción y como resultado es un resultado

institucional. Si en las circunstancias C se realiza el acto X, se produce la
consecuencia Y.

Con las normas permisivas era Ross. Las normas constitutivas no pueden
entenderse de forma aislada. Hay que entenderlas como fragmentos de normas.
Son las piezas del Derecho.

En conclusión ninguno de los tipos de normas señalados anteriormente, ni

prohiben, ni obligan ni permiten nada. Por tanto, parece quedar en entredicho la
afirmación que sostiene que el lenguaje de los derecho es prescriptivo. Sin
embargo, las normas constitutivas deben concebirse como fragmentos de normas,
es decir, una regla jurídica simplemente porque forma parte del sistema jurídico.

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Tema 4

TEMA 4: NORMA Y SISTEMA JURÍDICO.

1. La estructura de la norma jurídica. Tema 4 del libro entero. Pág. 53.

En el trabajo ya citado de Von Wright, “Norma y acción” (1963), el autor finlandés
diferenciaba hasta ocho elementos integrantes de la estructura normativa: carácter,
contenido, condición de aplicación (éstos constituyen el núcleo normativo),
autoridad, sujeto, ocasión (éstos son los elementos distintivos de las normas
prescriptivas), promulgación y sanción (éstos realmente no forman parte de las
prescripciones, pero coadyuvan a definirlas).

a) Núcleo normativo.

Toda norma jurídica va a seguir esta estructura:

1.El carácter está referido al modo en el que las normas jurídicas orientan la
conducta de los destinatarios. Como ya hemos señalado anteriormente suelen
distinguirse tres modos o caracteres (también denominadas modalidades
deónticas): obligaciones, prohibiciones y permisos.

2. El contenido no es otra cosa que el objeto de la prescripción, esto es, lo que la

norma declara obligatorio, prohibido o permitido. En suma, el contenido esta
relacionado con las acciones y actividades que realizan los destinatarios de las
normas. El contenido básicamente responde a ¿qué se regula?

3.Por condición de aplicación se entiende el conjunto de circunstancias que tiene

que darse para que pueda hacerse efectivo el contenido de la norma. Cuando del
propio enunciado de la norma podemos deducir su condición de aplicación
decimos que estamos en presencia de una norma categórica; por ejemplo, en la
orden “cierra la ventana”, las condiciones de aplicación son evidentes, que haya
ventana y que la ventana esté abierta. Sin embargo, puede ocurrir que en otras
ocasiones la norma prevea condiciones adicionales de aplicación que no pueden
inferirse de su contenido, porque en realidad no forman parte de su contenido
prescriptivo; por ejemplo, “si llueve, cierra la ventana”, en este caso no encontramos
en presencia de normas hipotéticas.

b) Elementos distintivos de las prescripciones.

4.La autoridad normativa es el sujeto o agente (persona u órgano jurídico) que

produce o emite la norma, el legislador, expresando su voluntad mediante una
acción normativa que es “un acto lingüístico cuya ejecución tiene como resultado
la existencia de una prescripción y, como consecuencia, la eventual influencia sobre
la conducta de los destinatarios de la prescripción” (WRIGHT, G. H. Von, 1963, p. 131).
En función de la autoridad suele distinguirse entre: normas teónomas y positivas;
las primeras emanan, supuestamente, de un ser supraempírico o de carácter divino;
las segundas son el resultado de una acción normativa humana.

También es habitual distinguir entre normas heterónomas, aquéllas en las que el

agente normativo y el destinatario de la norma son distintos, y autónomas, en las
que autoridad normativa y destinatario coinciden en la misma persona.

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Tema 4

5. El sujeto normativo es el agente o agentes destinatarios de la norma. En función

del sujeto las normas pueden ser generales o particulares. En el primer caso, la
prescripción está dirigida a una generalidad o clase de agentes (los españoles, los
castellano-manchegos, los estudiantes de la UCLM, etc.); en el segundo, la
prescripción se dirige a un agente o varios agentes determinados. Sobre este punto
es oportuno señalar “que la generalidad entendida como una característica que se
refiere a los destinatarios o sujetos normativos presenta un carácter gradual: las
normas son más o menos generales (o individuales) sin que exista una frontera
nítida entre ambos extremos” (PRIETO, L., 2005, p. 61).

Por otra parte, y también en función del sujeto normativo, las prescripciones
generales pueden ser dos tipos: conjuntivamente generales y disyuntivamente
generales; las primeras están dirigidas a todos los miembros de una determinada
clase, por ejemplo, “todos los que están en el barco deben abandonarlo”. Las
segundas, sin embargo, van dirigidas a algunos miembros indeterminados de una
clase concreta, por ejemplo, “algunos de los que están en el barco deben
abandonarlo”.

6. La ocasión de aplicación es la localización espacial o temporal en que debe

cumplirse el contenido de la prescripción, por ejemplo, “mañana debes ir a la
universidad” (ocasión temporal); “está prohibido fumar en el aula” (ocasión
espacial).

En relación a la ocasión, las prescripciones pueden clasificarse igualmente en

particulares y generales, y éstas últimas en conjuntiva y disyuntivamente generales.
Cuando la prescripción establece una ocasión determinada es particular, por
ejemplo, “cierre la puerta del aula hoy a las nueve”. Por el contrario, una norma es
conjuntivamente general, en función de la ocasión, cuando establece una clase de
situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido, por ejemplo,
“cierre la puerta del aula todas las noches”. Finalmente, una prescripción es
disyuntivamente general cuando su contenido debe o puede realizarse en alguna
de una cierta clase de ocasiones, por ejemplo, “puedes ir al cine cualquier día de
esta semana”.

c) Elementos coadyuvantes a la definición de la norma prescriptiva.

7.- La promulgación es la formulación de la prescripción mediante un sistema de

símbolos, generalmente a través de un lenguaje natural, cuya finalidad principal es
que los destinatarios (sujeto normativo) puedan conocerla y, por tanto, tengan
ocasión de cumplir su contenido.

8.- La sanción es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede

agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento de la norma. Más adelante
analizaremos más detalladamente este concepto.

Tal y como ya se ha dicho anteriormente, tanto la promulgación como la sanción,

son elementos que son útiles para aproximarse a la definición de la prescripción,
pero que, en un sentido estricto, no deben ser considerados integrantes de la
misma.

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 Teoría del derecho

Tema 4

2. Normas primarias y normas secundarias. Tema 5, epígrafe 1, pág. 65.

Para Kelsen las normas primarias eran aquellas que establecían una sanción, con
esta calificación se subrayaba el importante papel de estas normas en el sistema
jurídico.

