LECCION-1-2.

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Teoría del Derecho

1º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad de Almería

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 LECCIÓN 1: CONCEPTOS PRELIMINARES DE LA DEFINICIÓN DEL
DERECHO
1. LOS PROBLEMAS DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO.
Según HART "Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con
tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras muy diversas, extrañas
y aun paradójicas como la pregunta ¿qué es el derecho?. Es una situación que no
encuentra paralelo con ningún otro tema estudiado en forma sistemática como disciplina
académica autónoma.

KANT en la Metafísica de las Costumbres ponía de manifiesto que los juristas saben
responder al interrogante QUID SIT IURIS? (qué normas forman parte de un determinado
sistema de derecho), pero no a la pregunta QUID SIT IUS? (qué es el derecho).

Esto se debe a que el derecho es un fenómeno histórico, que surge y se desarrolla en

sociedades concretas. Ello dificulta alcanzar una definición de lo jurídico mediante
propiedades abstractas que prescinda del espacio y el tiempo. Además, influyen las
concepciones que los individuos tienen sobre el fenómeno jurídico. Esto se debe por la
posición social, ideología, profesión, etc.

2. ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO EN EL LENGUAJE CORRIENTE.

Una definición del derecho debería partir de los usos de este término en el lenguaje
corriente. Algunas de las características que rodean este término son:

AMBIGÜEDAD. Un mensaje es ambiguo cuando, en un contexto determinado, es posible

asignarle dos o más interpretaciones.

El término derecho, es una expresión ambigua ya que sus distintos significados están
relacionados entre sí:

a. Derecho como DERECHO OBJETIVO. Conjunto de normas que integran el

ordenamiento jurídico vigente en nuestro país. Derecho español.

b. Derecho como DERECHO SUBJETIVO. Posibilidad de actuación que el

ordenamiento me reconoce o me concede. Entendido como derecho subjetivo, como
posibilidad de actuación respaldada por el ordenamiento, por el Derecho objetivo.
Derecho a hacer algo.

c. Derecho como CIENCIA. Ciencia jurídica. La actividad explicativa y sistematizadora

realizada por los juristas. Derecho civil.

d. Derecho como SINÓNIMO DE JUSTICIA. Para expresar un juicio de valor (moral)

en relación con determinadas situaciones. No hay derecho a...

VAGUEDAD. El término derecho es vago tanto intensional como extensionalmente.

● VAGUEDAD INTENSIONAL. No existe certeza o acuerdo sobre los rasgos o

propiedades que deben acompañar a un sistema normativo para poder considerarlo
como jurídico.

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 ● VAGUEDAD EXTENSIONAL. No existe certeza sobre el ámbito de aplicación de
dicho término pues no hay un acuerdo total sobre sí incluye las normas de los
organismos internacionales, las de la iglesia católica,etc.

Emotividad. El mayor inconveniente que presenta el término derecho es su carga emotiva.

El término derecho sirve para ofrecer descripciones de la realidad y para suscitar reacciones

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y emociones en nuestros interlocutores y/o expresar puntos de vista personales. Este
término posee una emotividad favorable puesto que es sinónimo de justicia. La carga
emotiva perjudica su significado razonable, a esto STEVENSON les llama DEFINICIONES
PERSUASIVAS.

3. EL DERECHO COMO NORMA, HECHO SOCIAL Y VALOR.

La TEORÍA TRIDIMENSIONAL (REALE) aboga por reemplazar la definición del derecho
por una visión que permita integrar las tres perspectivas clásicas de lo jurídico: la
perspectiva normativa, la perspectiva social y la perspectiva valorativa. Norma, hecho y
valor constituirían las tres dimensiones del derecho.

a. DIMENSIÓN NORMATIVA. El derecho aparece de forma primaria e inmediata como

sistema de normas, esto es, como conjunto de mandatos, prohibiciones y permisos,
esto es, de reglas de comportamiento. Detrás de las normas nos encontramos una
actividad volitiva.

b. DIMENSIÓN SOCIAL. El derecho es un hecho social en un doble sentido. En primer

lugar, el derecho es el producto de determinados factores económicos, culturales,
políticos que integran la sociedad. En segundo lugar, el derecho también incide
sobre la sociedad dirigiendo a sus miembros y resolviendo conflictos.

c. DIMENSIÓN VALORATIVA. El derecho es también un fenómeno conectado con el

mundo de los valores. El Derecho es «un punto de vista sobre la justicia» (Legaz).

