Resumen de Derecho Constitucional - APORTE UEU PDF

RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
Resumen basado en el libro de Bidart Campos
BOLILLA 1 - DERECHO CONSTITUCIONAL
DEFINICIONES
Joaquin V. Gonzalez: Conjunto de preceptos según los cuales se establecen y se rigen las sociedades cuando las
sociedades cuando se organizan en gobiernos determinados con el fin de conservarse y perpetuarse como naciones
soberanas.
Gonzalez Calderon: Rama de las ciencias jurídicas que estudia la estructura fundamental y organización política de la
Nación, en cuanto al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos dentro de las finalidades
esenciales y progresivas del estado.
Linares Quintana: Sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurídico del estado
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constitucional o de derecho, y cuya finalidad suprema es el amparo y garantía de la libertad y dignidad del hombre.
Esta definición responde al concepto clásico de constitucionalismo, que ya no se ajusta a las nuevas orientaciones y
exigencias de la comunidad, que no solo busca garantizar su libertad sino también su seguridad social y económica.
Bidart Campos: Es el que con jerarquía de supralegal, basada en la soberanía del pueblo rige la estructura fundamental
del estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre. Entonces
podemos decir que el derecho constitucional:
• Es limite para el gobierno puesto que las normas constitucionales limita la órbita de acción del gobierno, y para los
gobernados es ley básica de garantías, debido a que consagra los derechos fundamentales del ser humano y
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aseguran por medio de las garantías y asegura el pleno ejercicio de sus derechos.
• Es un derecho supralegal porque a él deben subordinarse las demás ramas del derecho positivo.
• Es un derecho mixto porque no solo se limita a la organización propiamente política, sino que además contiene
preceptos de otras índoles.
• Reposa sobre la soberanía del pueblo.
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• Su finalidad primera es la defensa de los derechos fundamentales del hombre, valorados como esenciales para
salvaguardar la dignidad del hombre.
CONTENIDO
Aplicando la teoría trialista (de Bidart Campos), la noción de derecho constitucional debe estar integrada por los
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siguientes aspectos:
a- Dimensión Normativa: los textos constitucionales, por su sentido histórico y positivo.
b- Dimensión Sociológica: la realidad existencial, mediante cuya confrontación se determina si existe una verdadera
vigencia constitucional.
c- Dimensión Dikelógica: (Dike: Justicia) El criterio de justicia de valorar tanto el orden normativo, como el orden de
la realidad.
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Todo el material que el investigador encuentra en la dimensión sociológica y en la normativa suele ser sometidos a
una valoración para enunciar su justicia o injusticia, para emitir juicios de valor.
Cesar Enrique Romero destaca que nuestra disciplina es la que con mayor profundidad, recibe los impactos del
proceso de cambio y que para responder al signo de los tiempos el derecho constitucional no se agota ya en la
ponderación de la normatividad, sino que debe abarcar el mundo de los valores y de los hechos y relaciones humanas,
comprendiendo la verdad real, para que el antiguo arte de gobernar que es conducir a metas de Bien Común se desplace

marginando la anarquía y el despotismo.

Por otra parte el contenido del derecho constitucional es más estrecho o más amplio según las perspectivas que se
adoptan:
a- Desde la perspectiva del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido esta dado por la
constitución formal. Podemos distinguir países que tienen leyes constitucionales dispersas de formulación
escrita y aquellos países que tienen una constitución escrita o codificada. Este último es el tipo clásico de
constitución que tiene las siguientes características:
• Es una ley
• Es una ley suprema.
• Es ley escrita.
• Esta codificada, o sea es un texto único y sistematizado.
• Es producto de un poder constituyente, que la diferencia de las leyes ordinarias o comunes, en cuanto a su
origen.
b- Desde la perspectiva del derecho constitucional material, se hace referencia a la dimensión sociológica. Es la
constitución vigente y eficaz de un estado, aquí y ahora en un tiempo presente. En síntesis una constitución es
material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad. El contenido del derecho constitucional
esta dado por dos grandes ámbitos: 1) la que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las relaciones
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entre estos últimos (parte orgánica); y 2) la que se refiere al modo de situación política de los hombres en el
estado (parte dogmática).
SU UBICACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO.
Para ubicar al derecho constitucional en el derecho positivo existen dos enfoques: uno tradicional y otro moderno.
El Enfoque Tradicional admite la división del derecho positivo en Derecho Público y Derecho Privado, fundando
su clasificación en los siguientes criterios:
a) Según el interés jurídico protegido se sostiene que el Derecho Público se referirá al Estado y a la cosa pública y el
Derecho Privado a la utilidad de los particulares;
b) Según el fin, en el Derecho Público el Estado es el fin y el individuo como miembro de la organización social
ocuparía un lugar secundario. En el Derecho Privado en cambio, el individuo es el fin y el Estado un medio;
c) Según el tipo de relaciones jurídicas: El Derecho Público está caracterizado por la desigualdad en la relación
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jurídica del Estado con las personas la que se llama relación de subordinación. El Derecho Privado ubica a las
relaciones de los sujetos en situación de paridad, llamadas "relaciones de coordinación "
d) Según los sujetos. En el Derecho Público las normas aluden al Estado como poder público. En el Derecho Privado
se refiere a los sujetos desprovistos de todo carácter de soberanía política;
e) Según el tipo de regulación normativa. En el Derecho Público se da una regulación normativa autocrática, vale
decir, vinculante, obligatoria e inmodificable por la voluntad de los particulares. En el Derecho Privado
encontramos una regulación democrática que se aplica en todo lo que los particulares quieran.
Desde este enfoque tradicional se ubica al derecho constitucional como una rama de derecho público.
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El enfoque moderno, rechaza la oposición entre Derecho Publico y Derecho Privado. Parte desde la persona, con la
conciencia de que no hay más relaciones primarias posibles que, con otras personas o con las cosas. Así, surgen tres
clases de relaciones:
- de la persona hacia la comunidad.
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- de la comunidad hacia la persona.
- de la persona hacia la persona, ya sea física o jurídica.
Aunque se juzga correcta esta ultima posición iusfilosófíca, Llambías y Aftalión sostienen que la división tiene un
sentido pragmático y didáctico pues destaca que todas las relaciones jurídicas ofrecen simultáneamente un aspecto
público y uno privado sirviendo aquel principio para indicar el predominio de uno u otro aspecto. Desde este enfoque se
niega la distinción de derecho público y privado considerando que son dos especies de un mismo genero y que la
división responde a la doble orientación que pueden asumir las normas jurídicas.
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Si ellas se encuentran informadas por el principio de comunidad, nos encontraremos en el ámbito del Derecho
Público si por el contrario, el principio que predomina es el de personalidad estaremos, frente a reglas de Derecho
Privado.
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN GENERAL Y CON OTRAS DISCIPLINAS

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Con relación a las diversas disciplinas jurídicas, el Derecho Constitucional tiene una ubicación central ya que
realiza la síntesis de los principios sobre los que se basa el ordenamiento jurídico estatal.
La doctrina ésta conforme en que el derecho constitucional se desenvuelve en un amplio ámbito, comprendiendo
las siguientes disciplinas:
- El derecho constitucional, que delinea una serie de principios, conceptos en instituciones que se encuentran las
constituciones particulares, clasificándolos y sistematizándolos en una visión unitaria para construir una teoría

general, que no debe confundirse con la teoría del estado.

- El derecho constitucional en particular, que estudia las normas jurídico constitucionales de un estado determinado.
- El derecho constitucional comparado, que estudia las normas jurídico constitucionales de varios estados
estableciendo sus analogías y diferencias.
FUENTES
La expresión fuentes del derecho, puede tener tres significados:

a) Metafísico o filosófico, según el cual, representan la esencia y la justificación suprema del derecho.
b) Histórico, o sea, el conjunto del derecho anterior o extranjero que ha suministrado los principios y los conceptos
jurídicos a un ordenamiento determinado.
c) Estrictamente positivo, de acuerdo con el cual, no son sino los métodos de creación de las normas jurídicas, de un
determinado ordenamiento. O sea los actos y los hechos de los cuales nacen los principios jurídicos y las normas
que determinan la Constitución del Estado.
CLASIFICACIÓN: INMEDIATAS Y MEDIATAS

Inmediatas o directas
a- La Constitución: Es la fuente por excelencia porque es el basamento del ordenamiento jurídico. Lo que no significa
que todo el derecho constitucional este contenido exclusivamente en los textos constitucionales, porque como
enseña Alberdi: "la Constitución es la piedra fundamental de la organización; pero no es la organización, es el
cimiento pero no es el edificio mismo".
b- La Ley. También es fuente importante de ordenamiento, debiéndose distinguir entre "leyes constitucionales" y
"leyes en consecuencia de la Constitución. Llámanse leyes constitucionales a aquellas que por su jerarquía, son
equiparables a la propia Constitución, como por ejemplo la Ley de Ministerios, la Ley de Organización de los
Partidos Políticos y la Ley de Organización de la Nación para Tiempos de Guerra. Las segundas, las que se dictan
en consecuencia de la Constitución, son las que para asegurar su validez deben subordinarse a la constitución.
c- La Costumbre. Observancia constante y uniforme de una norma de conducta por los miembros de unas sociedad
con la convicción de que responden a una necesidad jurídica.
La costumbre como fuente del derecho se divide a su vez en:
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- "Secundum legem o interpretativa ": fundada en una cláusula de la Constitución a la que precisa o aclara,
e inclusive actúa como elemento de interpretación.
- "Praeter legem o modificatoria ": crea normas supletorias en caso de silencio de la Constitución,
debiéndose admitir con reserva y prudencia.
- "Contra legem o modificaroria": pretende modificar una disposición constitucional y contra la cual
choca. Es inadmisible en el sistema de la constitución escrita y rígida.
Poviña critica esta clasificación por considerarla inexacta y contradictoria. Con respecto a la costumbre "secundum
legem " advierte que la expresión es inexacta porque hace suponer la existencia de otras de diferente sentido. Con
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relación a la costumbre "praeter legem ", hace notar que tal especie significa admitir de pleno la existencia de lagunas
en la ley, lo que no comparte. Sostiene que no hay lagunas en el derecho, porque hay jueces, quienes siempre deben
juzgar. Entonces, no hay lagunas; lo que hay es una interpretación que hace el juez al dictar sentencia.
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Mediatas o indirectas
a- Jurisprudencia. Es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que integran el poder judicial, uniformes
y constantes, sobre una determinada materia constitucional. En los Estados Unidos la jurisprudencia como fuente
de derecho, es de una importancia mayor que en nuestro país porque tiene una fuerza obligatoria similar a la de la
ley. El valor de la jurisprudencia tiene una directa relación con la jerarquía del órgano jurisdiccional del que
proviene la decisión. Así, siendo para nosotros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, interprete final y
definitivo de la Constitución, sus decisiones adquieren una singular relevancia. Por ejemplo en la reforma de la
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constitución del 49, se había incorporado en el art. 95 una decisión según la cual “la interpretación que la C.S.J.
haga de los artículos de la constitución, por recurso extraordinario y de los códigos y las leyes por recurso de
casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales”. Una ley
reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinario y de casación y para obtener la revisión de la
jurisprudencia.
b- La Doctrina. La doctrinna carece de la fuerza de la ley, pero pese a esto constituye también una importante fuente
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indirecta o mediata del derecho constitucional, ya que no solo es un medio de interpretar la Constitución, sino que
además provee de elementos para la construcción teórica de las instituciones constitucionales, y tiene una gran
influencia en la jurisprudencia y en el derecho constitucional positivo.
c- El Derecho Comparado. La aplicación del derecho comparado, consiste en comprobar positivamente lo que hay de
particular y lo que hay de común entre dos o varios derechos nacionales o supranacionales, para que de este modo
se logre una cultura constitucionalista completa. De ahí la importancia de conocer los ordenamientos

constitucionales contemporáneos; los principios jurídicos comunes a distintos estados y las grandes corrientes
jurídicas que tienden a prevalecer en los pueblos.
No obstante tales aparentes ventajas es conveniente observar las siguientes precauciones:
- La comparación no ha de limitarse a la letra constitucional, sino a la vivencia de las instituciones.
- No hay que observar una exagerada adhesión a los ejemplos extranjeros.
- Si se adopta alguna institución, debe cuidarse que consulte la realidad política y social del Estado
adoptante.
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
Método es el camino a seguir para llegar al conocimiento. De modo que podemos definirlo como el conjunto
de procedimientos o técnicas para investigar la verdad. Es lo que distingue a la ciencia del conocimiento vulgar, pues
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mientras se obtiene a través de la experiencia de la vida, el conocimiento cientifico va buscando el procedimiento

adecuado al objeto de esa ciencia para su conocimiento.
Por otro lado la interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que componen la
constitución formal, así como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La
interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas:
a) que el intérprete retrocede mentalmente al momento de creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual
momento; b) que el intérprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que la
atribuyó el autor.
Bidart Campos hace una distinción entre la interpretación "de" la constitución y "desde" la constitución.
La interpretación "de" la constitución toma en cuenta las normas de la constitución formal; diríamos que las interpreta
en sí mismas y en su plano.
• La interpretación "desde" la constitución desciende hacia abajo, o sea, hacia el plano infraconstitucional.
Empieza valiéndose de la interpretación "de" la constitución y, una vez que la ha efectuado la proyecta a
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las normas inferiores a la constitución y la utiliza para interpretar, "desde" la constitución, todo el resto del
orden jurídico derivado.
Esta distinción se vuelve clara e importante en lo que respecta al control constitucional. En defecto cuando se
intenta averiguar si las normas inferiores a la constitución estan de acuerdo con ellas, es fácil comprender que primero
debe interpretarse las normas de la constitución y luego desplazarse desde la constitución hacia las normas inferiores.
La interpretación constitucional puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento, lo que
hacemos cuando estudiamos, o con un fin práctico de aplicación de las normas, ello cuando los repartidores estatales o
particulares deben dar solución a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitución.
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Clases de Interpretación
Dada a la existencia de normas fieles (la descripción de la norma coincide con la voluntad de su autor) e infieles
(la descripción de la norma de no coincide con la voluntad de su autor) podemos decir que hay dos clases de
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interpretación
Restrictiva:
Clases de
Extensiva
Interpretación
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• Restrictiva: Si la norma dice más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de
achicar la norma para ajustarla a la voluntad de su autor. Ej. El art. 100 establece que los actos que realice
el P.E.N. deben ser refrendados por la firma de los ministros, pero hay actos como los presidenciales
personalisimos, ej. Renuncia, que no lo necesita.
• Ampliada: Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de
ensanchar la norma para acomodarla a dicha voluntad. Ej. El art.75 prohibe a los gobernadores que sean
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miembros del congreso por las provincias de su mando. Debemos ampliar la interpretación y diremos que
no lo pueden ser por ninguna pcia.
Clasificación de los métodos de Interpretación
Los métodos de interpretación pueden clasificarse en dos grandes categorías:

- Método gramatical.
Proceso
Estrictamente - Método exegético
Intelectual - Método Dogmático
- Método Teleológico
Métodos de - Libre Investigación Cientfica
Interpretación Actividad
Voluntaria del - Método de Kelsen
Interprete - Método de Cossio
1) Aquellos que pretenden extraer de la ley la solución correcta a través de un proceso estrictamente intelectual (el
interprete realiza una labor intelectual poniendo a contribución su entendimiento). Entre ellos se encuentran:

a- M. Gramatical: Es posiblemente el más antiguo de los métodos, ya que la primera actitud que debió asumir el
intérprete cuando el derecho dejó de ser consuetudinario fue la de atenerse al texto escrito de 1a ley. Los
jurisconsultos romanos, al interpretar los textos jurídicos no iban más allá del valor de los términos empleados. De
ahí la máxima de Ulpiano: "Lo primera es el sentido de las palabras".
Es un método incompleto, ya que la tarea del jurista o del juez no puede detenerse en la averiguación del simple
sentido gramatical de las palabras, sino, por el contrario, que recién empieza allí.
Por el racionalismo jurídico de1 siglo XVIII, que creyó en la sanción de códigos perfectos que suminìstraran la
solución a toda controversia, se negó la tarea de interpretación y aun se la proscribió de modo tal que la tarea
judicial sería una simple labor mecánica.
Frente a la necesidad de que los códigos debían ser interpretados, el movimiento racionalista se dedicó a la
búsqueda de un método perfecto, naciendo así la Escuela de la Exégesis.
b- El método exegético se caracterizaba por el culto al texto de la ley y la investigación de la intención del legislador.
El intérprete podría encontrarse frente a las siguientes situaciones:
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- Existencia de una ley clara y expresa: e1 juez debía aplicarla estrictamente.
- Existencia de una ley de texto oscuro o dudoso: e1 juez debía recurrir a la interpretación gramatical y a la
interpretación lógica para establecer el sentido y la precisión del texto.
- Inexistencia de ley expresa: el juez debía acudir a la aplicación de leyes análogas y en defecto de ellas, a
los principios generales del derecho. Se critica la posición exegética en cuanto pretende desentrañar la
intención psicológica del legislador, porque en la mayoría de las leyes sus autores no han dicho nada y en otras
una minoría de legisladores expresó una voluntad contraria al texto aprobado.
c- M. Dogmático (Savigny). La escuela exegética que en un principio ostentaba una posición filosófica de tipo
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empirista, se tiñe de racionalismo y se transforma en Escuela Dogmática. Esta escuela inspirada por Savigny
propugna la necesidad de recurrir a operaciones de lógica formal, centrando su atención en la tarea de considerar el
ordenamiento jurídico, como una totalidad sistemáticamente estructurada, cuyas partes se vinculan entre sí y
reciben su sentido del todo en que se insertan.
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d- M. Teleologico (Ihering). Ihering quiso evitar los peligros del abuso de los procedimientos lógicos y abstractos e
introdujo en el derecho la noción de fin, o télesis, así nació el Método Teleológico.
Cuando el juez juzga no se limita a un ejercicio de lógica formal, sino que examina el valor de la norma o del
principio constitucional. El juez que juzga la constitucionalidad de una ley o de un acto administrativo mirando al
fin, puede apreciar lo político; pero no en el sentido con que lo haría el legislador, sino con referencia a la
Constitución.
Hay que reconocer a Ihering el mérito de querer acercar el derecho a la realidad existencial.
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e- Libre investigación Científica (Geny). Geny partió del principio de que la ley no es la única fuente de1 derecho.
Inició así, un movimiento de reacción al positivismo legalista.
De acuerdo con el método de la Libre Investigación Científica, el intérprete debe recurrir en primer término a la
ley, para determinar su sentido y campo de aplicación e indagar la voluntad del legislador en el momento de su
sanción.
Además, Geny admite dos procedimientos complementarios: la interpretación por la fórmula del texto y la
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interpretación con ayuda de elementos exteriores a la fórmula (antecedentes históricos, de legislación comparada,
etc.).
En el caso de que no exista ley o que la existente haya dejado de ser aplicable, el intérprete debe recurrir a las
demás fuentes del derecho. En primer lugar a las formales: costumbres, tradición, jurisprudencia. En defecto de
éstas a las no formales: naturaleza positiva de las cosas y elementos objetivos revelados por una libre investigación
científica.

2) Los que admiten la actividad voluntaria del interprete (superan a la posición intelectualista, porque consideran que
el acto de interpretación es de índole creadora, y afirman que comprende siempre un momento axiológico: En
valoración jurídica). Aquí distinguimos:
a- Kelsen advirtió que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador (legislador cuando se
trata de la Constitución; y juez cuando se trata de la ley) se encuentra con que esa norma superior, prevé no sólo el
procedimiento para la producción de la norma inferior (ley o sentencia) sino también el contenido de la norma a
producirse. Pero esta determinación nunca es completa, ya que la norma superior deja al que ha de aplicarla un
margen de apreciTción más o menos amplio, por lo que esa norma deba ser considerada como un marco de
posibilidades dentro del cual el aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad. Esto implica que el juez, al
optar dentro de ese margen de posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es en ese sentido,
creador del Derecho, creador de normas individualizadas.
b- El método de Cossio, completa y supera la teoría de la razón pura en este punto incorporando una adecuada teoría
de los objetos.
En primer término, dice, las referencias dogmáticas que contienen las leyes no son todas iguales, pues tanto pueden
remitirnos a objetos ideales; a objetos naturales o a objetos culturales.

Si la labor interpretativa quiere ser científica, ha de tener en cuenta la índole de esos objetos y aplicarles a ellos el
método adecuado: racional deductivo para los ideales; empírico deductivo para los naturales y empírico dialéctico
para los culturales.
En segundo lugar si las leyes son conceptos o significaciones, más que referencias dogmáticas, importan el objeto
mentado en ellas, o sea la conducta de interferencia intersubjetiva. Por lo que deberá recurrir al método empírico y
dialéctico para valorarla y comprenderla.
Como dice Aftalión, los juristas no pueden embarcarse en la ilusión de los métodos perfectos y deben hacerse cargo de
que el verdadero problema para los intérpretes no consiste en hallar un método perfecto, sino en lograr que su
valoración, la valoración judicial, no sea arbitrariamente personal sino que pueda ser calificada de objetiva y razonable.
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BASES DE INTERPRETACIÓN DE SEGÚN JUSTICIA DE LA NACIÓN
- Debe tenerse en cuenta que lo que se interpreta es una constitución . Linares Quintana dice que interpretar una
constitución es más que interpretar una ley, debido a que no es una ley común, sino una ley fundamental, y como
tal, es el basamento de todo el ordenamiento jurídico. Es decir que no tiene referencia superior a ella misma, da
fundamento a las demás pero no puede apoyarse en la interpretación de otra ley. Así por ej.: La propiedad en el
código Civil se fundamenta en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional pero no a la inversa.
- La Constitución debe interpretarse como un todo armónico. Cuando dos partes, artículos o párrafos de la
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Constitución aparente o literalmente entran en contradicción y hay una interpretación que los armoniza y otra que
los enfrenta, habrá de optarse por la primera. Ej.: si la expresión “gobierno federal” figura en varios artículos
cuando no es claro a que poder se refiere, recurriremos al párrafo donde muestre con claridad lo que quiere decir.
- Debe tenerse en cuenta el fin de la Constitución . La constitución debe interpretarse tomando en cuenta el fin
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querido por su autor al proponerlo y describirlo, no solo el fin que podemos rastrear en la ideología y los principios
vertebrales de la constitución, sino el particular que cada norma señala. Ej.: En la división de poderes parece existir
un fin concreto de evitar la desorbitación del poder ejecutivo.
- Deben interpretarse los términos en el sentido usual de las palabras, que podrá coincidir o no con el sentido
técnico. Ej.: “Conmoción Interior”, conmoción en sentido técnico sería una revuelta de gran magnitud, pero
usualmente es algo que simplemente nos conmueve. En 1968 el “Cordobazo” fue técnica y usualmente una
conmoción; pero en 1987, en la época de Alfonsín, hubo conmoción usual, no en sentido técnico y justificó
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perfectamente la declaración del Estado de Sitio.

La Constitución, como ley fundamental, debe ser conocida por el ciudadano, por el hombre común, de modo que
conozca sus propios derechos, es por eso que los términos técnicos son excepcionales.
- No hay términos superfluos. Cuando una palabra parece no tener sentido, la suposición lógica es que nada está
escrito de más, y tiene su razón de estar. Así también, cuando es necesario un término técnico, figura expresamente.
Por ej. Sedición, rebelión, etc.
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- Las excepciones y privilegios establecidos en la constitución deben ser interpretados con criterio restrictivo. Es
decir, que ante una situación concreta, para determinar si la excepción o privilegio esta comprendida, se limita la
interpretación a lo necesario según el caso. Así, por ej.: los privilegios parlamentarios regirán solamente en el
ejercicio de sus funciones (por ser Parlamentarios).
- Las leyes y los actos de los poderes públicos gozan de presunción de constitucionalidad. El principio alude a

leyes, decretos, sentencias. La presunción no es “jure et de jure” sino “juris tantum”, o sea, que puede probarse su
inconstitucionalidad. Mientras tanto la ley se presume constitucional y esta vigente. Si tras el trámite requerido, se
declara la inconstitucionalidad, la ley no se anula, porque dicha declaración solo tiene efecto para el caso tratado.
La Corte, de oficio, no puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, debe existir el pedido de parte interesada y
que debe ser parte contenciosa, lo que implica un pleito, un caso judicial.
- La interpretación debe ser dinámica y progresiva. Como ley fundamental, la constitución, tiene una pretensión de
permanencia y estabilidad. No existe, como para las leyes comunes, un órgano permanente que la modifique o
complemente. La constitución proviene de un órgano accidental y al no poder moverse tan rápidamente el aparato
de la reforma, los jueces, por medio de la interpretación, realizan la labor de adecuación de la norma constitucional
a los progresos y avances de la vida moderna. Ej.: en 1853 se otorgó al P. Ejecutivo la Jefatura de las Fuerzas
Armadas de tierra y mar, hoy se extiende por interpretación progresiva a las fuerzas aéreas.
INTEGRACIÓN
Cuando existe una laguna constitucional, o sea cuando hay carencia de norma que llamamos carencia histórica el
interprete debe crear una norma para rellenar la laguna. Este proceso de elaboración de norma se denomina integración.

Puede haber además, otro tipo de carencia que se llama carencia dikelogica que se da cuando la norma que hay
nos parece injusta y que por ello queremos prescindir de ella y no aplicarla, de modo que en definitiva, no hay norma.
También en este supuesto hay que integrar el orden normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta.
Hay dos maneras de integración:
1) Autointegración: cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente, ello a través de la
analogía y de los principios generales del derecho. Ej. Ante la ausencia de norma para regular el Habeas
Corpus se acudió al art. 18 (... Ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente)
2) Heterointegración: Cuando la solución se encuentra fuera del orden normativo acudimos a la justicia
material (el deber ser ideal de valor).
Ambas integraciones pueden ser empleadas tanto en el caso de carencia histórica como en el de carencia
dikelogica, pero siempre primero la autointegración y solo si fracasa la heterointegración.
Puede además, interpretarse o integrarse el orden normativo mediante el recurso al derecho extranjero. Ej. Los
autores y jurisprudencia Argentina importaron el sistema de control de constitucionalidad Norteamericana.
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LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA: CLASIFICACIÓN
Bidart Campos hace una distinción entre Tipos y Clases de Constitución:

En doctrina y el derecho comparado se manejan tres tipos puros.
1) Tipo racional - normativo, cuya características son:
a) La constitución es un conjunto de normas, fundamentalmente escritas y reunidas en un cuerpo codificado;
b) La constitución es una planificación racional, o sea, que se supone que la razón humana es capaz de ordenar
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constitucionalmente a la comunidad y al estado;
c) Profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del
régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que
la realidad sea tal como las normas la describen;
d) La constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de subsumir
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toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.
Este tipo de constitución apunta fundamentalmente a la constitución formal y se supone apto para servir con
validez general a todos los estados y para todos los tiempos. Históricamente, responde a la época del
constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a fines del siglo XVIII.
2) El tipo historicista responde a la idea de que cada constitución es el producto de una cierta tradición en una
sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y consolidada hasta y en el presente. Cada comunidad, cada
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estado, tiene "su" constitución así surgida y formada, la cual es algo propio y singular de cada régimen. Por eso
descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional normativo, para quedarse con lo individual, lo particular,
lo concreto. Pone acento en la legitimidad de la constitución a través del tiempo y del pasado.
3) El tipo sociológico, contempla la dimensión sociológica presente. Enfoca a la constitución material tal cual
funciona hoy en cada sociedad. Encara la vigencia sociológica de la constitución material vigente.
El tipo de constitución historicista y el sociológico encaran a la constitución material.
Podemos mencionar distintas clasificaciones de constitución
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1) Escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión sistemática de las normas expresamente formuladas
en un cuerpo unitario;
No escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser:
• Totalmente no escrita o consuetudinaria;
• Parcialmente no escrita o consuetudinaria, y parcialmente escrita en normas dispersas;

• Totalmente escrita en normas dispersas.

2) Formal; es el estatuto único. Lo demás, aún cuando tenga contenido constitucional es una extraconstitucionalidad.
Material, todo estado tiene constitución material que puede ser la misma constitución formal si es realmente lo que
se aplica en la práctica. Además, fuera de la constitución formal, puede haber materia constitucional, como es el
caso de las “Leyes Constitucionales”
3) Rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos
diferentes a los de la legislación común; la rigidez puede ser:
• Organica: debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la
reforma; o sea que el procedimiento y órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes. Ej. La de
Argentina
• Rigidez formal o procedimiento agravado: basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo
órgano legislativo; o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el
mismo; Ej. Brasil
Flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común; por
eso, suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo
está habilitado para modificar la constitución como si fuere una ley común. Ej.: La de Inglaterra

Pétrea si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución
totalmente pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitución que no son
susceptibles de reforma, o de alteración, o de supresión. Los contenidos pétreos pueden estar expresamente
establecidos o surgir implicitamente. Ej. Fue pétrea temporal La C. A. De 1853.
4) Otorgada es cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente;
Pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un
sector de ella;
Impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo
formal en ejercicio del mismo poder.
5) Natural u ontológica: deriva de la propia naturaleza del hombre. Su principio fundamental es la libertad y dignidad
de las personas, basada en el derecho natural y que impone un cierto limite al legislador.
Sociológica: es la descripción del régimen tal como se da en la realidad social.
Jurídica: es la ley o norma fundamental que organiza al estado.
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LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTINA
La constitución argentina de 1853 -a la que llamamos constitución histórica o fundacional- es escrita, o

codificada, por lo que corresponde a la categoría de constitución formal. Como const. nueva u originaria, dio
nacimiento a la República Argentina. Tomó del tipo racional - normativo pero sin elaborar puras abstracciones mentales
ni con un racionalismo apriorístico, sino que tuvo un sentido realista por lo que la constitución argentina amalgama
también algunos caracteres del tipo tradicional -historicista, ya que plasmó contenidos que ya estaban afincados en la
.C
comunidad social que la preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura
social. Incluye nuestra constitución implícitamente contenidos pétreos. O sea que, podrán ser objeto de modificación y
reforma, pero no de destrucción o supresión. Entre los contenidos pétreos citamos:
a) La democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su
libertad y de sus derechos;
DD
b) El federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial;
c) La forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía;
d) La confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público.
La reforma de 1994, con haber impreso a la constitución de 1853 una fisonomía en muchos aspectos distinta a la
del texto originario (es más extensa, más abierta en sus normas, más detallista en algunas) no nos hace hablar de una
"nueva constitución", porque entendemos que ha mantenido - aunque ampliado - el eje vertebral primitivo de principios,
LA
valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le
introdujo.
Algunos autores dicen que la reforma ha creado una nueva constitución. Esta afirmación se basa en que en el
texto, muchas veces se alude a esta "reforma" y en otras a "esta constitución", pero no podemos estancarnos solamente
en el vocabulario utilizado. Además lleva a confusión el hecho de que, al ser extensas las enmiendas, el texto ha sufrido
a partir de su art. 35 un cambio de numeración en el articulado, y fué el conjunto íntegro lo que, unitariamente, se
publicó oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor.
FI
Sin embargo cabe aclarar que no estamos ante una constitución nueva sino ante una constitución reformada. En
ella hallamos:
a) normas anteriores que permanecen intactas
b) normas que fueron modificadas;
c) normas nuevas,

d) desaparición normológica de normas que fueron suprimidas.
EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCION ARGENTINA
El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y
objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente. De
modo que, el preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines, principios y valores que enuncia
en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del régimen político.
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son aptos para encarnarse en
nuestra sociedad contemporánea, y además gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diríamos, por
eso, que goza de legitimidad sociológica.
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el preámbulo no puede ser invocado para ensanchar los
poderes del estado, ni confiere “per se” poder alguno, ni es fuente de poderes implícitos, no podemos dejar de admitir
que suministra un valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas de sus cláusulas (por ej. la de
"afianzar la justicia") que son operativas(las que tienen aplicabilidad inmediata sin necesidad de reglamentación
alguna), y les ha dado aplicación directa en sus sentencias.

ANALISIS COMPARATIVO CON EL PREÁMBULO DE EE.UU.
González Calderón sostiene que nuestros constituyentes tomaron como modelo la declaración norteamericana,
de tal forma, que los propósitos son muy semejantes y el objeto de uno y otro es el mismo. Ello nos permite sentar las
siguientes apreciaciones:
a) Nuestro preámbulo dice: "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina". El preámbulo de la
constitución de los EE.UU. expresa: "Nos, el pueblo de los Estados Unidos".
La diferencia estriba en la diversa naturaleza del acto constituyente argentino. Los convencionales argentinos
tenían expresos poderes para sancionar la Constitución y obraron no como representantes de las Provincias, ni del
pueblo de las Provincias, sino como representantes del pueblo de la Nación Argentina.
En cambio, los constituyentes norteamericanos debieron someter su obra a la consideración posterior de trece
convenciones locales, para obtener según expresa disposición; "la ratificación de por lo menos nueve
OM
convenciones", de las cuales deriva toda la autoridad de la Constitución.
b) A continuación se expresa: "por voluntad y elección de las Provincias que las componen, en cumplimiento de
Pactos Preexistentes ".
En Estados Unidos no hay tal declaración, lo que no quiere decir que los estados no hayan sido partes esenciales
en la organización institucional.
De acuerdo con nuestros antecedentes históricos, cabe una doble observación:
- El reconocimiento de las Provincias como Estados Federales, con derechos inherentes a su personalidad
.C
propia, permitió la organización institucional.
- Ese reconocimiento se objetivizó en los pactos interprovinciales e internacionales, que genéricamente se
denominan: "Pactos Preexistentes".
DD
c) “Con el objeto de constituir la unión nacional ", se lee en el preámbulo argentino. En el norteamericano, se
declara el propósito de “formar una unión más perfecta".
En nuestro caso, hasta 1853, sólo existía la Nación "inconstituida'". Sólo existía la unión más o menos sólida, más o
menos amplia de las Provincias.
A su vez, en Estados Unidos, se trataba de superar la unión que ya habían instituido los Artículos de la
Confederación; pero que por cierto no alcanzaba en la realidad la perfección que con sinceridad se aspiraba.
LA
d) Entre los objetivos de "establecer justicia" que empleaba el texto norteamericano y el de "afianzar la justicia"
que corresponde al nuestro, no hay diferencia conceptual y por lo tanto, los propósitos son análogos. Justicia es un
valor, el más elevado en el mundo jurídico, y debe ser realizado por el gobierno y también por los particulares en
sus relaciones recíprocas.
e) Los propósitos de:

FI
• "Consolidar la paz interior": En la época de la sanción de nuestra constitución, era dejar de lado las
luchas y las guerras civiles, hoy significa realizar la concordia, el orden, la reconciliación;
• "Proveer a la defensa común": Tiene el sentido de proponer que todo lo que es comn a nuestra sociedad
debe ser protegido; y de
• "Promover el bienestar general": Es atender al bien común publico que es el “estar bien” o “ vivir

bien” de los hombres en la convivencia compartida en la sociedad políticamente organizada.

Estos tres objetivo son propios de nuestro preámbulo y se encuentran asegurados en diversas disposiciones
concretas que tomaron los constituyentes.
f) “Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar el suelo argentino". El preámbulo norteamericano emplea una expresión restringida
"para nosotros mismos y para nuestros descendientes".
Se debe marcar que la libertad a que se refiere el preámbulo argentino es la libertad civil, entendida como fin del
hombre en la sociedad jurídicamente organizada. Además nuestro preámbulo reconoce derechos a los extranjeros,
lo cual se toma el modelo de Alberdi.
Todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en reciprocidad: unos coadyuvan a que se
realicen los otros.
g) Finaliza con la invocación - privativa del nuestro - a "Dios fuente de toda razón y justicia ", implica un acto de fe
- no una mera declaración lírica con el concepto alberdiano de que "Dios, en efecto da a cada pueblo su
constitución o manera de ser normal, como la da a cada hombre ".
9

BASES FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN
Pacto Federal de 1831
El arreglo de mayor trascendencia concretado entre las provincias con el fin de organizar constitucionalmente el
país fue el pacto federal de 1831, suscripto por las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos. Corrientes se
adhiere casi de inmediato. Sus principales disposiciones son las siguientes:
a) Declara en vigor todos los anteriores tratados, celebrados entre los mismos gobiernos en cuanto estipulan paz,
amistad y unión estrecha permanente.
b) Constituía entre los firmantes, una alianza ofensiva y defensiva, contra toda agresión externa o interna.
c) Se conviene no celebrar tratados parciales, “sin previo avenimiento expreso de los que forman la presente
federación".
OM
d) Instituye, con sede en la ciudad de Santa Fe, una "Comisión Representativa de los Gobiernos de las Provincias
Litorales de la República ".
e) Se fija a esa Comisión, las atribuciones de:
- Celebrar tratados de paz
- Declarar la guerra;
- Formar el ejército;
- Invitar a todas las demás provincias a reunirse en federación con las litorales y a que “por medio de un
Congreso General Federativo se arregle la administración general del país, bajo el sistema federal”.
.C
Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos
Después de Caceros, el federal Urquiza reunió los gobernadores de Bs. As, Corrientes y el representante de
DD
Santa Fe y firmaron el Protocolo de Palermo por el que se le confería la representación exterior del país y los asuntos
generales de la república. Atribuciones que le correspondían antes a Rosas y que Urquiza ejercería “hasta tanto que,
reunido el Congreso Nacional, se establezcan definitivamente el poder a quien competa el ejercicio de su cargo”.
Urquiza y su ministro, el Dr. De La Peña, enviaron una circular a los gobernadores de provincia, invitándolos a
una reunión en San Nicolás de los Arroyos en Mayo de 1852: el acuerdo fue firmado por once provincias, ratificándolo
el 1° de Julio las restantes, Córdoba, Salta y Jujuy.
El 29 de Mayo se iniciaron oficialmente las deliberaciones.
LA
El Acuerdo de San Nicolás consta de 19 artículos dispositivos y uno adicional. Establece:

• La vigencia del Pacto de 1831 que califica de “ley fundamental”, sobre el cual se organizará la República
dentro del sistema federal.
• Con el objeto de sancionar la Constitución, determina reunir un Congreso en la ciudad de Santa Fe con
plena igualdad de representantes: dos por cada provincia.
• Reglamenta las inmunidades y privilegios de los constituyentes.
FI
• La asamblea cesaría en sus funciones una vez nombrado el presidente constitucional de la República.
• El Acuerdo otorga a Urquiza el título de Director Provisorio de la República Argentina, con importantes
atribuciones, como el mando supremo de las fuerzas armadas de todo el país y la facultad de intervenir –
en caso necesario- en cualquier conflicto provincial. Debía nombrar un Consejo de Estado cuya misión
sería asesorar al Ejecutivo provisional en los casos de gravedad.

• El Acuerdo suprime los "derechos de tránsito" sobre las mercaderías que pasaban de una provincia a otra y
dispone reglamentar la navegación de nuestros ríos interiores.
• Para sufragar los gastos generales de la administración, las provincias debían aportar proporcionalmente,
con el producto de sus aduanas exteriores.
El artículo adicional dispone que las provincias ausentes serían invitadas a adherir a lo resuelto. El mismo día de
la firma del Acuerdo, el general Urquiza asumió el cargo de Director Provisorio y prestó juramento ante la asamblea en
pleno.
BOLILLA 2 - EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD: Concepto
La doctrina llama derecho constitucional de la libertad a la parte dogmática de nuestra Constitución en donde se
han consagrado las Declaraciones, Derechos y Garantías, como una exteriorización de que la protección de la libertad es
esencial y debe estar afianzada formalmente por principios positivos.
10

Por otra parte, es muy importante el valor "libertad" en la vida, lo que le ha permitido a Linares Quintana
expresar que "La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad, primero para obtenerla, para conservarla
luego y cuando la ha perdido para recuperarla”.
Se puede sostener que el reconocimiento, la vigencia y el respeto por la libertad, va a definir la jerarquía
institucional de cada Estado.
EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto
Constitucionalismo es un vasto movimiento intelectual e institucional, que pone su acento en la vigencia

práctica de la libertad del hombre a través de la limitación de los poderes públicos.
ANTECEDENTES: (Desde el origen hasta el S XVII )
OM
a) Estado teocrático absoluto es aquel en que el titular del gobierno considera que su poder deriva
directamente de Dios, y sobre esta base no podemos hablar de una política asentada en el concepto de libertad. En
efecto, todos los pueblos de la antigüedad se caracterizaron porque el ámbito de la libertad era muy restringido.
Estos estados primitivos, a pesar de que se atribuya un origen divino a quienes ejercen e1 poder, no son
ejemplos de arbitrariedad, ya que en algunos códigos primitivos como las Leyes de Hamurabi, Ley del Talión, etc.,
existen disposiciones que implican la existencia de deberes no sólo para los súbditos, sino también para el propio rey.
b) En Grecia, existía un concepto más adelantado de libertad. Platón y Aristóteles condenaron la tiranía, la
.C
arbitrariedad y el despotismo. Ambos plantearon el respeto del ciudadano en la organización social, elaborando un
concepto de libertad, pero no civil, sino político. Ello porque la libertad política era de mayor importancia, dado que
será un medio para obtener un fin último, la libertad civil.
c) Roma. Encontramos aquí un progreso, en el concepto de libertad, con respecto al de Grecia: El Estado no
DD
absorbe al individuo. Existe mayor preocupación en la protección de los derechos del hombre. Ello lo demostró
Cicerón, quien a través de sus escritos profesó la necesidad de afianzar la libertad de la persona humana. Cabe aclarar
que, aún cuando los juristas definieron a la justicia como “dar a cada uno lo suyo”, había en Roma división de clases y
privilegios reconocidos a los patricios sobre los plebeyos y clientes.
d) El Cristianismo no fue, ni es, un sistema político, sino que actúa en el ámbito de lo moral, pero ello no
LA
impidió que influyera en lo jurídico ni en lo político, sobre todo en orden a la libertad.

El cristianismo considera que la libertad es un don divino otorgado al hombre y hace a la dignidad de la
persona humana, por lo que es enarbolado por el cristianismo como uno de los derechos fundamentales del hombre.
La influencia del cristianismo se da en lo jurídico porque la libertad supone igualdad; y en lo político, porque
otorga al hombre un fin ultra terreno (el hombre es un peregrino hacia Dios, base de la Iglesia).
La Iglesia se presenta frente al Estado como institución atemporal, autónoma y distinta al Estado, a veces
contrapuesta y en alguna ocasión en un plano superior.
FI
e) En la Edad Media se produce la “atomización del Poder Público", es decir, que el poder centralizado de los
monarcas desaparece.
Se organizan los estamentos; la autoridad del rey se ejerce indirectamente sobre los súbditos, a través de los
señores. Estos, a su vez, celebran el pacto de homenaje con sus súbditos, que se instituyen en vasallos del señor y le

ceden las tierras. El señor les devuelve las tierras solamente para que las trabajen. Solo es libre el hombre que no
depende del señor. La ciudad es una comunidad de hombres libres, pero con sometimiento a las disposiciones del señor
y a las mediatas del rey. Existen reducidos derechos políticos. Hay una libertad; pero bajo un temor religioso a los
pactos y a los actos de vasallaje, que desnaturalizan en definitiva, el concepto de libertad.
Los Fueros Españoles, son valiosos antecedentes del Constitucionalismo y la Carta Magna de 1215(del
monarca inglés, Juan Sin Tierra) constituye un venerable antecedente; pero no es una constitución ni tampoco "carta
magna" en el sentido de ley fundamental.
Carta Magna se la denominó por oposición a "Carta Parva" o pequeña que consistió en un permiso concedido en
materia de caza. La Carta Magna entre otras cosas, protegía la libertad individual, declarando que nadie podía ser
detenido, ni lesionado en su persona o sus bienes, sino por juicio de sus pares y según las formas legales. Disposición
que se conocerá, luego, como el precepto de la “inviolabilidad de la persona y sus bienes” y que con el correr de los
tiempos adquiere jerarquía constitucional al incorporarse a las cartas más modernas respondiendo al concepto de
libertad que sirve de base al constitucionalismo.
La Reforma Protestante, aunque de origen religioso, tuvo también consecuencias políticas. No obstante,
fortalecer la autoridad del Estado, produjo resultados beneficiosos con respecto a la libertad del individuo y a la
expansión de la democracia.
11

El movimiento reformista tuvo por máximos expositores a Lutero y Calvino que admitían la adaptabilidad de
las Escrituras a las necesidades temporales, pero con distintos criterios y por consiguiente, con distintos resultados.
Lutero creía en la unión espiritual del alma con Cristo y toleraba la diferencia de opinión entre los fieles. Calvino, en
cambio, colocaba la rectitud por encima de la caridad y pregonaba un sistema autoritario. El primero fundamentaba un
individualismo intransigente. El segundo, un despotismo oriental.
SURGIMIENTO (S. XVII y XVIII)
a) Revolución Inglesa (1688). Desempeña un papel fundamental en el surgimiento del constitucionalismo.

En el S XVII cobro auge la concepción del Pacto Social y de los Derechos Naturales, que tuvo sus orígenes desde
antaño y que fue sostenida por Hobbes fundamentando el absolutismo como única manera de asegurar el orden.
Pero recién a partir de Locke se consigue desprenderse del absolutismo. Él se basaba en la misma concepción pero
con distintos principios.
OM
En la teoría de Locke, la soberanía pertenecía a la nación y el rey aparecía como su mandatario, de la cual recibía
el poder y el derecho. Si el rey abusaba de sus poderes, la nación podía sublevarse y destronarle.
También hablaba del respeto al individuo; de que el consentimiento popular afianza la autoridad monárquica, y
que la sociedad se organiza con el fin de conservar sus miembros. En lo que innovó Locke fue en sostener la existencia
de un doble contrato. El primero, para la cesación del estado de naturaleza; el segundo, para la delegación de la
soberanía.
Estas ideas influyeron en la de las revoluciones Norteamericana y Francesa.
.C
b) Movimiento Filosófico del S XVII. Se trata de un vasto movimiento ideológico de carácter jusnaturalista, que en
realidad es el generador del moderno Constitucionalismo. Entre sus representantes encontramos a Locke, Hobbes y
Montesquieu.
La concepción jusnaturalista plantea la existencia de un estado de naturaleza, que para Locke es de felicidad y
bondad y en donde es el estado el que pervierte al hombre. Para Hobbes ese estado de naturaleza preexistente era de
DD
violencia, de lucha permanente, que cesa al crearse el estado. Pero ambos concluyen en la necesidad de instituir la
autoridad del Estado para organizar la vida comunitaria. Ello generó el constitucionalismo que tiende a limitar el poder
público para posibilitar la existencia de la comunidad.
Por otro lado, Montesquieu parte de lo que llama "leyes naturales" que son:
- Ley natural del impulso hacia el Creador. El hombre reconoce la existencia de un creador, porque es
consciente de sus limitaciones y conoce instintivamente, por una ley natural, que no se ha creado a sí mismo.
LA
- Ley natural del impulso a satisfacer las necesidades. El hombre se encuentra en el medio ambiente y
siente la necesidad de asegurar su propia subsistencia satisfaciendo sus necesidades fundamentales.
- La atracción recíproca de los sexos. Es una ley natural depositada instintivamente en el hombre que
perfecciona la idea de vida comunitaria.
- El deseo de vivir juntos, en forma ordenada que posibilite la coexistencia con los demás. En sociedad se
puede y debe vivir en libertad, pero la libertad no consiste en hacer lo que uno quiere, sino lo que las leyes
FI
permiten.
Con su doctrina de los derechos naturales del hombre, el movimiento ideológico del Siglo XVIII hace un
significativo aporte al proceso del constitucionalismo, enalteciendo el concepto jurídico de libertad e iniciándose,
entonces, una nueva etapa.

c) Revolucion Norteamericana: Las 13 primitivas colonias inglesas, que se asentaron en América del Norte durante
el período de colonización, no fueron homogéneas, o sea que, no tuvieron el mismo origen. En efecto, provinieron
de:
- Comerciantes aventureros que financiaban empresas colonizadoras.
- Grupos religiosos que debieron buscar refugio en América por persecuciones en Inglaterra. Entre ellos, los
puritanos.
- Grandes señores que recibían concesiones a cambio de servicios prestados.
Posteriormente, las dificultades de las colonias con Inglaterra, mas la constante obligación de adoptar medidas de
defensa por el medio en que se desenvolvían y también la gran rivalidad comercial franco-holandesa; fueron las causas
de una situación que iría agravándose y produciendo la necesidad de independizarse.
Además, empeoraron la situación, las medidas normativas que Inglaterra dispuso para sus colonias de la América
del Norte entre las cuales podemos mencionar a:
- La Ley de Navegación (1651);
- La "Sugar Act" (1764), que fue una ley sobre comercio del azúcar.
- La "Stamp Act": la ley que declaraba como de uso obligatorio el papel sellado.
12

Así fue que, en 1774, el "Primer Congreso Continental de Filadelfia "se reúne, desatándose la Revolución
Norteamericana; cuya importancia está dada por la primera Declaración de Derechos que allí se sanciona. A esa
convención sigue el Segundo Congreso Colonial (1775 a 1788), que sin dictar una constitución, logra:
- Nombrar a Jorge Washington Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.
- Iniciar relaciones diplomáticas con Francia, obteniendo ayuda militar.
- Publica la "Declaración de la Independencia" del 4 de julio de 1776 y redacta los "Artículos de la
Confederación ".
De las trece colonias, once se dictan sus propias constituciones antes que la Constitución Federal, organizándose en
una Confederación de Estados. La Declaración de la Independencia de los EE.UU. de América fue redactada por una
comisión integrada entre otros por Jefferson, Adams y Franklin, aprobándose la labor desarrollada el día 4 de julio de
1776.
Sostiene tal declaración "que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con
ciertos derechos inalienables, entre los que están 1a vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad y que los gobiernos
OM
han sido instituidos para asegurar estos derechos, derivando sus justos poderes de1 consentimiento de los gobernados".
El 5 de diciembre de 1777, se aprueba la redacción de los artículos de la Confederación.
La Convención de Filadelfia, en su reunión del 17 de setiembre de 1787, sanciona la Constitución de los EE.UU.
inspirada en tres principios fundamentales que responden al concepto de constitucionalismo. Ellos son:
- Control recíproco y equilibrio entre los poderes de la Federación y de los Estados.
- División e interdependencia de los poderes Federales, no una división sistemática, sino armónica y
orgánica.
- Limitación del poder público en orden a la protección de la libertad y de los derechos individuales.
.C
Como se advierte, el texto primitivo de la Constitución de Estados Unidos no incluía la parte "dogmática". Con
posterioridad se sancionan las "enmiendas" con las que se incluye aquella parte que hasta entonces estaba ausente.
d) La Revolución Francesa. Con anterioridad a la Revolución Francesa había:

DD
- Gran corrupción de costumbres.
- Situación social irritante, por la existencia de dos clases privilegiadas y una tercera, la más numerosa, que
soportaba exclusivamente onerosos tributos.
- Total desprestigio del régimen de1 absolutismo monárquico.
Con este panorama y la influencia del movimiento filosófico del Siglo XVIII, se advierte un ambiente propicio para
la revolución. La misma comienza con una reacción de Luis XVI convocando a los estados generales que estaban
divididos en tres: la nobleza, el clero y el estado llano o tercer estado. Se logra un apaciguamiento de las circunstancias
LA
al otorgarle una doble representación al Estado Llano y el derecho del voto por cabeza (anteriormente era por estado).
Así, en combinación con una parte del clero, logra el Estado Llano imponer mayoritariamente su voluntad, dándosele a
la convocatoria jerarquía de Asamblea Nacional Constituyente. Esta reunión que primero fue clausurada y luego
reabierta, es la que produce un antecedente constitucional muy importante: La Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano el 26 de agosto de 1789.
FI
e) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es el Preámbulo de la Constitución de 1791 y
contiene sólo 16 artículos y sus principios son:
- Como preámbulo declara: " que el objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre: el derecho a la Libertad, a la Propiedad, a la Seguridad y a la Resistencia a la
Opresión.

- La soberanía reside esencialmente en la Nación.

- Afianza el concepto de libertad, explicando que ésta consiste en hacer todo lo que no perjudica a otro, no
pudiéndose así impedir lo que la ley no prohibe, ni obligar a hacer lo que la ley no ordena. Entonces, la libertad no
es absoluta, sino que debe ser reglamentada, porque el que hace lo que la ley prohibe, permite que el otro haga lo
mismo, y por lo tanto no existe la libertad.
- Adopta el principio de igualdad de todos ante la Ley: por lo que todos son admisibles ante los empleos, dignidades
o puestos públicos, sin otra condición que su capacidad.
- Nadie puede ser acusado o detenido más que en los casos y con el cumplimiento de las formalidades previstas en la
ley. O sea, se instaura el principio del "debido procedimiento legal".
- La propiedad es un derecho sagrado e inviolable, y nadie puede ser privado de ella sino por causa de necesidad
pública, previa una justa indemnización. (principio de neto corte liberal tomado por la mayoría de las
constituciones de igual orientación).
- Por último, el ppio. que dice: "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté reconocida o la
separación de los poderes no esté determinada, no tiene constitución".
13

El Proceso constitucional de Francia se completa posteriormente como con el período en que se produce la llamada
Dictadura Napoléonica. Luego sobreviene la Monarquía Parlamentaria, que da paso a la organización de la Primera y
Segunda Repúblicas.
En 1958, finalmente, se sanciona la Constitución en vigencia, que es reformada el 6 de Noviembre de 1962 y el 30
de Diciembre de 1963.
DIFUSIÓN:
La difusión del constitucionalismo se produjo al ser admitidas las ventajas de la Constitución: escrita,
sistematizada, fundamentada y codificada.
El Constitucionalismo establece una línea de expansión, no sólo en Europa, sino también en los países más
lejanos, a un ritmo acelerado. En este proceso podemos señalar las siguientes características:
a) La democratización del constitucionalismo. Una ley escrita que contenía una metódica declaración de derechos y
OM
garantías no fué suficiente para la vigencia de la libertad, pues en la práctica no se cumplió acabadamente con ese
fin. Ciertos hechos históricos, que si bien no lo lograron íntegramente, contribuyeron a la realización práctica de la
democracia. Entre tales hechos podemos destacar:
- La presidencia de Jackson en EE.UU. constituyó un ataque al gobierno de la Elite implantado por el
tecnicismo, el rigorismo científico y el constitucionalismo profesoral.
- La reforma electoral inglesa de 1852 que evitó 1as limitaciones existentes al derecho del sufragio, que era
también, otra práctica relativa.
- Manifestaciones populares en Alemania e Italia.
-
.C
La guerra civil norteamericana que abolió la esclavitud.
b) El desarrollo del Federalismo, que se había iniciado con la Constitución de los EE.UU. en 1787, introduce
cuestiones muy especiales dentro de la Ciencia del Derecho Constitucional, a raíz de la coexistencia de dos órdenes
DD
de gobierno diferentes, el central y el local.
c) La concepción del Estado de Derecho significa que el Estado se obliga a sí mismo a cumplir todo principio de
derecho que se reconoce en una constitución. O sea que el derecho sujeta tanto a gobernantes como a gobernados.
Es el principio de la "autolimitación del Estado" lo que implica que el Estado se desenvuelve según la ley.
Se suscitó entonces el problema acerca de la factibilidad en la práctica, del Estado de Derecho o si constituía nada
más que una aspiración teórica. Kelsen explica que esa aparente incongruencia que se plantea entre Estado y Derecho
es precisamente debida al dualismo que se quiere hacer, cuando en realidad Estado y Derecho son una sola cosa.
LA
Ya en el siglo XIX evolucionó tanto el constitucionalismo que, por ej. Posadas, define a los estados modernos
como estados constitucionales.
VICISITUDES
FI
a) Tras el proceso del constitucionalismo, en el período de las vicisitudes, se opera un fenómeno inverso llamado
"proceso de des - constitucionalización", cuyas causas son:
- La inseguridad de la paz. La guerra latente produce un resquebrajamiento del respeto a los principios
jurídicos.
- Falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad política de los estados.

- La lucha social y la crisis de los principios morales. Las Constituciones no contemplan el problema de la
lucha social, en detrimento de una auténtica democracia.
- El progreso de la técnica y de la ciencia, que posibilitó a su vez la centralización del poder político.
- El advenimiento de las masas al poder, normalmente formada por la clase media (comerciantes y
profesionales, los mismos portavoces de la constitucionalización). Esas masas actúan políticamente tratando de
imponer sus propias aspiraciones mediante presiones materiales.
- Las masas se imponen presionando de hecho, sin ley; mientras que antes el individuo tenía respeto a la
ley.
Estos factores y otros desencadenaron la desconstitucionalización que termina en los distintos totalitarismos.
b) Los regímenes totalitarios, como el nazismo, el fascismo y el bolcheviquismo, son movimientos totalitarios
anticonstitucionales porque son contrarios al Derecho Constitucional Clásico (liberal) que entre otras cosas:
• Tiene por objeto proteger la libertad y amparar la dignidad de la persona humana, limitando el poder del
Estado.
• Sostiene que el individuo tiene una existencia anterior al Estado y que los derechos que se le reconocen al
individuo son superiores al Estado; que cada Constitución no los concede, sino que los garantiza.
14

• Considera que el Estado es un medio y que el individuo tiene un fin terreno y otro trascendente o
ultraterreno.
En los totalitarismos, por el contrario, podemos observar los siguientes caracteres distintivos de su
anticonstitucionalismo:
• En lo político, parten de la idea de que la naturaleza humana es fundamentalmente instintiva e irracional
por lo que se requiere una autoridad personal y no institucional. Así el gobernante es "Jefe de Estado ", "Jefe
de Gobierno ", "Legislador Único" y "Juez Supremo".
• En la práctica controlaron a los hombres mediante el terror, la corrupción y la propaganda. La persona
humana era solo un engranaje de una enorme máquina que es el Estado.
• El Estado es un fin y el individuo un simple medio. Mussolini decía: "todo en el Estado, todo por el
Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado".
• La libertad y los derechos individuales son simples concesiones del Estado y no pueden ejercerse en
OM
contra de él.
En definitiva, los totalitarismos y las dictaduras de partido, importan la negación de la libertad y de la dignidad del
hombre.
La aparición del Estado Ruso- Soviético provoca un impacto en la evolución del Constitucionalismo ya que trata
de concretar los principios Marxistas. Tales principios son:
- Haciendo aplicación de la dialéctica afirma: la tesis es el comunismo individualista primitivo; la antítesis
el capitalismo, y la síntesis la sociedad comunista que es el ideal.
- De la diferencia entre el valor de las horas de trabajo empleadas para producir un determinado artículo y
-
.C
el valor del trabajo en sí surge la plusvalía. Esa diferencia es a favor del empleador quien oprime al trabajador,
intensificando su trabajo para que sea mayor esa plusvalía siendo también mayor su utilización.
La interpretación de la historia por la lucha de clases. Se trata de la lucha entre los opresores (capitalistas)
y los oprimidos (proletarios). Los capitalistas oprimen a los proletarios porque tienen los factores de
DD
producción y los trabajadores no tienen más remedio que vender su trabajo como mercancía.
- El estado es una fuerza al servicio de la clase dominante que desaparecerá junto con la diferencia de
clases, cuando se instaure la dictadura del proletariado. Llegando a la sociedad comunista ideal en donde hay
socialización de todos los medios de producción sin luchas de clases.
Todos estos principios Marxistas intentaron ser llevados a la práctica por el comunismo pero los resultados fueron
distintos a los que correspondían con el ideal de Marx. Ello se debe, ante todo, a que entre la mentalidad de occidente y
LA
la oriental o comunista hay una oposición, no de corte político, sino una oposición acerca de la concepción del hombre
y del valor de la libertad.
Para los occidentales el hombre tiene una libertad natural que lo hace trascendente. Para los comunistas el hombre
tiene una libertad que es un bien a alcanzar, o sea que no nace originariamente con el hombre.
Al ser distintas las concepciones son distintos los resultados, pues el comunismo, siendo un hijo del Marxismo se
aparto de sus consecuencias y así, el estado comunista, no ofrecía nivelación de clases, sino la dominación de la clase
FI
burocrática que se constituye en la nueva oligarquía.

En el año 1917 Lenin inspirado en la doctrina de Marx proclama la revolución que lleva a la dictadura del
proletariado, o sea la practica del poder político en contra de la burguesía a quien se la arrebata
Dentro de la evolución del derecho Ruso– Soviético, existen fundamentalmente dos constituciones: la de 1918 y
la de 1936, que aunque se aproximan al concepto clásico del constitucionalismo, no responden a sus principios. Así por

ejemplo los derechos del individuo están subordinados al estado, no existe separación de poderes y además no hay
coincidencia entre la constitución escrita y la realidad.
Como una demostración de que el Constitucionalismo es el movimiento que más recibe los impactos de todo
cambio, en 1993 se aprobó el Texto de la Nueva Constitución de la Federación Rusa. En ella se hace referencia a la
necesidad de reafirmar los derechos y las libertades del hombre, se establece que la Federación Rusa es un Estado
democrático federal con un sistema de gobierno republicano y en el cual el poder estatal se encuentra dividido. El
contenido de sus normas demuestra que este nuevo ordenamiento constitucional de la Federación Rusa se ajusta a las
pautas que inspiran al constitucionalismo de la libertad y que la estructura de los órganos que ejercen el poder responde
al sistema democrático y representativo. Por lo cual era previsible que esta nueva etapa de una de las grandes potencias
del mundo sea promisoria para el bienestar de las generaciones presentes y futuras.
En el pensamiento de Gamboa, el período en que se opera la "desconstitucionalización" tiene su aspecto positivo:

demuestra la crisis del constitucionalismo clásico y alienta la necesidad de que una nueva estructura normativa venga a
proponer las bases a través de las cuales se solucione el permanente problema de la realización práctica de la libertad.
NOTAS DISTINTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
15

Con posterioridad a la Revolución Francesa se cimienta el constitucionalismo liberal o clásico, que como
contenido principal tiene la tutela de la libertad y que, por nacer precisamente del problema de inseguridad que se
plantea el hombre frente al Estado, erige un sistema de garantía en defensa de esa libertad.
Sus notas distintivas son:
a) Ley de Garantía. Era necesario asentar en una ley escrita la seguridad jurídica frente a un Estado al que se
consideraba como un mal necesario.
b) Una constitución escrita, rígida y de tipo racionalista. Como un medio de evitar la revisión y con la creencia de
que normas estables permitirían el normal desenvolvimiento de la vida constitucional.
c) División de poderes. Se incorpora como principio fundamental lo mismo que un catálogo de derechos.
d) El poder legislativo, como poder supremo. En el estado la actividad fundamental es la de sancionar leyes. Los
constitucionalistas europeos sostienen que en el Parlamento reside la verdadera soberanía del pueblo.
e) El imperio de la legalidad en un Estado abstencionista . El derecho es creado por el Estado y por lo tanto la
legalidad se obtiene por la voluntad del mismo estado, al autolimitarse a través de normas jurídicas. El Estado es un
OM
ente artificial, que debe respetar el libre juego de la libertad.
La teoría política según la cual el pueblo es sujeto de autoridad de soberanía y de representación. El
constitucionalismo se basa en la soberanía popular y la libertad política del ciudadano tiene un valor semejante a la
libertad.
La propia pretensión del constitucionalismo liberal de constituir un remedio para lograr la vigencia plena de la
libertad mediante la limitación del poder público fue la llevo a la crisis en que desembocó. Era demasiado optimista al
querer lograr un tipo constitucional para una época cualquiera.
También esa crisis significa que algunas de sus preocupaciones dejaron de serlo por la evolución del progreso. En
.C
la actualidad, problemas que en esos momentos fueron considerados como muy importantes también dejaron de serlo, o
bien han conservado su importancia; pero fueron superados por otros de mayor trascendencia.
No sólo interesa ya la norma sino también la conducta. Es decir que se trata de percibir que la ley sola no basta, que
no todo deviene de una constitución escrita, clara y precisa y que no solamente con esa normatividad se va a lograr
imponer o conseguir los fines que constituyen el objeto de preocupación de la ciencia constitucional. En resumen,
DD
no solo el "deber ser", sino el "ser", la realidad que debe ser ampliamente captada por el derecho constitucional.
SU CRISIS
Las notas características de la crisis del constitucionalismo liberal o clásico, son las siguientes:
a) Debilitamiento del positivismo y racionalismo jurídicos. El primero surge en el Siglo XIX y el racionalismo
LA
completa su aspiración, bregando luego juntos para que el formalismo legal produjera el desenvolvimiento de la
vida institucional del Estado.
En el siglo XX se llega a la conclusión de que no hay una identificación del derecho con la ley; la costumbre, los
usos, el derecho espontáneo, incluso más poder que la propia norma escrita.
b) Concentración de facultades en el Poder Ejecutivo. Lo cual se debe a que el Ejecutivo es el poder que controla en
primer lugar la administración, y al mismo tiempo es el que esencialmente dirige y orienta la política del Estado.
Pero además, lo hace sin intermitencias, ya que el Poder Legislativo actúa en cambio periódicamente.
FI
c) Multiplicación de sociedades intermedias. Ya no es sólo el Estado el que le ocasiona peligros al hombre sino que se
multiplican las sociedades intermedias o los llamados "grupos de presión" o "factores de poder", y entonces,
gremios y asociaciones profesionales, que si bien es cierto tienen por fin natural la defensa del hombre, pueden
representar un peligro para el desarrollo de su libertad y capacidad.
d) Fracaso de la teoría abstencionista. Esta pretendía que el libre juego de las instituciones iba a dar la solución que

permitiera un armónico desarrollo de la libertad. En la práctica observamos que sucede todo lo contrarío, ya que ese
juego presuntamente libre no hace más que encumbrar a los poderosos sobre los débiles.
e) Ineficiencia de las formas representativas. El Siglo XX nos muestra que no es auténtica ni completa la
representación popular del Parlamento. Ello se evidencia por la aparición de grupos de presión que imponen sus
aspiraciones a las autoridades porque no se sienten representados en el Parlamento.
f) Significación de los regímenes totalitarios. La aparición de los regímenes totalitarios es otro síntoma que demuestra
la crisis del constitucionalismo liberal o clásico.
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Las vicisitudes por las que tuvo que pasar el constitucionalismo llevó a su crisis, dando lugar a una nueva etapa
dentro de la ciencia del derecho constitucional, la del “constitucionalismo social”. Este se caracteriza, primordialmente,
porque no va a considerar al individuo en abstracto, sino como a un ente constitutivo de un grupo, vale decir, inmerso
en la sociedad. Así, se va a preocupar del individuo como jefe de familia, como trabajador, como profesional, como
integrante de las denominadas entidades intermedias en general. También se pone el acento en la necesidad de proteger
la libertad y la dignidad de la persona humana, pero no sólo limitando la actividad de los poderes públicos, sino
afianzándolas desde un punto de vista social y económico.
16

Según Linares Quìntana el constitucionalismo social es "un vasto movimiento que al lado y al frente de los
derechos individuales declara y jerarquiza los derechos sociales, normativizando la idea de que aquéllos deben estar
limitados en función de los intereses de la colectividad".
Es muy importante la tarea de armonizar los derechos individuales con los intereses de la colectividad, pues la
función del constitucionalismo social, es
lograr el equilibrio de los citados intereses. No debe primar ni el absolutismo del individuo, que desemboca en la
anarquía y en el caos, ni tampoco el absolutismo del Estado, que es un clima propicio para el totalitarismo.
La primera constitución de tinte social fue la de México de 1917, seguida por la de Weimar de 1919, la de Austria
del año 1920, la de Cuba de 1940 y de la mayoría de las repúblicas latinoamericanas. En el caso de nuestro país, la
reformas de 1949, 1957 y la de 1994, muestran la inclinación hacia el nuevo constitucionalismo.
Algunos rasgos que caracterizan al constitucionalismo social son los referentes a:
a) La propiedad. Para los liberales, era sagrada e inviolable, mientras que para el constitucionalismo social, la
propiedad no es inviolable, ni intocable, sino sólo respetable porque además de la finalidad de satisfacer los
OM
intereses individuales, tiene una función social. Por eso está sometida a obligaciones y limitaciones que el
Estado fija en beneficio de la colectividad.
b) El trabajo. Según la concepción clásica era una mercancía sujeta a la ley de la oferta y la demanda, y el obrero
vendía su capacidad de producción. El constitucionalismo social lo considera un acto humano, social, que
exterioriza la dignidad de la persona humana, mereciendo como tal la protección del Estado.
c) La familia. No fue considerada por el constitucionalismo liberal. Por e1 contrario, el constitucionalismo social
declara y reconoce que es una célula fundamental de la sociedad, es necesaria y primaria y, por lo tanto,
anterior al Estado.
.C
d) Los servicios públicos. De acuerdo con el constitucionalismo social deben ser nacionalizados o estatizados.
e) La economía. Se autoriza al Estado a racionalizar la producción y regular la economía, como un medio para
lograr el fin que es la protección de la libertad y la dignidad del hombre, el progreso y la prosperidad de todos.
EL CONSTITUCIONALISMO EN LA ACTUALIDAD
DD
En la actualidad no se puede hablar de un nuevo Constitucionalismo sino de una nueva orientación del mismo, en
donde la ciencia política y la constitucional tienen gran utilidad. El derecho constitucional se encuentra en un proceso
por el que deja de ser el derecho de la constitución, para transformarse cada vez más en el derecho de las instituciones y
de los regímenes políticos contenidos o no dentro de la constitución; y sobre todo pone especial énfasis sobre el gran
protagonista de la escena política que es el hombre a través de cuyas virtudes y defectos viven las demás instituciones.
LA
Se trata de un ajuste a la realidad ya que se entiende que la norma jurídica no es el único principio estructurador del
régimen.
LOS NUEVOS DERECHOS
Los derechos sociales, las potestades económicas y los nuevos derechos en las tres etapas del constitucionalismo
social.
FI
Se denominan nuevos derechos a aquellas facultades que fueron reconociéndose al hombre al sancionarse
constituciones que reflejaban la nueva orientación del constitucionalismo social, que por cierto es sólo una nueva etapa
que sucede al constitucionalismo liberal o clásico, ante la preocupación permanente de los estadistas de bregar por la
vigencia efectiva de la libertad individual.
Estos nuevos derechos, también llamados nuevos derechos sociales, no están en oposición a los derechos

individuales. Pues se busca que los nuevos no lesionen a los tradicionales y que éstos se afiancen en su vigencia
práctica, precisamente por los aportes que efectúan los nuevos derechos.
El constitucionalismo social que nace en siglo XX, desarrolla el principio de que no bastaba para asegurar la
vigencia de la libertad con declarar la necesidad de que se limiten los poderes del estado obligándolo a adoptar una
actitud abstencionista.
Fue necesario, en efecto, otorgar al estado una función más activa y una actitud positiva que afianzara los derechos
individuales, esencialmente desde un punto de vista económico.
Así, por ejemplo, a la igualdad jurídica de todos frente a la ley, se considera necesario solucionar la desigualdad
económica que pese a aquella declaración seguía vigente.
Se trata de remediar situaciones de injusticia y orientar la actividad del estado al logro de la justicia social.
A partir de la 1° Guerra Mundial, con una intensidad variada, las cláusulas económicas y sociales se insertaron en
todas las constituciones. Entre el lapso de la 1° y la 2° Guerra Mundial (1919-1939), fueron numerosos los cambios
constitucionales pero los que se suscitaron después de la segunda guerra mundial fueron los que consolidaron los
principios filosóficos en los que se sustentaba el Constitucionalismo.
Así fue que los fundamentos que los fundamentos ideológicos que determinaron la incorporación de los derechos
sociales, de las potestades económicas y en general de los nuevos derechos, representan la síntesis del pensamiento
neoliberal, del social demócrata y de la doctrina social católica.
17

LOS NUEVOS ROLES DEL ESTADO
El constitucionalismo social implicó además de la inserción de los derechos sociales, la transformación del rol del
estado que de ser "estado gendarme" pasa a ser un "estado intervencionista''. No es ya el estado abstencionista sino un
estado con trascendente rol en la regulación de la vida social. Así, se lo denominó por ejemplo estado de servicios
sociales, estado de bienestar, estado benefactor de derecho y estado social de derecho.
Son numerosos los cambios en las funciones y en los órganos del estado, pero conservan rasgos del anterior como
la sujeción a la legalidad y la existencia de un régimen de controles jurisdiccionales.
Un progreso más es la internacionalización de los derechos sociales a través de 18os Pactos de las Naciones Unidas. Esa
internalización obedece a la convicción de que la existencia de ciertas situaciones de desamparo económico- social y de
miseria colectiva pueden ser la causa de las guerras entre naciones o guerras civiles con repercusión internacional.
OM
EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD
El principio de subsidiaridad es una manifestación del nuevo rol del estado, que ya no e18 meramente pasivo. Ese
ppio. nos dice que: el Estado no se mete a hacer lo que puede ser realizado por otra sociedad menor, siempre que esta
pueda realizarlo eficazmente. El "principio de subsidiaridad" está enunciado en la Encíclica "Quadragesímo Anno"
emitida por Pío XI en 1931, en la que se expresa: "como no se puede quitar a los individuos y darlo en la comunidad lo
que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y
perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas puedan hacer y proporcionar y
.C
dárselo a una sociedad mayor y más elevada "... “Tengan muy presente los gobernantes que mientras más
vigorosamente reine, salvado este principio de función subsidiaria, el orden jerárquico entre las diversas asociaciones,
tanto más firme será no solo la autoridad sino también la eficiencia social, y tanto más feliz y próspero e1 estado de la
nación ".
El principio de subsidiaridad, admite tres interpretaciones:
DD
1) Interpretación abstencionista del principio de subsidiaridad: es imitativa y limitativa, el Estado no debe
cumplimentar aquellos roles que pueden realizar los individuos o sociedades intermedias.
2) Interpretación Intervencionista del principio de subsidiaridad: es positiva, el estado dirige, estimula, ayuda,
coordina, y hasta suple tareas, con relación a las sociedades intermedias e individuos, conforme con las
exigencias sociales de cada medio concreto.
3) Interpretación Ecléctica del principio de subsidiaridad: es intermedia, entiende a la subsidiaridad como la
LA
división de competencias entre la actividad estatal y la privada; y en la privada, entre las sociedades mayores y
las menores, como también, entre las sociedades menores y los individuos. “Tanta libertad como sea posible,
tanta autoridad como sea necesaria.
El principio de subsidiaridad se proyecta en diversas esferas:
a) Político- estatal. Las funciones que pueden desempeñar bien las provincias, deben asignarse a tales entes y no
al estado central. A su vez, las tareas que los municipios desarrollen correctamente, les compete a ellos, y no a
las provincias.
FI
b) Político- económica. Donde falta la iniciativa personal de los particulares, hay tiranía política y
estancamiento económico, de modo tal que, en virtud de la subsidiaridad, los poderes públicos deben
favorecer y ayudar a la iniciativa privada, cuando pueda eficientemente dar continuidad al desarrollo
económico. La empresa privada asume un rol "primario" y la estatal uno "subsidiario ".
c) Político- social. El estado debe, solamente ayudar o complementar la actividad del individuo, de la familia o

de la profesión. El principio parte entonces, de una concepción "personalista" del mundo y al justificar la
intervención de los poderes públicos, exige que se practique para estimular la responsabilidad personal y no
para sustituir.
La teoría de la subsidiaridad tiene conexión con la doctrina del bien común: la "situación de subsidiaridad" es un
instrumento para lograr el bien común. El bien común es una síntesis que resume otros valores, y para que exista debe
haber cooperación, solidaridad, libertad, orden, seguridad, y también tiene que darse una situación de "subsidiaridad".
La doctrina de la subsidiaridad, se presenta como un antídoto contra posiciones extremas, liberalistas o estatistas,
pues aconseja como norma, que las sociedades intermedias y las personas desplieguen su propia iniciativa; y que el
estado asegure ese desarrollo del principio de libertad, pero actuando también él como protagonista económico, social o
cultural, sí las circunstancias o ciertos valores insertados en el bien común, lo requieren.
LA SEGURIDAD SOCIAL
La educación, la protección del medio ambiente y la tutela de los intereses difusos como capítulo de la seguridad
social
18

Por obra del constitucionalismo social surgen normas constitucionales que dan al Estado una actitud positiva,
dejando a su cargo diversas prestaciones.
Se entiende por seguridad social al conjunto de normas que tienen por finalidad proteger al hombre y al núcleo
familiar que integra, frente a necesidades de carácter económico, originadas por contingencias sociales.
El concepto de seguridad social tiene diversas acepciones:
1) En sentido amplio, coincide con el bienestar general de la comunidad
2) En sentido estricto:
a) La protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como la enfermedad, la vejez, el
desempleo, la muerte, los accidentes, etc.
b) La protección y cobertura de esos mismos riesgos, vale decir, consecuencias económicamente desfavorables,
con respecto a los trabajadores.
El fundamento de la seguridad social es la solidaridad, y los principios rectores que la caracterizan son:
a) Integralidad: la seguridad debe cubrir los daños causados por contingencias sociales que se suscitan en la
OM
vida de un hombre y que le dificultan o imposibilitan ganar su sustento y el de su familia, incrementando sus
necesidades básicas;
b) Obligatoriedad: implica que, si no lo hace la sociedad el estado está obligado a prestar tales servicios;
c) Irrenunciabilidad: requiere que las prestaciones no puedan ser declinadas por los destinatarios del sistema, ni
expresa ni implícitamente, verbigracia, por la mora en el pago de cuotas, en el cumplimiento de requisitos
burocráticos, etc.;
d) Carácter alimentario: exige un criterio interpretativo favorable al beneficiario, y consecuentemente, el
e)
.C
rechazo de las interpretaciones restrictivas en su perjuicio;
Uniformidad: el acceso a estas prestaciones debe garantizarse a todas las personas en condiciones similares,
sin privilegios a favor de determinados grupos o categorías.
La seguridad social es el género y comprende las siguientes especies, por ej.:
DD
a) La asistencia mutual, que es aquella que se prestan recíprocamente los integrantes de un grupo.
b) La asistencia social, que es prestada directamente por el estado con recursos propios.
c) La previsión social, que es financiada por el empleador.
d) El seguro social.
Se tiende a proteger en forma integral a la familia, como célula básica de la sociedad y que el Estado, por obra de
su nuevo rol no sólo debe asistir económicamente sino también en los aspectos éticos, religiosos y jurídicos.
LA
La seguridad social no sólo registra antecedentes relativamente recientes, sino algunos que son de antigua data.
Así, en diversas constituciones provinciales habían normas de carácter social como por ejemplo en la Constitución de
Tucumán de 1907, la Constitución de Santa Fe de 1921, la Constitución de San Juan de 1927, la Constitución de Entre
Ríos de 1933, la de Santiago del Estero de 1939.
En el orden nacional, las cláusulas económicas y sociales se incorporan a la Constitución como consecuencia de la
Reforma de 1949, que incorporó los Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la Educación y la
Cultura y se consagró el Derecho de Propiedad en función social.
FI
La Reforma Constitucional de 1957 se tradujo en la incorporación del actual Artículo 14 bis, el que se refiere al
Trabajo y a los Derechos Individuales del Trabajador, a los Derechos Gremiales y a los beneficios de la Seguridad
Social.
El tercer párrafo de dicho artículo 14 bis expresa textualmente: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad
social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el Seguro Social Obligatorio, que

estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los
interesados con participación del Estado, sin que puede existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones
móviles; la protección integral de 1a familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna".
Esta cláusula consagra el reconocimiento de los llamados derechos de segunda generación, propios del
constitucionalismo social, que se generan en el Siglo XX y que tienen como principales destinatarios a los trabajadores,
a los gremios y a la familia. La seguridad social queda comprendida en el ámbito de la justicia social, cuya exigencia
fundamental consiste en la obligación de quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al
mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella.
BOLILLA 3 - EL PROCESO CONSTITUYENTE
CONCEPTO:
Se denomina Proceso Constituyente a las distintas fases que deben cumplirse para concretar la tarea de
fundación y de estructuración de un Estado hasta culminar con el dictado de la norma fundamental.
El proceso está integrado, por el acto constituyente, el poder constituyente y la constitución.
19

EL PODER CONSTITUYENTE
DEFINICIÓN:
Gramaticalmente "Poder" significa capacidad para cumplir un fin y "Constituyente", lo que constituye o
establece una cosa, en este caso, la sociedad civil o estado. Así podemos definir como poder constituyente a la
“capacidad de la que es titular el pueblo, para constituir y organizar al estado, dándose su propia constitución”.
Sampay, Mesideo y Bielsa lo definen como “la facultad que deriva del derecho originario de la colectividad a
proveer su organización política y jurídica, imponiendo una constitución, no limitada por reglas del derecho positivo
preexistente”.
Linares Quintana agrega la facultad de revisarla total o parcialmente cuando define al poder constituyente como
“la facultad soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio el pueblo se dá su ordenamiento
jurídico-político fundamental por medio de una constitución, y a revisar ésta, total o parcialmente, cuando sea
OM
necesario”.
• Originaria: es la primera manifestación y da origen al estado mediante la creación del orden jurídico político.
• Extraordinaria: porque la diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el poder
constituyente actúa para dictar o modificar la constitución y cesa cuando ha cumplido su cometido.
• Suprema: es superior a cualquier otra manifestación u autoridad desde que crea, organiza y fija los límites a los
poderes constituidos.
• Directa: su ejercicio requiere la intervención del pueblo.
.C CLASES DE PODER CONSTITUYENTE
Tradicionalmente el poder constituyente puede ser originario o derivado.

- Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y
DD
estructura. Por ej. nuestra Constitución de 1853. Cabe aclarar que también es poder constituyente originario el que se
ejerce en un Estado ya existente (después de su fundación) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución
anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Así por ej. si se diera una revolución, estaríamos nuevamente
ante un poder constituyente originario.
En síntesis, el poder constituyente originario es “acto fundacional” (el que dicta la primera constitución) y “acto
revolucionario” (establece nueva constitución aunque de hecho siga en vigencia gran parte del ordenamiento jurídico
anterior).
LA
Tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organización política y jurídica, en el momento de crearse el estado.
En principio, el poder constituyente originario es ilimitado, es decir que no lo condiciona el derecho positivo, no
hay instancia superior que lo condicione. Pero esa ilimitación no descarta:
a) Los limites supra positivos del valor justicia (o derecho natural)
b) Los limites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional publico, por ej. Tratados.
FI
c) El condicionamiento de la realidad social.

d) Los principios del derecho: razonabilidad, justicia, equidad, etc.
- Es derivado cuando se ejerce para reformar la Constitución.

El poder constituyente derivado es limitado, es decir que tiene límites jurídicos y debe ajustarse a las condiciones
establecidas en la constitución preexistente, a fin de preservar su legitimidad de ejercicio. También hay un limite que

puede provenir de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al
derecho interno, y esto es porque después de que un Estado se hace parte de un tratado, no puede ni siquiera mediante
reforma de su Constitución, incluir ninguna norma incompatible con el tratado o violatorios de él. Un limite más
estricto serian las normas pétreas. En nuestra Constitución solo hubo una sola norma pétrea (No se reformaba en menos
de diez años), pero no se cumplió
Con relación al poder constituyente derivado, nuestra Constitución nacional, dice en su art. 30:
“La Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes , al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por
una Convención convocada al efecto”.
Otra clasificación del poder constituyente que se puede hacer es:

• Poder constituyente de primer grado es el que se ejerce en un estado nacional por los integrantes de una comunidad
política soberana.
• El poder constituyente de segundo grado es el que se ejerce en un estado provincial, por los integrantes de una
comunidad política autónoma.
• El poder constituyente de tercer grado es el que se ejerce en un municipio por los integrantes de una comunidad
vecinal y por autorización de una norma provincial, que los faculta para dictarse su propia carta orgánica.
20

VALIDEZ Y LEGITIMIDAD
La validez de la Constitución se conecta con la naturaleza del poder constituyente.

Cuando se trata del originario, debe responder a las condiciones sociales, políticas y económicas, existentes en
un país dado en un momento determinado, porque no está sujeto a ninguna otra condición positiva.
Cuando se trata del poder constituyente derivado, la validez depende esencialmente del cumplimiento de las
normas constitucionales vigentes.
El problema de la legitimidad de la constitución, es de naturaleza política y se remonta hasta el acto

constituyente, de tal modo que, para que adquiera legitimidad ese acto, debe ser genuina expresión de la voluntad
popular mayoritaria, libremente expresada.
Hay autores que sólo reconocen el carácter de propiamente "constituyente" al poder constituyente originario y
OM
otros que reconocen la presencia del poder constituyente, tanto en el originario como en el poder constituyente
derivado.
Para la primera posición, el poder constituyente se ocupa únicamente del cambio de las decisiones políticas
fundamentales y al poder de reforma que según esta concepción no es poder constituyente, le cabe la revisión de la
normatividad legal-constitucional.
Para la segunda posición, tanto en el originario como en el derivado, se estaría ante el ejercicio de una misma
sustancia de poder; tanto cuando se constituye inicialmente como cuando se reforma ulteriormente: siempre es poder
constituyente. Dentro de esta posición encontramos a Linares Quintana y Sánchez Viamonte
.C
Habíamos dicho que el problema de la legitimidad era un problema político, por lo que requiere el análisis del
poder como elemento del Estado. Así hay una:
- Legitimidad de origen: El poder constituyente es legitimo en su origen, cuando quien lo ejerce es el
verdadero representante de la voluntad del pueblo
DD
- Legitimidad en su ejercicio: Cuando hace de la Constitución una norma justa.
ACLARACIÓN:
- Diferencia entre poder constituyente y soberanía: El poder constituyente
”constituye” al estado, la soberanía es cualidad del poder constituido. Así sucede que por
LA
ej. Santiago del Estero no es soberano y tiene poder constituyente, pues se dicta su propia
Constitución. Si soberanía y P. Constituyente fuera lo mismo, las provincias no tendrían
poder constituyente sino solo lo tendría la Nación.
- Diferencia entre poder constituyente y poder constituido: El P. Constituyente es
la facultad que tiene la sociedad para constituir el Estado como para establecerlo y
FI
organizarlo. El P. Constituido es aquel que una vez dictada la Constitución del Estado
aparece en el poder político del Estado, que ya es poder constituido. El P. Constituido es el
poder del Estado y esta subordinado en su capacidad, extensión y ejercicio a lo dispuesto
por el poder constituyente

ACTO CONSTITUYENTE
DEFINICIÓN:
Es el "hecho o hechos históricos de voluntad política, necesarios para la fundación y estructuración del estado
". Es decir, que se trata de una fase previa al ejercicio del poder constituyente y es, además, una expresión voluntaria de
naturaleza política, cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o estado, aunque no siempre culmine
con el dictado de la constitución con plena vigencia real.
NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUYENTE ARGENTINO Y DEL DE ESTADOS UNIDOS.
Existe una esencial diferencia entre la naturaleza jurídica de uno y de otro. EE.UU. fue el primer país del mundo
que realiza el acto constituyente de un modo integral.
21

Para Estados Unidos en efecto, y luego para América, el acto constituyente es un acto de emancipación, de
soberanía internacional e interna.
Los poderes constituidos están obligados a aceptar la Constitución, de tal manera que la ley reglamenta la
constitución, el decreto reglamenta la ley, y los jueces aplican primero la constitución, luego la ley y después el decreto,
jerárquicamente superpuestos.
En EE.UU. el "Pacto de Confederación y Unión Perpetua entre los Estados" es acto constituyente propiamente
dicho.
En lo que respecta al acto constituyente argentino, su característica reside en que es múltiple, ya que tiene su
primera manifestación en el Cabildo Abierto del 22 de Mayo de 1810 y termina con la reforma constitucional de 1860,
mediante la cual se reincorpora a la Nación Argentina, la provincia de Buenos Aires.
Son actos constituyentes del derecho argentino, el Estatuto Provisional de 1811; las disposiciones de la
Asamblea General Constituyente de 1813; el Estatuto Provisional de 1815; la Declaración de la Independencia de 1816
- acto constituyente de primera magnitud -; el Reglamento Provisorio de 1817; la Constitución de 1819 y la
OM
Constitución de 1826.También pueden ser considerados tales a los Pactos Interprovinciales ya que la actuación de las
provincias como entidades de voluntad política, es la génesis del Congreso General Constituyente de 1853.
Esa voluntad es genuina, pero en realidad es el pueblo de la Nación el que dicta y sanciona la Constitución
Nacional, por intermedio de sus representantes.
La diferencia esencial entre el federalismo argentino y el federalismo de los Estados Unidos radica en que en
EE.UU. los estados particulares conservan el poder constituyente nacional, que siguen ejerciendo después de redactada
la Constitución originaria o las enmiendas que luego se introduzcan. En el caso argentino el ejercicio del poder
constituyente se agota, con el cumplimiento de su cometido, sin necesidad de ratificación alguna por parte de las
.C
provincias.
EL PROCEDIMIENTO REFORMADOR
El poder Constituyente Derivado, o sea el que se ejerce para reformar la constitución, encuentra su norma de
DD
base en el art. 30 de la Constitución: La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de 2/3 partes, al menos, de sus miembros; pero
no se efectuará sino por una convención convocada al efecto.
Este art. es el único que se refiere a la reforma de la Constitución y tiene una redacción ligera porque no
desarrolla en forma completa el procedimiento y deja al margen una serie de dudas. Su texto fue sancionado por la
reforma de 1860 y, aunque después de la reforma del 94 subsiste sin modificaciones, la doctrina ha puesto en duda la
LA
rigidez de la constitución que deriva del mismo artículo (ello porque existen cláusulas constitucionales muy abiertas que
requieren su desarrollo y precisión a través de leyes y hay también tratados internacionales con jerarquía constitucional
que ampliaría el plexo de derechos de la constitución).
En efecto, el art. 30 consagra la rigidez tanto por el procedimiento de la reforma como por el órgano especial que
habilita para realizarla.
Pues para reformar la constitución es necesario que se efectúe mediante:
FI
- Un procedimiento especial, distinto al de la legislación ordinaria (rigidez del procedimiento).

- Una convención especial, distinta del órgano legislativo ordinario (rigidez orgánica).
Estos son limites o requisitos formales para la reforma, pero también hay requisitos o limites materiales en cuanto a
la materia o contenido susceptible de revisión. Eso se vincula a los contenidos pétreos. El artículo 30 de la C.N.
dice que “la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes”. Una interpretación gramatical
nos llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma. Pero no es así.

Que la const. se puede reformar en el “todo” o en ”cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la
puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que
si bien pueden reformarse no pueden alterarse, suprimirse o destruirse: ellos son los contenidos pétreos. Por
ejemplo: la forma de estado democrático; la forma republicana de gobierno; la forma de estado federal; la
confesionalidad del estado.
Hay también tratados internacionales con jerarquía constitucional, que imponen un límite heterónomo, externo y
colateral al poder constituyente derivado, de manera que si al reformarse la constitución se incorpora a ella algún
contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como
inconstitucional.
Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad de
la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia tiene establecido que se trata de una
cuestión política no judiciable. (Caso “Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”). Pero conforme a
la opinión de Bidart Campos, la existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo
sin respetarlos –sea porque el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las
materias viola a los contenidos pétreos o a los contenidos de los tratados internacionales- la enmienda
constitucional es invalida o inconstitucional.
22

SUS ETAPAS
Bidart Campos distingue tres etapas: de iniciativa o de declaración; de revisión propiamente dicha; y la
ratificatoria; pero nuestra const. solo regula las dos primeras, que otros autores, entre ellos Gamboa la denominan
preconstituyente y constituyente, respectivamente.
1- De iniciativa o de Declaración o Preconstituyente : En la que se establece la necesidad de la reforma y se la
impulsa. El art. 30 establece que ello le compete al Congreso pero no dice como debe trabajar el congreso, ni que
forma debe revestir el acto declarativo; solo fija un quórum de votos. Por eso se plantean tres dudas:
a- ¿Cómo se hace la declaración? Algunos autores entienden que la declaración de necesidad de reforma debe
hacerse por medio de una ley, mientras que otros sostienen que no se trata de una ley. Por ejemplo, para
Sanchez Viamonte debe ser una declaración y no una ley, porque la sanción de una ley no requiere como en
este caso el voto de las 2/3 partes; y además la constitución habla de los votos de los “miembros del
Congreso” y si se tratara de una ley diría “ambas Cámaras”. Bidart Campos entiende que el acto declarativo es
OM
de contenido o de naturaleza política y no de contenido legislativo por lo tanto no debe tener forma de ley y así
queda declarado que el acto no es susceptible de veto presidencial. Otra parte de la doctrina (Vanossi) sostiene
que debe ser por ley y que en la práctica institucional Argentina siempre fue así (salvo en 1957) y que esta
facultad otorgada al congreso no se vería afectada por el veto del poder ejecutivo porque se insiste con los 2/3
que la misma constitución exige, es ley.
b- ¿Debe reunirse cada cámara por separado o el congreso en Asamblea Legislativa? Si se declara la necesidad
de reforma por ley deberá funcionar cada cámara por separado. Pero cabe agregar la opinión de Bidart
Campos, quien reconoce que el derecho consuetudinario establece que el congreso trabaja con cada una de sus
.C
cámaras por separado, coincidiendo ambas el congreso dicta una ley y que, por lo tanto el acto declarativo
tiene forma de ley. Pero, no obstante lo que enseña el derecho consuetudinario, él entiende que ante el silencio
del artículo 30 el congreso podría optar por no asignar a la declaración la forma de la ley o hacer la declaración
con sus dos cámaras reunidas en pleno (Asamblea Legislativa).
c- ¿El quórum para su sanción (voto 2/3) debe tomarse sobre la totalidad de los miembros, miembros presentes
DD
o en ejercicio? La doctrina se encuentra totalmente dividida y sostiene las tres opciones.
• “ Totalidad de los miembros”: significa que si en la cámara 69 son las bancas, 69 es la totalidad.
• “Miembros en ejercicio”: son los que realmente ejercen la función, sin contar las vacantes (la vacancia
puede ser por renuncia, muerte o destitución).
• “Miembros Presentes”: son los que asisten físicamente logrando el quórum necesario para sesionar, no se
cuentan los ausentes que pueden estarlo por ejemplo por desacuerdo o enfermedad.
LA
El art. 30 al establecer el voto de las 2/3 partes de sus miembros, no especifica a cual de ellos se refiere; por
lo tanto debe contarse sobre la totalidad de los miembros en ejercicio, porque si fuera sobre la totalidad de las
bancas o solamente sobre los presentes debería decirlo expresamente.
En esta primera etapa el congreso además de declarar la necesidad de reforma, debe puntualizar los
contenidos o artículos que consideren necesitados de revisión. La fijación del temario demarca inexorablemente
la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda obligada a introducir reformas en
FI
los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellas.

El congreso puede fijar plazos a la convención. Es optativo y a veces se ha establecido y otras veces no.
2- De Revisión o Constituyente propiamente dicha: Es la etapa en donde la reforma se lleva a cabo. No le
corresponde al congreso sino que la constitución la remite a un órgano “ad hoc” o especial que es la Convención
Constituyente Reformadora.
El artículo 30 tampoco dice como se compone tal convención, ni de donde surge. Pero la práctica enseña que el

Congreso elige o establece directamente quienes serán los convencionales constituyentes, lo que no puede hacer es
integrar la convención con sus propios legisladores.
La convención tiene limites:
a- El límite dado por los Contenidos Pétreos
b- El limite heterónomo proveniente de los tratados internacionales.
c- El limite que fija la Competencia material dada por el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de
reforma (los temas a tratar son estos y no otros, pero no está obligada a modificarlos).
d- El límite que fija la Competencia temporal, dada por el plazo si es que el congreso lo ha fijado (cumplido el
plazo expiran sus competencias).
LA CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE REFORMADORA
SU COMPOSICIÓN Y ATRIBUCIONES EXPRESAS E IMPLÍCITAS:
Conceptualmente, Convención es el órgano a través del cual el pueblo ejercita el Poder Constituyente que se
clasifica en originario y derivado.
23

En el primer caso, la Convención será constituyente, en el segundo caso, será reformadora. De modo que el
objeto de la Convención define su naturaleza.
Según Linares Quintana, “la Convención Reformadora tiene poderes determinados y limitados, en cuanto
solamente puede considerar la revisión de aquellos puntos de la Constitución, cuya reforma fue declarada necesaria por
el Congreso, ya que carece de poderes suficientes para declarar por sí misma la necesidad de efectuar otras reformas”.
No obstante ello, la Convención Reformadora no está sujeta a limitaciones que pretendan imponerle los poderes
constituidos. Así el Congreso no puede establecer condiciones que de alguna manera pudieran implicar una
subordinación, que afecte el desenvolvimiento de sus tareas específicas. Tampoco podría hacerlo el Poder Ejecutivo, al
cual la Constitución no reconoce intervención alguna en el procedimiento de enmienda constitucional, ni siquiera para
proponer modificaciones a la Constitución.
Nos referimos a una Convención Nacional Constituyente Reformadora ya que pone en ejercicio el poder
constituyente derivado por lo que debe estar sometida a las normas preexistentes. En esto difiere de la Convención
que ejerce el poder constituyente originario que es ilimitado, por cuanto no existe un ordenamiento jurídico
OM
anterior.
Cuando se afirma que la Convención es libre y soberana, debe entenderse que no está obligada a enmendar las
materias indicadas por el Congreso, sino que le asisten facultades propias con suficiente sustento jurídico, para
desestimar todas las modificaciones propuestas. Lo que quiere decir que, el Congreso no la limita, sino en el sentido de
que no puede extender su facultad de revisión y de reforma, más allá de los artículos que la ley haya determinado
modificar.
La Convención Reformadora posee además poderes implícitos, a condición de que no se sobrepasen las
restricciones explícitas que se han señalado. Por ej. si no se hubiera asignado los fondos necesarios para su desarrollo
.C
o las partidas presupuestarias fueran insuficientes, la Convención podría en ejercicio de esos poderes implícitos, votar
los fondos indispensables, para que no se trabe su actuación.
Es lo que sucedió, cuando en la reforma nacional constituyente de 1949, se convocó por una cláusula transitoria
a convenciones provinciales sin acordarles los fondos necesarios para su funcionamiento, razón por la cual debieron
resolver la situación para cumplir con su fin.
DD
En el desempeño de su misión, los miembros de la Convención, tienen todas las prerrogativas de los senadores y
de los diputados nacionales, y los fueros respectivos, de tal manera que si se violaran sus privilegios, poseen los mismos
poderes que los miembros del Congreso para defender su situación.
Por último, una vez sancionadas las reformas por la Convención, quedan incorporadas al texto de la constitución,
sin necesidad de cumplir otro requisito y resultan obligatorias, a partir de su publicación oficial.
LA
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1994
ANTECEDENTES:
Desde bastante tiempo atrás, se registraron iniciativas para reformar la Constitución Nacional de 1853 y así
existieron diversos proyectos presentados al Congreso, por legisladores de los distintos partidos políticos existentes.
En el año 1985; se constituyó el llamado "Consejo para la Consolidación de la Democracia" que emitió dos
dictámenes que auspiciaban diversas modificaciones a la Constitución, pero estas propuestas quedaron sin concreción
FI
por no haberse convocado a la convención reformadora. Recién en el año 1989, durante la presidencia de Carlos S.
Menem, se actualizó la iniciativa cuyo factor predominante fue luego, la celebración del llamado "Pacto de Olivos”,
entre los dos partidos políticos mayoritarios, con actuación en el orden nacional.
El Pacto constaba de tres partes:
• Un Núcleo de Coincidencias Básicas;

• Temas habilitados para un libre debate en una convención constituyente y

• Las modalidades de instrumentación del pacto.
Sobre tal base, el Poder Ejecutivo presentó el respectivo proyecto a la Cámara de Diputados de la Nación, que
oficio como Cámara de Origen y lo aprobó sin modificaciones, con los dos tercios que exige el art. 30 de la
Constitución nacional. Luego pasa al Senado, que modifica el proyecto al quitarle la propuesta de considerar la
reducción del mandato de los senadores (a cuatro años). La Cámara de Senadores aprueba así el proyecto con los dos
tercios y lo remitió directamente al Poder Ejecutivo. Quién promulgó y publicó la ley 24.309. Ese fue el
procedimiento llevado a cabo para la sanción de Ley Declarativa de la Reforma parcial de la Constitución Nacional.
Dicho procedimiento origina cierta controversia, desde el momento que no se siguió el procedimiento de
acuerdo a lo prescripto por el art. 71 de la C.N., en razón que si el proyecto aprobado por la Cámara de Senadores había
sido modificado correspondía su vuelta a la Cámara de Diputados para que aprobara o rechazara la corrección
formulada.
Ello dio lugar a que se la tachará de inconstitucional a la referida ley, ya que, en resumen, hubo dos textos
distintos aprobados por las Cámaras, cuando quien tiene la última palabra era la Cámara de Origen si reunía a su turno
dos tercios a favor del proyecto original, pero los diputados no tuvieron esa oportunidad. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación en "Polino Héctor y otro c/Poder Ejecutivo" donde se peticionó la declaración de inconstitucional de la ley
24.309, por nulidad del proceso legislativo, sin entrar a dirimir la cuestión, desestimó el planteo por razones formales
24

(falta de legitimación procesal del recurrente). No obstante ello, dos votos en el fallo citado sostuvieron que la
contradicción entre las Cámaras podía ser superada por la Convención al momento del tratamiento de la reforma o no de
la Constitución.
La ley 24.309 también ofreció reparos de inconstitucionalidad por imponer la votación conjunta de diversos
temas objeto de la reforma, que Pedro Frías llamó "Cláusula Cerrojo" y otros constitucionalistas estimaron que había
habido un ejercicio abusivo del poder preconstituyente.
Se trataba de una novedad que presentó la ley 24.309, cual fue el llamado “núcleo de coincidencias básicas”, con
base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encausar la
reforma de la Constitución.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tubo el carácter de indivisible y hermético, que conforme al art.
2 de la ley, expresa “ la finalidad, el sentido y alcance de la reforma”.
Por un lado se prohibió introducir reformas en los primeros 35 artículos. Por otro, se dispuso que el núcleo de
rece puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por ”sí” o por “no”. Por eso se la denominó cláusula
OM
cerrojo.
Bidart Campos considera que “es viable que el Congreso adicione al temario los fines u objetivos de la reforma
con efecto vinculante para la convención, pero el Congreso también tiene un límite consistente en su competencia para
declarar la necesidad de la reforma que consiste en que, el Congreso no puede transferir a la convención textos ya
articulados para que los incorpore tal cual o para que los rechace”. Agrega además que “al englobar indisoluble e
inseparablemente trece puntos que la convención debía aceptar o rechazar íntegramente, se le estaba en realidad
limitando su competencia reformadora a una simple ratificación en caso de aprobación...El art.30 de la C.N. dice que la
reforma no se efectuará sino por una convención convocada al efecto, y efectuar la reforma no equivale a tener que
.C
aceptar o rechazar una enmienda preelaborada y totalmente cerrada”.
La convención constituyente esquivó el duro límite que la ley declarativa de la necesidad de la reforma le
impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno, por ella votado, una norma equivalente a la que en la ley 24.309
establecía la Cláusula cerrojo. De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la adoptaba tal decisión,
y que su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del Congreso
DD
CONTENIDO
• El 10 de abril de 1994: elección de los convencionales constituyentes

• El 25 de mayo de 1994: La Asamblea reformadora inició sus sesiones,
• El 22 de agosto: Concluyen las deliberaciones.
• El 24 de agosto de 1994: Tuvo lugar el respectivo juramento del Presidente de la Nación Argentina y las más altas
LA
autoridades del país.

El número de diputados constituyentes fue de 305,pero ninguno de los partidos obtuvo mayoría absoluta ni quórum
propio, lo que obligaba al acuerdo y transacción. La reunión inicial y de clausura se realizaron en al ciudad de Paraná,
pero la mayor parte de las deliberaciones se desarrollaron en la ciudad de Santa Fe.
La reforma de 1994 ha mantenido el techo ideológico de la Constitución de 1853, y a su personalismo humanista le
ha agregado un rasgo de constitucionalismo social, que debe desarrollarse. Asimismo, ha preservado los valores básicos
FI
de la Constitución histórica, no ha modificado su parte dogmática habiendo sólo agregado un segundo capítulo sobre
“Nuevos derechos y garantías”.
El Núcleo de coincidencias Básicas establecía:

a) Atenuación del sistema presidencialista.
Se promueve la creación de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por Presidente de la Nación,

con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, que podrá también removerlo mediante un voto de censura.
b) Reducción del mandato del Presidente y vicepresidente de la Nación a cuatro años con reelección inmediata por un
solo periodo. Considerando el actual mandato presidencial como un primer período.
c) Se eliminará el requisito confesional para ser Presidente de la Nación.
d) Elección directa de tres senadores, dos por la mayoría y uno por la primera minoría, por cada provincia y por la
ciudad de Buenos Aires, y la reducción de los mandatos de quienes resulten electos.
e) Elección directa por doble vuelta del Presidente y vicepresidente de la Nación.
f) La elección directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires.
g) Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimiento para
agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes.
h) Consejo de Magistratura.
i) Designación de los magistrados federales.
j) Remoción de magistrados federales.
k) Control de la Administración pública.
l) Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos
políticos.
m) Intervención federal.
25

Los temas habilitados para su debate en la Convención Constituyente, son:

a) Fortalecimiento del régimen federal.
b) Autonomía Municipal.
c) Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular como mecanismo de democracia semidirecta.
d) Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de ciertos funcionarios de organismos de
Control y Banco Central, excluida la Auditoría General de la Nación.
e) Actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional.
f) Establecer el defensor del pueblo.
g) Ministerio Público como órgano extrapoder.
Facultades del Congreso respecto a pedidos de informes, interpretación y comisiones de investigación.
Instituto para la integración y jerarquía de los Tratados Internacionales.
Garantía de la Democracia en cuanto a la regulación de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden
OM
Constitucional.
Preservación del medio ambiente.
Creación de un Consejo económico y social con carácter consultivo.
Adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas
Defensa de la competencia del usuario y del consumidor.
Consagración expresa del Hábeas Corpus y del Amparo.
Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos directivos en una misma fecha.
.C
EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS.
Dada la forma federal de nuestro estado; las provincias que lo integran como partes o miembros son también
estados, y disponen de poder constituyente para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es innegable. Lo establece el art. 5
DD
de la constitución como obligación: "cada provincia dictará para si una constitución...".
Lo que se discute es si cabe recocerle calidad de poder ``constituyente". Para Bidart Campos lo es pese a sus
características especiales. El poder constituyente originario de las provincias, que se ejercita cuando dictan su primera
constitución, tiene determinados límites positivos. Ellos no son heterónomos o externos, sino que provienen de adentro,
del propio ordenamiento estatal federativo, porque la limitación responde a la supremacía federal y a la relación de
subordinación, que impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y el del estado
LA
federal.
Aquella limitación y esta subordinación no llegan a destruir la naturaleza constituyente del poder de las
provincias pero, sirven para afirmar que el poder "constituido" de las provincias no es soberano sino autónomo.
El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la Constitución federal, establecidos en su art. 5
conforme al cual las constituciones provinciales deben adecuarse:
a) al sistema representativo republicano;
b) a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal;
FI
c) deben asegurar:
• el régimen municipal, con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los municipios en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, a tenor del art. 123
• la administración de justicia;
• la educación primaria.

d) No deben invadir el área de competencias federales.
La preeminencia de la constitución federal con respecto a las constituciones provinciales, se asegura a través de
los siguientes mecanismos:
a) el control judicial de constitucionalidad en sede federal, mediante el recurso extraordinario;
b) la intervención federal prevista en el artículo 6 y
c) la obligación de los gobernantes de provincia de actuar como agentes naturales del gobierno federal para hacer
cumplir la constitución y las leyes de la Nación.
EL PODER CONSTITUYENTE MUNICIPAL
En el artículo 5 de la C.N. se establece la obligación de asegurar el régimen municipal. Ello significaba que
quedaba librado a la autonomía de las provincias la elección de las modalidades a otorgar a dicho régimen municipal, de
acuerdo con las previsiones que al efecto contuvieran la propia constitución provincial o la correspondiente ley orgánica
de municipalidades.
26

En el ciclo constituyente provincial cumplido a partir de 1895, se realizaron algunas reformas en las
Constituciones Provinciales que incorporaron el poder municipal para sancionar cartas orgánicas, instituyéndose así
valiosos antecedentes de ejercicio del poder constituyente municipal, o sea de tercer grado.
A partir de la reforma de 1994 en el art. 123 se dispone que “Cada provincia dicta su propia Constitución,
conforme a lo dispuesto por el art. 5, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
Surge de dicho texto, que queda consagrado en forma expresa el aseguramiento de la autonomía municipal, la
que tendrá la modalidad que le dé cada Constitución provincial sobre los distintos aspectos especificados.
Como dice Bidart Campos, lo que sucedió fue que “la mejor tradición municipalista que se venía perfilando
desde 1895 queda ahora recogida en el artículo 123 suficientemente claro... pero... sigue perteneciendo a la
competencia de las provincias el desarrollo del principio”.
OM
BOLILLA 4 - FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO
CONCEPTO
Gobierno significa acción de mandar con autoridad, dirigir, regir. De tal modo que gobierno es la
organización a través de la cual se expresa la voluntad del Estado.
Estado se refiere a la comunidad política considerada en su integridad, es decir, como persona colectiva de la
sociedad política en función de sujeto activo de la soberanía.
.C
Sí Estado y Gobierno son distintos entonces también hay diferenciación entre forma de gobierno y forma de estado.
Según Bidart Campos, "las formas de gobierno" se relacionan con el problema de la titularidad del poder, con
el número de los que ejercen ese poder y con la calidad de los que gobiernan. Tiene que ver con la competencia para
mandar y por ello se dice que responde a la pregunta "¿Quién manda?". Define a la forma de gobierno como "la
estructuración y distribución de competencias de los órganos que integran el poder, considerado como uno de los
DD
elementos del estado".
Este autor a los tres elementos tradicionales del estado (territorio, población y poder) agrega un cuarto elemento
que es el Gobierno, que es el conjunto de hombres que ejercen el poder.
Las formas de estado se relacionan directamente con la manera de ejercer el poder. Tienen conexión con la mayor o
menor amplitud de la libertad vigente, en orden al ejercicio de los derechos individuales. Se refiere a la intensidad del
poder. Así se responde a la pregunta "¿Cómo manda?". La forma de estado, es "la organización de la institución
LA
estadual en su totalidad, a través de la cual se le infunde un determinado estilo de vida, que es fundamental a su propia
constitución y a la necesaria coherencia entre la decisión política originaria y la normatividad que preside su
dinámica.
La forma de estado se identifica con el régimen político, y éste con la constitución material, que si responde a
la naturaleza del acto constituyente, se constituirá además una realidad jurídico política preservando su legitimidad.
CLASIFICACIÓN
FI
De forma de Gobierno:
Formas Puras Formas Impuras
a) Monarquía = Gobierno de uno a) Tiranía: en la que se cuida el interés de uno

Aristótele b) Aristocracia = Gobierno de pocos b) Oligarquía: en la que se cuida el interés de

s los ricos.
c) Democracia = Gobierno de todos c) Demagogia: la que se cuida el interés de los
Pobres.
Aristóteles remarca que –cualquiera sea la forma- cuando la autoridad se pronuncia en favor del interés general,
la Constitución necesariamente pura y saludable.
a) República = El pueblo tiene poder soberano, le corresponde el ppio. de virtud

b) Monarquía = Gobierna uno solo con sujeción a leyes, le corresponde el ppio. de honor
Montesquieu c) Despotismo = Manda uno solo, sin ley o sin norma, le corresponde el ppio. de temor.
a) Parlamentaria = Vinculación entre Ejecutivo y Legislativo
b) Presidencialista = No hay relación de dependencia con el Legislativo

B. Campos
c) Colegiada = El Ejecutivo es ejercido por un Cuerpo Directorial
27

El Parlamentarismo se caracteriza por:

• Dualidad de jefaturas: hay un jefe de estado que puede ser un Rey (Inglaterra) o Presidente (Italia) y un
jefe de Gobierno que es el Primer Ministro.
• Irresponsabilidad política del Jefe de Estado.
• Poder Ejecutivo o Gobierno a cargo del gabinete de Ministros presidido por el Jefe de Gobierno.
• El Gabinete requiere respaldo del Parlamento.
• Entre el Poder Ejecutivo (Gabinete) y el Parlamento existe coordinación y colaboración.
• El parlamento puede obligar a renunciar al Gabinete, así como el Parlamento puede ser disuelto por el Jefe
de Estado.
El Presidencialismo se caracteriza por:

• Órgano Unipersonal, el presidente detenta a las Jefatura de Estado y la Jefatura de Gobierno.
OM
• El poder Ejecutivo y el Parlamento son órganos separados, no deben cuenta mutuamente del ejercicio de
sus funciones.
• No necesita el respaldo del Parlamento.
• No es políticamente responsable ante el Parlamento ni renuncia cuando este esta en desacuerdo con él y
tampoco puede disolverlo.
• Ante un Parlamento del cual no es agente, el Presidente gobierna, administra y ejecuta libremente.
• Siempre hay un Presidente pero no siempre que hay un Presidente hay un Presidencialismo. Por ej. El
.C
Parlamentarismo de Italia.
Forma Colegiada, puede estar formado de diversos modos, pero siempre por más de un individuo. Así tenemos:
• La forma dualista dos hombres, o
un hombre y un grupo
DD
• Forma meramente Directorial o Colegiada: más de dos hombres.
Constitucionalismo: Estado de derecho o Gobierno de las leyes

L. Quintana
Autoritarismo: Estado policial o gobierno de los hombres.
LA
Para este autor el criterio de distinción es que sea o no garantizada como valor absoluto y primario, la libertad y la
dignidad del hombre. Esto porque para él debe desecharse toda clasificación que pretenda encasillar cuantas formas
gubernativas hayan existido.
Alberdi simplemente distingue en:

Gobierno Bueno. Gobierno libre: son libres el poder y el pueblo
FI
Despotismo: solo es libre el gobierno

Alberdi Gobierno malo.
Anarquía: solo es libre el pueblo
De Formas de Estado

Para Bidart Campos, cuando se habla de forma de estado se pone en relación al elemento poder con los
elementos población y territorio. De modo que la clasificación depende de dicha relación, y así tenemos:
a) El poder en relación con la población origina tres formas de estado
• Autoritarismo = Asfixia la libertad
• Totalitarismo = El Estado deniega la libertad
• Democracia = Realiza la libertad
b) El poder con relación al territorio origina dos formas de Estado.
• Unitaria - Estado simple y centralizado
• Federal - Estado compuesto o descentralizado
Nuestra constitución en su art. 1 dice: “La Nación adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana y federal...”. De modo que la Argentina adopta como forma de estado al federalismo y a la democracia.
En cuanto a la forma democrática, si bien no tiene formulación expresa en nuestra constitución deducimos esa
forma de estado por la ideología de la constitución, los principios del preámbulo y el desarrollo normativo de la parte
dogmática, que muestran que nuestro régimen fue fundado en la dignidad, la libertad, y los derechos del individuo.
De acuerdo a Bidart Campos la alusión al federalismo que se hace en el art. 1 de la C.N. es errónea en cuanto
no se trata de una forma de gobierno, sino de una forma de estado.
El federalismo y la democracia son, en la Constitución Argentina, contenidos pétreos.
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FORMA REPUBLICANA
CONCEPTO:
Según Aristóbulo del Valle “la república es la comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de
todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente de1 pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y
responsable ante el pueblo de su administración. En el sentido de la Constitución de Estados Unidos y de la Argentina,
esta idea general se complementa con la existencia necesaria de tres departamentos de gobierno, limitados y
combinados, que desempeñan por mandato y como agentes del pueblo, los poderes ejecutivo, legislativo y judicial”.
CARACTERES:
a) Soberanía Popular, todo cargo público tiene su origen en el sufragio que es manifestación de la voluntad del
OM
pueblo;
b) Igualdad Civil, todos los habitantes de la Nación están habilitados, para elegir a sus representantes;
c) Responsabilidad de los Funcionarios Públicos, el deber de quienes ejercen el poder, de gobernar en nombre del
pueblo, por lo cual asumen diversas responsabilidades:
• Política, propia del presidente y vicepresidente, los ministros, los magistrados judiciales y los legisladores
ante el mismo congreso;
• Administrativa, común a todos los funcionarios y empleados cualquiera sea su jerarquía;
• Penal, en la que incurren todos los agentes de la administración por la comisión de algún delito; y
.C
• Civil, que es la obligación de indemnizar a que están sujetos los mismos agentes, por los perjuicios que
pudieren ocasionar y la pueden ejecutar tanto los particulares como el propio Estado.
d) Publicidad de los Actos de Gobierno, la opinión pública debe conocer el contenido de esos actos para ejercer un
real control, si no se cumple con esto, los actos carecen de obligatoriedad y ejecutividad plena. Por ejemplo el
DD
Poder Ejecutivo cumple con la publicidad mediante la inserción de los actos administrativos, en el Boletín Oficia.
En el Poder Legislativo, además de la publicación de las leyes, sesiones son públicas;
e) Periodicidad de las Funciones, los integrantes de los poderes del estado duran en sus cargos un determinado
período de tiempo, estableciéndose si es posible su reelección. El caso de los magistrados judiciales es una
excepción a este requisito; ya que son inamovibles mientras dure su buena conducta, lo cual se justifica porque se
preserva así su independencia frente a los otros poderes;
f) Separación de los Poderes, es uno de los que mejor define la forma republicana de gobierno.
LA
Esta doctrina deviene de una teoría de origen inglés, que fue difundida por Montesquieu, en su obra "Espíritu de
las Leyes", aparecida en el año 1748. Para este autor se deben evitar los abusos de poder, “el poder debe constituir un
freno para el poder".
Su doctrina tuvo gran influencia en el desarrollo del constitucionalismo moderno.
También, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, expresaba: "Toda sociedad en la
FI
cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución".
En nuestra Constitución Nacional, existen disposiciones para impedir la concentración del poder, como medio de
garantizar la libertad de los individuos. Por ejemplo el artículo 109, por el que se veda el ejercicio de facultades
judiciales por parte del Presidente de la Nación
Ese principio de separación de los poderes no es absoluto. Debe haber cooperación entre ellos y una acción
moderadora de cada poder sobre los otros, para realizar eficazmente las funciones del Estado.

LA DEMOCRACIA
SUS TIPOS
En la ciencia del Derecho Constitucional, existen distintos tipos de democracia. En una primera clasificación
podemos distinguir a la democracia como forma de gobierno, como forma de estado y las llamadas "democracias
populares".
Democracia como Forma de Gobierno: el Constitucionalismo liberal consideró a la democracia como forma
de gobierno, que se fundamentaba sobre los siguientes principios: el gobierno del pueblo, la soberanía del pueblo, y el
pueblo como sujeto de representación. O sea se trataba de la democracia como "el gobierno del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo " según lo expresaba de Abraham Lincoln.
Los autores modernos y entre ellos Bidart Campos, sostienen que la democracia así entendida es, en realidad,
un mito, por las siguientes razones:
a) El gobierno del pueblo es irrealizable en la práctica. Porque el ejercicio del gobierno está diferido a una minoría.
Bidart Campos expresa que "en el orden de las conductas siempre hay pocos que dirigen y muchos que obedecen;
ello es así, debe ser así y no puede dejar de ser así ".
29

b) La doctrina de la soberanía popular es confusa (porque los que la impusieron discrepaban en cuanto a su titularidad;
para unos residía en la nación, para otros en la universalidad de los ciudadanos) y no está sentada sobre bases
técnicas ( porque la soberanía es siempre una cualidad del poder del estado).
c) La afirmación de que el pueblo es sujeto de representación, es mera ficción. No puede explicarse por las reglas del
mandato, porque es una figura del derecho civil que resulta inadecuada. Tampoco es cierto que el órgano
parlamentario sea el representante genuino de la voluntad popular. En realidad sólo lo es de los partidos políticos
que intervienen en el acto electoral. Esto explica la existencia de los "grupos de presión ", "grupos de interés" y '
factores de poder".
Las llamadas Democracias Populares: son expresión del estilo Marxista y hoy en día no tienen vigencia
práctica en la realidad por haber desaparecido la URSS y haberse operado el avance del derecho constitucional que
supone el estado de derecho.
OM
La democracia como Forma de Estado Bidart Campos define a la democracia “como la forma de estado que,
orientada al bien común, respeta los derechos de la persona humana, de las personas morales e instituciones y realiza la
convivencia pacífica de todos en la libertad, dentro del ordenamiento de derecho divino y de derecho natural”.
De modo que para Bidart Campos la democracia implica un régimen de libertad en el cual la dignidad de la persona
y los derechos que ella ostenta, se hace realmente efectivos y vigentes. Democracia equivale a un régimen de
justicia y es la forma opuesta al totalitarismo.
El sistema democrático se caracteriza por:
.C
1) Soberanía popular, para esclarecer el sentido de estos dos términos, se analiza la definición de Lord Bryce:
«Democracia es aquella forma de gobierno en la que el poder supremo del Estado está legalmente otorgado no a
una clase particular o clases, sino a todos los miembros de la comunidad en general».
a) El poder supremo del Estado o soberanía: «Indica la fuente definida de decisiones finales, el poder de
dictar y hacer cumplir las leyes». Esta presente como cosa natural en toda comunidad política. Ese poder no
DD
está sujeto a ninguna limitación, excepto a las que él mismo quiera imponer. En la comunidad política está
concentrado e institucionalizado en la maquinaria del Estado y es la posesión de tal poder soberano lo que
coloca al Estado aparte de todas las agrupaciones sociales.
b) Está legalmente otorgado. Tanto en la teoría como en la práctica el poder debe residir en el pueblo.
c) A todos los miembros de la comunidad. Integrar una comunidad es algo más que la mera aglomeración de
personas, sugiere algo en común, un entrecruzarse de sentimientos e intereses. Existe comunidad cuando el
LA
juego político es llevado a cabo siguiendo ciertas reglas y estas son observadas.
La soberanía popular de un estado democrático solo es posible si el deseo de sus miembros de continuar
viviendo juntos en una comunidad es por lo menos tan fuerte como el deseo de satisfacer sus intereses
particulares y antagónicos.
2) Igualdad Política: Cada uno de los miembros de una comunidad debe poseer las mismas oportunidades que sus
compatriotas para participar en el proceso total de tomar decisiones. Abarca un concepto más amplio que la
FI
expresión “cada individuo vale un voto”. Para que exista esta igualdad es esencial una elección entre diferentes
alternativas y ello exige tres condiciones:
a) La presencia de alternativas reales.
b) Oportunidad de averiguar todo lo referente a cada alternativa y sus probables consecuencias.
c) Plena libertad para elegir entre dichas alternativas.

3) Consulta Popular. Se requieren tres atributos:

a) Debe haber una voluntad popular legitima.
b) Los funcionarios deben tener conciencia de lo que esta voluntad requiere.
c) Habiendo determinado la naturaleza de la voluntad popular, deben trasladarla a la acción en forma honesta e
invariable. Entonces debe arbitrarse un mecanismo institucional para lo que el pueblo quiere, se cumpla
4) Mandato de la mayoría. Este principio es expresado diciendo que cuando hay distintas opiniones sobre si el
gobierno debe o no realizar un acto debe prevalecer la opinión del grupo más numeroso, que por lo general esta
representado por la mitad más uno de los ciudadanos hábiles.
Los cuatro principios constituyen las características esenciales de un modelo de democracia, y ello importa dos
consecuencias: en primer lugar todos los principios deben estar presentes; y en segundo lugar es que la posición
analizada importa una concepción política de la democracia.
Otra clasificación de la democracia es la que hace Linares Quinatana, quien distingue:

• "Pura o Directa": el pueblo por sí mismo se da sus leyes fundamentales, sin valerse de mandatarios o
representantes.
30

• “Representativa o Indirecta”: el pueblo actúa a través de mandatarios o representantes especialmente

elegidos.
En el proceso constitucional que se dio con posterioridad a la segunda guerra mundial, nos permite hacer una
tercera clasificación de las llamadas formas de democracia "semidirectas", cuyos tipos son los siguientes:
a) Referendum: Es el procedimiento mediante el cual el cuerpo electoral decide sobre un acto legislativo. Puede ser:
- "ante legem" (consultivo)
- "post legem" (aprobatorio o reprobatorio)
- “obligatorio”
- “facultativo”
b) Plebiscito. Es el procedimiento por el que se consulta al cuerpo electoral sobre un determinado acto político, como
la aceptación de una reforma constitucional o la ratificación de confianza a un mandatario o a un régimen político.
c) Iniciativa popular: Es e1 procedimiento por el que a instancia del cuerpo electoral o de una o parte de él, se propone
OM
la sanción, modificación o derogación de una ley (art. 39 C.N.).
d) Destitución popular: Es el procedimiento por el que se solicita al cuerpo electoral, se pronuncie sobre la duración
del mandato de ciertos funcionarios o su revocación. Puede ser aplicado individualmente a un solo funcionario o
colectivamente a un cuerpo colegiado. Es una especie de juicio político. En EE.UU. es conocido como "recall ".
EL INSTITUTO DE LA DELEGACIÓN DE FACULTADES
CONCEPTO:
.C
Nuestra Constitución Formal ha acogido el sistema clásico de la llamada División de Poderes que consiste en el
reparto de órganos y funciones entre los denominados “Poder Ejecutivo”, “Poder Legislativo” y “Poder Judicial”.
DD
Esta división de poderes tiene como finalidad básica evitar la concentración que degenera en tiranía y
resguardar la libertad y los derechos de la persona. Pero hay que entender que lo que se divide no es el poder, sino las
funciones y los órganos que las cumplen. Pues el poder del estado como capacidad para cumplir su fin es “uno” solo,
con “pluralidad” de funciones y actividades. De modo tal que cada órgano tiene un área de competencia y un conjunto
de atribuciones y facultades.
Desde hace tiempo, la doctrina constitucional se ocupaba del Instituto de la Delegación de Facultades
Legislativas al Poder Ejecutivo, porque era una realidad que el Poder Ejecutivo tomara facultades propias del Congreso.
LA
Ello se debía a que la evolución impone exigencias de celeridad en las decisiones y los órganos parlamentarios no se
adecuan a esa celeridad exigida, pues el proceso parlamentario es lento.
El problema de la delegación de facultades se suscita porque la constitución establece la competencia de cada
órgano, lo que llevó a algunos autores a pensar que si la constitución asigna una competencia a un órgano determinado,
prohibe implícitamente a los restantes que ejercen dicha competencia. Estos autores propugnan la inconstitucionalidad
de la delegación, porque se estaría rompiendo el sistema constitucional. Mientras que otros autores sostienen, que ante
FI
la ausencia de norma que prohiba dicha delegación, es de aplicación el principio según el cual “todo lo que no esta
prohibido esta permitido”, con lo cual desvirtuaban la aparente inconstitucionalidad de la delegación de facultades. Pero
Bidart Campos ha aclarado que ese principio solo es aplicable a las personas y no a los órganos del poder a quienes
corresponde la regla de especialidad por la que el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe
omitir todo aquello para lo cual carece de competencia.
Así se entiende que la regla general es la inconstitucionalidad de la delegación de facultades de un poder a otro.

Por cierto que el inconveniente no se plantea cuando se efectuaba dentro de un mismo órgano, sino cuando se lo hacía
de un órgano a otro, ya que atentaba contra el principio de la división, equilibrio y control de los poderes estatales.
Es fácil advertir que el problema surge por la determinación de competencias que hace la constitución, de modo
que la inconstitucionalidad o no de la delegación de facultades se plantea en los casos de constituciones rígidas (como la
const. Argentina) y no en el de las flexibles. Ello porque, en el caso de una constitución flexible, las leyes por las que el
Poder Legislativo delega una facultad al Ejecutivo, por ej. para dictar leyes sobre accidentes de trabajo, sería
perfectamente constitucional. Porque una ley simple o común puede reformar la constitución. En
cambio el problema se plantea en los países de constitución rígida porque la constitución establece las atribuciones de
cada poder y si un poder ejerce las funciones de otro, rompe el sistema constitucional.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Toda la construcción efectuada sobre el tema, que dividía a la doctrina, ha quedado desplazada por la reforma
constitucional de 1994 que en su artículo 76° dispone: "Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en
31

el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa ".
Surge del artículo transcripto que, según lo puntualiza Bídart Campos, se ha incorporado una prohibición
genérica para que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo sus facultades de legislación. El mismo autor hace la
salvedad de que las expresiones de esa norma son vagas y poco concisas. En efecto, en lo que se refiere a
“Administración”, es difícil demarcar con seguridad que es y que no es administración. Por otro lado la norma dice
“Materias determinadas de administración”, y el adjetivo “determinadas” tampoco esclarece si es la ley la que debe
señalar cuales son esas materias o si ha querido decir que no cabe una delegación global.
Además lo de “Emergencia Publica”, tampoco es claro, pues no se sabe si dicha emergencia pública es lo mismo
que las “circunstancias excepcionales” que viabilizan los decretos de necesidad y urgencia. Con respecto a ello Bidart
Campos cree que no es razonable suponer que la constitución deja opción libre para usar la delegación legislativa o los
decretos de necesidad y urgencia en las mismas situaciones, ni creer que son remedios alternativos a emplear por las
mismas causas.
OM
Tampoco es claro que significa “delegar dentro de las bases” que el congreso establezca. Pues esas bases podrían
surgir de una ley genérica que el congreso dictara anticipadamente para todos los casos en reglamentación global al art.
76, o bien puede suceder que cada ley de delegación concreta señale las bases determinadas para el caso concreto. Hay
que interpretar que el Congreso reglamentará e1 punto, ya que no podría ser que se sancionara una ley de bases
determinadas para cada caso concreto.
Frente a la norma reformada surge la posibilidad de que el P. Legislativo delegue facultades en el P. Ejecutivo. Las
normas que en tal caso dicte el P. Ejecutivo han de adoptar la forma de decreto, porque el inc. 12 del art. 100 dice que el
jefe de gabinete de ministros debe “refrendar los decretos que ejercen facultades delgadas por el congreso”.
.C
Bidart Campos entiende que aún cuando esa norma tenga “formalidad de decreto, su naturaleza material es de ley y
es expresión de la facultad legislativa delegada, porque el decreto que dicta el P. Ejecutivo equivale a la ley que el
congreso, al delegarle la función, se ha abstenido de dictar por si mismo”. Agrega que una vez que se reconozca que el
decreto tiene naturaleza material de ley es preciso también reconocer que el principio de división de poderes ha venido a
atenuarse con la reforma.
DD
DELEGACIÓN LLAMADA IMPROPIA
Hasta la reforma constitucional se solía interpretar que estaba prohibida la delegación legislativa porque si la
constitución asigna una competencia a un órgano, prohibe implícitamente a los restantes que ejercen dicha competencia.
No obstante la Corte Suprema elaboró la llamada delegación “Impropia”, y la tuvo por constitucionalmente válida,
LA
por cuanto consideró que no era una transferencia lisa y llana de la competencia legislativa del congreso a favor del P.
Ejecutivo; sino que se trata de una reglamentación que el P. Ejecutivo hacía a una ley de marco genérico. De modo que
implica un ensanchamiento de las facultades del órgano delegado.
Con respecto a esta delegación impropia, Bidart Campos sostiene que no ha quedado prohibida ni encuadrada en el
art. 76 y que puede darse por subsitente después de la reforma. Este autor entiende que la delegación excepcionalmente
autorizada por el art. 76 corresponde a la “plena” que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y era
inconstitucional.
FI
CONFEDERACIÓN Y FEDERACIÓN
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Para distinguir la confederación y federación es menester enunciar sus conceptos y características.

La Confederación es una unión de estados que se mueve en el ámbito del derecho internacional y que presenta
estos matices:
a) Surge de un pacto o tratado.
b) Cada Estado es sujeto de Derecho Internacional.
c) Tiene como base jurídica un pacto que respeta la soberanía de los estados que la integran.
d) El poder confederado carece de poder directo sobre los individuos de cada uno de los estados y su "imperium" se
ejerce inmediatamente sobre éstos.
e) Los estados confederados tienen esencialmente los derechos de "nulificación" y "secesión ", vale decir, la potestad
en el primer caso, de apreciar la conveniencia de los actos y disposiciones del poder confederado, negándose
incluso a su aplicación dentro de su territorio, y en el segundo, la facultad para separarse en cualquier momento de
la unión confederal.
La Federación o el Estado Federal es una forma propia del derecho político y del derecho constitucional
-ramas del derecho público interno- cuyos rasgos típicos son los siguientes:
a) Tiene como origen una constitución, cuya parte orgánica trae la distribución de las competencias entre el gobierno
central y los gobiernos locales, preservando el armónico desenvolvimiento de ambas corporaciones.
b) Solo el Estado es sujeto de derecho Internacional, no los Estados que la forman.
32

c) Ejerce un poder directo sobre los individuos que componen su población.

d) Los estados particulares o locales no son soberanos, sino autónomos; la soberanía pertenece únicamente al estado
federal.
e) Es indestructible, lo que significa que los estados particulares no tienen facultad de segregarse 33i de oponerse a
sus decisiones.
TIPOS DE GOBIERNO FEDERAL
El estado federal supone la coexistencia de dos órdenes de gobierno: el gobierno central y los gobiernos
locales. A raíz de ello, la Constitución debe fundar las bases que posibiliten un armónico desenvolvimiento de la vida
institucional. Existen, de a cuerdo a la distribución de las respectivas competencias, distintos tipos de estado federal.
Bidart Campos se ocupa en primer lugar, del tipo correspondiente a los Estados Unidos de América, que ha
servido de modelo a la organización de la mayoría de los estados federales, que aparecieron ulteriormente. Sus
OM
principales caracteres son:
a) Se acentúo la primacía del derecho federal, a través de la institución de la supremacía de la constitución, de
las leyes dictadas en su consecuencia y de los tratados celebrados bajo su autoridad.
b) La federación posee competencias enumeradas y competencias implícitas -por delegación de la constitución-
sin perjuicio de las atribuciones exclusivas o concurrentes de los estados miembros.
c) Los estados particulares -cuya integridad territorial es indestructible- tienen derecho a que la Unión los
proteja contra la invasión exterior y les garantice la forma republicana de gobierno. Pueden ser intervenidos por
desorden interno.
.C
d) En la clásica división de las funciones, el “poder ejecutivo” está a cargo del Presidente, quien es el jefe del
Estado, ejecutando las leyes, conduciendo las relaciones internacionales y comandando las fuerzas armadas, el “poder
legislativo” pertenece al Congreso, compuesto por una cámara de senadores y otra de representantes; y el “poder
judicial”, que interpreta las leyes, tiene a su cargo también el contralor de su constitucionalidad.
El de Canadá es otro tipo de estado federal cuyas notas son:
DD
a) Fue constituido como dominio independiente por Ley del 1 de julio de 1867.
b) E1 gobierno está a cargo de un gobernador general y de un gabinete, cuyos miembros son solidarios y
provienen del parlamento. EL primer ministro asume la dirección del gabinete.
c) El parlamento se compone del senado -a cuyos miembros nombra el gobernador federal- y de la cámara de
los comunes, cuyos miembros son elegidos por votación popular.
d) La administración de justicia es provincial, con jurisdicción propia; pero el gobernador general nombra los
LA
jueces de los tribunales superiores. Además, hay una Suprema Corte, encargada de mantener la supremacía de la
Constitución.
e) La federación -a diferencia de EE.UU. y de nuestro país- tiene competencia sobre todas las materias no
asignadas por la Constitución exclusivamente a las provincias. Es decir que las facultades locales son delegadas y las
restantes quedan a cargo del estado federal.
EL FEDERALISMO ARGENTINO
FI
Sostiene Bidart Campos que el federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al
poder del estado.
El federalismo importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza
políticamente con base física o territorial. El estado federal se compone de muchos estados miembros (en nuestro caso

se llaman provincias) organizando una dualidad de poder: el estado federal y los estados locales.
En la Argentina, esta dualidad de poderes se triplica luego de la reforma del 94 en la que se incorpora en el art.
123 el reconocimiento de que los municipios invisten un tercer poder que es el poder Municipal, que es también
autónomo.
Nuestro estado federal surge con la constitución histórica de 1853. Sin embargo histórica y cronológicamente,
nuestro federalismo no fue creación repentina y puramente racional del poder constituyente, sino una recepción de
fuerzas y factores que condicionaron su realidad sociológica. Tales fuerzas son:
a) Una fuerza proveniente del medio físico natural, donde la situación capitalina de Bs. As. Jugó como polo
de atracción de las provincias.
b) Una fuerza ideológica, que es la doctrina federal cuya expresión mejor sistematizada ha sido el
pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas.
c) Una fuerza instrumentadora que ha sido el proceso de los pactos interprovinciales.
Estos son los fundamentos por los que Bidart Campos sostiene que el federalismo Argentino no ha sido
adoptado como producto de una inventada improvisación. En virtud de ese federalismo podemos decir que en la
Argentina hay tres ordenes: el Estado Nacional, que es soberano; el Estado Provincial y Municipal, que ambos son
autónomos.
Pruebas de la autonomía de las provincias según Bidart Campos son:
33

• Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal, eran catorce provincias las que existían a
la fecha de ejercerse el poder constituyente originario, luego se adicionaron más porque ello era posible.
• Como otra muestra de su autonomía las provincias ejercitan poder constituyente - llamado de segundo
grado- al dictar sus propias constituciones, elegir sus legisladores y demás funcionarios, sin intervención
del Gobierno federal.
• Deben asegurar su administración de justicia, la educación primaria, y la “autonomía municipal, reglando
su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
• Las provincias constituyen una "unión indestructible de estados indestructibles”, de tal manera que nunca
puede estar autorizada la abolición de la federación o estado federal.
Además la estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los
estados federales: las tres relaciones vertebrales:
1) De Subordinación:
OM
La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. Se busca proporcionar cohesión y
armonía mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico- políticos locales al ordenamiento federal, para que
las "partes" sean congruentes con "todo". Por eso la constitución federal impone ciertas pautas que deben, ser acatadas
por las constituciones de los estados miembros.
Según Bidart Campos la relación de subordinación no permite decir que los "gobiernos" provinciales se
subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se subordinan al "estado" federal, porque lo que se
subordina es el "orden jurídico" provincial al orden jurídico federal.
2) De Participación:
.C
La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la
formación de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno
federal al órgano congreso con una cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro
DD
bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado.
3) De Coordinación:
La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata
de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal de los gobiernos locales.
Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos:
a) Todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados
LA
miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado
federal ocurre lo 礠 contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción;
b) Inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se considera
reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la
excepción;
c) Enumeración de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.
FI
Nuestra constitución ha adoptado el primero de los sistemas. Así el artículo 121 dice: ”Las provincias
conservan todo el poder no delegado por ésta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Como correctamente lo aclara, Bidart Campos, cuando éste artículo dice “delegado por ésta constitución” debe
entenderse que la delegación es hecha por las provincias “a través” de la constitución como instrumento originario de la

formación y estructura de la federación.

Bidart Campos dice que en lo que respecta al reparto de competencias entre la nación y las provincias, se suele
hacer la siguiente distinción:
a) Competencias Exclusivas del Estado Federal: Con sentido general puede decirse, que la casi totalidad de
competencias asignadas a los órganos del gobierno federal por la constitución, son exclusivas del estado federal. Ej.
de ellas son: la intervención federal; la declaración del estado de sitio; el dictado de los códigos de fondo y de
leyes federales o especiales, etc.
Las competencias exclusivas del estado federal no necesitan estar taxativa ni expresamente establecidas, ya que
además hay implícitas. Por ej. las previstas para el Congreso en el artículo 75 inc. 32: “hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes ... concedidos por la presente constitución al
Gobierno de Nación Argentina.
Paralelamente a estas competencias exclusivas hay competencias prohibidas a las provincias establecidas en los
artículos 126 y 127, por ej. no pueden establecer aduanas provinciales, ni acuñar moneda, ni nombrar o recibir agentes
extranjeros, declarar o hacer la guerra a otra provincia, etc.
b) En principio, las Competencias Exclusivas de las Provincias, se reputan prohibidas al estado federal y ellas pueden
serlo por no ser delegadas al gobierno federal o bien por estar expresamente reservadas por pactos especiales. Entre
34

ellas podemos enunciar: el dictado de la constitución provincial, de sus leyes procesales; asegurar su régimen
municipal y su educación primaria, etc.
c) Son Competencias Concurrentes, las que pertenecen en común al estado federal y a las provincias, y entre ellas
podemos citar: las contribuciones indirectas; conservar organismos de seguridad social; promover el progreso
económico, el desarrollo humano, la generación de empleos, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura;
etc.
d) Son Competencias Excepcionales del Estado Federal, las que en principio y habitualmente son provinciales, pero
alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal, como por Ej. “imponer contribuciones directas,
por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa,
seguridad común y bien general del estado, lo exijan”. Conforme con el inc. 2del art. 75, dichas contribuciones, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables y una ley convenio
instituirá los regímenes de coparticipación, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos y fijará el
sistema de su distribución sobre la base de parámetros objetivos.
OM
Hay Competencias Excepcionales de las Provincias en iguales condiciones. Ej. dictar los códigos de fondo hasta
tanto los dicte el Congreso (art. 126) y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior que
no admita dilación dando luego cuenta al gobierno federal.
e) Las Facultades compartidas, se diferencian de las concurrentes, porque para su ejercicio es necesaria una doble
decisión integradora: la del estado federal y de cada provincia participante. Por ejemplo, la fijación de la, capital
federal, la creación de nuevas provincias, la fijación de límites interprovinciales, etc.
CRITICAS AL FEDERALISMO ARGENTINO.
.C
Según Bidart Campos el federalismo constitucionalizado, ha cambiado en la realidad y se ha abierto un proceso
de decadencia, por las siguientes causas:
a) El estado federal acentúa sus poderes frente a los poderes provinciales que, consecuentemente, se debilitan.
b) Se ha concentrado en Bs. As. toda actividad política, con las repercusiones de exceso de población, predominio
DD
comercial, fiscal, financiero, etc.
c) El estado federal ejerce en la práctica un poder impositivo casi total.
LA DISCONTINUIDAD CONSTITUCIONAL
LA
El constitucionalismo liberal, teñido de racionalismo, aspiraba a que una vez dictada

una constitución con los requisitos técnicos exigidos, la vida institucional de un estado debía
desarrollarse normalmente, adecuándose a las previsiones de la norma fundamental.
Sin embargo, fue posible comprobar que en la práctica, se suscitaban casos en que la
realidad no era coherente con la norma escrita, provocándose así un período que he llamado de
FI
discontinuidad constitucional.
Discontinuidad constitucional se denomina a aquellos períodos críticos que se suscitaron
como producto de golpes de estado y pronunciamientos militares, que provocaron la
suspensión o la sustitución de la vigencia de la constitución histórica.
Durante esos regímenes de facto, se produjo la ruptura de la continuidad constitucional

que trajo como consecuencia entre otras, situaciones de inestabilidad e ingobernabilidad.

Típicos ejemplos de aquellas situaciones, tanto en América Latina como en nuestro país,
son las provocadas por "revoluciones" o "golpes de estado" a través de los cuales accedían al
poder gobiernos de facto.
La diferencia entre el gobierno de derecho y el gobierno de hecho radica en
el título que le da origen. Es gobierno de derecho el que llega al poder por el
procedimiento previsto en la Constitución, con legitimidad de origen. Es gobierno
de hecho el que accede al poder al margen de la Constitución, por un
acontecimiento como los que antes he mencionado.
Linares Quintana advierte que la dinámica federal se manifiesta por la constante lucha entre una fuerza
"centrípeta" - procura el robustecimiento del poder central- y una fuerza "centrífuga ", que tiende a la fragmentación del
poder entre los gobiernos locales, cuyo fortalecimiento busca. En la República Argentina, su forma de gobierno es
35

federal en el nombre, pero unitaria en los hechos. Propone como solución la necesidad de coordinar y armonizar la
acción del gobierno central y de los gobiernos locales, a través del respeto de sus respectivas facultades y jurisdicciones.
Pedro J. Frías propone también un “federalismo como sistema”, que es algo más que una coordinación de
competencias y debe ser protagonizado por el gobierno federal y las veintidós provincias argentinas, para evitar
aislamientos o antagonismo
GARANTÍA DE LAS INSTITUCIONES PROVINCIALES
CONCEPTO
En el Estado Federal, coexisten dos órdenes de gobierno: el gobierno Central y el gobierno Local o Provincial.
Se hace necesario entonces, asegurar el desenvolvimiento armónico de la vida del Estado Federal, mediante
una institución que preserve la homogeneidad y la armonía de su estructura.
La Cláusula de Garantía es la institución que posibilita la plena vigencia del Estado Federal a través del respeto
OM
que debe el gobierno central a los gobiernos locales.
Así Cláusula de Garantía, conceptualmente, es la seguridad que da el gobierno federal a las provincias, de que
será respetada su autonomía o capacidad de gobierno propio, siempre que se cumplan las condiciones
constitucionalmente establecidas.
DOCTRINA NACIONAL Y DERECHO COMPARADO
En los Estados Unidos, que fue el primer país del mundo que presentó el modelo del Estado Federal, la
.C
doctrina explicó que la "cláusula de garantía" obedece a la necesidad de que el gobierno superior ostente la autoridad
suficiente para defender el sistema contra innovaciones aristocráticas o monárquicas.
El art. 4, Sección 4° de su Constitución, establece: "los Estados Unidos garantizarán a cada Estado en esta
Unión la forma republicana de gobierno y protegerán a cada uno de ellos contra la invasión y a requisición de la
Legislatura o del Poder Ejecutivo, cuando ésta no pueda ser convocada, contra la violencia doméstica ".
DD
Tanto en los Estados Unidos como en nuestro país, la institución a través de la cual se "ejecuta" la cláusula de
garantía, es la intervención federal.
Dicha medida procede, cuando ha habido una alteración en el orden de las instituciones políticas y el verbo
"proteger" que emplea la cláusula, significa que la acción del gobierno central puede ser pacífica o no, pero siempre es
de protección, de tutela.
En los Estados Unidos se sancionó en 1795 la Ley de Intervención, de acuerdo a la cual el Gobierno Federal
LA
puede intervenir con tropas regulares o con milicias convocadas al efecto en las siguientes situaciones:
a) cuando se trate de invasión extranjera o de un Estado en otro.
b) cuando se transforma o invierte un gobierno republicano en otro de distinto tipo;
c) para reprimir insurrecciones, con la condición de que sea a requisición de las autoridades constituidas, es decir, de la
Legislatura o del Ejecutivo cuando aquélla no pueda ser convocada y
d) cuando se compruebe obstrucción a las leyes o a las órdenes emanadas del gobierno central.
FI
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 5 DE LA CONSTITUCIÓN
El Artículo 5 de la Constitución Nacional expresa: "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas

condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
De acuerdo con este artículo se cumple la relación de subordinación propia de la estructura del estado federal.
Análisis:
a) La expresión "cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano", significa que las estructuras provinciales deben responder a los presupuestos de la forma
republicana de gobierno (soberanía popular, igualdad civil, responsabilidad de los funcionarios públicos,
publicidad de los actos de gobierno, periodicidad de las funciones y separación de los poderes).
b) la exigencia "de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional ",
implica asegurar la homogeneidad institucional de trascendental importancia en nuestro caso, ya que ha
evitado situaciones graves como la de la esclavitud suscitada en Estados Unidos, por falta de una norma
semejante;
c) cuando dice el artículo "que asegure su administración de justicia ", quiere decir que en cada provincia
debe existir una justicia organizada según sus condiciones políticas y sociales con los tribunales que se
consideren necesarios, con los fueros y con el número y la especificación de juzgados, que se crea
conveniente;
d) "el régimen municipal ", organizado de acuerdo con el actual artículo 123 cuando dice "asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
36

económico y financiero ". La actual exigencia responde a una moderna orientación municipalista y afianza
el constitucionalismo provincial.
e) Por último, "la educación primaria ", obligación que concreta la aspiración del preámbulo de promover el
bienestar general.
Aclaro que originariamente la Nación ejerció esta facultad en concurrencia con las provincias quienes en la
actualidad la ejercen de modo exclusivo, con el apoyo económico de aquélla. Por otra parte se advierte una orientación
descentralizadora de transferir a los municipios esa misma educación.
LA INTERVENCIÓN FEDERAL
CONCEPTO
La Intervención Federal es una institución jurídico- política de carácter complejo y extraordinario, por la que el
Gobierno Federal interpone temporariamente su poder en una provincia, para cumplir con la finalidad prevista en el
OM
artículo 5 de la Constitución Federal.
Tiene una doble condición: a) es una medida excepcional
b) se adopta por un tiempo determinado.
La provincia intervenida no pierde su personalidad, admitiendo tan sólo por obra del pacto inicial, una
situación temporal.
La institución de la intervención federal, tiende a dotar de eficacia en la práctica a la cláusula de garantía y es
el sistema que mejor se adecua a la naturaleza del estado federal, ya que surge de un desprendimiento que hacen las
provincias de parte de sus facultades.
.C
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 6 DE LA CONSTITUCIÓN
La cláusula 6 de la Constitución Nacional reconoce como antecedente histórico el Pacto Federal de 1831 que
establecía la obligatoriedad de auxilio de las provincias, en caso de que se atacara la libertad e independencia de alguna
DD
de ellas.
Esa garantía fue renovada en el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos,
y en la Constitución de 1853 se establecía que la intervención federal en el territorio de las provincias, podía ejercitarse
sin requisición de sus autoridades, aceptándose por lo tanto una facultad excesivamente amplia, que afectaba las
autonomías provinciales.
El texto fue modificado por la Reforma de 1860, para quedar con la actual redacción. Así el art. 6 dice: "El
LA
gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de Gobierno, o repeler
invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido
depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia ".
Análisis:
- El Gobierno Federal Interviene..... ¿Qué quiere decir gobierno federal? La respuesta lógica sería los tres
poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Pero no es el P. Judicial porque estamos en presencia de una
FI
atribución de tipo político, por lo tanto, si no es Gobierno federal en sentido amplio, sería en sentido estricto:
Los Poderes Políticos (Ejecutivo y legislativo)
La reforma del 94´vino a esclarecer esta situación. En efecto el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es
competencia del congreso disponer la intervención federal de las provincias o de la ciudad de Bs. As. El art. 99
inc.20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la intervención federal en caso de receso
del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. Por fin el ya citado inc.31 del art.

75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
De modo que el titular nato de esa competencia es el congreso, invistiéndola limitadamente el Ejecutivo
durante el receso congresional, y debiendo convocarlo simultáneamente.
Entonces cualquiera sea el órgano (Ejecutivo o Legislativo) que emita el acto de intervención, este es siempre
de naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso se reviste de forma de ley.
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa constitucional para ella y por ser una
medida de excepción, debe interpretarsela con carácter restrictivo. La Corte Suprema ha resuelto en el caso
Cullen vs. Llerena de 1893 que el acto de intervención constituye una cuestión política no judiciable y que por
eso no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto. No obstante ello, Bidart
Campos sostiene la “judiciabilidad de constitucionalidad si concurre una causa judiciable donde se impugna la
intervención”. En ese sentido opina que la “no judiciabilidad establecida por la Corte queda circunscripta a la
causa o motivos que fundaron la intervención, pero que son y deben ser judiciables las cuestiones referentes al
órgano federal que puede intervenir”.
- ... para Garantir la forma Republicana de gobierno...: la constitución de EE.UU: garantiza “una” forma
republicana cualquiera, la protege de una forma aristocrática o monárquica, “pero dentro de las formas
republicanas, cada estado elige la que crea conveniente, es una exigencia indeterminada.
37

En nuestro país el art. 5 es determinante: dice que cada provincia dictará para sí una constitución bajo el
sistema representativo, republicano y agrega: de acuerdo con las declaraciones, derechos y garantías de la
Constitución Nacional.
Es decir que la forma republicana es la que la Constitución establece y desarrolla en los art. 1 al 35
(Declaraciones, Derechos y Garantías). Y garantir las formas republicanas significaría garantir sus principios
esenciales que son: Soberanía popular; Igualdad Civil; Responsabilidad de los Funcionarios Públicos;
Publicidad de los Actos de Gobierno; Periodicidad de las Funciones; y Separación de los Poderes.
- ... o repeler Invasiones Exteriores...: Las provincias han renunciado a sus poderes de Guerra, es el Gob.
Federal el encargado de la defensa nacional. Finalidad de tutela (defiende o ampara) pudiendo ser violenta o
no.
- ... y requisición de sus Autoridades Constituidas, para sostenerlas o reestablecerlas si hubiesen sido
depuestas por la sedición o la invasión de otra provincia.: En la historia argentina la invasión de una
provincia a otra era algo común. Hoy es algo que ha desaparecido.
OM
En cuanto a la sedición, aún después de la constitución del 53´, ha habido revoluciones provinciales.
Antes de la reforma de 1860 decía “a requisición de las legislaturas”, y eso se cambio porque se consideró que
podría ser que la legislatura estuviera en receso o bien que un gobierno aprovechara el receso, sabiendo que
ésta era contraria a la intervención, para pedirla. La intervención federal debía producirse ante el pedido de las
autoridades establecidas porque el auxilio es a los fines de sostenerlas o restablecerlas, no deponerlas.
CLASES DE INTERVENCIONES
.C
De la redacción del artículo, se desprende que hay dos clases de intervención:
1) Sin pedido de la provincia: la intervención es dispuesta por el gobierno federal de oficio, o sea sin pedido de la
provincia afectada. Responde a dos causas:
DD
a) Para garantizar la forma republicana de gobierno: La finalidad de la intervención por esta causa es por
un lado mantener la relación de subordinación propia del federalismo, preservar la similitud de las formas
políticas entre las provincias y el estado federal, y asegurar la reproducción del esquema trazado por la
constitución federal; por el otro la finalidad también es obligar a las provincias a acatar el condicionamiento
impuesto por el art. 5 para depararle el goce y ejercicio de sus instituciones.
En este caso la intervención es una facultad y una obligación del estado federal, que puede significar sanción a
la provincia que la perturba o bien significar reconstrucción o restauración de sus instituciones.
LA
b) O repeler invasiones exteriores: la finalidad es de seguridad tanto para la federación como para las
provincia. Aquí luce el carácter protector o tuitivo de la medida
2) Con pedido de la provincia: La intervención es dispuesta por el gobierno por pedido de las autoridades de la
provincia. Debe entenderse por tales a los órganos titulares de algunos de los tres poderes: Gobernador, Legislatura,
Superior Tribunal de Justicia. En caso de estar funcionando una convención reformadora de la constitución
provincial, ella también entra en la categoría de autoridad constituida. Si ninguno de los tres poderes pudiera de
FI
hecho pedir la intervención, la acefalia total permitiría al gobierno federal presumir la requisitoria para intervenir
sin solicitud expresa.
En caso de que se superponga una causa por la que el gobierno pudiera intervenir por sí mismo y otra por la que
pudiera intervenir a requisición de la provincia, sostiene Bidart Campos, que el gobierno federal tiene suficiente
competencia interventora de oficio, aunque falte el requerimiento provincial.

Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el nombramiento del interventor
federal corresponde siempre al poder ejecutivo. Cabe aclarar cuales son las facultades del interventor. El interventor es:
a) Funcionario Federal
b) Es sustituto de la autoridad Provincial.
a) E1 interventor es un Funcionario Federal que representa al gobierno federal y actúa como delegado o
comisionado del presidente de la república. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de intervención, de
la finalidad y alcance que le ha asignado el órgano que la dispuso, y de las instrucciones precisas que se impartan al
interventor por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas atribuciones debe interpretarse restrictivamente.
En el funcionamiento práctico, la intervención ha mostrado desde hace tiempo que el interventor reemplaza a la
autoridad provincial a la que se ha dado por cesante (según que la intervención se disponga a los tres órganos de poder,
a dos, o a uno). Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor. Cuando
abarca a la legislatura, ésta se disuelve. Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de
jueces y tribunales provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la administración de justicia, a
remover, jueces y a designar otros nuevos.
38

No obstante, si la intervención al poder judicial deja subsistentes a autoridades provinciales que poseen la
competencia para el nombramiento de jueces, el interventor no debe designarlos por sí mismo, y tiene que atenerse al
mecanismo previsto en el derecho provincial.
Cuando se disuelve la legislatura por intervención al órgano legislativo, nosotros reconocemos al interventor ciertas
competencias para reemplazarla, incluso dictando decretos- leyes, pero solo para suplir el no funcionamiento de la
misma legislatura, por analogía con el criterio restrictivo de la doctrina de facto.
La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada, si así lo dispone el gobierno federal a previa
autorización de éste en cada caso, en algunos, o en todos, o a aprobación del mismo gobierno federal.
La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su autonomía. El interventor debe
respetar la constitución y las leyes provinciales, apartándose sólo y excepcionalmente de ellas cuando debe hacer
prevalecer el derecho federal de la intervención, y ello, por la supremacía de la constitución. Así los dispuso la Corte
Suprema, diciendo que no es admisible la impugnación de actos del interventor so pretexto de no ajustarse al derecho
local; ello porque en aplicación del art. 31 de la constitución, el derecho federal prevalece sobre el derecho provincial.
OM
Ello fue fallado en 1929 en el caso “Orfila Alejandro”, cuando por vía del recurso extraordinario, se planteó ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, si la orden de arresto dictada en un proceso criminal incoado contra el doctor
Alejandro Orfila -ex gobernador- por un juez de la provincia de Mendoza designado por el comisionado federal en
aquélla, emanaba de un juez competente.
b) En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por el interventor, éste es,
además de funcionario federal, un Sustituto de la Autoridad Provincial, y en este carácter local puede proveer a
las necesidades locales, según lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema.
.C
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmación: “el tribunal ha declarado, con
cita de antiguos precedentes, que los interventores federales, si bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen
a la autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que la constitución nacional, la
provincial, y las leyes respectivas les reconocen”.
Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto de intervención no es judiciable, si son
DD
justificables los actos de los interventores; toda cuestión judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por ellas en
ejecución de la intervención, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya que por la naturaleza federal de
la intervención debe intervenir la justicia federal.
Se exceptúan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local. Ej. las normas de derecho
provincial que dictan o los actos administrativos que cumplen en reemplazo del gobernador.
LA
SU PRÁCTICA. JURISPRUDENCIA
En la práctica de las intervenciones federales se ha distorsionado el espíritu de la institución en innumerables

oportunidades. Por tales motivos la doctrina ha bregado constantemente para que exista un control de constitucionalidad
en sede judicial.
Ha sucedido por ej. que:
FI
- la intervención federal abarcó los tres poderes provinciales. En otros, sólo a los poderes políticos(legislativo y
ejecutivo) y en los menos, solamente al poder judicial, lo que es explicable en atención a su naturaleza.
- La intervención se ha hecho por conflictos de poderes locales y para asegurar el derecho de sufragio.
- La intervención requerida por la autoridad provincial se ha usado, en vez de para sostenerla o restablecerla,
para reemplazarla.
- También se ha conocido lo que se denominó intervención preventiva que es aquella que alcanza no solo a las

autoridades en ejercicio sino a las futuras que ya han sido electas.
En el derecho judicial de la Corte, se registran diversos antecedentes con respecto a la situación de la provincia
intervenida, y así, el Alto Tribunal ha sostenido que la intervención federal no significa que el Gobierno Federal ejerza
en ella una jurisdicción absoluta y exclusiva, ni que extinga la personalidad de la provincia, ni que quede disminuida su
entidad patrimonial.
Además, la Corte también sostuvo que, las leyes de intervención incorporan implícita o expresamente a sus
disposiciones todas las leyes provinciales de carácter procesal, cuya aplicación es obligatoria para el interventor en
cuanto no se oponga a la Constitución nacional.
Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus constituciones, circunscribiendo y, limitando las
facultades de los interventores federales, o estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la intervención ha
concluido, obedecen al recelo suscitado por la experiencia de intervenciones poco o nada constitucionales. Pero
pensando en una intervención dispuesta dentro del espíritu y la letra de la constitución federal, conforme a causas
reales, y sin exceder de ese marco, sostiene B. Campos que las provincias no pueden dictar normas que obsten a la
intervención federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y constitucionalidad no sería exitosa si se
las impugnara judicialmente. No resulta objetable, en cambio, la revisión provincial ulterior de los actos del interventor
que se cumplieron con apartamiento de normas locales preexistentes.
39

BOLILLA 5 - SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION
Es una característica típica del Estado Federal, la coexistencia de dos ordenes jurídicos distintos y es
imprescindible que convivan armónicamente para evitar la anarquía y el caos. Ese desenvolvimiento homogéneo de
éstos dos órdenes es el objeto de la supremacía de la Constitución.
La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la constitución material
significa que dicha constitución es el fundamento y la base de todo el orden jurídico político de un estado. En otro
sentido, el constitucionalismo apunta a la noción de que la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a
que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Todo el orden jurídico político del estado debe ser
congruente y compatible con la constitución.
Existen tres puntos de vista de su estudio:
• Sociología: Desde el cual, se afirma que en la constitución se encuentran condensados los valores esenciales de
OM
una sociedad.
• Cs. Políticas: En el texto constitucional se tiene establecido como se distribuye y ejerce el poder.
• Der. Constitucional: Cuando se habla de supremacía se alude a una gradación en el orden jurídico y en la cual
la constitución es la que tiene mayor preeminencia.
Para una mejor comprensión se podría definir a la gradación como: Ese ordenamiento u escalonamiento que
implica que, todo el ordenamiento jurídico está sometido a la constitución nacional, dándole ésta validez y toda norma
contraria a ella es nula (eliminándola del mundo jurídico).
La supremacía constitucional supone un escalonamiento en planos distintos. Y ése sistema ordenado está
integrado por:
.C
1)- Las leyes nacionales
2)- Los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 de la C.N.)
3)- Los reglamentos del poder ejecutivo (art. 99 inc. 2 de la C.N.)
DD
4)- Las sentencias de los tribunales federales
5)- Las constituciones provinciales
6)- Leyes provinciales
7)- Sentencias de tribunales provinciales
8)- Cartas orgánicas municipales.
El principio de supremacía se vincula con la teoría del poder constituyente, y con la tipología de la constitución
escrita y rígida. La constitución es establecida por un poder constituyente; el poder constituido no puede ni debe
LA
sublevarse contra la constitución que deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y separado de aquel.
Además si ese poder constituyente ha creado una constitución escrita y rígida, fijando para la reforma un procedimiento
distinto al de las leyes ordinarias sustraído a la constitución de las competencias y formas propias de los órganos del
poder constituido. Todo acto contrario a la constitución implica, una reforma a esta, llevada indebidamente a cabo, fuera
del mecanismo establecido por ella. Por esto los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez.
El que viola esta gradación, transgrede la constitución. Existen dos tipos de violación:
FI
• Directa: por ej. Santiago del Estero establece la monarquía, y con ello se viola el art. 1 de la C.N.
• Indirecta: por ej. El cod. Civil de la Nación, sostiene o establece el matrimonio monogámico. Si en Santiago
del Estero se dicta una ley que libere a los cónyuges, esta disposición, sería inconstitucional. Porque la
constitución establece que el código civil es nacional.
En estos dos casos las leyes son nulas.

DOCTRINA:
Estrada: Sostiene que, los habitantes del territorio de al República, pertenecen a dos “corporaciones”: a la
corporación nacional y a la corporación provincial; y no se puede concebir que ellos obedezcan simultánea y
conjuntamente, a dos reglas que estuvieran en contradicción, por ello se exige el sometimiento a una misma ley
suprema.
Kelsen: Al exponer su concepción de la “pirámide jurídica”, observa que el orden jurídico es una verdadera
jerarquía de diferentes niveles de normas, representando a la constitución el nivel mas alto dentro del derecho
nacional.
Ekmekdjián: Afirma que la institución significa que la constitución normativa es el fundamento y la base de
todo el orden jurídico político del estado, es decir que todas las normas y los actos que forman ese orden jurídico
positivo, deben adecuarse, y siendo compatibles con la constitución formal como materialmente.
La constitución representa el aspecto jurídico de la soberanía nacional y es una nota esencial del sistema de
constitución escrita, que en nuestro caso, que en virtud del art. 31 se impone inexcusablemente la C.N. a las
provincias como ley suprema.
40

Art. 31: Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella.
Bidart Campos: Para quien la innovación introducida en la reforma del 94 en el inc. 22 del art. 75 consiste en
que las normas internacionales que se hallaban fuera de la constitución, han recibido de ella su misma jerarquía,
ubicándose a su lado en la cúspide del orden jurídico. Concluye que es difícil admitir división alguna de la
constitución formal, por lo cual interpreta que todo el articulado mas los 11 instrumentos internacionales citados en
el in. 22, componen el bloque de constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto reviste un mismo nivel
jerárquico.
ANTECEDENTES DE LA INSTITUCIÓN
Linares Quintana manifiesta que sería arriesgado sostener que el origen de la doctrina de la supremacía de la
OM
Constitución se encuentra en la "graphé paranomon" que existió en Grecia, pero sí se puede afirmar que dicho instituto
constituye un valioso y significativo antecedente.
Consistía en una acción criminal por inconstitucionalidad, que se reconocía a todo ciudadano ateniense para
salir en defensa de las leyes persiguiendo al autor de una moción ilegal. Iniciando su propósito bajo juramento ante la
Asamblea del Pueblo, la validez de la ley o del decreto era suspendida hasta después de ser fallado el juicio.
En los Fueros Españoles, el "Justicia de Aragón" es un antecedente, mediato de la doctrina de la supremacía de
la constitución y según Bielsa, importaba la existencia de una jurisdicción protectora de los derechos personales frente a
la arbitrariedad. Originariamente fue un asesor jurídico del rey, hasta llegar a ostentar más tarde, garantías propias de un
.C
juez.
Se atribuye al magistrado inglés Sir Edward Coke la formulación de la doctrina, al sentenciar en 1610, el caso
del Doctor Bonham en que expresó: "Cuando una ley del Parlamento es contraria al derecho común y a la razón, o
repugnante, o imposible de ser aplicada, el common law la limita e impone su invalidez".
Pero, en donde aparece más claramente la idea es en el "Acuerdo del Pueblo" (1647) y en el "Instrumento de
DD
Gobierno" (1653), al consagrar una ley suprema colocada fuera del alcance del Parlamento y limitando sus poderes.
La Constitución de Estados Unidos, establece en su artículo 6 Cláusula 2: "Esta Constitución, las leyes de los
Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y todos los tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de
los Estados Unidos, serán la suprema ley del país, y los jueces de cada Estado estarán sujetos a ella no obstante
cualquier disposición en contrario contenida en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.
La doctrina estadounidense destaca la trascendencia de la cláusula, sin la cual se hubieran suscitado
LA
inconvenientes por causa de la soberanía absoluta que ostentan las Legislaturas de los Estados Unidos, lo que habría
reducido al nuevo Congreso a la situación de impotencia de sus predecesores. Además, de que por las diferencias de las
Constituciones de los distintos Estados, podría ocurrir que un tratado o ley estuviere en pugna con alguna de ellas por lo
que resultaría válido en algunos Estados y sin ningún efecto en otros.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
FI
La doctrina de la supremacía exige la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la

constitución y al control amplio de constitucionalidad.
El principio de supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos infractorios de la constitución no
valen, es decir, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si
después de sostener ese principio, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional

violada. Es por esto que se pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucional. En nuestro derecho
constitucional argentino esta doctrina (control) ha cobrado vigencia a través de fuentes judiciales, es decir que se
encuentra en la constitución material aunque deriva de principios formulados en la constitución formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance:
• La constitución prevalece sobre todo el orden jurídico político del Estado;
• La constitución en cuanto federal prevalece sobre todo el derecho provincial (art. 5 y 31).
El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que solo tienen
prelación sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2 (para los decretos del poder ejecutivo que
reglamenten las leyes).
Después de la reforma de 1994, en virtud del art. 75 inc 22 hay tratados internacionales de derechos humanos
que tienen jerarquía constitucional, por configurar la enumeración que se hace en dicha norma, y otros que pueden
alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente tales tratados revisten igual supremacía de la
constitución, y aunque no forman parte del texto, se hallan fuera de él, a su mismo nivel, en el bloque de
constitucionalidad federal.
DOCTRINA:
41

La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional.
La teoría de la supremacía fue elaborada y estructurada en un contexto universal en el que los estados eran
concebidos como unidades políticas cerradas y replegadas sobre sí mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace
años el derecho internacional público ha avanzado mucho en comparación a épocas precedentes, cobrando nuevos
perfiles la forma de instalación de los estados en el ámbito internacional.
Los estados siguen existiendo, sus ordenamientos internos también, sus constituciones también. Pero se les
filtran contenidos que provienen de fuentes externas o heterónomas. Entre ellas, el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho comunitario cobra relevancia. Esas fuentes no están por encima del estado, sino en sus
costados, en su periferia; fuera del orden jurídico interno (externa o heterónoma), pero condicionan y limitan al derecho
interno, incluso a la constitución.
Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada estado.
OM
• Los hay que colocan al derecho internacional con prioridad sobre el derecho interno, incluida la misma
constitución. En estos casos en cuanto a la incidencia en le control de constitucionalidad, es evidente que
no hay control constitucional sobre el derecho internacional.
Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de integración, las decisiones y
el derecho proveniente de los órganos de la comunidad, quedan exentos de control constitucional porque es
presupuesto de la integración que el estado que se hace parte de el inhibe su control interno de
constitucionalidad, o sea que si este funcionara dislocaría la existencia de la comunidad supraestatal. Como
consecuencia de estas afirmaciones, la constitución y las normas infraconstitucionales pueden llegar a ser
.C
declaradas inconstitucional cuando colisionen con el derecho comunitario.
• Otros que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la constitución.
Tampoco en estos hay control constitucional en cuanto a aquel derecho porque los dos comparten el
mismo rango y se complementan.
• Y por último, los que solo dan prelación, al derecho internacional respecto de las leyes.
DD
Todas estas soluciones enumeradas, parcialmente diferentes, provienen de una decisión interna, o sea que
dependen del derecho interno para la incorporación del estado a un tratado internacional, o a un sistema de integración
comunitaria. Es por esto, que la doctrina subsiste y que la constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es
fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma ceda acaso el primer
nivel al derecho internacional o al derecho de la integración.
LA
Es importante hacer un breve análisis del art. 75 inc. 22 y las controversias que existen en la doctrina.
Este art. sienta como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: Es
decir, los tratados prevalecen sobre las leyes, aunque, están por debajo de la constitución. La excepción viene dada para
los tratados de derechos humanos:
• El mismo art. 75 inc. 22 reviste directamente de jerarquía constitucional a 11 elementos internacionales de
derechos humanos que enumera taxativamente;
FI
• Prevé que mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos humanos, pueden alcanzar
también jerarquía constitucional.
A)- Una interpretación considera que la “no derogación” de los art. de la primera parte de la Constitución
significa que esa primera parte (con el plexo de derechos y garantías) tiene prelación sobre los tratados de jerarquía
constitucional. En tanto la segunda parte de la constitución se ubicaría por debajo de tales tratados.

1) Bloque de constitucionalidad Primer plano subordinante: la primera parte de

Federal (Jerarquía constitucional) la constitución.
Segundo plano subordinado: los instrumentos

Internacionales del inc. 22
2) Derecho infraconstitucional ( leyes del congreso, decretos, reglamentos, etc.)
Esta es la tesis que sostiene las relaciones intrajerárquias dentro de la Constitución, es decir que hay cláusulas o
normas que prevalecen sobre otras de su mismo articulado, si esto fuera así, estas últimas, son inconstitucionales en
cuanto infringen a las superiores.
B)- Otra tesis y la que se cree la acertada es aquella, que sostiene que toda la constitución (su primera parte
mas el resto del articulado) en común con los 11 instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía
42

constitucional (mas los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el
derecho infraconstitucional
Dentro de este bloque no hay planos superiores, ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que
todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.
1) Bloque de CONSTITUCION INSTRUMENTOS Cúspide del

constitucionalidad - Primera parte MAS INTERNACIONALES ordenamiento
federal - Segunda parte del inciso 22 jurídico
Idéntica jerarquía constitucional

2) Derecho infraconstitucional
OM
SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL:
Los sistemas de control se los divide en cuento al órgano, en cuanto a las vías y en cuanto a los efectos:
A)- Por el órgano que toma a su cargo el control, los 2 sistemas principales son:
• El político, en el que dicho control está a cargo de un órgano político, (por ej. el Consejo Constitucional en
la constitución de Francia de 1958)
•
.C
El jurisdiccional, en el que dicho control se movilizan dentro de la administración de justicia o poder
judicial. Este sistema a su vez puede subdividirse en:
- Difuso: cuando cualquier órgano jurisdiccional ( y todos ) pueden ejercer el control, por ej, EE.UU
- Concentrado: cuando hay un organo jurisdiccional único y especifico, al que se reserva la competencia
exclusiva de ejercer el control, por ej, Italia, Uruguay, España, etc.
DD
- Mixto: Cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia, cada cual
mediante diversas vías procesales, por ej, Perú y Colombia.
B)- Las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional son las
siguientes:
• La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta
inconstitucionalidad de la norma o un acto. Ejemplo: En un país se dicta una ley estableciendo un impuesto a
LA
los propietarios de automotores, esta vía directa permite a quien se considera agraviado por dicha ley deducir
una demanda de inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la obligación fiscal, para que en este
proceso se declare si la ley es o no inconstitucional.
• La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de la constitucionalidad se articula o
introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de
inconstitucionalidad, sino otro. Ejemplo: continuando con el anterior, la vía indirecta requiere que el presunto
FI
agraviado pague el impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule incidentalmente
y a modo de defensa la cuestión de constitucionalidad para obtener el reintegro o para que se lo exima del pago
pretendido.
• La elevación del caso, efectuada por el juez que esta actuando en un proceso, a un órgano especializado y
único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional. Ejemplo: La vía por elevación
del caso implica que el mismo planteo señalado en el supuesto de la vía indirecta obliga al juez de la causa a

desprenderse transitoriamente de la misma, elevándola al órgano único de jurisdicción concentrada que tiene a
su cargo el control, el que una vez emitido el pronunciamiento de constitucionalidad o inconstitucionalidad de
la ley a aplicarse, devuelve el proceso, al juez de origen para que dicte sentencia.
Dentro de la vía directa cabe destacar la variante de la llamada acción popular, en la cual quien demanda
puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
Los sujetos legitimados para provocar el control son:
- El titular de un derecho o un interés legitimo, que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.
- Cualquier persona (una sola o un número mínimo exigido por el régimen vigente), en cuyo caso la vía es
directa se llama acción popular.
- El ministerio público
- Un tercero que no es titular de un derecho o interés legitimo personalmente afectado, pero que debe de
algún modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él pero que daña a otros
relacionados con él. (Por ej, el empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota,
establecida por alguna ley presuntamente inconstitucional, aún cuando en este caso el derecho patrimonial
43

afectado no es el del empleador sino el del empleado, el primero podría impugnar la inconstitucionalidad
de la norma.
- El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la
norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no inconstitucionalidad.
- El defensor del pueblo o ombudsman
- Determinados órganos del poder o, de ser estos colegiados, un determinado numero de sus miembros.
- Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos u intereses de personas o grupos.
C)- Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
• Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el
efecto es limitado, restringido o interpartes (entre partes), dejando subsistente la vigencia normológica de la
norma fuera de ése caso;
• Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional mas allá del caso, el efecto es amplio, erga
omnes (contra todos) o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades:
OM
- Que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada; o
- Que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que la
dictó.
SISTEMAS DE CONTROL EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE NUESTRO PAIS
A) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a
cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vías del recurso extraordinario.
.C
Es decir que solo el poder judicial tiene a su cargo el control. Además surge del derecho judicial el principio
constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes es potestad exclusiva de los
tribunales de justicia.
B) En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía indirecta, incidental o
DD
de excepción es hábil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la única vía, o si
conjuntamente con ella es posible emplear la vía directa. De lo surgido de la jurisprudencia se puede llegar a la
conclusión de que no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura.
C) Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al actual titular de un derecho (propio)
que se pretende ofendido. También es admisible reconocer legitimación al titular de interés legítimo que no tiene
calidad de derecho subjetivo.
Con la reforma del 94, el art. 43 regula el amparo, el habeas data, el habeas corpus, y abre una interpretación mas
LA
holgada de la cual se reconoce legitimación no solo al afectado, sino además al defensor del pueblo y a las
asociaciones.
D) Los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, se limitan al caso resuelto, descartando la
aplicación de la norma a las partes intervinientes en el, y dejando subsistente su vigencia normologica fuera del
caso.
FI
MATERIAS CONTROLABLES
a)- Las constituciones provinciales.

b)- Las leyes
c)- Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional

d)- Los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general

e)- Los actos políticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por
aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables.
f)- Los actos administrativos individuales.
g)- Las sentencias
h)- La actividad de los particulares
i)- La reforma de la constitución, como competencia del poder constituyente derivado. Su control no funciona en el
derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables.
JURISPRUDENCIA DE LOS EEUU: CASO MARBURY VS. MADISON.
El caso, fallado por la Corte Suprema de Justicia de los EEUU, en el año 1803, adquiere importancia, porque a
través de él se consolida la facultad del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes cuando ellas son
contrarias a la Constitución.
El Partido Federalista había perdido las elecciones de 1800. Antes de entregar el poder, el presidente Adams,
creó una cantidad de cargos judiciales. El Senado confirmó los nombramientos. El presidente entrante, Jefferson,
instruyó a su Secretario de Estado, Madison, para que retuviese 17 de aquellos nombramientos, incluido el de Marbury.
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En el año 1789, se había dictado una Ley de Organización Judicial Federal, que establecía que “la Suprema
estará facultada para librar mandamientos en casos amparados por los principios y los usos de la ley a personas que
desempeñen cargos bajo la dependencia del gobierno de los EEUU”.
Sobre tal disposición, Marbury inició reclamación ante los tribunales, solicitando que se emitiera una orden al
Secretario de Estado Madison, compeliéndole a hacer efectivo el nombramiento y a ponerlo en funciones. Los
tribunales inferiores se inhibieron por considerar el asunto político. Marbury apeló a la Suprema Corte.
La Corte, adhiriéndose al voto de Marshall, se expidió negándose a ejercer tal potestad, sosteniendo que el
apartado de la ley de 1789 importaba ampliar su jurisdicción originaria, determinada por la Constitución. Significaba
que el Congreso, al sancionar esa ley se había excedido en sus facultades otorgando a la Corte más atribuciones que las
señaladas por ella, lo que implicaba su reforma que no podía llevarse a cabo sino por una Convención Constituyente.
Desconoció la facultad otorgada por dicha ley para expedir el mandamiento que solicitaba Marbury,
resolviendo que era obligación de la Corte declarar nulo el apartado de la ley en cuestión.
Así fue establecida la “doctrina de la revisión judicial de las leyes”.
OM
SINTESIS DEL FALLO
a) La Constitución es una ley superior, proviene del derecho del pueblo a establecer principios fundamentales para la
organización del Estado.
b) Un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley. Deriva de la forma escrita y rígida de la
Constitución, a fin de que el límite de los poderes que ella crea sea inmutable por medios de legislación
ordinarios.
.C
c) Es siempre deber del tribunal, decidir entre dos leyes en conflicto. El Poder Judicial está obligado a analizar cada
disposición al aplicarla a casos particulares.
d) Si un acto legislativo está en conflicto con la ley superior, la Constitución, claramente es deber del tribunal
rehusarse a aplicarlo.
e) Si el tribunal no rehusa aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas,
DD
porque una ley jurídicamente nula sería obligatoria en la práctica.
Esta facultad ha sido prudentemente utilizada por la Corte Suprema de EEUU; en el período que va desde 1789 a
1937, sobre aproximadamente 58000 decisiones, declaró inconstitucionales a leyes del Congreso solamente en 76 casos.
ANALISIS DEL ART.31 DE LA C.N.

LA
El art. 31 de la Cons. dispone: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del
11de Noviembre de 1859”.
1) Esta institución de la Supremacía de la Constitución fue adoptada de la Constitución de EEUU.
2) La supremacía constitucional, reviste un doble alcance: La constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-
FI
político del Estado y la Constitución, en cuanto federal prevalece sobre todo le derecho provincial.
3) Una norma es formalmente congruente con la Constitución cuando ha sido dictada por el órgano al cual ésta le
atribuye competencia y conforme con el procedimiento previsto en la norma constitucional. La coherencia
material supone que todas las normas que integran el orden jurídico positivo del estado no pueden suprimir ni
alterar las declaraciones, derechos y garantías consagrados en la parte dogmática.

4) No toda ley nacional tiene el carácter de suprema . Tendrá efectiva supremacía sobre las de provincia si ha sido
dictada en consecuencia de los poderes que, ha otorgado la Constitución al Congreso.
Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el caso Calvete “como el intérprete final de la
Constitución”
BASES INSTITUCIONALES DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION.
El órgano jurisdiccional es a quien le corresponde la misión de controlar la constitucionalidad de las leyes, y es

imprescindible que existan límites dentro de los cuales el Poder Judicial deberá cumplir su misión.
a) El poder judicial no procede de oficio sino en causas: Son las controversias o litigios que se producen por acción
de una parte y defensa de la otra en aplicación práctica de una ley, todo lo cual supone necesariamente un
“procedimiento especial ante los jueces”.
Para Bidart Campos el vocablo “causa Judicial” debe ser interpretado en sentido amplio; así debiera admitirse que
se puede hacer valer una acción de inconstitucionalidad en los casos, por ej., cuando un gobernador es desplazado
por una intervención federal ilegítima, etc.
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b) El poder judicial no controla el ejercicio de facultades privativas de los otros poderes. Esta prohibición se justifica
para preservar el principio de la separación de poderes. La Corte puede intervenir cuando esos poderes
pretendiendo ejercitar tales facultades incurren en francas transgresiones a los límites que la Constitución les fija.
c) El poder judicial no puede juzgar los propósitos o motivos del legislador
d) El poder judicial de la Nación no juzga de las constituciones o leyes provinciales. Salvo el caso en que resulte
afectado un derecho, privilegio o exención consagrado por la C.N.
e) El poder judicial debe presumir la constitucionalidad de los actos públicos mientras no se compruebe lo contrario
f) El poder judicial no conoce en cuestiones políticas. No existe una definición acerca de lo que debe entenderse por
cuestión política. La Corte Suprema de EEUU, estableció algunas pautas:
- Cuestiones políticas son las que la Constitución encomienda directamente al Congreso o al Presidente;
- Las que son imposibles juzgar sin previas definiciones políticas de índole evidentemente no judicial;
- Las que a un tribunal le sería difícil tratar sin incurrir en falta de cortesía al Congreso o al Presidente y
- Las que entrañarían una exigencia de adherirse a una decisión política ya tomada, las que pondrían crear
OM
dificultades llevando a pronunciamientos contradictorios por parte del Congreso, al Presidente y a los
tribunales.
El más Alto Tribunal de la Nación debiera aplicar un criterio más amplio para tratar muchas causas de las que
se aparta por considerarlas “no judiciables”. Obrando así se despoja de facultades que le son propias resintiéndose
su función de ser el máximo custodio de los principios y garantías constitucionales.
En nuestro derecho constitucional, se denominan cuestiones políticas a aquéllas que no son judiciables.
Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el que considera cuestión política a la que se configura
.C
por el ejercicio de facultades privativas y exclusivas de un órgano ejercita una facultad privativa y propia, no
es revisable judicialmente.
No ser revisable, significa que la violación constitucional en que puede incurrir un acto político de tal
naturaleza, carece de remedio: El órgano que ha emitido ese acto contrario a la constitución, no es pasible de que
DD
un órgano judicial lo nulifique o invalide declarándolo inconstitucional.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, en que la exención de control judicial involucra
exención de control de constitucionalidad.
La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa, una construcción defectuosa que tiene
vigencia en nuestra constitución material por obra del derecho judicial derivado de la Corte:
a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte afectada, en cuanto
impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la causa; la sentencia
LA
se dicta para limitarse a decir que sobre aquella cuestión, el juez no puede pronunciarse.
b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también declinar el ejercicio pleno de la función estatal de
administrar justicia.
c) Con ello se impide asimismo remediar la eventual inconstitucionalidad de las actividades que, por configurar
cuestiones políticas, quedan exentas de control judicial.
d) Si el Estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan tras la pantalla de las cuestiones
FI
políticas, la responsabilidad estatal se esfuma, pese a la eventual infracción constitucional en que incurra.
Nuestra Constitución crea dentro del gobierno un “poder judicial” a cargo de la Corte y demás tribunales
inferiores. El art. 100 determina la competencia de la justicia federal, incluyendo en ella todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución. Cuando dice “todas”, no se puede determinar que hay “ algunas”
causas que escapen al juzgamiento. Dividir las causas en judiciables y políticas, es fabricar una categoría de causas

en contra de lo que impone al Constitución. En el estado actual de nuestra jurisprudencia, no caen en el ámbito de
la jurisdicción “todas” las causas que versan sobre puntos regidos por al Constitución, porque un tipo de causas se
sustraen al juzgamiento. (causas políticas)
RECURSO EXTRAORDINARIO
CONCEPTO:
Reglamenta la competencia de la Corte para decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución por las leyes de la Nación y por los tratados con las naciones extranjeras.
Para Bidart Campos, este recurso es una vía posterior a una instancia previa o anterior.
Según Guastavino es un recurso extraordinario de inconstitucionalidad, es el remedio procesal impugnatorio de
una decisión o acto anterior, de carácter extraordinario, que ejerce la Corte Suprema para asegurar la supremacía
constitucional y la justicia del caso.
Es un recurso de apelación, no ordinario, excepcional, a través del cual se instrumenta la doctrina de la revisión
judicial a título de contralor de la constitucionalidad.
Para al doctrina, es un remedio procesal y su aplicación debe hacerse restrictivamente, para no convertirlo en
una “nueva” instancia ordinaria de todos los pleitos en que sea aplicado.
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La naturaleza de la revisión no alcanza a todos los casos posibles de ilegalidad, ilegitimidad e injusticia, sino a
los de jurisdicción federal en que eventualmente puedan suscitarse tales circunstancias.
Tiene por propósito esencial asegurar ante la corte la efectividad del principio de la Supremacía de la
Constitución, cuyo control le permite declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Ello implica la facultad de revisar y
definir el sentido de las normas constitucionales, a través de la interpretación del Alto Tribunal que es definitiva y final.
ART. 14 DE LA LEY 48:
“Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción
provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales
superiores de provincia en los casos siguientes:
1)- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;
OM
2)- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión
de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la
validez de la ley o autoridad de provincia;
3)- Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una
comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del
título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio”.
BOLILLA 6 - DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS
CONCEPTO
.C
La Constitución de la Nación Argentina en vigencia esta compuesta por una parte dogmática y una parte
orgánica.
La parte orgánica se refiere a ala estructuración y competencia de los órganos que ejercen el poder.
DD
La parte dogmática responde a la orientación del constitucionalismo liberal que sostenía la necesidad de
consignar los derechos y libertades del hombre en forma expresa, para divulgar su conocimiento, dar seguridad al
individuo y respetarlos, omitiendo por lo tanto afectarlos. Esta parte, la primera de la Constitución, contiene ahora el
Capítulo Primero, titulado “Declaraciones, Derechos y Garantías” habiéndose agregado en la reforma de 1994 un
Capítulo Segundo denominado “Nuevos Derechos y Garantías”.
La parte dogmática intento tratar a la persona de acuerdo con la dignidad, la libertad, y sus derechos. Así la
LA
constitución pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y
del poder para seguridad de las personas. En este sentido la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica sino
todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible.
• Declaraciones: son afirmaciones expresas incluidas en la constitución, que implican la adopción de determinada
postura en relación a cuestiones políticas fundamentales. Ejemplo de ellas son: la forma de estado (art. 1); la
situación del culto católico (art.2); las disposiciones respecto a la seguridad social; el principio de legalidad; etc. O
FI
sea que determinan los lineamientos básicos y generales que perfilan las características de la organización nacional.
• Derechos: son facultades o prerrogativas que la constitución reconoce a sus titulares, ya sean éstos individuos o
grupos sociales. Tales facultades, al recibir la investidura jurídica que implica su reconocimiento constitucional,
otorgan al sujeto activo la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los demás
individuos o a grupos, ya sea frente al propio estado.
B. Campos dice que los derechos se reconocen u otorgan. Los reconocidos abarcan los derechos naturales, es decir,

inherentes a la dignidad de la persona humana y que por lo tanto, son anteriores al estado. La Constitución solo los
normativiza: el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la propiedad. Y entre los otorgados se encuentran
los derechos políticos, que son realmente “otorgados” por la Constitución.
• Garantías: son aquellos mecanismos o instrumentos especiales, que la constitución crea para amparar y asegurar el
ejercicio de ciertos derechos fundamentales al titular de éstos. Así podemos señalar como garantías explícitas las
contenidas en el art. 18 y en el segundo y tercer párrafo del art. 23. Las garantías implícitas surgen del art. 33 y son,
entre otras, el habeas corpus, el amparo de la libertad y el habeas data.
ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO EN INGLATERRA, FRANCIA Y EE.UU.
Según González Calderón el sistema de incorporar a la constitución una declaración de Derechos y Garantías, es
muy antiguo.
En Inglaterra podemos citar los siguientes antecedentes.
• La “Carta Magna” impuesta al Rey Juan Sin Tierra, el 12 de Junio de 1215 y confirmada por Enrique III en 1225.
• La “Petición de Derechos” aprobada en 1628 por el Rey Carlos I.
• El “Acta de Habeas Corpus” aprobada en 1679.
• El “Bill of Rights”, sancionado por el parlamento en 1689.
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De esos textos surge la necesidad de afianzar y asegurar para lo sucesivo los derechos y libertades, en forma
escrita, con carácter solemne.
En EE.UU. también tuvieron las costumbres de asegurar en cuerpos normativos, los derechos y libertades
individuales. Por ej.
• Las “Cartas Reales de Connecticut” de 1662 y de Rhode Island de 1663.
• La “Constitución del Estado de Virginia, del 29 de Junio de 1776.
• La “Declaración de la Independencia” del 4 de julio de 1776.
• Los “Bills” que fueron sancionando secesivamente los demás estados, entre ellos, Pensylvania, Maryland, Carolina
del Norte, etc.
Tales declaraciones definían en su articulado, que los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los que no pueden, cuando entran en sociedad, privar a su
posteridad. Reafirmaban que el Creador ha dotado al hombre, entre otros derechos, “del derecho a la vida, a la libertad
y a la consecución de la felicidad”.
OM
En Francia la Asamblea Constituyente, promulgó el 26 de Agosto de 1789, la “Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano”, inspirada precisamente en los Bills de derechos Norteamericanos.
De modo que la filiación legal de la declaración es Americana y no francesa. Por eso Jellinek dice que: “Sin los
EE.UU. acaso existiera la filosofía de la Libertad, pero no la legislación de la Libertad.”
Cabe aclarar que la Constitución de 1787 no contenía declaraciones de derecho, o sea, Parte Dogmática. Tal
ausencia se debió a que en la Convención Constituyente de Filadelfia se plantearon dos tesis, que dieron origen a los
dos grandes partidos políticos norteamericanos: “Centralista” (encabezado por Madison, Hamilton y Jay), y el
encabezado por Jefferson, más autonomista, con mayor cantidad de poderes otorgados a cada Estado.
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Estos dos grupos en la Convención de Filadelfia se opusieron en temas fundamentales:
- Economía: Jefferson, siguiendo los lineamientos del liberalismo Europeo, sostenía, en orden a las relaciones
internacionales, el principio del liberalismo. Hamilton, defensor de los intereses de los productores de los
EE.UU., se inclina por el Proteccionismo. En Convención ganaba siempre Hamilton, es así que la grandeza de
DD
EE.UU. se debe a haber aplicado desde su nacimiento el sistema proteccionista.
- En cuanto a la enumeración de los Derechos: Jefferson sostuvo la necesidad de una enumeración de derechos.
Hamilton era opositor a esta postura, por considerar que la enumeración de Derechos era en cierto modo
restringir los derechos individuales, porque un derecho no enumerado significaría un derecho no reconocido.
Cuando Jefferson es elegido Presidente, reforma la Constitución y le agrega las enmiendas del 1 al 10, con la
enumeración de derechos, que entran en vigencia en 1791. La novena enmienda es equivalente a nuestro art. 33, aclara
que la enumeración no niega otros derechos, no es taxativa sino que pueden existir otros derechos no enumerados.
LA
Nuestra Constitución se hizo directamente con la enumeración de derechos que son naturales al hombre, derechos
necesarios, porque derivan de la propia naturaleza humana; y que han sido perfeccionados por los derechos de tipo
Social frente al tinte individualista que tuvieron en el siglo pasado.
NUEVAS CONCEPCIONES
FI
Originariamente, los derechos del hombre se han denominado derechos Individuales. Actualmente, conviene
aludir a la persona humana y no al individuo fundamentalmente por razones iusfilosoficas, por lo que ha cobrado uso la
expresión “Derechos Humanos” como propia del sistema democrático.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia sociológica en el derecho
constitucional, en el que una vez positivizado, parte de la doctrina los apoda “Derechos Fundamentales”.

El plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el orden cronológico en el que
aparecieron históricamente. Se habla así de tres generaciones de derecho por la época en que se engendró cada uno:
• Derechos de Primera Generación: fueron los clásicos derechos civiles y políticos reconocidos por el
constitucionalismo liberal quien les dio naturaleza de derechos Públicos Subjetivos del hombre “frente” o
“contra” del estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para
satisfacer aquellos derechos era la omisión: no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su
ejercicio.
• Derechos de Segunda Generación. Ejercen como derechos sociales, económicos y culturales con el
constitucionalismo social del siglo XX en virtud del cual, se pasa a considerar que los particulares son
sujetos pasivos junto con el estado, obligados a respetar los derechos del hombre. Además se añade a la
obligación de omitir violaciones, las obligaciones de dar o de hacer algo a favor del titular de los derechos.
• Derechos de Tercera Generación. Son los que han surgido recientemente bajo el titulo de intereses
difusos o colectivos debiéndose entender por tales, al de cualquier persona integrante de la sociedad que
copartícipe de los demás integrantes que tiene interés por ejemplo en que no se afecte el medio ambiente,
en que se respete e derecho a una mejor calidad de vida, el derecho de los pueblos al desarrollo, al
progreso, a la explotación de los propios recursos, a la paz, a la cultura, a la comunicación, a la
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información, etc. Este grupo de derechos responde a que se esta poniendo cada vez más acento en el
ajusticia en la solidaridad antes que en el frío egoísmo de los intereses de cada uno.
DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS.
Bidart Campos distingue los derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos -por ej.: los del art. 14-, y
derechos no enumerados o implícitos -por ej. los aludidos en el art. 33-. Todo derecho fundamental o primario del
hombre puede y debe considerarse incluido en la constitución, esté o no reconocido expresamente.
Con respecto a los derechos implícitos el art. 33 de la Constitución dice: "Las declaraciones, derechos y
garantías que enumera la constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
Entre los derechos implícitos se encuentra el derecho personal a la dignidad. Parte de la doctrina considera la
dignidad como fuente de la cual derivan todos los derechos personales. La dignidad no se halla mencionada en nuestra
OM
constitución pero cuenta con base normativa en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. El
derecho a la vida es otro derecho implícito en nuestra constitución, pero aparece expresamente reconocido en el pacto
de San José de Costa Rica cuando dice: "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. No obstante ser implícitos nadie duda que
están incluidos en el art. 33. Los derechos implícitos pesen a no formar parte del orden normativo de la constitución
formal, deben reputarse incluidos en ella por las siguientes razones:
• La que proporciona el deber ser ideal del valor justicia o del derecho natural.
• La que proporciona la ideología de la constitución que organiza la forma democrática de nuestro estado respetando
.C
la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos fundamentales.
• La que proporciona el art. 33.
• La que proporciona los tratados internacionales sobre los derechos humanos.
• La que proporcionan las valoraciones sociales progresivas.
DD
Señala Bidart Campos que tanto los derechos enumerados como los implícitos son derechos "del hombre" en
cuanto persona, y por eso pertenecen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello se debe a que la
constitución los reconoce a los "habitantes", es decir, sin acepción de nacionalidad o ciudadanía; además la
constitución los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20 (los extranjeros gozan en el territorio de la Nación
de todos los derechos civiles del ciudadano...); y por último los tratados internacionales prohiben discriminar.
Además esos derechos, reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal
LA
como a las provincias.

Llegamos a esta afirmación por lo siguiente:
• El art. 5 prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la constitución federal, o sea, que además de dar recepción a la declaración de derechos, las provincias
no pueden violarla o desconocerla;
• La misma titularización de los derechos en "todos los habitantes" muestra que involucra a todos los hombres que
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son habitantes del estado federal, incluyendo a quienes habitan en las provincias;
• El artículo 8 extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al
título de ciudadano de las demás;
• Los tratados internacionales de derechos humanos, tengan o no una "cláusula federal" expresa, obligan y
responsabilizan sin distinguir si es federal o unitario.
De modo que ni el estado federal ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración de derechos

contenida en la constitución federal y en los tratados internacionales; y por eso esta declaración rige territorialmente en
todo el país -también en las provincias- y personalmente para todos los habitantes.
Este autor agrega además que los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos. Ello
quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el
derecho de otro, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común, sea para tutelar el orden y la
moral públicos, sea por razón del llamado poder de policía, etc.
La relatividad de los derechos surge de:
• El art. 14, que se refiere al goce de los mismos "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio";
• Al principio incito en la constitución de que la determinación de sus normas habilita la reglamentación por parte de
los órganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto prevén leyes que reglamenten derechos);
• El art. 28, que consigna la reglamentación razonable;
• El derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de modo tradicional y
uniforme que no hay derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio límite: toda
reglamentación que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28;
• Los tratados internacionales de derechos humanos también aluden a limitaciones y a deberes.
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La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del derecho, desde que dicha teoría
presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, lo cual no es más que reconocer que todo
derecho subjetivo se ejerce en el marco de una convivencia social donde la solidaridad impide frustrar la naturaleza
social del derecho.
DERECHOS SOCIALES
El constitucionalismo Social se caracteriza por su toma de posición frente a los llamados Derechos Sociales.
Tales son los que la Const. reconoce a las personas físicas, no ya considerados como individuos, sino en relación a su
pertenencia a ciertas categorías sociales. Linares Quintana señala respecto a los der. sociales que ellos se encuentran al
lado y al frente de los derechos individuales y se los normativiza con la idea de limitar a éstos en beneficio de la
comunidad con miras al Bien Común. Ello equivale a decir que el sujeto activo de tales der. soc. sigue siendo el
hombre, la persona humana, pero no como individuo en abstracto, sino en concreto, como inmerso en la sociedad de la
OM
que forma parte. Así se habla de derechos relacionados con el hombre como jefe de flia, como trabajador, como
profesional, etc.
En nuestra constitución, el artículo 14 bis hace mención de los der. sociales:
El primer párrafo consagra los derechos del trabajador. Ellos son:
1- Condiciones dignas de trabajo: en consideración a su persona, salubridad y moralidad. El empleador debe
garantizarle al empleado la salud, es decir no debe ponerlo en peligro y en caso de trabajo insalubre debe retribuirlo
con menos horas de trabajo. El patrón debe garantizar la moral en el trabajo.
2- Condiciones equitativas: el nivel de remuneración debe ser equitativo según el trabajo.
.C
3- Jornada limitada: establecida por las leyes en 8 horas diarias en circunstancias normales (si es insalubre será
menos). Puede trabajar más de 8 horas voluntariamente cobrando horas extras.
4- Descanso y vacaciones pagadas: descanso semanal (1/2 día del sábado y el domingo entero) y vacaciones de
determinada cantidad de días por años.
5- Retribución justa: que cubra las necesidades
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- ordinarias: subsistencia, alimentos, educación, etc.
- extraordinarios: recreación, ahorro, etc.
6- Salario mínimo vital y móvil:
- mínimo: hay una determinada remuneración que marca una cierta actividad laboral.
- vital: cubre las necesidades vitales del hombre.
- móvil: goza de bonificaciones por antigüedad, caga familiar, etc., en adecuación a los índices de precios.
LA
El estado lo determina, es ley de orden público que no puede modificarse por voluntad de las partes.
7- Igual remuneración por igual tarea. Ejemplo si el empleado de una administración pública cubre el trabajo de jefe
de sección, durante su licencia cobrará lo que le corresponde por su cargo.
8- Participación en las ganancias: este derecho no esta reglamentado y no tiene vigencia en la realidad
9- .Protección contra el despido arbitrario: se refiere al trabajador privado que tiene estabilidad impropia: si se le
despide arbitrariamente se le asegura una indemnización.
FI
10- Estabilidad de empleado público: es la estabilidad propia. El empleado público directamente no puede ser
despedido sin justa causa, cuando se lo despide con justa causa se hace el sumario y el cesanteo.
11- Organización judicial: (gremio: asociación profesional tendiente a la defensa de sus derechos profesionales). Es un
derecho del trabajador, es decir que no puede ser obligado a asociarse (si lo obligan es delito de compulsión
asociativa).
La inscripción en el colegio de abogados no es inconstitucional porque la corte lo considera un órgano semi público que

ejerce el poder de policía respecto a sus profesionales.
En el segundo párrafo consagra los derechos del gremio:

1- Concertar convenios colectivos de trabajo: además del contrato individual del trabajo y la ley general de trabajo
dictada por el P. L., existe una ley particular de cada rama de trabajo que surge de un contrato colectivo entre los
interesados (sindicato y parte patronal) donde se establecen las condiciones de trabajo de una determinada
actividad.
2- Recurrir a la conciliación y al arbitraje: en casos de conflicto participa el Estado como arbitro.
3- El derecho de huelga. Cesación simultanea, colectiva y concertada de un mismo ramo. Es un recurso que suelen
usar los obreros para mejorar sus condiciones de trabajo.
Debe ser dispuesta por la entidad gremial, no puede efectuarse sin su autorización, y es necesario probar su
legalidad para imponer el pago de los salarios o considerar arbitrario un despido durante el período de huelga.
En el tercer párrafo otorga los beneficios de la seguridad social:

1- Seguro Social obligatorio: en pro de la defensa de la salud.
2- Jubilaciones: derecho del trabajador que una vez cumplido los requisitos establecidos, el estado le pagará una
determinada cantidad de dinero.
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3- Pensiones: son las sumas mensuales que reciben los herederos y pueden ser: Derivada (cuando el fallecido era
jubilado) o bien Originaria (cuando no se había jubilado).
DERECHOS POLITICOS
Derechos políticos son tales cuando:

a) Sus titulares son ciudadanos (o extranjeros que reciben excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma
expresa) o entidades políticas reconocidas como tales -por ej.: los partidos;
b) Tienen finalidad política.
Entre los derechos políticos podemos mencionar a:
EL DERECHO ELECTORAL
OM
Está establecido en el art. 37 de la C.N. cuando dice: "Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los
derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El
sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por acciones positivas, en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral".
Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853 no contenía dispositivos explícitos sobre los derechos
políticos, más allá de los mínimos referentes al sistema electoral en las partes destinadas a la designación de
.C
funcionarios.
Con fórmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el ejercicio pleno de los derechos políticos, que ya no se
circunscriben al sufragio para elegir gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa
legislativa y en la consulta popular (artículos 39 y 40).
En cuanto al "derecho electoral", también aludido en esta norma, podemos decir que puede ser entendido en
DD
dos sentidos:
1) Objetivamente. Es el que regula la actividad electoral en cuanto a:
• El electorado (cuerpo electoral, electorado activo y electorado pasivo)
• El objeto (designación de gobernantes, decisiones políticas, etc.
• Los sistemas (forma de votar, Computo y control de votos, asignación de cargos, resultados, etc.)
2) Subjetivamente: Designa la potencia de determinados sujetos para votar (derecho electoral activo) o para ser
LA
elegidos (derecho electoral pasivo)
El electorado activo se compone por el conjunto de personas que disfrutan del derecho de sufragio. Para ello es
necesario contar con una condición jurídica indispensable que es la ciudadanía, la que puede ser natural o adquirida por
naturalización. En virtud de esta última es que los extranjeros pueden también gozar de los derechos políticos.
El electorado pasivo se compone por los individuos que tienen capacidad política para ser designados. En este
FI
punto nuestra constitución no contiene una norma uniforme, porque para los distintos órganos de poder establece
condiciones de elegibilidad que no pueden ser ampliadas ni disminuidas por ninguna otra norma. En general la única
condición que nuestra constitución impone para el acceso a los empleos, es el requisito de idoneidad (art. 16) que
también alcanza a los cargos públicos electivos. Con respecto a esa idoneidad, es a los partidos a quienes les incumbe el
deber y la responsabilidad de seleccionar a los candidatos con arreglo del mismo en un doble sentido: técnico y ético.
El art. 37 por encontrarse en la parte dogmática de la constitución, obliga también a las provincias. Por lo que

debe hacerse aplicable esa norma para el acceso a cargos electivos y partidarios de índole local.
PAUTAS GARANTISTAS PARA LOS PARTIDOS POLITICOS

En el art. 38 leemos:
"Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza
su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación
de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los
partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio".
Este art. define a los partidos políticos como "instituciones fundamentales del sistema democrático", con lo que
esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema partidario, y su integración en y para la democracia.
B. Campos señala, en cuanto a su naturaleza jurídica, que el partido político es:
a) Políticamente, un auxiliar del estado (pues forman los órganos del poder del estado y ejercen su poder)
b) Jurídicamente, una persona jurídica de derecho público no estatal.
51

Cuando el art. 38 dice la constitución "garantiza su organización y funcionamiento", esta imputando al estado el
deber de proveer las garantías consiguientes, pero lo garantizado implica, para los partidos, el deber de dar recepción a
todas las pautas cubiertas por las garantías.
En cuanto a la "representación de las minorías", hay aquí una directiva obligatoria para el régimen electoral, que
debe establecer un sistema que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos. Se trata de excluir cualquier
sistema que, como el de lista completa, adjudica todos los cargos al de un solo partido, porque en ese supuesto no se
deja sitio a las representaciones minoritarias.
Cuando se dice "Competencia para la postulación de candidatos", la palabra competencia debe ser entendida en
sus dos sentidos:
a) Hacer competencia: Ello equivale a competir tanto internamente (para la selección de candidaturas) como
externamente (entre los partidos).
b) Tener competencia: ello equivale a ser competente, o sea que los partidos tengan facultad o habilitación para
proponer al electorado sus candidatos.
OM
En cuanto a la garantía, "al acceso y a la difusión de las ideas", es notable que ella implica la aplicación de la
libertad de expresión y de información a favor de los partidos, lo cual es necesario para que puedan formar y divulgar
opiniones públicas.
Por fin el "sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes" por parte del
estado, implica un señalamiento y una cobertura amplia del destino de los recursos estatales para las organizaciones
partidarias. Pero además los partidos políticos cuentan con recursos no estatales, que con el objetivo de "controlarlos" el
mismo art. obliga a dichos partidos a hacer público el origen y el uso de sus fondos y de su patrimonio.
.C
INICIATIVA POPULAR
El art. 39 dice: "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de
Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará
una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual
DD
deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales,
tributos, presupuestos y materia penal".
El art. 39 reconoce el derecho de iniciativa legislativa a los ciudadanos con el objeto de que presenten el
"proyecto de ley" en la Cámara de Diputados que viene a ser Cámara de Origen.
Además se procura evitar que el derecho de iniciativa quede en una mera propuesta, por eso obliga al congreso a
LA
conferirle tratamiento dentro del termino de doce meses.

El mismo art. establece que los proyectos de ley presentados en ejercicio de la iniciativa popular no pueden
versar sobre: reformas de la constitución, tratados internacionales, tributos, presupuesto ni legislación penal.
Por último este art. establece que el congreso tiene la obligación de dictar la ley reglamentaria para el ejercicio
de ese derecho y prescribe algunas pautas: esa ley requiere el voto de la mayoría absoluta sobre el total de los miembros
de cada cámara y no puede exigir más del tres porciento del padrón electoral.
FI
CONSULTA ELECTORAL
Art. 40 El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de
ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo
convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta

popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, reglamentará
las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
La norma establece dos clases de consulta:
1) Vinculante (voto obligatorio): pertenece a la Cámara de Diputados y tiene como objeto presentar un proyecto de
ley al veredicto del pueblo, entendiendo que se trata de quienes tienen el derecho de sufragio.
Es aquí donde la constitución otorga un papel preponderante a la decisión de la Cámara de Diputados: ella sola
puede impulsar la ley de convocatoria para disponer la consulta, esa ley de convocatoria produce efectos
automáticamente por si misma, porque esta prohibido el veto del poder ejecutivo. Y a ello se suma que el voto
afirmativo del pueblo convierte en ley al proyecto sometido a consulta y la promulgación de tal proyecto también es
automática. De modo que se libera de toda intervención objetora del poder ejecutivo, haciendo excepción a la regla de
que su participación es necesaria para componer el acto complejo de la ley.
2) No vinculante (voto voluntario): la decisión convocatoria es del congreso y también del presidente pero dentro de
la competencia de cada uno. Ello significa que el congreso o el presidente convocará a consulta cuando se trate de
una materia que es de su competencia. Cuando esa materia es de competencia de ambos a la vez, cualquiera de los
dos órganos puede impulsar la convocatoria.
52

Por último si bien la norma no lo alude, la doctrina entiende que las materias sustraídas para la iniciativa legislativa
(art.39) rigen también para la consulta popular. O sea que reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal no pueden ser objeto de consulta popular.
OTROS DERECHOS
Derechos Civiles
Son los que actualmente se denominan derechos de Primera Generación, porque son los que aparecieron en la
etapa del constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII. Cabe aclarar que los derechos civiles que la const.
reconoce a los ciudadanos argentinos también son reconocidos para los extranjeros. Ello por disposición del art. 20 de la
C.N. cuando dice: " Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación Argentina de todos los derechos civiles del
ciudadano;..."
Entre los derechos civiles que nuestra constitución reconoce podemos mencionar a los establecidos en el artículo 14 de
OM
la misma, entre ellos encontramos:
Libertad de Asociación.
Según Linares Quintana es el derecho del individuo a unirse con otros individuos para la realización común de
un fin de índole político, económico, científico, religioso, benéfico, etc.
Principios doctrinarios:
1) El objeto de la asociación puede ser múltiple, pero debe tender siempre al bien común.
2) El derecho de asociación está restringido por la libertad del individuo.
.C
3) Debe ejercerse dentro de los propósitos de la constitución de lo contrario sería inconstitucional e ilegal.
Las asociaciones sindicales o profesionales tienen notable influencia y un creciente desarrollo dentro de la vida
político-constitucional del país, y muchas veces son verdaderos grupos de presión.
Los gremios son asociaciones de hecho, al cual se ingresa por el solo hecho de elegir un trabajo y se distinguen
de los sindicatos en razón de que para sindicalizarse, los trabajadores deben elegir el grupo político-gremial que los
DD
representará en defensa de sus derechos sociales.
Derecho de peticionar a las autoridades.

Petición, es el acto de pedir, y pedir significa rogar o demandar a uno que se de o haga una cosa. Es uno de los
derechos que mas se ejercen. Peticionar a las autoridades es bastante común. Indudablemente que es amplísimo, porque
las autoridades son servidoras públicas y la comunidad tiene derecho de pedirle la realización del Bien Común.
LA
Es un derecho individual o grupal, nunca se puede ejercer en nombre del pueblo (articulo 22). Se puede dirigir
contra:
* El Poder Ejecutivo: en tal caso es libre:
* El Poder Legislativo: en nuestro sistema los proyectos de ley son presentados por un senador o diputado.
* El Poder judicial: se hace a través de una demanda en la cual en el encabezamiento se individualiza al actor y al
demandado, narra los hechos, pone el derecho en que se funda, la prueba y al final el "petitum", donde va a decir "por lo
tanto pido..."; y ese es el derecho de peticionar, pedir justicia. La nueva constitución ha institucionalizado una forma
FI
muy concreta de peticionar a las autoridades: la iniciativa popular (art. 39). A través de ella los ciudadanos pueden
presentar proyectos de ley (avalados por un número de firmas) ante la Cámara de Diputados (no ante el Senado). El
procedimiento para presentar la iniciativa popular no está reglado en la Constitución: una ley del congreso deberá
hacerlo, pero no podrá exigir más del 3% del padrón electoral nacional en las firmas a recolectar.

Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio

Este derecho formulado en el art. 14 de la C.N. puede considerarse equivalente a la llamada "libertad de
locomoción" y como proyección de la libertad corporal o física. En efecto, la libertad corporal apareja el
desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige.
Derecho de comerciar
Es la facultad de intercambiar o traficar mercaderías en forma onerosa, es decir, con el fin de obtener ganancias.
Un aspecto de la libertad de comercio es la libertad de circulación de mercaderías en todo el territorio nacional: no se
les puede aplicar ningún impuesto por el hecho de transitar de una provincia a otra (art. 11). Pero una vez que los
paquetes que contienen la mercadería son abiertos en una provincia, ésta puede cobrar impuesto sobre las operaciones
internas que se realicen en su territorio. La libertad de comercio puede ser sometida a múltiples restricciones, por
razones de seguridad (sistema de pesas y medidas o identificación de mercaderías). Conviene recordar aquí que la
reforma constitucional de 1994 incluye expresamente los derechos de los usuarios y/o consumidores, los cuales
constituyen un valioso acotamiento a la actividad de comerciantes e industriales.
Derecho de Enseñar y aprender
53

- Libertad de enseñar: consiste en el derecho de educar, adoctrinar e instruir a los que buscan cultivar su espíritu
y desarrollar sus facultades morales y espirituales.
- Libertad de aprender: consiste en la facultad de elegir sus maestros e institutos, los sistemas y métodos de
enseñanza así como su orientación. Es un derecho que poseen los padres dentro de la patria potestad, de poder elegir
para sus hijos el tipo de enseñanza que les convenga. Pero esto no es solo un derecho sino también es un deber que la
ley civil les impone. El art. 67 inc. 16 establece que el congreso debe dictar planes de instrucción general y universitaria
dando al Estado intervención dentro de ella. El Estado actúa en orden al interés público, pero siempre respetando la
acción privada. La enseñanza pública en nuestro país está reglamentada en sus diferentes grados o etapas por leyes
orgánicas de la Nación y de las provincias (conforme al art. 5 que dice "Cada provincia dictará para sí su propia
constitución... que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria").
Derechos de Tercera Generación:
OM
Derecho a un ambiente sano
Los jueces deberán ordenar estudios de impacto ambiental para poder determinar en que medida se justifica la
demanda dirigida a prohibir la actividad de una industria en determinado lugar o si hay posibilidad de que, con
inversiones apropiadas, aquélla pueda instalarse y producir sin contaminación. En la constitución se reconoce el derecho
de una sociedad o de un particular afectado a que se recomponga el medio ambiente dañado. Ello no quiere decir que un
industrial deba responder por cuestiones a las que no estaba obligado por la ley. Inversamente, si, cabiéndole
responsabilidad en el daño producido, la recomposición ambiental ya no es factible, no quedará otro camino que la
indemnización. La prohibición de ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos, así como
.C
los radioactivos, es una norma constitucional operativa que dificilmente pueda la ley limitar en su alcance, dada la
forma clara y explícita en que ha sido formulaba. Por supuesto que se trata de una obligación tanto de los particulares
como del Estado.
Derechos de los consumidores y usuarios

DD
Esta norma constitucional tiene carácter operativo y podrá ser tutelada a partir de la legitimación que se le
reconoce al defensor del pueblo y a las asociaciones de consumidores y usuarios reconocidas (art. 43). Contar con
información suficiente acerca de los productos materia de consumo o de los servicios permite que cada uno determine la
salubridad, seguridad o competitividad de los mismos. Por otra parte, la libertad de elección de los bienes y servicios a
adquirir implica la posibilidad de interponer acción de amparo frente a los vicios de la competencia, la distorsión de los
mercados y el abuso de los monopolios. El texto constitucional indica que las autoridades proveerán a la protección de
LA
esos derechos y a la educación para el consumo, norma que tiene inequívoco carácter programático pero que define,
claramente, la política del Estado en defensa de los consumidores y usuarios
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento. En el mundo jurídico, la libertad

de pensar no encuadra en los derechos subjetivos. No puede decirse, que el hombre sea titular de un "derecho" a la
FI
libertad de pensamiento. Ese derecho aparecerá solamente cuando el pensamiento se exteriorice, o sea, cuando se
exprese. Y en ese caso ya deberá hablarse del derecho a la libertad de expresión, porque el pensamiento es conocido por
terceros.
Libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas,
opiniones, criticas, imágenes, creencias, etc., a través de las más variadas formas de comunicación: oral, escrita, por

signos o símbolos, por radio, televisión, cine, teatro, etc.

Nuestra constitución no hace referencia a la libertad de expresión en sentido lato. Unicamente alude a la libertad
de prensa (art.14 y 32), que es una forma de expresión entre muchas. No abstante, en la época en que la constitución
Argentina fue sancionada, se conocían por lo menos otras dos formas de expresión: la oral (libertad de palabra, que
como medio de expresión es tan antiguó como el hombre) y el teatro. Pero el constituyente supuso que el modo de
expresión pública más importante y de mayor repercusión política en su tiempo era la prensa, o sea, la expresión
impresa. El progreso y la técnica han añadido, en el transcurso de más de un siglo, otros medios de expresión
igualmente relevantes, e incluso, de mayor alcance en la difusión (tanto en orden al ámbito espacial como en cuanto al
público susceptible de ser destinatario de ella).
El art. 14 alude a los derechos del ciudadano de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa:
Si bien este art. alude a la libertad de prensa podemos a través de la analogía y acudiendo a los principios de la
libertad, arribar a la conclusión de que nuestra constitución protege la libertad de expresión. A esa conclusión llegamos
haciendo también una interpretación dinámica de la constitución asimilando los cambios y formas de expresión actuales
que no eran conocidos por el constituyente histórico. De modo que lo que se consagra no es la libertad de presa sino, en
sentido genérico, la libertad de expresión.
Haciendo un análisis del art. 14 cuando aluden a la expresión "ideas" se debe hacer una clara diferenciación con
las expresiones, imágenes e informaciones.
54

* Ideas: Es un pensamiento expresado. Puede ser bueno o malo, no corresponde por ello censura, ya que las ideas no
son verdaderas ni falsas.
* Información: Es verdadera o falsa. La información falsa puede ser objeto de censura ya que pretende deformar la
verdad ante la gente.
* Imagen: al describir una idea pornográfica, para entenderla hay que tener un cierto grado de conocimientos para
lograr una adecuada comprensión, en cambio, a través de la imagen se describe esa misma idea pero en este caso no es
necesario gozar de determinados conocimientos ya que cualquiera puede llegar a entender el mensaje.
Continuando con el análisis del art. precedente observamos la referencia al tema de la censura previa, la cual
queda totalmente prohibida no solo por este art. sino además por el Pacto de San José de Costa Rica. Se plantean
diversas perspectiva:
* A que órgano de poder va dirigida la prohibición de censurar previamente. No cabe duda de que ningún órgano
de poder puede ejercer y aplicar censura previa. La Constitución prohibe absolutamente toda censura previa en
cualquier caso y ante cualquier situación, y que no se puede introducir excepción de ninguna índole a esa prohibición
OM
de censura. Tampoco lo prohibe el Pacto de San José de Costa Rica. Toda esta afirmación, sin caer en el error de
aseverar que la libertad de expresión sea un derecho absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una importancia en la
que hay una prohibición constitucional e internacional, como se hacia mención, que si es absoluta y total, y es la
prohibición de censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba la relatividad de la libertad de expresión solo
puede ser posterior a su ejercicio.
* Cual es el material sobre el que no puede recaer la censura. En cuanto al material protegido por la prohibición de
censura previa, no solo se incluye a la prensa escrita (ideas, crónicas, informes y opiniones), sino además a las
imágenes, publicidad, propaganda, comicidad.
.C
* Que modalidades restrictivas son censura, o se pueden equiparar a ella. Es censura previa cualquier medida que
importa un control o una revisión anticipada de la expresión.
* Que medios de expresión quedan exentos de censura. Se afirma actualmente que estos medios son: prensa escrita,
radio, televisión, cinematografía, teatro, expresión artística, expresión oral, expresión simbólica, etc., cualquiera sea el
contenido de la expresión que se exteriorice, es decir, no solo ideas, informaciones, opiniones, etc. sino también
DD
publicidad, propaganda, contenidos humorísticos y cómicos, imágenes, etc.
No es censura todo lo que responsabiliza después que la expresión se exterioriza. El ejercicio de la libertad de
expresión no cuenta con impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado. Si antes esta exenta de censura,
después apareja todas las responsabilidades civiles y penales o de cualquier otra índole. Recién en esa instancia
posterior podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual lesión a derechos ajenos o compatibilizarse o preferirse esos
LA
otros derechos en relación con la libertad de expresión que les ha inferido daño.
También dentro de este tema es conveniente tratar la doctrina de la real malicia. Tesis que sostiene que quienes
reclaman penal o civilmente por supuestos daños inferidos en su perjuicio a través de la prensa han de acreditar que la
publicación o la crónica fue realizada con la "Real Malicia", es decir, con conocimientos de su falsedad o con desinterés
temerario por averiguar si la información era o no falsa. Esta doctrina fue reducida solo a los casos en que afectaba a un
funcionario público, a una personalidad pública o a un particular involucrado en una cuestión de trascendencia
institucional. Es innegable su fuerte incidencia constitucional en relación con la libertad de expresión pero en realidad
FI
se trata de una inversión en la carga de la prueba, porque es el afectado quien debe acreditar que el acusado obró con
real malicia.
La doctrina de la real malicia entraría a funcionar en los casos en los cuales no se cumplieran cualquiera de los
siguientes requisitos:
* que se haya citado concretamente la fuente policial del informe o de la noticia

* que se haya usado un tiempo de verbo potencial

* que no se haya dado el nombre de la persona a la que el informe o la noticia hicieron referencia.
Rendida la prueba de que se ha obrado con real malicia, el periodista o el medio de comunicación queda incurso
en responsabilidad penal o civil.
Finalizando el análisis de este art. es menester a tenor de lo expuesto señalar el contenido de la libertad de
expresión.
El derecho de publicar ideas por la prensa significa :

a) para el autor:
- frente al estado: inmunidad de censura;
- frente al periódico: la mera pretensión de publicación, sin obligación del diario de darla a luz;
- frente al periódico: inmunidad de alteración en lo que publique; o sea que el periódico no está obligado a
publicar pero si publica, debe ajustarse a la reproducción fiel del texto del autor;
b) para el periódico (en la persona de su propietario o editor):

- frente al estado: igual inmunidad de censura que la que goza el autor;
55

- frente al autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligación de mantener la fidelidad
del texto.
Queda claro, por lo expuesto que:

• El sujeto activo de la libertad de prensa o de expresión es tanto el hombre en cuanto autor como el propietario o el
editor (hombre o empresa) del periódico.
• El sujeto pasivo es el estado, para el cual importa la obligación de abstenerse de ejercer la censura.
• El autor frente al periódico tiene solo una pretensión de publicación, cuyo consentimiento o acogimiento depende
del periódico, ya que la obligación de publicar cualquier contenido periodístico (incluso publicidad paga) es
inconstitucional por violar la libertad de expresión del medio de prensa, dejando bien en claro que el derecho de
rectificación o replica no significa imponer obligación indebida.
Para recalcar la importancia de este derecho tan solo basta dirigirse a la jurisprudencia del caso "Ponzetti de
Balbín", en la cual la corte sostuvo que las transformaciones de la sociedad moderna y de la prensa obligan a
OM
reexaminar la concepción tradicional del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento.
Otras proyecciones de la libertad de Expresión:
Esta no se agota en la prensa y en los medios distintos de ella abarcando otros aspectos fundamentales:
a) La libertad de información que importa el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de recoger
noticias, trasmitirlas y difundirlas, y de resguardo razonablemente en el secreto la fuente donde esas noticias se han
obtenido. Esta libertad obliga a puntualizar que:
.C
* El estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información.
* El periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dicha fuente.
* El público en general tiene derecho a que las mismas fuentes sean abiertas, públicas, veraces y accesibles.
DD
b) Libertad de no expresarse, o sea el derecho al silencio. Si el hombre tiene el derecho a expresarse, por lo tanto tiene
el correlativo de abstenerse de una expresión que no responda a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretenda
reservarse.
* La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objeción de Conciencia por razones morales o religiosas. Este
aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de reverenciar los símbolos patrios, a no tener que prestar
juramento, a no participar en actos o actividades incompatibles con las propias creencias.
* La llamada cláusula de conciencia de los periodistas los protege contra la violencia moral que puede provocarles un
LA
cambio de opinión asumido por el medio de comunicación en el que se desempeñan.
c) El derecho al Silencio o a no Expresarse se vincula con el secreto profesional (del sacerdote, del medico y del
abogado).
d) La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad de expresión por el derecho judicial.
FI
e) La expresión por radio y televisión tiene la misma prohibición de censura previa que la prensa escrita, aunque así no
lo sostenga el derecho judicial (para la corte las expresiones por radio y T.V. tiene una protección más débil y atenuada
que la libertad de prensa.
f) Los contenidos humorísticos, cómicos y de entretenimiento, etc. hacen parte de la libertad de expresión, pero sea que

se viertan a través de la prensa escrita, como de programes radiales o televisivos.
g) La publicidad comercial hace al ejercicio de la libertad siempre y cuando sea competitiva.
h) El derecho de replica, también denominado en el pacto de San José de Costa Rica como de rectificación y respuestas,
protege a las personas frente a informes inexactos o agraviantes que se difunden públicamente a través de los medios de
comunicación masiva.
i) La Expresión simbólica suele reconocerse como una forma más de expresión. Se trata de situaciones en que una
persona expresa algo mediante una actitud externa, o una conducta, un símbolo, por ej. desplegar o quemar una
bandera; romper la cédula de convocatoria militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno nacional;
escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o escrito, pero no la conducta expresiva.
En el artículo 14 de la C.N., la libertad de prensa está consagrada con la fórmula de "publicar las ideas sin
censura previa".
56

Otro art. de la constitución que se refiere a la libertad de prensa es el 32. Según dicha norma, "el Congreso
federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta y que establezcan sobre ella la jurisdicción federal".
Interpretando la primera parte del precedente art. "el Congreso no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta..", se observa que lo que se prohibe es restringir y lo que protege es la libertad de imprenta.
Siguiendo a Bidart Campos y a la corriente que interpreta que lo prohibido es la restricción pero no la regulación
razonable, y que por ello el congreso puede legislar sobre prensa a condición de que lo haga en función de la regla de
razonabilidad, sin incurrir en restricciones arbitrarias.
La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecerá sobre la libertad de imprenta la
jurisdicción federal. Con ello establece que la legislación sobre imprenta no será aplicada por tribunales federales.
a) Hasta 1932 la corte inhibía la jurisdicción de los tribunales federales en causas por delitos de prensa. Durante toda
esa etapa, la incompetencia de la justicia federal se consideró absoluta y total, cualquiera fuera la índole del delito
cometido por medio de la prensa o la investidura de la víctima por él afectada.
b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jurisdicción de los tribunales federales con
OM
carácter de excepción cuando se trata de delitos comunes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado
federal, al gobierno federal, etc. O sea que siempre que está en juego un "bien jurídico de naturaleza federal", el
juzgamiento del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales.
c) En 1970 la Corte falla el caso "Batalla Eduardo J." e imprime un giro total a su derecho judicial.
Su nuevo criterio se resume así:

1) El art. 32 incluido en 1860 en la constitución quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida por
.C
leyes federales y que, como consecuencia, quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federales; pero,
2) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el código penal, no pudiendo hacerlo las provincias; por ende :
* si los delitos comunes cometidos por medio de la prensa no se pueden incluir en el código penal cualquiera sea el
lugar donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar normas penales, tales delitos vienen a
quedar siempre y en todo caso impunes;
DD
* Si las provincias pueden suplir esa legislación penal vedada al congreso, puede haber tantas leyes penales referidas a
delitos cometidos a través de la prensa cuantas provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por
ende hay que descartar las interpretaciones anteriores;
3) Si el delito es común por su naturaleza, su represión está atribuida al congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11
de la constitución (ahora art. 75 inc. 12) con total prescindencia del medio empleado, sin perjuicio de que su
juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, según corresponda, cuando las personas o las cosas caigan
LA
en una jurisdicción o en otra.
DERECHO DE REPLICA
Concepto
El derecho de réplica es la facultad que tiene toda persona de contestar por el mismo medio, una referencia o
información relativa a un hecho suyo, injusta, ofensiva o errónea y susceptible de afectar su reputación personal o
FI
alguna de sus creencias fundamentales, efectuada por medio de la prensa.

La procedencia del derecho de réplica, puede examinare desde las siguientes reflexiones:
a) La respuesta o rectificación a que da lugar, exterioriza un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa y se
entiende que es independiente del ejercicio de las acciones civiles o penales que podría utilizar el afectado;
b) El tipo de información, sobre cuya base se fundamenta el derecho de réplica, debe referirse directamente al presunto

afectado o aludirlo de tal modo, que resulte fácil su individualización.

c) El derecho de réplica no comprende la posibilidad de abrir un debate en el que por extensión, cada habitante de la
Nación podría rebatir las ideas que se expongan en un determinado medio de difusión.
d) Para dar lugar al ejercicio del derecho de réplica, el hecho sobre el que se produce la información debe ser injusto,
objetivamente ofensivo o erróneo, inexacto y desnaturalizado, sea desde el punto de vista formal o desde el punto de
vista intelectual.
ANALISIS DE LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA APLICABLES
El derecho de réplica fue elaborado en Francia durante la última década del siglo XVIII, hasta que en 1822 fue
sancionada una ley que imponía a los propietarios de los periódicos la obligación de insertar dentro de los tres días de
su recepción, la respuesta de toda persona que hubiera sido nombrada en un impreso, bajo apercibimiento de la
aplicación de una multa.
En nuestro país, se registran numerosos proyectos de leyes. En el orden local, las provincias que contienen el
derecho de réplica incorporado a sus propias constituciones son las de: Catamarca, Jujuy, La Pampa, Neuquén, Salta,
San Juan y Santiago del Estero, mientras que en la provincia de Tucumán, la constitución reformada en 1990 establece
57

en su artículo 29 que no se podrá imponer a los medios de publicidad, el deber de recepción de réplicas de personas que
se sientan afectadas por ellos.
El art. 75 inc. 22 de la C.N. vigente por obra de la reforma de 1994, enumera once instrumentos internacionales a
los que otorga la misma jerarquía que la de la constitución y entre ellos menciona, la "Convención Americana sobre
Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica), que consagra en su artículo 14 el derecho de rectificación o
respuesta, estableciendo en su primer párrafo: "Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio, a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene
derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la
ley". Y en el inciso 2°, se aclara que la rectificación o respuesta no exime de otras responsabilidades
legales .
La doctrina nacional está dividida con respecto a la vigencia efectiva de este derecho. Superando tal controversia
la Corte Suprema, falló en el caso "Ekmekdjián Miguel A. vs Sofovich Gerardo y otros" en el que aplicó como derecho
vigente la norma del Pacto de San José de Costa Rica.
OM
LIBERTAD DE CULTOS
Para comenzar debemos hablar primero de lo que es el "derecho de libertad religiosa". Se trata de un derecho
civil de todos los hombres del estado de "de estar inmunes de coerción tanto por parte de personas particulares como
de grupos sociales y de cualquier potestad humana, de manera que, en materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar
contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros,
dentro de los límites debidos.
.C
La Libertad Religiosa se desglosa en dos aspectos fundamentales:
a) "Libertad de Conciencia": radica en la intimidad del hombre, y significa el derecho de un hombre frente al
estado y a los demás hombres, para que en su fuero interno no se produzcan interferencias coactivas en materia
religiosa.
b) "Libertad de Cultos": cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de
DD
culto. La reglamentación de esta libertad depende de la posición del estado frente a las iglesias o confesiones. Según
esa posición el estado puede ser: sacral (sacralidad) cuando el E. asume importantes aspectos del bien espiritual;
secular (secularidad) cuando el E. reconoce la realidad de un poder espiritual, institucionaliza políticamente su
existencia y resuelve favorablemente la relación del E. con la Iglesia; o laico (laicidad) cuando el E. tiene una postura
indiferente o agnóstica de la realidad religiosa.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa en sus dos aspectos y el sujeto activo de este
LA
derecho es el individuo pero también se hace extensivo a los grupos, comunidades o iglesias que configuran
asociaciones confesionales o cultos a los que el hombre pertenece o se integra según a convicción libre.
La libertad religiosa que la constitución consagra tiene una multiplicidad de contenidos con límites razonables.
Tales contenidos, a título enunciativo, son:
a) El derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta la edad de
discernimiento;
b) El derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a tener propiedad, y a ejercer los derechos que la constitución
FI
reconoce;
c) El derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia
conciencia, de no ser compelida a prestar un juramento que la conciencia rechaza u obligada a recibir una
enseñanza opuesta a la propia religión;
d) El derecho de cada persona a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas religiosas en los días de

culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de conciencia;

e) El derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones religiosas;
f) El derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a formar los ministros de su culto, y a comunicarse con sus
autoridades, dentro y fuera del país.
La libertad religiosa requiere, como un contenido importante, la admisión estatal de la "objeción de conciencia" en
todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no arriesga ni perjudica intereses de terceros.
Así por ej. en el caso "Portillo, Alfredo", del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admitió la objeción de
conciencia en el cumplimiento del deber militar, pero solo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio militar a un
objetor sino que dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas.
Ese derecho es relativo como todos y por lo tanto es susceptible de reglamentación. Sus límites son los que
derivan del artículo 19 de la C.N.:
a) el status preferente de la Iglesia Católica que deriva del art. 2;
b) la moral pública: o sea la moral media. Así por ej. no sería admisible un culto que implique exteriorización de
actos obscenos;
c) el orden público; o sea el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad
jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de
58

los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras. Si un culto altera el orden público el estado
tendrá que intervenir;
d) los derechos de terceros: pues el culto tiene que respetar igualmente los derechos de los demás. Por ej. tampoco es
admisible un culto que implique manipulación de imágenes de otros cultos.
El ejercicio interior e individual del culto, está sólo reservado a Dios y excento de la autoridad de los magistrados,
si ese culto se exterioriza, ya tiene derecho a intervenir el Estado Argentino para que no altere el Orden ni la Moral
Públicos, ni tampoco Derechos de terceros. El Estado tiene derecho a reprimir cuando se viola la ley. Por Ej: los
Testigos de Jehová no saludan símbolos patrios en virtud de sus principios religiosos, la República Argentina los acepta
y ampara en su Constitución y cuando no muestra respeto por los símbolos patrios (en los casos exigibles) los sanciona.
La sanción no es por pertenecer a esa religión sino por viola un deber impuesto a todo habitante de la República, sea
Católico, protestante, etc.
En lo que atañe exclusivamente al "derecho a la libertad de cultos" debemos decir que nuestra constitución
OM
resuelve el problema de la relación entre Estado e Iglesia asumiendo una postura confesional que cabe en la tipología de
la secularidad.
Dice B. Campos que la fórmula de la secularidad en que se enrola la constitución argentina está dada por la
libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre las demás
confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del culto católico, y de la Iglesia respectiva. Ello según lo
establece el art. 2 de la C.N. cuando dice que "el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano".
No hay que interpretar que en virtud del art. 2 la Iglesia Católica sea una iglesia oficial, ni que sea una religión
.C
de estado. Si debemos aceptar la "preeminencia" de al Iglesia Católica, lo que significa que la relación de la República
Argentina con ella es diferente a la que mantiene con los demás cultos e iglesias, porque cuenta con un reconocimiento
especial.
El art. 2° tampoco quiere establecer como una obligación del gobierno federal la de subsidiar económicamente
DD
al culto católico, como lo interpretó parte de la doctrina. Pues, en primer lugar, "sostener" no significa "contribuir" o
"pagar". En segundo término, estaría muy mal ordenado metodológicamente dicho artículo, pues en tal caso debería
estar ubicado después del art. 4° que se refiere a la formación del tesoro nacional. "Sostener", en cambio, quiere decir
dos cosas:
a) la unión moral del estado con la Iglesia: lo que significa que entre la Iglesia Católica y el estado debe existir una
relación de cooperación, con autonomía de una y otro en el ámbito de las competencias respectivas, y con
LA
reconocimiento estatal de la órbita del poder espiritual propio de la Iglesia; y

b) el reconocimiento de ésta como persona jurídica de derecho público (no estatal) de acuerdo al art. 33 del Cod. Civ.
Como tal la Iglesia Católica está exenta de impuestos respecto de los bienes destinados al culto (no así los propios, con
los que puede lucrar).
El sostenimiento del culto católico mas que económico es espiritual (lo que implica recocer a éste como el culto
predominante). Por su parte, la contribución económica del estado a la Iglesia, que no es obligación impuesta por la
constitución, tuvo una razón histórica muy distinta: compensar precariamente a la Iglesia de la expoliación de bienes
FI
que sufrió con la reforma de Rivadavia.
Por último, cuando el art. 2 dice que "el gobierno federal sostiene...'' hemos de interpretar que el sostenimiento
está a cargo del "estado" federal, y que la ha de cumplir el "gobierno" que ejerce su poder y que lo representa. Es útil
hacer esta aclaración porque hay quienes entienden que estando asignado "únicamente" al gobierno federal el deber de

sostenimiento, la cláusula no obliga a las provincias ni a los gobiernos provinciales. A la inversa, si sostenemos que el
art.. 2" impone una obligación al "estado" federal, ésta se traslada a las provincias por imperio de los arts. 5 y 31, y
descartan e invalidan la fórmula de "laicidad" en las constituciones provinciales. Por lo que las normas provinciales que
no se ajustan a la confesionalidad de la constitución federal son inconstitucionales.
ESTADO DE SITIO
CONCEPTO. DOCTRINA.
La vida del Estado, como la del individuo, está sometida a vicisitudes, haciéndose necesario que, ante
determinadas circunstancias, las autoridades puedan ampliar la órbita de sus facultades, aún a costa del
"descaecimiento" de las garantías de la libertad individual.
Cuando la paz y la tranquilidad social puedan encontrarse perturbadas por conmociones internas o por graves
conflictos internacionales, surge la necesidad imperiosa de salvar el orden constitucional y la existencia nacional. Se
trata, entonces, de adoptar las medidas adecuadas al logro de esos fines, cuya legitimidad no puede ser controvertida. El
remedio previsto por la Constitución para cuando una conmoción interior o un ataque exterior, pongan en peligro su
ejercicio o la estabilidad de las autoridades, se llama "estado de sitio".
59

El ESTADO DE SITIO es un instituto de emergencia previsto por la constitución que amplia la órbita de
facultades de la autoridad y suspende la vigencia de las ciertas garantías constitucionales en razón de una conmoción
interior o ataque exterior que ponga en peligro su ejercicio o estabilidad de las autoridades.
Es una institución extraordinaria jurídica- política.
• Extraordinaria: porque corresponde a casos excepcionales (conmoción interior - ataque extranjero)
• Jurídica: porque tiene que ejercerse dentro del derecho.
• Político: porque tiene contenido político por lo que no es judiciable.
Emergencias son situaciones anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y
excepcionales.
Toda la doctrina está de acuerdo en la necesidad de que ese instituto no tenga efectos tan amplios que
desnaturalice o suspenda la vigencia de la Constitución, ni tan reducidos que pierda la eficacia que la emergencia
reclama.
Bidart Campos señala que el Estado de Sitio como instituto de emergencia responde a los siguientes principios:
OM
- No suspende la vigencia de la Constitución
- Tampoco destruye ni debilita la división de poderes, cuyos órganos y funciones subsisten plenamente.
- Se pone en vigor para defender la Constitución y las autoridades creadas por ellas.
ANALISIS DEL ART.23 DE LA C.N.
El art. 23 de la C.N. determina:

"En caso de conmoción interior o de un ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución
.C
y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la
perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá
el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las
personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la nación, si ellas no prefiriesen salir del territorio
DD
argentino".
Análisis:
La causa determinante de la declaración del estado de sitio puede ser una conmoción interior o un ataque
exterior. Pero como lo señala Bidart Campos, ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente si
faltan los recaudos que tipifican la norma. Así, para que el ataque exterior y la conmoción interna permitan declarar el
LA
Estado de Sitio es menester que:

a) Cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella
(cuando decimos autoridades nos referimos tanto a las nacionales como a las provinciales ya que también
son creadas por la Constitución).
b) Produzca perturbación al orden.
FI
En cuanto al lugar donde puede ponerse en vigor el Estado de Sitio es en todo el territorio o en parte de el; así lo
da a entender el art. 23 cuando dice: "se declarará en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbación
del orden.
La declaración del estado de sitio es competencia privativa y exclusiva del gobierno federal (las provincias no
pueden declararlo en sus jurisdicciones locales).