Parece que en todo sistema jurídico medianamente evolucionado existen dos

clases de normas: las que “regulan el mundo” y las que regulan el propio
funcionamiento del Derecho.

Según Bobbio, “lo que caracteriza a la distinción entre normas primarias y normas
secundarias es la individualización del fenómeno”. La distinción se debe conectar al
rasgo de la institucionalización.

La obra de H. Hart de 1961, “El concepto de Derecho del jurista británico”, dio un
impulso decisivo para la concepción de las normas secundarias.

Las normas primarias (son prescripciones, cuyo contenido son mandatos,

obligaciones o prohibiciones) están dirigidas a los ciudadanos, regulan su
comportamiento, lo que pueden o deben (o no deben hacer). Las normas
secundarias se caracterizan ante todo por la función que desempeñan en relación
con las demás normas del sistema. Diseñan formas y procedimientos para
identificar, producir, eliminar o controlar la aplicación de las normas primarias, por
lo tanto no están dirigidas a los ciudadanos sino a los poderes del Estado.
Desempeñan tres funciones:

1) RECONOCIMIENTO: es la principal función de las normas secundarias. Es

aquella que reconoce o identifica que normas componen el sistema jurídico.
El Tribunal aplica una norma de reconocimiento, la Constitución.
2) CAMBIO: es aquella que transforma las normas, derogándolas o elaborando
nuevas, establece los procedimientos y condiciones que han de llevarse a
cabo para ello. Corresponde al legislador. Regula como debe cambiarse la
ley, la ley orgánica necesita la mayoría absoluta.
3) ADJUDICACIÓN: es la función que garantiza la aplicación del contenido de
las normas en cada caso concreto. Establecer los poderes, competencias, los
procedimientos y los órganos que deben aplicar el Derecho. Competencia
del juez, la magistratura.
El juez natural es el predeterminado, elegido. El juez competente es el lugar
donde se comete el delito.

El sistema es dinámico, porque cambia.

En una comunidad en la que sólo existiesen normas primarias se plantearían dudas

acerca de cuáles son las normas que efectivamente forman parte del grupo,
ejemplos: del sistema en una comunidad vecina o en un conflicto entre
particulares, una de las partes alega en su favor una determinada norma primaria, y
la otra parte dice que no es válida, el juez tiene que recurrir a las normas
secundarias para hallar una respuesta.

La regla de reconocimiento de Hart, tiene por objeto perfilar los rasgos que han de
presentar las normas primarias para poder ser consideradas pertenecientes a cierto
sistema jurídico y no a otro.

Aunque el grado de aceptación de las normas en una comunidad sea muy elevado,
siempre es posible que se produzcan infracciones. Por eso, todo sistema

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 Teoría del derecho

Tema 4

mínimamente evolucionado cuenta con reglas relativas a la aplicación de las

normas de comportamiento; reglas que establecen órganos especializados que se
encargan de constatar las infracciones, de dosificar el uso de la fuerza, etc. A estas
normas las denomina Hart “reglas de adjudicación”. También se pueden entender
como funcionales, definen y organizan a los tribunales, diseñan los procedimientos,
etc.

Todo sistema se muestra como un orden dinámico que de modo continuo

incorpora nuevas normas y elimina alguna de las ya existentes. Estas operaciones se
hallan reguladas por las reglas de cambio que establecen quiénes son los sujetos u
órganos competentes para dictar nuevas normas o derogar las existentes, así como
los procedimientos y condiciones que han de observarse para ello. Desempeñan la
función de renovar el ordenamiento.

Cuanto más evolucionado es un Derecho, más relevante es el papel que

desempeñan estas reglas. Por otra parte, conviene subrayar que las normas
secundarias explican o están en la base de una característica muy destacada de los
sistemas jurídicos, que es su autocreación, el hecho de que las operaciones de
promulgación, eliminación o aplicación de las normas primarias o de
comportamiento aparecen reguladas por el propio Derecho.

3. Normas de competencia o que confieren poderes. Tema 5, epígrafe 2, pág 68-71.

Se consolidan en un mundo de normas secundarias, se relacionan con el cambio y
la adjudicación, pero existe una excepción en el derecho privado con unas normas
de capacidad, que tienen las mismas características, pero no hay que dar
importancia a lo particular sino que debemos centrarnos en la norma. Dentro de las
normas se encuentran:

- Una prescripción o norma regulativa, obliga al juez dictar sentencia.

Definición de lo que se entiende un funcionario o un juez, etc.

- También aparecen una serie de normas definitorias o normas no regulativas.

Las normas de competencia o que confieren poderes atribuyen a un sujeto u

órgano la potestad o competencia para producir a través de un cierto
procedimiento un resultado institucional que llamamos como resultado de este
proceso ley, Real Decreto, sentencia, etc. Esta clase de normas no solo se
inscriben en el Derecho Público, sino también son muy frecuentes en el Derecho
Privado.

Dentro de las normas de competencia o que confieren poderes hay dos

dimensiones:

- Dimensión regulativa: (regula la conducta): prescripciones (permisos,

mandatos, prohibiciones) y resultados (producción de una norma,
realización de un acto, reconocimiento de status, también es por tanto de
manera indirecta una forma de obtener normas prescriptivas).

- Dimensión constitutiva: dos normas anankástico(requieren de una acción) y

constitutiva, se caracterizan por la doble división: dependen de una acción y
la propia norma crea la posibilidad de producir el resultado.

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 Teoría del derecho

Tema 4

SIMILITUDES DIFERENCIAS

SANCIÓN Y NATURALEZA SANCIÓN(multa) NULIDAD( algo que

NULIDAD CONSECUENCIAL no sigue el
procedimiento)

CONTENIDO CONDUCTA CONDUCTA

DESAGRADABLE REPROCHABLE NEUTRAL

Las normas de competencia parecen presentarse como normas regulativas o de

comportamiento y, más concretamente, como permisos, aunque también pueden
adoptar la forma de obligaciones. Por ejemplo, la norma que autoriza al Parlamento
para dictar leyes, le da permiso para hacerlo. Otras veces, las normas que atribuyen
competencias parecen tener un carácter obligatorio o de mandato positivo y es lo
que ocurre con el juez competente que debe, y no solo puede, resolver el caso
mediante una sentencia. También ambas norma se pueden conectar a través de los
resultados. El resultado institucional del ejercicio de una competencia es la
producción de una norma, la realización de un negocio jurídico, reconocimiento de
un status. Cabe decir que una regla de competencia genera normas de
comportamiento para aquellos a quienes sea “oponible” el resultado del ejercicio
de la competencia.