Aparece siempre como una realización de un cierto sistema de valores, una cierta
idea de justicia.

Cualquier visión del derecho que se centre en una o dos de estas dimensiones ofrecerá una
visión incompleta de la realidad jurídica. Una visión totalizadora de lo jurídico exigirá
combinar estas tres perspectivas enriqueciéndose con las aportaciones de las tres
aproximaciones al derecho que son:
● La TEORÍA DEL DERECHO (que se centra en los rasgos estructurales y el
funcionamiento del sistema jurídico).

● La SOCIOLOGÍA DEL DERECHO (que analiza cuáles son las funciones del derecho
en la sociedad y las relaciones entre el derecho y otras realidades sociales).

● La AXIOLOGÍA DEL DERECHO O TEORÍA DE LA JUSTICIA (que estudia las

relaciones entre el Derecho y determinados valores morales).

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 4. LAS NORMAS JURÍDICAS Y OTRAS NORMAS QUE REGULAN LA
CONDUCTA SOCIAL. INTENTOS DE DIFERENCIACIÓN.
El derecho podría ser definido como un conjunto de normas que regulan la conducta
humana en sociedad. El problema que surge es cómo diferenciar a las normas jurídicas de
otro tipo de normas que realizan la misma función: las morales, las religiosas y las sociales.

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El criterio menos adecuado para diferenciar las normas jurídicas de las morales o las
sociales es el del contenido. La distinción entre las normas jurídicas y las sociales, no se
diferencian por la materia regulada: no hay materias que sean exclusivas de uno u otro
conjunto de normas.

Pero sí parece adecuado que determinadas cuestiones, por su complejidad o importancia,

sean reguladas por normas jurídicas trazando las fronteras entre la normatividad jurídica y
la social y moral tomando como referencia la estructura formal de las normas.

RASGOS DISTINTIVOS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL:

a. MANDATOS NEGATIVOS: THOMASIUS distinguió tres principios en la actividad

humana: el HONESTUM-moral «haz contigo mismo lo que quieres que los otros
hagan consigo mismos», lo IUSTUM-derecho «no hagas a otros lo que no quieres
que hagan contigo» y lo DECORUM-política «haz a los otros lo que quieres que los
otros hagan contigo». Las normas jurídicas son obligaciones negativas de no hacer,
y las normas morales son mandatos positivos de hacer.

b. NORMAS HETERÓNOMAS: La moral es autónoma porque no es producto de

ninguna voluntad exterior al sujeto, sino del propio sujeto. El Derecho es
heterónomo ya que procede de una voluntad exterior y diferente del destinatario de
la norma jurídica. La autoridad que formula o promulga la norma es diferente del
sujeto normativo que debe obedecerla, mientras que en las normas morales ambos
son el mismo agente.

c. NORMAS HIPOTÉTICAS: Las normas jurídicas serían imperativos condicionales y

las morales serían imperativos categóricos.

d. NORMAS DOTADAS DE SANCIÓN COACTIVA: Todas las normas jurídicas

contienen una sanción coactiva, y recurren a la amenaza de la fuerza. Aunque las
sanciones de las normas morales, de las normas religiosas, o de las normas
sociales no consisten en el uso de la fuerza, no pueden ser impuestas mediante la
coacción, una sanción sería jurídica cuando su imposición puede hacerse efectiva
mediante el uso de la fuerza. El Derecho es un sistema normativo que se caracteriza
porque estipula en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza.
Es un sistema de fuerza cuya singularidad consiste en poder asegurar el
cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque él mismo es
expresión de un poder cuya fuerza regula.

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 5. LA SINGULARIDAD DE LA COACCIÓN JURÍDICA. ¿JUSTICIA O
INSTITUCIONALIZACIÓN?

A. EL ARGUMENTO DE LA JUSTICIA.
Lo que diferencia a la fuerza del derecho de la fuerza del malhechor es que la primera se
pone al servicio de la justicia y la segunda no. La concepción iusnaturalista del derecho

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ofrece dos dificultades:

● En primer lugar, la idea de justicia resulta tremendamente problemática. No parece

que pueda afirmarse que exista una justicia objetiva, universal y cognoscible.