Cuando la causa radica en el ataque exterior el Estado de Sitio debe ser declarado por el poder ejecutivo con
acuerdo del senado (art. 99 inc.16). El acuerdo debe darlo el senado porque le atañe todo lo que se refiere a relaciones
exteriores, es función especifica del senado por eso es que actúa como consejero de estado, prestando su acuerdo. En
caso de receso del congreso se convoca a sesiones extraordinarias (art. 99 inc.9).
Cuando la causa radica en la conmoción interior, el Estado de Sitio debe ser declarado por el congreso (art.99
inc.16), si el congreso esta en receso, el poder ejecutivo, correspondiendo al congreso aprobarlo o rechazarlo (art. 75
inc. 29).
El acto declarativo del Estado de Sitio es de naturaleza política, ya sea el Congreso o el P. Ejecutivo quien lo
realice. Para Bidart Campos su naturaleza política no implica su no judiciabilidad. Sin embargo la Corte ha sentado que
ni el acto declarativo ni la duración o subsistencia del Estado de Sitio son revisables judicialmente pero sí las medidas
concretas que se adoptan, controlándose su razonabilidad.
En lo que se refiere a los efectos podemos que el estado de sitio provoca la "suspensión de las garantías", sobre
lo cual se han elaborado distintas teorías:
60

a) Suspensión amplia de todas las garantías, incluyendo en el vocablo "garantías" a los derechos en su totalidad. Según
esta teoría se suspenderían todas sin excepción, porque no habría fundamento para excluir algunas de ellas según los
términos del art. Se trata de una interpretación gramatical.
A esta teoría se le ha replicado que, de ser constitucionalmente exacta, permitiría durante el estado de sitio confiscar la
propiedad, expropiar sin indemnizar, tramitar procesos judiciales sin respetar el debido proceso y la defensa en juicio,
obligar a declarar contra sí mismo, etc.
b) Suspensión amplia de todas las garantías, pero sometiendo las medidas restrictivas a control judicial de razonabilidad
cuando quien soporta una limitación la impugna judicialmente, con una única retracción: no son judiciables las medidas
que recaen sobre la libertad corporal (o sea, el arresto y el traslado de personas), salvo que con ellas se aplicara una
pena o se negara el derecho de opción para salir del país.
c) Suspensión restringida y única de la libertad corporal, que puede afectarse por arresto o traslado de las personas;
OM
todos los otros derechos escapan a cualquier medida restrictiva. De modo que solo suspendería la garantía de la libertad
física, lo cual tampoco es exacto por que no se trata de que el Habeas Corpus se suspenda ya que el presidente cuando
ordena el arresto, lo hace también en calidad de autoridad competente (art. 18 de la C.N.). Pero, claro que, si se ejerciera
la facultad sin causa constitucional si procedería el Habeas Corpus.
d) Suspensión limitada de las garantías, para afectar solamente el ejercicio de aquellos derechos que resulte
incompatible con los fines del estado de sitio, más el control judicial de razonabilidad cuando se impugna una medida
determinada, a efectos de verificar si se ha cumplido o no la regla antes señalada. Esta es la tesís que se llama teoría de
.C
la finalidad y es la más razonable.
En cuanto a las posibles medidas restrictivas que sobre los derechos y garantías se aplican en virtud del Estado
de Sitio son reputados por la doctrina como medidas de seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohibe al
presidente condenar por sí o aplicar pena.
DD
Por último, en lo que se refiere a la duración temporal de dichas medidas, resulta evidente la transitoriedad
excepcional del instituto por lo que su duración ha de ser breve. En el caso de las privaciones de libertad corporal que se
prolongan durante mucho tiempo, se convierten en penas y por ende son inconstitucionales. La corte ha sentado el
principio de que la duración de estas medidas pueden ser sometidas a control judicial de razonabilidad (caso Granada 3
de Dic. de 1985).
LA
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL INSTITUTO:
En Roma, la institución era denominada "legibus solvere" o "senarum comultum ultimum", y eran medios de
implantar la dictadura, por un período determinado y breve y con el objeto de defender la República, su Constitución y
su independencia.
En Inglaterra, era conocida la suspensión del habeas corpus a través de leyes del Parlamento, también por un
tiempo determinado. Una vez vencido ese período era común sancionar una ley de indemnidad para los funcionarios
FI
públicos que pudieren haber cometido actos incidentalmente ilegales.

En los Estados Unidos, existe suspensión del habeas corpus, como medida de tipo excepcional, para
circunstancias graves y anómalas, pero la sola implantación de la medida, no autoriza la detención de persona alguna,
ya que no es una consecuencia forzosa. Significa tan sólo que se suspende la garantía de la libertad física por lo que en
caso de producirse una detención, no podría ser ejecutada.

En Argentina, a raíz de la experiencia de la Segunda Guerra Mundial se establecieron "regulaciones de defensa"

con calidad de medidas extraordinarias, autorizándose a veces la detención de personas sospechosas.
LEY MARCIAL
Es la que por implantación del Estado de sitio, transfiere a la autoridad militar funciones de competencia de la
autoridad civil, generalmente para hacer frente a situaciones de desorden público.
González Calderón señala que el fundamento de la Ley Marcial es la "necesidad de obrar expedita y eficazmente en
defensa del honor o la integridad de la patria, obteniendo la más plena realización de los fines de la guerra". En su
opinión, la Constitución autoriza la ley marcial y señala las siguientes razones:
a) La ley marcial entra dentro de los poderes de guerra del gobierno federal. La Constitución prevé el estado de guerra
en que puede encontrarse la Nación por agresión y la necesidad de mantener el honor del país.
b) El Presidente de la República "es comandante en Jefe de las fuerzas de mar y tierra" y en tal carácter, "dispone de
las fuerzas militares, marítimas y terrestres y corre con su organización y distribución según las necesidades de la
Nación". Si se le ha acordado la facultad de hacer la guerra, también implícitamente tiene todos los medios de
llevarla a cabo.
61

c) En cuanto a la aplicación de la ley marcial, debe hacerse una distinción para las especies de guerra que puede
haber: guerra internacional, guerra civil y guerra civil internacional.
d) Cuando se trata de una simple guerra civil no puede aplicarse dicha ley porque nuestra Constitución en caso de
conmoción interior ha previsto el estada de sitio.
e) En cambio si es el caso de una guerra internacional o de una guerra civil internacional, se justifica el imperio de la
1ey marcial.
Linares Quintana por su parte no admite la constitucionalidad de la ley marcial. Sus reflexiones son:
a) La Constitución no prevé la llamada ley marcial. Es repugnante a su sistema, pues en ningún caso cesa el imperio
de las normas fundamentales, ni la competencia de los poderes, ni las garantías jurisdiccionales, con excepción de
las expresamente previstas (estado de sitio).
b) La ley marcial no puede inferirse de ninguna disposición constitucional. Por el contrario, el estado de sitio la
excluye de un modo absoluto como medida de gobierno.
OM
c) La ley marcial -en cuanto excluye la vigencia de la Constitución y de sus sistemas de derechos y de garantías
individuales- es incompatible con el "Estado constitucional o de derecho".
Bidart Campos señala que la ley marcial no aparece dentro de la constitución formal pero si en la material, pues
varias veces tuvo vigencia en nuestro país (1869 por la intervención a San Juan; 1930, 1943 y 1956 en épocas de facto).
Para Bidart Campos la ley Marcial es inconstitucional en cuanto es extensión de la jurisdicción militar a los
civiles que no ha sido prevista en la Constitución ni para el caso de guerra ni para el caso de conmoción interna. Es
anticonstitucional la atribución de competencia a la justicia militar para conocer de delitos comunes cometidos por
.C
civiles, ya que ello equivale a sacar a estos de sus jueces naturales, a violar la división de poderes en desmedro del
poder judicial y a ampliar el ámbito especifico de la jurisdicción militar.
Este autor recuerda que la corte suprema de los EE.UU. condicionó la legitimidad de la ley Marcial a dos
supuestos:
a) que se aplicara en zona real de operaciones bélicas
DD
b) que en esa zona los tribunales civiles estuvieran impedidos de funcionar.
Ante tal situación de hecho provocada por la insurreción o invasión la autoridad militar podía someter a su
jurisdicción a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad civil impotente y hasta tanto las leyes ordinarias
recuperaran su vigencia normal.
Por su parte, el derecho judicial de nuestra Corte admitió entre 1976 y 1983, con carácter excepcional la
aplicación de la ley marcial, declarando que no era incompatible con la constitución.
LA
BOLILLA 7 - EL PODER DE POLICÍA

Concepto
La libertad es un don natural del hombre, o sea es un derecho inherente a la persona humana; sin embargo esa
libertad no es absoluta, sino que reconoce ciertas limitaciones que resultan de la coexistencia con la libertad
perteneciente a los demás individuos y de un orden jurídico y ético sobre el que está fundada la comunidad. Es por ello
FI
que los derechos que la Constitución reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes
que los reglamentan, o sea que son limitados y restringidos, a condición de que la limitación o restricción sea razonable.
Hay limitaciones permanentes y limitaciones excepcionales:
• Cuando hablamos de limitaciones habituales y permanentes nos estamos refiriendo a las que siempre resultan
necesarias por estar en juego un interés publico constante.

• Cuando hablamos de limitaciones anormales, por lo tanto transitorias estamos ante aquellas situaciones las cuales
están sustentadas por una situación de excepción o de crisis. No obstante, en alguna medida también es normal y
reviste exigencia habitual, que una situación anormal torne válidas restricciones más fuertes; pero hay que añadir
una pauta fundamental: En tanto a los derechos hay que interpretarlos en siempre en forma amplia para tender a su
maximización, y a las normas que limitan los derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva.
Dentro de las limitaciones permanentes encontramos al poder de policía, que aparece como una institución a
través de cuya vigencia se hace posible el goce de la libertad de todos y el cumplimiento de los fines del Estado.
Es función del Estado en cuanto órgano del derecho instituir y asegurar el orden jurídico, el cual comprende el
orden público; ambos tutelados por le poder de policía.
El orden jurídico está constituido por las normas legales que forman el derecho positivo de un Estado, que
regulan y organizan la vida de sus habitantes entre sí y las relaciones de los habitantes del estado mediante el
reconocimiento de los derechos, las garantías y los intereses particulares de los habitantes.
El orden publico está constituido por normas jurídicas que establecen la seguridad social restringiendo la acción de
los hombres para evitar conflictos entre ellos. El orden público esta fundado en contenidos éticos, económicos y de
carácter popular.
EXTENSION
62

Hay un acuerdo general en cuanto a la existencia del Poder de Policía, que hace su aparición en la antigüedad,
en cuanto se trata de la consolidación efectiva de un Estado cualquiera. Así, algunos autores lo consideran “el atributo
de la soberanía”; otros opinan que “resume la totalidad del poder gubernamental” y hay también quienes lo llaman el
“poder final o pleno”, de tal manera que todos los demás son accidentales o accesorios. Hay quien propone la
eliminación de esa denominación afirmando que la policía no tiene un objeto determinado que la caracterice. Para
Gordillo lo que se suprime es la noción del poder de policía, bajo su rótulo se limitan los derechos individuales; pero no
el poder estatal para restringir esos mismos derechos.
En donde hay discrepancia doctrinaria, es en cuanto a la extensión y a la multiplicidad de sus aplicaciones.
SISTEMAS EUROPEO Y NORTEAMERICANO
Con respecto a la amplitud de sus fines, se distinguen dos sistemas:
OM
a)- El norteamericano, que sostiene un concepto amplio, de acuerdo con el cual se dirige a la protección no solo
del orden público sino también de aspectos económicos, de bienestar general y condiciones que hacen a al prosperidad,
la confort, la salud, la educación, etc.
b)- El europeo, sostiene un concepto restringido, en el cual el poder de policía tiene un objeto bien determinado
y específico, el cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas, con el consiguiente efecto de
limitar los derechos para hacer efectivos esos objetivos concretos. También es poder de policía cada acto de autoridad
concreto que se cumple con aquel fin, por ej., clausurar un establecimiento insalubre, impedir al entrada al país de un
grupo de extranjeros condenados en otro estado, etc.
.C
Siguiendo al sistema norteamericano, Joaquín V. Gonzales define al poder de policía como la potestad de restringir
la libertad de los individuos con el fin de conservar la armonía de todos y establecer reglas de buena conducta
calculadas para evitar conflictos entre ellos.
Linares Quintana, por su parte lo define como “la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar
DD
la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general de
los habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones
razonables al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir”.
Corresponde al Poder Legislativo la valoración y apreciación de los fines y la elección de los medios, y al Poder
Judicial juzgar la razonabilidad de las limitaciones, salvaguardando los derechos individuales.
Analizando este concepto:
LA
• Potestad jurídica: Significa un Poder de Derecho, enmarcado en el ordenamiento jurídico. Es una forma especial de
Poder del Estado que respeta los Derechos individuales y cumple la Constitución.
Fines perseguidos:
• Libertad: No existen der. ni libertades absolutos. Así el art. 14 dice que “todos los habitantes de la Nación gozan de
los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Reglamentar, significa, limitar porque la
libertad sólo puede existir dentro del orden que hace posible la convivencia. En realidad lo que se busca es la
FI
“responsabilidad” de la libertad. Ej.: la libertad de expresar sus ideas sin censura previa. El Estado no censura la idea,
pero limita la libertad de expresión, haciendo responsable al autor de una información.
• Convivencia armónica: En virtud de la convivencia de los hombres se dictan reglamentaciones que limitan los
derechos y libertades individuales para lograr su ejercicio conjunto.

• Seguridad: Limitación a los derechos de las personas en miras a su seguridad, es el Poder de Policía en pleno. Ej.:
exigir el carnet de conducir y retener el automóvil sino lo posee, es una limitación al derecho de transitar, por
seguridad de los demás y del conductor mismo como parte de la sociedad. Se ocupa también de preservar los
principios fundamentales de seguridad en materia edilicia.
• Salubridad. La salud es un tema personal o individual, cada persona está facultada a cuidar su propia salud. El fin
de salubridad se refiere a la salud pública, el Estado interviene en esta materia de ámbito personal cuando trasciende y
se convierte en interés general. Por ej. la vacunación obligatoria es impuesta limitando la libertad.
Entonces el límite está marcado por la razonabilidad: El Estado no intervendrá en problemas de salud que
afecten solamente a la víctima, pero asegurará la salubridad pública limitando el derecho de los individuos cuando la
enfermedad es de tipo contagiosa, ej.: medidas de prevención del SIDA, el cólera, etc.
• Moralidad: El Estado no interviene en la moralidad privada en virtud del art. 19 de la C.N.: Las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo afecten al orden y a ñ la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
reservadas sólo a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
El mismo art. marca, a los actos privados, la moralidad pública, en cuya tutela interviene el Estado.
63

Para determinar qué es moral o inmoral se maneja la “moralidad media”, que no es una cuestión de
mayoría, sino en relación a principios que presentan cierta permanencia o inmutabilidad. La moralidad media se da
en un estado y en un momento determinado de su historia, porque cambia con la costumbre.
• Orden Público: “Conjunto de principios de orden superior en el aspecto económico, político, social, moral y algunas
veces religiosos a los que la sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la
organización social establecida. Toda sociedad está asentada sobre determinadas bases: se reconoce sujeta a
numerosos pactos, a una autoridad y a ciertos principios morales, que implica limitaciones a los derechos y
libertades individuales. Ej.: impuestos.
• Bienestar general: Es un concepto omnicomprensivo de todo lo que implica el buen vivir del ciudadano. Se refiere al
“bien común”: el conjunto de bienes materiales, morales e intelectuales que configuran un medio o clima exterior
que da a cada hombre la posibilidad de realizar su propia vocación.
* Impone por medio de la ley: El Poder de Policía implica la elección de los medios para el cumplimiento de
determinados fines. Ej.: Privatización de Y.P.F para satisfacer la deuda con los jubilados.
OM
Esa elección de medios corresponde a la ley, al Congreso y al Poder Ejecutivo en cuanto órganos políticos que
fijan los medios adecuados para los fines del Estado.
* De conformidad con los preceptos constitucionales: Tiene que respetar la Supremacía de la Constitución al limitar el
ejercicio de los derechos y libertades, al reglamentarlo, las leyes no pueden alterar ni suprimir dichos derechos.
La primera limitación está dada por el art. 28 de la C.N. y otro límite es la razonabilidad. Lo que se limita no son
los derechos sino su ejercicio.
La conformidad con los preceptos constitucionales, el juicio de razonabilidad, corresponde al Poder
Judicial. La inconstitucionalidad declarada por el juez puede alcanzar no sólo a la ley sino también a actos o
hechos.
CARACTERES:
.C
DD
• Plasticidad: Tiene la posibilidad de desarrollarse y manifestarse de acuerdo con las variables condicione políticas,
económicas y sociales existentes en el Estado en que se proyecta. Gira, alrededor de los conceptos de
“oportunidad” y “conveniencia”, que son las bases de la regla de razonabilidad que es el eje de la institución.
• Inalienabilidad: Por que el poder de Policía sólo pertenece al Estado y por ende, no puede ser enajenado ni transferido
a particulares o a entidades privadas.
• Carácter de delegabilidad: Implica que el Estado puede delegarlo a sus organismos o dependencias administrativas
LA
cuidando –es el criterio también de la jurisprudencia- que su objeto está suficientemente definido lo mismo que los
medios de realización, para que no haya discrecionalidad, ni administrativa, ni legislativa. Las provincias delegan
el ejercicio del poder que es el propio a las municipalidades, comunas rurales, etc.
• La juridicidad: Es el atributo inherente a la soberanía o la autonomía según los casos. No es de hecho, sino un poder
de derecho.
FI
Manifestaciones:
La institución abarca las más diversas manifestaciones, debiéndose siempre exteriorizar de tal forma que no importe
un avasallamiento o una alteración de los derechos individuales.
El ejercicio del Poder de Policía que tiene por objeto el mantenimiento del orden público se lleva acabo por

intermedio de la policía de seguridad. Según Bidart Campos, dentro de tal concepto, hay que citar la que está a cargo de
al autoridad marítimo-fluvial en mares, ríos, canales y puertos, sujetos a jurisdicción federal; de la gendarmería nacional
en zonas de fronteras; la que tiene que ver con la individualización de personas. Igualmente, con respecto al ejercicio de
derechos como los de reunión, trabajo, prensa radiodifusión, etc. La policía de seguridad puede obrar preventivamente
y, en ciertos casos, aún represivamente.
La policía de salubridad se ejerce por el Estado a fin de tutelar la salud pública, la que dado el ámbito en que se
proyecta, como así también la necesidad de desarrollar una función eficiente y continuada, no puede quedar librada a
los particulares. Aquí se encuentran los regímenes de vacunación a raíz de ciertas epidemias, etc.
EL PODER DE POLICIA EN EL DERECHO ARGENTINO
LIMITACIONES CONSTITUCIONALES
Este poder no esta consagrado expresamente en el sistema constitucional argentino sin embargo surge
implícitamente de los siguientes textos:
a)- Del Preámbulo de la Constitución cuando dice que es necesario “promover el bienestar general”. Esta aspiración,
integra el concepto de “Bien común” que es la suprema finalidad del Estado.
64

b)- Del art. 14 de la Constitución: Cuando se establece que el goce de los derechos solo le es reconocido a los
habitantes de la Nación “conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio”.
c)- Del art. 28 de la Constitución que expresa “Los principios, garantías y derechos reconocidos, por los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Es una típica referencia al poder de
policía.
d)- Del inciso 18 del art. 75, cuando se asegura que corresponde al Congreso “Proveer lo conducente al adelanto y a
la prosperidad del país y al adelanto y bienestar de todas las provincias”.
Siempre debemos recordar que el poder de policía en nuestro país está limitado por los derechos constitucionales del
individuo.
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD
Con el propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, existe el principio de legalidad. Nuestra
OM
constitución lo formula expresamente en el art. 19: “nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohibe”.
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder, y al de
legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres, sino que esos hombres que ejercen el
poder lo hagan ajustándose al orden establecido en las normas legales. El mando no se basa en la voluntad arbitraria o
caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido, impera la
legalidad y no la voluntad de los gobernantes.
La razón del principio de legalidad se basa en que la obediencia que los individuos prestan a los gobernantes se
.C
funda racionalmente en la creencia de que ellos mandan en nombre de la ley y conforme a sus normas. Se obedece al
gobernante, por que en él se impersonaliza el poder legal. La obediencia se presta no a la decisión de quien manda, sino
a la ley en que esa decisión se fundamenta.
La finalidad del principio de la legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina
las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u
DD
omitir , y quedan exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda.
Certeza, tranquilidad, confianza, son los objetivos que dentro de la seguridad se logran cuando el individuo puede
prever anticipadamente sus relaciones con el Estado y con sus semejantes.
El principio de legalidad se complementan con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido.
Este principio, aplicado a los hombres, significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo
que les manda o les impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo
LA
que no está prohibido.

Es decir que para la constitucionalidad de la ley hace falta un cierto contenido de justicia. A ese contenido de
justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto es la arbitrariedad. Lo que es arbitrario es inconstitucional.
Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndonos aseverar que el principio formal de
legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable resulta inconstitucional.
Podemos decir que cada vez que la constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el
ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo
FI
cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable. El acto irrazonable o
arbitrario es defectuoso y es inconstitucional.
La determinación de la razonabilidad resulta susceptible de una estimación objetiva, debido a que la razonabilidad
consiste en una valoración axiológica de justicia que nos muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo que
tiene razón suficiente, estableciendo una cierta relación y proporción entre un medio y un fin; una justa medida,

conveniencia y oportunidad de un acto, etc.

La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad, y como la ley no puede incurrir en tal alteración toda
actividad estatal, para ser conforme a la constitución, debe ser razonable.
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia.
Cuando se define el poder de policía es necesario que se determine con la más amplia exactitud posible el limite de
su ejercicio. No podrá de ninguna manera “alterar o destruir” los derechos individuales reconocido por la Constitución.
Si no se observara ese limite, se desvirtuaría la finalidad de la institución.
La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina sostuvo: “la regla de la razonabilidad es la medida
aplicable en cada caso para determinar si el ejercicio del poder de policía afecta los derechos del individuo penetrando
en los dominios de lo inconstitucional”.
65LIMITACIONES
En nuestros derecho existe dos tipos de limitaciones:
1)- Las que derivan de expresas disposiciones constitucionales
2)- La regla de razonabilidad
La Constitución Nacional ha consagrado distintos preceptos que pueden interpretarse como imperativas limitaciones
al ejercicio del poder de policía por el estado:
65

a)- El art. 16, cuando no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento y proscribe los fueros personales y títulos de
nobleza, además de consagrar el concepto de igualdad.
b)- El art. 17, cuando concretamente se refiere a la inviolabilidad del derecho de propiedad y condiciona la procedencia
del instituto expropiatorio al cumplimiento de los recaudos que allí se señalan.
c)- El art. 18, cuando instituye el principio de reserva, las bases del debido procedimiento legal, las garantías de la
libertad física de la persona.
d)- El art. 19, según el cual las acciones privadas de los hombres, con la tipificación que en el texto se consigna, están
sólo reservadas a Dios, prescribiendo en su último párrafo que “ nadie será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohiba”.
Si el poder del Estado, a pesar de obrar a través de la ley en sentido material, tratara de atentar contra el género
de disposiciones, se estaría extralimitando y una actitud de tal naturaleza, sería netamente inconstitucional.
El límite de ejercicio del poder de policía está también marcado por el concepto de al “regla de razonabilidad”.
El criterio que inspira la razonabilidad es sumamente elástico, indefinido y variable según las circunstancias de
OM
tiempo y lugar.
Para Linares Quintana, la razonabilidad proviene del latino “rationabilis”, que significa arreglo justo, conforme
a razón. Para Linares, razonabilidad es “lo axiológicamente válido según las circunstancias del caso, lo oportuno y
conveniente en función de todos los valores”:
- Axiológicamente: Significa que no es un juicio esencial (¿Qué es?) sino valorativo, son juicios de valor que
surgen de la comparación de los juicios normativos (¿Cómo debe ser?) con el auxilio de los juicios existenciales
(¿Cómo es?)
Para determinar si una medida es razonable o arbitraria, el juez tiene que ir a la verdad de la realidad y no a la
.C
verdad de la ley.
LA REGLA DE RAZONABILIDAD
Fiorini, establece cuatro reglas a las que debe ajustarse el Estado:

DD
a)- La limitación debe ser justificada: Resulta razonable, por justificada la medida del Estado que dispusiera que en la zona
de influencia del Lago el Cadillal, para realzar su valor turístico, la edificación de las casas particulares respondiera a un
determinado estilo arquitectónico. Esa misma medida sería irrazonable, si se adoptara para las construcciones de la zona
céntrica de San Miguel de Tucumán, en atención a su densidad edilicia y poblacional.
b)- El medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin deseado: Es razonable, por
adecuado al fin deseado, que para combatir una epidemia se disponga la vacunación de la población. Pero no lo es, que
LA
se exceptúe de dicha obligación a empleados públicos, que bien podrían resultar agentes transmisores de la enfermedad,
en perjuicio del resto de la población.
c)- El medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente: la medida las autoridades municipales, que en un plan
de semaforización establecieran en una determinada arteria de la ciudad, la llamada “onda verde” para facilitar la
descongestión del tránsito y por cuya causa los semáforos de las esquinas se mantienen encendidos durante más tiempo
en esa calle, que en las perpendiculares. Pero no sería razonable, por afectar la proporcionalidad, si el mayor tiempo de
duración en vez de ser de treinta o cuarenta segundos, fuera de diez o quince minutos, provocando así la obstrucción del
FI
tránsito que allí converge, proveniente de aquellas calles perpendiculares.

d)- Todas las medidas deben ser limitadas: Se cumple con la condición de que las medidas deben ser limitadas, cuando ellas
se concretan a lo mínimo imprescindible. Así, es razonable una legislación que para superar el problema de crisis de la
vivienda, sancione una regulación especial de los contratos de locación sustrayéndolos del régimen del derecho común,
por el término de 5 años. No lo sería, si se instituyera tal régimen de excepción, por el término de 50 años.

Concluyendo:
a)- La regla de razonabilidad es de creación netamente jurisprudencial.
b)- Ella representa la medida aplicable en cada caso para determinar si el ejercicio del poder de policía afecta
los derechos del individuo.
c)- La razonabilidad es un verdadero ideal de justicia.
d)- La razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y limitación de las normas
que se sancionan.
e)- La razonabilidad debe penetrar en todos los órdenes de la actividad del Estado.
FACULTADES DE LA NACIÓN, LAS PROVINCIAS Y LAS MUNICIPALIDADES, EN CUANTO AL PODER DE

POLICÍA
De acuerdo con el art. 121 de la C.N. , las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
gobierno federal. Según el art. 5, tienen las provincias el deber de asegurar el régimen municipal, para que se cumpla la
condición que asegure la vigencia de la cláusula de garantía. Surge como consecuencia:
1)- El poder de policía por ser de orden local, pertenece en principio a las provincias;
2)- El poder de policía sólo por excepción puede ser ejercido por la Nación, y
66

3)- Dentro de la esfera provincial, pertenece a los municipios por delegación.

En doctrina se hace referencia al debate de la ley de policía sanitaria animal –el 13 de julio de 1900- en el que Joaquín
V. González expresó: “Este poder está principalmente concedido a los estados y sólo por excepción al Estado federal,
porque siendo nuestro gobierno de poderes enumerados, sea expresa o implícitamente, los poderes generales se
entienden reservados a la provincia, mientras que los poderes especiales deben constar en el instrumento público que
forma la Constitución de un país”.
LA EMERGENCIA
Las llamadas limitaciones excepcionales hacen referencia a aquellas restricciones que sufren los derechos
constitucionales, en razón de la existencia de una situación de verdadera anormalidad y excepción. Por ser tal, es de
carácter transitorio, por ende la vigencia de las restricciones a los derechos serán, también, timporarias. Este recorte en
el uso y goce de los derechos de los ciudadanos importa el acrecentamiento del Poder del Estado. Debe señalarse que el
OM
fin de éste es encausar la cosa pública a la normalidad y a la plena vigencia de los derechos y garantías.
Las emergencias son situaciones anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y
excepcionales. A este carácter de excepcional siempre se lo reputa de peligroso, y se procura frente o contra él la
defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la “doctrina del estado de necesidad “
Estos casos, pueden tener origen en situaciones de orden físico (terremotos, desastres naturales), de orden
político (golpe de Estado, revolución), de orden económico (ley de emergencia económica, ley de reforma del Estado,
.C
etc.) Resulta difícil que la causa de una crisis reconozca como fundamento, a alguna de las situaciones expresadas, por
lo general, se dan conjuntamente.
La vigencia del Derecho y sus instituciones está condicionada, entre otras causas, a la existencia de una
situación social estable. Cuando ello no sucede, estamos frente al caso excepcional al que no se le puede aplicar la
norma general. En atención a ello el Derecho Público ha creado mecanismos o instituciones que, a través de un
DD
amenguamiento de los derechos y garantías personales y colectivas, tiendan a resguardar la supervivencia de la
comunidad, a fin de satisfacer reclamos de paz, justicia o bienestar, como único medio critico, pero necesario para
resguardar su vigencia futura.
La jurisprudencia ha puntualizado los requisitos de validez constitucional de una ley de emergencia:
- Que exista una situación de emergencia que imponga al estado el debe r de amparar los intereses vitales de
la comunidad.
LA
- Que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a
determinados individuos.
- Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que la
hicieron necesaria.
Cabe concluir que las pautas que justifican una legislación de emergencia y le dan validez constitucional al
instituto son:
FI
a- Real situación de emergencia constatada o declarada por órgano competente.

b- Fin de interés social y público.
c- Transitoriedad.
d- Razonabilidad del medio elegido.
La legislación de emergencia otorga mayores poderes a favor de un órgano del estado, y los derechos y
libertades que se restringen en su ejercicio son, potencialmente, todos, en la medida que tengan relación con la

emergencia existente.
Las pautas de limitación y control, tienden a:
a)- La eficacia de la medida que procura superar la emergencia, y
b)- La protección de los individuo cuyos derechos y garantías se restringen.
Por lo antes mencionado es necesario que la emergencia sea declarada, que sea susceptible de control judicial
de constitucionalidad (verificar si hay o no emergencia), que el órgano de poder exprese los motivos que fundan el acto;
que sea establecida la limitación territorial y temporal del instituto, debiendo subsistir el funcionamiento de los tres
poderes.
Además, ninguna emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la Constitución y, menos aún que
importe la suspensión de la vigencia de esta última. “La emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni
suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado.
DOCTRINA
Dentro de la especulación doctrinaria, la emergencia, engendra tres posibilidades:
1)- Desde el punto de vista del Estado, cuando acaecen situaciones excepcionales, se invocan principios
supremos, sobre cuya base se aumentan la órbita de su competencia y se restringe consecuentemente, el ámbito de los
derechos y libertades individuales. Se habla así de “estado de necesidad”, de “razón de estado”, etc.
67

2)- Desde el enfoque opuesto, cuando en esas situaciones críticas se estima que la acción del poder político
amenaza o avasalla los derechos individuales, germina un sentimiento popular que trata de enervar aquellas facultades y
se reacciona a favor de la comunidad afectada. Se habla en este caso, del derecho de “resistencia a la opresión”.
3)- Una tercera corriente -la moderada- brega para que tales supuestos excepcionales o críticos, la ación
preventiva no se limite a la necesidad de priorizar la conservación del Estado, sino que resguarde permanentemente el
bien común, que en definitiva es su finalidad esencial, el aspecto más trascendental, el que siempre corre peligro,
cualquiera sea la naturaleza de vicisitud por la que atraviesa.
Es principio recibido, que los derechos que la Constitución reconoce no tiene carácter absoluto, de tal forma
que únicamente pueden ejercerse de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio.
Bidart Campos, distingue dos clases de limitaciones: las permanentes que, por estar en la esencia misma del
derecho subjetivo, son objeto de aquella regulación constitucional y las que derivando también de la esencia del derecho
subjetivo, recaen sobre él en forma “excepcional” y “transitoria” por razón de emergencias.
En el orden constitucional, el mismo autor, clasifica en la siguiente forma:
OM
a)- La guerra puede adquirir distintos matices y de acuerdo con su género originar diferentes conflictos con la
Constitución. Distingue la situación del Estado, teatro de las operaciones básicas, de aquél que se halla ocupado por las
fuerzas enemigas y la del que sólo se encuentra en declaración de guerra. En cualquiera de tales casos, la guerra trae
como consecuencia la necesidad de conciliar las normas constitucionales con las exigencias de la defensa y con los
principios del derecho internacional. Y el conflicto se plantea cuando resulta gravoso a la Constitución, el uso de ciertas
facultades que el último reconoce a favor de los estados beligerantes. Por ejemplo: la confiscación de bienes públicos
del estado enemigo para utilizarlos con fines bélicos, mientras para algunas constituciones, la propiedad es inviolable.
b)- Dentro de la categoría de “desórdenes internos”, quedan comprendidos los motines, los golpes de estado,
.C
las revoluciones, las guerras civiles. Pueden tener carácter exclusivamente político o ser consecuencia de
acontecimientos de otra índole, como terremotos, inundaciones, catástrofes, etc. En todos, lo importante es la alteración
del orden y de la paz mundial, como factores de la anormalidad constitucional, determinante de la implantación de
medidas de emergencia. En muchos países, dadas tales condiciones excepcionales, entran a funcionar las previsiones de
una legislación específica, ya que es muy raro que se prevea constitucionalmente ese tipo de remedio.
DD
c)- Un proceso inflacionario incontrolado, la carencia de artículos de primera necesidad, la falta de vivienda,
son algunos de los aspectos más importantes de las llamadas “crisis económicas”.
En este campo es dable observar la aparición del mayor número de medidas de los poderes políticos, que traen
aparejadas invariablemente, restricciones de los derechos individuales. En general, el órgano jurisdiccional ha tratado
siempre de armonizar la vigencia de la Constitución, por la necesidad de conjurar al crisis. Condicionó casi siempre la
viabilidad de ejercicio de tales poderes a su duración limitada y a su naturaleza excepcional.
LA
Sintetizando las teorías de los poderes de emergencia:

1)- La Constitución de 1853 se refiere exclusivamente a al “guerra”, al “ataque exterior” y a la “conmoción
interna” como situaciones excepcionales. Para tales casos prevé la declaración del “estado de sitio”.
2)- Ninguna emergencia puede suspender válidamente la Constitución ni otorgar poderes superiores a ella.
3)- La emergencia no autoriza el ejercicio de poderes extraconstitucionales; pero sí justifica con respecto a los
poderes concedidos un ejercicio pleno y a veces diverso, en consideración a excepcionales circunstancias
constitucionales de la emergencia.
FI
4)- La declaración de la emergencia y su ejecución, corresponde a los poderes políticas de la Nación, o sea al
Congreso y al Poder Ejecutivo.
5)- Compete al poder judicial controlar el ejercicio de poderes de emergencia, incluso con más amplitud que la
que tiene cuando controla el de los poderes comunes.
La intensificación del ejercicio del poder de policía, debe desenvolverse dentro del marco de la razonabilidad,

entendiéndose que es misión de los jueces determinar ese límite y que el contralor de los actos de los otros des poderes
debe estar también siempre referido a la causa constitucional en que se inspiren.
BOLILLA 8 - DERECHO DE PROPIEDAD
Concepto: Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o clásico protegió se halla el de
propiedad. El derecho de propiedad de cuño individualista recibió el impacto de las transformaciones ideológicas,
sociales y económicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan una función social.
Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas que la propiedad tiene una función
social, transcurre un larga etapa para advertir el progreso de ésta última teoría. Surge, por otro lado el movimiento
socialista y luego marxista, que se encarga de llevar su ataque a la propiedad privada, especialmente con respecto a los
llamados medios de producción, a los que propone colectivizar para alcanzar la emancipación del proletariado.
La extinción de la Unión Soviética y sus satélites puso ahora de moda un “neo-liberalismo” capitalista, que en
sus políticas sacrifica al constitucionalismo social, so pretexto de valorizar al mercado y a la libre competencia.
La doctrina social de al Iglesia ha reivindicado para el derecho de propiedad individual, el carácter de derecho
natural primario. “Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de todos
68

los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a todos en forma justa según la regla de al justicia,
inseparable de la caridad.
ANTECEDENTES:
a)- En el derecho romano, la “plena in rem potestas”, tipificaba un derecho de propiedad, a cuyo titular se le
reconocía la facultad de usar y disponer libremente de la cosa. Dicho derecho comprendía el “ius fruendi, el ius utendi
y el ius abutendi”, sin embargo no puede hablarse de un derecho absoluto, este último derecho significaba el poder de
enajenar o consumir al cosa. En definitiva, el derecho no era incondicional ni ilimitado.
b)- Durante la edad media, la llamada propiedad feudal estaba representada por las tierras que los súbditos
entregaban a los señores a cambio de su protección, mediante el pacto de “homenaje” y la “investidura”. Por la primera
ceremonia los vasallos juraban fidelidad al señor y hacían entrega de sus tierras; por la segunda se devolvían
simbólicamente esas tierras, pero que ya no pertenecían en propiedad a los súbditos, sino que quedaban sometidas al
OM
contrato feudal, exponente de una serie de obligaciones. Existía además una categoría de trabajadores de la tierra, los
“ciervos de la gleba”, que se transmitían conjuntamente con el dominio del suelo al que estaban afectados.
c)- El ejercicio abusivo de los derechos de los señores fue generando un movimiento de reacción, cuyas
manifestaciones se condensaron muy pronto en expresas declaraciones, reivindicaciones del derecho de propiedad en su
auténtico significado. Se puede citar entre ellas:
- La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que calificaba de “ derechos naturales e
imprescindibles del hombre”, a la libertad, la propiedad, la seguridad, y la resistencia a la opresión.
.C
Esta idea de al institución de la propiedad se plasma posteriormente en las constituciones modernas, con
algunas notas distintivas unas de otras; demostrando que se trata de un derecho fundamental.
d)- La doctrina social de la Iglesia realiza una ponderación del derecho de propiedad, proyectándose sus enseñanzas
como fuente de inspiración de disposiciones normativas, elevadas en algunos países al plano constitucional.
e)- La concepción socialista del derecho a la propiedad ha sido esbozada por Augusto Comte, fundamentada
DD
luego por León Duguit.
Para este último autor, la propiedad es una institución jurídica que se ha formado para responder a una
necesidad económica y que evoluciona necesariamente con las necesidades económicas mismas.
Linares Quintana afirma que según Duguit, la propiedad es la función social del tenedor de la riqueza. Lo que
significa que: en primer lugar la propiedad individual deja de ser un derecho del individuo para convertirse en una
función social; y en segundo término que los casos de afectación de riqueza alas colectividades que jurídicamente deben
LA
ser protegidas, son cada día más numerosos. De aquí surge que el derecho de propiedad, ha oscilado entre el
individualismo y el socialismo y de ellos se han distorsionado aplicaciones en la práctica.
f)- Las tendencias actuales del derecho de propiedad tratan de dar trascendencia al interés social, limitando el
interés individual para asegurar la conveniencia general de la comunidad.
Lo que en esencia persigue, es no caer en exageraciones que cambien el derecho de propiedad en una función
social, porque ello provoca su desaparición, tampoco caer en el extremo de que pretextando el interés general, quede
FI
librado al arbitrio estatal.

Para Bidart Campos, los sistemas políticos y económicos, están relacionados entre sí, no puede combinarse
cualquier sistema político con cualquier sistema económico.
Dentro de la moderna orientación constitucional, se acentúan los aspecto sociales y económicos; pero se busca
una solución donde se respete un justo margen de libertad económica, permitiéndose una moderada acción del poder
político.

En el marco del constitucionalismo social, la propiedad ha de ser concebida como que “tiene” una función
social, concibiendo al propietario como miembro de la comunidad y respetando sus atributos jurídicos sustanciales,
imponerle deberes o limitaciones de sus derechos fundados en el interés social y común.
Conclusiones:
- El derecho de propiedad como expresión individualista –según la concepción liberal- se caracteriza por ser
completo y exclusivo sobre la cosa. Las limitaciones son externas a él.
- El derecho de propiedad en función social reconoce que esta proyección en beneficio de la comunidad, le
es intrínsecamente inherente. Está sometido a las limitaciones que le fija la ley con fines al bien común.
- Las constituciones del siglo XIX garantizaban el derecho de propiedad de los menos, situación que
favoreció la prédica marxista, asegurando que aquel no era efectivo sino declaratorio.
- El marxismo proclamó la desaparición de la propiedad privada como el gran medio social, que además de
contrariar su esencia de derecho natural, significó un real fracaso en la práctica como se dio en Rusia.
- El constitucionalismo social, superando la concepción liberal, con sentido realista, aspira a realizar un
derecho de propiedad en función social, sujeto a limitaciones fundadas en el interés de la comunidad, pero
respetando el derecho subjetivo de su titular.
69

- El estatuto ideal de la propiedad es aquel que, conforme con la Doctrina Social de la Iglesia, permite en
cada momento a la persona realizar su propio e integral desarrollo cooperando al bien común y a la
realización de al justicia.
- Hay que distinguir entre el derecho “a la propiedad”, que es el de la ley positiva, consagratoria de los
modos legítimos de apropiación o sea, el derecho natural en sentido indirecto.
EL DERECHO DE PROPIEDAD SEGÚN LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA
Encíclicas Papales
La obra de los pontífices, está contenida en una serie de reflexiones relativas a la “cuestión social” y dentro de
tal tema, fundamentalmente, a la propiedad.
a)- La primera Encíclica es la Rerum Novarum del 15 de Mayo de 1891, de León XIII. Expresaba el Papa:
- Poseer algo propio y con exclusión de los demás es un derecho que dio la naturaleza a todo hombre.
OM
- Debe el hombre tener dominio, no sólo de los frutos de la tierra, sino además de la tierra misma que
como algo estable y que perpetuamente dura, le permitirá satisfacer las necesidades de hoy y de mañana.
- Es menester traspasar al hombre como cabeza de familia, el derecho de propiedad, a fin de que pueda
adquirir y preparar los medios con que sus hijos puedan honradamente defenderse en la peligrosa
carrera de la vida.
- Cuando, los socialistas propician acabar con la propiedad privada y sustituirla con la colectiva, en que
los bienes de cada uno sean comunes a todos, introduciendo en lugar de la providencia de cada padre, al
Estado, obran en contra de los obreros a quienes se trata de socorrer; obran en contra de la justicia
común.
.C
natural; disuelven la trabazón del hogar doméstico y perturban los deberes del Estado y la tranquilidad
- Pero –concluye- satisfechos la necesidad y el decoro, deber nuestro es, de lo que sobre, socorrer a los
indigentes.
DD
b)- El 15 de Mayo de 1931, aparece la Encíclica Quadragésimo Anno, emitida por el Papa Pío XI.
El pontífice desarrolla los conceptos emitidos sobre la cuestión social, haciendo hincapié sobre la doble
dimensión subjetiva y social del derecho de propiedad.
- La propiedad tiene un doble carácter, llamado individual y social, porque atiende el interés de los
particulares y mira el bien común.
- Negando o atenuando el carácter social y público del derecho de propiedad, se cae en el llamado
“individualismo” o al menos se acerca uno a él; de semejante manera, rechazado o disminuido el
LA
carácter privado e individual de ese derecho, se precipita uno hasta el “colectivismo” o por lo menos se
tocan sus postulados.
- El Estado no tiene derecho para disponer arbitrariamente de la función de determinar lo que es lícito o
ilícito a los poseedores en el uso de los bienes.
c)- El Papa Juan XXIII, escribe la Encíclica Mater Et Magistra. Con relación a la propiedad, su doctrina es la siguiente:
FI
- La historia y la experiencia atestiguan que, en los regímenes políticos que no reconocen el derecho de
propiedad privada de los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones
fundamentales de la libertad; por eso es legítimo deducir que éstas encuentran garantía y estímulo en
aquel derecho.
- Al derecho de propiedad privada sobre los bienes, le es intrínsecamente inherente una función social, ya

que el plan de la creación, los bienes de la tierra están destinados para el digno sustento de todos los
seres humanos.
d)- El 7 de diciembre de 1965, apareció la Constitución Pastoral Gaudium Et Spes, suscrita por el Papa Pablo VI y los
Padres del Sacrosanto Concilio Vaticano II. Sus disposiciones son:
- Cualquiera que sean las formas de propiedad legítimamente adoptadas en las instituciones de los
pueblos, jamás se debe perder de vista el destino común de los bienes, en el sentido de que deben no solo,
aprovecharle al hombre, sino también a los demás, siendo una obligación ayudar a los pobres y por
cierto, no solamente con bienes superfluos.
- La propiedad privada, un cierto dominio sobre los bienes externos, asegura a cada uno una zona
indispensable de autonomía personal y familiar y debe ser considerada como una prolongación de la
libertad humana.
- Ante la existencia, en muchos países económicamente menos desarrollados, de posiciones rurales amplias
mediocremente cultivadas o baldías y ante la realidad de braceros, renteros o colonos que reciben un
estipendio indigno, carecen de habitación decente y se ven explotados por otros intermediarios, viviendo
de inseguridad, se imponen reformas que den un adecuado estímulo a las iniciativas del trabajo o bien,
incluso, el reparto de las propiedades insuficientemente cultivadas.
70

e)- El Papa Pablo VI, publicó la Encíclica Populorum Progressio, en al que respecto a la propiedad, ha emitido claras
apreciaciones:
- Dios a destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de todos los
pueblos, de modo que los bienes creados deban llegar a todos en forma justa, según la regla de la
justicia, facilitando la realización de todos los demás derechos y acudiendo en ayuda de la necesidad del
prójimo.
- La propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto.
f)- En 1991, el Pontífice Juan Pablo II, emitió la Encíclica “Centesimus Annus”, en la que estableció:
- Existe otra forma de propiedad, que tiene una importancia no inferior a la de la tierra: es la propiedad
del conocimiento, de la técnica y el saber. En este tipo de propiedad, mucho más que en los recursos
naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializadas.
- A pesar de los grandes cambios acaecidos en las sociedades más avanzadas, las carencias humanas del
OM
capitalismo, están lejos de haber desaparecido; es más, para los pobres, a la falta de bienes materiales se
ha añadido la del saber y la de los conocimientos, que les impide salir del estado de humillante
dependencia.
- El modelo alternativo es el de una sociedad, comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan la
satisfacción de sus necesidades fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la
sociedad entera.
- Después del fracaso del comunismo, el sistema vencedor será el “capitalismo” si por tal se entiende un
sistema económico que reconoce el papel fundamental y positivo de la empresa, del mercado, de la
.C
propiedad privada, y de la libre creatividad humana en el sector de la economía, ya que también es
apropiado hablar de “economía de empresa”, “economía de mercado”, o simplemente de “economía
libre”.
- Una sociedad en la que el derecho del trabajo se niegue sistemáticamente y las medidas de política
DD
económica no permitan a los trabajadores alcanzar niveles satisfactorios de ocupación, no puede
conseguir su legitimación ética ni la justa paz social, porque así como la persona se realiza plenamente
en la libre donación de sí misma, así también la propiedad se justifica moralmente cuando crea, en los
debidos modos y circunstancias, oportunidades de trabajo y crecimiento humano para todos.
LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCION ARGENTINA

LA
Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de la propiedad adquirida. Sus normas
presuponen, entonces, para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algún bien. El art. 14 consigna
entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de “su” propiedad. A este art. acompañan el del texto del art. 17 el
cual afirma, que “la propiedad” es inviolable. Esta expresión a dado lugar a divergencias en la doctrina nacional acerca
de sí, pese al carácter de inviolabilidad, puede entenderse que la propiedad está limitada en función social. Pero la tesis
dominante es la que sostiene que las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada obstan, para
FI
sostener y propugnar, que el derecho de propiedad tiene una función social, y que su cumplimiento es exigible al
Estado.
El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser:
a)- La persona física;
b)- La persona de existencia ideal o colectiva
El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente:

a)- El Estado a quien se dirige fundamentalmente la prohibición de violar la propiedad privada;

b)- Los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo.
Además la inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones:
1)- Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley (art. 17)
2)- La confiscación (es decir, el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del Fisco) de bienes queda
borrada por siempre del Código Penal.
3)- Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.
Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17, consigna que el Congreso ha de garantizar a los pueblos indígenas
argentinos la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Debe reconocer la
personería jurídica de las comunidades indígenas, atribuyendo aquella posesión y propiedad a cada comunidad en
cuanto persona jurídica.
LA PROPIEDAD EN SENTIDO CONSTITUCIONAL:
El derecho constitucional formal y el derecho constitucional material asignan al término “propiedad” un

concepto que excede en mucho al propio de derecho civil. Propiedad en sentido constitucional es más que propiedad en
el sentido civil. Este último hace referencia, primero en el art. 2311 a los objetos materiales susceptibles de tener un
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valor, a los cuales llama cosas; en segundo lugar en el art. 2506, dice: “El dominio es el derecho real en virtud del cual
una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. De ambas disposiciones, surge que el
concepto de propiedad para la legislación civil, recae exclusivamente sobre las cosas.
El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, es decir una
universalidad de los bienes materiales e inmateriales. La jurisprudencia de la Corte ha señalado que el término
“propiedad” empleado en la Constitución, comprende: Todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer
fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad., con lo que todos los bines susceptibles de valor económico o apreciables
en dinero, alcanza el nivel de derechos patrimoniales rotulados como de derecho Constitucional de Propiedad.
EXTENSIÓN:
Durante varios años de nuestra historia institucional, estuvo en vigencia la reforma de la constitución
nacional de 1949, cuyo art. 38 establecía: “La propiedad privada tiene una función social y, en
OM
consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común”.
Cabe advertir que al adopción de una cláusula semejante, respondía al avance del constitucionalismo social
que inspiraba la mayoría de las constituciones latinoamericanas de postguerra (Brasil, Colombia, Cuba,
Ecuador, Panamá, Paraguay). Y en segundo lugar, trasuntaba la doctrina del derecho natural sobre la
propiedad y las enseñanzas de Santo Tomás y las Encíclicas Papales.
La adopción de la Fórmula del derecho de propiedad en función social (obra de la reforma del 49) señala un
notorio progreso. El derecho constitucional tiene que ser cada vez más ajustado a la realidad, por eso el
concepto de propiedad no puede contemplarse desde el punto de vista del individualismo del derecho romano
.C
y de la legislación decimonómica. Además sus lineamientos deben sentar las bases que capten la inquietud
pública de un cambio de estructuras, con un estricto contenido de justicia social.
CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

DD
Entre los contenidos que integran el derecho de propiedad y que por ende quedan amparados por la garantía de
su inviolabilidad consagrada en el art. 17 encontramos:
Contenidos generales:
1)- El derecho real de dominio, condominio, servidumbre, usufructo, hipoteca y anticresis.
2)- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, como por ej.: el derecho a una sepultura.
3)- Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado a favor de los particulares,
LA
como por ej.: empresas de ferrocarriles, de transportes, de electricidad, de teléfonos, etc.

4)- Los derechos y obligaciones emergentes de contratos. En este rubro se incluyen: Los contratos entre particulares y
los contratos en que es parte la administración pública.
5)- Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad.
6)- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio debiéndose resaltar que la calidad de adquirido que tiene un
derecho proviene de alguno de los actos jurídicos que se la confiere ya sea a la ley, el contrato, el acto administrativo o
una sentencia.
FI
Contenidos Procesales:
1)- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las decisiones judiciales firmes resultan
intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por leyes o actos estatales o privados. Los derechos
u obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio, aunque en sí mismos carezcan de contenido

patrimonial.
2)- Los actos válidamente cumplidos durante el proceso, lo que significa que la validez y eficacia de dichos actos se
rigen por la ley vigente al tiempo de cumplirlos y que no pueden ser desconocidos por otra posterior.
3)- El derecho a que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo vigente a la fecha de trabarse la litis, lo que
consiste en que las partes del juicio adquieren derechos, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte aplicando la ley
en vigor en aquella ocasión y descartando la ulterior que pudiere sobrevenir entre la litis trabada y la decisión judicial.
Contenidos en el derecho previsional:

1)- Las prestaciones de la previsión social se conectan con el derecho de propiedad y por eso el derecho adquirido por
otorgamiento de jubilaciones y pensiones, ofrece los siguientes aspectos:
a- Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilación futura es sólo una expectativa, que
puede ceder, modificarse o cesar frente a leyes nuevas, pero con la aclaración de que, cuando ese afiliado, en
actividad cumple las condiciones legales para jubilarse y prosigue trabajando, adquiere derecho a que su
jubilación futura se otorgue de acuerdo a la ley que estaba en vigor al tiempo de reunir aquellas condiciones.
b- El acto de otorgamiento de beneficios, una vez que pasa en autoridad de cosa juzgada administrativa, es
inmutable y tiene carácter de derecho adquirido irrevocable.
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c- Cuando el afiliado dejó de trabajar antes del otorgamiento del beneficio (sea por renuncia, cesantía, despido,
muerte, etc.), el derecho a la jubilación se rige por la ley vigente a la fecha de la cesación de la actividad.
Contenidos que surgen del pago:

El efecto liberatorio del pago. Es el derecho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado
a ningún pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efectúa de conformidad a la ley vigente
al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al deudor que ya pagó con obligaciones nuevas o mayores no puede
aplicarse.
Contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes:

El principio de que las leyes no son retroactivas surge de la propia ley civil, o sea, carece de rango
constitucional. La constitución formal no contiene normas al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18) que
debe necesariamente ser previa a la comisión del delito, al juicio y a la adjudicación de pena por sentencia. Ahora bien,
OM
si en materia no penal el principio de irretroactividad es legal y puede, por eso, ser dejado de lado por otra ley, la Corte
sostiene que hay que hacer una excepción en un caso de violación del derecho de propiedad: “El principio de
irretroactividad alcanza un nivel constitucional, cuando la aplicación de una nueva ley posterior conduce a privar a
alguien de un derecho incorporado a su patrimonio, y en tal situación, el principio de irretroactividad se confunde con
la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17”.
Contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte:

La transmisión de bienes por causa de muerte es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisión
.C
testada o intestada. La transmisión testada encuentra norma constitucional en el art. 20, que consigna el derecho de los
extranjeros de testar conforme a las leyes y que se proyecta a todos los habitantes. El código civil asegura la porción
legítima de los herederos forzosos, tornándola indisponible para el testador; se ah dicho por eso que nuestro derecho
consagra el derecho de testar pero no la libertad de testar.
DD
Contenidos en la propiedad intelectual:
Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17 la prevé expresamente al establecer que todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerda la ley.
- Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra científica, literaria, artística, etc. Y por lo
tanto existe un fundamento dikelógico, ya que nada es más inherente a la personalidad que el producto de
su inteligencia, de su arte, de su inspiración creadora.
LA
- Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes,
marcas de fábrica, etc. Con un matiz económico acentuado.
Tanto para la propiedad intelectual como para la industrial y comercial, las leyes dictadas en la materia han
limitado temporalmente la duración y protección del derecho.
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

FI
Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es exclusivo porque hay

restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse
mediante la expropiación.
Las limitaciones en interés privado (civiles) se rigen por el derecho privado, especialmente por el Código Civil.

Las limitaciones en interés público (“administrativas”) se rigen por el derecho administrativo, y como éste es tanto
federal cuanto provincial, corresponden según el caso a la administración pública federal o local (como principio, la
competencia es provincial).
a)- Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o de la colectividad. En principio, no son
indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad.
Algunos ejemplos de restricciones administrativas son: el apoyo en inmuebles de hilos o cables telefónicos,
telegráficos o eléctricos; la prohibición de edificar por debajo de una altura mínima, o sobrepasando una máxima; la
obligación de construir respetando un estilo; la prohibición de construir con determinado material; la fijación en los
edificios de chapas indicadoras del nombre de las calles; etc.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de “no hacer” o de “dejar de hacer”, pero cabe
ocasionalmente que impongan una obligación de “hacer” (por ej.: construir con determinado material).
b)- Las servidumbres administrativas, son también formas de limitaciones, implican sustracción o desmembración que
afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio público. A diferencia de las restricciones, las servidumbres públicas
son indemnizables.
c)- La ocupación temporánea es otra forma de limitación que recae sobre bienes y cosas, e implica el uso y goce de los
mismos por parte de la administración pública en beneficio público, durante cierto tiempo, y con resarcimiento
indemnizatorio. Ha sido regulada en la actual ley de expropiación 21.499
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LAS LIMITACIONES “SOCIALES”
A parir de la reforma de 1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad. La función
social de la propiedad proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta:
1)- El derecho al ambiente sano (art. 41)
2)- El derecho de los consumidores y usuarios (art. 42)
3)- Los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis)
El sistema integral de la Constitución, diagrama un orden social y económico justo, con igualdad real de
oportunidades y de trato, tendientes a asegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, etc.
OM
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
El pacto de San José de Costa Rica, enfoca en el art. 21, el derecho de propiedad privada: “1- Toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2- Ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3-Tanto la usura como cualquier otra forma de
explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.
.C
JURISPRUDENCIA
En la tarea interpretativa del más alto Tribunal de la Nación sobre la materia, existen dos períodos notoriamente
definidos y que en esa historia, un fallo dictado en el año 1922, fue exponente de un nuevo criterio eminentemente
social, que inicia la segunda etapa: Agustín Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw”.
Se impugnó por inconstitucional la ley nacional 11.157 que prohibió cobrar durante dos años, desde su
DD
promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos destinados a habitación, comercio, un precio mayor que
el pagado por los mismos al 1 de enero de 1920.
Fueron dos las cuestiones fundamentales que se planteó al Tribunal:
a) Si la limitación impuesta al alquiler o renta de la propiedad privada, en virtud de la reglamentación legislativa, es
compatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad que reconoce a todos los habitantes de la Nación el
art. 14 de la Constitución;
LA
b) Si tal restricción importa una privación de la propiedad sin sentencia y sin la correspondiente indemnización,
violatoria en consecuencia, del art. 17 de la misma Constitución.
Del fallo se extraen los siguientes fundamentos:
- Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución
reviste el carácter de absoluto, pues un derecho ilimitado sería una concepción antisocial.
- Si para justificar el ejercicio del poder de policía fuera menester que en cada caso estuviese
FI
comprometido el bienestar de todos y cada uno de los habitantes del Estado, no sería posible reglamentar
jamás la actividad individual ni el uso de la propiedad, desde que los beneficios directos de cada ley no
alcanzan sino a una parte limitada de la población.
- La finalidad de la ley al reglamentar el precio del alquiler es impedir que el uso legítimo de la propiedad
se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que transitoriamente han
suprimido de hecho la libertad de contratar, para una de las partes contratantes.

El segundo caso, fue acerca de la naturaleza del derecho de propiedad, frente a la posibilidad de su limitación por el
poder público: “Leonardo Mango vs. Ernesto Traba”, se planteó la inconstitucionalidad de la Ley Nacional de
Emergencia Nº 11.318
Los fundamentos pueden resumirse así:
- Si bien el principio de la no retroactividad en materia civil, es en general de mero precepto legislativo y
susceptible de modificación o derogación por el mismo poder que hace la ley, adquiere sin embargo
trascendencia de principio constitucional cuando la aplicación de la nueva ley priva al habitante de la
Nación de algún derecho incorporado a su patrimonio.
- El derecho reconocido por sentencia de desalojo se relaciona con los bienes, es un derecho patrimonial y
su texto una propiedad en sentido constitucional; luego, una decisión que por aplicación retroactiva de la
ley a un caso ya juzgado, suprime o altera el derecho patrimonial aludido, atribuye a dicha ley una
inteligencia incompatible con la inviolabilidad de la propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional.
- El régimen de emergencia implantado por las leyes 11.156, 11.231 y 11.318 sobre alquileres , es tolerado
por las decisiones judiciales sólo en consideración al monto de extrema opresión económica de los
inquilinos debido a la falta de habitaciones, como medida transitoria y de corta duración; pero no puede
encontrarse suficiente justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual de las
relaciones entre locadores y locatarios.
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La sentencia dictada en el caso: “Avico vs. De La Pesa” en el que el deudor demanda a su acreedor por
haberse negado aceptar la prórroga del plazo para el pago del capital y la rebaja de intereses, sostiene lo
siguiente:
- Un largo y meditado estudio de los fallos dictados por esta Corte con motivo de la impugnación hecha a
la ley 11.157 sobre alquileres y de los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que casi siempre
han inspirado nuestras decisiones cuando se han interpretado los mismos preceptos adoptados en nuestra
Constitución, nos decide a mantener la jurisprudencia establecida en los casos “Ercolano” y otros
análogos.
- Se podrá sostener con el Código Civil que las leyes disponen para lo futuro, no tienen efecto retroactivo,
ni pueden alterar los derechos ya adquiridos (art. 3º); pero a ese precepto general se opone el art. 5º del
mismo Código, según el cual “ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra
una Ley de orden público”.
- La gravedad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus
OM
disposiciones proponen salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como lo es el interés público
comprometido en esta grave emergencia; y que los medios empleados, la moratoria para el pago del
capital por tres años y de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo de seis por ciento en
la tasa de interés, son justos y razonables como reglamentación o regulación de los derechos
contractuales.
ERXPROPIACION.
CONCEPTO:
.C
La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese
derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo.
La expropiación es el acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del
derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral
DD
del valor de aquel bien.
Etimológicamente, expropiar proviene del latín “ex”, que significa “poner fuera” y “proprietas”, que significa
propiedad; o sea sacar un bien del dominio de su titular para cumplir el fin de utilidad pública a que ese bien se destina
mediante el acto expropiatorio.
El fundamento de al expropiación no radica en un supuesto “dominio eminente” del Estado como atributo de la
soberanía, sino en: a) el bien común o la realización del valor justicia como fin del estado; b) el carácter relativo de la
propiedad privada con función social. Positivamente, la expropiación tiene base inmediata y expresa en la constitución.
LA
La expropiación es, fundamentalmente, un instituto de derecho público, como que en él se muestra con toda su
fuerza la “potestas” del estado, que a través de un acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del
expropiado.
No se debe confundir la “ley” de expropiación (federal o provincial) que reglamenta el instituto expropiatorio,
con “cada una” de las leyes que es menester dictar para proceder a realizar “una” expropiación actual calificando de
utilidad pública al bien sujeto a expropiación.
FI
JURISPRUDENCIA:
Con respecto a la extensión que ha de tener la ocupación de la propiedad privada, en vista a la realización de la
obra pública y referida también a la naturaleza de la facultad legislativa, se encuentra el caso “Municipalidad de la
Capital c/ Isabel A. de Elortondo – Expropiación”.

El día 31 de Octubre de 1884, se sancionó por el Congreso una ley que autorizaba la apertura de una avenida de
treinta metros de ancho por lo menos, que es la actual Avenida de Mayo.
El art. 5º de la mencionada ley autorizaba “la expropiación de las fincas y terrenos que resulten afectados por la
apertura de la expresada avenida”.
Por la aplicación de tal principio se expropió la totalidad de la finca de la calle Perú números 14 al 18, de
pertenencia de la señora de Elortondo, quien apeló la sentencia del Juez Federal de la Capital que había acogido esa
posición.
El fallo de la Corte Suprema, contiene entre otros, los siguientes argumentos:
a) La atribución diferida al Congreso por el art. 17 para calificar la utilidad pública y definir los casos de
expropiación por razón de ella puede entenderse ilimitada ni con un alcance tal que lo autorice a disponer
arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a incorporarla tampoco, aún abonando el
justo valor que puede tener ella, al dominio público fuera de los casos y de las formas estrictamente fijadas por la
letra de la Constitución o por los principios fundamentales sobre los que ella reposa.
b) La teoría del derecho de expropiación pública no se extiende a nada más que a autorizar la ocupación de aquella
parte de al propiedad privada que sea indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate,
no pudiendo ir nunca más allá, ni cumplirse en consecuencia respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos
fines.
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c) Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tiene y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con
el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y
fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha atendido asegurar los
derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.
En definitiva, la Corte revocó la sentencia apelada y declaró que no es procedente la expropiación de la finca de la
demandada, señora de Elortondo, sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida de
referencia.
EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles. Una es la del acuerdo entre expropiante y expropiado,
OM
que se llama “avenimiento”; otra es la judicial. No siempre se llega a la ultima, ni es indispensable su uso.
El avenimiento entre el estado y el expropiado es un contrato administrativo innominado (de derecho público).
Cuando no hay avenimiento, el estado (si quiere consumir la expropiación) debe promover juicio de
expropiación contra el propietario con quien alcanza el arreglo.
LOS SUJETOS EXPROPIANTES
Hay un sujeto activo directo y originario, que es estado federal y cada una de las provincias en sus respectivas
.C
jurisdicciones. Ello significa que la “decisión” de expropiar, que se expresa en la ley que declara la utilidad pública de
un bien; pertenece únicamente al estado federal y a las provincias.
El Estatuto Organizativo (constitución) de la ciudad autónoma de Buenos Aires reconoce a su legislatura la
atribución de calificarla utilidad pública de los bienes sujetos a expropiación (art. 80 inc. 9).
DD
LOS BIENES EXPROPIABLES
“Expropiar” es privar de la “propiedad” al sujeto que la titulariza, el principio general, nos dice que todo lo que
es propiedad puede ser sujeto de expropiación; o, en otros términos que todo bien de índole patrimonial y valor
económico es susceptible de expropiación.
El concepto constitucional de lo que es propiedad, es amplio es por ello que hay bienes que se incorporan al
LA
patrimonio como propiedad, no son susceptibles de expropiación. Por ej. en la sentencia que en un juicio de filiación
tiene una persona como hijo de otra, es imposible expropiar la cosa juzgada.
Algunos objetos o bienes sobre los que recae la expropiación son:
a) Los bienes muebles, inmuebles o semovientes;
b) Las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquinarias de una fabrica, etc.);
c) Los lugares históricos;
d) El espacio aéreo;
FI
e) El subsuelo, sea sólido o fluido;

f) Los bienes inmateriales (la energía hidráulica, los derechos de autor);
g) Las Iglesias;
h) Los bienes de una embajada extranjera;
i) Las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.

No es expropiable el dinero, porque si la indemnización debe pagarse en dinero, al expropiado en su dinero

habría que entregarle una cantidad igual a la que se le expropiara.
ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO
1º- La calificación legislativa de la utilidad pública.
La constitución exige al efecto la ley del congreso (en las provincias, hace falta la ley de sus legislaturas); se trata
de ley formal como requisito indispensable.
Es el congreso quien en forma discrecional (aunque no arbitraria) pondera la oportunidad, el alcance y la
conveniencia de la expropiación estableciendo la utilidad pública de los bienes.
La exigencia de utilidad pública para expropiar representa una garantía constitucional en resguardo del derecho de
propiedad de los particulares.
Se han vertido varios conceptos del termino utilidad pública:
• Para Joaquín V. González es “tomar la propiedad del particular para ser empleada en provecho, comodidad o
progreso de la comunidad”.
76

• En opinión de González Calderón, la utilidad pública puede ser de orden material, económico o higiénico, o de
orden puramente moral para embellecimiento de una ciudad o fomento del bienestar social.
• Según la ley nacional 21499 “pueden ser objetos de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios
para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio
público o al privado, sean cosas o no. Es decir que expresa que la utilidad pública comprende todos los casos
en que se procure la satisfacción del bien común, sea este de naturaleza material o espiritual.
El adjetivo pública es interpretado, de la constitución, como una exigencia que el bien expropiado se transfiera al
dominio público. “Pública” como calificativo de “utilidad” parece más bien equipararse a “social” o “general”, siempre
que se mantenga la noción de que la utilidad social o general debe redundar en beneficio del público, o sea de la
comunidad, aunque el bien no pase al dominio público. Por el. Se expropia un bien para asignarlo a una entidad privada
que va e instalar en él un establecimiento hospitalario abierto al público, hay suficiente utilidad pública, no obstante que
el bien no ingrese al dominio público. Por ende, se expropia un bien para asignarlo a una entidad privada que va a
instalar en él un establecimiento hospitalario abierto al público, hay suficiente utilidad pública, no obstante que le bien
OM
no ingrese al dominio público.
LA REVISION JUDICIAL DE LA CALIFICACION
La utilidad pública es la causa y el fin de la expropiación. Que el juicio sobre la utilidad pública pertenece al
congreso, no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Sólo el congreso califica, pero el acto no puede ser
arbitrario. Si el Congreso encubre en una calificación de utilidad pública, una causa o un fin totalmente distintos, la
calificación peca de inconstitucional. Y ante tamaña desviación, el control de constitucionalidad recae en el poder
.C
judicial.
Nuestro derecho judicial ha acuñado la norma de que la calificación de utilidad pública efectuada por el Congreso,
por configurar un acto político, no es judiciable. Ello significa que en la constitución material, la decisión congresional
escapa a la revisión judicial y que el objeto normal del juicio de expropiación consiste únicamente en la fijación de la
indemnización, al no ser discutible la causa de utilidad pública.
DD
Tal principio de no judiciabilidad no es absoluto, admite la Corte la revisión excepcional para el caso en que la
calificación de utilidad pública sea manifiestamente arbitraria.
Evolución jurisprudencial:
a) Hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabilidad;

LA
b) En 1888, en el caso “Municipalidad de la Capital contra Elortondo”, puntualiza lo mejor de la elaboración

jurisprudencial de la Corte en torno de la judiciabilidad, advirtiendo:
- Que la atribución congresional para calificar la actividad pública, no puede entenderse como derogatoria
de los principios constitucionales, de los que el Congreso no puede apartarse.
- Que es elemental la atribución y el deber de los jueces de examinar las leyes en los casos que se traen a su
decisión para averiguar si guardan o no conformidad con la Constitución, y de abstenerse de aplicarlas si
FI
se hallan en oposición con ella.