Algunos autores califican estas normas como anankástico-constitutivas: son

constitutivas porque es la propia regla la que crea la posibilidad de producir el
resultado institucional; son anankásticas porque, al depender no solo de un hecho
o estado de cosas, sino de una acción voluntaria, pueden traducirse así: “si realizas
la acción descrita en la norma, entonces produces el resultado institucional que
también se establece en la norma”. De aquí deriva que la “infracción” de una norma
de competencia tiene como consecuencia no una sanción en sentido técnico, sino
la nulidad.

Sanción y nulidad desempeñan un papel en cierto modo análogo y sus parecidos

tal vez sean mayores que sus diferencias. En primer lugar, ambas tienen una
naturaleza consecuencial y también comparten un contenido desagradable: la
sanción supone un castigo, la privación de ciertos bienes, la nulidad implica una
frustración de las expectativas.

La diferencia fundamental estriba en que la sanción se presenta como un añadido

a la norma de conducta, como un elemento suplementario que es perfectamente
distinguible de la norma en sí. En cambio, la nulidad es una consecuencia presente
en la estructura de la misma norma de competencia, de manera que, si
desapareciese, esta última resultaría ininteligible.Cabe advertir una segunda
diferencia: la conducta cuya realización está amenazada por una sanción se
considera una conducta reprobable; la conducta que se declara nula, en cambio,
simplemente no produce los efectos apetecidos por el agente.

Al hilo de estas consideraciones cabría diferenciar entre inexistencia y nulidad. Un

acto es inexistente cuando se muestra incapaz de producir un solo efecto jurídico
(una sentencia emitida por un profesor de Derecho Penal para la resolución de una
práctica); es nulo, en cambio, cuando al menos produce el efecto de ser reconocido
como tal aunque tan solo sea para declarar su nulidad (una sentencia emitida por
parte de un juez que es impugnada y declarada nula).

5
 Teoría del derecho

Tema 4

4. El Derecho como sistema. Tema 9, epígrafe 1, pág. 105. PREGUNTA TEST SÓLO.
Un sistema es un conjunto de elementos que tiene una relación entre sí, y esa
relación es lo que permite que el sistema tenga una estructura. El Derecho es un
sistema de normas, sin embargo, no sólo hay normas, por eso el Derecho es un
sistema de enunciados entre los cuales hay al menos una norma.

En la estructura identificamos los “axiomas” (son principios evidentes) que son

elementos básicos y primitivos cuya pertenencia al sistema resulta indiscutible,
suelen llamarse normas independientes, aquellas cuya pertenencia al sistema no
depende de ninguna otra norma; y su identificación es indispensable no sólo para
determinar la pertenencia al sistema de las demás normas, sino también para
concebir de forma unitaria el sistema jurídico y para distinguirlo de otro. Por
ejemplo las de la Constitución. Y los “teoremas jurídicos” que se obtienen a partir
de los primeros, son las normas dependientes, aquellas cuya pertenencia depende
de que estén en un cierto tipo de relación respecto de las normas independientes.

La sistematización del Derecho es, una actividad teórica. Concebirlo como sistema
nos ayudará a analizar su realidad. El Derecho no es pleno, hay patologías,
enfermedades, vaguedad, incertidumbre, lagunas, incoherencias… No es un
sistema puro ni cerrado.

5. Sistemas estáticos y dinámicos. Tema 9, epígrafe 2, pág 107-108.

SISTEMA ESTÁTICO SISTEMA DINÁMICO

● Las normas dependientes se ● Entre las normas dependientes

obtienen mediante la deducción
lógica de las independientes.
● Es la estructura propia de los
sistemas morales y del derecho
natural.
● Este tipo de sistemas no cambia
en tanto no se alteren sus
normas axiomáticas.
y las independientes hay una
relación de habilitación,no de
contenido.
● Todas sus normas primitivas son
normas de competencia.
● El sistema esta en continuo
cambio: promulgación y
derogación.

La distinción entre sistemas estáticos y dinámicos fue especialmente desarrollada

por Kelsen.

Nadie hoy en día diría que el ordenamiento es dinámico.

Decimos que un sistema es estático cuando sus normas dependientes se obtienen

mediante la deducción lógica de las independientes, siendo por tanto un sistema
coherente: si advertimos dentro de un sistema estático la presencia de una norma
contradictoria, ésta no debe existir. Según Kelsen, esta estructura es la típica de un
sistema moral (aunque no todos los sistemas morales responden a este esquema).
El Derecho natural, en efecto, fue construido como un sistema deductivo de
enunciados, es decir, el sistema no sufre transformación alguna mientras no se
alteren sus normas axiomáticas (independientes). Característico de las religiones,
del Derecho Natural.

Por el contrario, el sistema dinámico se caracteriza porque el tipo de relación que se

establece entre las normas primitivas o independientes y las derivadas o

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 Teoría del derecho

Tema 4

dependientes no es una relación de contenido, no viene dada por lo que manda,

prohíbe o permite, sino por el hecho de que su producción se ha verificado de
acuerdo con lo establecido en otra norma del sistema (sea dependiente o
independiente). Lo típico en un sistema dinámico es que todas sus normas han de
ser normas de competencia. Este sistema se caracteriza porque cambia, resulta
esencial la idea de incorporación y eliminación de normas. Por eso, en un sistema
dinámico son perfectamente concebibles las contradicciones normativas. Relación
genética entre ambas normas. El que dicta las normas debe seguir el
procedimiento establecido. Actualmente el legislador tiene prohibido llevar a cabo
unas normas que se contradicen con la norma suprema.

El problema es que los sistemas pueden ser mixtos, combinando el criterio estático
y el dinámico; y este parece ser el caso del sistema jurídico. Se producen con esta
combinación antinomias o lagunas. Produce tensión entre la Constitución y
Democracia, hay una gran contradicción entre ambas, en la Constitución se regulan
los derechos y en la Democracia serían los derechos de la mayoría. Cuanto más
Constitución, menos Democracia y al revés. La presencia del criterio dinámico o de
legalidad en un sistema jurídico es evidente. Las normas cuya pertenencia se
explica porque han sido creadas por autoridades o están reguladas por otras
normas, podemos llamarlas normas explícitas o formuladas. También formarían
parte del sistema aquellas normas que pueden considerarse la deducción lógica de
otras normas del mismo. Éstas últimas serían las normas implícitas o deducidas.