● En segundo lugar, si consideramos a la justicia un de los rasgos constitutivos del

derecho, estaríamos obligados a encontrar un término alternativo para referirnos a
los sistemas jurídicos manifiestamente injustos que han proliferado a lo largo de la
historia. De estos sistemas cabe afirmar que son derecho, pero uno demasiado
inicuo para ser obedecido, respetado o no criticado HART.

B. EL ARGUMENTO DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN.
La institucionalización significa que la fuerza jurídica es una fuerza monopolizada por el
Estado. Por tanto, la fuerza no se aplica de forma espontánea, irregular o indiscriminada,
sino que el Derecho establece quién, en qué casos, de qué modo y en qué medida o
cantidad puede o debe utilizarse la fuerza.

Y conlleva que, en el Derecho, junto a las normas que imponen obligaciones dirigidas a los
ciudadanos existen otras normas proporcionan criterios para identificar qué normas
pertenecen o no al sistema jurídico y designar y organizar las autoridades competentes
para:
a. Crear y derogar normas generales (legisladores)

b. Determinar qué normas son aplicables y disponer la ejecución de las medidas

coactivas que tales normas prescriben (jueces).

c. Ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos policiales y de seguridad).

El argumento de la institucionalización tiene una zona de penumbra ya que, aunque es

más aceptable que el de la justicia, también hay casos dudosos. Un sistema puede tener
autoridades qué promulgan normas, pero carecer de autoridades judiciales qué determinen
la imposición de las sanciones o puede qué las tenga pero que no exista división de
poderes entre el legislativo y el judicial.

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 LECCIÓN 2. DERECHO Y SOCIEDAD. LAS FUNCIONES DEL
DERECHO
1. LA UBICUIDAD DE DERECHO.
1.1 ¿POR QUÉ EL DERECHO?
El Derecho no es el único orden normativo que rige la conducta humana en sociedad.
Existen otras normas que realizan la misma labor. Tanto el derecho como la moral tienen la
función de superar ciertas circunstancias objetivas y subjetivas de la vida del hombre en
sociedad las cuales exigen que el derecho logre tres objetivos: restringir el uso de la fuerza,
resolver conflictos y hacer posible la interacción y cooperación social.

CIRCUNSTANCIA OBJETIVA → ESCASEZ DE RECURSOS: Es la causa de muchos

conflictos que hacen necesaria reglas que distribuyan su propiedad o restrinjan su posesión.
Se habla de la propiedad privada.

Locke, Smith o Hume, (Algunos filósofos) estiman que, de no existir la propiedad privada,
los individuos se sentirían poco incentivados para trabajar puesto que actúa como un
estímulo para crear un excedente de provisiones que sirvan de sustento a la vida humana y
evitar las hambrunas.

CIRCUNSTANCIA SUBJETIVA:

1. VULNERABILIDAD HUMANA: La corporeidad del ser humano lo convierte en un

sujeto frágil, susceptible de sufrir daños tanto por parte de la naturaleza y como de
sus semejantes. Esto explicaría, según Hart, la necesidad de prohibiciones que
restringan el uso de la violencia (matar o causar daños corporales).

2. IGUALDAD APROXIMADA: La igualdad aproximada, junto al altruismo limitado,

explicarían la necesidad de normas dinámicas para hacer posible una cooperación
social basada en un intercambio de bienes y servicios entre individuos racionales.

3. ALTRUISMO LIMITADO: Los hombres no son completamente egoístas, ya que

tienen intereses desinteresados en la supervivencia y bienestar de sus semejantes,
pero su altruismo es limitado y las tendencias a la agresión son lo bastante
frecuentes como para ser fatales para la vida social si no se las controla. La moral y
el derecho aparecen para reemplazar está falta de simpatía entre los hombres.

4. FUERZA DE COMPRENSIÓN Y VOLUNTAD LIMITADA: Son normas que prohíben

el uso de la violencia y posibilitan y garantizan una mínima cooperación, la vida en
sociedad sería imposible ya que los hombres se verían arrastrados a un estado de
violencia, inseguridad y desconfianza mutua. El derecho es un instrumento esencial
para conseguir el orden y la seguridad.

1.2. LA UTOPÍA DE UNA SOCIEDAD SIN DERECHO.

El Derecho podría dejar de ser un elemento indispensable de las sociedades humanas. Se
vincula la posibilidad de un mundo sin derecho a la mejora moral de los individuos, a la
posibilidad de hacerlos más altruistas de lo qué han venido siendo a través de la religión. Es
mucho más frecuente encontrar asociada la utopía de un mundo sin derecho al fin la
escasez de recursos.