- Que aunque no hay una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es,
los jueces están en el deber de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas
autorizadas por la Constitución.
c) A partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no judiciailidad, excepcionada solamente para

los casos en que la calificación resulta notoriamente arbitraria.
Pese al principio jurisprudencial de la no judiciabilidad, creemos que la ausencia de utilidad pública encuentra
otros remedios para detener o repara la expropiación inconstitucional que se camufla tras la declaración del
Congreso:
a) Si “inicialmente” la calificación de utilidad pública es manifiestamente arbitraria, la revisión judicial
procede en el juicio de expropiación. Por ej. Si se efectúa para transferir el bien a otro particular en
provecho privado.
b) Si “inicialmente” la calificación de utilidad pública es razonable, y por ello, judicialmente irrevocable, pero
a posteriori esa utilidad pública no se cumple (Por ej. por dársele al bien otro destino, o por no llevarse a
cabo la obre que se tuvo en vista) el instituto de la retrocesión permite recuperar el bien por parte del
expropiado, lo cual significa verificar judicialmente a posteriori que la utilidad pública inicialmente
declarada no ha existido.
c) Si “inicialmente” al calificación de utilidad pública es razonable, pero el sujeto expropiante no promueve el
juicio de expropiación, el instituto del abandono de la expropiación permite dar por cierto, al término de los
plazos previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay desestimiento en la calificación de utilidad pública.
77

Para el derecho argentino, no son revisables las causas de “utilidad pública” e “interés social” ni los de
“indemnización justa”, a pesar de que en El Pacto de San José de Costa Rica, se establece lo contrario,
haciendo una reserva de éste.
2 º- La determinación de los bienes:
La ley que califica la utilidad pública puede determinar directamente el bien sujeto a expropiación o hacer una
enumeración genérica o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando le
Congreso no determina individualmente el bien, le corresponde hacerlo al Poder Ejecutivo entre los genéricamente
enumerados o dentro de las zonas señaladas; pero siempre es imprescindible que la ley los haga determinables.
A parte de la determinación del bien por el Poder Ejecutivo, le corresponde a éste determinar el momento en el
cual va consumar el acto expropiatorio o cumplir la utilidad pública.
OM
3º- La indemnización previa:
La constitución establece que antes de consumarse la expropiación (o sea, de transferirse la propiedad) debe
satisfacerse el pago de la indemnización. Por eso es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la indemnización
(total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad.
El art. 10 de la Ley Nacional de Expropiación 21.499, establece: “La indemnización sólo comprenderá el valor
objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en
cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda
.C
conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que
correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”.
De este art. se desprenden los diversos aspectos de la indemnización:
a)
DD
El “valor objetivo” del bien consiste en el equivalente al valor en plaza y al contado, porque se tiene en cuenta el
libre juego de la oferta y la demanda, por lo cual debe ser ajustado en cada caso a las cualidades intrínsecas de la
cosa expropiada y a las circunstancias de lugar y de tiempo.
b) La indemnización comprende los daños que sean una consecuencia directa y mediata de la expropiación, constituye
una cuestión de hecho que debe aclararse en cada caso concreto y así se comprenden como ejemplos los perjuicios
derivados de la expropiación parcial; los gastos de mudanzas efectuados por el dueño de la casa expropiada; el
importe que abonó el expropiado por despido a sus empleados y los honorarios de los ingenieros o arquitectos que
LA
el propietario había contratado por los planos y proyectos para la construcción de un edificio en el inmueble que
luego fue objeto de expropiación.
c) La ley no acuerda indemnización por “valores afectivos”, lo que se justifica porque no integran el valor “objetivo”
del bien, sino un simple valor “subjetivo” que por principio general, se mantienen en lo interno de la mente del
propietario.
d)
FI
No son indemnizables las “ganancias hipotéticas”, como tampoco “el mayor valor que pueda conferir la obra a
ejecutarse”, ni el “lucro cesante”. Todos estos conceptos, son ajenos por lo tanto al único valor objetivo que debe
tomarse en cuenta.
e) La indemnización, debe ser “previa” a la transferencia de la propiedad al expropiante, lo que surge de la expresa
disposición del art. 17 de la ley suprema, que cuando establece tal condición se refiere a la oportunidad en que debe

efectuarse el pago, pero no al contenido de la misma.

f) La indemnización debe pagarse en “dinero en efectivo”, salvo conformidad del expropiado para que dicho pago se
efectúe en otra especie de valor, tal como lo dice la ley.
g) La indemnización debe ser “justa e integral”. Ello surge del carácter y sentido de la indemnización, que es un
“resarcimiento”. Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin daño, lo que equivale a dar al expropiado “en dinero”
el mismo valor de la propiedad que se le expropia, de otro modo sería inconstitucional. La expropiación no debe
empobrecer ni enriquecer al expropiado: Debe dejarlo en igual situación económica. De allí que el “valor” de lo
que se expropia sea el objeto de la obligación resarcitoria que tiene el expropiante y que si bien ese valor se ese
valor se expresa o mide en dinero la deuda no sea dineraria sino de valor.
Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de al indemnización, en cuyo caso la
fijación de dicho monto es objeto de un advenimiento. De lo contrario, lo establece el juez en la sentencia que dicta
en el juicio de la expropiación.
EXPROPIACION INVERSA
Existe una forma especial de expropiación a la que se al denomina “inversa”. Además la ley 21.499, la
reglamenta con el titulo de irregular.
78

En la expropiación inversa el procedimiento opera al revés: Es el expropiado quien demanda al expropiante. Esta
expropiación se torna procedente cuando concurren las siguientes condiciones:
a) Vigencia de la ley declarativa de utilidad pública afectando el bien cuestionado.
b) No iniciación de la acción expropiatoria por parte del expropiante.
c) Conductas del expropiante que implican desposeer al expropiado, ocupar el bien, o meramente impedir el libre
ejercicio y la disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada.
La expropiación inversa exige siempre la previa calificación de utilidad pública. Si faltando ella el Estado ocupa o
desapodera el bien, o turba la propiedad, el afectado no puede demandarlo por expropiación inversa. Tendrá derecho al
reintegro o al resarcimiento en el juicio que promueva con ese objeto pero eso no podrá hacerse sobre la base de la
expropiación, porque no se puede hablar de expropiación cuando no hay calificación legal de la utilidad pública de un
bien.
La expropiación inversa tiene por objeto obligar al expropiaste a consumar la expropiación y a pagar al
indemnización al expropiado que padece una situación total o parcial de indisponibilidad en el goce de su propiedad
OM
afectada a la expropiación que se demora.
El adjetivo “inversa” no alude al sujeto expropiaste sino a la parte que promueve el juicio expropiatorio: en vez de
iniciar la demanda al expropiante, la deduce el expropiado.
La corte suprema de justicia tiene establecido que si bien una expropiación declara por la ley no es suficiente para
que el propietario pueda, el estado a efectivizarla, tal acción es procedente si, el bien objeto de expropiación ha sido
ocupado por el expropiante, o ha medido alguna restricción que cercena el derecho de propiedad del titular.
En la expropiación cabe aplicar similar criterio que en la común sobre actualización monetaria por depreciación.
Los intereses de la suma indemnizatoria sólo se deben si ha existido ocupación o desocupación del bien.
.C LA RETROCESIÓN
Para la validez Constitucional de la expropiación ha de existir una causa real de utilidad pública, si esa causa no
existe cuando se dicta la ley, o si la causa ha existido en el momento de dictarse la ley, pero posteriormente no se
cumple la expropiación pierde su base constitucional, y se vuelve inconstitucional.
DD
Para remediar esto, se reconoce el instituto de la retrocesión, que significa retroversión o reintegro del bien
expropiado al patrimonio de su propietario, en razón de no haberse cumplido la causa de utilidad pública a la que estaba
afectado.
Es indispensable tener en cuenta que la retrocesión es un instituto que solamente funciona “después” que se ha
perfeccionado y consumado la expropiación, o sea, que necesita haberse transferida la propiedad y pagado la
indemnización.
LA
La retrocesión procede también aunque la expropiación se halla cumplido por avenimiento.

Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pública:
a)- Después de consumada la expropiación, el Estado no destine bien a la afectación para lo cual se lo declaro
utilidad pública.
b)- Que se lo destine a otro fin, y aunque este “aparentemente” sea también de utilidad pública, por ej. si se dicta
una ley declarando un bien de utilidad pública para destinarlo a hospital, y después de consumada la expropiación se lo
destina a una escuela pública.
FI
Si el bien expropiado se destinó al fin de utilidad pública invocado, posteriormente el expropiante se ha visto
obligado a desprenderse de el después de un uso real y efectivo, la retrocesión no precede.
A falta de previsión legal sobre la retrocesión, esta procede igualmente por aplicación directa de la Constitución
que le presta fundamento, sin el destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional.

Los requisitos de procedencia

a)- En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad pública no se cumpla.
b)- En segundo lugar, el expropiado que demanda, por retrocesión reintegrar el monto de la indemnización
percibida, a tenor del siguiente principio: “si el bien no ha sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor
económico, basta devolver la misma suma”.
La acción por retrocesión debería ser imprescriptible. La ley 21.499 fija un plazo de prescripción de tres años.
La retrocesión en la ley 21.499
En su art. 35, la acción procede cuando al bien expropiado se le da un destino diferente al previsto en la ley
expropiatoria, o cuando no se le da destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación
quedó perfeccionada.
El abandono de la expropiación:
Es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria de utilidad pública respecto de uno o
más bienes afectados a expropiación, transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante permanece inactivo.
Vencido ese plazo no se puede expropiar, la potestad autorizativa para hacerlo, queda extinguida.
Se diferencia:
79

a)- De la expropiación inversa, por que en el abandono no hay acto del exporpiante que menoscaben o perturben la
porpiedad del expropiado.
b)- De la retrocesión, en el abandono no se ha cumplido ninguna etapa expropiatoria después de la ley declarativa de
utilidad pública del bien.
c)- Del desistimiento en el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera se ha iniciado dicho juicio.
d)- La perención de la instancia en el juicio expropiatorio, porque en el abandono, no se ha iniciado dicho juicio.
El efecto del abandono es doble:

- Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya no puede consumar la
expropiación; es como una “caducidad” de su facultad expropiatoria; pero, a la vez, significa que el
expropiatorio tampoco puede intimarlo, ni urgirlo ni demandarlo para que lleve adelante la expropiación.
- Para el expropiado, significa una certeza juríidca, ya que transcurridos los plazos de inactividad del
expropiante, sabe que éste ya no podrá consumar la expropiación y, si lo intentara, se le podría oponer
OM
como defensa que se ha producido su abandono.
- Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien después de operado ese abandono,
necesitaría una nueva ley calificatoria de la utilidad pública.
- Si, abandonada la expropìación, el expropiante ocupa el bien o turba su propiedad, el expropiado que
opone el abandono no puede demandar la expropiación inversa, y debe usar las acciones de derecho
común.
El abandono opera “de pleno derecho” una vez vencidos los plazos fijados por la ley para tenerlo por
tipificado.
.C El abandono en la ley 21.499

La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la expropiación se tendrá por abandonada cuando el expropiante
no promueva el juicio de expropiación dentro de los dos años de vigencia de la ley, si se trata de bienes
DD
individualmente determinado; de cinco años si se trata de bienes comprendidos en una zona determinada; y de
diez años si se trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica.
El derecho judicial
En el caso “Villona de Herrera c/ Consejo de Reconstrucción de San Juan” del 14 de octubre de 1966, la
Corte dejó bien establecido que el abandono y la expropiación inversa se excluyen:
a)- Si el bien afectado ha expropiación ha sido ocupado por el expropiante, o se han producido actos que turban
LA
el derecho del expropiado, el expropiante no puede eximirse de consumar la expropiación (inversa) demandada
por el expropiado, alegando que da por abandonada la expropiación;
b)- Si procede el abandono (porque no hay actos turbatorios de la propiedad del expropiado) el expropiado no
puede pretender que prospere la expropiación inversa. O sea, un mismo caso no puede encuadrar a la vez en la
expropiación inversa y en el abandono, porque cada uno de éstos, enfoca situaciones distintas.
FI
BOLILLA 9 - LA IGUALDAD ANTE LA LEY
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Conceptos según la doctrina nacional y el derecho judicial de la corte.

En la doctrina nacional, el concepto de igualdad ha sido analizado en una versión propia de la ideología liberal
de la constitución y también desde el punto de vista del constitucionalismo social.
Linares Quintana sostiene que “existe una íntima vinculación entre la libertad y la igualdad, hasta el punto de
que donde no existe la libertad no puede existir la igualdad, y viceversa”. Sin embargo no se debe entender que uno y
otro concepto se identifican ni ocupan un mismo nivel jerárquico.
En democracia ambos valores son supremos y constituyen el eje central de la misma, pero la libertad es un valor
- fin que ocupa la cúspide de los otros valores, entre ellos la igualdad. Como vemos la libertad es un principio esencial,
pero pese a esto esta subordinada a la libertad.
Por su parte Bidart Campos sostiene que la justicia dota a la persona de una esfera de libertad tan amplia como
sea necesaria para desarrollar su personalidad. De allí se desprende la igualdad, de tal modo que todos los hombres
participan de un status de la llamada igualdad civil, que consiste en eliminar discriminaciones arbitrarias. Esa igualdad
elemental requiere los siguientes presupuestos:
a) Que el estado remueva los obstáculos que puedan limitar de hecho, la libertad y la igualdad de todos los
hombres.
b) Que mediante esa remoción se posibilite un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de
todos los hombres.
80

c) Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales, por parte de
todos los hombres y sectores sociales.
La doctrina nacional, siguiendo el tema sentó los siguientes principios fundamentales:
a) La igualdad ante la ley supone que todos los habitantes de la nación, están sujetos a los mismos deberes, gozan
de los mismos derechos y están tutelados por las mismas garantías.
b) La igualdad ante la ley, no importa borrar las diferencias que la misma naturaleza impone entre los hombres y
que deben ser respetados precisamente, para no someter a los individuos a un trato desigual.
c) La igualdad ante la ley es una simple exigencia de razonabilidad según la cual, a antecedentes iguales deben
imputarse consecuentes también iguales, es decir, por ejemplo, que si los sujetos A, B, y C tienen inmuebles
rurales vecinos, de idéntica superficie, valor y destino, y a esas propiedades se les impone un impuesto
(consecuente) ese consecuente debe ser igual para todas (antecedentes).
Continuando con esta orientación la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de la Nación sostuvo los
siguientes términos:
OM
a) En el sentido Constitucional, la igualdad ante la ley significa que la ley debe ser igual para todos los iguales, en
iguales circunstancias.
b) La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los
que se conceda a otros en iguales circunstancias.
c) La garantía de la igualdad ha sido otorgada “a favor” de los particulares frente el Estado, no al Estado “contra”
los particulares.
d) La diferencia de tratamiento legal no debe ser arbitraria, o sea, no debe fundarse en propósitos de hostilidad, de
favoritismo o de privilegio.
.C
e) No afecta al principio de la igualdad ante la ley, la diversa interpretación de la ley por las autoridades
encargadas de aplicarla.
De los principios transcriptos surge que la igualdad ante la ley a que se refiere la Constitución es la igualdad
jurídica, la que debe impregnar todo el orden vigente.
DD
EL ARTICULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El texto constitucional establece: “La nación argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
LA
El art. 16 exterioriza uno de los presupuestos esenciales de la forma republicana de gobierno (la igualdad), que a
su vez coincide con el estilo de vida de una auténtica democracia.
El principio de la igualdad en el sistema constitucional argentino no es absoluto, y consiste en reconocer y
armonizar las diferencias que están en la naturaleza de las cosas o provienen de las circunstancias en que se desenvuelve
la convivencia social, tiene un valor trascendente.
LA IGUALDAD JURÍDICA
FI
La constitución habla en su art. 16 de igualdad “ante la ley”. La norma hace recaer en el legislador una
prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea que cuando el estado legisla no puede violar en la ley la
igualdad civil de los habitantes. Además, con la reforma de 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en
numerosos ámbitos.

Pero si estancamos aquí el sentido de igualdad, caemos ante una insuficiencia; por eso es que propicia la
igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente manera:
a) Igualdad ante el estado, es decir, ante la ley; ante la administración; ante la jurisdicción.
b) Igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de lo justo.
La igualdad permite hablar por eso, extensivamente, de la igualdad ante la administración. Cuando los órganos
del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros
en igualdad de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones arbitrarias.
La igualdad ante la jurisdicción (o administración de justicia), encuentra su base en la constitución. Un primer
aspecto de esa igualdad está dado por el hecho de que la constitución obliga a que la ley establezca la unidad de
jurisdicción mediante los mismos tribunales (“jueces naturales”) para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de
jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos.
En relación con lo anterior se plantea un problema, el cual consiste en saber si siendo la ley la misma para todos,
se estaría dañando la igualdad cuando la misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por
tribunales distintos.
Por su parte B. Campos cree que la jurisprudencia contradictoria si viola la igualdad, únicamente cuando la
misma ley se interpreta de modo opuesto en casos similares, ya que se estaría resolviendo el mismo caso bajo la
“misma ley” de “modo desigualitario.; en tanto no hay violación si esa interpretación es discrepante en caso no
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similares, porque entonces la diferente interpretación responde razonablemente a la “desigualdad” fáctica de tales casos.
El mismo autor sostiene que para remediar esa desigualdad es conveniente utilizar el recurso extraordinario para llegar a
la Corte Suprema, y se pueda obtener así una decisión que proporcione uniformidad a la jurisprudencia contradictoria.
Sin embargo la Corte Suprema no comparte la postura de B. Campos, ya que sostiene que la desigualdad
derivada de fallos contradictorios no viola la igualdad, debido a que la desigualdad inconstitucional tiene que provenir
del texto mismo de la norma, y no es tal la que resulta de la interpretación que hacen los jueces cuando aplican esa
norma según las circunstancias de cada caso. Por lo tanto el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad
ni para conseguir la unificación de la jurisprudencia divergente.
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
OM
Las constituciones del siglo XX estaban inspiradas en el constitucionalismo liberal, de tal modo que
contemplaban a las relaciones jurídicas concretadas a dos ámbitos: el de los individuos y el del Estado. Sus postulados
estaban inspirados en el positivismo y en el racionalismo jurídicos. Se aspiraba a que inscriptos los derechos y
establecidas las limitaciones del poder, la vida institucional se desenvolviera fluidamente.
Con el advenimiento del constitucionalismo social del siglo XX, junto con el debilitamiento del racionalismo, se
advierte que no basta con la mera inscripción de los derechos y de las libertades, y se comprueba que el rol del estado
no debe ser solo abstencionista sino, que debe actuar en forma positiva para afianzar esos derechos y esas libertades.
Dicha actuación consiste en otorgar beneficios especiales a determinadas categorías de individuos, con eso se
.C
contribuye a restablecer el principio de igualdad a favor de individuos o grupos que de otro modo carecían de
posibilidades.
Con tal orientación, Ekmekdjian sostiene que la igualdad de oportunidades significa que cada hombre tiene
derecho a ejercer sus aptitudes vitales en los ámbitos social, cultural, económico, político, profesional, etc., sin que haya
privilegios que se les niegue a otros individuos en circunstancias objetivamente similares.
DD
Por su parte Gamboa sostiene que el principio de igualdad tiene un fundamento ético sobre cuya base no deben
suprimirse las desigualdades naturales que ostentan a las personas, de las cuales es imprescindible partir. Además
sostiene que la igualdad de oportunidades tiende a otorgar los medios legítimos para que cada persona pueda alcanzar
su propio desarrollo, en el ámbito en que se encuentre inmersa dentro de la comunidad.
FUEROS PERSONALES
LA
Linares Quintana enseña que la palabra fuero tiene varias acepciones. Puede entenderse como referida a las
compilaciones o códigos de leyes, a los usos y costumbres, a las cartas de privilegios, a las declaraciones de
magistrados, y más moderadamente, a los privilegios que la Constitución acuerda a los legisladores.
En un sentido más específico debe entenderse por “fueros” los privilegios otorgados a determinadas personas
para ser juzgadas por una jurisdicción especial de sus pares o iguales. Con esta acepción, se distinguió en la antigua
legislación española, tres clases de fueros: el fuero militar, el fuero eclesiástico y el fuero universitario.
FI
Nuestra Constitución, basándose en el principio de la igualdad ante la ley, prohibe los fueros personales; no así
los fueros reales o de causa.
Según B. Campos al abolir los fueros personales, se instauró la igualdad ante la justicia, lo que significa que las
partes en litigio están situadas en el mismo plano legal y que los tribunales no se han establecido para juzgar a personas
de especial categoría o clase, sino para juzgar a los habitantes.

JURISDICCIÓN MILITAR
Según la Corte Suprema de la Nación el art.16 de la C.N. ha dejado subsistentes los fueros reales, o sea “los que
se basan en la naturaleza de los actos que sirven de fundamento a los respectivos juicios”.
Para Bielsa el fuero real es un fuero que no se establece en consideración a la persona, sino a una institución, o
con motivo de una causa de interés general, tal es el fuero militar.
La jurisdicción militar se ha instituido para asegurar esa particular disciplina que debe existir en el ejército. El
militar tiene una condición distinta del ciudadano común por su actividad y disciplina, de modo que se rige por leyes
especiales.
Para precisar el alcance de la jurisdicción militar y la esencia del fuero real, la doctrina y la jurisprudencia han
puntualizado los siguientes principios.
a) La jurisdicción militar no es un privilegio para que las personas con estado militar sean juzgadas por tribunales
castrenses, en virtud de su condición individual.
b) La institución de las fuerzas armadas está estructurada sobre el principio de disciplina, por lo cual resulta
natural que su salvaguarda esté confiada a las propias autoridades militares.
c) Los hechos comunes cometidos por los militares, no quedan sujetos a la jurisdicción militar.
82

d) Si un hecho o una omisión, son únicamente punibles respecto del militar, caen bajo la competencia de la
jurisdicción militar. Si, en cambio, ese hecho o esa omisión son punibles respecto de cualquier ciudadano, la
ley que los rige es la común y corresponde aplicarla a los tribunales ordinarios.
e) La jurisdicción militar emana también de los poderes de guerra del Presidente y su actuación en juicios de esa
naturaleza no vulnera la norma del art. 109 de la constitución.
f) En los casos de su competencia, los tribunales militares actúan independientemente en análoga forma a los
tribunales federales y provinciales.
g) La jurisdicción de los tribunales militares en los delitos que importan una sublevación de tropas o individuos
de las fuerzas armadas no ha sido establecida por una razón de orden personal, sino por razón de la ley que
resulta infringida.
h) La jurisdicción militar puede extenderse a los civiles, en casos de emergencia en que exista movilización y
estado efectivo de guerra.
OM
LOS INDIOS ANTE LA CONSTITUCION NACIONAL
La Conquista Española tuvo por fin principal la conversión de los indios al catolicismo. Las leyes de Indias
contenían previsoras disposiciones para proteger a los indios, pero fueron desnaturalizada en la práctica.
Los primeros antecedentes históricos hacen referencia a una resolución de la Junta Grande en 1811, que abolió
el tributo que los indios pagaban al fisco nacional. La Asamblea de 1810 suprimió la mita, las encomiendas, el
yanaconazgo y el servicio personal de los indios.
En la Constitución de 1833, se estableció entre las atribuciones del congreso promover la conversión de ellos
.C
al catolisismo, pero con la reforma de 1949 se suprimió aquella disposición, entendiéndose que aquella disposición
significaba en realidad una labor misional que más bien era propia de la iglesia católica.
En la reforma del 1994 se tuvo por finalidad, generar un nuevo reconocimiento de derecho a otro sujeto de
derecho distinto, que es el pueblo indígena como comunidad colectiva, inescindiblemente constitutiva de la nación.
El inc. 17 del art. 75 expresa que corresponde al Congreso: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
DD
pueblos indígenas argentinos; garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personaría jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las
tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en
la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones”.
LA
Bidart Campos analiza el art. precedente:
a) La preexistencia étnica y cultural significa, desde un punto de vista negativo que es inviable desconocer o
contrariar la herencia de esas comunidades y desde un punto de vista positivo, quiere decir que el Congreso, en
ejercicio de su competencia, tiene el deber de promover y de integrar a los pueblos indígenas. O sea que, más allá
de no destruirlos o socavarlos hay que promoverlos. Por su parte integrar a los pueblos indígenas no es solamente
no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero no significa que para
FI
ello haya que reclamárseles la renuncia a su estilo, diferencia, idiosincrasia, cultura.

b) El Congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad y el respeto a una educación bilingüe
e intercultural, lo que implica mantener la lengua y la cultura en intersección con el resto de la comunidad. Este es
también un aspecto integrativo.
c) El reconocimiento de la personaría jurídica, requiere admitir la organización de las comunidades indígenas acorde

con las características propias de tales sujetos de derecho, pero a la vez, con su peculiaridad asociativo.
d) La posesión y propiedad comunitarias de las tierras, quiere decir que esas tierras, podrán ser tanto de la persona
jurídica que se reconozca en cada sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y coparticipadas en la forma
y con el alcance que el congreso establezca o de acuerdo a lo que el estatuto de la persona jurídica prevea.
e) La expresión desarrollo humano, señala la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, para la
conveniencia de las comunidades aborígenes.
f) Asegurar la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales, es una
disposición basada en la democracia participativa, con mayor realce si son destinatarias las comunidades de que se
trata.
g) La previsión sobre el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias, resulta una aclaración útil,
con más razón cuando el anterior inciso 15 del artículo 67, decía que la competencia era exclusiva del congreso
federal y además, las provincias no podían dictar normas que reconocieran a las comunidades indígenas, como
personas jurídicas. Luego de la reforma el inc. 17 del art. 75 dice que las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.
B. Campos sostiene que la norma se halla inspirada en el personalismo que nutre a nuestra constitución histórica y
que por eso, gira en tomo de la igualdad de todas las personas. Por otra parte, como las comunidades indígenas permiten
83

su encuadre como "minoría", el concepto de pluralismo democrático exige que se les depare tutela en sus derechos, de
acuerdo con características propias y con los derechos humanos.
NACIONALIDAD Y CIUDADANIA.
Concepto:
Al referirnos al tema de la nacionalidad, conviene distinguir:
a) La nacionalidad a secas, que es la que se adquiere espontáneamente, por la pertenencia a una Nación. No depende
del derecho positivo, ni del constitucional.
b) La nacionalidad política, es la que un hombre tiene conforme al derecho vigente; ésa nacionalidad es convencional
o artificialmente adjudicada. Variará según que el derecho adopte el sistema del “ius solis” o el “ius sanguinis”. La
nacionalidad política es según Bielsa la situación jurídica del individuo frente al Estado al que pertenece por
nacimiento o nacionalización. El vínculo de la nacionalidad política relaciona a un hombre con un Estado. Por lo
OM
tanto al usar el término nacionalidad política, estamos utilizando la cualidad de político como sinónimo de Estado.
La ciudadanía difiere tanto de la nacionalidad a secas como de la nacionalidad política. La ciudadanía es una
cualidad o condición jurídica del individuo consistente en un status derivado del derecho positivo, y cuyo contenido está
dado por el ejercicio de los derechos políticos.
Nuestra Constitución, identifica la ciudadanía que es una cualidad jurídica del individuo, caracterizada por el
ejercicio de los derechos políticos, con la nacionalidad política.
La reforma de 1994 sustituyó en el art. 75 inc. 12 el vocablo “ciudadanía” por el de nacionalidad. Que se hayan
cambiado dichos vocablos no implica desvirtuar la interpretación de la identidad que en nuestra constitución había entre
.C
ciudadanía y nacionalidad. Después de la reforma siguen siendo lo mismo: todo nacional es, por ese hecho, a la vez y
siempre ciudadano, aunque no titularice derechos políticos. Por que tal identidad deriva de otros art. distintos al actual
art. 75 inc 12, que no han sido modificados, como por ej. el 8 y el 20, y que hay que integrar y compatibilizar con una
interpretación armónica y sistemática.
Sí a partir de la reforma la ciudadanía fuera algo distinto de la nacionalidad, el art. 20 habría que tenerlo como
DD
remitiendo a derechos civiles que recién se investirían cuando el nacional se convirtiera en ciudadano, con la
consecuencia de que el nacional que no fuera todavía ciudadano quedaría destituido de esos derechos, lo cual es
absurdo.
Por otro lado Linares Quintana sostiene que: “la nacionalidad es la relación derecho civil que vincula al individuo
con la nación en que nació, en tanto que la ciudadanía es el nexo jurídico- político que une al estado con el individuo
que satisface los requisitos exigidos por la ley para ser considerado ciudadano”. Si bien es posible la pérdida de la
LA
ciudadanía no puede concebirse que se prive a un ser humano de su nacionalidad.
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA CIUDADANIA NATURAL
Ley de Ciudadanía.
La ley 346, sancionada en 1869, establece el Régimen de Ciudadanía y Naturalización, determinando que la
FI
nacionalidad política se adquiere por:

a) Nacimiento, que se puede llamar también nativa, natural o de origen, proviene de una imposición de la
constitución, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del congreso para legislar sobre “naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural”. Es el sistema del “ius soli”, en virtud del cual son
argentinos todos los nacidos en territorio argentino.

b) Opción, alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que “optan” por la nacionalidad
paterna o materna argentina. La ley 346 asumió aquí el sistema del “ius sanguis”.
c) Naturalización, es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas
por el art. 20 de la constitución. La nacionalidad por naturalización es voluntaria, porque dicho art. estipula que los
extranjeros no están obligados a admitir la ciudadanía; pero obtienen la nacionalización residiendo dos años
continuos en el país, pudiendo la autoridad acortar eses término a favor de quien lo solicite, alegando y probando
servicios a la república. Es un derecho pero no un deber que se les impone, y es inconstitucional toda norma que en
forma compulsiva tenga por efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos.
Según el art. 1 de la misma ley establece que son argentinos:

a) Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la república, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo,
sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la
legislación residentes en la república.
b) Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero optaren por la ciudadanía de origen.
c) Los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata, antes de la
emancipación de aquellas, y que hayan residido en el territorio de la nación manifestando su voluntad de serlo.
d) Los nacidos en mares neutros bajo el pabellón argentino.
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De acuerdo con el art. 2 de la ley 346 son ciudadanos por naturalización:

a) Los extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la república dos años continuos y manifestasen ante los
jueces federales de sección su voluntad de serlo;
b) Los extranjeros que acrediten ante dichos jueces haber prestado, cualquiera que sea el tiempo de su residencia,
algunos de los servicios siguientes:
- Haber desempeñado con honradez empleos de la nación o de las provincias, dentro o fuera de la república;
- Haber servido en el ejercito o en la escuadra, o haber asistido a una función de guerra en defensa de la nación;
- Haber establecido en el país una nueva industria, o introducido una invención útil;
- Ser empresario o constructor de ferrocarriles en cualquiera de las provincias;
- Hallarse formando parte de las colonias establecidas o que en adelante se establecieran, ya sea en territorios
nacionales o en los de las provincias, con tal que posean en ellas alguna propiedad raíz;
- Habitar o poblar territorios nacionales en las líneas actuales de frontera o fuera de ellas;
OM
- Haberse casado con mujer argentina en cualquiera de las provincias;
- Ejercer en ellas el profesorado en cualquiera de los ramos de la educación.
El decreto del P. Ejecutivo de la Nación Nº 3213/84 reglamenta la aplicación de la ley de ciudadanía y

naturalización nº 23059 y complementa en su art. 3º las condiciones requeridas para solicitar la naturalización, con las
de tener cónyuge o hijo argentino y ejercer la docencia en cualquiera de sus ramas.
El mismo decreto establece: “Son causas que impedirán el otorgamiento de la ciudadanía argentina por
naturalización las siguientes:
.C
a) No tener ocupación o medio de subsistencias honestos;
b) Estar procesado en el país o en el extranjero, por delito previsto en la legislación penal argentina, hasta no ser
separado de la causa;
c) Haber sido condenado por delito doloso, ya fuera en el país o en el extranjero, con pena privativa de libertad,
DD
mayor de 3 años, salvo que la misma hubiere sido cumplida y hubieran transcurrido cinco años desde el
vencimiento del término de la peña fijada en la condena o hubiere mediado amnistía.
No podrá negarse la ciudadanía argentina por motivos fundados en razones políticas, ideológicas, gremiales,
religiosas o raciales, en acciones privadas o en caracteres físicos de los solicitantes; sin perjuicio de ello, el juzgado
interviniente podrá denegar la solicitud cuando estuviere plenamente probado que e causante realizo actos de carácter
público que significaron la negación de los derechos humanos, la sustitución del sistema democrático, el empleo ilegal
de la fuerza o concentración legal del poder”.
LA
El resto del articulado contiene disposiciones que reglan el procedimiento a cumplirse para la solicitud de
naturalización, el juramento que debe prestar el naturalizado una vez dictada la sentencia respectiva, ante el juez federal
actuante y la presentación que deberá cumplir ante el Registro nacional de las Personas, para tramitar su documentación
con la expresa aclaración de que todas las actuaciones y las publicaciones el Boletín Oficial de la Nación serán
gratuitas.
FI
JURISPRUDENCIA. CASO “EMILIA MAYOR SALINAS”
Emilia Mayor Salinas solicitó carta de ciudadanía, a lo que se opuso el procurador fiscal, afirmando que es
inoficioso conceder la naturalización a las mujeres que no tienen, por nuestras leyes, derechos políticos.
Llegado el caso a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el tribunal emitió su fallo el 24 de septiembre de

1926, sobre los siguientes fundamentos:

a) “Por nuestra constitución, al titulo de ciudadanía son inherentes derechos, privilegios, e inmunidades que pueden
considerarse circunscriptos al desempeño de la función del sufragio, dado que, si así fuera, o sea si a la ciudadanía
la integrara el solo atributo del ejercicio de los derechos políticos, cuando estos se suspenden o se pierden, se
perdería también la ciudadanía y por el hecho de estar excluidos del padrón electoral los soldados, los cabos, etc.,
habrían dejado de ser ciudadanos, lo que demuestra la inconsistencia de la definición que circunscribe la ciudadanía
a aptitud legal para el ejercicio de los derechos políticos y prueba, “ a contrario sensu” que la perdida o privación
de estos no implican, necesariamente, la privación o perdida de la ciudadanía”.
b) “ Examinadas diversas cláusulas de la constitución y de la ley 346, se observa que ha trascendido a ellas la
acepción común que equipara en significado y equivalencia las expresiones “Nacionalidad y Ciudadanía”, por lo
que carece de fundamento la denegatoría de carta de ciudadanía solicitada, debiéndose resolver el caso de acuerdo
con el espíritu de liberal amplitud con que las instituciones que nos rigen consagra los principios básicos de
nuestra organización civil y política”.
c) “La situación de incapacidad de la mujer para el desempeño de la función cívica del sufragio, no amengua su
nacionalidad, ni afecta su aptitud para el ejercicio de sus derechos civiles, ni proviene de expresa o implícita
disposición constitucional legal.
85

DERECHO DE LOS EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCION NACIONAL
El art. 14 de nuestra C.N. consagra el derecho de “todos los habitantes de la nación” de... “entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino”...
El preámbulo establece que sus objetivos están destinados a ... “todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino”.
Para B. Campos, el derecho de ingreso y el de admisión por parte del estado, no son absolutos; el ingreso no
consiste en la mera entrada física del extranjero a nuestro territorio, sino que se institucionaliza mediante condiciones
que la ley establece, que permiten la “admisión” con cierta permanencia.
En nuestra jurisprudencia se ha reconocido el derecho de regular y condicionar la admisión de extranjeros, que
no es incompatible con los derechos individuales que ampara la constitución. El art. 25 de la C.N. dice “el gobierno
federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar, ni gravar con impuesto alguno la entrada en
OM
el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y
enseñar las ciencias y las artes”.
Para B. Campos la política inmigratoria se dirige a estimular el ingreso de extranjeros que responden a un tipo de
cultura y que vienen al país con fines útiles. Además cuando se habla de inmigración europea se debe entender que el
constituyente la menciona por que era en su época, la parte del mundo con el que había mayor afinidad y de donde
podrían provenir los contingentes inmigratorios, lo que no impide admitir, una interpretación histórica y dinámica,
porque se pensó en la inmigración apta para el progreso moral y materias de nuestra comunidad y que no se debe
descartar la inmigración “no europea”, con similares condiciones.
.C
En cuanto a la permanencia y expulsión de extranjeros:
a) Los residentes “ilegales”. Son los que ingresan y permanecen en territorio argentino sin haberse sometido a
los razonables controles de admisión reglamentarios o que se quedan en él después de vencer el plazo de la
autorización contenida al entrar.
b) Los residentes “temporarios”. Son los que han recibido autorización para permanecer legalmente durante un
DD
lapso determinado, a cuyo término deben salir del país si no se les renueva la residencia.
c) Los residentes “permanentes”. Son habitantes, porque su permanencia es legalmente regular.
Con respecto a la expulsión:
a) Como principio, la expulsión de extranjeros deviene inconstitucional, por que implica violar la igualdad
civil de derechos que la constitución reconoce a nacionales y extranjeros, ya que si el nacional no es
expulsado, no puede serlo el extranjero.
LA
b) A lo anterior, se puede sumar lo que deriva de leyes que autorizan la expulsión mediante un procedimiento
administrativo, sin garantizar el derecho de defensa.
c) Si el extranjero ha ingresado ilegalmente al país, no es inconstitucional que se ordene la expulsión a
condición de que se otorgue al imputado la oportunidad de defensa y prueba y que, la resolución
expulsatoria sea revisable judicialmente.
d) Pese al ingreso ilegal, el extranjero que ha adquirido la calidad de habitante no puede ser posteriormente
expulsado.
FI
e) El extranjero que después de su radicación legal en el país se ausenta de él, tiene derecho a regresar en
calidad de habitante.
f) El extranjero que se naturaliza “argentino” deja de ser extranjero y adquiere nacionalidad argentina, su
situación no encuadra en expulsión de extranjeros.

IGUALDAD Y PROPORCIONAIDAD IMPOSITIVA:
Poderes del estado nacional y de los estados provinciales
El poder tributario consiste en la competencia que tiene el Estado de crear y exigir tributo con relación a
personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción.
La tributación fiscal abarca el sistema de impuesto, tasas y contribuciones, y se apoya en el poder impositivo del
Estado.
- Impuesto: Es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado sin contraprestación
especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas; en el impuesto, quien lo paga no recibe beneficio
concreto de ninguna índole, pero el estado atiende con su recaudación gastos generales.
- Contribución: Es el tributo debido a quien obtiene una plusvalía o un aumento de valor en un bien del que es
propietario, en razón de una obra pública o una actividad estatal.
- Tasa: Es la prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado.
86

Los impuestos, contribuciones y tasas tienen en común su carácter de tributos forzosos y obligatorios. El ejercicio del
poder tributario no es arbitrario. Esta sujeto a razones y fundamentos que obligan al estado y facilitan los criterios y
bases que deben seguirse en la elección e instrumentación de los tributos. Estos criterios o principios son:
a) Principio de legalidad: El art. 4 de la Constitución establece la forma de integrara el tesoro nacional, con la
cual el gobierno federal ha de proveer a los gastos de la Nación. Así después de enumerar algunos recursos
menciona: “Las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
congreso general”. De este modo, dada la forma federal de Estado, se determina que el ejercicio del poder
fiscal le corresponde al estado federal y a las provincias; y después de la reforma del 94, los municipios de
cada provincia tiene reconocido un ámbito de autonomía en el que la Constitución provincial debe reglar el
alcance y contenido de la misma autonomía, en el orden económico y financiero, lo que implica admitir el
poder tributario municipal.
Por su parte el art. 17 de la C.N. resuelve ”Solo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el
OM
art. 4”.
El principio de legalidad parte del aforismo latino “nullum tributum sine lege” que plantea la exigencia de
que los impuestos sean establecidos solo por leyes, por lo tanto:
- Solo el congreso es le titular del poder fiscal en al creación de tributos o en sus exenciones.
- La norma legal debe definir todos los aspectos de la obligación tributaria sujeto, hecho imponible,
tratamientos diferenciales, etc.
- Es inconstitucional la retroactividad de los tributas y de sus exenciones.
- El legislador no debe otorgar al poder ejecutivo o a la justicia facultades discrecionales en materia
.C
de tributos, caso contrario se considera inconstitucional.
Las obligaciones impositivas creadas por ley no pueden ser derogadas por acuerdos de partes,
tanto entre el fisco y el contribuyente como entre particulares.
b) Principio de igualdad fiscal: Es una aplicación especifica de la regla de igualdad ante la ley. El art. 16 dice que
DD
“la igualdad es la base del impuesto”, el art. 4 habla de “Contribuciones que equitativa y proporcionalmente a
la población imponga el congreso, y el art. 75 inc. 2º las califica de “proporcionalmente iguales”.
La proporcionalidad no esta referida al numero de habitantes o población, sino a la riqueza que se
grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas
circunstancias, igual para todos los contribuyentes.
La igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, siempre que el criterio para establecer
las distintas categorías sea razonable; así como tampoco impide la progresividad del impuesto. La igualdad
LA
fiscal exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el país, o sea, prohibe que el congreso
establezca tributos territorialmente.
c) Principio de la no confiscatoriedad: Está consagrado en el art. 17 de la C.N., que establece la garantía del
derecho de propiedad. La corte suprema de la nación a tenido que dictaminar cuando y en cuales condiciones
se considera violado este derecho. Los tributos serán confiscados cuando absorban una parte sustancial de la
propiedad o de la renta del sujeto. Para ciertos tributos la Corte ha fijado el 33% como tope de validez
FI
constitucional. En el caso de acumulación de gravámenes, la corte ha admitido que el tope puede ser mayor al
33%.
d) Principio de finalidad: El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general. La
tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio colectivo, común o público.
Es decir que la legitimidad de la tributación radica en el fin de bien común al cual se destina la recaudación.
e) Principio de generalidad: La generalidad tributaria es un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad.

La generalidad siempre exige que “todos” sean contribuyentes en beneficio de “toda” la sociedad. Surge así
como principio, que en determinadas condiciones es válido gravar a un sector en beneficio de toda la sociedad
y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector. El principio de que los tributos ha de ser
generales y uniformes significa que la ley que los establece, o exime de ellos, no puede hacer discriminaciones
arbitrarias o irrazonables cuando determina los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de pagarlos, ni cuando
fija de antemano el destino específico o los beneficiarios de la recaudación.
Todos los principio previamente mencionados, se hallan relacionados con el de razonabilidad: La ley tributaria
debe ser razonable; las discriminaciones para gravar sin lesión de la igualdad, deben ser razonables; la finalidad
tributaria debe ser razonable; el monto de las cargas debe ser razonable.
Según Sampay, “equidad”, etimológicamente, significa “igualdad” y se considera un término más ajustado al
espíritu de la disposición constitucional de que se trataba. El criterio de proporcionalidad tiene relación con la capacidad
contributiva del habitante y apunta el concepto del tributo como medio de redistribuir la renta inspirado en razones de
justicia social.
87

Linares Quintana expresa que “La igualdad o equidad fiscal consiste en que a igual capacidad tributaria con
respecto a la misma especie de riqueza, el impuesto a de ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los
contribuyentes”.
JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema de la Justicia de la Nación el de noviembre de 1922 fallo el caso “Griet Hns. contra la
provincia de Tucumán”, por devolución de sumas de dinero provenientes del cobro de impuestos fiscales al azúcar.
La compañía azucarera demandó a la provincia por reintegro de la suma de $149.977,13 moneda nacional
pagada en virtud de la ley provincial del 24 de junio de 1919, que establecía sobre los azucares elaborados un impuesto
proporcional por cada kilogramo. Además, destinaba una parte del impuesto para los plantadores que no hubieran
podido vender su caña para la molienda.
La demandante sostuvo:
OM
a) La ley de la provincia era inconstitucional por resultar repugnante a los artículos 17 y 31 de la C.N.
b) El impuesto establecido era confiscatorio.
c) La ley provincial era contraria a la ley 8877 de la Nación, de protección a la industria azucarera, al gravar
los azucares no refinados introducidos por las aduanas exteriores.
d) Especialmente eran inconstitucionales los artículos 13 y 5 de la ley, al dar destino privado aparte de la renta
obtenida por el impuesto, violatorio de la libertad de trabajo.
La provincia demandada hizo valer los siguientes argumentos.
a) De acuerdo con el art. 104 de la C.N., la provincia tenía el poder implícito de establecer impuestos sobre
.C
materias producidas por ella.
b) Si la ley de la Nación 8877 se interpretara como privativa de esa fuente de recursos, sería inconstitucional.
c) El destino que la ley provincial da al impuesto a que se refieren sus artículos 3 y 5, es una facultad de
promover su industria local con recursos propios, reconocida por el art. 107 de la C.N.
DD
La Corte se pronuncia así:
a) “No puede afirmarse con verdad que el congreso y una legislatura provincial ejercen facultades concurrentes
cuando el primero sanciona una ley de protección de un producto extranjero en uso de determinada atribución
constitucional exclusiva, y la segunda impone un gravamen a la elaboración industrial de producto similar
interno, fundada a su vez, en una facultad igualmente derivada de la constitución”.
b) “Los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la constitución
LA
concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de identificar
poderes a sido expresamente prohibido a las provincias o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en
el ejercicio de ellos”.
c) “Las provincias pueden darse leyes y ordenanzas de impuestos locales y, en general, todas las que juzguen
conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las enumeradas en el art. 108 de la
Constitución, siendo la creación de impuestos, elección de objetos imponibles y formalidades de percepción, del
resorte propio de las provincias, sin que los tribunales puedan declararlas ineficaces, al título de ser opresivos,
FI
injustos o inconvenientes, si no son contrarias a la constitución.

d) “ La ley de la provincia de Tucumán de junio 24 de 1919, sobre azúcares, no vulnera el principio de igualdad
consagrado en el art. 16 de la Constitución, dado que dicha igualdad solo obliga a imponer en condiciones
análogas, gravámenes idénticos a los contribuyentes, no habiéndoles alegado en el caso que la expresa ley se
aplique a las personas y cosas que caen bajo su imperio, en forma que importe quebrantar esa garantía. Tampoco

aparece menoscabada en el caso, por la ley local, la garantía que acuerda el art. 17 de la Constitución, pues las
confiscaciones prohibidas por dicha disposición se refieren a medidas de carácter personal, por las que
desapodera a un ciudadano de sus bienes”.
e) “No es verdadero impuesto el tributo que no tiene en mira costear gastos de administración pública sino acordar
privilegios a determinadas personas o instituciones privadas dentro de una industria lícita que puede ser
libremente ejercida; por lo que son repugnantes a la Constitución Nacional las disposiciones de la ley de la
Provincia de Tucumán, que permiten la aplicación de una parte de los recursos obtenidos por el gravamen a
indemnizar a los plantadores de caña que no hubiesen podido vender su cosecha”.
El 22 de junio de 1923, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, falló los autos “Pereyra Iraola, Martín vs.
Provincia de Bs. As.”, sobre devolución de sumas de dinero.
Una ley de la provincia de Bs. As. había autorizado al Poder Ejecutivo a emitir $ 12.000.000,
moneda nacional en fondos públicos para pagar la construcción del camino de La Plata a Avellaneda y creó una
contribución denominada “de afirmados” sobre “las propiedades comprendidas dentro de una zona total de mil
quinientos metros de fondo a cada costado del camino por el frente en que se construya el afirmado excluido el cruce de
camino y calle”.
Pereyra Iraola demandó a la provincia por la devolución de $ 74.248.059 moneda nacional, argumentando:
88

a) La ley era inconstitucional, importando una verdadera confiscación. Por que absorbía la totalidad del valor de los
inmuebles afectados.
b) Para sancionarla, no se tomó en cuenta el valor de los bienes sino el costo de la obra a realizar, costo que fija la
misma ley, entrañando una violación al art. 17 de la Constitución Nacional.
La corte estructuró su meduloso fallo, sobre al base de las siguientes consideraciones:
1) “El poder judicial está siempre habilitado para pronunciarse respecto de la validez de una construcción cuando se
le impugna por su carácter arbitrario, opresivo, o confiscatorio, es decir, por ser incompatible con los principios
fundamentales establecidos en salvaguarda de la inviolabilidad de la propiedad”.
2) “Para la validez de la contribución o tasas de mejoras deben concurrir los elementos esenciales, de que la obra
pública a que se destina, sea de beneficio local y de que ese beneficio no sea substancialmente excedido por la
contribución; faltando los cuales, el impuesto especial no pueda sostenerse ni como una contribución de mejoras,
ni tampoco como impuesto común, que supone condiciones de igualdad y de uniformidad de que aquél carece”.
3) “La obra para cuya construcción ha sido establecida la contribución creada por la ley de la provincia de Bs. As.
OM
del 30 de diciembre de 1907, o sea, el camino pavimentado entre las ciudades de La Plata y Avellaneda, hasta el
límite con la Capital Federal, no reviste, por su propia naturaleza, los caracteres de una mejora local o destinada
a beneficiar especialmente un sitio o región determinada; es una obra de evidente y casi exclusivo interés general.
Además, el impuesto establecido para la construcción de dicha obra, absorbe la mayor parte del valor de la tierra
del demandante afectada por el gravamen, o en su caso casi toda la renta que podría producir esa tierra durante
treinta y seis años, si el impuesto fuera pagado en cuotas, en tanto que la propiedad sólo ha sido beneficiada por
el camino con un aumento de valor que no excede el doce por ciento. Por todo lo cual, la contribución cobrada en
la especie subsiste, en virtud de la expresada ley provincial, es contraria al art. 17 de la Constitución”.
CONCEPTO .C BOLILLA 10 - LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

DD
Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; por eso se define a las garantías en sentido
lato, como el conjunto de seguridades jurídico- institucionales deparadas al hombre y que existen frente al estado, en
cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.
Por su parte, seguridad jurídica es el conjunto de condiciones que posibilitan que el hombre se desenvuelva con
verdadera libertad, responsabilidad y dignidad. Para Linares Quintana “sin seguridad no hay libertad”, pues, la
LA
seguridad personal implica en principio la tutela de la libertad, a través de medios eficaces para impedir que el Estado
exceda el ámbito normal de su actividad. En la actualidad es indudable que existe inseguridad en el hombre, que para B.
Campos es natural en cierta medida dado que el poder es ejercido por hombres quienes intentan ampliar sus facultades
en detrimento de la libertad individual. Por eso es que en los últimos tiempos se impulsa el avance de la seguridad
social ante el descaecimiento de la seguridad jurídica, lo cual es equivocado porque ambas se complementan hasta el
punto de que una no puede existir sin la otra.
El hombre tiene un derecho inalienable a la seguridad jurídica y para que ella exista, no basta que la libertad
FI
aparezca solamente proclamada en normas, sino que es imprescindible que todos los habitantes tengan el goce efectivo
de sus derechos y una cabal protección contra todo ataque arbitrario a su libertad. En efecto, la seguridad jurídica y
personal supone una garantía que está directamente relacionada con la libertad física de las personas. Cabe aclarar que
seguridad individual es a la vez seguridad moral gracias a la cual el individuo, sobre la base del ordenamiento jurídico,
puede organizar su vida y disponer su futuro. La seguridad moral existe como beneficio del estado de derecho, cuando

impera una ley imparcial y cuando rige una sana y eficiente administración de justicia, bases imprescindibles para que
la persona pueda desarrollar su existencia con fe en las instituciones y con esperanza en el porvenir.
Por eso es que si bien en un sentido amplio podemos decir que todo el ordenamiento jurídico garantiza las
libertades y los derechos; en un sentido mas preciso hay garantía cuando el individuo tiene a su disposición la
posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situación anterior
al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea castigando al transgresor, etc.
En la base de la seguridad jurídica hallamos lo que se llama derecho a la jurisdicción definido como el derecho a
ocurrir ante el órgano judicial en procura de justicia.
El titular de este derecho es tanto el hombre como las personas jurídicas y asociaciones e incluso el propio
estado. El sujeto pasivo es el estado a través del órgano judicial encargado de administrar justicia. Cabe aclarar que este
derecho es ejercido no solo por el demandante sino también por el demandado, dado que él también lleva al juez y al
proceso su pretensión jurídica.
De modo que estamos frente a la función del estado de administrar justicia, por un lado, y por el otro, el derecho
de las personas de requerir esa función a su favor o de incitarla.
En conexión con el der. A la jurisdicción se habla de “acceso a la justicia” con un enfoque que toma en cuenta
las disponibilidades reales con que cuentan las personas. Así por ejemplo no poder pagar la asistencia letrada necesario
o los gastos del proceso originaría desigualdad ante la ley y bloquearía también el acceso a la justicia o el der. a la
89

jurisdicción. Todo ello lleva a decir a B Campos que abonar una tasa de justicia o realizar algún depósito dinerario,
sería inconstitucional si por su cuantía es desproporcionado con la capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa
análoga le cierra el acceso a la justicia.
El derecho a la jurisdicción además del acceso al órgano judicial, requiere que:
• se cumpla con el debido proceso que se vincula con el derecho de defensa
• la pretensión se resuelva mediante una sentencia
• que la sentencia sea oportuna en el tiempo
• debidamente fundada y justa.
CLASIFICACION
Juan F. Linares distingue:

a) Garantías en sentido amplísimo, comprensivo de todas las instituciones liberales, incluyendo la propia constitución
OM
formal y la declaración de derechos a ella incorporada;
b) Garantías en sentido amplio, abarcando las garantías políticas como la división de poderes, la renovación y
elegibilidad de los funcionarios, etc.;
c) Garantías en sentido estricto incluyendo los procedimientos judiciales tuitivos de la libertad jurídica, como la
demanda y excepción de inconstitucionalidad;
d) Garantías en sentido estrictísimo, comprensivas solamente de los procedimientos judiciales sumarios como el
habeas corpus y el amparo.
a)
.C
César Enrique Romero clasifica a las garantías en:
Garantías contra el poder jurisdiccional, como las consignadas en el art. 18 de la constitución; las que prevén la
designación o inamovilidad de los jueces, etc.;
b) Garantías contra el poder administrador, como la prohibición dirigida al ejecutivo de alterar las leyes al
DD
reglamentarlas; los recursos de habeas corpus y amparo contra actos del ejecutivo y la administración; los recursos
administrativos y jurisdiccionales; el principio da responsabilidad del estado y de los funcionarios, etc.;
c) Garantías contra el poder legislativo, como la prohibición de conceder facultades extraordinarias (art. 29); la
limitación de los arts. 14 y 28 que impiden al congreso alterar los principios, derechos y garantías al
reglamentar su ejercicio; el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, etc.;
d) Garantías contra los poderes de hecho, como las que defienden frente a grupos de presión, factores de poder,
fuerzas políticas, etc.;
LA
ARTICULO 18
"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden. escrita de autoridad
FI
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarles más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".

SU ANALISIS:
PRESUPUESTOS JURÍDICOS DE LA REPRESIÓN PENAL
1) “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”. Se trata de una garantía reservada al proceso penal exclusivamente. Configura también una prohibición
acerca de la retroactividad de la ley penal, a tono con el adagio liberal de “nullum crimen, nulla poena sine lege”:
no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
Esta parte de la norma sostiene que:
• Ha de existir una ley dictada por el congreso federal; en materia penal, la competencia legislativa es
exclusiva del congreso y prohibida a las provincias (las provincias solo pueden legislar sobre faltas y
contravenciones que traducen el ejercicio del poder de policía local). Esta ley debe: a) hacer descripción
del tipo delictivo; el tipo legal concreta lo ilícito penal, y por eso el delito es la acción típicamente
antijurídica y culpable; b) contener la pena o sanción retributiva.
90

• La ley debe ser previa al “hecho del proceso”. Es decir “al hecho que da origen al proceso”, o más
claramente a la “conducta humana” que coincide con la figura legal.
• Es menester el Juicio Previo a la condena. Ello quiere decir que nadie puede ser penado o condenado sin
la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido
proceso. Esas etapas en juicio penal son: acusación, defensa, prueba y sentencia. En lo que respecta a la
sentencia, hasta esta no este firme, toda persona tiene derecho a la presunción de su inocencia.
2) El art. 18 prosigue diciendo que ningún habitante puede ser “juzgado” por comisiones especiales, o “sacados” de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Esta parte del art., llamada garantía de los jueces
naturales, hace referencia a:
• Juez natural es el juez legal, o sea, el órgano creado por la ley conforme a la competencia que la
constitución asigna al congreso. La garantía de los jueces naturales significa la existencia de órganos
OM
judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. La expresión “juez natural” pertenece: a) a la
parte dogmática de la constitución en cuanto es una garantía de los habitantes, y b) a la parte orgánica en
cuanto se relaciona con los principios de organización del poder judicial y de la función de administración
de justicia.
• Jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Con ello se quiere decir:
- Que la ley ha creado el órgano judicial;
- Que la ley lo ha investido de jurisdicción;
- Que la ley le ha atribuido competencia para determinadas causas;
.C
- Que todo ello ha ocurrido “antes” del hecho que ese órgano judicial va a conocer en el proceso
respectivo.
• Comisiones Especiales. Son los jueces ad- hoc, ex post facto, etc., instituidos expresamente para uno o
varios casos determinados después del hecho que los configura, con sustracción de esos casos a la
DD
jurisdicción permanente de los jueces naturales.
• Prohibición de sacar a alguien de su juez natural. Ser sacado de los jueces naturales y ser juzgados por
comisiones especiales no es lo mismo. Aunque ser juzgados por comisiones especiales implica ser sacado
de los jueces designados, puede suceder que la prohibición de sacar a una persona del juez natural sea
violada sin someterla a una comisión especial. Por ser cosas distintas es que el art. 18 contiene la doble
prohibición (que alguien sea juzgado por comisiones especiales y que sea sacado de los jueces naturales).
LA
A la prohibición de “sacar” B. Campos la traduce así: después del hecho que va a dar lugar (en futuro) a
una causa judicial, o que ya ha dado lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente), no se puede cambiar o
alterar la competencia del juez natural al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho, para darla o
transferirla a otro juez que reciba esa competencia después del hecho.
Sin embargo la Corte considera que para ser juez natural no es necesario que el tribunal sea creado y
dotado de jurisdicción y competencia por ley dictada antes del hecho que origina el proceso. Por eso en
FI
cuanto a la prohibición de sacar al justiciable de su juez natural y a la sustracción de causas, la corte

sostiene que las leyes de competencia de los tribunales judiciales (por ser de orden público) no tienen que
ser necesariamente anterior al hecho, ni siquiera anteriores a la iniciación del proceso, por lo que pueden
ser posteriores al hecho y aún a la iniciación del proceso y resultan inmediatamente aplicables a los juicios
futuros o pendientes. Entonces para la Corte lo que queda prohibido es sustraer ciertos hechos, causas o
personas determinadas a la competencia que con carácter general ha adjudicado la ley a tribunales

judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal establecido
especialmente para ellos.
PROTECCION CONSTITUCIONAL RELATIVA AL PROCESO
Sus enunciados
1) “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. La exención es considerada por la Corte Suprema como
limitada a la materia y al proceso penales. Pero como la norma constitucional no hace distinción alguna, B.
Campos entiende que debe extenderse a todo tipo de causa, no solo a la penal, aunque no con el mismo rigor.
Esta garantías de no ser obligado a declarar contra sí mismo es también llamada garantía de no inculparse y ha
de interpretarse como proscripción de todo método o técnica que, antes o durante el proceso, y ante cualquier
autoridad (administrativa o judicial) tiende a obtener por coacción física, psíquica o moral, una declaración o
confesión, o a indagar su conciencia a través de derogas o procedimientos científicos de cualquier tipo. Si los
castigos corporales están abolidos como pena, tampoco pueden emplearse como medios de investigación previa a la
sentencia. Los demás sistemas que, sin usar la fuerza física, disminuyen biológica y psíquicamente loa capacidad
del hombre, o penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no esta obligado a declarar,
91

agravian por igual a su dignidad y deben considerarse prohibidos por la misma constitución. Por eso el derecho
judicial ha considerado sin valor probatorio a la declaración prestada bajo apremios ilegales, por existir violación a
la constitución. Aquí es de aplicación la teoría del fruto del árbol venenoso, según la cual debe excluirse como
prueba en un proceso judicial todo elemento probatorio ilegal o inconstitucionalmente obtenido, al igual que todo
otro agregado que sea consecuencia de él.
Con respecto a esto B. Campos tiene una posición singular. Él entiende que, por ej., obligar a una persona a
someterse a una prueba de sangre para acreditar si es padre o hijo de otra equivale a impeler a declarar contra sí
mismo, por lo que no debería obtenerse una prueba en tales condiciones. Correlativamente con ello entiende que la
conducta de quien se negará a prestarse una prueba de sangre no puede valorarse como presunción probatoria de la
filiación que se pretende atribuirle.
La garantía de no inculparse alcanza a la relación confidencial entre el cliente y el profesional por lo que este
último no puede ser compelido a revelar lo que conoce de su cliente.
OM
2) “Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”. Aunque la norma no dice
cual es esa autoridad y solo habla de “competente”, debe entenderse que en principio se trata de la autoridad
judicial, y solo por excepción de la que no lo es.
En esta parte del art. 18 sirve de base implícita a la garantía del Habeas Corpus, con la que se remedia la
privación de la libertad física sin causa o sin formalidad debida.
Sobre este tema cabe decir que la Corte Suprema ha establecido que la privación de la libertad solo tiene base en
el proceso penal y en el estado de sitio (aquí el presidente es autoridad competente). Mientras que los organismos
de la administración, los edictos policiales y las Cámaras del Congreso o Legislaturas provinciales no pueden
.C
imponer sanciones privativas de libertad. Si es aceptable que mediante una ley razonable se atribuya a la autoridad
policial la facultad excepcional de detener personas en casos especiales o de urgencia (ej. delito infraganti) para
ponerlas de inmediato a disposición del juez competente. Las sanciones disciplinarias que, sin ser penas, implican
medidas menores de privación de libertad aplicables por organismos administrativos, requiere que el afectado
disponga de posibilidad de control judicial suficiente.
DD
3) “Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos”. Esta garantía de defensa en juicio requiere
la existencia de la posibilidad de acudir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y, por consiguiente,
la licitud de los actos tendientes a obtener la decisión de los jueces sobre los derechos que los interesados entienden
que les asisten.
Además, la inviolabilidad de la defensa en juicio consiste en dar al litigante (actor, denunciante, demandado
LA
acusado) la oportunidad de ser oído y encontrarse en condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las
solemnidades que establecen las leyes procesales; es decir, la posibilidad de ofrecer pruebas a favor de sus derechos.
La expresión “en juicio”, debe ser tomada en un sentido amplio. De allí entonces, que también en la faz
administrativa, cuando se debe aplicar una sanción disciplinaria o se toma o se adopta una pena o un castigo por una
contravensión policial, en todos estos casos se debe asegurar los derechos de las personas y de sus intereses.
Obviamente que se lo debe respetar en toda clase de procedimientos judiciales, tanto civiles, comerciales, penales, de
FI
minería, etc.
Debemos tener presente que el derecho de defensa no es absoluto. Está sujeto a las reglamentaciones necesarias
para hacerlo compatible con los derechos de los demás litigantes y con el interés social de obtener una justicia eficaz.
La violación del derecho de defensa se denomina “Indefensión”.
4) “El domicilio es Inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley

determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Es
proyección del reconocimiento de la inviolabilidad personal. La palabra domicilio comprende el hogar o la
vivienda, centro de las acciones privadas, y la residencia, menos íntima, pero con igual sentido de independencia; e
inclusive abarca una situación de uso de un vehículo particular en que se transita pues la permanencia en este
constituye un domicilio en los términos de la constitución.
En lo que se refiere a la correspondencia epistolar y a los papeles privados, también están garantizados porque
ambos constituyen la esfera inviolable de la vida privada. Pero esta garantía reconoce limites que son específicamente
señaladas por medio de la ley. Así la Corte Suprema dijo que el art. 18 de la C.N. no se opone al examen de los libros y
papeles privados en los casos y en las formas que determinen las leyes, ej. no se prohibe el examen de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados de las empresas sujetas por ley a la fiscalización de las autoridades.
PROHIBICION DE LA PENA DE MUERTE POR CAUSAS POLITICAS
Concepto de delito político
92

Cuando la constitución declara abolida la pena de muerte por causas políticas, instituye una garantía especial,
para proteger a todos los autores de aquellos hechos en el que el móvil o la intención tengan un sentido
preponderantemente político.
Sin embargo, en la práctica durante la vigencia constitucional, la previsión resultó ineficaz por dos razones:
• Desde el ámbito del poder, se invocaron situaciones de emergencia, estados de “guerra interno”,
regímenes militares, ley marcial, etc.,
• Desde el ámbito individual, se suscitaron hechos demasiado complejos, para descubrir su real naturaleza.
De acuerdo con tales situaciones, aparecieron diversas leyes implantando la pena de muerte por delitos comunes,
por delitos militares, por delitos subversivos y por delitos conexos, todas las cuales a su vez fueron derogadas por otras
normas debido a un noble sentimiento cristiano de los constituyentes.
Linares Quintana, para precisar las causas políticas sostiene la existencia de dos criterios:
• Un Criterio Objetivo, según el cual, debe entenderse por causas políticas, aquéllas que bajo distintas
denominaciones aparecen previstas y reprimidas por las leyes, en salvaguarda de la existencia del Estado
OM
como organismo político.
• Un criterio Subjetivo, el cual caracteriza al delito político como el móvil eminentemente político.
Bidart Campos sostiene que la inobservancia de la prohibición constitucional en épocas de emergencia o para
determinados sectores de la población es inconstitucional. Ningún habitante (con o sin grado militar), en ningún
momento (épocas de paz o de guerra) puede ser sometido a la pena de muerte por causas políticas. Tal es el alcance de
la garantía, que frente al poder público, ha conferido la C.N. a favor de todos los hombres.
Para completar este punto, es menester analizar una de las disposiciones del art. 4 del Pacto de San José de Costa
Rica, en el cual se establece lo siguiente:
.C
“En los países que no han abolido la pena de muerte ésta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en
cumplimiento de sentencias ejecutorias de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito.
En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos y
DD
no se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de 18 años
de edad o más de 70, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”.
RÉGIMEN CARCELARIO
Con respecto al tema el mismo art. 18 establece que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
LA
allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice. La constitución delinea de este modo, las pautas
fundamentales del régimen carcelario, tanto con respecto a los condenados como a los detenidos durante la
sustanciación del proceso penal.
Dicha previsión tiende a evitar que los detenidos en las cárceles sean objeto de malos tratos o de cualquier otra
especie de mortificación, ya que la prisión es una “medida de seguridad y no de expiación o castigo”. Es por eso que
las cárceles deben representar el ámbito adecuado para obtener la readaptación de los penados y posiblitar su ulterior
FI
reincorporación a la sociedad Allí el detenido será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Destaca Ekmekdjian que el sistema carcelario argentino, lamentablemente, dista mucho de acercarse al modelo
constitucional y que los medios de comunicación social recogen permanentemente las quejas de los reclusos y de sus
familiares, por las condiciones de vida en las cárceles y por la discriminación que se efectúa con respecto a ciertos
internos, que por sus medios económicos o por influencias políticas, tienen una atención de privilegio.

EL DEBIDO PROCEDIMIENTO LEGAL EN CARÁCTER SUSTANTIVO Y ADJETIVO
Concepto y alcance
Los principios contenidos en el art. 18 son elementos del “debido procedimiento legal en sentido adjetivo”. Vale
decir, que los requerimientos constitucionales de Juicio Previo, de Ley Anterior, de Juez Natural, de Inviolabilidad de la
Defensa en Juicio, del Domicilio, de la Correspondencia, etc. son elementos que hacen al sentido procesal del Debido
Proceso.
Para Juan F. Linares, ese aspecto adjetivo del debido proceso tiene relación con los "procedimientos legislativos,
judiciales y administrativos que deben jurídicamente cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa
que se refiera a la libertad individual sea formalmente válida".
El mismo autor enseña que, además de ese aspecto, existe el “debido procedimiento legal en carácter
sustantivo”. En ese sentido, la garantía tiene como finalidad la consagración de una debida justicia, sobre el presupuesto
de una cierta libertad jurídica intangible del individuo, frente al Estado. 0 sea, que implica una serie de contenidos
axiológicos, de los que resulta un ámbito mínimo de libertad del individuo que el Estado no puede invadir y oponible
por lo tanto a él mismo.
93

El debido procedimiento legal con carácter sustantivo tiene aplicación normativa en la Enmienda V de la
Constitución de los E.E.U.U. que dice: "Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni ser privado de su vida,
de su libertad y de sus bienes sin debido proceso legal".
Linares concluye en que la garantía del debido proceso sustantivo se traduce en una exigencia de razonabilidad
de los actos estatales. Por eso es que, para Quiroga Lavié, el sustento del debido proceso sustantivo dentro de nuestro
ordenamiento constitucional se encuentra;
• en relación con las leyes, en el artículo 28(“los ppios. garantías y derechos...no pueden ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio”);
• en relación con la reglamentación de las leyes, en el inciso 2 del artículo 99 (“... cuidando de no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias”) y
• en relación con las decisiones judiciales, en el artículo 18 (“....toda medida que ...conduzca a
mortificarlos...hará responsable al juez que la autorice”.).
Las leyes son irrazonables porque afectan más de lo debido los derechos individuales, hasta llegar a ser injustas.
OM
Cuando una ley afecta a las libertades individuales, pero beneficia los intereses sociales, ella es en principió razonable.
Podría decirse que nadie está obligado a hacer lo que la ley irrazonable manda, ni lo que la ley razonable no manda
expresamente.
EL DEBIDO PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA
Los principios que inspiran la garantía del debido proceso tutelan también el procedimiento administrativo, con
finalidad de obtener un más eficaz funcionamiento de la administración pública, al preservar la vigencia del
.C
ordenamiento jurídico objetivo.
Es lo que B. Campos denomina el debido proceso en sede administrativa, incluyendo la necesidad de que el
administrado tenga noticia y conocimiento de las actuaciones y oportunidad de participar en el procedimiento, como
medios para obtener una decisión fundada.
DD
La Corte, en una primera etapa, exigió la observancia de las formas sustanciales del derecho de defensa
(notificación, ser oído, defenderse mediante argumentos y pruebas, etc.) y en una segunda etapa, además de ese recaudo
impuso como condición esencial para la constitucionalidad del procedimiento administrativo, la posibilidad de usar
una vía ulterior de revisión judicial suficiente.
Por eso es que contra la decisión de los órganos o tribunales administrativos, existe el recurso extraordinario y
desde 1984 las sentencias de tribunales militares también requieren la posibilidad de revisión judicial.
LA
ACCION DE AMPARO
Concepto
La “acción de amparo” es una garantía específica, creada en un comienzo por decisión jurisprudencial, para
proteger todos los derechos expresa o implícitamente consagrados en la Constitución Nacional, con exclusión de la
libertad física o personal. Por eso es que suele decirse que es la acción destinada a tutelar los derechos y libertades que
FI
por ser diferentes de la libertad corporal o física escapan a la protección judicial por vías del Habeas Corpus.
Conceptualmente, podemos afirmar que es una acción judicial sumaria, de contenido formal, de carácter
unilateral, tendiente a obtener el restablecimiento de un derecho público subjetivo, manifiestamente afectado por la
acción u omisión de la autoridad o de un particular.
De esta definición se desprende que es una expresión de la seguridad jurídica y un instrumento técnico a

disposición de los individuos para obtener la protección jurisdiccional, cuando los derechos o libertades se vean
alterados o amenazados por una actuación constitucionalmente irregular del propio Estado o de los particulares.
Para Vanossi es "la clave destinada a conferir operatividad constitucional al capítulo de derechos de nuestra ley
suprema, en la medida que las acciones previstas para asegurar la efectividad de aquéllos, se vean frustradas por
falta de idoneidad del medio protector".
Antecedentes
Hasta su plena consagración, el instituto pasó por las siguientes etapas:

Primera Etapa. En ésta etapa es destacable la aparición de la obra de Sánchez Viamonte aparecida en 1927, bajo
el título "Habeas Corpus", en la cual ha señalado la conveniencia de proteger no sólo la libertad personal, sino la
"libertad evolucionada e integrada", incluyendo los derechos personales que forman la libertad personal.
Podemos mencionar también al proyecto presentado a la Cámara de Diputados de la Provincia de Tucumán, en
1950, por el miembro Dr. Gelsi. Aquí también se habló de Habeas Corpus, pero, en realidad, se refería al amparo
porque declaraba al recurso "arma eficaz contra todo acto arbitrario lesivo de la libertad constituida por los derechos
individuales”.
94

Segunda Etapa. Se caracteriza porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mantuvo invariable el criterio
de que la única garantía constitucional era la que en el artículo 18 hace referencia al Habeas Corpus, tuitiva de la
libertad física. Sin embargo, en el año 1950, la Corte falló el caso "José San Miguel". El Presidente de una Comisión
Parlamentaria dispuso la clausura del diario "La Reptíblica " que se editaba en la ciudad de Rosario, porque no había
insertado la leyenda "Año ,del Libertador General San Martín", que prescribía la Ley 13.661.
Los dueños del diario ocurrieron ante el juez Federal de aquella ciudad y en última instancia ante la Corte,
invocando la garantía del derecho a trabajar y de la libertad de expresar sus ideas por la prensa. Como se advierte los
hechos no tenían nada que ver con el goce, con la privación o con la amenaza de la libertad personal.
El Dr. Tomás D. Casares - integrante del alto Tribunal- acogió el amparo en voto en disidencia, fundándose en
que las garantías que demandaban los dueños del diario clausurado estaban implícitas en la Constitución, la que debía
aplicarse para no ser letra muerta.
Sostenía que cuando una garantía no está expresa debe utilizarse una interpretación tan amplia como sea
necesario para que la Constitución tenga vigencia real.
OM
Tercera Etapa. El Amparo fue consagrado definitivamente por la Corte, el 27 de diciembre de 1957, en el caso
"Ángel Siri”. El 7 de Noviembre de 1958, la misma Corte tuvo oportunidad de aclarar y ampliar la doctrina, cuando
fallara el caso "Samuel Kot S.R.L ".
Cuarta Etapa. El instituto del amparo adquiere desarrollo, pero al mismo tiempo se suscitan dudas y emerge la
aspiración de una norma legislativa que lo regule.
En el orden nacional, se presentaron alrededor de 30 proyectos. De ellos, merece recordarse el del Poder
.C
Ejecutivo del año 1964, que instituía a la legislación sobre amparo como de fondo, - aplicable por lo tanto en toda la
República- dejando los aspectos procesales para ser legislados por la autoridad local.
En el orden provincia es destacable el presentado a la Cámara de Diputados de Tucumán en 1965, por el
miembro de ella en esa época Dr. Fidel Lazzo, que no sólo regulaba la acción del amparo cuando el acto lesivo provenía
de la Administración Pública, sino también respecto de los particulares.
DD
El 18 de Octubre de 1966, aparece la Ley 16.986 que regula el instituto contra todo acto u omisión de la
autoridad pública, la que es complementada luego por la Ley 17.454 del 20 de Septiembre de 1967, que extiende la
garantía contra los actos u omisiones de particulares. Luego apareció la Ley 19.549, sancionada el 3 de abril de 1972,
cuyo artículo 28 establece el "amparo por mora administrativa ".
En lo que respecta a la naturaleza del amparo la doctrina no es pacífica. La Corte lo llamó en un principio
LA
"recurso" lo que no es correcto, porque recurso supone siempre un acto o procedimiento anterior.
Algunos autores lo denominaron entonces "acción", expresando así el derecho a la jurisdicción. Otros autores lo
consideran "juicio", porque sostienen que la acción pone en movimiento la actividad del órgano jurisdiccional. De todas
ellas la denominación de "acción” es la mas correcta pero interesa más su carácter de garantía constitucional y residual.
Reglamentación legal
FI
Las principales disposiciones normativas aplicables a las acciones de amparo son:

a) El artículo 1º de la ley 16.986 establece: "La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de
autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución
Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el Habeas Corpus".

Análisis:
"Acto" debe ser entendido en sentido amplio, comprensivo de las vías de hecho, los actos administrativos del Poder
Legislativo y las decisiones adoptadas por las Comisiones Parlamentarias surgidas de su seno.
"Autoridad pública" debe entenderse comprendido cualquier integrante de la organización estatal y aún a
particulares en ejercicio de funciones públicas.
El "tipo de lesión" puede ser referida a hechos actuales, reales y concretos, como también a actos futuros
inminentes, es decir amenazas ciertas, probables, verosímiles.
El acto lesivo debe ostentar una "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” o sea, inequívoca, incontrovertible e
incuestionable.
En lo que respecta a “los derechos tutelados expresa e implícitamente por la Constitución”, se han elaborado dos
doctrinas: Una restrictiva que sostiene que el amparo como acción de derecho público protege aquellos derechos
inherentes a la dignidad humana que hacen a la seguridad personal. Otra amplia y mayoritaria, que declara que pueden
ser objeto de tutela todos los derechos de cualquier índole, aunque provengan de la ley porque en última instancia no
hay derecho alguno que no tenga raigambre constitucional.
b) Si bien es cierto que la Ley 16986 reglamentó el ejercicio de del amparo solo contra actos de la autoridad
pública, la omisión no es eliminatoria.
95

c) Luego la Ley 17454 reformadora del C.P.C. y C.N, declaró aplicable el procedimiento sumarísimo cuando se
reclame un acto u omisión de un particular, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio
o la cesación inmediata de los efectos del acto y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por
alguno de los procedimientos establecidos por este código y otras leyes.
d) El art. 28 de la Ley de procedimiento administrativo de la nación dice: ”El que fuere parte en un expediente
administrativo podrá solicitar una orden judicial de pronto despacho y la orden será procedente cuando la
Administración Pública haya dejado transcurrir un término que exceda de lo razonable para emitir el
dictamen, la resolución de mero trámite o de fondo que requiere el interesado”.
EL ART. 43 DE LA C. N.
OM
En los dos primeros párrafos del artículo 43 de la Constitución Nacional, se establece expresamente: "Toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funda el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor así como a los derechos de incidencia colectiva en
.C
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registrados conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización".
B. Campos sostiene que en estos dos primeros párrafos se diseñan el tipo de amparo más clásico o tradicional en
el Derecho Federal Argentino (o sea del modo en que la jurisprudencia y doctrina lo concebía antes de la incorporación
DD
expresa en la constitución), y que en el segundo párrafo se acoge más bien un tipo de amparo colectivo.
Esta parte del art. 43 contiene disposiciones acerca de:
a) Naturaleza Procesal de la Acción
Dromi señala que, cuando la cláusula habla de acción expedita y rápida, además de la exigencia de prontitud en el
trámite para procurar la reparación del derecho lesionado, está señalando las características de una acción sumarísimo,
debiéndose entender por tal a aquélla que "no obstante su actitud para culminar en una resolución total y definitiva del
conflicto y sin relegar a un posible proceso ulterior el examen y decisión de determinadas cuestiones, se halla sujeta en
LA
máxima medida a la vigencia del principio de economía, con las variantes de concentración, eventualidad y celeridad
que de aquel derivan”. Bidart Campos aclara que cuando en el art. se define a la acción como expedita rápida, en
verdad lo “expedito y rápido” es el proceso que toma curso con la acción.
En lo que respecta a la expresión “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, entiende que significa
que si existe otro medio judicial más idóneo en las leyes procesales, no es viable acudir al amparo. Pero aclara que el
amparo no queda descartado por el hecho de que existan otras vías procesales disponibles aún cuando se traten de vías
FI
administrativas. Lo que sucede es que si una o todas no son más idóneas entonces debe admitirse el amparo en
reemplazo de cualquier otra menos idónea. Si son igualmente idóneas que el amparo, este autor afirma que ante la
equivalencia el sujeto pueda optar por el amparo. Finalmente sostiene que para hacer esta comparación de aptitudes del
amparo con las demás vías, es indispensable que se lo haga caso por caso. Habrá que tomar en cuenta primero si el acto
lesivo es de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, pues de no existir no procederá el amparo por faltar el requisito básico
y será indiferente si hay o no otra vía judicial más idónea. Segundo si se da este requisito, no es el promotor del amparo

quien debe demostrar que no hay otra vía judicial más idónea, eso es tarea propia del juez, y tercero hay que verificar la
simpleza, celeridad y eficacia del amparo con relación a esas otras vías para determinar en el caso concreto cual es la de
mayor idoneidad
b) Los Actos Lesivos.

Se habilita la acción tanto contra actos estatales como actos de particulares, y la índole de tales actos lesivos
(comprensivos de la omisión) conserva lo que ha sido tradición del amparo argentino: lesión, restricción, alteración o
amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual o inminente. En este mismo punto, Bidart Campos
plantea el interrogante de si el artículo 43, ha habilitado también el amparo contra decisiones judiciales, y no lo
encuentra objetable, siempre que este tipo de amparo no implique habilitar su uso para sustraer causas judiciales del
curso regular de un proceso tramitado ante un juez natural.
El acto lesivo puede referirse a derechos reconocidos por la constitución por un tratado o por una ley, con lo que se
amplio el ámbito de procedencia de la acción, dado que antes no era aplicable cuando se refería a tratados y leyes.
c) La declaración de Inconstitucionalidad
El art. 43 habilita al juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto o la
omisión lesivos. A partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos pueden entonces, impugnarse mediante la acción
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de amparo, aunque resulten aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en
el mismo proceso.
La prohibición del art. 2 inc. d de la ley 16986 no podrá ya prevalecer sobre la norma de la constitución, pues ha
quedado derogado por el art. 43 o lo que es lo mismo ha quedado incurso en inconstitucionalidad sobreviniente
JURISPRUDENCIA Y SÍNTESIS DE LOS FALLOS
Caso “Ángel Siri”.
Hechos: El diario “Mercedes” de la ciudad de Mercedes, Provincia de Bs. As. había sido clausurado por orden
de la Dirección de Seguridad de la Policía de dicha Provincia. Por ello, su Director Administrador don Angel Siri,
solicitó amparo judicial invocando las libertades constitucionales de imprenta y trabajo, reconocidas y garantizadas por
los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional.
OM
El juez de primera instancia requirió informes al Comisario de Policía sobre los motivos actuales de la custodia
del diario. Este informó que debido a una orden recibida de la Dirección de Seguridad de la Policía, de fecha 21/1/1987,
se procedió a clausurar el local del diario, que desde esa fecha viene siendo custodiado por una consigna policial
colocada al efecto.
Ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el juez requirió sucesivamente
informes del Jefe de Policía y del Ministerio de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, todos los cuales
manifestaron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso.
El juez de primera instancia no hizo lugar al amparo peticionado por Siri, por no tratarse en el caso de un recurso
.C
de Habeas Corpus, el cual solo protegería a su criterio, la libertad física o corporal de las personas.
En el mismo sentido denegatorio se pronunció la Cámara de Apelaciones de la Provincia de Buenos Aires.
El propietario del diario clausurado interpuso entonces ante ella, Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación el que le fue concedido.
El fallo del más Alto Tribunal de la Nación, sostiene:
DD
a) " Basta la comprobación inmediata de que una garantía constitucional se halla restringida sin orden de autoridad
competente y sin expresión de causa que justifique la restricción, para que aquella sea restablecida por los jueces
en su integridad, aún en ausencia de ley que la reglamente. Las garantías individuales existen y protegen a los
individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias. "
b) "En consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta Fundamental relacionados con los
LA
derechos individuales. corresponde apartarse de la doctrina tradicional que relegaba al trámite de los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales. la protección de las garantías no comprendidas
estrictamente en el habeas corpus".
c) " Acreditado en la causa que no hay constancia de cuál es la autoridad que dispuso la clausura de un diario, ni los
motivos determinantes de dicha medida e invocadas por el recurrente las garantías de la libertad de imprenta y de
trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional. corresponde revocar por la vía del recurso
extraordinario la sentencia que, fundada únicamente en que el habeas corpus sólo protege la libertad física o
FI
corporal de las personas, no hizo lugar al levantamiento de las restricciones impuestas al derecho de publicar y
administrar el diario, invocado por el apelante".
Caso "Samuel Kot S.R.L."