Las normas implícitas o deducidas según un criterio estático son “más

dependientes” que las formuladas a partir de un criterio dinámico o de legalidad, y
ello en el siguiente sentido:

a) El contenido de la norma implícita depende del contenido de la norma de la

que se deduce.
b) Si desaparece la norma de la que se deduce, lo mismo ocurrirá con las
deducidas.

En cambio:

a) La dependencia de la norma formulada según el criterio de la legalidad o

habilitación se refiere solo al acto de producción de la norma.
b) Por eso, la eliminación de la norma autorizante no conlleva inexorablemente
la desaparición de la norma formulada.

Ahora bien, la presencia del criterio estático tiene un alcance mucho más decisivo,
ya que en el marco del modelo constitucional de Estado de Derecho cabe decir que
el criterio dinámico o de legalidad es una condición necesaria, pero nunca
suficiente, de la pertenencia de una norma dependiente; ésta requiere haber sido
dictada por el órgano habilitado, pero requiere siempre también su conformidad
material con los preceptos constitucionales.

Cabe decir, pues, que el Estado constitucional descansa en un sistema jurídico,

también estático y no solo dinámico. Dicho en términos más políticos, el respeto
por las reglas de la democracia es una condición necesaria para predicar su
pertenencia al sistema, pero no es una condición suficiente.

El sistema jurídico como sistema mixto postula que todas las normas que
reconocemos como válidas hayan sido formuladas por quien tiene autoridad
(básicamente el legislador democrático) y resulten menos conformes con la
preceptiva constitucional. En cierto modo, pues, la tensión entre el criterio estático
y el dinámico expresa la tensión entre Constitución y democracia.

7
 Teoría del derecho

Tema 5

TEMA 5: VALIDEZ
1. Concepto de validez. Epígrafe 1 y 3 del tema 6.

El término validez significa existencia jurídica. Una norma es válida cuando pertenece a un
sistema jurídico, es decir, solo sirven aquellas que están reguladas por el Derecho para
conseguir verdaderamente lo que se pretende. Debe cumplir una serie de requisitos que el
sistema establece, además de representar la voluntad , los actos que lo constituyen deben
haber sido realizados con lo establecido en el sistema jurídico.

Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que una normal válida puede ser
identificada como perteneciente a un sistema jurídico porque cumple con las condiciones
prescritas en ese sistema para ese tipo de normas, así pues es cuando existe de acuerdo al
Derecho, así podemos decir que la validez y existencia son términos equivalentes en este
modo.

Las normas pueden expresarse a través de enunciados lingüísticos como a través de

prácticas sociales. Sin normas secundarias, sin institucionalización, la única forma de
comprobar la existencia jurídica de una norma consistiría en atender a la práctica social.

Podemos definir la validez como la equivalencia a la existencia jurídica y esta se determina a

través de la constatación de los criterios o condiciones que establece el propio sistema para
que una norma pertenece al mismo. Hay dos problemas: una norma es válida cuando
cumple los requisitos, es aplicable para los teoremas, pero no para las normas
independientes (los axiomas) y por tanto para que sea válida deberá basarse en criterios
distintos. El otro problema es que ocurre con las normas que se aplican, con esto nos
permite saber que la norma en el primer sentido es siempre susceptible de aplicación pero
que no toda norma es susceptible de aplicación ha de ser necesariamente válida en este
sentido La norma tiene un defecto hasta que se quita este, podemos llamarlas patologías del
sistema jurídico. Así surge el concepto de MERA VIGENCIA (BULYGIN), simple vigencia. La
norma tiene un defecto hasta que se quita este, podemos llamarlas patologías del sistema
jurídico.

Así pues, la norma válida es una norma que existe y pertenece al sistema porque cumple
todas las condiciones de validez; norma meramente existente, en cambio, es la que no
cumple todas las condiciones de validez.

La distinción entre invalidez (declarada por el Tribunal) e inexistencia (declarada por el juez,
cualquier ordenamiento jurídico) tiene un interés práctico importante en aquellos sistemas
que, como el español, reservan a un órgano especial como es el Tribunal Constitucional la
declaración de invalidez de las leyes.La dificultad comienza a la hora de dictaminar qué tipo
de vicios determinan solo la invalidez y cuales la inexistencia.

Guastini ha mantenido que una norma es inexistente cuando presenta un vicio de

incompetencia formal, o cuando en su elaboración se han desconocido todas y no solo
algunas de las normas de procedimiento, pero si el vicio es de competencia material
entonces será inválida pero existente. La verdad es que visto así no se comprende por qué
entre los vicios de inexistencia no se incluyen algunas infracciones de las normas de
competencia material e incluso de las normas sustantivas, pero el problema es que la
frontera entre ambas no es para nada clara. Parece que lo que se quiere decir es esto: cuando
el vicio es fácil de detectar, la norma es inexistente, pero si requiere algún esfuerzo
interpretativa, entonces la norma es existente aunque inválida.

Esta suposición no carece de sentido , pues al cumplir las exigencias formales o de

prestación, estas normas tienen cuanto menos una “apariencia de validez”, por lo común ,
los vicios sustantivos y de competencia material solo pueden constatarse tras una actividad
interpretativa más complicada.

Pero entonces, decididos a aceptar un concepto de existencia donde no concurran todas las
condiciones de validez examinadas, por hipótesis no parece que deba excluirse la existencia
de normas que, sencillamente, prescindan de todas esas condiciones. Recurriendo a un
ejemplo extremo, si con motivo de un golpe de Estado la nueva autoridad dicta un bando
estableciendo la pena de muerte para cuantos resistan la rebelión, es obvio que esa no será

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 Teoría del derecho

Tema 5

una norma perteneciente al sistema, puesto que no recoge los requisitos necesarios, pero
podrá llegar a ser una norma jurídicamente existente y fundamento de una nueva cadena de
validez.

Kelsen intentaba explicar este fenómeno: de un lado, tratándose del bando militar que
rompe el orden jurídico, Kelsen reconoce la fuerza normativa de la desnuda eficacia; de otro
lado, en relación con las normas formalmente válidas que incurren en alguna infracción de
preceptos sustantivos superiores, dice Kelsen que la norma suprema o fundamental ha
previsto dos formas distintas de habilitación, una expresa y otra tácita.

La idea resulta extremadamente artificiosa. En suma, resulta más sencillo aceptar que los
juristas usan dos conceptos diferentes de existencia (que a veces llaman validez): uno
primero nos dice que la norma es válida cuando cumple las exigencias establecidas por el
sistema y otro nos indica que la norma solo es existente cuando está puesta, cuando de
alguna manera se aplica o es posible que se aplique. Llevado al extremo de las normas
absolutamente inválidas, pero existentes, se dirá que con ello se hace imposible distinguir la
norma jurídica de la amenaza de un bandido.