Partiendo de la tesis rousseauniana de que el hombre es bueno por naturaleza y es la

desigualdad social y la propiedad privada los que terminan corrompiéndolo.

El anarquismo y el marxismo sostienen que la única causa de los conflictos que explican la
existencia del derecho es el inadecuado modo de explotar los recursos y organizar la
producción que ha dominado a la humanidad desde sus inicios.

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 1.3. ¿CABE HABLAR DE DERECHO EN LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS? LIBRO
2.1. FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO. CONCEPTO Y DISTINCIONES
BÁSICAS.
El derecho rige al hombre desde antes de nacer hasta después de morir. Esta tendencia se
está intensificando ya que cada vez hay más ámbitos de la vida social que son regulados a
través de normas jurídicas. De ahí que resulte inevitable realizar un examen de para qué

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sirve el derecho o cómo actúa.

Hay dos grandes opciones metodológicas sobre las FUNCIONES DEL DERECHO:
- Desde la filosofía del derecho (lo que se debe ser o hacer): Las funciones se
identifican como los fines y objetivos que el derecho debe perseguir y realizar
(orden, paz, una determinada concepción de la justicia).

- Desde la propia ciencia y sociología jurídica (lo que es o se hace): Busca la

descripción de lo que es o lo que hace el derecho. Se analiza principalmente desde
está perspectiva.

Según Atienza, hay dos visiones sobre cuáles son las funciones del derecho:
- FUNCIONALISTAS: La sociedad sería un conjunto de elementos en equilibrio, un
sistema compuesto por diversos elementos que se coordinan o integran entre sí con
el fin de preservar y mantener la unidad de esta. El Derecho es un mecanismo
importante para mantener el equilibrio social impidiendo o resolviendo los posibles
conflictos, conservando la estructura de la sociedad. Los conflictos deben corregirse
dentro del sistema.

- CONFLICTUALISTAS: La sociedad es conflicto y el Derecho un instrumento surgido

del conflicto que sirve para difuminarlo y justificarlo. Para el conflictualismo, el
conflicto no es algo accidental sino el concepto clave para explicar la estructura y el
funcionamiento de cualquier organización social. Marx sería el máximo exponente de
esta teoría.

El funcionalismo reconoce que el Derecho cumple funciones positivas para mantener en

equilibrio al sistema social y funciones negativas. Estas deben ser, a su vez, distinguidas de
las disfunciones (mal funcionamiento de los tribunales de justicia, que realizan una función
positiva, como resolver conflictos). La disfusión se refiere al funcionamiento de una
institución y la función negativa a su funcionalidad (BOBBIO).

Raz hace una distinción entre:

● Funciones Sociales Directas: Se deducen del contenido de la norma y cuya
realización se agota en algún tipo de obediencia o aplicación del derecho. Dentro de
las funciones directas, distinguimos entre:
○ Funciones Sociales Directas Primarias (MORESO): son la que están en la
razón de la existencia del derecho y afectan a la población. Son funciones
externas al derecho qué tienen por objeto la vida social. Son 4: Función de
tratamiento y función de resolución de conflictos, de control y cambio social.

○ Funciones Sociales Directas Secundarias: son aquellas necesarias para

que el derecho cobre existencia y operatividad. Las normas secundarias
desempeñan funciones de certeza jurídica (normas de reconocimiento), de
dinamismo (secundarias de cambio) y de eficacia (normas de adjudicación).
Son funciones internas al propio Derecho.

● Funciones sociales Indirectas: Aquellas cuya realización o logro consiste en

actitudes, sentimientos, opiniones o formas de comportamiento que no guardan
relación directa con las indicaciones de conducta establecidas.

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 Otra distinción entre las funciones es, según MERTON:
● Manifiestas o patentes: Efectos queridos y proclamados por el legislador.

● Latentes u ocultas: Efectos sociales no perseguidos por el legislador, o que han

sido previstos, pero no han sido declarados.

2.2. LA FUNCIÓN DE INTEGRACIÓN SOCIAL.

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Esta consiste en evitar o desalentar, de acuerdo con ciertos criterios, morales, políticos o de
utilidad social, las conductas negativas y fomentar las positivas. Hay diversos mecanismos o
factores de control social, como la familia, la educación, la religión, la moral, los sindicatos…
En sociedades con cierto grado de complejidad, el proceso de socialización es insuficiente y
son necesarias otras instancias de control formal entre las que se encuentra el Derecho
(desviación).