Hechos: Los obreros de la firma Samuel Kot S.R.L, propietaria de un establecimiento textil en Villa Lynch,
Provincia de Buenos Aires, se declararon en huelga a raíz de un conflicto laboral.
El estado de huelga fue declarado ilegal por la autoridad administrativa local, por lo cual los patrones
dispusieron la concurrencia al trabajo de los obreros, dentro de las 24 horas, con excepción de los delegados del
personal.
Más tarde, el Departamento Provincial del Trabajo, declaró nula la decisión de su delegación e intimó a ambas
partes en conflicto a reanudar el trabajo. Como la empresa rehusó incorporar a los despedidos, éstos y otros compañeros
de trabajo, ocuparon la fábrica, paralizándose totalmente su funcionamiento.
El Socio Gerente de la empresa formuló denuncia policial por usurpación, cuyas actuaciones fueron requeridas
por el Juez Penal de la Plata, quien sobreseyó definitivamente a los ocupantes y no hizo lugar al pedido de
desocupación del local, por considerar que habiendo sido ocupado con motivo de la existencia de un conflicto colectivo
de trabajo, "es evidente que esa ocupación no tiene por objeto el despojo de la posesión con ánimo de someterla a un
derecho de propiedad, sino que se lo hizo en función de la existencia de ese conflicto laboral".
La Cámara de Apelaciones en lo Penal no hizo lugar al recurso respectivo, confirmando la sentencia del inferior,
por sus fundamentos. Tampoco acogió la Corte el Recurso Extraordinario interpuesto sucesivamente en este expediente
por usurpación.
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Pero con anterioridad al fallo de la Cámara, Samuel Kot, interpuso ante ella Recurso de Amparo, invocando la
disposición de los artículos 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional y el precedente del caso "Siri". Al desestimar la
Cámara dicho amparo, Kot interpuso Recurso Extraordinario ante la Corte Nacional, el que le fue concedido. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, acogió la acción de amparo y dispuso la entrega a la firma propietaria, del
establecimiento textil de su pertenencia, a través de un extenso fallo. De dicha sentencia consignamos los siguientes
lineamientos:
a) "Si en oportunidad anterior; se había admitido la existencia de la garantía que deriva del artículo 33 de la
Constitución, ninguna reserva cabe establecer que excluya la restricción cuando se trate de actos de personas
privadas o de grupos organizados de individuos".
b) "Ni los constituyentes, ni la letra, ni el espíritu de la Constitución, permiten afirmar que la protección de los
derechos esenciales de la persona sólo estén dirigidos a ser protegidos cuando proviene del ataque de actos de
autoridad. Máxime, cuando existen los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas, una verdadera categoría de sujetos que no conocieron los siglos anteriores que acumulan un enorme
OM
poderío material y que se constituyen en fuente de amenaza para las personas y para los derechos”
c) " Las leyes no deben ser interpretadas sólo históricamente. Por eso la Constitución debe contener la virtualidad
necesaria para gobernar las relaciones jurídicas que se susciten en condiciones sociales diferentes a la época de
su sanción, cabiendo una interpretación amplia que es la que mejor consulta sus verdaderos objetivos".
d) "Siempre que aparezca la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales, así como
el daño grave e irreparable en que se incurrirá con someterlos a los procedimientos ordinarios, los jueces deben
considerar la necesidad de reparar de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del recurso de amparo,
pero deben extremar la prudencia para no someter a la vía sumarísima, las decisiones que requieren un mayor
.C
debate ".
e) "No se trata de discutir el derecho de huelga, ni de poner en duda la legitimidad de las reclamaciones de los
obreros. De lo que se trata es de afirmar la conclusión de que, cualquiera sea el motivo y en la hipótesis de que se
reconozcan al obrero todos los derechos y la empresa ninguno, siempre será verdad la afirmación de que la
ocupación de la fábrica era ilegítima, por tratarse de una vía de hecho no autorizada por las leyes".
DD
Caso "Outon, Carlos José y otros"
Hechos: El Sindicato Obreros Marítimos Unidos, interpuso amparo para que se restablezca a sus afiliados en el
goce de los derechos de trabajar y agremiarse libremente, que estiman violados por el decreto 280/64, reglamentario de
la " Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza ", que exige como condición para inscribirse en la Bolsa
LA
contar con el carné de afiliación sindical, lo que supone la agremiación forzosa y la negación del derecho de trabajar, a
quienes no se hayan sometido a tal exigencia.
El Juez Nacional del Trabajo resolvió conceder el amparo y ordenar la inscripción de los peticionantes sin previa
presentación del carné sindical. En cambio, la Cámara de Apelaciones resolvió revocar la decisión del inferior, sin
perjuicio de admitir que pueda valorarse la contradicción de la norma cuestionada, con el texto de la Ley Fundamental,
por la vía del recurso extraordinario, el que efectivamente fue interpuesto por los actores y posteriormente concedido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el caso sobre la base de los siguientes fundamentos:
FI
a) " La jurisprudencia de esta Corte estableció que no es pertinente, como principio que no es absoluto, la
declaración de inconstitucionalidad en esta clase de procedimientos, pero cuando las disposiciones de una ley,
decreto u ordenanza resultan claramente violatorios de algunos de los derechos humanos, la existencia de
reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la
garantía fundamental vulnerada; porque de otro modo, bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de

preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa -por más inconstitucional que ésta fuere-, para
frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial
conculcado".
b) "El artículo segundo, inciso d) de la ley 16.986, debe ser interpretado como el medio razonable concedido para
evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia
de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución dispone; pero no como un medio tendiente
a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley, cuando el acto de autoridad arbitrario se
fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de fa ley de las leyes".
c) "Cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable,
nadie puede sustraer a la esfera de acción del Poder Judicial la atribución inalienable y la obligación que tiene
-directamente emanadas del artículo 31 de la Constitución Nacional- de hacer respetar el Estatuto Fundamental y,
en particular; las garantías personales reconocidas en su primera parte, sin olvidar que en el artículo 100 se
dispone de modo expreso que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución' ";
d) "Cuando -como en el caso ocurre- está comprometida la atención de las necesidades primarias del hombre, no
puede argumentarse con razones de forma, si de tal modo se sacrifica el derecho sustancial que debe
salvaguardarse y que aparece consagrado en la ley positiva de más alta significaci6n, por lo cual no puede obstar
98

al progreso del amparo la circunstancia de que la violaci6n de los derechos fundamentales se atribuya a un
decreto del Poder Ejecutivo que daría al acto la presunción de legitimidad, la que debe descartarse cuando la
legitimidad del acto es palmaria por contravenir manifiestamente lo dispuesto en la Constitución Nacional y las
leyes dictadas en su consecuencia".
e) "Que la libertad de agremiaci6n importa el derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a
ninguno, y no puede admitirse como congruente con la Constitución un ordenamiento según el cual el derecho de
trabajar queda supeditado a una afiliación gremial necesaria, porque la agremiación coactiva no puede
cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien común, ya que la organización sindical útil y justa,
reclama una afiliación libre y consciente, que atienda sólo a la defensa del interés profesional, sin sujeción a un
régimen de aceptación forzosa, doctrina conforme con la "Declaración Universal de los Derechos Humanos", que
proclama la naturaleza fundamental del derecho al trabajo y a la libre agremiaci6n de los trabajadores.
Por todo lo considerado, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se revocó la
sentencia apelada y se hizo lugar al amparo deducido por los actores, contra las decisiones de la Bolsa de Trabajo
OM
Marítimo para Marinería y Maestranza del Puerto de San Fernando.
HABEAS CORPUS
Concepto
Habeas Corpus es la garantía que como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través de un
procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio.
.C
Las dos palabras latinas “habeas” y “corpus” significan “tienes tu cuerpo” o “eres dueño de tu cuerpo, y denotan
el objeto de esta garantía: traer el cuerpo de una persona., es decir la persona misma, ante el juez.
El habeas corpus, comúnmente llamado recurso, ni es un recurso sino una acción, con la que se promueve un
proceso o juicio sumario. La indole de la pretensión hace necesaria una vía procesal que sea idónea y apta por su
celeridad para llegara a la sentencia con la menor demora posible.
DD
Sus clases
Dentro de las variadas categorías de habeas corpus, cabe mencionar:

a) El Habeas Corpus Clásico, o de Reparación, que tiende a rehabilitar la libertad física contra actos u
omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente.
LA
b) El Habeas Corpus Preventivo, que se dirige a frenar las “amenazas” ciertas e inminentes para la libertad
física.
c) El Habeas Corpus Correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una persona
legalmente privada de su libertad.
d) El Habeas Corpus Restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción, sin llegar a la
privación de la libertad (seguimiento, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el
sitio de trabajo o estudio, etc.)
FI
El habeas Corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda haber cometido el autor
de la privación ilegítima de la libertad, pero ello no exime al juez del habeas corpus de realizar las diligencias necesarias
para conocer el hecho de la restricción a la libertad y obtener la reparación sí resulta procedente.
Extensión

Aunque antes de la reforma de 1994 el habeas corpus tenía sus bases en la parte del art. 18 que establece que
nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente y también se la podía considerar como
garantía implícita en el art. 33, no era requisito inexorable que existiera reglamentación legal a su respecto. Sin embargo
en 1984 se dictó la ley 23098 que pasó a legislar acerca de este instituto. Ella determinaba que el habeas corpus procede
cuando se denuncia un acto u omisión de autoridad pública que implica:
a) Limitación o amenaza actual sin orden escrita de autoridad competente.
b) Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad.
De modo que según esta ley el habeas corpus procede contra actos de autoridad pública y no lo previó contra los
actos de particulares, sin embargo la doctrina entendía que la omisión no significaba negarlo contra actos privados.
De la misma norma surge que el habeas corpus, al proteger a la libertad física, se traduce en garantía contra actos
que privan de ella o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad.
Pero además el habeas corpus no solo procede cuando alguien que se halla en libertad la pierda, o la vea
restringida o amenazada, pues también procede para el caso de quien este legítimamente privada de su libertad (arresto,
prisión preventiva, condena penal, etc.) para reclamar las condiciones razonables en que se cumple su privación de
libertad. No se pretende recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino hacer cesar las restricciones que agravaban
dicha privación de libertad.
99

La misma ley establecía que legitimación procesal activa tenía quien padece la restricción en su propia libertad y
cualquier otra persona en su nombre. Excepcionalmente era procedente el habeas corpus de oficio que procede por
iniciativa del juez, sin promoción de demanda alguna cuando el tribunal tiene conocimiento por sí mismo de la
afectación grave de libertad padecida por una persona.
Además la ley de habeas corpus introdujo dos innovaciones:
1) Si la restricción de libertad se produce durante estado de sitio, el juez del habeas corpus podrá controlar la
legitimidad de la declaración de dichos actos.
2) Si la limitación de la libertad se lleva a cabo por una orden escrita de una autoridad que actúa en virtud de
un precepto legal contrario a constitución, el juez del habeas corpus podrá declarar de oficio la
inconstitucionalidad en el caso concreto.
Después de la reforma constitucional de 1994 el habeas corpus aparece aludido expresamente en el cuarto
párrafo del art. 43 que establece: "Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad
física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
OM
personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio".
Este párrafo no introdujo demasiada novedad respecto de la ley 23098, como no sea añadir a los casos de
procedencia el de la desaparición forzada de personas. Por lo demás, en cuanto a la legitimación para interponer la
acción, se ha respetado tanto la del afectado en su libertad física como en la de cualquier otra persona a su nombre.
También esta norma determina que el habeas corpus es deducible durante el estado de sitio. Aunque guarda silencio
acerca del control judicial de constitucionalidad, es indudable que es procedente, del mismo modo como la constitución
lo ha dejado esclarecido con respecto a la acción de amparo. El art. 43 también guarda silencio acerca del habeas corpus
.C
de oficio, pero la omisión no alcanza para negar su viabilidad. Aunque tampoco hace alusión acerca de contra que actos
se pueda interponer la acción, pueda interpretarse que procede contra los actos de autoridad y también contra actos de
particulares como por ejemplo, el caso de un padre que mantuviera a un hijo encerrado en una habitación de la casa; en
el supuesto de un director de colegio que arbitrariamente impidiera a un alumno pupilo utilizar sus permisos de salida o
cuando una superiora de un monasterio, mantuviera injustamente recluida a una religiosa.
DD
En lo que respecta al supuesto de agravamiento ilegitimo en la forma o las condiciones de detención, el habeas
corpus procede no solo cuando ese agravamiento cae sobre la libertad corporal del detenido, sino también cuando el
ejercicio de cualquier otro derecho se ve restringido o impedido e incluso cuando el sujeto sufre mortificaciones
innecesarias. Ello porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que si lo principal es la libertad, el
agravamiento de las condiciones de detención tienen que ser objeto de las mismas garantías de la libertad, o sea el
habeas corpus. Ejemplo de esas condiciones son el derecho de recibir asistencia espiritual y religiosa, gozar de atención
LA
medica y sanitaria, expresarse, etc.

En lo que respecta a la celeridad del proceso, ello no es aludido en el art. 43 pero ello debe sobrentederse por
cuanto se afecta a libertad corporal que es uno de los bienes jurídicos más valiosos.
El art. 43 es una norma operativa, por lo que una ley pueda reglamentar acerca de cualquiera de las tres acciones
a las que alude (habeas data, habeas corpus y amparo), pero nunca restringirlas. Y por último esta norma es de carácter
federal, y por eso lo que ella diga acerca del habeas corpus obliga a las provincias, aunque pueden darle más amplitud y
regular el aspecto procesal de su tramite.
FI
JURISPRUDENCIA: CASO TIMMERMAN JACOBO
Hechos: La esposa de Jacobo Timmerman dedujo recurso extraordinario en contra de la sentencia de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, que confirmó la de primera instancia y rechazó el

habeas corpus interpuesto en favor del afectado.

La recurrente se agravió de que el tribunal no habría ejercido el control de razonabilidad, sobre el arresto
dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto l093/77, dictado como consecuencia del estado de sitio
vigente y en cuya virtud se detuvo a su esposo, a pedido del Comando en Jefe del Ejército, en relación con la
investigación del denominado .'Caso Graiver".
El Alto Tribunal falló en los siguientes términos:
a) " El Poder Ejecutivo Nacional tiene la obligación y asume la responsabilidad de ejercitar en cada caso, fundada y
razonablemente, los poderes que le confiere el artículo 23 de la Constitución Nacional y el Poder Judicial, tiene
especialmente para sí, en su carácter de tribunal de garantías constitucionales, el control jurisdiccional sobre la
aplicación concreta de tales poderes... ".
b) "Dicho control debe ejercitarse conforme a los principios atinentes al contralor judicial de razonabilidad, el que
puede abarcar un doble aspecto: la relación entre la garantía afectada, con respecto al estado de conmoción
interior y la verificación de si el acto de la autoridad guarda adecuada proporción con los fines perseguidos
mediante la declaración del estado de sitio,.. ello... teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también
los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas ".
c) “... las facultades de excepción del poder político, deben sujetarse al contralor de razonabilidad en la adecuación
de causa y grado entre la restricción impuesta a la libertad personal y los motivos de la situación de excepción,
100

por lo cual se advierte que el Decreto 1093/77, expresa como único sustento del arresto ordenado, el pedido del
Comando en Jefe del Ejército. en relación con la investigación del denominado caso Graiver y según los informes
obrantes, el ciudadano T immerman ha cesado de estar a disposición del Consejo de Guerra Especial Estable n° 2
con lo cual aparece inexistente la única motivación concreta que sustentaba el arresto con base en el artículo 23
de la Constitución Nacional y frente a la situación no parece razonable reconocer que suscita adecuación de
causa entre la del estado de sitio y la de la detención contra la cual se dedujo el habeas corpus".
Por todo ello, se revocó la sentencia de la Cámara y se hizo lugar al habeas corpus en cuanto se relacionaba con la
privación de libertad del ciudadano Jacobo Timmerman, dispuesta por el Decreto 1093/77.
HABEAS DATA
Concepto
OM
El Habeas Data significa por analogía con el Habeas Corpus, que cada persona "tiene sus datos" y
conceptualmente, se trata de una institución nueva que funciona por vía del amparo, en las circunstancias descriptas
constitucionalmente y que tiene relación con las informaciones producto de la tecnología moderna, que es necesario
racionalizar, para que no se lesione el derecho de intimidad de las personas.
EL ARTÍCULO 43 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El Habeas Data, ya acogido desde antes de la reforma de 1994 en el constitucionalismo provincial y en el
.C
comparado, ahora está inserto en el 3º párrafo del artículo 43 de la C.N. que expresa: "Toda persona podrá interponer
esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística".
DD
Aunque el art. 43 no utiliza ni menciona la expresión “Habeas Data” es innegable que el bien jurídico y el objeto
del amparo en dicho párrafo son los correspondientes específicamente al Habeas Data. La omisión se debe a que la
declaración de necesidad de la reforma no hizo referencia al Habeas Data, y solamente habilitó enmiendas para
incorporar el Habeas Corpus y el Amparo. De ahí que el constituyente haya dado cauce al Habeas Data a través de la
Acción de Amparo y como consecuencia, la norma es operativa y debe funcionar y aplicarse aunque carezca de ley
LA
reglamentaria. Su naturaleza federal obliga a las provincias y el juez del proceso puede ejercer el control de
constitucionalidad. Todo ello tal como sucede con la acción de amparo.
BIEN JURÍDICO TUTELADO: El Habeas Data es imprescindible actualmente, y tiene un múltiple contenido
por lo que B. Campos distingue distintas clases de él, con objetos y finalidades diferentes. Dichas clases son:
Habeas Data Informativo para recabar:
a) qué datos personales se encuentran registrados;
FI
b) con qué finalidad se han obtenido y se hayan registrados;

c) de qué fuentes se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas u otras fuentes resguardadas por
secreto profesional);
Habeas Data Rectificador para:

a) corregir datos archivados que son falsos o inexactos;

b) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
Habeas Data de Preservación para:

a) excluir datos archivados que integran la información personal dominada “información sensible” (por ej. lo referido
a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión, ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.)
b) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero
innecesarias y sustraídas a acceso de terceros o susceptibles de originar daños a las personas si son conocidas por
terceros.
Puede haber un Habeas Data Mixto que tiende a mas de una finalidad de las expuestas.
De modo que el Habeas Data procede para:

conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuentes de la cual fueron obtenidos);
• suprimir o cancelar (datos de información sensible);
• corregir o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos, desactualizados)
• reservar (datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son confidenciales).
101

No se encuentran resguardados dentro del ámbito protegido por el habeas data algunos datos que, con suficiente
razonabilidad, son de interés público o general, o sea que afectan a la sociedad o parte de ella. Algunos ejemplos serían:
a) La información colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad comercial, empresarial o financiera
de las personas, porque su conocimiento es de acceso necesario a terceros que realizan similares actividades;
b) La documentación histórica destinada a la consulta e información de investigadores, estudiosos, científicos y
personas en general - incluidos los periodistas -, porque la divulgación que puedan hacer de esos datos se puede
considerar como una forma de facilitar y de promover el acceso a la cultura y a la información;
c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso concreto resulte razonable y excepcional al
acceso a ciertos datos personales registrados. Pero es necesario que esto se interprete con precaución para no
desvirtuar su sentido y alcance y para impedir que de ese modo el estado viole bienes jurídicos tutelados por el
Habeas Data. Así por ej. no es alegable la reserva de datos a cerca de inhibiciones y embargos a efectos de una
operación inmobiliaria, comercial o crediticia. Tampoco los datos de una persona pública a fin de escribir su
biografía o una obra de historia. A los fines penales y penitenciales es menester conocer si una persona registra
OM
determinados antecedentes, a igual que para la expedición de pasaportes, documentos de identidad, designación de
determinados empleos, etc.
La norma ha protegido solamente al secreto de la fuente de información periodística. Por “fuente periodística”
se ha de entender la propia de todos los medios audiovisuales y escritos de comunicación social. El secreto profesional (
de médicos, abogados, contadores) tiene albergue constitucional pero en esta cláusula sobre el Habeas Data, sino
implícitamente en el art. 19.
La reserva que esta cláusula formula a favor de las fuentes de información periodística reviste un doble alcance:
.C
a) impide que mediante el Habeas Data se pretenda conocer que datos figuran registrados periodísticamente;
b) impide asimismo conocer de donde fueron obtenidos (se protege la fuente de cualquier índole de la cual es
originaria la información periodística ).
Por eso es que los datos susceptibles de dar lugar a la acción de Habeas Data han de ser los que constan en
DD
registros públicos y también privados cuando éstos están destinados a proveer informes. Pero cuando un banco de datos
que no tiene como finalidad el uso público provee información a terceros a cerca de esos datos, el Habeas Data queda
habilitado.
Por último, la promoción del Habeas Data queda reservada al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el
banco de datos de que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa, ya sea que se trate de una
LA
persona física o de existencia ideal, sea nacional o extranjera siempre que el banco de datos sea del país.
En conclusión, toda persona puede iniciar una acción tendiente a tomar conocimiento de sus datos cuando ellos
consten en registros o bancos públicos, y privados cuando estén destinados a proveer informes, y para que se pueda
solicitar modificación de ellos, debe haber falsedad o discriminación; dándose tal hipótesis, se puede exigir la
"supresión, rectificación, confidenicialidad o actualización " de esos mismos datos.
FI
BOLILLA 11 - PODER LEGISLATIVO
Su significación Institucional

La Constitución ha querido denominar al congreso “poder legislativo”, con lo que la palabra “poder” aquí y así
empleada, más que connotar una función del poder, está mentando a un “órgano”. Ese órgano (llamado por la misma
constitución “congreso”) detenta con exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo
el cúmulo de sus competencias, en las que también aparece función administrativa, ocasionalmente función
jurisdiccional, y actividad política.
El congreso es un órgano del poder. Es órgano colegiado, porque se compone de varios individuos (diputados y
senadores), y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano. Cada cámara es un
órgano, que integra con la otra el órgano complejo “congreso”. Es por eso que hay dos tipos de actos:
a) Actos Congresionales: son los que exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto
de cada cámara compone al acto complejo del congreso).
b) Actos Simples de la cámara que los cumple: son los actos de cada cámara que no requieren la competencia
compartida de la otra, por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza compleja.
En clásica división, el Poder del Estado está integrado por tres órganos: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. La
distribución de sus competencias, constituye la parte orgánica de toda Constitución. .
102

En la concepción del constitucionalismo liberal, se investía al Poder Legislativo con el carácter de supremo por un
doble motivo: porque en él residía la auténtica representación de la soberanía popular y porque la función más
importante era la de hacer la ley.
Sin embargo, destaca B. Campos que en la actualidad no hay un solo estado en el mundo en donde predomine el
órgano legislativo; sino que existe una declinación de los parlamentos en general y es notoria la preocupación por
cambiar sus estructuras para así, desempeñar con eficacia. las importantes funciones que le competen en el Estado de
derecho.
Porque la función de sancionar la ley, sigue siendo una de las esenciales de todo Estado, resulta procedente
instrumentar las medidas orgánicas que le transmitan la agilidad necesaria en su desenvolvimiento, para responder a las
exigencias de los actuales tiempos.
DERECHO COMPARADO:
OM
Inglaterra: Según André Hauriou, al régimen representativo y el origen del órgano legislativo hay que vincularlo
con el nacimiento del parlamento inglés. Se puede sostener que el Parlamento Británico, no es una creación espontánea,
sino que fue el resultado de un largo proceso histórico cuyo punto de partida fue la instauración de un Consejo de
Vasallos del Rey, con una función puramente consultiva, reemplazado por el "Concilium" de los prelados y vasallos que
se denominaría luego "Consejo Común del Reino".
El origen real del Parlamento se considera que fue el 20 de Enero de 1265, cuando Simón de Montfort convocó a
dos caballeros de cada Condado, a la par de los prelados y barones. En 1295, Eduardo I reúne al "Parlamento modelo".
Entre los Siglos XIV y XVI se produce un incremento del poder real y la entronización de la monarquía absoluta,
.C
suscitándose enfrentamientos entre la Corona y el Parlamento. Pero a partir del Siglo XVIII, se produce el triunfo
definitivo del Parlamento que está integrado por dos cámaras: la Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes. Con
el Parlamento se instaura un poder político, que colabora con el Rey y a la vez limita sus actividades y con la división
del mismo en dos Cámaras se contribuye a que no sea excesivamente poderoso.
DD
Francia: el origen del Poder Legislativo se lo encuentra en la convocatoria de los "Estados Generales", a partir de
1302. La convocatoria de 1614 influyó decisivamente en la Revolución Francesa, ya que se transformaron en Asamblea
Constituyente proclamando la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano ".
El período posterior a 1789 fue de inestabilidad debido al desacuerdo sobre la jerarquía de los poderes, por lo que
entre 1875 y 1958, se produce una lucha por la preeminencia del ejecutivo sobre el legislativo y viceversa. El
Parlamento dispone de una preeminencia "jurídica " y el gobierno, goza de una primacía "de hecho".
LA
En la Constitución de1958, el Parlamento se compuso de dos Cámaras: la Asamblea Nacional y el Senado,

integradas sobre la base del sufragio universal directo para la Asamblea e indirecto para el Senado.
Estados Unidos: el Poder Legislativo se organizó bajo el sistema Bicameralista, pues de acuerdo con la
Constitución, el Congreso está compuesto por dos Cámaras: la Cámara de Representantes y el Senado.
En la adopción de ese sistema influyó una razón de orden histórico, ya que se siguió la tradición inglesa, y también,
una razón de carácter local: los miembros de la cámara de representantes eran elegidos en proporción a la población, de
FI
donde resultaba que los estados más poblados ya la vez más económicamente poderosos, tenían un mayor número de
diputados. Para compensar esa circunstancia, se atribuyó igualdad de representación a cada uno de los estados en la
cámara de senadores.
Así como el Parlamento inglés fue el modelo de las constituciones europeas, el Congreso inspiró la organización
legislativa de las americanas. Al insertarse éste en un Gobierno presidencialista, no hay vinculación de subordinación

con el Poder Ejecutivo, ya que en su esfera de acción es tan independiente como él en la suya. Así el Congreso de
E.E.U.U. tiene las siguientes atribuciones:
a) Las esencialmente "legislativas", que son ejercidas en forma conjunta por dos Cámaras en situación de igualdad,
salvo en materia de impuestos en que la iniciativa corresponde a la Cámara de Representantes.
b) Las que implican el ejercicio de un verdadero "poder constituyente", en cuanto redacta el contenido de las
enmiendas.
c) Las que significan una " supervisión" sobre el funcionamiento de los servicios públicos y la actuación de los
funcionarios federales.
ESTRUCTURA DEL CONGRESO
Sistema adoptado por la Constitución Nacional
El artículo 44 de la Constitución Nacional dispone: " Un Congreso

compuesto de dos Cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de
Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nació ".
Del texto se desprende que los constituyentes argentinos adoptaron el sistema bicameral.
103

Para González Calderón, ese sistema tiene la virtud de que el accionar de cada cámara sea fiscalizado por la
otra, lo que trae un sentido de prudencia, armonía y equilibrio en el funcionamiento. A ello se suma, la posibilidad de
dar intervención en el gobierno del país a los dos elementos fundamentales que lo constituyen: el pueblo y los Estados.
Bidart Campos afirma que el Congreso es bicameral porque el Estado es federal, lo que quiere decir que el
sistema bicameral se justifica ampliamente en nuestro país, en el orden nacional. Pero además, se ha seguido el modelo
norteamericano, ello se evidencia cuando se asigna a la Cámara de diputados la representación del pueblo a razón de un
miembro por una determinada proporción de habitantes; y al estructurarse al Senado, como representante de las
provincias, asignándole tres senadores por cada una de ellas y tres por la ciudad de Buenos Aires.
Por otra parte como las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinación y coherencia de
sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado federal, han de reproducir la división de poderes y, por
ende organizar su poder legislativo denominado legislatura. Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo
federal, porque no concurre la misma razón que preside la división del congreso en dos cámaras.
En la actualidad el sistema bicameral ha sido adoptado por Bs. As., Catamarca, Córdoba, Corrientes, Entre
OM
Ríos, Mendoza, Salta, Santa Fe y San Luis. Mientras que han consagrado el sistema unicameral: Sgo. Del Estero, Jujuy,
La Rioja, San Juan, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén,. Río Negro, La Pampa, Santa Cruz y Tucumán.
Es evidente que prevalece la tendencia unicameral pero, la comparación revela, que las provincias de mayor
población e importancia económica tienen el sistema bicameral.
Las razones por las que se suele decir que también las provincias deben consagrar el sistema bicameral son:
• Partiendo de que la sanción de las leyes es una de las funciones esenciales, el proceso se cumple con mayor
prudencia y reflexión dentro del sistema bicameral.
• El sistema bicameral no adolece de lentitud en el procedimiento de elaboración de las leyes, porque existen
.C
mecanismos que dinamizan dicha función eficazmente.
• El sistema unicameral favorece una excesiva concentración de facultades en el poder legislativo y así destruye el
equilibrio entre los diversos poderes.
• El sistema bicameral posibilita el control de una cámara sobre la otra y evita que prevalezcan intereses partidistas o
DD
sectoriales sobre el interés general.
FUNCIONES PRIVATIVAS DE CADA CAMARA
Como principio general cabe señalar que las cámaras tienen iguales atribuciones y cumplen iguales tares. En sus
relaciones recíprocas y con los otros órganos del gobierno, se hallan en un mismo rango. No obstante lo expuesto la
constitución ha otorgado a cada Cámara facultades especiales o exclusivas, es decir que la otra Cámara no las puede
LA
ejercer, puesto que son privativas de esa cámara. Ellas son a saber:
Poderes propios de la Cámara de Diputados:
• La iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamientos de tropas (art. 52):
• La recepción de proyectos de leyes presentados por los ciudadanos en el ejercicio del derecho de iniciativa popular
(art. 39)
• La iniciativa del tratamiento de una ley por parte del congreso, a fin de convocar a consulta popular un proyecto de
FI
ley (art.40).
• Ejercer la acusación ante el senado del presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y
a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se inicien contra ellos a los efectos del
juicio político.
Poderes propios de la Cámara de Senadores.

• Ser Cámara de Origen de los proyectos de ley de coparticipación tributaria federal (inc. 2 art. 75)
• Prestar acuerdos para el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema de Justicia y demás jueces federales;
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negociar; y oficiales superiores de las fuerzas armadas
(art. 99 inc. 4,7,13 C.N)
• La iniciativa de los proyectos de ley dirigidos a proveer el crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de
su territorio, así como la promoción de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones (inc. 19 art.75)
• Realizar el juicio político impulsado por la acusación de la cámara de Diputados (arts. 59 y 60).
• Prestar autorización al Poder Ejecutivo a declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior (art. 61 y 99 inc. 16
C.N.)
Cuando se habla de las competencias del congreso cabe hacer referencia a las Incompatibilidad de los legisladores:
a) No pueden recibir empleo o comisión del ejecutivo sin previo consentimiento de la cámara respectiva, exceptuado
los empleos de escala (art. 72). La autorización a continuar con los empleos de escala implica el pedido de licencia.
La prohibición se refiere tanto a cargos rentados como honoríficos.
104

b) No pueden ser ministros del ejecutivo sin renunciar a sus cargos (art. 105), pues a diferencia del sistema
parlamentario, el presidencialismo marca una efectiva separación de poderes, si bien en el marco de la colaboración
que se debe dar entre ellos.
c) No pueden ser gobernadores de las provincias que representan (art. 73), sin embargo tampoco lo podrán ser de
ninguna otra provincia, porque es materialmente imposible que se puedan cumplir ambas funciones. Por lo demás ,
sería otra forma de violar el federalismo.
d) No pueden ser eclesiásticos regulares (art. 73) en razón de la disciplina estricta que tienen éstos religiosos con sus
órdenes (hacen votos de obediencia). No existe incompatibilidad para con los seculares.
e) No pueden ejercer funciones judiciales ni ser integrantes del Ministerio Público: la incompatibilidad no es expresa,
pero surge de la forma republicana de gobierno.
FORMA DE DESIGNACIÓN DE DIPUTADOS Y SENADORES
OM
Con relación a la Cámara de Diputados:
El art. 45 de la Constitución Reformada, prescribe: "La Cámara de Diputados se compondrá de representantes
elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de
traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios.
El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil
quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo,
pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado”.
Para comenzar tenemos que decir que ésta norma establece que, la elección de los diputados se efectuará de un
.C
modo directo y a simple pluralidad de sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Bs.As. y a la capital
federal como distritos electorales de un solo estado.
Por otra parte, de acuerdo con éste art., los diputados son representantes de la nación o, lo que es lo mismo, del
pueblo; y por eso es que son elegidos por el pueblo. Además dispone que de la base de la población surge el número de
diputados. Esta base se reajusta periódicamente de acuerdo con el censo general. Este censo sólo podrá renovarse cada
DD
10 años conforme al art. 47. Esta disposición es imperativa y prohibitiva: el censo “debe” realizarse cada 10 años y “no
puede” efectuarse con periodicidad menor.
La base de la población fijada en el art. 45 (1 por cada 33.000 hab. o fracción que no baje de 16.500) puede ser
aumentada pero no disminuida (en la actualidad es de 1 por cada 161.000 hab. o fracción superior a 80.500), de lo que
resulta que el número de diputados extraído de la población de cada provincia y de la capital puede ser inferior al que
existe antes de cada censo.
LA
Aunque éste art. impone el número de diputados que resulte de la población, no hay que interpretarlo
aisladamente; porque ello nos conduciría a decir que si una provincia de escasa población no alcanza más que a un
diputado solo puede tener un diputado. Por eso es que conviene hacer una interpretación coherente y relacionada del art.
45 con el 46; de lo cual tendremos que sostener que ninguna provincia (a partir de 1853) puede tener menos de dos
diputados, porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. En este sentido, la ley 15.264 de 1959 aseguró a
las provincias un mínimo de dos.
Por último hay que aclara que en el número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número
FI
de diputados debe incluirse a los extranjeros; pues la norma habla de “habitantes” y habitantes son tanto los nacionales
como los extranjeros.
Mientras que con relación a la Cámara de Senadores:

El art. 54 expresa: "El Senado se compondrá de tres Senadores por cada provincia y tres por la ciudad de

Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el
mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto
".
Según se desprende del art. 54,la constitución reformada ha introducido significativas modificaciones en la
composición del Senado de la Nación.
En la constitución de 1853 el Senado estaba compuesto por 2 senadores que representaban a cada provincia y
por dos senadores por la capital. En la nueva composición, se aumenta a 3 el número de senadores por cada provincia y
3 por la ciudad de Bs. As., mientras que desaparece la senaduría por la capital.
También se ha modificado el sistema de elección de los senadores. Pues, los senadores de las provincias ya no
son elegidos por las legislaturas locales a pluralidad de sufragios, sino por el cuerpo electoral, o sea que la elección es
directa.
Además ahora se otorga intervención a los partidos políticos, al establecer que dos bancas pertenecen al que
obtenga mayor número de votos y la restante, al que le siga en número de votos. Esta disposición implica incorporar un
mecanismo de “pluralismo político”, pues garantiza que la oposición en la provincia tenga voz directa como “minoría”
en el Senado.
105

Los legisladores, en su preocupación por resolver la forma por la que se hará efectiva ésta transformación, han
incorporado la Cuarta Disposición Transitoria que textualmente expresa: “Los actuales integrantes del Senado de la
Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en 1995, por finalización de los mandatos de todos los
senadores elegidos en 1986, será designado además un tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto
de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político
o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura, y la restante al partido político o
alianza electoral que le siga, en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer al partido político
o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata
anterior.
La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en 1998, así como la elección de quien
reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por estas mismas reglas de
designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura
OM
al tiempo de la elección del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no
resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral.
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Bs. As., en 1995 por el
cuerpo electoral , y en 1998, por el órgano legislativo de la ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere ésta cláusula se llevará a cabo con una anticipación no
menor de 70 ni mayor de 90 días al momento en que el senador deba asumir su función.
En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas
electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado
.C
por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del art. 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán hasta el 9 de
diciembre de 2001. (Corresponde al Art. 54)”.
DD
Además con respecto a la Cámara de Senadores tenemos que decir que el vicepresidente de la república es el
presidente nato del Senado, o sea que lo integra a título propio. Sin embargo solo dispone de voto en caso de empate.
Todo ello está establecido en el art. 57.
Por su parte el art. 58 dispone que el Senado nombrará un presidente provisorio para que lo presida en caso de
ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones de presidente de la nación.
LA
CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD
Las condiciones para ser Diputado están fijadas en el artículo 48 de la C.N. que prescribe: "Para ser diputado se
requiere:
• haber cumplido la edad de veinticinco años,
• tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y
FI
• ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella. "
En cuanto a las condiciones para ser Senador, están contempladas en el artículo 55 de la C.N. que dice: "Son
requisitos para ser elegido senador:
• tener la edad de treinta años,
• haber sido seis años ciudadano de la Nación,
• disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (cláusula que ha entrado en

desuso pero que no ha sido suprimida por falta de habilitación del Congreso) y
• ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella".
La doctrina nacional ha interpretado estos textos constitucionales, y se ha dicho que las expresiones "para ser
diputado" y "para ser elegido senador" exteriorizan un criterio distinto para cada caso y tienen importancia práctica.
Así es que a causa de esa diferencia, el candidato a diputado debe reunir las condiciones o requisitos establecidos por la
Constitución, cuando la Cámara aprueba su diploma, mientras que el candidato a senador debe tenerlos cuando es
elegido. Por ej: en el caso de los diputados, en el lapso comprendido entre su elección y su incorporación, pueden
cumplirse condiciones que se deban en el instante de ser candidato, como por ejemplo, la edad.
También ha dicho la doctrina que las edades mínimas exigidas tienden a garantizar al pueblo contra las
imprevisiones, la inexperiencia y el dominio de las pasiones.
DURACIÓN DE SUS MANDATOS
El art. 50 de la C.N. establece: “Los diputados durarán en su representación por 4 años, y son reelegibles; pero
la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera Legislatura, luego que se
reúnan sortearán los que deban en el primer período”.
106

La duración del mandato de los diputados no ha sufrido modificación alguna, manteniéndose no solo el período,
sino el procedimiento de la renovación de los cargos.
El art. 51 dispone que:” En caso de vacante, el gobierno de provincia o de la capital hace proceder a elección
legal de un nuevo miembro”.
La constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia. Entonces,
sería inconstitucional que se eligiera suplentes para reemplazar a los titulares, dado que existirían sustitutos anticipados
y por ende, no se realizaría la nueva elección que dispone el art. 51. Pero además, es inconstitucional que el diputado
que cubra la vacancia vea reducido su período por completar el del otro legislador.
En lo que respecta a los senadores el art. 56 dispone: “Los senadores duran 6 años en el ejercicio de su
mandato, y son reelegibles indefinidamente, pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos años”.
Aquí si hubo modificación, pues antes el mandato era de 9 años. Para Linares Quintana, este anterior término
OM
era demasiado prolongado y resentía el principio republicano de la periodicidad en las funciones.
El art. 62 establece que: “ Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección del nuevo miembro”.
La vacancia por renuncia no se opera por presentación de la renuncia sino a partir del momento en que el
Senado la acepta. Por ende, no está vacante. En caso de realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada de
nulidad e inconstitucionalidad. Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período, es inconstitucional
que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho lapso, porque la constitución asigna a cada
senador y a todos un tiempo de desempeño de 6 años que no es viable de reducción, de forma que esa especie de
.C
“suplencia” por un tiempo menor pugna abiertamente con el art.56.
EL SUFRAGIO
SU NATURALEZA
DD
La forma gubernativa por la cual el pueblo gobierne por medio de sus representantes, únicamente es posible a
través de gobernantes elegidos directa o indirectamente por medio del sufragio. De ahí, que el sufragio esté íntimamente
conectado con el gobierno constitucional, a tal punto que éste no podría existir sin aquel.
Para B. Campos, en orden de la realidad el sufragio es un sistema mediante el cual los ciudadanos expresan sus
opiniones políticas, sea para elegir al personal gobernante, sea para decidir en determinas materias que hacen a la vida
del estado. O sea es un método o una técnica de expresión de la voluntad política de los ciudadanos.
LA
Respecto a la naturaleza jurídica del sufragio, se distinguen las siguientes teorías:

a) El sufragio es un "derecho natural", es decir, inherente a la persona y anterior a toda legislación positiva. Es la
doctrina sostenida durante la Revolución Francesa, debido a que hasta entonces, el pueblo no había tenido
participación política. Critica: Si fuera un derecho natural deberían votar los menores de edad. Por eso es que
Maritain sostiene que es un derecho natural indirecto, o sea derivado del derecho de la comunidad política a su
autodeterminación.
b) El sufragio es un "derecho público subjetivo" y en tal sentido, el elector puede exigir del Estado el reconocimiento
FI
de tal calidad, que lo habilita para participar activamente en la elección de los gobernantes, y para ser elegido. Esta
concepción ofrece el riesgo, que la totalidad de los electores resolviera no ejercer su derecho. Nos encontraríamos
con el resultado absurdo de que sería imposible la elección de los gobernantes y por ende, el funcionamiento del
gobierno.
c) El sufragio es una obligación jurídica del ciudadano, y esa obligatoriedad era una consecuencia lógica y forzosa de

la esencia misma del gobierno representativo.

d) Una opinión ecléctica llegó, el sufragio es a la vez un derecho y un deber. Lo que ha sido criticado diciendo que es
inaceptable ya que no es posible que algo sea al mismo tiempo facultad y obligación.
e) En el derecho público francés, se sostuvo que el sufragio es una "función constitucional", según la cual, un pueblo
no elige por sí mismo sino por la nación entera y la cualidad de elector se funda en una comisión pública. En este
sentido Linares Quintana ha definindo al sufragio como una "función pública ", a través de cuyo desempeño por el
cuerpo electoral, se constituyen los órganos del Estado, no resultando posible su existencia ni su funcionamiento,
sin que los ciudadanos ejerciten esa función, tan íntimamente ligada con la soberanía.
Asimismo Gamboa sostiene que el sufragio exterioriza la participación que les corresponde a los ciudadanos, para
intervenir en forma directa o indirecta, en la elección de las autoridades que forman el gobierno del Estado o de ser
elegidos como tales.
SISTEMAS ELECTORALES
CONCEPTO
107

El principio es que el pueblo es la fuente de todos los poderes políticos, por lo cual se ha de organizar
convenientemente, el sistema que recoja la manifestación auténtica de esa voluntad popular.
Por eso es que los sistemas electorales, son concebidos como medios de llevar a la práctica, la fundamental
institución del sufragio, de ahí también su trascendencia. Un mal sistema electoral o lo que es peor, la desnaturalización
del régimen de elecciones, puede echar por tierra la esencia de las instituciones constitucionales, fundadas en el
principio de que en el pueblo reside la autoridad o poder.
CLASIFICACIÓN
Los sistemas electorales admiten la siguientes clasificación:

a) Sistemas "mayoritarios", basados en el principio que al partido que obtiene la mayor cantidad de votos, se le
atribuye la totalidad de los puestos. La doctrina entiende que en este sistema, queda sin representación una
considerable cantidad de electores y la representación no refleja la verdadera estructura de la nación, favoreciendo
OM
por el contrario, el abandono y el abstencionismo.
b) Sistemas "minoritarios" son los que reconocen los derechos y los intereses de las minorías, a las que se les otorga
funciones de colaboración y fiscalización.
c) Sistemas "mixtos o elécticos", que procuran que la representación guarde una proporción lo más adecuada posible,
con el cuerpo electoral.
Este sistema gozan de las siguientes ventajas:
- Perfeccionan la dinámica del procedimiento y propugnan que los núcleos políticos obtengan una representación
adecuada a su importancia electoral.
.C
- Contemplan la legitimidad de los derechos de la mayoría y de las minorías.
- Evitan el abstencionismo al reconocer eficacia a la totalidad de los votos.
- Estimulan el funcionamiento de los partidos políticos, erigiéndose en un presupuesto de una mayor estabilidad
constitucional.
DD
A su vez, este presenta los siguientes inconvenientes:
- Están fundados sobre técnicas complejas, desconocidas en general por los electores.
- Imponen la voluntad del partido, obligando al elector a votar por su lista íntegra, sin posibilidad de introducir
enmiendas.
- Provocan el fraccionamiento de los partidos y la desaparición de las corrientes fuertes y orgánicas.
- Fomentan las coaliciones y combinaciones entre partidos y como resultado, la corrupción, el oportunismo y la
"tiranía de las minorías”
LA
Distintos sistemas electorales de la República Argentina
EXAMEN Y CRÍTICA DE CADA UNO
1- Sistema de "Lista completa o plural", implantado por la Ley número 140 del 16 de septiembre de 1857. Consistía
FI
en lo siguiente:
a) Cada ciudadano votaba por tantos candidatos cuantos correspondiera elegir, y triunfaba la lista que obtenía
más votos, con independencia de los sufragios que lograran todas las demás listas en conjunto.
b) Se permitía emitir el voto en forma verbal o escrita; en el primer caso, el sufragante lo hacía en alta voz y en el
segundo, alguno de los integrantes de la mesa escrutadora lo repetía en igual forma.

c) En el supuesto de tres listas A,B y C y 6 diputados a elegir, si la lista A obtenía 35.000 votos, la lista B 28.000
votos y la lista C 27.300 votos, resultaba que la lista A imponía sus 6 candidatos, en tanto que las otras listas
no obtenían ninguno.
La crítica al sistema se fundamenta en que se arrojaba un verdadero anacronismo electoral, distorsionando el
sistema representativo consagrado por la Constitución. Esa situación paradojal, es representada gráficamente por
González Calderon así: 50 + 1 = 100 y 50 - 1 = 0.
2- Sistema de las "circunscripciones y voto uninominal", consagrado por Ley número 4.161 del 29 de diciembre de
1902 y restablecido por Ley número 14.032 del 11 de Julio de 1951, rigiendo desde este año hasta 1954.
Sus bases eran las siguientes:
a) Cada distrito electoral y la Capital Federal se dividían en tantas circunscripciones como diputados había que
elegir. Dentro de cada circunscripción, cada elector votaba por el único candidato que lo representaría en la
Cámara. Las listas de los partidos, proponían un candidato por circunscripción y ganaba la más votada.
b) Este sistema permitía romper con la unanimidad de representación en cada distrito, pues no era factible que el
partido dominante ganara en todas las circunscripciones. Pero se lo impugnó como inconstitucional,
interpretando que el artículo 37 de la Constitución consagraba la indivisibilidad de los distritos electorales.
108

Gran parte de la doctrina por el contrario, considera que es facultad del Congreso disponer o no la división de
los distritos.
Critica: Quiroga Lavié, sostien que lo realmente criticable, fue la distorsión práctica que se hizo en oportunidad de
su reimplantación, en el año 1952, por afectar el régimen representativo.
3- Sistema del "voto restringido" (mal llamado de lista incompleta) establecido por Ley número 8.871 del 10 de
Febrero de 1912. Su funcionamiento era el siguiente:
a) Cada lista partidaria, postula candidatos para cubrir sólo los dos tercios del número total de vacantes a llenar y,
consecuentemente, cada elector vota por igual número de candidatos. La lista partidaria más votada, impone
dos tercios de sus candidatos y la que le sigue; impone el tercio restante.
b) Si se presentan tres partidos A, B y C y hay 6 vacantes a cubrir y el partido A obtiene 35.000 votos, el B
28.000 y el C 27.300 votos, resulta que el partido A impone 4 candidatos, el B impone 2 candidatos y el C
ninguno.
OM
c) Se dice que el sistema no es de lista incompleta porque en realidad se imponen los candidatos más votados,
aparte de que el elector puede tachar nombres o reemplazarlos por otros aunque provinieron de listas
partidarias distintas.
4- Sistema "proporcional D' Hondt" (los autores franceses lo denominan Hondt) estatuido por el decreto ley
4.034/57 para las elecciones de convencionales constituyentes de ese año y restablecido por el decreto ley 260/63
para las elecciones de este último año. También se observó el sistema en las elecciones generales de 1973 y en las
posteriores. Funciona de acuerdo con los siguientes principios:
.C
a) Por ej. : en una elección intervienen 4 partidos A, B, C y D, para cubrir 5 vacantes. A obtiene 35.000 votos, B
21.000 votos, C 12.000 votos y D 7.000 votos. Se divide el total de los votos válidos de cada partido,
sucesivamente por 1,2,3 hasta llegar al número de bancas a llenar.
DD
Bancas A B C D
1 35.000 21.000 12.000 7.000
2 17.500 10.500 6.000 3.500
3 11.666 7.000 4.000 2.333
LA
4 8.750 5.525 3.000 1.750

5 7.000 4.200 2.400 1.400
b) Se clasifican en orden decreciente los cocientes obtenidos, cualquiera sea la lista a que pertenezcan.
1 35.000 (A)
2 21.000 (B)
FI
3 17.500 (A)
4 12.000 (C)
5 11.666 (A)
c) El último cociente, determinado por el número de bancas a llenar, recibe el nombre de "denominador común o

cifra repartidora (11.666) ". Tantas veces como este denominador está contenido en el número de sufragios
obtenidos por cada lista, corresponderá al número de veces que tendrá un candidato electo. Entonces en un
tercer paso hay que se dividir los votos obtenidos por cada partido por el denominador común o cifra
repartidora, lo que da la asignación de bancas:
PARTIDO OPERACIÓN RESULTADO

A 35.000 : 11.666 3 BANCAS
B 21.000 : 11.666 1 BANCA
C 12.000 : 11.666 1 BANCA
D 7.000 : 11.666 0 BANCAS
TOTAL 5 BANCAS
LA LEY SAENZ PEÑA
La denominada Ley Sáenz Peña, en reconocimiento al Presidente Roque Sáenz Peña, autor del proyecto de
reforma electoral, constituye una Ley fundamental que hace a la esencia de nuestro ordenamiento jurídico político. Fue
109

sancionada bajo el número 8.871, el 10 de febrero de 1912 y promulgada como ley de la nación, el 13 de febrero del
mismo año.
PRINCIPIOS.
Esa ley consagraba los siguientes principios fundamentales:

a) "Sufragio universal”: el voto se reconocía. en general, a todos los ciudadanos. La ley establecía exclusiones por
razones de incapacidad (dementes declarados en juicio y sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito),
por su estado (eclesiásticos regulares, algunos integrantes de las fuerzas armadas y de la seguridad, detenidos por
juez competente. etc.) y por indignidad (quebrados fraudulentos hasta su rehabilitación. los declarados por
autoridad competente incapaces de desempeñar funciones políticas, los infractores a las leyes sobre servicio militar,
los dueños y gerentes de prostíbulos, etc.).
b) "Sufragio obligatorio": todo elector debe votar, con excepción de los mayores de setenta años o por cumplimiento
OM
de funciones electorales atribuidas por la misma ley.
c) "Sufragio secreto": preservando debidamente las condiciones en que se emite el voto, para que nadie conozca las
preferencias del elector.
d) "Sufragio individual": prohibiendo la ley se obligue al elector a votar en grupos de cualquier naturaleza o
denominación.
e) "Padrón electoral": sobre la base del enrolamiento militar.
f) " Escrutinio definitivo centralizado " a cargo de las Juntas Electorales.
g) " Representación de la minoría ".
REPERCUSIÓN POLÍTICA
.C
La Ley Sáenz Peña tuvo una singular "repercusión política", significando un notable progreso democrático, ya
que concretó una verdadera reforma, enraizada en la auténtica naturaleza del sufragio.
DD
Su inspirador expuso su permanente preocupación en favor del voto obligatorio y en la representación de las
minorías, ya en el mensaje al prestar juramento como Presidente de la Nación en 1910. Aspiraba a que se reconozca el
derecho de las minorías a ser escuchadas. para que pudieran colaborar con su pensamiento y con su acción en la
evolución ascendente del país.
LA
FINALIDAD
En el debate parlamentario del respectivo proyecto de ley emanado del Poder Ejecutivo, arrojó los argumentos
que explicaban su motivación:
a) El sistema del padrón electoral sobre la base del registro preserva la posibilidad de que se reincida en prácticas
fraudulentas, a que habían echado mano los partidos políticos en su apasionamiento. permitiendo que el ciudadano
FI
ejerza sus derechos políticos sin ser coartado por aquellos peligros
b) Con el objeto de alejar la intervención partidista en el mecanismo electoral, se exige que el presidente del comicio
sea un ciudadano con los caracteres de funcionario público, de la mayor imparcialidad y nombrado por una
autoridad insospechable.
c) Con la convicción de que los sistemas electorales deben adecuarse al medio, se propicia el de voto restringido

propendiendo no a la disolución sino a la formación de partidos y a que las provincias manden al Congreso
representaciones homogéneas y numerosas, cuyos miembros no exalten localismos, sino que estén inspirados por
altas ideas referentes al Estado
d) La práctica de las democracias modernas ha demostrado que la fracción gobernante debe contar en el Congreso con
la mayoría necesaria que le permita desenvolver su acción con eficacia.
e) Consecuentemente, los sistemas electorales no deben estar sólo inspirados por el concepto de justicia distributiva
atendiendo al poderío partidario, sino también por la conveniencia general del Estado y la seguridad del pueblo.
Con tales premisas, tendió a favorecer desde un punto de vista sociológico, la formación de dos grandes partidos
que se alternaban en el ejercicio del poder. Finalidad que no se alcanzó.
La experiencia argentina en materia de sistemas electorales, demuestra que :
a) El régimen de la Ley Sáenz Peña, no ha disminuido el número de partidos políticos actuantes, pese a que el voto
restringido tendía a reducir su cantidad;
b) El sistema de representación proporcional, no incidió a su vez en la creación de nuevos partidos.
c) El sistema de circunscripciones y voto uninominal, no tuvo influencia en nuestro medio.
d) En general, los distintos regímenes electorales aplicados en nuestro país, no tuvieron influencia sobre los sistemas
de partidos, ni han afectado la composición de los órganos del Estado.
110

LA LEY DE LEMAS EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL
Desde hace relativamente poco tiempo, se ha instalado en varias provincias argentinas, un "fenómeno de repetición
", que tiene su centro de debate en el sistema electoral conocido como " Ley de Lemas ".
La denominación del sistema responde al principio de "voto acumulativo simultáneo", tal cual lo denominara su
creador el francés J. Borely, para quien cada partido político representa en la elección un "lema" y puede incluir
distintos candidatos para los mismos cargos.
Esas listas de distintos candidatos, pero pertenecientes todas a un mismo partido político, constituyen “sublema”,
que generalmente expresa las diversas inquietudes internas de un mismo partido.
OM
En el Derecho Público Provincial, la ley de lemas ha ido paulatinamente incorporándose a la normatividad de
distintas provincias, a saber: Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, Salta. Santa Cruz, Santa Fe y Tucumán.
Las características de este sistema electoral son las siguientes:
a) Cada partido o fuerza política que concurre a las elecciones, constituye un lema.
b) Pueden presentarse a los comicios varias listas de un mismo partido; a cada una de esas listas se la denomina
sublema.
c) Vencerá en los comicios el partido o lema que obtenga más votos, sumadas todas sus listas o sublemas.
d) El cargo electivo en disputa corresponderá al candidato de la lista o sublema más votado del lema o partido
.C
ganador.
Se ha adoptado este sistema con el intento de activar los mecanismos de participación del elector, pero en la
realidad de su aplicación ha encendido fuertes controversias que cuestionan fundamentalmente su ilegalidad y su
probable inconstitucionalidad. Los principales argumentos de quienes lo apoyan son los siguientes:
a) Evita a los partidos políticos los conflictos derivados de sus comicios internos, al efectuarse la interna en forma
DD
abierta en el mismo acto eleccionario.
b) Acentúa el peso de los ciudadanos en la elección de los candidatos y disminuye el peso relativo de las estructuras
partidarias profesionales.
c) Propicia que los partidos instituyan como candidatos, a las figuras con mayor consenso en el conjunto de la
ciudadanía. candidatos que no siempre son los que cuentan con mayor apoyo dentro de la estructura partidaria.
d) Permite a un partido mejorar la propuesta que le brinda el elector porque no produce la dispersión del voto, que en
LA
la práctica se traduce en el corte de boletas. y antes bien. crea una real opción a favor del ciudadano.
e) Significa una suerte de remedio para evitar eventuales rupturas en los partidos.
Por su parte, los argumentos de quienes lo critican son:

a) Es un sistema electoral incompatible con el artículo 45 de la Constitución Nacional, según el cual los diputados
nacionales deben ser elegidos " directamente por el pueblo " y " a simple pluralidad de sufragios ", ya que ella,
excluye la simple pluralidad al permitirse sumen votos de distintos sublemas y se los divida por sucesivos
FI
cocientes.
b) El sistema de lemas y sublemas incorporado por las provincias constituye en realidad una reglamentación de la
constitución y funcionamiento de los partidos políticos, tema de competencia del Congreso de la Nación, por
cuanto la Ley de Partidos Políticos es de rango constitucional nacional de tal forma que, como surge del texto de la
ley en vigencia n° 23.298, le está vedado legislar sobre dicho tema a las provincias.

c) Puede provocar que algunas listas o sublemas obtengan más votos que la de los candidatos victoriosos y al permitir
la presentación ilimitada de listas o sublemas, fomente en realidad la fragmentación de los partidos y el
"clientelismo ".
d) Esa misma multiplicidad de listas o sublemas y la consecuente complejidad del escrutinio, complican la labor y la
responsabilidad de la justicia electoral más allá de lo normal, tomando muy difícil la supervisión del registro de las
numerosas listas que se presenten en los comicios y las resoluciones que exijan las eventuales impugnaciones que
se puedan concretar.
Es cierto que las leyes provinciales que incorporan el sistema de lemas, establecen normas para la constitución y
funcionamiento de los partidos al determinar por ejemplo, la cantidad de adhesiones necesarias para organizar un
sublema, el uso del nombre, la personalidad que adquiere, su capacidad para estar en juicio y para concurrir a
elecciones, de tal forma, que el sublema asume la categoría de persona jurídica y política, todo lo cual significa una
incongruencia, vulnerable por inconstitucionalidad. Pero más allá de los cuestionamientos legales o constitucionales que
son decididamente significativos para replantear la conveniencia de una derogación de este sistema electoral, su
aplicación en la práctica, con una numerosísima variedad de sublemas produjo una real confusión en el electorado y
ocasionó a los partidos políticos participantes, un mayor descrédito que el que puede provocar el internismo.
111

CENSO
SU NECESIDAD
De acuerdo con el sistema fijado por nuestra Constitución Nacional, la representación de la Cámara de
Diputados se integra en forma proporcional a la población del país. Con esta cuestión se relaciona el tema del Censo.
Por su naturaleza, el Censo es una operación estadística que tiene por objeto poner en manos de los
gobernantes del país, los elementos necesarios para que puedan ajustar su gestión a las exigencias y modalidades de la
sociedad.
Es también un instrumento de gobierno, una operación de carácter político, cuyo fin es regular la composición
de los poderes u órganos representativos de la soberanía nacional.
González Calderón define al "censo como el recuento metódico y detallado de la población y de la riqueza
moral y material del país". Su verificación periódica es tanto más necesaria, en todas partes, cuanto que la ciencia
OM
política es una ciencia eminentemente experimental y práctica.
El último párrafo del artículo 45 de la Constitución, prescribe: " Después de la realización de cada Censo, el
Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para
cada diputado ".
A su vez, el artículo 47 prevé que "para la segunda legislatura deberá realizarse el censo general" y
atribuyéndole la calidad de un instrumento de gobierno, señala que a él deberá arreglarse el número de diputados, "pero
este censo sólo podrá renovarse cada diez años".
En la interpretación de esta última disposición, González Calderón afirma que no hay un sentido facultativo
.C
sino "imperativo ", es decir, que obliga al Congreso a ordenar el levantamiento del censo cada diez años y es también
"prohibitivo", lo que significa que no debe ser antes de terminar ese período.
Arreglado a tal proporción y por imperio además de la Ley 15.264 e del año 1959, que determinó un mínimo
de dos diputados por provincia, aquel Cuerpo estuvo compuesto por un total de 192 miembros.
En 1983, se dictó la denominada Ley 22.847 que convocó al pueblo para que eligiera autoridades y fijó la base
DD
para la elección de los diputados nacionales en 161.000.habitantes o fracción que no baje de 80.500. Por aplicación de
dicha ley, la Cámara de Diputados alcanzó el número de 254 integrantes, total que se mantiene en la actualidad.
Ese total se obtiene además, porque la norma de referencia establece un número mínimo de diputados de cada
distrito, que fija en 5 y para compensar "las peculiares diferencias" existentes entre una y otra provincia, agrega al fijado
número de diputados, tres más para cada distrito.
Parte de la doctrina sostiene que la Constitución, no se expide sobre la representación mínima de los distritos,
LA
pero el actual artículo 46 prevé una proporción sobre cuya base ninguno de los distritos tiene menos de dos diputados.
Siendo ello así, y como este antecedente ha sido recogido con posterioridad, en leyes que específicamente
trataban el punto es que puede decirse que el sistema adoptado por la ley 22.847, tiene raigambre constitucional.
Sin embargo, a título ilustrativo puede recordarse un artículo publicado en La Nación bajo el título de "Los 76
Diputados Extraconstitucionales", que cuestiona la incrementación de los miembros que según el articulista "carecen de
legitimidad constitucional", conclusión que compara con la situación de los Estados Unidos en donde con una
población de algo más de 230 millones de habitantes, la Cámara de representantes cuenta con 435 miembros, o sea, a
FI
razón de un diputado por cada 537 mil habitantes. En nuestro caso, la Cámara de Diputados con 254 miembros, tiene
aproximadamente una representación casi tres veces superior a aquella. Y aquí puede traerse a colisión lo que decía
Linares Quintana, para quien la verdad está en el justo medio: no conviene que el número de miembros sea tan reducido
y se afecte al principio de colegialidad, ni de cantidad tan grande, que conspire contra su funcionamiento eficiente.

BOLILLA 12 - EL DERECHO PARLAMENTARIO
DEFINICIÓN Y CONTENIDO:
Bidart Campos sostiene que el Derecho Parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se
refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios ( el congreso y sus
cámaras).
Agrega que quedan fuera de su ámbito, los problemas relativos a la estructura del congreso (uni o bicamarista), a
las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a su forma de designación, a la duración de sus mandatos, a las
incompatibilidades y remuneraciones, y a la competencia de aquel órgano y de cada una de sus cámaras.
112

De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
CONTENIDO LO QUE ABARCA...

Sesiones Preparatorias (Reglamentos)
Constitución de las cámaras Juicio de Validez de la Elección (Art. 64)
Juramento (Art. 67)
Funcionamiento de las cámaras Clases de Sesiones (Art. 63)
Quorum (art. 64)
Simultaneidad de las Sesiones (Art. 65)
Privilegios Parlamentarios Colectivos (Arts. 56, 58 y 63)
Personales (Arts. 60,61 y 62)
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal, otros mediante el reglamento
OM
interno de cada cámara, que ambas dictan por expresa competencia acordada por la constitución (art.66), muchos otros
también surgen de la práctica o costumbre.
CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS
a) SESIONES PREPARATORIAS:
Tanto el Reglamento de Diputados como el de la Cámara de Senadores, establecen que el día 26 de abril de cada
.C
año o el inmediato anterior, si dicho día fuera feriado, se reunirán sus miembros en Sesiones Preparatorias.
Las Sesiones preparatorias tienen por objeto específico :
• Analizar las impugnaciones
• Incorporar a los electos
DD
• Elegir las autoridades de cada cámara
El análisis de las" impugnaciones" que pudieren deducirse en contra de los miembros electos, puede realizarse en
estas sesiones, decidiéndose en su caso, la incorporación.
En sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un miembro electo -lo que implica declarar procedente
la impugnación -porque ello significa la “plenitud" del juzgamiento de su elección, lo cual debe estar reservado a la
Cámara en el período ordinario de sesiones, no en las preparatorias, que no surgen de la Constitución.
B. Campos declara exigibles los siguientes recaudos para resolver el rechazo de un legislador:
LA
• Sesión ordinaria.
• Intervención del electo, con derecho a defensa
• Resolución motivada.
De acuerdo con los reglamentos de las Cámaras, se aplican las siguientes disposiciones en cuanto a la procedencia
de las impugnaciones:
- Se pueden interponer cuando falta en el electo, alguna de las calidades exigidas por los artículos 48 y 55 de la
FI
Constitución Nacional.
- Cuando se alegare irregularidad en el proceso electoral ( en este caso los erectos pueden incorporarse
provisoriamente).
- En la Cámara de Diputados, la impugnación puede deducirse por un diputado en ejercicio o electo; por el comité
nacional o de distrito de un partido político.

En cambio, en el Senado, puede formularse: por un partido político organizado en el Estado que lo elige; por
quien hubiere sido votado en ]a misma elección y por un Senador recibido o una institución o particular responsable, a
juicio del Senado, que nieguen al electo los requisitos exigidos por el art. 53 de la Constitución.
El criterio de este último reglamento es más amplio que el primero, y además en la Cámara de Senadores, el
dictamen que recaiga sobre la impugnación puede ser "considerado en sesiones preparatoria o diferido a sesiones
ordinarias ".
Según el reglamento de la Cámara de Diputados, "la impugnaciones que no sean resueltas por la Cámara a
los tres meses de iniciadas las sesiones del año parlamentario en el cual fueron promovida quedarán desestimadas"
(Art. 9).
b) JUICIO DE VALIDEZ DE LA ELECCIÓN
La constitución prevé una facultad de las cámaras que es privativa de cada una de ellas (competencia propia) y
que suele incluirse entre sus “privilegios colectivos”. Normalmente se ejercita en las sesiones preparatorias para
constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene al decir que “cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos
de sus miembros en cuanto a su validez”.
B. Campos hace las siguientes aclaraciones:
113

a) el ser juez se limita a conferir el “privilegio” de examinar la validez de “título-derecho- elección” y nada
más (por ej: si el electo reúne las condiciones que la const. exige, y si las reúne en el momento que la
const. determina)
b) pero no hay que entender que la cámara juzgue los aspectos contenciosos del proceso electoral ( por ej: la
validez de los votos, su anulación u observación, los votos en blanco, la validez de las actas del comicio o
aprobación de lista, la personería de los partidos políticos, etc.) todo ello es competencia
extraparlamentaria y propia de otros órganos, especialmente de los órganos judiciales en materia electoral.
c) Aún en lo que hace al juicio sobre la validez de “título- derecho- elección“ de los legisladores por cada
cámara, en ciertas situaciones especialísimas cabría el control judicial ( y ello por que cada cámara es juez
pero no juez “exclusivo”, pues así no lo dice el art); por ej: si una cámara después de aceptar el diploma de
un electo, desconociera su validez y revocara la incorporación del miembro; o si obrara con arbitrariedad
manifiesta, etc.
OM
c) JURAMENTO DE SUS MIEMBROS
c
Una vez cumplidas las etapas anteriores -de acuerdo con el reglamento de Diputados- el presidente provisional
llama por orden alfabético de distrito a los miembros electos para prestar" juramento". Ello está establecido en el art. 67
de C.N. que dice: ” Los senadores y diputados, prestarán en el acto de su incorporación, juramento de desempeñar
debidamente el cargo y de obrar en todo en conformidad de lo que prescribe esta constitución”.
El compromiso de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad con la C.N., es la
finalidad de este acto.
.C
Las Cámaras han elaborado sus fórmulas, las que pueden ser "religiosas ": por Dios y los Santos Evangelios, o
por Dios solamente; y "laicas": por la Patria o por la Patria y el Honor.
A continuación, se procede a “elegir las autoridades" de cada cámara, las que ejercerán sus cargos por el
período de un año, siendo reelegibles.
DD
FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS
CLASES DE SESIONES:
El artículo 63 de la Constitución dispone: "Ambas Cámaras se reu1lirán en sesiones ordinarias todos los años
desde el 1º de Marzo hasta el 30 de Noviembre. Pueden también ser convocadas extraordinariamente por el Presidente
LA
de la Nación, o prorrogadas sus sesiones".

De dicho precepto, se desprende que existen las siguientes clases de sesiones:
A) ORDINARIAS
En relación con las "Sesiones Ordinarias" el artículo 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones
ordinarias todos los años desde el 1º de mayo hasta el 30 de septiembre.
FI
Como el art. 99 inc. 8 menciona entre las facultades del presidente la de hacer anualmente la apertura de las
sesiones del congreso, se suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el congreso entre en
funciones. B. Campos cree que la actividad del congreso en su periodo ordinario no requiere iniciativa ni impulso del
poder ejecutivo, de modo tal que ese período anual queda habilitado de oficio y directamente por la constitución, ya que
esto es solo una formalidad. Si el presidente omite o retarda efectuar la apertura de las sesiones, las cámaras pueden y

deben reunirse por iniciativa propia, de lo contrario el ejecutivo dispondría de la facultad de paralizar, trabar, o viciar la
iniciación de aquel período.
En cuanto a la obligación del presidente de hacer la apertura de las sesiones del congreso, González Calderón
enseña que no puede suplirse dicha obligación a través de la remisión de un mensaje al cuerpo legislativo, sino que la
Constitución quiere que ambas Cámaras se reúnan en asamblea para escuchar su palabra, emitida de viva voz por él
mismo.
B) EXTRAORDINARIAS
Con respecto a las "Sesiones Extraordinarias", el mismo art. 63 agrega que “pueden ser convocadas (las
cámaras) extraordinariamente por el presidente de la nación...”, con ello se demuestra que sólo el presidente puede
convocar a sesiones extraordinarias, no pudiendo el congreso disponer por sí solo su realización, es decir que para esta
clase de sesiones no rige la autoconvocatoria.
Sin embargo, Linares Quintana piensa que para toda clase de sesiones puede el Congreso reunirse
espontáneamente, alegando que la interpretación contraria equivaldría a desnaturalizar el sistema de equilibrio y control
recíproco de los poderes, al subordinar la actuación de uno de ellos a la voluntad discrecional del otro.
114

Por otra parte se discute si durante las sesiones extraordinarias, tiene el Congreso facultad para deliberar sobre
otros asuntos que los incluidos por el Poder Ejecutivo en la convocatoria. Bidart Campos afirma que sólo pueden tratar
las cuestiones que el Poder Ejecutivo establece. Por su parte Linares Quintana establece que el Congreso y sus Cámaras
aisladamente tienen las mismas facultades y poderes que durante los períodos ordinarios y de prórroga.
González Calderón por otra parte sostiene que las cámaras no pueden deliberar sobre cualquier asunto de
carácter legislativo; pero pueden ejercer todas las funciones “no legislativas”" que la Constitución les asigna.
Así, en sesiones extraordinarias, pueden llamar a sus salas a los ministros del Poder Ejecutivo; pueden ejercer
las funciones judiciales de los artículos 53 y 59 de la Constitución (Juicio Político) y están capacitadas para corregir,
ampliar, rechazar o sustituir los proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo.
C) DE PRÓRROGA
La naturaleza de las "Sesiones de Prórroga" y la diferente redacción del artículo 63 que dice "...O prorrogadas
OM
sus sesiones", también plantea discrepancias entre los constitucionalistas, acerca de quién puede convocar tal especie de
sesiones y cual es la amplitud de competencia de las cámaras, durante su desarrollo.
Bidart Campos sostiene que la prórroga de las sesiones ordinarias " puede" ser dispuesta tanto por el presidente
de la República, como por el mismo Congreso, es decir que se trata de una facultad concurrente del congreso y del
poder ejecutivo. Y esto se debe a que por más que en el art. 99 inc. 9 aparezca la prórroga incluida entre las facultades
presidenciales, no significa que tal facultad sea exclusiva y excluyente; ya que puede ser concurrente si otra norma
constitucional así lo estipula. Además el art. 63 no dice quien debe prorrogar las sesiones ordinarias, por lo que debe
entenderse que lo exclusivo del presidente es la convocatoria de las sesiones extraordinarias.
.C
En lo que se relaciona con la competencia, en la prórroga de las sesiones ordinarias, el congreso continúa su
período anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus facultades
privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende de un acto del ejecutivo motivado por
un “grave interés de orden o de progreso” el congreso no dispone de plenitud de su competencia, sino que queda
circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las sesiones y que son fijadas por el presidente. Una vez
DD
efectuada la convocatoria y determinado el temario, el ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para
reunirse y tratarlo.
PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS
ORIGEN Y ANTECEDENTES
LA
Es en la historia constitucional de Inglaterra donde puede encontrarse el origen de los privilegios

parlamentarios, los que fueron tomando paulatinamente mayor consistencia. hasta afirmar el equilibrio de los poderes,
pues la finalidad era la de atemperar el enfrentamiento entre la Corona y el Parlamento.
Pero el desarrollo de la institución, más a que al antecedente ingles, se debió al respeto que el federalismo de
los Estados Unidos tenía por el principio de la separación de poderes. Las disposiciones de la Constitución de los
Estados Unidos y de la doctrina y de la jurisprudencia, sobre privilegios parlamentarios son:
FI
a) Cada Cámara puede determinar las reglas de sus procedimientos, penar a sus miembros por desordenada conducta
y con la concurrencia de dos tercios. Expulsarlos.
b) Los senadores y representantes recibirán una compensación por sus servicios que será fijada por ley y pagada del
Tesoro de los Estados Unidos.
c) En todos los casos -salvo traición, felonía o perturbación de la paz- gozarán del privilegio de no ser arrestados

durante su asistencia a las sesiones de sus respectivas Cámaras y durante su viaje de ida y vuelta a las mismas, no
pudiendo ser interrogados en ningún lugar, por discursos o debates realizados en cualquiera de ellas.
d) Además de los privilegios expresamente declarados en la Constitución, existen los llamados privilegios implícitos;
de los cuales el más importante y el más controvertido, es el de castigar a los que cometen ofensas contra el
parlamento.
Apartándose del modelo norteamericano, el Régimen de los privilegios parlamentarios, previsto en nuestra
Constitución, responde más bien a los antecedentes históricos, sobre todo los del Derecho Público Provincial. Los
constituyentes conocían bien las arbitrariedades que cometieron los gobernadores locales con las legislaturas, a las que
trataban de doblegar con repetidos actos de fuerza de tal modo que quizás esos hechos los hicieron pensar en la
posibilidad de que ocurrieran también en el orden nacional y de ahí, la amplitud de la protección brindada en el texto
constitucional.
FUNDAMENTOS
115

El fundamento básico de la existencia de los privilegios parlamentarios, es la necesidad de asegurar la

independencia del órgano legislativo, su funcionamiento y jerarquía. Por eso es que se los llama también
“inmunidades”, en cuanto preservan al órgano.
La única razón justificativa de los privilegios e inmunidades no resulta de la calidad de las personas, sino de la
función que éstas desempeñan y de la finalidad específica de garantizar la independencia de dicho desempeño. Por eso
es que deben interpretarse en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas. Así por ej. el legislador, no
podría aceptar someterse a juicio por sus expresiones, ni admitir su procesamiento penal sin previo desafuero.
CLASIFICACIÓN: COLECTIVOS Y PERSONALES
González Calderón define a los privilegios parlamentarios como "los derechos e inmunidades que el estatuto
político del país expresa o incidentalmente acuerdan a las asambleas legislativas consideradas como poderes públicos
de existencia necesaria, y a los que las integran, considerados individualmente, con el objeto de asegurarles un
OM
funcionamiento independiente y una libre acción en el desempeño de su misión constitucional". B. Campos prefiere
llamarlas “Garantías de Funcionamiento” que protegen tanto al órgano como a los individuos porque siempre tienden a
resguardar al congreso y as su cámaras que actúan a través de sus miembros.
De la definición surge que son dos las clases de los privilegios instituidos:
1) Privilegios Colectivos: Entre ellos se encuentran:

a)"El Juzgamiento por Cada cámara de la validez de elecciones, derechos y títulos de sus miembros” (Art. 64, 1ra.
parte).
.C
Según nuestro ordenamiento institucional, este privilegio significa en esencia que ninguno de los otros poderes
tiene competencia para entender en tales cuestiones. Por eso es que una ley del Congreso o resolución de sus
Cámaras que dispusiera que el juicio de las elecciones de sus miembros deba ser hecho por el Poder Judicial
resultaría violatoria de este precepto y por consiguiente inconstitucional.
DD
b)“La competencia de cada cámara para hacer su reglamento (art.66 de la C.N.)”. Esta facultad de cada cámara de
establecer su estatuto interno se debe ejercer sin exceder ni alterar las normas de la constitución. La doctrina y
jurisprudencia ven en este privilegio un medio orientado a asegurar la eficacia del funcionamiento de cada Cámara,
como así también una expresión de respeto al principio de división e independencia de los poderes.
c) “El poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros”. El mismo artículo 66 establece que cada
LA
cámara podrá "corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones o
removerlos por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación y hasta excluirle de su seno; pero
bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente
hicieron a sus cargos"
Este art. otorga a las cámaras del congreso varias facultades:

• La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cámara. Por ej:
FI
incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas. La sanción puede ser tales como los llamados al orden,
sanción de retiro de las expresiones vertidas, privación del uso de la palabra., multa, etc.
• La potestad de remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral posterior a su incorporación.
Para B. Campos, si la causa es anterior , pero la cámara la conoce después, la norma puede funcionar
igualmente y además hace notar que, estas medidas como disciplinarias tienden a preservar el buen

funcionamiento del cuerpo, puede carecer del carácter de sanción, por ej: si se remueve a un legislador que ha
sufrido una parálisis con privación de sus facultades mentales que le imposibilita renunciar.
• La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. Mientras que la remoción requiere la
inhabilidad, la exclusión queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como todo ejercicio de
competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.
Cualquiera de las hipótesis de sanción disciplinaria exigen que se resguarden el debido proceso y la defensa,
para asegurar la razonabilidad de la medida.
• Por último, se suele mencionar como un cuarto privilegio otorgado por este art. a la facultad de cada cámara de
aceptar la renuncia a sus funciones de uno de sus miembros, lo cual se trata de un acto voluntario y se exige la
mayoría absoluta. En cambio, para los tres supuestos anteriores la mayoría es de dos tercios de votos.
d) “El derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir
las explicaciones e informe que estime convenientes” (art. 71). A este llamado siempre se lo denominó privilegio
de “interpelación"; pero la mayoría de la doctrina estima que no es interpelación en sentido estricto, porque ni el
Poder Ejecutivo ni los ministros tienen responsabilidad política ante el Congreso y porque no dependiendo ni el
Poder Ejecutivo ni los ministros de la confianza del Congreso, ninguno de ellos debe dimitir cuando el Congreso no
esté políticamente satisfecho de su gestión.
116

No obstante ello, B. Campos emplea esa denominación y aclara que hay que diferenciar la interpelación a los
ministros y la interpelación al jefe de gabinete de ministros.
Para los ministros la interpelación posee únicamente una finalidad informativa, que debe ser conducente para
algo que le sea útil al congreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de cumplir su función de control. Por ende,
tiene que recaer solo en cuestiones o materias que guarden conexidad funcional con una o mas competencias del
congreso o de sus cámaras.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100, de lo que
se infiere que:
• En su deber de informar a las cámaras sobre la marcha de gobierno(art. 101), pueden aquellas requerirle
puntualmente cualquier informe referido a materia propia de cualquier ministro, o el panorama de conjunto o a
la gestión personal del jefe de gabinete;
• De esta información no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad para el congreso, ya
OM
que además puede derivar a una moción de censura y hasta a la remoción del jefe de gabinete (art 101).
La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cámaras respecto de los informes que reciben de los
ministros o del poder ejecutivo a través del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una expresión adversa, pero
que no resulta vinculante ni para el o los ministros, ni para el jefe de gabinete, ni para el P. Ejecutivo. En cambio, puede
repercutir o influir en la sociedad por medio de las opiniones públicas y de la información que proporcionan los medios
de comunicación social. La única excepción a esto lo constituyen los casos de moción de censura y la remoción del jefe
de gabinete.
.C
El privilegio de interpelación, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete, recae en el P.
Ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo ministerial. Los ministros y el jefe de gabinete
no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede suplirse con la remisión de un informe escrito. Las cámaras, por su
parte, les deben todas las garantías que exige el decoro de un funcionario dependiente exclusivamente del P. Ejecutivo,
por lo deben gozar de todas las inmunidades propias de los legisladores.
DD
2) Privilegios Personales:
a) La "Inmunidad de expresión y opinión".