2. Condiciones de validez. Epígrafe 2.

Las condiciones de validez, son lógicamente distintas en los diferentes sistemas, como
también lo son dentro de una misma norma. Giran en torno a dos grandes aspectos: la
forma y el contenido. El primer aspecto tiene que ver con quién realizó el acto de creación,
cómo lo hizo e incluso también con cuál debe ser objeto de regulación de la norma. El
segundo aspecto se refiere directamente a lo que la norma prohíbe, manda o permite.

Como se ha observado las condiciones formales tiene que ver con un poder jurídico, regular
la posición y el procedimiento de aquellos que tienen el poder de producir las normas,
mientras que las condiciones materiales se refieren más bien a un deber jurídico, como
deben ser, como deben justificarse…

● Las condiciones formales son fundamentalmente de tres clases:

1) Un requisito es la competencia formal, norma dictada por un órgano
competente. En un sistema jurídico la potestad de crear normas es una potestad
regulada y tasada, de manera que no toda persona u órgano puede dictar
normas ni, sobre todo, puede dictar cualquier clase de normas. Existe un cierto
nexo de unión entre cada autoridad normativa y cada nomen iuris normativo, se
comprenderá que este tipo de condiciones son cumplidas por casi todas las
normas. Su infracción da lugar a un vicio por falta de competencia formal. Un
ministro no puede promulgar leyes, un Parlamento autonómico no puede
producir leyes orgánicas.
2) El segundo requisito es el procedimiento, ese órgano competente tiene que
aprobar la norma siguiendo el procedimiento adecuado para la creación de
normas y para el tipo de norma que se trate (por ejemplo que no exista debate
con la norma, las enmiendas, debe haber mayoría absoluta). La norma
representa un acto de voluntad que no puede haber sido expresado de cualquier
manera, sino solo como lo que marca el acto normativo.
3) El tercer requisito es competencia material, cada ley no solo aparece vinculada a
un sujeto sino también a un cierto ámbito de materia de regulación, todavía no
hablamos de lo que permite o manda sino de lo que hace como objeto de
regulación. Por ejemplo, una Ordenanza Municipal que tipificase delitos y penas.
Sería una norma inválida, sólo puede estar recogido mediante la ley art.25 CE.

Entre los vicios de incompetencia formal y material no existe ninguna diferencia teórica, pero
sí en la práctica. Hasta tal punto es verosímil que existen mecanismos jurisdiccionales
específicos para resolver este tipo de problemas, que son llamados conflictos de
competencias. En este caso el juicio de validez es más complicado dado que requiere
interpretar el alcance de las normas.

2
 Teoría del derecho

Tema 5

● Si las condiciones formales son 3, las materiales son solo una pero mucho más dificil
de comprobar puesto que es más dependiente de la interpretacción:
4) El requisito es que ninguna norma inferior puede contradecir a la norma
superior, principio de jerarquía. En cuanto una norma inferior contradice a la
superior sería inválida, esto se debe a la organización jerárquica del derecho.

La norma debe estar vigente (esto podría ser un quinto requisito según algunas personas).

En el concepto de validez intervienen dos tipos de criterios, el sistema dinámico, una norma
es válida cuando el hecho de su creación está autorizado por otra norma del sistema
independientemente de su contenido, las condiciones de procedimiento responden a este
criterio. En el sistema estático, una norma es válida cuando su contenido puede derivarse del
contenido de una norma superior del sistema o cuando no entra en contradicción con la
misma. Los juristas han considerado el sistema jurídico como un sistema dinámico, uno de
ellos feue Kelsen. Nuestro sistema jurídico es mixto, con ambas condiciones.

Hay que tener en cuenta que la invalidez y la derogación no son lo mismo, la validez es una
propiedad objetiva de la norma y no tiene limite temporal pero la derogación supone
eliminar una normal que vendrá sistituida por otra, a pesar de eso es cierto que sus efectos
son bastante parecidos.

3. Validez y derogación.

INVALIDEZ: pag.79.

En primer lugar, cuando decimos que una norma es inválida es porque no cumple con
alguno de los requisitos del sistema y ha sido declarada inválida. Una vez que el tribunal
constitucional declara una norma invalida, la validez constitucional tiene efectos ‘Ex tunc’
(desde siempre), por lo que produce efectos desde el principio. La ineficacia de la validez
tiene efectos retroactivos. Y en segundo lugar, si se deroga una norma con carácter general,
tienen efectos ‘Ex nunc’, es decir, que los efectos se producen desde ahora. Por lo tanto, si
una norma se declara inválida no tiene carácter retroactivo. Ejemplo: cuando tengo un
accidente el 03/16 el juez tiene que tener en cuenta los efectos que estaban vigentes en ese
momento del accidente (‘ex tunc’), aunque posteriormente se derogue dicha norma. En
cambio, si el 10/17 tengo un accidente tienen que aplicarse los efectos que se han declarado
validos desde ese momento (‘ex nunc’), sin tener en cuenta aquellos que se han derogado
anteriormente.

Si tengo un accidente el día 30 de octubre de 2018, y se produce un cambio de legislación el

día 5 de noviembre, y el juez dicta sentencia el día 30 de noviembre de 2018, debe dictar la
legislación que estaba vigente el día del accidente.

Así podemos decir que tienen dos diferencias fundamentales:

1. Una normal inválida nunca ha pertenecido al sistema y por tanto no puede tener
capacidad regulativa, mientras que las derogatorias deben seguir siendo usadas por
jueces las deben usar para regular situaciones nacidas de su amparo debido a que
en un momento si estuvieron vigentes.
2. La invalidez y derogación son cosas distinta, nada impide que se declare la invalidez
de una norma derogada.

No es lo mismo derrogar que anular. Si se anula ya no se aplica a los casos pasados.Estos

problemas surgen a la hora de distinguirlos puesto que en la práctica es más complejo.

Una última cuestión que cabe discutir es la relativa al papel de la derogación en relación con
la validez de las normas. Hay que decir que invalidez no es lo mismo que derogación. La
validez es una propiedad objetiva de la norma: una norma, si es válida, lo es desde su
producción; y si es invalida, lo mismo. La derogación supone la eliminación o supresión de
una norma válida (al menos que puede ser válida) mediante el dictado de una norma
posterior.

3
 Teoría del derecho

Tema 6

TEMA 6: LA PLENITUD DEL SISTEMA JURÍDICO

Lección 11, pág. 123.