Las sanciones son una técnica de represión orientada a desincentivar una conducta
indeseable a posteriori, después de que se produzca. Sirven para reprimir al infractor
después de haber transgredido las normas, pero también para prevenir que éste reincida
(prevención especial) y para disuadir al resto de personas de actuar de ese modo
(prevención general).

El Estado Social promueve conductas deseables o valiosas a priori, a través, por ejemplo,
de subvenciones.

2.3. LA FUNCIÓN DE TRATAMIENTO DE CONFLICTOS.

El funcionalismo considera el conflicto como algo que debe ser eliminado o mitigado en sus
manifestaciones. Podemos definir conflicto como aquellas situaciones de disputa o
divergencia en las que existe una contraposición de intereses, necesidades, sentimientos,
objetivos, conductas, valores y/o afectos entre individuos o grupos que definen sus metas
como incompatibles. Los conflictos de los que se ocupa el Derecho son los relacionados
con las contraposiciones de intereses y necesidades.

1.Los conflictos que no son encauzados a través del Derecho pueden acabar de tres
formas: 1. mantenimiento perpetuo del conflicto, 2. abandono o derrota de uno de las partes
y 3. que se alcance un acuerdo o pacto entre ellos.

2. Los conflictos encauzados a través del Derecho. En un primer momento el Derecho

intenta dirimir los conflictos a través de normas generales y abstractas (leyes).

Cuando las normas generales no consiguen encauzar el conflicto de intereses, el Derecho

ofrece los siguientes medios para la composición o tratamiento de los conflictos:
a. La mediación se da cuando las partes aceptan o solicitan que intervenga un tercero
y no se obligan a acatar su parecer u opinión. El mediador actúa convenciendo a las
partes.

b. El arbitraje se produce cuando el tercero es elegido por las partes y éstas se

obligan previamente a aceptar su solución.

c. La adjudicación tiene lugar cuando el tercero que interviene es un juez (órgano

personal) o tribunal (órgano pluripersonal o colegiado). Se caracteriza porque:
1) El conflicto ha de estar tipificado o contemplado en un sistema jurídico, en
alguna norma de éste.

2) Los órganos de decisión deben estar institucionalizados, al igual que los

criterios de decisión.

Estas se denominan también formas de heterocomposición del conflicto y se caracterizan

porque interviene un tercero neutral

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 2.4. OTRAS FUNCIONES DIRECTAS PRIMARIAS.
2.4.1. FACILITACIÓN DE ACUERDOS PRIVADOS.
La principal función del Derecho privado (civil, mercantil) es ofrecer cauces que faciliten a
los individuos alcanzar los acuerdos privados que deseen en virtud de la autonomía de la
voluntad.

El Derecho no impone sus propios fines, sino que sirve de ayuda para que los individuos

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persigan los suyos propios. Esto no significa qué el Derecho no imponga ciertos límites a lo
que los particulares decidan pactar. Así, por ejemplo, los contratos no pueden ser contrarios
a los derechos fundamentales. Por otra parte, el Derecho condiciona la autonomía de la
voluntad a que los pactos acordados cumplan también ciertas formalidades. Ejemplo: el
acuerdo matrimonial debe realizarse en presencia de testigos.

2.4.2. DERECHO Y CAMBIO SOCIAL.

El funcionalismo ofrece una visión conservadora del Derecho ya que lo distingue, por
mantener y conservar el orden y equilibrio social. Además, han tenido que aceptar que el
cambio social es un elemento definidor de la sociedad y, por tanto, compatible con la
consideración de ésta como un sistema en equilibrio. Existen distintas opiniones sobre
hasta qué medida el Derecho cambia a la sociedad:
● Savigny: considera que el Derecho ha de seguir a la sociedad, al Volkgeist o espíritu
del pueblo.

● Bentham: abogó por la utilización del derecho por parte del Estado para reorganizar
el orden social y económico, así como un manual de instrucción para educar a los
ciudadanos.

● Jacobinismo político-jurídico: estaban convencidos de la posibilidad de cambiar la

sociedad desde el poder, por la fuerza de las leyes, al margen del conjunto de
costumbres y creencias vigentes en una sociedad.