Por ser el congreso un órgano eminentemente deliberativo, la libertad de expresión de sus miembros ha sido
considerada como imprescindible para el desempeño del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el nombre
LA
de “inmunidad de opinión” consagrado en el artículo 68 de la Constitución que expresa que: "ninguno de los miembros
del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador."
La doctrina en general destaca que se trata de una prerrogativa primaria, esencial para la vida de las instituciones
republicanas.
Joaquín V. González dice que consiste en la libertad que tiene el legislador para expresar en el desempeño de sus
FI
funciones, sus ideas y juicios, sin temor a ninguna responsabilidad que pueda menoscabar su independencia.
Enseña Bidart Campos que este privilegio, protege opiniones y discursos (orales y escritos, incluyendo también a
otras manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos en el desempeño del cargo, en ocasión y en cumplimiento del
mismo, aunque no sea en el recinto de sesiones(también por ej: en el seno de comisiones, en despachos escritos, en
investigaciones parlamentarias, etc.). Ello quiere decir que esas opiniones y discursos tienen que emitirse desde que el
legislador se incorpora a la cámara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tal lapso, los legisladores quedan

cubiertos aún después de la finalización del mandato. Lo contrario en efecto, desnaturalizaría la prerrogativa.
En razón de este privilegio debe entenderse que, por esos discursos y opiniones, no cabe:
a) proceso judicial ni administrativo (pero sí el ejercicio del poder disciplinario de la propia cámara para
corregir por desorden de conducta);
b) ni citación para comparecer en juicio (ni como parte ni como testigo);
c) ni situación que origine molestia al legislador;
Además, no ser molestado implica que tampoco el propio partido del legislador puede incomodarlo por opiniones
protegidas en el privilegio, por ende el partido no puede aplicarle sanciones.
La orientación jurisprudencial no ha sido constante en cuanto ala extensión del privilegio y a las proyecciones que
puede alcanzar cuando excede el límite de lo razonable.
Así, en el caso "Mario Martínez Casas", la Corte -siguiendo la interpretación norteamericana- sostuvo que el
pensamiento de quienes consagraron el privilegio se apoyó en la presunción de que toda incriminación de un legislador
basada en la emisión de opiniones es política e institucionalmente dañosa o riesgosa y debe ser excluida, ya que es
preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o senador, a introducir el peligro de que sea presionada o
entorpecida la actividad del Poder Legislativo. Además concluyó que:
a) la inmunidad del art. 68 integra en nuestro régimen el sistema representativo republicano;
b) el carácter de absoluto es requisito inherente a su eficacia concreta;
117

c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
Sin embargo, tal conclusión es criticable desde un punto de vista ético, porque la impunidad total y absoluta con la
que un legislador pueda injuriar, calumniar y ofender no parece sostenible. La tribuna parlamentaria no debe convertirse
en un medio de difamación, no puede proporcionar vía libre para delinquir. Por todo ello es que el privilegio debe
interpretarse restrictivamente, para que la eventualidad de su ejercicio abusivo, no engendre una irritante violación al
principio de igualdad.
b) La "Inmunidad de arresto".
El artículo 69 de la Constitución instituye esta inmunidad cuando establece que: "Ningún senador o diputado,
desde el día de su elección, hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido `in fraganti en
la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la
Cámara respectiva con la información sumaria del hecho."
OM
En primer lugar, de la norma se desprende que el privilegio se extiende desde la elección (no desde la
incorporación) hasta el cese. Concluido el período del mandato, el privilegio termina.
En segundo lugar, el art. prevé dos supuestos:
1) Supuesto genérico que se refiere a la imposibilidad de detención;
2) Supuesto de excepción que prevé la única hipótesis en que la detención es posible (ser sorprendido in
fraganti en la ejecución de un crimen).
Cabe aclarar que la inmunidad es solamente de arresto, y por ende no es inmunidad de proceso. Bien que no
puede privarse de libertad a un legislador pero puede iniciarse contra él la causa penal y tramitarse mientras no se afecte
.C
su libertad corporal ni se dispongan medidas de coerción personal.
Por otra parte hay que decir que, cuando el art. habla de “crimen” debe entenderse “delito” y que cuando el
legislador utilizó las expresiones “pena de muerte, infamante o aflictiva”, quiso señalar las penas de mayor gravedad
cualquiera sea su nombre en el derecho penal actual. Además, B. Campos sostiene que no todas las penas son
“aflictivas” en los términos del art. 69, sino solamente las penas privativas de la libertad, pero aún dentro de ellas solo
DD
lo son las que exceden los 5 años. En cambio, para Bielsa, toda pena es aflictiva .en la medida que "aflige" la sanción
punitiva en que se traduce. O sea, que queda comprendida cualquier clase de pena.
Por último, la expresión ‘in fraganti’ admite tres interpretaciones; puede querer decir:
• ”en el instante de cometer el delito”
• también en la “tentativa”
• o también “después de cometido el delito” si se descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo
LA
sorprende con instrumentos, efectos o armas demostrativos de su participación.

En todas estas circunstancias debe entenderse que se sorprende al legislador en la comisión in fraganti del delito,
pues en todas ellas hay evidencia instantánea del mismo. En caso de que proceda la detención del legislador por darse
este supuesto, debe darse cuenta de ella a la cámara para que decida si mediante desafuero suspende o no al legislador
detenido, y si lo pone o no a disposición del juez para su juzgamiento. Por eso es que la privación de la libertad no
puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar al legislador arrestado.
FI
c) El “Desafuero”
El artículo 70 de la C.N. contempla el desafuero en los siguientes términos: "cuando se forme querella por
escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio
público, podrá cada cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposición
del juez competente para su juzgamiento".

No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitación personal del alcance de la ley
penal, sino de un ante juicio; consiste en un impedimento que posterga “ciertos actos en el proceso penal común” hasta
que se hayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc. En este punto es en donde se asemeja y a la vez se
distingue, el desafuero con el juicio político; porque ambos son un antejuicio, pero el juicio político, mientras no
concluye en destitución, impide promover el proceso penal y por ello significa inmunidad de proceso. En cambio el
desafuero no obsta a la iniciación y sustanciación del juicio penal, sino solo a que en él se prive de libertad al imputado.
Entonces, sin necesidad de desafuero previo, el juez puede iniciar la causa penal. Luego la cámara examina el
sumario, sino se dispone el desafuero, el juez no puede dictar sentencia.
Si la cámara ha dispuesto el desafuero, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da
origen a la medida y no es posible que se sustancien otros procesos judiciales por hechos distintos. De no ser así ese
desafuero se volvería general, sin que se le diera a la cámara la oportunidad de decidir si pone o no al legislador a
disposición del juez, lo cual debe suceder en cada causa penal en particular.
Sin embargo la Corte Suprema estimó lo contrario y sostuvo que la suspensión del acusado lo despoja de sus
inmunidades, durante todo el tiempo de la suspensión hasta la reincorporación a la cámara, por lo que sus actos se rigen
por el principio de igualdad de todos los habitantes ante la ley.
118

Aclara B. Campos que el art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo y no obligatorio por la cámara; dice
que esta podrá: a) suspender al acusado y b) ponerlo a disposición del juez. Al desaforar, no necesariamente tiene que
hacer ambas cosas, así por ej. la cámara podría poner al acusado a disposición del juez pero sin suspenderla.
Una última aclaración se hace necesaria: si al tiempo de la elección de un legislador ya esta en curso un
proceso penal por un supuesto delito cometido antes, la cámara no debería incorporarlo porque en su juzgamiento de
elección habría de estimar que no reúne la condición de idoneidad del art. 16. La misma solución cabría si el legislador
ya estuviera privado de su libertad. En cambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es sometido al
proceso penal después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del desafuero.
B. Campos sostiene que no halla razón suficiente para que, si cada cámara puede corregir, remover o expulsar
a un legislador por hechos menos graves que un delito, el poder judicial (independiente, imparcial y encargado de la
administración de justicia) no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario. Entiende que supeditar la
finalización de la causa judicial mediante sentencia “al permiso” de la cámara a que pertenece el legislador procesado,
es menoscabar la administración de justicia.
OM
d)La “Dieta”.
El artículo 74 de la C.N. prescribe: ”Los servicios de los diputados y senadores son remunerados por el
Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la Ley".
La jurisprudencia ha resuelto: " Los privilegios e inmunidades que la Constitución acuerda a los miembros del
Congreso Nacional, como una garantía de independencia en el ejercicio de sus funciones, alcanzan también a sus
dietas".
Sobre tal base, la doctrina interpreta que como no es posible verificar si la privación de la dieta afecta en
.C
determinados casos la función del legislador y perturba su independencia, ha sido necesario establecer la regla general
de que aquella no debe ser embargable.
Por su parte, B. Campos, entiende que la dieta no es un privilegio, porque al no tener garantía de
irreductibilidad (como tienen por ej. las retribuciones de los jueces en el art.110), solo reviste el carácter de una
compensación por el servicio, sin naturaleza de garantía funcional, como mero salario. Además, agrega que, la ética
DD
exige que siendo el propio congreso el que establece el monto de la asignación, se guarde la proporción debida para no
incurrir en diferencias con los restantes empleos oficiales. También es aconsejable que la remuneración se pondere
teniendo en cuenta el período efectivo de sesiones (y no el receso) y la asistencia a las reuniones. No debe establecerse
un sistema que vulnere la igualdad, por ej: creando exenciones impositivas o inembargabilidades que no existan en el
sistema uniforme de sueldos.
LA
El privilegio de investigación:
En su acepción gramatical investigar significa “hacer las diligencias para descubrir una cosa”.
Linares Quintana expresa que la facultad de investigar que pertenece al Congreso y a cada una de sus cámaras,
es uno de los poderes implícitos que la cons. Atribuye al órgano legislativo y como tal, es un medio o instrumento
conveniente “para poner en ejercicio los poderes antecedentes”.
FI
La doctrina y la jurisprudencia ha elaborado las siguientes conclusiones:

a) La facultad o privilegio de investigación no constituyen para el congreso un fin en si mismo, sino un medio para
concretar las atribuciones consagradas en el art. 75.
b) El ejercicio de esa facultad debe limitarse a los asuntos que tengan relación con las específicas funciones
legislativas. Comprende tanto aspectos técnicos corno asuntos de guerra, marina, transporte, energía, y los técnicos

jurídicos, como estudios de funcionamiento de cárceles y reformas de códigos.

c) El poder de investigar pertenece originariamente al Congreso y a las Cámaras que lo integran y por consiguiente,
las comisiones investigadoras que de su seno designen, lo ejercen por delegación y en la medida de dicha
delegación.
d) Las facultades legislativas de investigación si bien son amplias, no son absolutas y se encuentran limitadas por los
derechos y garantías constitucionales del individuo, cuando se trata de particulares. No es objetable la acción, en
cambio, cuando se refiere a organismos y funcionarios públicos. En cuanto sea necesario al fin de la investigación,
las Cámaras y sus comisiones debidamente autorizadas por éstas, pueden requerir testimonios, ordenar la
exhibición de papeles y documentos y decidir la realización de pericias; pero las órdenes de allanamiento y
secuestro, deben ser solicitadas al Poder Judicial.
El ejercicio de esta facultad de investigación debe preservar siempre el sentido teleológico de la Constitución que
es la protección de la libertad, de tal manera que en caso de colisión con los intereses del Estado, aquella debe
prevalecer.
119

EL TRABAJO PARLAMENTARIO
Sus aspectos
a) FORMA
Se entiende por "trabajo parlamentario" el período fijado por la Constitución, durante el cual el Congreso
cumple con las actividades que le son inherentes , regidas tanto por el derecho espontáneo, como por disposiciones
reglamentarlas, en donde se han establecido normas que orientan y definen la labor de cada Cámara, para ejercer sus
respectivas competencias, dicho período va desde el 1° de Marzo al 30 de Noviembre.
Nuestra constitución formal no contienen ninguna norma general que establezca de que modo trabajan las
cámaras para ejercer las competencias congresionales (o sea las competencias que requieren el concurso de ambas
cámaras), es decir, el modo en que van a ejercer sus competencias, ya sea por separado o en conjunto.
Bidart Campos, reconoce que hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones separadas; que hay
OM
otras, que se refieren al Congreso como cuerpo, sin reseñar el modo de trabajo, como sucede en el caso del artículo 30,
y en muy pocas ocasiones la Constitución exige la reunión de las Cámaras, en sesión conjunta, las cuales se conocen
como asamblea legislativa, como lo prevé el inciso 8 del artículo 99.
Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las leyes, no cabe duda que la Constitución ha previsto el
tratamiento, la deliberación y la aprobación de los proyectos de ley, por cada Cámara separadamente: una es Cámara de
Origen y otra es Cámara Revisora.
Pero no todos los actos del Congreso tienen contenido de ley y por eso, se interpreta que el trabajo
parlamentario separado está ordenado solamente para las leyes, entendidas como los actos con contenido de ley y con
.C
forma de ley.
Por eso decimos que no hay norma general en la constitución que imponga para todos los casos el trabajo
separado de las cámaras. Para los caso en que la constitución no arbitra ese procedimiento, el congreso se reserva la
opción del trabajo separado o conjunto.
DD
b) IGUALDAD DE CAMARAS
No hay en nuestro régimen, una cámara con status prevaleciente. Las dos son iguales, y los actos del congreso son
actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales (la de la cámara de diputados y la del senado).
Esta igualdad no quita que en el mecanismo legislativo, la insistencia de una cámara acerca de un proyecto de la ley
pueda a veces asegurar la sanción; o que el rechazo total de un proyecto por una cámara impida repetir su tratamiento en
LA
las sesiones de ese año.

De esta igualdad, solo puede hablarse en el caso de actos del congreso que requieran la aprobación de diputados y
senadores. En las situaciones de competencias privativas y exclusivas de una sola de las cámaras la comparación con la
otra no es posible.
c) SIMULTANEIDAD DE LAS SESIONES

FI
El artículo 65 de la Constitución dispone: "Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente.
Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días, sin el consentimiento de
la otra.”
Dicha simultaneidad sirve para integrar el trabajo parlamentario y exteriorizar la conveniencia de una adecuada
coordinación para cumplir los fines del Congreso. Dada la generalidad de la norma su aplicación se extiende a:

a) Todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, extraordinarias y de prórroga).

b) Los actos del congreso, así como a los privativos de cada Cámara.
c) PUBLICIDAD DE LAS SESIONES
En lo que se relaciona con la publicidad de las sesiones, no existe una norma expresa y general sobre el tema, pero
en realidad se pueden mencionar disposiciones especiales, como por ejemplo, la que contiene el artículo 59,cuando
faculta al Senado a juzgar en "juicio político" a los acusados por la Cámara de Diputados, o bien la del artículo 83 (veto
del Poder Ejecutivo), expresa que las votaciones de ambas Cámaras, los nombres y fundamentos de los sufragantes y las
objeciones del Poder Ejecutivo, "se publicarán inmediatamente por la prensa ".
d) QUÓRUM
"Quórum", palabra latina que significa "de los que". Quórum significa el número de miembros suficientes e
indispensables que se necesita para que un órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones. Cuando
el número de individuos que compone un órgano colegiado es elevado, resulta difícil la asistencia de todos; de ahí la
120

necesidad de la determinación de un quórum para que, con número suficiente, pero inferior a la totalidad, el órgano
pueda ejercer su función.
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum en el artículo 64 de la Constitución
Nacional, en el cual se establece que: "Ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus
miembros". Por la mayoría absoluta, la doctrina mayoritaria, entiende "la mitad más uno" de los miembros. Pero por su
parte Bidart Campos, sostiene que es más propio hablar de "más de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta,
porque si se supone la existencia de 187 legisladores, más de la mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95.
La imposibilidad de sesionar sin quórum puede entenderse que depende de la voluntad de los legisladores el
funcionamiento de las cámaras; porque si no asisten el número suficiente para formar quórum, la cámara no puede
sesionar. En advertencia de esta hipótesis el art. 64 continúa expresando: "pero un número menor podrá compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá ".
Esta previsión es la que ha institucionalizado el “ derecho de la minoría", que debe entenderse como la
facultad que tiene la minoría de poner en ejercicio medios coercitivos que permitan compeler a los renuentes, a fin de
OM
formar quórum y poder sesionar válidamente.
El reglamento del Senado dispone: "Si después de pasar dos de los días señalados para sesión ordinaria sin
quórum, la minoría cita a segunda sesión y llama a los inasistentes para una siguiente, puede compelerlas mediante
aplicación de multas que fijara dentro de la asignación mensual de los senadores, o por la fuerza pública, si la otra
medida no da resultado ".
Según Bidart Campos, que la minoría puede compeler, no cabe duda. En cambio, resulta dudoso que esa
compulsión se haga en los términos y bajo las penas "que cada cámara" disponga. y si la cámara no puede funcionar,
porque no tiene quórum ¿cómo va a establecer las penas? En su criterio, la interpretación que corresponde es que la
.C
minoría compele, estableciendo ella misma y "ex post facto" (después del hecho), las penas para los ausentes, de modo
tal, que al término "Cámara" empleado por el artículo significaría Cámara "en minoría" o “sin quórum", apartándose así
del sentido general que asigna a la palabra Cámara la acepción de "cuerpo" válidamente constituido, con quórum. Pero
ello no impide que la misma cámara con quórum o bien su reglamento, ya tuviera establecida la norma general
pertinente, en cuyo caso la minoría no podría apartarse de esa norma.
DD
El quórum especial.
La constitución distingue, entre quórum de asistencia, o sea, para sesionar, de quórum para votar. Por otra
parte cuando la Constitución no aclara que se refiere a miembros "presentes", debe entenderse que se refiere a la
"totalidad" de los miembros "en ejercicio" efectivo.
LA
Hay casos en los que la constitución exige, un quórum agravado o especial, por ej:
• Para sancionar la ley reglamentaria de la iniciativa popular se necesita un quórum especial equivalente a la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara (art. 39).
• La ley convenio en materia impositiva debe aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cada Cámara (art. 75 inc. 2).
• Para el juicio político la constitución requiere un quórum agravado de las dos terceras partes de los miembros
FI
presentes
g) COMISIONES DEL CONGRESO.
Los reglamentos de cada una de las Cámaras, contienen disposiciones expresas acerca de las comisiones del
Congreso, en las que se prevé como una práctica de trabajo parlamentario, su composición y funcionamiento.

Bidart Campos las clasifica en:

• Internas o propias de cada Cámara, e intercamerales, mixtas o interparlamentarias, formadas por legisladores
pertenecientes a las dos Cámaras. De ahí su nombre.
• Permanentes, si funcionan de modo estable, y especiales, son las integradas por un reducido número de
miembros, como ocurre con las comisiones investigadoras.
Cada una de las Cámaras en pleno, pueden constituirse en comisión, para tratar sobre tablas algún asunto que no
haya obtenido el respectivo despacho. La labor interna de las comisiones, no se suspende cuando el Congreso entra en
receso.
FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES
Rodolfo Rivarola sostiene que, desde el punto de vista constitucional la ley, "es toda declaración u orden
emanada del Congreso o de una Legislatura de provincia con fuerza de ley, y respectiva promulgación. por el poder
ejecutivo del gobierno federal o del gobierno de la respectiva provincia, en tanto sean una u otra conformes con la
Constitución ".
Esta afirmación se comprende porque dentro del clásico principio de la división de poderes, es al Poder
Legislativo a quien le esta reservada la "facultad de legislar". Pero la constitución ha previsto la colaboración del Poder
121

Ejecutivo como "colegislador", lo que significa que la elaboración de una ley es un acto complejo externo, ya que
intervienen dos órganos de distintos poderes.
El proceso de elaboración de las leyes está compuesto por varios pasos:
a) Iniciativa: Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al P. Legislativo, por quien está facultado para
hacerlo.
Con respecto a ello el artículo 77 de la Constitución preceptúa: " Las leyes pueden tener principio en cualquiera
de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo la
excepciones que establece esta constitución ".
De modo que, la regla es que los proyectos de ley pueden presentarse en cualquiera de las cámaras; y las
excepciones son los casos en que la constitución dispone que se han de presentar en la cámara de diputados o de
senadores exclusivamente, según el caso.
También, cabe decir que esa iniciativa puede ser:
• Parlamentaria: es la que corresponde a los legisladores de cualquier cámara (art. 77).
OM
• Ejecutiva o presidencial: la realiza el presidente enviando a cualquier cámara el proyecto, con un mensaje y el
refrendo del jefe de gabinete de ministros y del ministro del ramo al que se refiere el proyecto (art. 100 y
concs).
• Popular: es la corresponde a los particulares o grupos sociales. Con respecto a ella l art. 39 después de la
reforma dice: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley a la Cámara de
diputados. El Congreso le deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses”.
b) Discusión: es el acto por el cual las cámaras deliberan acerca de los proyecto presentados, para establecer si deben
.C
o no ser aprobados. Una vez que se da entrada a un proyecto de ley, la cámara decide si lo envía a comisión o si lo
discute sobre tablas, es decir, directamente. Sea lo uno o lo otro hay dos discusiones sucesivas: una en
general(versa sobre la idea del proyecto en su conjunto) y otra en particular(se trata art. por art.). Si en la discusión
en general no es aprobado el proyecto, no puede ser tratado por ese año(art. 81). Si es aprobado, procede la segunda
DD
discusión.
El artículo 78 de la C.N. establece el trámite normal de la aprobación de una ley, es el siguiente: "Aprobado un
proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley".
De modo que, si ambas cámaras aprueban el proyecto, concluye el trámite en el congreso. Pero no siempre es
así, y en tal caso el proyecto sigue el procedimiento establecido en el art. 81 de la C.N. que prevé el caso de
“PROMULGACIÓN PARCIAL” de la siguiente forma: "Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de
LA
las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un
proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiere sido adicionado o enmendado por la Cámara Revisora. Si
el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la
votaci6n a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o
por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes
aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacci6n originaria, a menos que
FI
las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último
caso, el proyecto pasará al Poder ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la
Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara
de origen no podrá introducir nuevas adicionales o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora ".
Este art. puede esquematizarse así:

CAMARA DE ORIGEN CAMARA REVISORA RESULTADO
1) Rechazo Total No puede repetirse en las

sesiones de ese año (art. 81)
2 posibilidades
a) Aprueba
Queda sancionado y
2) Aprueba pdsa al P. E. Para su
b) Rechazo total No puede volver a considerarse
ese año (art. 81 1º párr.)
c) Modifica Vuelve a la C.O.

indicándose el resultado
122 de la votación (art. 81

1) Aprueba modif. por

mayoría absoluta de los Queda sancionado el
miembros presentes proyecto con las
2 posibilidades modificaciones de la
2) Insiste en la redacción originaria (es
decir, rechaza modif. la C.R.). Hayedos
posibilidades: Queda sancionado el
a) pero no alcanza igual mayoría
que la C. R. (mayoría absoluta o proyecto con las
2/3 miembros presentes):o modificaciones de la
OM
b) logra igual mayoría (o más aún)
que la C.R. Queda sancionado sin
las modificaciones de la
C.R. (=proyecto
c) Sanción: es el acto por el cual el poder legislativo aprueba un proyecto de ley y se concreta con la firma del
proyecto por los presidentes de ambas cámaras.
.C
d) Promulgación: es el acto administrativo, con solemnidad de decreto, por el cual el poder ejecutivo ordena el
cumplimiento y la publicación de la ley ya sancionada por ambas Cámaras legislativas. Esta promulgación del
proyecto nos revela que el poder ejecutivo es verdaderamente colegislador, puesto que no se trata de una mera
aprobación mecánica, sino de un examen del proyecto (art. 78) y además el art 83 establece el llamado derecho de
veto.
DD
Existen dos tipos de promulgación, una expresa y una tácita:
• Promulgación expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgación, firmados por
los presidentes y por el ministro o ministros según correspondiere con la materia del decreto.
• Promulgación tácita: es la que se produce de pleno derecho por el transcurso del tiempo establecido. Con
respecto a ella el art. 80 dice: " Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el
término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte
LA
restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía
normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia ".
Entonces, una vez sancionado el proyecto por el congreso, pasa al ejecutivo para su promulgación, pero, este no
siempre lo aprueba lisa y llanamente, por lo que la promulgación de las leyes puede pasar por un nuevo procedimiento:
FI
CONGRESO PODER EJECUTIVO RESULTADO
1) Aprueba o deja Queda promulgado (art. 80)

Sanciona
transcurrir 10 días

hábiles. Promulgación parcial (de la

2) Veto Parcial. parte no vetada). Lo vetado
sigue el tramite de los
CAMARA DE ORIGEN CAMARA REVISORA
a) Aprueba el veto o no alcaeza 2/3

miembros presentes para insistir en o vetado no puede repetirse en
lo sancionado. lasPsesiones de ese año (art. 83)
2 Posibilidades
a) Aprueba el veto o no alcanza 2/3 Lo vetado no puede
miembros presente para insistir en repetirse ese año.
lo sancionado.
123

b) Insiste en el proyecto
sancionado con 2/3 miembros 2 pos.
presentes y pasa a la C.R.
b) Insiste en el proyecto El proyecto es ley y pasa al P.E.
sancionado con 2/3 para su promulgación (no puede
mdembros presentes. ya oponerse).
e) Publicación: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes la promulgación del proyecto de ley.
Esta publicación halla su fundamento en la misma constitución cuando en su art. 19 dice: “Ningún habitante de la
nación será obligado ha hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohiba...”. En consecuencia, es
OM
evidente que no puede cumplirse lo que no se conoce y, por lo tanto, es indispensable que se conozcan las leyes, o
por lo menos, el pueblo disponga de los medios para conocerlas.
No obstante todo lo dicho cabe decir que la publicación oficial, más que difundir el conocimiento de la ley, tiende a
establecer una fecha cierta a partir de la cual se la reputará conocida por todos.
Por eso el art. 2 del Cód. Civil dispone que las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y a su vez
el art. 20 del mismo establece que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa.
Es así que la presunción de que la ley es conocida por todos es una presunción legal iuris et de iure, cuyo
fundamento es que, si se pudiera alegar como excusa el desconocimiento de la ley, desaparecería la certeza y seguridad
.C
en las relaciones humanas.
Veto del Poder Ejecutivo

Concepto y Fundamento
DD
Veto es una palabra de origen latino, que gramaticalmente y según el diccionario del idioma significaría el
"derecho que tiene una persona o corporación para vetar o impedir una cosa ".
Era utilizado por el tribuno de la plebe de Roma, para oponerse a las sanciones del Senado en defensa de los
intereses del pueblo.
La doctrina lo fundamenta como una garantía contra las sanciones legislativas precipitadas o inconvenientes.
En los regímenes de tipo presidencial se lo ha institucionalizado sin objeciones, con carácter relativo o condicional.
LA
Con respecto a él, la primera parte del artículo 83 de la Constitución expresa: "Desechado en el todo o en parte
un proyecto del Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de origen ". Así consagra el derecho de veto.
Existen dos formas de veto:
• "Total" cuando el Presidente observa todo el proyecto; y
• "Parcial" cuando sólo se observa una parte del mismo.
Tanto cuando el veto es total, como cuando es parcial, "todo" el proyecto debe volver al Congreso. Pero cuando
FI
el Poder Ejecutivo ejerce el veto parcial, la parte no vetada queda aprobada y no es ya susceptible de enmiendas ni por
el Congreso, ni por el mismo Ejecutivo mediante un veto ulterior.
La promulgación parcial (incorporada por la reforma de 1994) tiene lugar cuando las partes no observadas por
el poder ejecutivo, tienen autonomía normativa y no se altera el espíritu de unidad del proyecto.
Es menester decir que siendo el veto una función colegislativa, el Poder Ejecutivo no puede vetar la
declaración del Congreso acerca de la necesidad de la reforma de la Constitución, porque este órgano no ejerce allí una

función legislativa sino preconstituyente.
Privilegios Parlamentarios en las Constituciones Provinciales
Bidart Campos al ocuparse del tema del alcance que tienen los privilegios e inmunidades que las constituciones
provinciales acuerdan a sus legisladores, resuelve:
a) Los privilegios concedidos por las constituciones provinciales a los miembros de la Legislatura son oponibles a los
jueces federales.
La inmunidad contra proceso o arresto no es un privilegio que contemple las personas. sino las instituciones y el
libre ejercicio de los poderes y por lo tanto -consagrado por las provincias- debe ser respetado en su territorio aún
por los jueces nacionales que actúen dentro de él.
b) Los privilegios de los miembros de la Legislatura Provincial no son oponibles a los jueces que entienden en causas
penales por delitos cometidos en otra jurisdicción.
Los privilegios de las constituciones provinciales, en efecto, no tienen la misma eficacia y alcance que los que
otorga la Constitución Federal a los miembros del Congreso y por ello, no amparan al legislador provincial cuando
se lo debe juzgar por delito cometido fuera de la Provincia.
124

LOS ÓRGANOS DE CONTROL
La Constitución Nacional reformada en 1994 ha incorporado los denominados "Órganos de Control". En dicha
categoría se encuentran el Ministerio Público. el Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la Nación.
La Auditoría General de la Nación
La Auditoría General de la Nación está incorporada en el nuevo artículo 85 de la Constitución Nacional, que
dice :
" El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y
operativos, será una atribución del Poder Legislativo.
OM
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración
pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que
establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los
miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición
con mayor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la administración
pública centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de organización y las demás funciones que la ley
.C
otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de
los fondos públicos".
Esta nueva institución, se encontraba prevista antes de la reforma de 1994 en la ley 24.156, con el nombre de
Tribunal de Cuentas, asignándole la naturaleza de “ente de control externo del sector público nacional, dependiente del
congreso nacional”, y con calidad de “personería jurídica propia e independencia funcional”.
DD
Se discute en la doctrina si, como consecuencia de la reforma, dicha ley ha perdido lisa y llanamente vigencia o
si su texto, con modificaciones, puede constituir la base de la ley reglamentaria de la Auditoría General que la
Constitución manda dictar al Congreso. B. Campos sostiene que como la constitución prevalece sobre la ley, en los
casos de que exista incompatibilidad entre ellas, la ley 24.156 será inaplicable. Por ende, las remisiones que puedan
hacerse a dicha ley solamente serán útiles para señalar que disposiciones de la misma han de tenerse por derogadas
automáticamente.
LA
Al haberle conferido status y rango constitucional, este organismo se suma a las atribuciones del Congreso
contenidas en el artículo 75 y sus 32 incisos.
Por otro lado, implica la adopción del sistema de control inglés (legislativo) dejando de lado el sistema francés
(jurisdiccional) que hasta la supresión del Tribunal de Cuentas de la Nación por Ley N° 24.156, regía en nuestro país.
En diversos países latinoamericanos, como Chile, Paraguay, Venezuela, existen organismos de control de
características parecidas, los que se denominan Contraloría General de la República.
En el derecho público provincial se mantiene el control jurisdiccional de tipo francés, como en las
FI
Constituciones de Buenos Aires, Córdoba, Mendoza, Santa Fe, Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur, Tucumán, y
otras.
La constitución define a la Auditoria General como un órgano de asistencia técnica del Congreso, con
autonomía funcional, que ejerce control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración
pública centralizada y descentralizada. La locución “autonomía funcional” utilizada en la definición se emplea también

para caracterizar al Defensor del Pueblo y al Ministerio Publico y hace referencia a la amplia libertad que tienen dichos
órganos para actuar libre de interferencias en el ejercicio de sus funciones.
De esta definición se puede deducir que las competencias de la Auditoria General se dividen es dos:
• Por un lado dictamina, cuanto presta asistencia técnica obligatoria al congreso para que éste ejerza el control
externo del sector público nacional, en sus aspectos patrimoniales (sobre el activo y el pasivo del patrimonio
del estado), económicos 8sobre el resultado de la gestión del estado), financieros (que recae sobre movimiento
de fondos), y operativos u operacionales (dirigido a examinar si la gestión se ha realizado conforme a los
principios de eficiencia, economía y eficacia).
• Por otro lado controla, cuando la misma muditoría cumple diractamente con el contrnl de legnlidad, gestión y
auditoría de toda la actividad de la administración pública.
La norma constitucional deja abierta la posibilidad de incoeporar dentro de su competencia el connrol de otros
modos de organización del "sector público naceonal" (primer párrafo art. 85).
Por otro lado, la norma hace obligatoria la intervención de la Auditoría para la aprobación o rechazo de las cuentas
de percepción e inversión de los fondos públicos, relacionada con la facultad que el art. 75 inc. 8) le asigna al Congreso,
de aprobar o desechar la cuenta de inversión.
Finalmente según lo expresa Bidart Campos con un sentido político a favor de la indspendencia e imparcialidad del
órgano, la norma constitucional prevé que el Presidente del mismo debe ser designado a mropuesta del partido político
125

de oposición que cuente con el mayor número de legisladores en el Congreso. La norma, sin embargo, no prevé quien lo
nombrara, ni cómo, ni el tiempo de duración de su mandato.
De ahí que la ley reglamentaria deberá prever:
a) Que el partado político que lo proponga debe tener el mayor número de legisladores "en las dos cámaras" del
songreso;
b) Que la propuesta que se formule es de carácter "vinculante".
c) Siendo un órgano colegiado, deberá definirse el número de miehbros, su duración, etc. "Dicha integración
deberá asegurar que el cuerpo tome decisiones con representación suficiente del partido de oposición ";
d) Que cuando se "modifique la mayoría de oposición" en el Congreso, para cumplir el precepto constitucional,
el Presidente de la Auditorío deberá cesar en su cargo para ser reemplazado por quien sea propuesto por el
nuevo partido que constituye la oposición con mayor número de legisladores.
e) El número de miembros y la duración en sus cargos, deberá "diferenciar al Auditor General del Presidente de
los Auditores Generales Miembros".
OM
Para el primero, el mandato debe ser coincidente con el del tiempo de mandato de la segunda minoría que
conforme la oposición, con posibilidades de reelección. Para los restantes miembros, podrá fijarse un término de
duración, siempre respetando el principio republicano de periodicidad de los mandatos.
El Defensor del Pueblo
El artículo 86 de la ConstituciónmNacional establece:

"El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que
.C
actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su m sión es la defensa y
protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio e las funciones administrativas
públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de
DD
las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios
de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución será regulados pcr una ley especial".
Es una norma nueva de la constitución y la institución es también de reciente creación subconstitucional, pues
primero se creó por decreto del poded ejecutivo y luego por la ley 24.284, aunque en el constitucionalismo provincial
ya estaba incorporado.
LA
Después de la reforma de 1994, el Art. 86 ha creado al defansor del pueblo como órgano independiente, con
plena autonomía funcional y exento de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ende no forma parte del
congreso y tampoco guarda dependencia respecto de él, aunque su designación y remoción le quedan asignadas, con el
voto de las 2/3 partes de los miembros de cada cámara.
Este art. le depara losóprivilegios e inmunidades de los legisladores y un período de desempeño quinquenal, con
posible designación inmediata por una nueva y única vez.
Aunque la constitución lo establecercomo un órgano unipersonal, nada obsta a que la ley habilitada y exigida
FI
por el mismo art. 86 pueda da colaboradoresaal defensor del pueblo, lo cual se justifica por la bastedad funcional y
territorial de sus competencia.
En cuanto a la competencia, ella esta definida constitucionalmente y consiste en la defensa y en la protección de
los derechos humanos y de los derechos, garantías e intereses tutelados por la constitución y las leyes, ante hechos,
actos u omisiones de la administración. Aunque no lo menciona el art., hay que entender que también están incluidos,

en la órbita de competencias de defensor del pueblo, los derechos emergentes de los tratados internacionales. Entonces,
podríamos decir que le defensor del pueblo tiene la función de fiscalizar, controlar y proteger todos esos derechos.
Para ello, esta habilitado a recibir y seleccionar denuncias y quejas, a informar, a investigar, a criticar, a hacer
propuestas y recomendaciones, articular proyectos y especialmente, acceder a la justicia en virtud de su legitimación
procesal. En todo este conjunto de posibilidades, su acción no se debe limitar a actos y omisiones ya consumados, sino
que ha de tener a la vez carácter preventivo.
La legitimación procesal de la que hace referencia el art., esta prevista en todo cuanto hace a su competencia. Así
es que dicha legitimación del defensor del pueblo, se extiende a toda clase de procesod judiciales, e incluso ella lo
habilita para acudir a instancias administrativas.
Aún caando muchas veces asuma la tutela de derechos e intereses que no le son propios, sino de terceros,
siempre actúa a nombre propio y por si mismo (su actividad no es imputable al congreso, ya que goza de autonomía y
de independencia absoluta). No obstante lo dicho la legitimación no inhibe ni margina la que también incumbe a la
parte que dispone de su propia legitimación subjetiva, por lo que la del defensor del pueblo, la del afectado o la víctima
y la de las asociaciones, son compartidas y no excluyentes recíprocamente. Puede también superponerse la legitimación
del defensor oel pueblo, en su competencia de carácter tutelar de los derechos, conSla del ministerio publico.
126

Gracias a esta legitimación procesal, el defensor del pueblo esta en condiciones de facilitar el acceso a la justicia
de muchas personas que por diversidad de causas (falta de recursos, desinterés, ignorancia, apatía, etc.), nunca
promoverían un proceso judicial.
Aunque el área tutelada, según el art. 86 se nnmarca en la actividad de la administración publica, ha de
entenderse que se alude tanto a la administración ejercida por el poder ejecutivo como también la actividad del congreso
y del poder judicial en tanto que una y otra despliegan función administrativa. En el control de dichas funciones
administrativas publicas, no se fiscaliza esa actividad para detectar directamente violaciones a los derechos ni para
defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o no irregularidades, aún cuando
no irroguen violación a loas derechos o no se proyectan a ellos.
P r último, debemos decir que, el defensor del pueblo, como órgano federal de control, circunscribe su
competencia al espacio exclusivamente federal. O sea que se circunscribe a las violaciones de autoría federal y a la
fiscalización de las funciones administrativas publicas de alcance federal. Por eso es que no puede intervenir en la zona
propia de las provincias. Ello se debe no solo a nuestro régimen federal, sino querademás, varias constituciones locales
OM
han incorporado la institución del defensor del pueblo, para desempeñar análoga función defensiva y controladora en
jurisdicción provincial
El defensor del pueblo tiene como antecedente al "Ombudsman", que es una figura que surge prácticamente en
Suecia, porque el Rey debía alejarse frecuentemente de su país por motivos bélicos y dejaba un funcionario para que
controlase a la administración real y recibiese las quejas de los ciudadanos. Posteriormente, este funcionario pasó a ser
designado por el Parlamento sueco.
Luego el Ombudsman adquiere jerarquía constitucional como órgano designado por el Parlamento con
funciones de contralor de la administración; y de ahí en más se incorpoia en países como Finlandia, Israel, Dinamarca,
.C
Noruega, Nueva Zelanda, Gran Bretaña, etc.
Etimológicamente Ombudsman significa "hombre que da trámite", es decir, una especie de procurador. Por ello algunos
países lo han denominado Procurador de Derechos Humanos. A su vez, la expresión " Defensor del Pueblo" proviene
de la Constitución Española de 1978 quien introdujo en el mundo iberoamericano la institución.
DD
BOLILLA 13 - ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
NATURALEZA
Nuestro régimen Federal supone la coexistencia de dos ordenes de gobierno: el central y los locales.
El gobierno central o federal es un gobierno de excepción con respecto a las provincias que son autónomas. De ello
resulta que, tanto el congreso como los otros dos departamentos de dicho gobierno central, tienen atribuciones limitadas
(Atribuciones Exclusivas, tal es su naturaleza). Además ellas están expresamente enumeradas en la C.N. Pero no
LA
obstante ser enumerados, los poderes del congreso en su aplicación y en su desarrollo, van en armonía con la evolución
constante de la vida social y económica de la Nación.
CLASIFICACIÓN
Las atribuciones del congreso son:
Atribuciones Legislativas: aquellas que están orientadas a hacer la ley que regule la actividad de los órganos del Estado
o la conducta de los particulares.
FI
Atribuciones No Legislativas: aquellas que no guardan referencia inmediata y directa con la tarea legislativa. Por ej. la
actuación de la cámara de diputados como acusadora y del senado como juez en el juicio político; o la facultad del
congreso de hacer comparecer a los ministros del P. Ejecutivo para pedirle informes que consideren convenientes.
Atribuciones Pre-constituyentes: lo que corresponde al congreso cuando declara la necesidad de reforma con el voto de
los 2/3 al menos de sus miembros.

Los Poderes del Congreso son:

Poderes Expresos: los que están expresamente conferidos en forma precisa.
Poderes Implícitos: aquellos que representan medios adecuados para desarrollar y aplicar en la práctica, las atribuciones
anteriores
ENUMERACION DEL ART. 75 DE LA C.N.

Por la naturaleza excepcional de las atribuciones del congreso, es que la C.N. ha efectuado su expresa enunciación en
los 32 incisos del art. 75, con lo cual ha remarcado que los poderes federales no gozan de facultades más extensas que
las que ella misma confiere.
FORMACION DEL TESORO NACIONAL

Para que el Estado pueda cumplir eficazmente los propósitos del Preámbulo, ha sido preciso que los constituyentes
determinaran los recursos de que el gobierno federal podría valerse en orden a la formación del tesoro nacional. En tal
tarea debían tomar en cuenta que no solo el gobierno central debía atender a los fines de su creación, sino que también
debían hacerlo independientemente los gobiernos de cada provincia.
El art. 4 dispone: "El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado:
127

del producto de derechos de importación y exportación;

del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional;
de la renta de correos;
de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general; y
de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la Nación o para empresas
de utilidad nacional".
DERECHO DE IMPORTACION Y EXPORTACION.

El art. 75 inc. 1° establece que corresponde al congreso: "Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de
importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre los que recaiga, serán uniformes en toda la
Nación.
Para Dromi esta cláusula establece:
- En primer lugar: que es del congreso la facultad de establecer derechos de importación y exportación.
OM
- En segundo lugar: se precisa la actividad gravada, la introducción o salida del país de cualquier mercadería, producto
o artículo que la ley determine.
- En tercer lugar: que las avaluaciones, los derechos de exportación y de importación serán uniformes en toda la Nación
y que la base imponible será también uniforme.
La uniformidad debe entenderse como:
La limitación constitucional del poder del congreso.
La búsqueda de igualdad económica con relación a la población, ya que los precios de los artículos importados serán
aumentados en idéntica medida en todo el país.
.C
No obstante la uniformidad de los derechos de importación, el congreso tiene la facultad para establecer
modificaciones o excepciones, como lo sucedido en algunas zonas del país, para promover su prosperidad y desarrollo.
Vinculado con este tema se encuentra el llamado Derecho de Tránsito, establecido en nuestra constitución en el art.
10 cuando dice que: "en el interior de la República es libre de derechos la circulación de los productos nacionales y los
despachados en las aduanas exteriores". Por eso es que el congreso no las legislaturas provinciales pueden establecer
DD
impuestos que afecten o traben la circulación territorial. Las provincias solo podrán gravar la circulación y comercio
puramente internos, dentro de sus respectivas jurisdicciones.
IMPUESTOS INTERNOS
En este punto es importante tratar las "atribuciones impositivas" del congreso por la vinculación que tienen con la
posibilidad de que el Estado cumpla con su finalidad esencial: el Bien Común.
LA
El Estado tiene poder tributario, que es la competencia que tiene el Estado para crear y exigir un tributo con relación a
las personas o bienes de su jurisdicción. Tributo es el genero, las especies son: tasas, impuestos y contribuciones. (Ver
Bol. IX). Dentro de la especie impuestos, suele hacerse una distinción:
Impuestos Directos: Tributo en el que el contribuyente está bien determinado a través de listas nominativas; el tributo se
impone sobre personas y propiedades y pasa directamente del sujeto imponible al agente recaudador. Ej. Impuesto
inmobiliario, impuesto a las ganancias.
FI
Impuesto Indirecto: es el que en general recae sobre objetos de consumo o servicios prestados y no lo satisface
directamente el sujeto imponible, sino que se hace a través de quienes consumen las cosas o servicios gravados. Ej.
Impuestos Internos, IVA.
Es importante tener presente esta distinción porque la Constitución de 1.853 ha trazado la distribución de
competencias entre la Nación y las Provincias sobre esa base. Así:

Impuestos Indirectos en general, concurrentemente con las provincias

Corresponden al
Gob. Federal Impuestos Indirectos a la importación y exportación exclusiva
Impuestos Directos únicamente por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en

toda la Nación y siempre que la defensa, seguridad común y bien general del estado lo
exijan
Esta distribución de competencias no ha sido respetada, pues a partir de la década del ´30 la legislación nacional creó y
recaudó impuestos desconociendo las facultades provinciales. Ello trajo como consecuencia un marcado centralismo
económico que alteró el equilibrio entre el poder de la nación y de las provincias, en desmedro de estas últimas,
afectando también el sistema federal porque no puede haber federalismo político sin federalismo económico. Por eso es
que con la reforma del ´94 se pretendió restablecer ese equilibrio de facultades y así el art. 75 inc. 2 dispone que es
facultad del congreso imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias y también
contribuciones directas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en toda la Nación, siempre que la defensa,
la seguridad común y el bien general
Corresponden a
los Gob. Impuestos Indirectos en general, concurrentemente con las provincias
Provinciales 128
Impuestos Directos en general exclusivamente salvo los que establezca el gob. Federal en
aquellas excepcionales circunstancias
del Estado lo exijan. A continuación dispone que el régimen de coparticipación se instituirá a través de una ley
convenio y que el control y la fiscalización de la ejecución de lo que el establece estará a cargo de un organismo Fiscal
Federal.
DEBATE DE 1894
Los Impuestos Internos al Consumo aparecen por 1° vez a nivel nacional en 1891 como medida para superar la grave
crisis económica por la que atravesaba la nación. La imposición se limita a tres años y recae sobre ciertos artículos
como el alcohol, la cerveza y los fósforos.
En 1894 hubo que tratar su prórroga y se suscitó un trascendente debate en la Cámara de Diputados de la Nación entre
OM
el Dip. Mantilla y el Ministro Terry. Sus argumentos fueron:
Mantilla (sostenía la inconstitucionalidad de la ley de prórroga)
Los impuestos Internos no reúnen la condición de tiempo determinado del art. 75 inc. 2.
No hay proporcionalidad igual a la población de la Nación porque los art. gravados no se producen en todo el país.
Hay otras fuentes a las que puede recurrirse.
Terry (justificaba la constitucionalidad de la ley)
Si se excluyera del art. 4 toda clase de contribuciones, no sería posible la existencia del gobierno federal dada la
insuficiencia de la importación, de correos y de créditos.
.C
Hay proporcionalidad relativa a la riqueza de la población porque el impuesto recae sobre cada contribuyente en la
medida que puede equitativamente soportar, según la importancia de sus bienes o sus consumos.
Los Impuestos Indirectos al consumo son constitucionales porque son equitativos y proporcionales a la riqueza de la
población.
Finalmente la ley de prórroga fue sancionada.
DD
LEGISLACION APLICABLE.
En 1934 se dictó la ley 12.139 de Unificación de los impuestos Internos y otras leyes más que nacionalizaron la
recaudación de dichos impuestos y establecieron un nuevo sistema que se caracteriza por:
Lo recaudado de los Impuestos Internos se distribuye entre la nación y las provincias.
Los impuestos internos nacionales destinados a la realización de obras de interés nacional no están incluidos en el
LA
régimen de unificación.
La adhesión de cada provincia debe hacerse por ley que disponga que:
Acepta el régimen de unificación sin limitaciones ni reserva.
Se obligue a no gravar materias imponibles sujetas a Impuestos Internos nacionales.
Se tendrán por derogados los gravámenes provinciales contrarios al régimen de la ley nacional.
Se crea un Tribunal Arbitral que controle el cumplimiento de las disposiciones de unificación.
Para Linares Quintana la creación de este tribunal implica un avance del poder central sobre la órbita reservada a
FI
las provincias.
Gamboa opina que las leyes de unificación de Impuestos Internos no es inconstitucional, porque en tal clase de
impuestos las facultades son concurrentes pero las provincias no están obligadas a ejercer dichos poderes y puede
delegarlos en la nación. Eso es lo que hacen las provincias cuando dictan las leyes provinciales por las cuales se
adhieren a la coparticipación.

JURISPRUDENCIA
La Corte en el caso "S.A. Mataldi Simon Limitado vs Provincia de Buenos Aires s/repetición de pago de
impuestos" sostuvo:
Los Tributos Indirectos al consumo pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nación y las provincias en
ejercicio de facultades concurrentes.
Los Actos de la Legislatura Provincial pueden se invalidados cuando:
- Se concede al congreso nacional expresamente un poder exclusivo.
- Se ha prohibido a las provincias el ejercicio de ciertos poderes.
- Hay incompatibilidad en el ejercicio de poderes por las provincias.
Para que haya incompatibilidad entre el ejercicio del poder nacional y el provincial es necesario que haya repugnancia
entre sus facultades al ejecutarse, en cuyo caso y siempre que la atribución se haya ejercido por autoridad nacional
dentro de la constitución, prevalecerá el precepto federal por ser ley suprema.
CONTRIBUCIONES DIRECTAS. REQUISITOS.
129

Como sabemos en la distribución de competencias impositivas, las Contribuciones Directas eran de competencia
exclusiva de las provincias, y que el congreso nacional se atribuyó tal facultad en las excepcionales circunstancias
determinadas más el art. 75 inc. 2.
Así por ejemplo el impuesto a la renta (ahora imp. a las ganancias) fue establecido por el gobierno nacional con carácter
de recurso de emergencia y por un término de dos años. Sin embargo, en 1934 el P. Ejecutivo presentó un proyecto de
ley al congreso por el cual se lo establecía con carácter permanente por medio del sistema llamado "Ley - Contrato"
fundado en la adhesión que debía recibir de las legislaturas provinciales.
Como a partir de entonces se constituía en un recurso ordinario del Gobierno Federal se planteó el problema si era o no
constitucional. Algunos autores lo tachaban de inconstitucional y podemos mencionar cuales eran sus opiniones al
respecto.
Hubo quienes sostenían que solamente con una interpretación forzada hasta el extremo de los textos constitucionales
podía sostenerse la constitucionalidad del impuesto federal o la renta con carácter permanente y de recurso ordinario.
Otros interpretaron que dicho impuesto prolongado en sucesivas prórrogas no se ajusta a la duración fijada en el art. 75
OM
inc. 2.
El vicio originario de inconstitucionalidad del impuesto no se salvo con el sistema de la ley- contrato, ya que la
voluntad del congreso nacional y de las legislaturas provinciales no pueden alterar la distribución constitucional de
poderes.
COPARTICIPACION FEDERAL.
CONCEPTO.
"Es el procedimiento mediante el cual se reparten proporcionalmente entre las provincias y la ciudad de Buenos
.C
Aires, aquellos impuestos que crea y recauda la nación pero que pueden o deben ser establecidos y percibidos por los
gobiernos locales".
El sistema fue ideado para evitar la superposición impositiva que podría producirse en consecuencia del régimen
establecido para los impuestos directos y la unificación de los impuestos indirectos, lo que hubiera alterado en la
practica la distribución de competencia fijada por la C.N.
DD
ANALISIS DEL INC. 2 DEL ARTICULO 75
Con la reforma de 1994 se pretendió restablecer el equilibrio económico, destruido por el centralismo económico
derivado del sistema establecido desde la nación por el que el Gobierno Nacional percibía y distribuía toda clase de
impuestos.
Por eso es que el inciso 2 del art. 75 luego de concretar la distribución de competencias de las contribuciones indirectas
y directas estableció que: "Una ley Convenio, sobre la base de acuerdos entre la nación y las provincias, instituirá
LA
regímenes de coparticipación de esas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires se efectuará en relación directa a:
* Las competencias,
* Servicios, y
* Funciones de cada uno de ellas y que tal distribución será:
- Equitativa
- Solidaria
FI
- Para prioridad al logro de un grado equivalente al desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.
Esa ley convenio tendrá como cámara de origen al senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada cámara. No podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada
por las provincias.

Finalmente establece que el control y fiscalización de todo lo establecido en ese inc. estará a cargo de un Organismo
Federal Fiscal.
Además con la reforma del ´94 se introdujo la 6° disposición Transitoria que establece que el Régimen de
Coparticipación previsto y la Reglamentación del Organismo Fiscal Federal de control serán establecidos antes de la
finalización de 1996.
En segundo lugar establece que los títulos de reparto vigentes a la fecha, no van a ser susceptibles de modificación hasta
que no se debata la nueva ley convenio.
En tercer lugar las situaciones sobre reclamos administrativos o judiciales en tratamiento, quedan sin afectación alguna.
Para Gamboa se ha avanzado poco hacia el fin de restablecer el equilibrio económico que perseguía la Reforma y hay
autores que comparten su pesimismo y que consideran que se ha perdido la oportunidad de tal manera que las
provincias tendrán que depender sus derechos tenazmente cuando se trate la ley convenio.
Dentro de esta posición se encuentra Natale quien sostiene que con la distribución entre la nación, las provincias y la
Ciudad de Buenos Aires, aparece una singular y dolorosa innovación para las provincias. Pues antes, tal distribución se
hacía entre la nación y las provincias, pero ahora también entra en el reparto la ciudad de Buenos Aires en desmedro de
las provincias por que verán disminuida una porción de sus acreencias en beneficio de aquellas.
130

En cambio para Dromi se ha incorporado e valor de la equidad y de la solidaridad logrando un Federalismo Solidario,
de Asistencia y de Protección. Dromi cree que en el futuro no habría más inconvenientes entre Nación- Provincias,
siempre que tenga operatividad y eficacia la ley convenio.
Bidart Campos con un enfoque estrictamente jurídico opina que esta cláusula mantiene la competencia excepcional del
Congreso en las Contribuciones Directas, y que es inconstitucional establecer con carácter permanente contribuciones
directas y que también lo es la coparticipación porque no se puede coparticipar recursos derivados de contribuciones
que el congreso no tiene facultad de establecer ni las provincias facultad de transferir sus competencias.
Dice además que si la ley - Convenio se debe sentar sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,
entonces, tales acuerdos deben ser previos a la ley - convenio. Y no sería aplicable, por lo tanto, una ley unilateralmente
dictada por el congreso a la que después se adhieran las provincias.
REGLAMENTACION DEL COMERCIO INTERESTADUAL

ANTECEDENTES
OM
Linares Quintana precisa que la Constitución, con el propósito de mantener la unidad nacional y promover la
prosperidad en todo el territorio de la República, ha organizado un sistema jurídico institucional que es el comercio
interprovincial. Comercio no solo es el
tráfico o el intercambio, sino también comunicación, o sea, comprende el tránsito de personas, el transporte, las
comunicaciones radiales y televisivas, las telecomunicaciones y demás instrumentos que sirvan a dicho objeto. Es de
jurisdicción nacional y apunta a una real integración.
El art. I, sección 8 Cláusula Tercera de la C.N. de los EE.UU. establece: "El congreso tendrá poder para reglar el
comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos estados y con las tribus de indios".
.C
Tal disposición, ha sido fuente de inspiración de los constituyentes argentinos.
Teniendo en cuenta que la cláusula comercial de nuestra constitución es similar a la que contiene la constitución
norteamericana (excluyendo únicamente la nuestra la competencia para reglar el comercio con las tribus indias), la
interpretación que la doctrina y la jurisprudencia han logrado en los Estados Unidos puede trasladarse a nuestro
régimen.
DD
En base a dicha interpretación se pueden establecer las siguientes pautas:
El cruce de una frontera interprovincial -sea de bienes, mercaderías, personas, informaciones o cualquier otra cosa- cae
dentro de la competencia del congreso.
Comercio interprovincial no es sólo el comercio "entre" provincias, sino también el que se extiende o afecta a otras
provincias o al comercio exterior.
LA
Con la interpretación del "efecto sobre el comercio", la competencia del congreso se expande cada vez que el comercio
interno de una provincia se combina con el comercio exterior o interprovincial en forma imposible de dividir.
Las provincias no pueden adoptar medidas que regulen directamente el comercio exterior o interprovincial, ni que lo
obstruyan, dificulten o intervengan en él.
El comercio que geográficamente se localiza dentro de una provincia, tampoco puede ser regulado por ella si, conforme
al principio de los incisos b) y c) afecta al comercio exterior o interprovincial; tornando indivisible el aspecto interno y
el externo o interprovincial y si en tal supuesto ha sido ya regulado por el congreso.
FI
Si un asunto comercial (exterior o interprovincial) incumbe al congreso, las provincias no pueden legislar sobre él; si el
congreso tampoco legisla, debe entenderse que es voluntad suya liberarlo de toda regulación.
Las leyes provinciales que sin regular el comercio exterior e interprovincial lo afectan incidentalmente, recayendo en
forma directa sobre el comercio interno, sólo son válidas mientras el congreso se inhibe de actuar; quiere decir que en
este aspecto (incisos b y c) el congreso tiene competencia, pero si no la usa, pueden ejercerla las provincias.

Hasta 1853 las provincias conferían a sus legislaturas esa atribución, pero las provincias que firmaron el Pacto Federal
de 1831, convinieron que la facultad de reglar el comercio interior y exterior del país debía ser delegada expresamente
al Congreso de la Nación. El inc. 13 del art. 75 dispone que corresponde al Congreso: “Reglar el comercio marítimo y
terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí”.
LIMITES SEGÚN LA INTERPRETACIÓN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

a) Reglar es el poder para establecer reglas, por las que el comercio no solo es reglamentado, sino que es también
“gobernado” que es una facultad más eminente.
b) El precepto forma parte de una interpretación del Poder del Congreso y es una formula inspirada en los altos
propósitos de la C.N.
c) La C.N. ha querido impedir que con leyes impositivas o de otra naturaleza, una provincia pudiera hostilizar el
comercio de productos de la otra, destruyendo la armonía y recíproca consideración que debe reinar entre ellas.
d) La prohibición de establecer todo gravamen o impuesto provincial o municipal que obstaculice el comercio
interestadual, se encuentra compensada con el aumento de valores que se "incorporan" a la riqueza local, aumentando el
caudal susceptible de ser gravado en beneficio de la provincia.
131

e) Cuando el art. 126 prohíbe a las provincias "expedir leyes sobre comercio o navegación interior o exterior", se refiere
a aquellas que tienen carácter "nacional" y que "afecten directamente" al comercio exterior o al de las provincias entre
sí.
JURISPRUDENCIA
Caso "South American Store Gath y Chavez vs. Provincia de Buenos Aires".
Gath y Chavez Ltda. demandó a la provincia de Bs. AS. por devolución de suma de dinero que había abonado en
concepto de impuestos que consideraban inconstitucionales.
La demandante había puesto un servicio de distribución a pueblos vecinos de las mercaderías adquiridas por su clientela
en la Capital Federal, para realizar ese servicio, la sociedad se vio obligada a pagar un impuesto sobre el capital en giro
y después (en reemplazo) una patente fija por cada camión repartidor. La empresa sostuvo que los gravámenes no
recaían sobre acto alguno de comercio local, porque la entrega era fuera de jurisdicción de la provincia demandada.
El fallo de la C.S.J.N., declaró violatorio de la C.N. la patente fija, ordenando la devolución a la actora de la suma
pagada por ese concepto.
OM
a) La C.N. ha querido impedir que con leyes impositivas una provincia pudiera hostilizar el comercio de productos de la
otra, para la uniformidad de regulación.
b) "Con el principio de la libre circulación territorial y el de comercio interestadual, las provincias no se hallan
autorizadas para dictar leyes que comporten directa e indirectamente la posibilidad de trabarlos o perturbarlos de
cualquier modo ".
c) "Para que la circulación comercial dentro de la provincia, pueda ser gravada, es necesario que comience el tráfico, la
venta, la permuta, que constituyen y definen esa circulación; pues bien, en la hipótesis de autos la patente no sólo se
impone antes de que tal incorporación se haya producido, sino que ella se opera respecto de bienes adquiridos por los
.C
compradores no para revenderlos, sino para sus usos personales ".
d) "Aún en la hipótesis de que tales mercaderías se hubieran incorporado a la masa de bienes de la Provincia de Buenos
Aires y hubieran sido llevadas allí con propósitos de comerciar con ellas, la patente, en la forma cobrada, importaría un
recargo, una distinción inadmisible entre tales objetos y los de igual especie ya existentes dentro de la Provincia, que no
están sujetos al gravamen en cuestión, circunstancia que lo haría diferencial".
DD
e) "Si Bs. As. para proteger su propio comercio tuviera derecho a gravar con una patente las mercaderías distribuidas
por la compañía actora en su territorio o las personas por medio de las cuales aquellas son remitidas a su destino, es
evidente que el monto de la patente quedaría librado a la discreción de aquella y, en ejercicio de tal facultad, podría
elevarla en una proporción tal que sería fácil excluir la introducción de tales artículos y hacer por ese medio imposible
la competencia con los productos ya incorporados a su propio comercio. "
LA
RÉGIMEN BANCARIO Y DE LA MONEDA.

Romero sostiene que el régimen bancario integra el sistema económico del país y que como el movimiento bancario es
"comercio" tiene la posibilidad de trascender los límites de las provincias.
Joaquín V González, por su parte, enseña que lo relacionado con la moneda ha sido considerado en todos los tiempos,
como uno de los atributos esenciales de la soberanía.
Por ambas causas, la regulación de tales materias es facultad federal.
El inciso 6° del artículo 75 prescribe que corresponde al Congreso: "Establecer y reglamentar un banco federal con
FI
facultades de emitir moneda, así como otros bancos nacionales"

En correlación con este art., el art. 126 prohíbe a las provincias ejercer una facultad semejante, "sin autorización del
Congreso ". Esta cláusula es de neta filiación Argentina, porque es una atribución delegada al Congreso que no ha sido
enunciada por la Constitución de Estados Unidos.
En el año 1872 se fundó un "Banco Nacional" bajo forma de sociedad anónima, con facultad de emitir billetes y

establecer sucursales en las provincias.

En contra de la objeción de constitucionalidad que se formuló a la ley, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
resolvió:
a) "Los constituyentes pusieron a disposición del gobierno una institución de esa naturaleza, convencidos de su
importancia para la administración pública y para el país en general".
b) "El conjunto de atribuciones de que se dotó al Banco Nacional, sus extensiones y sus privilegios, no responden
ciertamente a la idea de un establecimiento privado, sino a la de una institución pública".
c) "Si al mismo tiempo se le autoriza para negociar con particulares y hacer toda clase de operaciones bancarias es
como medio indispensable para dar vida a la institución y habilitarla para llenar cumplidamente sus fines; porque sin
eso no hay Banco posible ".
d) "La Constitución confirió la autorización sin determinar forma ni sistema dejando la elección al criterio prudente del
Congreso de manera tal que, la creencia de que se debía fundar un banco rigurosamente "de Estado" dirigido por los
poderes públicos de la Nación es errónea".
Así quedó consagrada la doctrina según la cual corresponde al Congreso la determinación de la amplitud que tienen sus
facultades en la materia. Actualmente, el ente que concreta en la práctica la función de emitir billetes es el Banco
Central de la República Argentina. El inciso 11 del mismo artículo 75 atribuye al Congreso el poder de "hacer sellar
moneda, fijar su valor y el de las extranjeras".
132

DINERO Y MONEDA.
Como la constitución habla de billete y moneda, es oportuno realizar una distinción de ellos. El dinero es un derecho de
demanda sobre bienes del mercado, de modo que no hay dinero sin mercado, ni mercado sin dinero. Concibiéndose al
dinero como dinero "abstracto", "dinero-derecho" o "dinero-crédito", la moneda es el título del dinero.
Económicamente, dinero es lo que se da y se recibe normalmente en e1 tráfico, o sea, lo que tiene aceptación como
instrumento de pago y de tráfico; jurídicamente, sólo es dinero aquel al que se otorga carácter de medio legal de pago y
cancelación de deudas pecuniarias.
CLASES DE MONEDA.
Las monedas se distinguen en:
Moneda Metálica de oro o de plata.
Moneda Fiduciaria, que es aquella cuyo valor nominal es superior al intrínseco (y que tanto puede ser moneda metálica
como billete).
OM
Moneda Fraccionaria o Subsidiaria, de valor reducido en metales no precios y con valor liberatorio para sumas
limitadas.
Moneda Papel Representativa o sea el papel moneda, que originariamente fue un billete del instituto emisor por el que
éste se comprometía a pagar al portador y a la vista una cierta cantidad de moneda metálica.
Moneda de Curso Legal (metálica o papel): es aquella cuya aceptación es irrehusable y obligatoria, y que apareja poder
cancelatorio o liberatorio.
Moneda de Curso Forzoso, es el papel moneda con curso legal, que además no puede canjearse por moneda metálica; o
sea, que es inconvertible
.C
Moneda Escritural o Bancaria: es el depósito, haber o crédito bancario a la vista, en cuenta corriente, susceptible de
usarse mediante cheque o transferencia.
SISTEMA CONSTITUCIONAL.
En nuestra constitución sólo se habla de billetes y de moneda. La fórmula deja margen para una regulación legal y un
DD
sistema bancario amplios. La ley 130, del año 1881, creó las monedas de oro y de plata, las que, sin haberse derogado la
disposición que les confería curso legal, no son actualmente dinero en sentido económico porque están sustraídas al
tráfico de pagos y cobros. Tenemos también moneda fraccionaria y papel moneda o billetes. Nuestro sistema no es de
libre acuñación, sino, al contrario, de monopolio estatal: sólo el estado acuña moneda y emite billetes. El papel moneda,
además de tener curso legal como la moneda metálica, tiene curso forzoso, o sea, es inconvertible.
Nuestro código civil adopta el sistema o principio nominalista, según el cual el dinero se da y se recibe por su valor
LA
nominal, o sea, vale por su significado jurídico. Por consiguiente, las deudas numerarias o en dinero se cancelan
entregando igual cantidad nominal de dinero, prescindiendo de las alteraciones en su valor intrínseco: un peso es un
peso.
En cuanto a la moneda extranjera, el congreso también fija el valor de las mismas. Hasta la ley de 1881, varias monedas
extranjeras tuvieron curso legal en nuestro país; a partir de entonces ha quedado suprimido. Prohibida, pues, la
circulación legal de la moneda extranjera, las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera se consideran
como de dar cantidades de cosas
FI
Por último, una auténtica interpretación de la norma constitucional no impide que en las sentencias (como se hace en la
actualidad) se admita el reajuste de la depreciación monetaria, ya que corresponde al Congreso fijar sólo el "valor
nominal" de la moneda y su "curso legal ".
CODIFICACIÓN: ARTICULO 75 INC. 12 DE LA C.N.

Romero afirma que los Códigos significan la Constitución extendida a las relaciones de los individuos, las
corporaciones y el estado mismo en su carácter de persona privada, de tal modo, que esa legislación común es para toda
la nación y su aplicación es tanto de los tribunales federales como de los provinciales.
La Constitución de 1853, después de la Reforma de 1860, contenía una enunciación semejante a la que ahora incluye el
inciso 12 del Artículo 75, y precisamente en ejercicio de la facultad conferida, el Congreso dictó el Código Civil que
rige desde 1871; el de Comercio en 1862; el Penal, que fue reformado en 1.921 y luego en diversas oportunidades y el
de Minería, vigente desde 1887.
El inciso 12 del artículo 75 determina que corresponde al Congreso: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o 1as
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la
Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documento público del Estado, y las
que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
133

SU ANÁLISIS
Del texto surge que los constituyentes de 1994 han conservado una redacción similar a la anterior aunque se ha
agregado la expresión "en cuerpos unificados o separados" y incorporado el principio de "nacionalidad natural ",
además de contemplarse la "opción en beneficio de la Argentina", lo que abre la perspectiva al hijo de argentino nacido
en el extranjero, para que pueda optar por la nacionalidad Argentina.
Señala Natale que el agregado a que se ha hecho referencia se justifica, con el objeto de aventar cualquier
cuestionamiento que se intentase hacer a la unificación de la legislación civil y comercial.
De las decisiones de la jurisprudencia y de la doctrina, se desprenden las bases que dan lugar al siguiente esquema:
a) Corresponde a los tribunales provinciales la "aplicación" de los códigos dictados por el Congreso, cuando las
personas o las cosas cayeran bajo jurisdicción.
b) No surge de la cláusula constitucional que se haya atribuido a los mencionados jueces poder para anular las leyes
sancionadas por el poder legislativo de la Nación, con el objeto de proveer una legislación uniforme para todo el país.
c) Si bien es cierto se ha atribuido al Congreso la facultad de dictar los códigos de fondo, pertenece a las provincias la
OM
de dictar los códigos "de forma" o "adjetivos ", es decir, los que legislan sobre el modo de orientar el procedimiento a
través del cual se lleva a cabo la administración de justicia local.
d) Coherentemente con la atribución reconocida al Congreso, el artículo 116 de la Constitución, al establecer la
competencia de los tribunales federales en el conocimiento y decisión de puntos regidos por leyes de la nación, efectúa
la reserva del artículo 75 inciso 12.
En materia de bancarrotas, no ha habido unanimidad ni en la doctrina, ni en la legislación.
González Calderón explica que, en la práctica, el Congreso legisla la bancarrota "comercial" o "quiebra" y la legislación
sobre bancarrota civil o "concurso civil" ha quedado librada a las provincias.
.C
Se presentaron diversos proyectos para determinar el alcance de la bancarrota, o sea para que el Congreso legisle sobre
ambas.
En la realidad las provincias incorporaron a sus códigos de procedimientos, los concursos civiles, hasta la sanción de la
Ley 19.551 que resolvió el problema declarando la unificación de los concursos, mercantiles y civiles. Por último se
plantea la cuestión de si la aplicación de las leyes sobre bancarrotas, corresponde a los tribunales provinciales o a los
DD
federales. La primera tesis se ajusta a las disposiciones legales vigentes hasta la fecha.
REGIONES: ART. 75 Inc. 19

El segundo párrafo del inc. 19 sostiene que corresponde al congreso: "Proveer al crecimiento armónico de la Nación y
al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen".
LA
Este párrafo del inc. 19 del art. 75 se refiere en primer lugar al crecimiento armónico de la nación, expresión que
comprende a toda la sociedad. A todo el país, ya que el desarrollo humano que propicia la constitución no sería
completo si en la sociedad destinataria, existieran sectores carecientes o con niveles de vida deficitarios.
Lo que se delega al Congreso, no es la competencia para "crear" regiones, que es facultad otorgada a las provincias en
el artículo 125, sino la atribución de verificar en que zonas del país hay déficit de desarrollo, para promover las
"políticas" adecuadas.
Para Bidart Campos, cuando se concede al Congreso la competencia para equilibrar el desarrollo desigual de provincias
FI
y regiones, lo que se quiere decir es que el estado federal ha de señalar en el mapa geográfico, y ha de detectar espacios
de distintos niveles en su desarrollo, para impulsar el equilibrio superador de desigualdades.
EDUCACION
El tercer párrafo del inc. 19 art. 75 sostiene que corresponde al congreso: "Sancionar leyes de organización y de base de

la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores
democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios
de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales".
Con respecto a este punto, Bidart Campos sostiene:
a) La palabra educación es utilizada con el propósito de consolidar la "unidad nacional ", como unidad de una
"pluralidad unificada".
b) Las políticas educativas han de proporcionar la organización y bases del sistema porque la consolidación de la unidad
tiene que respetar las particularidades provinciales y locales.
c) El Estado no puede ni debe desentenderse de la educación y tiene que aportar recursos materiales y humanos para
que sea viable el acceso a la misma, de tal modo, que asume esa responsabilidad no sólo con la enseñanza que imparte
en sus establecimientos, sino también por la llamada enseñanza privada, a la que debe controlar y estimular, por
aplicación del principio de subsidiaridad.
d) La necesidad de garantizar la gratuidad y equidad de la educación pública, obliga al Estado a dispensar las mayores
disponibilidades para el acceso igualitario a la enseñanza pública que imparta, con la aclaración de que la equidad exige
que sea gratuita para los que no puedan costearla, pero que no lo sea, para los que sí puedan costearla.
134

e) La garantía de la autonomía y autarquía de las universidades nacionales, significa asegurar la autonomía científica y
gubernativa de ellas y la capacidad de administrar sus propios recursos, como también reconocerlas como personas
jurídicas de derecho público no estatal, o sea, colocarlas al margen de toda clase de subordinación respecto del Estado,
salvo en lo que se vincule con el presupuesto.
La Corte ha sostenido, con respecto a la autonomía de la universidad, lo siguiente: "Las decisiones de las universidades
nacionales en el orden interno, disciplinario, administrativo y docente no son, susceptibles de revisión judicial, salvo
manifiesta irrazonabilidad o arbitrariedad, o que se cause lesión a las garantías constitucionales o a las leyes que
reglamenten los derechos protegidos por la C.N."
LOS TRATADOS INTERNACIONALES. ART. 75 Inc. 22

El congreso, a tenor del inc. 22, aprueba o desecha los tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. La aprobación o el rechazo son actos de naturaleza
política y no legislativa. La celebración de un tratado es un acto complejo, al que concurre la voluntad del poder
OM
ejecutivo que lo firma, y la del congreso que lo aprueba.
Si el congreso aprueba los tratados, luego de dicha aprobación, el tratado necesita, para entrar en vigor, la ratificación
en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo a través de su cancillería. Ratificado el tratado la tesis
monista (compatible con nuestra constitución) sostiene que el tratado se incorpora automática y directamente al orden
interno, en tanto la tesis dualista exige que sea receptado por una fuente de derecho interno (ley) que produzca su
novación y lo introduzca en el derecho interno. Pero aun en el monismo, si el tratado no es auto aplicativo, se hace
necesaria una ley, no para incorporarlo, sino para permitir su funcionamiento (porque el tratado por sí solo es
incompleto).
.C
Adoptando el monismo, el congreso interviene una sola vez, en el trámite celebratorio del tratado (para aprobarlo o
rechazarlo); es decir, antes de que sea tratado. Y ya no interviene más, a menos que el tratado no resulte auto aplicativo.
En el dualismo, en cambio, el congreso interviene siempre dos veces: a) en el proceso celebratorio, para aprobarlo o
desecharlo; b) después de ratificado internacionalmente, para dictar la ley (facultad legislativa) que lo incorpore al
derecho interno.
DD
Si el congreso rechaza el tratado que ha firmado el poder ejecutivo, el procedimiento de celebración queda trunco,
porque siendo el acto complejo, le falta la concurrencia de voluntad de uno de los órganos participantes (congreso); por
supuesto, el poder ejecutivo no puede ratificar el tratado desechado por el congreso, y debe negociarlo nuevamente con
el otro estado o persona internacional.
Si la desaprobación del tratado por el congreso es parcial, también se hace necesario renegociarlo, porque nuestro
estado no puede unilateralmente aprobar y ratificar sólo un fragmento del tratado. O sea que la aprobación y el rechazo
LA
parciales que efectúa el congreso, quiebran la unidad del acto complejo de celebración del tratado lo mismo que la
desaprobación total. Difieren únicamente en que, internacionalmente, puede ser más fácil renegociar una parte del
tratado que el tratado íntegro.
Pero además de esto, este inciso resuelve expresamente la situación que surgía del art.31 de la C.N., con respecto a la
supremacía de los tratados internacionales en relación con las leyes ordinaria.
La C.S.J.N. sentenció en el caso Ekmekdjián, Miguel A. vs. Sofovich, Gerardo y Otros: "Cuando la Nación ratifica un
FI
tratado que firmó con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas
que hagan posible su aplicación inmediata."
Al interpretar la cláusula, Natale establece que: este art. al dar rango constitucional, no aparece mucho nuevo que ya no
estuviese en la redacción de 1853, y en las sucesivas Reformas y proyectos, o sea que los derechos de primera, segunda

y tercera generación, que se pretendió englobar en la nueva disposición, ya estaban o son metas previsibles de alcanzar.
Sostiene Bidart Campos que:
a) Los once instrumentos del inciso 22, obtuvieron jerarquía constitucional con la reforma del ´94 y tal jerarquía es
definitiva, porque es la Constitución la que se la ha reconocido.
b) La adquirieron "en las condiciones de su vigencia ", por lo que debe interpretarse que esas condiciones eran las
existentes a aquellas fechas, y el "status" de entonces, también es inalterable en el futuro.
c) La extinción o la denuncia de un tratado internacional no apareja en nuestro derecho interno, la exclusión de la
normativa, porque la Constitución la equiparó con su mismo plano jerárquico y por el principio de irreversibilidad de
los derechos humanos.
d) Una vez que determinados derechos se integran al sistema de derechos de un estado democrático, no es posible
después darlos por inexistentes o derogados.
e) La innovación de la reforma en el sentido de que normas internacionales que se hallan fuera de la constitución, han
recibido de ella su misma jerarquía, ello implica que la cúspide integrada por normas de fuentes internas y de fuente
internacional se unifica en una convergencia. De ahí que, a la jerarquía compartida en un mismo nivel se la denomina
bloque de constitucionalidad federal, en el que por lo tanto, no hay planos jerárquicos porque la Constitución y los once
instrumentos internacionales, revisten idéntica jerarquía.
135

Límites de las Provincias

El inc. 15 del art. 75 de la constitución, dice que corresponde al Congreso: "Arreglar definitivamente los límites del
territorio de la Nación fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la
organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que
se asignen a las provincias ".
La distinción que hace el texto al referirse a los límites de la Nación y a los de las provincias es que en cuanto a los
primeros corresponde "arreglarlos" y en cuanto a los segundos, "fijarlos". Esto se debe a que la determinación de las
fronteras exteriores, no depende de las conveniencias de nuestro país, sino que la materia está subordinada a los
convenios, a los tratados, a los "arreglos" que puedan celebrarse con las otras partes interesadas.
Joaquín V González diseña dos doctrinas para fijar los limites de las provincias:
* La que considera a las provincias como subdivisiones administrativas de un solo Estado y por tanto subordinadas a
éste y a sus derechos territoriales.
* La teoría federativa que reconoce la personalidad de las provincias como preexistentes a la Constitución, en cuyo
OM
carácter la dictaron y crearon un Gobierno Federal con poderes Enumerados.
De estas adoptamos la segunda, porque el poder congresional debe hallarse limitado por el deber de conservar las
autonomías provinciales y la existencia anterior de las Provincias, no se comprende, sin la posesión de un territorio
propio sobre el cual ejerzan su dominio.
Las bases sobre las cuales debe afianzarse el criterio del Congreso para determinar o fijar los límites de las
respectivas provincias son:
a) La posesión que tenían las Provincias en 1810 y en defecto de ello, la que tenían el 1° de mayo de 1853.
b) La extensión y dominio comprobados por toda documentación que arranque desde los primitivos tiempos de las
.C
fundaciones coloniales.
c) La posesión clara, inequívoca, actual, según todos sus medios de prueba y sus títulos.
d) La equidad y la justicia, sin desconocer títulos y derechos de la solidaridad interprovincial y las conveniencias
mutuas.
En distintas oportunidades se ha recurrido al arbitraje, sea de la C.S.J., sea del Presidente, y aun hoy existen comisiones
DD
específicas en el orden nacional e interprovincial, porque se trata de un problema que no se ha solucionado en diversos
casos
El artículo 13 de la Constitución declara: "Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una
provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las
provincias interesadas y del Congreso".
Sostiene Joaquín V González que:
LA
a) Según el derecho internacional y el propio derecho público, las nuevas Provincias son las que se incorporan por
anexión voluntaria de sus habitantes y Gobiernos o se adquieren por tratados, por la guerra o se recobran por derecho
histórico.
b) Según el derecho público interno, el texto se refiere a los territorios que pueden ser erigidos en Provincia, cuando
cumplan las condiciones requeridas por la ley.
c) La exigencia del voto de las Legislaturas y el del Congreso, tiene por finalidad preservar la autonomía territorial de
las provincias y evitar que se formen agrupaciones hostiles a la integridad de la unión, respectivamente.
FI
d) En consecuencia con el texto del inciso 15, debe interpretarse que el poder del Congreso le permite intervenir en cada
uno de los casos previstos en la forma que aconsejen las circunstancias, para señalar sus límites a las nuevas Provincias
cualquiera sea el origen de su creación.
PODERES IMPLÍCITOS DEL CONGRESO: DERECHO COMPARADO

Después de hacer la enumeración en 31 incisos de las distintas atribuciones conferidas al Congreso de la Nación,
nuestros constituyentes idearon el otorgamiento de "poderes implícitos" contenidos en el inc. 32 del art. 75, cuando
habla de: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes,
y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina ".
Esta enunciación suple la dificultad de pretender agotar la enumeración de todas las atribuciones que se podían conferir
al Congreso y además, deposita en ese Cuerpo los medios adecuados para desarrollar los expresamente conferidos.
Solamente el Congreso puede invocar poderes implícitos. Tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Judicial, pueden
ejercer únicamente los otorgados en forma expresa.
El artículo I, sección 8, cláusula 18, de la Constitución de Estados Unidos reconoce al Congreso atribución "para dictar
todas las leyes que fueren necesarias y convenientes en el ejercicio de las expresas facultades, y todas las demás que
esta Constitución confía al Gobierno de los Estados Unidos, o a cualquiera de sus departamentos o funcionarios".
De la propia redacción surge que es más amplio nuestro texto que el que sirvió de modelo, ya que supeditando éste el
ejercicio de las facultades a una doble condición, "necesarias y convenientes", las restringe.
Esta circunstancia, sumada a la prohibición que hace a las provincias nuestro artículo 108, de poderes que reserva la
Constitución norteamericana a sus Estados, otorga una mayor preeminencia al gobierno federal argentino.
Los requisitos establecidos por la doctrina nacional para el ejercicio de estos poderes son:
a) Todo poder implícito debe mostrar una necesaria y lógica relación de medio a fin.
136

b) Los poderes implícitos son medios de acción para poner en ejercicio los poderes delegados.
c) La constitucionalidad de los poderes implícitos estriba en las siguiente condiciones:
El fin tenido en mira debe ser legítimo y estar previsto Constitución
Los poderes deben ser convenientes y plenamente adecuados al fin.
No deben estar prohibidos, sino tienen que ser consistentes con la letra y el espíritu de la Constitución.
JURISPRUDENCIA. Caso "Mc Culloch vs. Maryland ".