1. Plenitud y el problema de las lagunas.

Por plenitud o integridad se entiende aquella propiedad que el sistema dispone siempre de
una cualificación normativa para cualquier caso o supuesto de hecho, es decir, un sistema es
pleno si cualquier hecho puede ser calificado como prohibido u obligatorio por alguna
norma del sistema. Cuando falta esa norma decimos estar en presencia de una laguna.

El sistema jurídico es pleno, para cada sujeto de hecho (cada caso) tiene una solución
normativa, todo está regulado por el derecho.

El postulado de la plenitud aparece como necesario para hacer compatibles dos exigencias:
el juez no puede negarse a fallar (prohibición de non liquet) y debe hacerlo con las normas
preestablecidas.

El artículo 1 del código civil establece que la ley del ordenamiento jurídico español son la ley,
costumbres y los principios generales del derecho. Se deben aplicar siempre para resolver los
casos. Lo más coherente siempre si no hay una solución escrita. Los jueces crean derecho,
tienen que motivar y justificar la sentencia, no se pueden resolver por arbitrariedad, además
en el caso de que los jueces se nieguen será considerado como delito. El derecho no tiene
fallas, no tiene agujeros ni lagunas, es la idea fundamental de este tema (positivistas que
dicen que parece que la hay, pero si el juez acude bien al sistema de fuentes, deduce
lógicamente y a partir de esto el juez aplica una norma que deduce de otra norma del
sistema, el juez colma esta laguna). Aunque en realidad si las hay, ocurre por ejemplo cuando
el juez considera que el caso examinado presenta propiedades que no encajan.. El derecho
es una norma que no es perfecta, la sociedad va por delante de la legislación. No es tan
completo como se pretende. Pero también hay que cuestionarse si la respuesta del juez ha
sido predeterminada por un sistema de normas.

No nos queda más remedio en aquellos casos que no han sido específicamente
contemplados en acudir a las normas de clausura. Las normas de clausura son aquellas que
suministran respuestas para todos aquellos casos que no cuentan con normas específicas.

-La primera teoría del espacio jurídico vacío divide el mundo en dos: la parte regulada por
el Derecho (donde no se producen lagunas) y la que no está regulada por el Derecho, lo que
no regula el derecho es espacio vacío, lo que está ahí al derecho no le interesa, son materias
irrelevantes para el derecho, ninguna norma se considera objeto de prohibición o de
mandato, así no hablamos d lagunas sino de espacios vacíos. En estas no aparecen normas
como objeto de prohibición o mandato expreso. Bobbio dice que entonces en esa esfera se
debería tolerar la violencia privada. Sería una teoría artificiosa.

-La segunda teoría es la de la norma general excluyente, en la parte no regulada (espacios

vacíos) se hallan permitidos en sentido fuerte, existe una norma general excluyente (general
porque da respuesta a las situaciones no previstas) (y excluyente porque ordena excluir para
esas situaciones la regulación prevista en las normas particulares) Basicamente busca dar
respuesta a todas aquellas situaciones no previstas en normas particulares.

El problema es que esta norma excluyente no presenta ninguna necesidad lógica, no puede
suponerse para todo el sistema jurídico, ni para todos los sectores del ordenamiento. En
nuestro sistema jurídico el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido sólo
puede predecirse en rigor del ordenamiento penal y en el Derecho sancionador en general.

Nos hallamos ante una normativa explícita que prohíbe al juez castigar conductas no
tipificadas en la ley penal, ni hacerlo con una pena distinta; prohíbe al legislador acuñar
delitos o penas con carácter retroactivo. Sin embargo, fura de la esfera penal no existe ni
puede suponerse que exista la comentada regla de clausura. Al contrario, se contempla de
modo expreso una norma general incluyente, esto es, una norma que nos invita a entender
la solución prevista para cierto caso a otros semejantes o análogos. Se debe decir cuando
estamos ante casos semejantes (es un problema de interpretación).

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 Teoría del derecho

Tema 6

2. Integración de lagunas.

Si existe una laguna en un sistema normativo, se debe ofrecer una solución jurídica, crear
una nueva norma que sirva para regular el caso.

Las lagunas son fruto de la interpretación del sujeto. El juez puede interpretar de maneras
distintas. Puesto que aunque bien puede parecer falta de una norma explícita, elmsistema
jurídico ofrece una norma idónea para dicha cuestión.

Guastini decía que la interpretación constituye una vía tanto para evitar las lagunas como
para crearlas. El juez decide si el caso contemplado forma parte del supuesto abstracto de la
norma (eludiendo la laguna), o que no forma parte del mismo (provocando una laguna). Los
argumentos que procuran evitar la laguna son los de naturaleza extensiva, mientras que los
que producen lagunas son los de tipo restrictivo. Ambos serán examinados en el ámbito de
aplicación correspondiente.

Creada una laguna, se plantea el problema de su integración, creación de una norma nueva
apta para resolver el caso. Dos caminos:

1) RESTRICTIVOS: se pueden considerar una variante de la norma general excluyente,

consisten en proponer como solución jurídica la que resulta ser contraria a la
contemplada en normas explícitas. Es creada por el intérprete.
2) EXPANSIVOS: tienen carácter analógico, simple analogía o analogía legis y los
principios generales del Derecho o analogía iuris.

Ambo sirven para la creación de una norma nueva. A la hora de colmar/integrar se puede
utilizar argumentos de carácter restrictivo (sólo un suceso) o de carácter expansivo (ambos
casos), afirman lo siguiente:maunque el caso examinado no forma parte en el supuesto
abstracto de ninguna norma del sistema, sin embargo debe recibir el tratamiento jurídico
previsto. Los jueces resuelven a través del principio analógico.

Un problema añadido es que salvo en algunos sectores del ordenamiento, singularmente en

el Derecho penal, no existe una norma secundaria que nos indique con carácter general
cuándo hemos de usar los argumentos restrictivos y cuándo los expansivos. De manera que
colmar las lagunas supone un ejercicio de discrecionalidad al menos por partida doble: en el
momento de elegir el argumento y en el momento de desarrollarlo. El juez no puede
negarse a fallar y el juez no puede crear Derecho, se resuelve a favor del primero, está
obligado a fallar en función de las normas vigentes y en su defecto, con arreglo a la norma
que él mismo crea en el marco del sistema jurídico.