La concentración y monopolización del poder político llevada a cabo por el Estado moderno
ha generado en las sociedades modernas participar de la creencia del poder directivo del
gobierno y del Derecho. Éste, una vez establecido en normas escritas, tiende a adquirir una
identidad propia distinta de las creencias de la comunidad. Pero:

¿Cómo influye o puede influir el derecho en los cambios sociales? Dror habla de dos
tipos de cambios sociales:

● Cambios sociales indirectos. Un cambio en las normas jurídicas tiene como efecto
indirecto la modificación de ciertas pautas sociales de conducta. Por ejemplo, la
patente tiene como efecto directo la protección de los intereses legitimos de los
individuos, pero también podría tener, como efecto indirecto, estimular la creatividad
práctica de los ciudadanos.
● Cambios sociales directos. Cambios directos perseguidos por el derecho (la
despenalización de la homosexualidad). Desde esta perspectiva el derecho actúa
como la primera forma de socialización, modificando los estándares ideológicos.

¿Cómo los cambios sociales influyen en el derecho?.

Para Marx, el cambio de la infraestructura, de los modos de producción, provoca un cambio
de la superestructura, incluida la jurídica. Puede hablarse de una permanente modificación
de las normas e instituciones jurídicas a causa de los constantes cambios sociales.

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 2.5. EL CONFLICTUALISMO.
La concepción conflictualista es crítica respecto a la sociedad. La cual se caracteriza por la
desigualdad, la lucha por el poder, etc. Mientras para los funcionalistas la idea de función
tiene una connotación positiva, para los conflictualistas la contribución del Derecho es
negativa. Un marxista añadiría que, además de cumplir dichas funciones, el derecho
desarrolla también las siguientes:

a. Función de dominación: El Derecho es un instrumento del que se sirve el Estado

para asegurar la dominación de una determinada clase sobre las demás. En su
análisis, el Estado capitalista es una institución que surge para mantener el orden y
la estabilidad del modo de producción dominante en una sociedad. Se ha hablado de
que el Derecho no es siempre un instrumento de dominación, sino que tiene cierta
autonomía con respecto a la clase dominante.

b. Función ideológica: Marx entiende la ideología como una falsa conciencia y, por
tanto, considera al Derecho como una imagen falsa de la realidad sobre la que
actúa. El elemento más claro de esta función ideológica es la idea del sujeto jurídico
universal (la igualdad jurídico-formal), el principio en virtud del cual, cualesquiera que
sean las diferencias económicas y sociales reales entre los individuos, el Derecho
capitalista mantiene que todos son iguales ante él. El Derecho tiende a tratar a todos
como iguales, ignorando así las estructuras de desigualdad que contribuye a
mantener.

3. DERECHO Y PODER.
3.1. LA DEFINICIÓN DE PODER.
La noción de poder es vaga. La teoría jurídica distingue entre poder, influencia y autoridad
(Laswell y Kaplan). Se trata de tres formas de modificar la conducta ajena:

- La INFLUENCIA muestra los obstáculos, inconvenientes, dificultades e

incomodidades que derivarían por acción o por omisión de una acción contraria a la
defendida por el influyente.

- La AUTORIDAD, es algo que se da cuando se sigue a otro o el criterio de otro por el

crédito que este ofrece.
- El PODER sería la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una
relación social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de
esa probabilidad.

El Derecho no pretende influir (Laporta). El derecho positivo de cualquier comunidad está

vigente en ella con independencia de que los operadores jurídicos o a sus órganos
institucionales ofrezcan a los ciudadanos cualidades como las mencionadas.

3.2. EL PODER POLÍTICO COMO PRESUPUESTO DEL DERECHO.

El pensamiento jurídico se ha centrado en la especulación acerca del lugar o importancia
que cabe reconocer al poder en la definición del derecho, determinando si existe una
conexión entre el derecho y el poder político. Se trataría de determinar si y en qué medida el
derecho es simplemente la expresión de los que tienen el poder o, es una realidad
independiente de éste:
a. La identificación del derecho con el poder (realismo jurídico-político). El
derecho sería lo que puede imponerse. Es una expresión del poder político, un mero
factum político.

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 b. La supremacía del derecho sobre el poder. El empeño por evitar la reducción del
derecho al poder está presente en toda la tradición iusnaturalista que rechaza que
este sea expresión de la voluntad estatal.