EJEMPLO: Todo el mundo en los parques públicos señales, prohibido perros. Si por ejemplo
me compro un tigre y lo paseo por el parque, el policía me para y me dice que si no he visto
la señal, y le digo que sí que prohíbe la entrada a perros. (Esto sería restrictivo). El principio
aplicable sería que si está prohibido lo menos, también lo estaría lo más, se entiende que
está prohibido lo más. Sería expansivo.

3. Otros tipos de lagunas.

Las lagunas en sentido propio suponen la ausencia de calificación normativa para

determinado hecho o conducta.Pero también se habla de lagunas impropias para aludir a
otro tipo de defectos que presentan los sistemas jurìdicos. Tipos:

● Lagunas ideológicas o de relevancia supone no la ausencia de una norma

cualquiera sino de una norma justa o adecuada para resolver el caso, ausencia que
obedece a que el legislador no tomó en consideración determinada propiedad que (a
juicio del intérprete) debió ser relevante, es por tanto el resultado de comparar un
sistema ideal y el sistema jurídico positivo. Ej.: el convenio que regula el trabajo tiene
las mismas condiciones que unos profesores).

Los problemas de relevancia se pueden presentar en dos formas diferentes: una es que el
legislador establezca la misma regulación para un conjunto de casos y otra por el contrario,

2
 Teoría del derecho

Tema 6

es que en la descripción de los casos a los que se atribuye un cierto régimen jurídico el
legislador omite o excluye la contemplación de un cierto caso, que en opinión del intérprete,
debió ser equiparado.

En los Estados Constitucionales (España), las lagunas ideológicas o que se puedan producir
pueden ser resueltas también por el Tribunal Constitucional.

● Lagunas técnicas ausencia de una norma necesaria (generalmente inferior) para

satisfacer o hacer efectivo lo establecido en otra norma (generalmente superior).
Estas tienen un gran contenido material formado, en gran parte por “promesas” de
carácter económico y social y revelan la tensión entre validez y vigencia.

Ej.: Una norma de carácter superior establece que algo se va a hacer en el futuro necesita de
una norma inferior que no llega nunca, no se ha legislado la ley inferior, ej.: artículo 28
derecho huelga, en el futuro una ley regulará una huelga, todavía no hemos tenido ningún
legislador que lo haya hecho.

● En el enjuiciamiento de casos concretos también surgen problemas, se pueden

distinguir:

1) Las lagunas de conocimiento: estas afectan a la premisa fáctica, suponen un defecto de

conocimiento acerca de los hechos relevantes del caso (que ocurrió) (ej.: un delito que
incorpore sentimiento religiosos).

2) Las lagunas de reconocimiento: afectan a la premisa normativa, tiene que ver con los
problemas de indeterminación del lenguaje normativo (el juez no sabe muy bien que pasó)
(ej.: libertad religiosa en el artículo 16 CE, cabe dudar si una acción por ejemplo beber vino
constituye o no un acto religioso).

3
 Teoría del derecho

Tema 7

TEMA 7: LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURÍDICO.

Lección 12, pág. 131.

1. La coherencia y el problema de las antinomias.

La coherencia puede definirse como aquella cualidad del sistema en cuya virtud cada
situación de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del sistema en cuestión.
Esa cualidad desaparece cuando nos encontramos con una antinomia o contradicción
normativa,es decir cuando el sistema imputa consecuencias jurídicas incompatibles a las
mismas condiciones fácticas. (Ej.: N1 considera obligatorio hacer X, pero N2 permite no hacer
X). Por tanto, cabe decir que existe antinomia y desaparece la coherencia siempre que para
un mismo supuesto se imputan dos o más consecuencias incompatibles. Para que se
produzca una antinomia, las dos normas tienen que pertenecer al mismo ordenamiento
jurídico. así pues vemos que la coherencia al igual que la plenitud se ven como ideales
imposibles

La existencia de antinomias se explica por el carácter dinámico del Derecho, cuanto más
dinámico (no está sujeto a ningún axioma) sea el Derecho, más posibilidades de que haya
contradicciones en el sistema. Sin embargo el Derecho también es un sistema estático, aquel
sistema cuyos axiomas no cambiaban nunca, por tanto la coherencia se convierte en un
postulado esencial del sistema y las normas no pueden entrar en conflicto por otras
superiores.

La antinomia supone la existencia de una contradicción entre los enunciados deónticos

establecidas por dos normas pertenecientes al mismo sistema. Tres supuestos de
antinomias:

1) CONTRADICCIÓN ENTRE MANDATO/PROHIBICIÓN: una norma declara ordenado lo que

otra establece como prohibido.

2) CONTRADICCIÓN ENTRE MANDATO/PERMISO NEGATIVO: una norma declara ordenado

lo que otra autoriza a no hacer.

3) CONTRADICCIÓN ENTRE MANDATO/PERMISO POSITIVO: una norma considera prohibido

lo que otra permite hacer.

Para que se produzca la antinomia es preciso que las dos normas sean aplicables
simultáneamente..

Deben compartir mismo ámbito: - de validez material (regulen la misma conducta).

- personal (los mismo sujetos/destinatarios).

- espacio temporal.

Clasificación de las antonimias según Ross:

Tradicionalmente las antinomias se han clasificado en dos grupos, en el primer grupo están
la antonimia total-total, total-parcial, parcial-parcial y en el segundo grupo están las
antonimias aparentes y reales.

1) ANTINOMIA TOTAL-TOTAL: n1: prohibido fumar en la facultad/ n2: permitido fumar

en la facultad. Coinciden los tres ámbitos anteriores (material, personal y espacio
temporal).
2) ANTINONIMIA TOTAL-PARCIAL: n1: prohibido fumar en la facultad/ n3: permitido
fumar en los pasillos de la facultad. La antinomia sólo se produce en los pasillos. La
norma 3 sería la aplicada en los pasillos. Se aplicaría la especialidad como una
excepción a la norma general, esto ocurre porque el ámbito de la validez de una de
las normas se haya comprendido por el ámbito de validez de la otra.

1
 Teoría del derecho

Tema 7

3) ANTINOMIA PARCIAL-PARCIAL: n4: prohibido fumar en los trayectos inferiores a

cuatro horas/ n5: permitido fumar en los vuelos internacionales. C (caso): Vuelo
Madrid/ Lisboa. Significa que las dos normas en conflicto se superponen
parcialmente, de manera que habrá casos donde el conflicto se produzca, pero habrá
otros donde solo resulte aplicable una de las dos normas.
4) ANTINOMIA APARENTE: son cuando encierra un problema de validez de alguna de
las normas en conflicto. Se producen en el nivel de la producción del Derecho.
5) ANTINOMIA REAL: dos normas válidas del sistema. Se producen en el plano de la
aplicación.