3.3. EL PODER COMO OBJETO DEL DERECHO. DE LA LÓGICA DEL PODER

AL ESTADO DEL DERECHO.
El poder político no puede presentarse como pura fuerza. Como el poder implica una

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relación de mando y obediencia, y ha de ejercerse por el hombre, resulta, que hay que dar a
ese hecho un sentido para hacerle perder su carácter de dominación infrahumana (García
Pelayo). Todo poder que aspire a estabilizarse debe contar, además de con la fuerza, con
un conjunto de creencias que justifiquen su existencia y funcionamiento.

El poder se convierte en dominación cuando logra legitimarse, esto es, cuando sus
mandatos hacen referencia a algún valor o creencia comúnmente aceptado y que forma
parte del consenso del grupo. Esta legitimidad se encuentra en las cualidades
excepcionales que se atribuyen a una persona (dominación carismática), en la creencia de
la validez de lo que siempre existió (dominación tradicional) o en la creencia en la legalidad
(dominación legal).

Con el Estado moderno va a ir produciéndose una juridificación del Estado hasta convertirse
en un poder sometido al imperio de la ley, esto es, en un Estado de Derecho. Aunque es
cierto que la transformación del Estado Moderno en Estado de Derecho fue el triunfo político
de las ideas liberales en la Revolución Francesa.

No obstante, «no todo Estado es un Estado de Derecho». No basta con que un Estado
actúe a través de formas jurídicas que lo racionalicen y moralicen, para considerarlo un
Estado de Derecho. Este exige la presencia de tres elementos:

a. IMPERIO DE LA LEY: 2 exigencias:

1. Exige que la ley sea la expresión de la voluntad democrática. Hay qué
distinguir como FERRAJOLI entre gobierno sub legem y gobierno per legem,
entre la actuación del gobierno y la efectiva sujeción a ese derecho.

La primacía de la ley, su imperio, tanto respecto de los gobernados como de

los gobernantes, reposa en su carácter de expresión de la voluntad general.
(Rousseau, Montesquieu).Se traduce en que la ley sea elaborada y aprobada
por el órgano representativo de ésta que es el Parlamento.

2. La otra exigencia es el principio de legalidad (gobierno sub legem). Los

poderes públicos deben actuar dentro de lo qué les permite la ley, de acuerdo
con las previsiones de está.
a. ESTADO DE DERECHO. poderes judicial y ejecutivo
b. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. ejecutivo, judicial y
legislativo se someten a la CE y al TC.

- Principio de legalidad: Los poderes públicos deben actuar dentro de lo que les
permite la Ley, de acuerdo con las previsiones de ésta. Cuando los 3 poderes del
Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) actúan de acuerdo con lo establecido en la
Constitución, se habla de Estado Constitucional de Derecho. Si el principio de
legalidad vincula sólo al poder ejecutivo y al judicial, estamos ante un Estado de
Derecho.

b. LA SEPARACIÓN DE PODERES:
El presupuesto político para la existencia del Estado de Derecho es la separación del poder
legislativo, ejecutivo y judicial diseñado por Montesquieu siguiendo a Locke.

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 Para que no haya abusos de poder, la solución es evitar que el poder se concentre en unas
solas manos, dividiéndolo en varios brazos que se equilibran y se limitan entre si (checks
and balances). En el Estado de Derecho el poder judicial y el legislativo limitan al ejecutivo y
en el Estado constitucional de Derecho el poder legislativo está limitado por la Constitución
y el Tribunal Constitucional.

Elías Díaz entiende la separación de poderes como una división del trabajo jurídico ya que

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la creación de las leyes corresponde al poder legislativo y la aplicación de las leyes
corresponde a los poderes ejecutivo y judicial. La separación de poderes no se trata de una
separación rígida sino de una división o distribución de funciones y poderes.

c. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

La división de poderes y el gobierno de las leyes responden a la necesidad de limitar el
poder como medio para garantizar los derechos y libertades individuales.

● Heller: Considera una incomprensión radical y peligrosa del Estado de Derecho que
la división de poderes y los derechos fundamentales sean dos instituciones
independientes. El objetivo del Estado de Derecho es lograr la suficiente garantía y
seguridad jurídica de los derechos fundamentales, por eso su constitucionalización
es el eje de todo Estado de Derecho.

● Elías Díaz: Establece una lista de derechos fundamentales que hay que proteger:
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. La protección de todos
ellos sería la nota definitoria del llamado Estado Social y Democrático de Derecho.

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si lees esto me debes un besito