2. Criterios de resolución de antinomias.

Antes de establecer dichos criterios debemos hacer algunas matizaciones, la palabra

derogar, no tiene siempre el mismo significado, puesto que en algunos casos puede
determinar la invalidez mientras que en otros supone unicamente la pérdida de vigencia. Por
otra parte.

Constatada la antinomia, es preciso resolverla. Para ello existen unos criterios tradicionales:

● CRITERIO JERÁRQUICO: LEX SUPERIOR DEROGAT INFERIORI. La ley superior deroga

a la ley inferior. Si se contradicen se aplica la superior. Resuelve el tipo de antinomia
aparente, parece que hay una contradicción pero no la hay porque una de esas dos
normas es inválida.
● CRITERIO CRONOLÓGICO: LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI. La ley posterior
deroga a la anterior. Se aplica la posterior (la nueva con carácter general). Resuelve el
tipo de antinomia real, las dos normas Estado y la Comunidad Autónoma son válidas
porque cumple con los requisitos.
● CRITERIO DE ESPECIALIDAD: LEX ESPECIALIS DEROGAT GENERALI. La ley especial
deroga a la general. Se aplica la ley específica. Resuelve el tipo de antinomia real.

Significado del término derogat:

1) En el criterio jerárquico: la norma inferior es inválida. Por lo tanto la ley superior es

válida.
2) En el criterio cronológico: la norma anterior pierde vigencia.
3) En el criterio de especialidad: la norma general pierde aplicabilidad.

● CRITERIO DE COMPETENCIA: en este supuesto la ley competente deroga a la ley

incompetente. Resuelve el tipo de antinomia aparente.
● CRITERIO DE PREVALENCIA: en este supuesto la ley prevalece deroga a la ley no
prevalente. Siempre prevalece la ley Estatal, la del Estado. Resuelve el tipo de
antinomia real.

3. Antinomias de segundo grado.

Se dice que existe una antinomia de segundo grado cuando se produce una contradicción
entre los criterios de resolución de antinomias. Las combinaciones posibles son diez aunque
no todas presentan las mismas dificultades o intereses..

En el 1º conflicto: los supuestos más fáciles de resolver son aquellos en los que interviene el
criterio de competencia, ya que este siempre triunfa. La competencia triunfa frente al criterio
jerárquico, cronológico y de especialidad, dado que el vicio de competencia afecta al acto
normativo que produce la disposición. En el conflicto entre el criterio de prevalencia y de
competencia es lógicamente imposible que se produzca.

2
 Teoría del derecho

Tema 7

jerárquico cronológic especialida prevalenci competenci

o d a a
Jerárquico X Competenci
a
Cronológico X X Competenci
a
Especialidad X X X Competenci
a
Prevalencia X X X X (X)
Competenci X X X X X
a

En el 2º conflicto: conflicto entre el criterio jerárquico y de especialidad, triunfa el jerárquico

porque aquí está en juego la fuerza jurídica de las normas. Ya que si tenemos una norma
superior y general y una norma especial que regula lo contrario, estamos ante una
antinomia.

jerárquico cronológic especialida prevalenci competenci

o d a a
Jerárquico X Jerárquico
Cronológico X X
Especialidad X X X
Prevalencia X X X X
Competenci X X X X X
a

En el 3º conflicto: conflicto entre el criterio de jerarquía y prevalencia, triunfa el criterio

jerárquico, la norma estatal sobre la autonómica. Puesto que el criterio de prevalencia sólo es
procedente en presencia de normas que pertenecen a subsistemas distintos entre los que
no cabe trazar una relación de jerarquía. Por lo tanto este conflicto es imposible.

jerárquico Cronológic especialida prevalenci competenci

o d a a
Jerárquico X (X)
Cronológico X X
Especialidad X X X
Prevalencia X X X X
Competenci X X X X X
a

En el 4º conflicto: conflicto entre el jerárquico y el cronológico, triunfa el jerárquico.

jerárquico cronológic especialida prevalenci competenci

o d a a
Jerárquico X Jerárquico
Cronológico X X
Especialidad X X X
Prevalencia X X X X
Competenci X X X X X
a

En el 5º conflicto: conflicto entre el criterio de especialidad y de prevalencia, triunfa el criterio

de prevalencia, por vía interpretativa. Siempre que tengamos una norma de carácter general
y otra norma dictada por el Estado, triunfa la norma dictada por el Estado. Puesto que el
carácter general prevalece en el criterio de prevalencia frente al criterio de especialidad.

3
 Teoría del derecho

Tema 7

jerárquico cronológic especialida prevalenci competenci

o d a a
Jerárquico X
Cronológico X X
Especialidad X X X prevalenci
a
Prevalencia X X X X
Competenci X X X X X
a

En el 6º conflicto: conflicto entre el criterio cronológico y de especialidad. Los juristas suelen

inclinarse en favor del criterio de especialidad, de manera que “la ley general posterior no
deroga la especialidad anterior”, pero advirtiendo que son numerosas las excepciones.

jerárquico cronológic especialida prevalenci competenci

o d a a
Jerárquico X
Cronológico X X Especialida
d
Especialidad X X X
Prevalencia X X X X
Competenci X X X X X
a

En el 7º conflicto: conflicto entre el criterio cronológico y el de prevalencia, triunfa el criterio

de prevalencia dado que el cronológico carece de operatividad.

jerárquico cronológic especialida prevalenci competenci

o d a a
Jerárquico X
Cronológico X X Prevalenci
a
Especialidad X X X
Prevalencia X X X X
Competenci X X X X X
a

Cuando el criterio de prevalencia y el criterio de competencia son introducidos a las

antinomias de segundo grado, siempre que interviene frente a cualquier otro criterio,
triunfan.

Los conflictos normativos más interesantes y tal vez también los más numerosos que
presentan hoy los sistemas jurídicos no suelen encontrar solución en los criterios
examinados, son los criterios entre normas constitucionales. Conviene advertir que todo
queda confiado al criterio de especialidad, que es sin duda el más difícil de aplicar y que no
siempre ofrece respuestas concluyentes.

JERÁR. CRON. ESPEC. PREV. COMP.

JERÁR. x JERÁR. JERÁR. (X) COMP.
CRON. x x ESPEC. PREV. COMP.
ESPEC. x x x PREV. COMP.
PREV. x x x x (X)
COMP. x x x x x
Antinomia entre dos derechos fundamentales: libertad de expresión, o de empresa. Se
reconoce al mismo tiempo ambos derechos, hay una antinomia especial. Mediante el juicio
de ponderación.