En 1791, el Congreso estableció el Primer Banco de los Estados Unidos, Hamilton lo consideraba como el ejercicio de
un poder razonable.
Esa creación no fue atacada de inconstitucional y la institución existió hasta la expiración de su concesión en 1811.
Después de la guerra de 1812 se hizo necesario restablecer el banco y así, en 1816 se estableció el Segundo Banco de
EE.UU.
Algunos sectores del país sostenían que la entidad era manejada como instrumento político; que era responsable de la
OM
ruina de millares de personas y que había estimulado un alto grado de inflación de los créditos. Todo se agravó cuando
quebró la sucursal de Baltimore en el estado de Maryland.
Aunque luego mejoró la dirección del Banco, se originó una demanda popular para que se restableciera sobre él un
control legislativo.
La legislatura de Maryland, hostil al Banco, sancionó una ley por la que prohibía a todos los bancos no establecidos
por el estado mismo, la emisión de billetes de banco, salvo que se hicieran sobre un papel estampado que se podía
obtener mediante el pago de un impuesto muy elevado. Disponía también la aplicación de una multa de $500 por cada
trasgresión.
.C
Mc Culloch, cajero de la sucursal de Baltimore, emitió billetes sin obedecer la ley estatal y esta acción fue iniciada por
el estado de Maryland para cobrar las multas.
Llegado el caso a la Corte, Marshall expresó su opinión:
a) Un gobierno al que se le han confiado amplias atribuciones y de cuya ejecución depende vitalmente la felicidad y la
prosperidad de la nación, debe también estar dotado de amplios medios para su ejecución. Una vez otorgado el poder,
DD
está en el interés de la nación el facilitar su ejecución. Nunca puede ser su interés y no se puede presumir que haya sido
su intención, dificultar su ejecución rehusando los medios más apropiados.
b) La Constitución de los Estados Unidos agrega a la enumeración de las facultades conferidas al Congreso, la facultad
de hacer "todas las leyes que sean necesarias y adecuadas para ejercer dichas facultades, y todas las otras facultades
conferidas por esta Constitución en el gobierno de los Estados Unidos o en cualquiera de sus departamentos".
c) El uso de medios necesarios para determinado fin se entiende generalmente como el empleo de cualquier medio
LA
calculado para producir ese fin, y no como solamente reducido a aquellos simples medios sin los que el fin sería
enteramente inalcanzable.
d) La palabra "necesarias" no tiene un carácter fijo peculiar. Admite todos los grados de comparación; y a menudo esta
relacionada con otras palabras, que aumentan o disminuyen la impresión que la mente recibe con respecto al apremio
que importa. Una cosa puede ser necesaria; muy necesaria, absoluta o indispensablemente necesaria. Estas variadas
frases no darán la misma idea a todas las mentes. Esta palabra, entonces, es usada en distintos sentidos; y en su
construcción se deben tomar en consideración e1 tema, el contenido y la intención de la persona que la usa..
FI
e) La interpretación de la Constitución debe permitir a la legislatura nacional esa discreción, con respecto a los medios
por los cuales serán ejecutados los poderes que le confiere.
De acuerdo con las argumentaciones anteriores la Corte decidió que la ley de creación del Banco de los Estados Unidos
es una ley hecha según la constitución y es una parte de ella.

BOLILLA 14 - PODER EJECUTIVO
EL PODER EJECUTIVO EN EL DERECHO COMPARADO.
Biscaretti Di Ruffia hace una clasificación basado en el órgano competente para trazar la dirección política general.
Distingue las siguientes formas de gobierno:
• Constitucional Pura: El jefe de estado (rey en la monarquía o presidente en la República) es quien traza la dirección
política general, sirviéndose de ministros que él designa y que solo son responsables políticamente ante él.
• Constitucional Parlamentaria: Puede ser monárquica o republicana pero la dirección política general esta en manos
de ministros que son políticamente responsables ante el parlamento.
• Constitucional Directorial: Es necesariamente republicana y es intermedio entre las otras dos. Los ministros
reunidos en colegio ejercitan también las funciones de jefe de estado, aun cuando son electos por el parlamento.
De esta clasificación surgen tres tipos de Poder Ejecutivo: Presidencialista, Parlamentario y Colegiado.
EL PODER EJECUTIVO PRESIDENCIAL: ANTECEDENTES EN EE.UU.
137

Dentro del género llamado "Constitucional Puro" se encuentran las especies presidencial y la monárquica. Esta
última ya ha desaparecido del mundo occidental porque el Jefe de Estado (monarcas absolutos) no era expresión
representativa del pueblo. Mientras que el prototipo de ejecutivo presidencial es el presidente estadounidense quien
concentra las funciones de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe del Partido Mayoritario y es consagrado como tal por
la voluntad popular.
Los constituyentes de Filadelfia de 1787 al reformar los art. de la Confederación, dieron origen a la 1°
Constitución Moderna de un Estado Federal y se organizó la 1° forma de gobierno presidencial. En dicha constitución
se consagró el principio de la división de poderes. Aunque no habían adquirido proyección de tipo parlamentario,
intentaron adoptarlo sustancialmente pero sustituyendo al Jefe de Estado hereditario por uno electo. Desecharon el
sistema de gabinete porque ello era conveniente, para una eficaz actividad gubernativa, que exista un ejecutivo
enérgico, lo cual sería imposible si se hiciera residir el poder en un hombre sujeto al contrapeso y cooperación de otros
en calidad de sus consejeros.
El P. Ejecutivo norteamericano esta integrado por el Presidente y el Vicepresidente, quien sucede al 1° en caso de
OM
muerte, destitución o imposibilidad. Son elegidos indirectamente pero en realidad es el pueblo el que elige ya que la
función de los colegios electorales es puramente mecánica. Duran cuatro años pero no son reelegibles. Hay
independencia entre el congreso y el Presidente y las cámaras no pueden obligarlo a renunciar sino por causales de
juicio político. Los Ministros son agentes del P. Ejecutivo que dirigen los negocios de sus departamentos.
EL EJECUTIVO PARLAMENTARIO: ANTECEDENTES EN FRANCIA, INGLATERRA E ITALIA
El género constitucional Parlamentario (sea monárquico o republicano) se caracteriza porque el Ejecutivo aparece
.C
divido en dos sectores bien diferenciados:
1) Un Jefe de Estado Inamovible, ya sea de por vida (rey) o por un período (presidente). Es políticamente
irresponsable por lo que sus funciones son prevalentemente formales.
2) Un Ejecutivo propiamente dicho o gabinete constituidos por varios ministros reunidos en colegio, bajo la dirección
del Primer Ministro que traza la dirección general del país y es responsable ante el parlamento.
DD
Además dentro de los gobiernos parlamentarios se distinguen dos formas:
- EjecutivoˆParlamentario Clásico que es regulado por normas consuetudinarias (Inglaterra)
- Ejecutivo Parlamentario Racionalizado con ajuste a normas jurídicas escritas (Francia e Italia).
INGLATERRA
En un principio la monarquía no tenía un poder absoluto, sino que lo adquirió luego paulatinamente. Una vez
LA
que se acrecentó el poder personal del monarca, se produjo una reacción de los barones frente a tal absolutismo de la
Corona que culmina cuando en 1215 le imponen al rey Juan Sin Tierra el otorgamiento de la "Carta Magna". A partir de
entonces comienza un proceso progresivo de limitación de los poderes reales y consecuentemente la vigorización
paulatina del poder del Parlamento hasta concluir en una armónica relación que tipifica el régimen vigente.
En la actualidad, el P. Ejecutivo Parlamentario en Inglaterra está integrado por:
• La Corona: que conserva grandes poderes que se denomina "Prerrogativa Real" como por ejemplo: nombrar
FI
cargos civiles y militares, sancionar y promulgar las leyes, proclamar la guerra y la paz, celebrar tratados.
• El Consejo Privado de la Corona: las decisiones expedidas por la Corona son formalmente tomadas en el
Consejo Privado de la Corona formado por aproximadamente 300 consejeros.
• El Gabinete: comprendido por un número reducido de miembros y dirigido por el Primer Ministro, quien es el
verdadero Jefe del País, pero su autoridad esta limitada y entre sus facultades se encuentran: nombrar ministros,
trazar la política interior y exterior del país, controlar la administración.

• El Ministerio: Organismo gubernamental constituido aproximadamente por 100 personas que son responsables
conjuntamente ante el Parlamento.
FRANCIA
En 1958 el General Charles de Gaulle presentó un proyecto de constitución que fue aprobado por un referendum
popular el mismo año. Esa constitución dio origen a una forma parlamentaria de gobierno racionalizada porque
funcionaba por medio de normas jurídicas escritas y adecuadas a finalidades determinadas.
En Francia el P. Ejecutivo es un órgano bicéfalo también llamado "diarquia" que esta constituido por:
- El Presidente que es el Jefe de Estado y dura en sus funciones 7 años. Es elegido directamente por el pueblo por
mayoría de votos, si no se reúne tal mayoría hay una segunda vuelta (ballotage) entre los dos candidatos más
votados.
- El Primer Ministro: a quien compete la dirección de la acción del gobierno pero esta atribución se ve reducida en
la práctica al tener que compartirla con el Jefe de Estado.
ITALIA
En 1948 entró en vigencia la Constitución Italiana que consagró una forma de gobierno parlamentaria
Racionalizada.
138

- El Presidente de la República es el representante de la Nación y dura en sus funciones siete años. Es elegido por las
dos cámaras reunidas y por representantes de los Consejos Regionales.
- El Gobierno esta compuesto por el Presidente del Consejo y por varios ministros nombrados por el Presidente de la
República debiendo obtener luego la confianza de las dos cámaras. A su cargo se encuentra la dirección política
general y las funciones esencialmente administrativas.
EL EJECUTIVO COLEGIADO. EL ANTECEDENTE DE LA CONFEDERACION SUIZA
El Ejecutivo Colegiado es una forma de gobierno Constitucional Directorial. El P. Ejecutivo Colegiado es

actualmente una característica exclusiva de la confederación Suiza cuya constitución de 1848 fue federal pero luego al
ser reformada mostró una orientación más centralizada.
El sistema Directorial comprende dos órganos que se influyen recíprocamente:
- La Asamblea Federal. Formado por dos cámaras: el Consejo Nacional (200 miembros) y el Consejo de los Estados
OM
(44 miembros).
- El Consejo Federal: integrado por siete miembros que en forma colegiada ejercitan las funciones de Jefe de Estado
e individualmente están al frente de sus respectivos ministerios administrativos. Puede sesionar validamente con un
quórum de 4 miembros. Son electos por las cámaras reunidas por un período de cuatro años y uno de ellos es
nombrado por los mismos como presidente del Consejo Federal con el titulo de Presidente de la Confederación
Suiza, pero en realidad es una federación.
PODER EJECUTIVO ARGENTINO.
.C
ANTECEDENTES NACIONALES Y SU NATURALEZA.
Para Alberdi el P. Ejecutivo debía ser "fuerte, republicano en la forma y así monárquico en el fondo".
DD
Gonzalez Calderón entiende que como el Ejecutivo argentino es descendiente del virrey español, es allí donde
debe buscarse su origen vigoroso.
Puede decirse que continuó manteniendo dicho vigor en cierta forma, desde que luego de la emancipación, la
función ejecutiva tuvo siempre un desenvolvimiento regular, a diferencia de las intermitencias del P. Legislativo.
Además la doctrina nacional creía que el principio liberal de despersonalización del poder, carecía de vigencia en la
realidad porque los actuales tiempos requieren cada vez más "gobiernos que gobiernen".
En efecto, la misión del P. Ejecutivo es mucho más que mera ejecución de leyes; pues tiene la grave tarea de
LA
definir los criterios del interés general y es ese poder la fuerza centralizante en los sistemas federales existentes.
Es por todo ello que puede decirse que el P. Ejecutivo en la práctica desarrolla una triple actividad:
* Política Gubernativa: vinculada a la Constitución pero libre en su ejercicio.
* Administración: que se subordina a la ley pero tiene potestad iniciadora.
* Ejecución: que implica la aplicación y cumplimiento de una decisión.
Para finalizar debemos decir que desde 1984 surgieron propuestas de reforma a la Constitución de 1853 en el
FI
tema de los poderes presidenciales, que se concretaron con la reforma de 1994, en la cual se contempló la "atenuación
del sistema presidencialista por medio de la incorporación de un Jefe de Gabinete de Ministros con responsabilidad
frente al Presidente de la Nación y el Congreso.
LA UNIPERSONALIDAD: EL ART. 87 DE LA C.N.

El art. 87 de la C.N. dice: "El P. Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el titulo de
Presidente de la Nación Argentina".
Si se hace una interpretación gramatical de este art. no hay duda acerca del carácter de unipersonal (o
monocrático) del P. Ejecutivo, es decir de que el P. Ejecutivo es solamente el Presidente.
Pero a la interpretación de la norma debe hacerse tomando en cuenta el resto de la Constitución. Así es que
debemos también observar que el art. 100 establece que sin el refrendo ministerial los actos del presidente carecen de
eficacia. Tomando en cuenta este art. es que se suscita la duda de si el Ejecutivo es unipersonal o colegiado y la
respuesta ha dividido a la doctrina.
Algunos autores, como Matienzo y Marienhoff, entienden que si el presidente necesita del refrendo del Jefe de
Gabinete y de los ministros para cumplir sus funciones ejecutivas entonces el Ejecutivo es Colegiado.
En cambio otros, entre ellos B. Campos, consideran que es Unipersonal. B. Campos interpreta que el ministerio
es órgano auxiliar, pero al margen del Ejecutivo y de los demás, o sea que es un órgano extrapoder. Además aclara que
cuando la constitución dice los ministros "del" P. Ejecutivo debe entenderse que "del" significa que se asocian a uno de
los tres poderes, y que es el Ejecutivo y no los otros. O sea que acompañan al P. Ejecutivo en sus funciones pero no
están "dentro" de él. El refrendo es requisito para la eficacia del acto presidencial, pero este acto complejo es desigual
porque prevalece una de las dos voluntades que deben concurrir (la del Presidente).
139

En efecto, ante la negativa del refrendo quedó expedita la posibilidad del Ejecutivo de separar al ministro y
reemplazarlo por otro ya que es su facultad la de remover por si solo al Jefe de Gabinete y a sus miembros. Entonces el
Ejecutivo es unipersonal porque el acto depende de una única voluntad.
LAS CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD. EL ART. 89 DE LA C.N.
Después de la Reforma el art. 89 dice: "Para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nación, se requiere
haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en el país extranjero; y las demás
calidades exigidas para ser elegido senador".
En base a este art. podemos ver que los requisitos para ser presidente son:
• Ser Ciudadano Nativo: la doctrina destaca que si hay una función pública que solo pueda confiarse a los hijos de la
Nación, es la presidencia por la suma de atribuciones que tiene. No obstante ello, este art. consagra una excepción
cuando se refiere a los hijos de ciudadano nativo que hayan nacido en el extranjero. Esa excepción se justificaba
OM
porque permitía el acceso a la presidencia a los hijos de quienes se vieron obligados a emigrar del país. Como en la
actualidad continua vigente cabe la posibilidad de que acceda a ella un hijo de argentino nativo que haya pasado
toda su infancia y juventud en país extranjero.
Con el sistema de la ley 21795 de nacionalidad y ciudadanía podrían ser presidente los argentinos nativos como los
que obtienen nacionalidad por opción o por naturalización.
• Las demás calidades para ser Senador. Tales son: tener la edad de 30 años y haber sido 6 años ciudadano de la
nación. Mientras que no tiene sentido imponerle el requisito senatorial de "ser natural de la provincia que lo elija o
con dos años de residencia inmediata en ella"; tampoco cabe imponer la de la "renta anual de $2.000", ya que ni
.C
siquiera se exige al senador por haber caído en desuso.
En cuanto al requisito de "pertenecer a la comunión católica", apostólica y romana establecida anteriormente, fue
eliminada del art. 89. Concordante con ello el art. 93 de la C.N. establece que al prestar juramento el presidente y
vicepresidente se "respetarán sus creencias religiosas".
DD
Sostiene Dromi que las reformas concuerdan con el art. 14 sobre libertad de cultos, con el art. 16 sobre acceso a
los cargos públicos sin otra condición que la idoneidad y el art. 20 sobre la extensión de la libertad de cultos a los
extranjeros. Aclara además que no es un atropello a la religión católica pero el requisito anterior atentaba a los
principios de libertad religiosa, laicidad, e igualdad.
P. Frías entiende que al haber decaído el ejercicio del patronato por acuerdo de la Argentina con la Santa Sede el
requisito constitucional ha quedado privado de su fundamento histórico y que la actual concepción de la libertad
LA
religiosa le ha quitado también su fundamento sociológico.
DE LA FORMA Y TIEMPO DE LA ELECCION SEGUN LOS ART. 94 A 98 C.N.
LA REELECCIÓN
FI
El art. 90 dispone que: "El Presidente y el Vicepresidente duran en sus funciones el término de 4 años y podrán
ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido
recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período".
Sabemos que la periodicidad de las funciones es uno de los presupuestos de la forma republicana de gobierno,
por lo que los mandatos deben tener una duración limitada.
Sobre esa base, con la reforma del ´94 se redujo tal mandato a 4 años pues antes de ella era 6 años.

Algunos autores entendieron que aquel período de 6 años establecido en la constitución de 1853 tenía el
propósito de vigorizar la figura del presidente acordándole un tiempo suficiente para encarar la organización nacional.
En cambio Gonzalez Calderón considera que ese período de 6 años resultaba inconveniente e inadecuado a las
instituciones democráticas y quitaba al pueblo la oportunidad de rectificar el eventual error que pudiera haber cometido
en el momento de elegir.
Este mismo art. se refiere a la Reelección. Con respecto a ello podemos decir que:
- En la Constitución de 1853 se estableció el período de 6 años y la posibilidad de reelección con intervalo de un
período.
- Con la reforma de 1949 se mantuvo el período de 6 años pero la novedad era que el presidente y vicepresidente podían
ser reelectos indefinidamente.
- Con la reforma de 1957 se dejó sin efecto aquella disposición.
- Con la reforma de 1994 el período es de 4 años y el presidente y vicepresidente pueden ser reelegidos o sucederse
recíprocamente por un solo período consecutivo y si han sido reelectos o se han sucedido re140íprocamente no pueden
ser elegidos para ninguno de los cargos sino con el intervalo de un período.
140

Para Natale esta disposición "afecta la eficacia de la gestión gubernamental por las preocupaciones electorales
que se suscitan cada dos años. Pues los presidentes solo podrán dedicarse a sus tareas específicas solo dos años y
después comenzarán los apetitos electorales del presidente o para ser reelecto y de la oposición para sustituirlo en el
poder".
Gamboa advierte que podría darse que en un período de 20 años un candidato podría mantenerse en la
presidencia durante 16 años (elección 4 - reelección 4 - intervalo 4 - elección 4 - reelección 4)
Ello nunca sucedería en EE.UU. porque el presidente puede ser reelecto una sola vez y nunca más.
Por su parte la 10° disposición Transitoria prevé que el mandato del presidente que asuma el 8 de julio de 1995,
se extinguirá el 10 de diciembre de 1999 (o sea más de 4 años), con el motivo de hacer coincidir la cesación de ese
mandato con la segunda renovación de los nuevos senadores y con la elección de los nuevos diputados asegurando la
simultaneidad de esos actos.
ELECCION DIRECTA
OM
Desde los artículos 94 al 98 se han instituido la elección directa del presidente y vicepresidente y el ballotage (o
doble vuelta)
* Elección Directa: en el art. 94 se establece que "el presidente y vicepresidente serán elegidos directamente por el
pueblo" con lo que se ha sustituido la elección indirecta (por medio de electores elegidos por cada una de las provincias
y Capital Federal, cuyo número era el doble del total de diputados y senadores que enviaban al congreso. Este sistema
indirecto fue criticado por los acuerdos electorales puestos en practica frecuentemente para lograr las mayorías
constitucionales y porque podía suceder que los colegios electorales adoptarán una solución distinta a la del pueblo.
.C
Para Natale el actual procedimiento "representa el riesgo de que los distritos electorales más poblados sean
prácticamente los dueños de la elección presidencial".
El art. 94 dispone que a los efectos de la elección presidencial, el territorio nacional conformará un solo distrito y en
el art. 95 se establece que tal elección se efectúe dentro de los dos meses anteriores a la finalización del mandato del
presidente en ejercicio, ello para no prolongar en exceso la contemporaneidad entre el presidente en funciones y el
DD
presidente electo, a la espera del pertinente reemplazo.
* Ballotage: implica que en principio el elector tiene amplia opción a favor de la formula que prefiera, pero en la 2°
vuelta debe restringir su voluntad a solo una de entre esas dos fórmulas. El ballotage tiene antecedentes en el derecho
comparado pero el porcentaje elegido para la 1° vuelta es del 50% de los votos validamente emitidos.
El sistema previsto constitucionalmente establece que:
- Resulta electa la fórmula presidencial que obtiene más del 45% de los votos afirmativos emitidos, de modo que no
LA
tiene lugar una 2° vuelta.

- Resulta igualmente electa la fórmula que obtenga el 40% por lo menos de los votos afirmativos validamente
emitidos y que logre una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales sobre la fórmula que le sigue en número de
votos, aquí tampoco habrá doble vuelta.
- Si no se dan cualquiera de aquellas dos hipótesis, se debe efectuar un segundo acto electoral entre las dos fórmulas
de candidatos más votados y que se realizará dentro de los 30 días de celebrada la anterior.
FI
En todos los casos los votos se hacen "por fórmulas" (no por personas) o sea por dos candidatos que se postulan
a presidente y vicepresidente.
Además las normas hablan de "votos afirmativos validamente emitidos" ello quiere decir que no se tendrán en
cuenta ni los votos en blanco ni los que se consideren nulos. Los votos en blanco no se tienen en cuenta porque los
votos han de ser afirmativos y no de abstención o indiferencia; el voto en blanco no es de afirmación de una cosa sino

de negación de todas.
B. Campos entiende que podrían suscitarse inconvenientes que bloquearan la posibilidad de la segunda vuelta
(Ej. que uno o ambos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas se retire, o que muera, o que incurra en causal de
inhabilitación) y que por no estar previstas en la constitución deberían ser superadas por ley especial reglamentaria. La
ley 24.444 encara algunos de aquellos inconvenientes cuando dispone que:
- Se elige la fórmula indivisible de candidatos a ambos cargos.
- En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos formulas más votadas en la primera vuelta, se
proclamará electa la otra.
- En caso de renuncia de uno de los candidatos, no podrá cubrirse la vacante producida (si renuncia el candidato a
presidente cubre su lugar el candidato a vicepresidente).
- En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta y antes
de producirse la segunda, se convocará a nueva elección.
- En caso de muerte de uno de los candidatos se cubre la vacancia en siete días a los efectos de concurrir la segunda
vuelta.
141

EL ART. 88 DE LA C.N.
"En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el P. Ejecutivo
será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente
y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia
hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
Análisis:
La palabra acefalia, que proviene de la voz latina "acephalus" y de la griega "aképalos", significa privado de
cabeza o sin cabeza. Acefalia del poder ejecutivo quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular.
Siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el único titular que tiene, es decir, el presidente. El poder
ejecutivo está acéfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay, no puede ejercer sus funciones. Que
OM
haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien reemplace al presidente de la
república.
El art. 88 de la constitución comienza refiriéndose a las casos en que el poder ejecutivo queda sin titular que lo
ejerza, sea transitoriamente, sea en forma permanente, por alguna de las causales que enumera con respecto al
presidente de la república. Y para esta acefalia, la constitución establece que el poder ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente. Pero a continuación, el mismo artículo prevé una segunda hipótesis más extrema, o sea, que tampoco
haya vicepresidente. La falta de vicepresidente no es un caso más de acefalía del poder ejecutivo, porque no existe más
que una acefalía: la que se configura cuando falta el presidente, único detentador del poder ejecutivo. De tal modo que
.C
la falta del vicepresidente no origina acefalía de ese poder, lo que si origina es la imposibilidad de que se cumpla el
orden de sucesión inmediato y normal que en su primera parte regula el art. 88. Si no hay vicepresidente, ejerce el poder
ejecutivo otro funcionario determinado por el congreso.
Causas de acefalia.
DD
Las cinco causales de acefalia son:
• Inhabilidad o enfermedad. Ambos conceptos son utilizados como sinónimos. Para que un presidente pueda
considerarse inhabilitado debe tener incapacidad para desempeñarse, ya sea por incompetencia, por enfermedad,
por imposibilidad, impedimento, o cualquier otro motivo que no sea muerte, destitución o renuncia. Esta causal no
encuadra en las causales del juicio político (mal desempeño, delito en ejercicio de funciones, crimen común) ya que
LA
sería injusto separarlo por esa vía. Corresponde al congreso ejercitando sus poderes implícitos y con el
asesoramiento de peritos médicos, declarar si existe o no la inhabilidad o la enfermedad o incapacidad.
• Ausencia de la Capital: o con más razón del país, pero para que sean causas de acefalía dicha ausencia debe ser
prolongada. Generalmente el presidente delega el mando, pero si no es así lo hace el congreso en ejercicio de sus
poderes implícitos, sin perjuicio de que la no delegación pudiera considerarse como abandono de funciones,
susceptible de analizarse a través del juicio político.
FI
• Muerte y Renuncia: son situaciones objetivas que no ofrecen duda. La renuncia debe ser aceptada por el congreso.
• Destitución o Remoción: Es la que opera como resultado del funcionamiento del juicio político. La constitución no
conoce otro medio destitutorio, por lo tanto, la remoción por golpe de estado, revolución o cualquier hecho de
fuerza, es una causa extraconstitucional.

De las causales mencionadas, las tres últimas son de constancia fehaciente, las otras dos requieren
comprobación.
LA SUCESION DEL VICEPRESIDENTE
Cuando se dan los supuestos de acefalia "el P. Ejecutivo será ejercido por el Vicepresidente de la Nación"
• En tal caso la asunción es plena, o sea que el Vice se convierte en Presidente y asume el cargo en si mismo y no
Únicamente los deberes y facultades. Claro que esto sucede cuando la acefalia es definitiva, en cuyo caso la
vacancia debe cubrirse en forma permanente. Pero, si la acefalia es transitoria, el Vicepresidente ejerce el P.
Ejecutivo hasta que el Presidente reasuma sus funciones; o sea que en este caso el reemplazante es el
"Vicepresidente en ejercicio del P. Ejecutivo".
• En cualquiera de los casos en que el Vicepresidente ejerce el P. Ejecutivo (sea interina o temporariamente) su cargo
en el Senado es cubierto por el Presidente Provisorio del cuerpo elegido por el mismo (senado).
• Ante la posibilidad de que falten ambos (el presidente y vicepresidente) por cualquiera de aquellas causales, la
constitución ha previsto que el congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar la presidencia,
hasta que haya cesado la causa o un nuevo presidente sea electo.
142

Aunque la constitución no diga que tal determinación se haga por ley, debe interpretarse que ello no descarta la vía
legislativa general y preventiva.
REGLAMENTACION LEGAL DE LA ACEFALIA
Ante la falta de presidente y vicepresidente el Congreso tiene la competencia de resolver la sucesión. En

ejercicio de ese poder, dictó la ley 252 en 1868 que disponía:
* En caso de acefalia de la república por falta de Presidente y Vicepresidente de la Nación, el P. Ejecutivo será
desempeñado:
- En 1° lugar por el Presidente Provisorio del Senado.
- En 2° lugar por el Presidente de la Cámara de Diputados; y a falta de estos
- En 3° lugar por el Presidente de la Corte Suprema.
* El funcionario llamado a ejercer el P. Ejecutivo convocará al pueblo de la República a una nueva elección de
OM
Presidente y Vicepresidente dentro de los 30 días siguientes a su instalación en el mando, siempre que la inhabilidad de
aquellos sea perpetua.
* El funcionario que haya de ejercer el P. Ejecutivo en aquellos casos, deberá prestar juramento, al tomar posesión de su
cargo, ante el Congreso y en su ausencia ante la Corte.
En 1975 el Congreso sancionó la nueva "ley de Acefalia" n° 20.972 que se encuentra en vigencia actualmente y
dispone:
* En caso de acefalia por falta de Presidente y Vicepresidente de la nación, el P. Ejecutivo será transitoriamente
.C
ejercido:
- En 1° lugar por el Presidente Provisorio del Senado.
- En 2° lugar por el Presidente de la Cámara de Diputados, y a falta de estos,
- En 3° lugar por el Presidente de la Corte suprema...
.....hasta tanto el Congreso, reunido en Asamblea, haga la elección.
DD
* En tal caso, la elección se efectuará por el Congreso en asamblea convocada y presidida por el Presidente del Senado
y se reunirá dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefalia. La asamblea se constituirá en 1° convocatoria con
la presencia de las 2/3 partes de los miembros de cada cámara. Si no se logra ese quórum, se reunirá nuevamente a las
48 horas siguientes, constituyéndose en tal caso con la simple mayoría de los miembros de cada cámara.
* La elección se hará por mayoría absoluta de los presentes. Si no se obtuviera esa mayoría en la 1° votación, se hará
por 2° vez, limitándose a los dos presidentes que hubieren sido más votados. En caso de empate, se repetirá la votación,
LA
y si resultare un nuevo empate, decidirá el Presidente de la Asamblea votando por segunda vez, debiendo quedar
concluida la elección en una sola reunión de la Asamblea.
* La elección deberá recaer en un funcionario que reúna los requisitos de la C.N. y desempeñe el cargo de diputado
nacional, senador nacional o gobernador de provincia.
* Cuando la vacancia es transitoria, el P. Ejecutivo será desempeñado por el Presidente Provisorio del Senado, en su
defecto por el Presidente de la Cámara de Diputados, y a falta de estos por el Presidente de la Corte.
FI
Esta ley ha sido objetada por dos razones:

1- No atiende a lo dispuesto en el art. 88 que solo autoriza al congreso a determinar sucesores hasta que un nuevo
Presidente sea electo de acuerdo a la forma establecida en los art. 94 al 98 C.N.
2- Transforma a Diputados y Senadores nacionales en "electores" contrariando aquellas disposiciones y también el art.
1° de la C.N. por alterar el principio de la Democracia Representativa.

FUNCION CONSTITUCIONAL DEL JEFE DE GABINETE Y LOS MINISTROS DEL P. EJECUTIVO
Dromi sostiene que hay que diferenciar las facultades del Presidente, de las del Jefe de Gabinete y las de los
demás ministros.
Hay que decir que el Presidente es el titular del P. Ejecutivo y los otros órganos son de colaboración y ejecución
que atienden los negocios de la nación.
La doctrina entiende que tales órganos se intervinculan e interrelacionan:
- Por Vía Administrativa con otras personas públicas (provincias, municipios, entidades descentralizadas)
- Por Vía Interórganica con los órganos estatales (P.E.; P.L.; P.J.)
La autoridad Suprema de la Nación es el Presidente, titular del P. Ejecutivo Unipersonal, quien por tal razón
nombra y remueve por sí al jefe de Gabinete y a los demás ministros, aunque el Jefe de Gabinete también puede ser
removido por las Cámaras a través de una moción de censura.
El Jefe de Gabinete está siempre subordinado al presidente por lo que no instala un P. Ejecutivo colegiado, sino
que ocupa la mayor jerarquía en la conducción administrativa de la República, pero siempre dentro del marco de la
institución ministerial. En síntesis, el presidente sigue siendo Jefe Supremo, Jefe Ejecutivo y Jefe Político; y el Jefe de
Gabinete no es más que el Jefe Administrativo.
143

COMPETENCIA DE LOS MINISTROS
Si bien no hay coparticipación de los ministros en el ejercicio del P. Ejecutivo, es ineludible que cumplen una
importante función de colaboración con el único y exclusivo titular del P. Ejecutivo.
El art. 100 dice: "El Jefe de Gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia
será establecida por ley especial, tendrá a su cargo el despacho de los negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán
los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia"
-Refrendar: es autorizar un despacho o documento por medio de la firma de la persona hábil para ello.
-Legalizar: es comprobar y certificar la autenticidad de un documento o de una firma.
• La exigencia del refrendo no implica que el acto del presidente sea el resultado de dos voluntades concurrentes (la
del presidente y la del ministro) por que ello contrariaría la esencia unipersonal del P. Ejecutivo.
Esto es también así porque, la voluntad del presidente prima siempre y ante el desacuerdo con un ministro cabe la
remoción y el reemplazo.
OM
No obstante todo eso, no hay que restar jerarquía institucional al ministerio; pues la negativa de un ministro puede
acarrear al presidente una grave responsabilidad moral, política y jurídica, según sea la naturaleza de aquella.
• Las condiciones para ser ministro no están regladas en la C.N., por lo tanto queda a cargo del presidente el acierto
en la elección de sus colaboradores.
Además la Doctrina considera que:

* El ministerio es un órgano colegiado y complejo en el cual sus miembros tienen igual jerarquía.
* Como órgano actúa junto al Presidente de la República de dos maneras:
.C
-Manera directamente constitucional: refrendando todos o algunos de los ministros un acto presidencial.
-Manera surgida de la práctica constitucional en acuerdo de ministros o reunión de gabinete, a titulo consultivo,
informativo y/o decisorio.
* Cada ministro tiene calidad de órgano.
DD
Por su parte el art. 102 dispone: "Cada ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente de los
que acuerda con sus colegas".
De modo que los ministros tienen:
- Responsabilidad Política que se hace efectiva mediante el juicio político.
- Responsabilidad Jurídica que se hace efectiva ante el Poder Judicial.
- Responsabilidad Moral ante la Opinión Pública.
LA
Tales responsabilidades se justifican desde que son funcionarios del Estado y jefes de la administración en su
ramo.
La Constitución ha previsto las siguientes relaciones del Ministerio con el Congreso:

1- Interpelación de uno o más ministros para que concurran a las cámaras, a efecto de proporcionarles explicaciones e
informes.
FI
2- Concurrencia espontánea de los ministros a las sesiones del congreso con participación de los debates pero sin veto.
3- Presentación Obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del país en lo relativo a los
negocios de su departamento.
4- En cualquiera de estos casos cuando el ministro se encuentra en el seno de una cámara del Congreso, goza
transitoriamente de las inmunidades y privilegios de los legisladores.

EL ART. 103 DE LA C.N.
"Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al
régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos".
Cuando los ministros refrendan con su firma los actos del presidente, su intervención es netamente política.
Pero cuando se trata de la actividad que desarrollan en sus respectivos departamentos adquiere prevalencia el
aspecto administrativo. Es así, que tienen:
* Jefatura de los departamentos.
* Superintendencia de sus oficinas.
O sea que manejan su
* Emiten circulares e instrucciones. régimen económico y
administrativo
Los ministros carecen de competencia para reglamentar leyes no solo por disposición expresa de la C.N., sino
también porque no alcanzan a suplir aquellas disposiciones reglamentarias.
La Corte ha establecido que la falta de disposiciones reglamentarias no se puede suplir con resoluciones
ministeriales que implican ejercicio de la facultad de reglamentar leyes. Si bien una resolución ministerial puede
144

constituir un precedente respecto a las formas como la autoridad entiende que debe cumplirse una ley, no tiene ni la
entidad ni la fuerza de una reglamentación, que solo el P Ejecutivo puede hacerla.
El art. 103 no obsta a que los ministros ejerzan atribuciones que puedan ser validamente delegadas por el
presidente de la República. Tal delegación equivale a una imputación de facultades propias del P. Ejecutivo en favor de
los ministros.
Solo pueden imputarse actividades estrictamente políticas de la actividad administrativa y nunca puede ser
imputadas facultades personalisimas del P. Ejecutivo como ser: promulgación de leyes, indulto, declaración de Estado
de Sitio, declaración de la Guerra, etc.
BOLILLA 15 - LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO.
OM
Comentario.
Competencia es el conjunto de “atribuciones” otorgadas por la constitución al Poder Ejecutivo, o sea

todas las facultades, derechos y deberes que le dan existencia y establecen sus fines permanentes.
Se clasificaban las funciones que ejercía el titular del ejecutivo en :
• Facultades ejecutivas propiamente dichas, que ejercía en forma individual o de acuerdo al senado
• Funciones legislativas en su carácter de colegislador.
.C
• Funciones judiciales, concretadas en determinados actos, con los límites fijados por la constitución.
• Poderes de representación exterior y de guerra.
• Deberes y limitaciones con referencia al bienestar general, la libertad y el respeto a la constitución
y a las leyes nacionales.
DD
Pese al principio fundamental de la separación de poderes, a que se refería el constitucionalismo
liberal, le evolución de la realidad constitucional produjo una concentración de facultades en el Poder
Ejecutivo, que le otorgó una preminencia sobre los otros dos.
Frente a esta situación, con la reforma del ’94, en el núcleo de coincidencias básicas, se establece
la “atenuación del sistema presidencialista”.
En su concepto, la Constitución condiciona solo parcialmente el funcionamiento de las instituciones y la intención
LA
de moderar poderes genera reticencias por parte de los destinatarios. Por ambas causas, las normas incorporadas al
texto constitucional conservan el sistema presidencialita casi sin modificaciones.
JEFATURAS PRESIDENCIALES.
Art. 99 de la Constitución Nacional.

FI
Con la finalidad “atentadora”, la reforma sustituyó en el art. 99, la redacción anterior por este texto:
“Es el jefe supremo de la Nación, jefe del Gobierno y responsable político de la administración general
del país”.
Mantiene las siguiente jefaturas:
1. Jefe supremo
2. Jefe de gobierno

3. Político de la administración
4. Comandante en jefe de las fuerzas armadas de la Nación.
Jefe supremo: dentro de la división de poderes se lo sitúa como Jefe superior del Estado y se lo llama Primer
Mandatario por lo que “preside” el estado como jefe político y representa a la República ante los países extranjeros y
los organismos internacionales. Bidart Campos manifiesta que la expresión “Supremo”, quiere decir único jefe de
estado y cuando se formaliza una demanda contra el “Gobierno Nacional”, debe notificársele al Poder Ejecutivo como
único sujeto de derecho político, ya que las cámaras legislativas no lo son.
Jefe de Gobierno: se refiere a la función gubernativa, fija las directivas políticas con responsabilidad.
Político de la administración: es el responsable de la administración general, pero hay que distinguir, el presidente
tiene la “titularidad” de la jefatura de administración y el jefe de gabinete, el ejercicio, siempre con la relación
jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete.
La titularidad de la jefatura por el presidente asume en la práctica dos formas:
• Acto administrativo: declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en forma
inmediata.
145

• Reglamento: es una norma con sentido general y obligatorio.
Comandante en Jefe de las fuerzas armadas de la Nación: facultad para poseer a los empleos militares y la de
disponer, organizar y distribuir las mismas fuerzas armadas, implica la posibilidad de subordinarlas al Poder Ejecutivo
de quien depende, pero no excluye los poderes que son propios del congreso (inc. 15 Art. 99) “Declara la guerra y
ordena represalias con autorización y aprobación del congreso”.
EL JEFE DE GABINETE.
OM
Art. 100 de la Constitución Nacional.
La reforma introducida, no ha alterado la unipersonalidad del ejecutivo y existe una relación jerárquica entre el
presidente y el jefe de gabinete y este funcionario no tiene precisadas sus relaciones con los demás ministros por lo que
es necesario el dictado de una ley para evitar desinteligencias.
Art. 101:
Según Bidart Campos, hay que distinguir: por un lado la interpelación a efectos de una moción de censura puede ser
.C
provocada por cualquiera de las cámaras, pero se precisa el voto de la mayoría absoluta sobre el total de miembros de la
cámara iniciadora. Y por otro lado, la remoción necesita coincidencias de ambas cámaras y el voto de la mayoría de los
miembros de cada una.
PODER REGLAMENTARIO.
DD
Inc. 2 Art. 99 . Decretos Reglamentarios.
Las leyes sancionadas por el Congreso tienen los caracteres de preceptos generales, pero no podrían ser debidamente
ejecutadas si el poder que está encargado de ello no las vigoriza con previsiones prácticas.
La facultad de reglamentar la ejecución de las leyes, tiene por finalidad uniformar el criterio de los funcionarios
públicos que deben aplicarlas.
LA
La condición es que el presidente cuide de “no alterar el espíritu” de las leyes, por que sino el presidente llegaría a
tener un poder más amplio que el mismo congreso. Entonces en congreso debe tener la previsión de elaborar las leyes
con suficiente precisión y claridad, para lo cual puede emplear la facultad reglamentaria del inc. 32 del Art. 75, por que
el Poder Ejecutivo solo puede reglamentar leyes que efectivamente lo necesiten.
En los decretos del poder ej. Reglamentario, aparece la subordinación de la administración a la legislación pero las
FI
normas reglamentarías completan las leyes regulando detalles indispensables para asegurar sus fines .
Como existen tres clase de leyes: federales, nacionales comunes y nacionales locales, Bidart Campos distingue:
a- El poder ej. expide decretos reglamentarios de leyes federales( por ej. Reglamentación de impuestos internos ,
reglamentos de leyes de aduana) y ellos rigen en todo el territorio del estado.
b- Cuando se trata de decretos reglamentaros de leyes nacionales comunes (ley de accidente de trabajo) son en
principio locales, osea el poder los dicta para capital y territorios nacionales, ya que en el ámbito provincial

los emite el gobernador para su jurisdicción.

c- Los decretos reglamentarios de leyes nacionales locales. `por ej. las que reglamentan leyes que establecen
impuestos solo en una jurisdicción.
Reglamentos Autónomos.
Versan sobre materia no reguladas por la ley y el ejecutivo ------ en su carácter de responsable política de la
administración, haciendo valer el principio de reserva, mediante el cual ejerce su facultad privativas con la misma
independencia con las que cumplen las propias los otros poderes.
Cuando el presidente ejercita estas facultades, aplica e interpreta la constitución por sí mismo.
Reglamentos Delegados.
Es aquel que dicta el poder ejecutivo en virtud una habilitación conferida por el poder ejecutivo.
Bidart Campos ------ esta situación como delegación impropia . el 2º párrafo del artículo 99 dice: “el poder
ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo.
Bidart Campos llega a la conclusión de que la delegación --------- autor ejercida por el actual art.76. corresponde
a lo que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibido, pero la delegación impropia no han quedado
146

prohibida, ni encuadrado en dicho artículo, pudiendo tener cabida en el futuro ----- que antes , dentro del perímetro que
le trazó la jurisprudencia del CSJN.
La facultad que ejercía el poder ejecutivo, no significa un verdadera delegación legislativa, sino ampliación de
la potestad reglamentaría propia del ejecutivo y que en manera alguna conspira contra el principio de la separación de
poderes, siendo una expresión de interdependencia de funciones.
OM
LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA.
Art.99 inc.3 (leer)
Paulatinamente el poder legislativo ha declinado sus facultades, posibilitando el incremento de la órbita de
acción del poder ejecutivo, está situación adquiere más extensidad en la presidencia de la nación y se traduce en el
dictado de un número elevado de decretos de necesidad y urgencia, los que en la mayoría de los casos no fueron
siquiera sometido a la aprobación del congreso.
Para Bidart Campos no puede interpretarse que la constitución de 1853 de dejara un margen implícito para que
el poder ejecutivo sustituyera así al congreso y mucho menos, para aceptar que el uso constante y frecuenta de dichos
.C
decretos pudiera exhibir validez constitucional.
Requisitos.
Es un requisito indispensable la oportunidad con la cual deben concurrir circunstancias excepcionales, que
DD
hicieron imposible seguir el trámite ordinario previsto para la sanción de las leyes.
Otro requisito es que está expresamente excluido dictar normas de excepcionalidad cuando se trate de asuntos de
materia penal, tributaria, electoral o al régimen de los partidos políticos.
Estos decretos no son delegables al jefe de gabinete, además se necesita la unanimidad de los miembros del
gabinete para que refrende conjuntamente con aquel la decisión de emergencia.
Bidart Campos remarca que “necesidad “ y “urgencia” califican una situación de excepcionalidad y el
LA
ejecutivo solo puede dictar estos decretos cuando sea imposible seguir el trámite de sanción de leyes, osea que la
urgencia haga imposible legislar.
Si el tiempo en que se cumplen las etapas ulteriores a la emanación del decreto (derivación a la comisión
bicameral permanente y elevación a las cámaras) se suscitará una causa judicial en la que se impugna el decreto , dicha
cuestión es susceptible de control de constitucionalidad, porque la intervención aprobatoria del congreso no convierte
en abstracta la impugnación, y el vicio originario no se purga.
Si finalmente el congreso no ------- el tratamiento del decreto no lo rechaza, ni lo convierte en ley, está ultima
FI
omisión debería equipararse al rechazo, con el efecto de que el decreto quedará derogado.
La Comisión Bicameral Permanente.

Una vez emitido un decreto de necesidad y urgencia, corresponde al jefe de gabinete someterlo dentro de los
diez días a la comisión bicameral permanente.

Esta deberá analizar si el decreto ha sido emitido en conformidad con los requisito constitucionales y producir
el respectivo despacho, el que en un plazo de diez días, debe ser sometido para su tratamiento plenario de cámara.
Para Bidart Campos la intermediación de la Cámara Bicameral permanente, es obligatoria pero su despacho no
es vinculante para el congreso.
LA PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO LEGISLATIVO.

Bidart Campos divide las fases en que interviene el poder ejecutivo, en el proceso colegislador. Iniciativa,
aprobación y promulgación. En la etapa de discusión solo el congreso tiene competencia.
El art. 77 de la constitución las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del congreso por
proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo. Así se consagra el derecho de iniciativa, según el
cual dicho poder dicho poder goza de la facultad de enviar proyecto a cualquiera de las cámaras sobre cualquier
materia legislable, incluso las del art. 52 si bien deben iniciar trámite por la de diputado no impide la iniciativa
presidencial.
Promulgación.
147

Promulgar significa publicar, hacer conocer o hacer saber----------------------------. Es promulgación expresa.

Pero sí en el término de diez días hábiles no lo devuelve, hay promulgación tácita.
Una vez promulgada, manda a publicar la ley, aspecto que la hace obligatoria. Ambas manifestaciones integran
la fase que le confiere eficacia al proyecto de ley.
Veto.
El Poder Ejecutivo puede obligar al PL a reflexionar sobre objeciones que le formula con respecto al proyecto
por aquel sancionado a través del veto.
Está consagrado en el art. 83 de la CN y tiene las siguientes características.
El veto que autoriza la constitución es limitado y condicional.
Las objeciones deben ser determinadas por la prudencia y el conocimiento directo que el ejecutivo puede tener
de los negocios públicos
El derecho de veto debe reservarse únicamente a los actos del congreso que tiene sustancia de ley y traducen el
OM
ejercicio de la función legislativa en sentido formal.
No son vetables: la declaración del congreso sobre la necesidad de reforma de la constitución, la acusación de
la cámara de diputados y la destitución efectuada por el senado en juicio político, la aprobación de un tratado
internacional, la admisión o rechazo de la renuncia presidencial, la determinación del funcionario público que ha de
ejercer el poderes ejecutivo en caso de acefalía, la creación de nuevas provincias. Etc.
LAS RELACIONES CON EL CONGRESO.
.C
La apertura de las sesiones.
El inc. 8 del Art.99 expresa “ fue anualmente la apertura sesión del congreso”... el presidente debe concurrir
personalmente para inaugurar el período legislativo, sin que pueda delegar su facultad , ni suprimirla. De acuerdo con el
art.63, debe hacerlo el primero de marzo de cada año y emitir un mensaje y recomendar la adopción de medidas que
DD
juzgue necesarias y convenientes a la obra de gobierno.
La doctrina considera que en el caso que el presidente no concurra, la cámara podrá iniciar válidamente el
periodo parlamentario---------.
Prórroga de sesiones ordinarias y convocatoria a extraordinarias.

El inc. ) del Art. 99, otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congreso, o la
LA
convoca a sesiones extraordinaria, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.

Cuando se trata de prorrogar las sesiones ordinarias, también puede hacerlo el congreso, es una facultad
concurrente.
La facultad de convocar a sesiones extraordinarias es facultad privativa del presidente.
INDULTO Y CONMUTACIÓN DE PENAS.

FI
Algunos autores consideran la facultad del presidente de conceder indultos o conmutar penas por delitos
sujetos a jurisdicción federal. Es una atribución federal otros lo consideran un acto político de gobierno .
El inc. 5 del art. 99 lo determina.
La constitución ciñéndose al tecnicismo jurídico y preservando el principio de división de poderes, solo
autoriza al presidente a eximir el cumplimiento de castigo impuesto (indulto) o a cambiarlo por una pena menor

(conmutación) después de la causa criminal sujeta a jurisdicción federal.

Ha quedado concluida, ha pasado ha autoridad de cosa juzgada y por ende, existe una pena por un delito
imputado y probado.
Se preserva la disposición del art. 109.
La doctrina sienta principios básicos:
a- la facultad de indultar se funda en la posible prohibición del acto de administrar justicia y en que después de
dictado el fallo, pueden descubrirse circunstancia que antes fueron desconocidas.
b- Es un acto privativo del ejecutivo: porque el judicial no puede desprestigiar su autoridad y el legislativo no
juzga y no hallarse siempre reunido no podría practicarlo con la debida oportunidad y eficacia.
c- Es un poder exclusivo e indelegable del presidente y es discrecional dentro de las limitaciones generales.
d- El motivo esta fundado en la piedad y debe otorgarse o no según l aconsejen los principios de equidad y
justicia.
e- El indulto importa el perdón, sin afectar la existencia del delito, la sentencia y la pena.
En cuanto a al procedencia del ejercicio de la facultad, es menester no solo la existencia del proceso sino la
sentencia firme. Si se admitiera el indulto anticipado, se violaría el derecho de todo individuo la presunción de su
inocencia.
148

La excepción de indultar en los casos de acusación por la cámara de diputados se funda que sería absurdo que en
tales casos pudiera ejercer la faculta porque haría inultiles los propósitos de ese juicio.
Tampoco puede indultar los delitos que define la propia constitución. Por ej. La compraventa de persona (art.15)
porque un órgano del poder constituido no puede eliminar la pena por un delito establecido por le poder constituyente.
La conmutación de la pena consiste en le cambio dela pena impuesta por l decisión judicial condenatoria, por
otra menor.
La amnistía extingue la acción y la pena, borra el carácter delictuoso del hecho y es concedida por el congreso
para casos generales.
Jurisprudencia.
Caso José Ibáñez.

Ibáñez era --------- de una caso de comercio había hurtado 5 pares de medias y las había entregado a un tercero,
OM
movido por un sentimiento de piedad.
El juez de primera instancia no encontraba medios para atenuar el rigor de la ley, condenó al procesado al
mínimo previsto.
Pendiente el proceso ante la apelación del fuero, el presidente de la nación ejerció la facultad del inc.5 del art. 99
a favor de Ibáñez.
El fallo de la corte fue:
La sentencia de la cámara de apelaciones desconoce la validez del indulto de Ibáñez por considerar que no se
había cumplido con el requisito de informe previo y que aún no se habia pronunciado sentencia firme de condena en
.C
última instancia:
La constitución requiere para el ejercicio del indulto que deba existir causa abierta contra el delincuente aunque
no necesario que se dicte sentencia para saber sobre que temas tratará el informe.
El ejercicio de la facultad de indultar es procedente cuando existe proceso, ya sea antes o después de producida
la sentencia firme de condenación, con tal que proceda el informe del tribunal y no se trate de delitos exceptuados”.
DD
Por estos fundamentos se declaro que el indulto no es violatorio de la constitución nacional.
La minoría que voto en disidencia:
Los constituyentes dijeron indultar pena, quisieron subrayar que debía seguirse el juzgamiento, ya que no hay
pena sin sentencia.
Ni la conmutación ni el indulto se pueden decretar sino después de la condena por sentencia ejecutoria.
Para la doctrina la verdadera tesis es la del voto en disidencia.
LA
Caso Hipólito Irigoyen.

El presidente de facto ejerció la facultad de indulto cuando la causa se encontraba en estado de sumario.
El defensor del imputado se presento rechazando el indulto del gobierno provisional. El alto tribunal fallo de la
siguiente manera:
La tesis sustentada por la minoría en el caso Ibáñez es la que concuerda con el espíritu de la disposición del
derecho penal.
FI
Esta doctrina extingue la pena solamente, entonces no puede producirse sino después dela imposición de la pena.
Si se aceptara la mayoría del caso citado, el indulto extinguiría la acción y debería figurar como una de las
tantas causas de extinción enumeradas en el código penal. El indulto así entendido deja sin solución posibles cuestiones
que se presentan como consecuencia del delito.
La situación agravante en que quedarán el imputado, si el indulto pudiera expedirse antes de la condena, por

cuanto todo hombre lleva la presunción de su inocencia mientras no sea convencido de lo contrario. para haber perdón
se presume lógicamente que exista delincuente y quien fuera indultado llevaría la mancha del delito
Por lo tanto se rechazo el indulto.
LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATÓLICA.

El viejo art.86 inc8: establecía que el presidente ejercía los derechos del “patronato seccional” en la
presentación de obispos para las iglesias catedrales a propuesta en terna del senado.
Esta disposición aceptada del monarca español que reconocía al patronato como un derecho inherente ala
soberanía, era la facultad de presenta o nombrar a alguna persona para que se le confiera algún beneficio y el de cuidar
de los bienes de este. Este instituto fue incorporado a las leyes de indias, y a la convención de 1853. este régimen quedo
modificado por la suscripción de un convenio entre la santa sede y la republica argentina, sancionada por ley 1966 ( ley
170323)
La ley 17032
149

El estatuto argentino reconoce y garantiza a la iglesia católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual,
el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en le ámbito de su competencia.
La santa sede puede erigir circunscripciones eclesiásticas así como ------ los límites de las existentes y
suprimirlas.
Antes de proceder al erección de una nueva diócesis lo comunicará confidencialmente al gobierno y lo hará
también oficialmente con posterioridad para que este proceda a su reconocimiento a los efectos administrativos.
El nombramiento delos obispo y arzobispo es de competencia de la santa sede.
Antes del nombramiento de obispos, arzobispos , prelados, etc, la santa sede comunicará al gobierno el nombre
del persona para conocer si existen objeciones de carácter políticos.
El gobierno contestará dentro delos 30 días, transcurrido el plazo el silencio se interpretará en sentido que no
hay objeciones que oponer . estas operaciones se harán en absoluto secreto La santa sede tiene derecho a publicar en la
argentina, disposiciones relativas al gobierno de la iglesia.
En caso de que surjan las observaciones previstas en el art. 2 y 3, se buscarán las formas apropiadas para llegar
OM
a un entendimiento, resolviéndose diferencias de interpretación y aplicación de las cláusulas del presente acuerdo.
.C
Poder Judicial de la Nación
BOLILLA 16 - PODER JUDICIAL
Nuestro SISTEMA es totalmente distinto al europeo, y esto genera diferencias.

DD
Tienen 2 vertientes:
1- Revolución Norteamericana
2- Revolución Francesa
Todas las declaraciones de derecho surgen de estas revoluciones.
Los norteamericanos fueron los que transmitieron a los franceses todas las declaraciones.
LA
Franceses: vienen de la monarquía absoluta. Para esto los jueces son los defensores de los privilegios de la monarquía y
la nobleza. Es por ello que el P.J es la administración de Justicia.
Montesqiu en su división de poderes no le confería al P.J. más que de un servicio público. Este concepto es modificado
por los norteamericanos.
Tienen 2 posturas:
1- Federalismo: (1 solo estado con 2 de Gobierno)
2- P.J. (c/ todos los atributos). Es un verdadero poder.
FI
Es un poder que tiene a su cargo el control de constitucionalidad que le da jerarquía a los dos poderes.
En América el P.J. es un verdadero poder, y no un mero servicio público o administración de Justicia.
Poder Judicial: Art. 108.

Está compuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores (no solo los especifica,

los establece la ley).
P. Judicial Estructura piramidal Corte suprema (1 sola)

Diferentes instancias, Se ordenan los tribunales de
manera jerárquica .
ESTRUCTURA: Tienen por encima la corte Suprema de la Nación, Cámara Federales y Luego los jueces de Primera
instancia.
1) Justicia Civil y Comercial.
A- Cámaras Federales de apelación: Integrado por 3 a 5 miembros dispersos por todo el
país. En algunos abarcan varias provincias.
Por ejemplo: 1 Cámara abarca: Santiago, Tucumán, La Rioja, Catamarca que asume en Tucumán. 5
miembros.
B- Jueces Federales de Primera Instancia: Hay por lo menos 1 por cada provincia, pueden
haber más.
En Santiago hay un juez federal: Angel Jesús Toledo. Depende de la cantidad de causas y de habitantes.
Generalmente integrado por dos.
150

2) Fuero Penal:
A) Corte Suprema (1 sola)
B) Corte nacional de Casación Penal (1 sola) nace como consecuencia de la necesidad de
unificar la interpretación de la ley penal .
Casación: es un recurso que tiende a unificar la interpretación ya que atenta contra la seguridad jurídica
de los ciudadanos. Ambos ámbitos están sometidos a la Corte Nacional de Casación: civil y penal.
C) Tribunales Orales Federales: Hay en todas las provincias prácticamente. Santiago lo tiene
integrado por dos miembros (falta 1). En la Nación hay 3 m. Tienen como función realizar las orales para
aplicar las sentencias condenatorias o absolutorias.
En Santiago desde 1940 es oral, pero integrado por un jurado (son representaciones de pueblo).
Estos dicen si es culpable o inocente , el juez dicta la sentencia. En la Argentina el Tribunal
determina si es o no un delito.
D) Juez Federal de Instrucción en lo Penal: Hay por lo menos 1 en cada provincia. En Santiago
OM
hay 1.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL:

Inamovilidad:
Linares Quintana: Proclama el principio de la división de los poderes gubernamentativos, requiere la independencia de
.C
estos sobre la base de su coordinación, equilibrio y control recíproco si esa independencia es indispensable para todos
los poderes es con mayor razón para el P.J. por encontrarse expuesto en mayor medida a las presiones e influencias de
los poderes políticos.
Estos objetivos se logran a través de las garantías y legales que fundamentalmente pueden resumirse en 2:
INAMOVILIDAD y la IRREDUCTIVILIDAD de sus REMUNERACIONES.
DD
Cátedra:
Sostiene que esto es esencial por su funcionamiento. No puede haber P.J. si no es independiente de los Poderes
Políticos. Se debe independizar el sistema de designación de los magistrados ya que además de los 2 mencionados
establece Designación.
Dice el Art 110 de la Constitución Nacional : Los jueces de la Corte Suprema y de los Tribunales Inferiores de la
LA
Nación conservan sus empleos mientras dure su buena conducta”.

Esta norma establece la inamovilidad que la doctrina califica como absoluta y permanente, ya que es la única garantía
verdadera de la independencia de los magistrados judiciales.
El principio de la inamovilidad tiene las siguientes proyecciones:
1) no solamente los protege de toda remoción arbitraria , sino que los ampara contra el traslado, y hasta el asenso
contra su voluntad que no son sino formas de “amovilidad”.
2) No implica una situación de impunidad
FI
3) Cesará la garantía y se hará efectiva con la consiguiente responsabilidad de los jueces, por medio del juicio
político, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes o cuando
observan una conducta privada desordenada, licenciosa o disoluta que de “algún modo” pueda ofender al orden
y a la moral pública.

Irreductividad de la remuneración de los jueces.

De nada valdría la inamovilidad como medio de asegurar la independencia de los jueces, si estos se encontraran
expuestos a la presión económica que el P.L. podría ejercer sobre ellos disminuyendo o suprimiendo su remuneración.
El Art 110 en su segunda parte prescribe imperativamente que los jueces: “Recibirán por sus servicios una
compensación que determinará la ley y que no podrá ser disminuida en manera alguna mientras permaneciese en sus
funciones.”
Se consagra así la garantía de la irreductibilidad de los sueldos o remuneraciones, vale decir la seguridad económica que
hace a la propia subsistencia de los magistrados y para que puedan estar exentos de la pasión por los poderosos
impulsos de la necesidad que los llevaría a buscar ilegítimas ganancias o a descuidar las funciones públicas por los
oficios privados.
Los ordenamientos normativos que regulan las relaciones laborales deben respetarse siempre, pero en especial cuando
se trata de los integrantes del P.J., por el caracterizado carácter que inviste la función. No se puede obligar a los jueces
que acepten una compensación que no sea dinero efectivo, por que es la forma legal de cancelar las deudas de tal
naturaleza y por que no deben estar sujetas a la necesidad de cancelar aquellos valores, mediante el pago de comisiones
bancarias, que afecten incluso indirectamente la garantía misma de la irreductibilidad.
Juicio Político órgano distingo entre:

151

Corte Suprema Tribunales Inferiores
Sistema Tradicional Acusación: consejo de la

Acusa: C. de Diputados magistratura.
Juzga: Senado Juzgamiento: jurado de
enjuiciamiento.
Procesamiento:
Juez de la Corte suprema : acusación de la cámara de diputados, entra en pedido de juicio político a la cámara , lo envía
a la comisión de juicio político, integrado por diputados, estos investigan los hechos. La comisión produce la decisión
correspondiente y es llevado a la cámara en Pleno (plenario). Esta resuelve o no la acusación.
OM
Si es positiva lleva la acusación ante el senado, quien debe prestar juramento especial y es ante quién se realiza el juicio
político. Dicta el veredicto.
Los magistrados de los Tribunales inferiores: Se inicia con el consejo de la Magistratura . Este reúne los elementos para
establecer la apertura o no del proceso de enjuiciamiento . En caso de que resulte positivo: pasa al jurado de
enjuiciamiento.
Causales (Art 53)

Se produce por una mutación constitucional; por que se han ido agregando las de las leyes y la de los fallos judiciales
.C
(jurisprudencia).
1) Mal desempeño: Fórmula amplia que deja librado el mérito del tribunal, que considera mal desempeño
2) “Delito en el ejercicio de sus funciones: comete una infracción a la ley penal con motivo de su función
(prevaricato o cohecho) Tipificado en ejercicio de sus funciones.
3) Crímenes comunes: corresponde a la clasificación española de los delitos. En la Argentina crimen no significa
DD
jurídicamente . Delitos comunes: Delitos cometidos fuera del ejercicio de sus funciones, delitos que
impliquen pérdida de la vida humana. Ejemplo: Homicidio puede ser simple o agravado. El crimen es siempre
un homicidio doloso, queda excluido el homicidio culposo.
Un juez que participa en un robo puede ser destituido por juicio político?
Si, porque existe mala conducta. (nata al art 110)
Homicidio culposo puede generar mal desempeño de sus funciones. Ejemplo: Un Juez que circula a exceso de
LA
velocidad y mata a una persona.

Ley: Considera mal desempeño ; incumplimiento de los plazos procesales, participación política (salvo el voto), realizar
actos de comercio, jugar por dinero o permanecer en salas donde se juega por dinero. Una vez de Santiago se permitió
que los jueces sean convencionales constituyentes.
Jurisprudencia:
1) mal desempeño; conducta indecorosa: Juez Ollarbide (ebrio consuetudinario)
FI
2) mora en el ejercicio de sus funciones

3) ignorancia del derecho (grave)
NUEVA ESTRUCTURA DE LAS FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL:

Bidart Campos sostiene que la gente como titular o cabeza del poder judicial también gobierna.

La constitución histórica asignó al P.J. un carácter independiente como una organización especializada y una
competencia exclusiva para defender la vigencia de la constitución, realizando desde su jerarquizado nivel el contrato
final de la constitucionalidad.
Pese a tales inquietudes de la doctrina y por falta de continuidad constitucional eran fácilmente perceptible diversas
causas que denotaban una real crisis institucional del P.J., entre las que sobresalía la falta de independencia política en
la designación de sus integrantes.
Es por ello que una importante corriente doctrinaria, estimaba necesario introducir las reformas que le asignaban al P.J.
funciones de gobierno y no exclusivamente funciones jurisdiccionales, posibilitando además que la estructura de su
organización dependiera sustancialmente de él, con facultad de seleccionar los magistrados que integran y con una
indispensable autarquía económica.
Por todo ello la reforma le permite:
A) Conformar la estructura de P.J. en base a 3 órganos con funciones específicas:
- La jurisdicción; en cabeza de la corte suprema de justicia
- La administración del poder: en cabeza del consejo de la magistratura
- La actuación de justicia: en cabeza del ministerio público.
B) Confiar a un órgano específico el consejo de la magistratura, la selección por concurso público de los
postulantes y la propuesta en temas circulantes para el P.E., de los nombramientos de magistrados inferiores.
152

C) Imponer que el acuerdo senatorial, sea prestado en sesión pública.
Jurisdicción de la Corte Suprema

En la nueva estructura corresponden las funciones de “Jurisdicción” a la corte suprema de justicia, habiendo introducido
la reforma un procedimiento distinto para la designación de sus magistrados cuando el Art 99 inc. 4 de la C.N. reconoce
al Presidente la siguiente atribución:
“Nombra los magistrados de la corte suprema con acuerdo del senado por 2/3 de sus miembros presentes en sesión
pública, convocada al efecto”
Al exigirse la sesión pública, se permite conocer los antecedentes que ilustran sobre la trayectoria de los aspirantes y
tiene por finalidad que se exteriorice un sentido de prudencia, para avalar las designaciones.
El alto tribunal retiene, además todas las atribuciones jurisdiccionales que delimitan su competencia, es decir, el
conocimiento y decisión de las causas enumeradas en el Art 116.
OM
Administración: Consejo de la Magistratura
Establece el Art 114: “El consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionado por la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración
del poder judicial”.
“El consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos
políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula
federal”. Será integrado, así mismo por otras personas del ámbito académico y científico en el Nº y la forma que
indique la ley.
.C
Serán sus atribuciones:
1- Seleccionar mediante concurso público los postulantes a las magistraturas inferiores.
2- Emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los T.I.
3- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
4- Ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados
DD
5- Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formar
la acusación correspondiente.
6- Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todas aquellas que sean necesarias para
asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.
Apuntes:
LA
Produce una modificación sustancial en el P.J. de nuestro país tiene más que ver con el sistema europeo que con el
norteamericano que en el que nosotros adoptamos, tiene funciones administrativas, es un órgano extrapoder.
Cerro: Tiene una supremacía sobre el P.J. de la Nación lo cual no está de acuerdo con nuestro sistema.
Composición:
Está compuesta de acuerdo a una ley constitucional:
FI
Integrada por dos miembros:

1- El Presidente de la C.S.J. de la nación que preside el consejo de la magistratura de la nación de esta manera
equilibra o regula el carácter de verdadero poder del P.J.
2- Cuatro jueces de cámara y de instancia elegidos por los abogados por el sistema proporcional D’Hont.
3- Ocho legisladores : cuatro por el senado y cuatro por la cámara de diputados. Elegidos por le presidente de

cada cámara dos por la mayoría, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría. (sistema D’Hont.)
4- Cuatro abogados de la matrícula elegidos por los abogados por el sistema proporcional D’Hont, tres por la
federación argentina de abogados y uno por el colegio público de abogados de la capital federal
5- Un representante del P.E. nacional designado directamente por el presidente
6- Dos académicos de la Universidad Nacional: Tienen que ser titulares profesores de la facultad de derecho y
otro académico de cualquier disciplina que no sea el derecho.
Trabajan divididos en 4 comisiones:
1- Selección: Hace concurso para los magistrados
2- Disciplina: Aplica sanciones disciplinarias y la remoción de los magistrados. Llamados de atención,
apercibimiento.
3- Capacitación: Tiene a su cargo la capacitación de magistrados . La CN pretende que los jueces sean
especializados, para ello se forma una escuela judicial.
4- Administrativas y Finanzas: Administra loas fondos del P.J. de la Nación . Duran 4 años en sus cargos y
pueden ser elegidos por una sola vez.
Actuación: El ministerio Público. El Artículo 120 de la CN.
153

Art 120: “El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene
por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en
coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la nación y un
defensor general de la nación y los demás miembros que la ley establezca sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.
Resalta que el objetivo del preámbulo “afianzar la Justicia”, se complementa con el Ministerio Público, como órgano
independiente, encargado de la acusación y control fiscal, de la defensa de la legalidad objetiva y del ejercicio de la
acción pública, habiéndose incorporado a la Constitución, pues hasta ahora había sido un tema de naturaleza solamente
legislativa y de un largo debate sobre si dependía del P.E o P.J.
En relación con el ministerio Público no se especifica quien nombra ni quien remueve a su titular.
La expresión de que goza de autonomía funcional y autarquía financiera, deben entenderse que son condiciones que
preservan su independencia.
Las inmunidades funcionales y la intangibilidad de remuneraciones de que gozaran sus miembros, también son notas
OM
distintivas que al igual que los jueces, les permitirá una real independencia en el servicio de sus funciones.
NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES DE LA NACION Y DE LAS PROVINCIAS

En Inglaterra los jueces no se eligen entre los principiantes sino entre los abogados que han triunfado en el ejercicio de
la profesión. No existe una carrera judicial y perciben las remuneraciones más altas del mundo.
En nuestro país la doctrina, se ha expedido uniformemente en contra del sistema popular de elección de los jueces.
Los autores coinciden también en que los constituyentes de 1853 adoptaron el mecanismo previsto por la convención de
Filadelfia combinando la iniciativa del P.E con acuerdo del P.L.
.C
Cuando el Art. 5 de la CN obliga a cada provincia para que garantice el goce y ejercicio de sus instituciones, a que
asegure su administración de justicia; significa que en cada una de ellas ha de existir una organización judicial
adecuada a sus respectivas condiciones sociales.
Se han de instrumentar los tribunales que se consideren necesarios con los fueros y con el Nº de Juzgados que se crea
conveniente.
DD
Las diversas constituciones provinciales permiten comprobar diversos sistemas instituidos para la designación de los
magistrados judiciales que en algunas de ellas se sigue el mecanismo previsto en el orden nacional, pero a la vez se ha
previsto un sistema distinto para la designación de los jueces:
Chaco: S.T.J. y el procurador general nombrados por el P.E. a propuesta del consejo de la magistratura y T. Inferiores
designados a propuesta del mismo consejo por el S.T.J.
Santiago del Estero: S.T.J. y el fiscal, P.E. con acuerdo P.L. T. Inferiores y funcionarios del ministerio público
LA
designados por el P.E. a propuesta en turno del Consejo de la Magistratura.

Salta: Corte de Justicia nombrados por el P.E. con acuerdo del Senado, lo mismo que los demás jueces.
En resumen no existe un criterio uniforme.
Art 99 inciso 4 de la C.N.

Al pie tiene las siguientes atribuciones:
Inciso 4: Nombra los magistrados de la C.S.J. con acuerdo del senado por 2/3 de sus miembros presentes en sesión
FI
pública convocada al efecto.

Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo
de la Magistratura, con acuerdo del senado, en sesión pública, en la que tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igualdad de acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de
estos magistrados , una vez que cumplan la edad de 65 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la

indicada o mayor se harán por 5 años, y podrán ser repetidos indefinidamente por el mismo trámite.
En la medida que el consejo de la magistratura está integrado en la forma puntualizada para afianzar la idoneidad y la
imparcialidad de su composición, es cierto que mejoraría el sistema de elección de los restantes jueces integrantes de los
Tribunales federales inferiores.
La exigencia de que la terna sea vinculante para el presidente, lo que requiere decir que únicamente podrá optar entre
ellos, así como también resulta positivo el requisito de que el acuerdo del senado se trate en sesión pública y se tenga en
cuenta la idoneidad de los candidatos.
En la opinión de Natale los miembros de la Corte Suprema serán designados y removidos como antes, aunque con las
nuevas exigencias de que el acuerdo del senado sea otorgado por 2/3 de sus miembros presentes en sesión pública.
La reforma provoca que la corte quede sin las atribuciones de conducción económica de P.J. y pierda también las
facultades de superintendencia sobre todos los miembros de los tribunales inferiores.
LA CORTE SUPREMA: SU IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL

Linares Quintana: destaca que la corte suprema de justicia de la nación es el tribunal de mayor jerarquía dentro del
ordenamiento jurídico de la república y que el grado de adelanto, bienestar y progreso cívico del país ha de valorarse
por la medida en que mantenga esa excepcional jerarquía jurídica, en la defensa del orden constitucional y de las
libertades individuales.
154

Dice el art. 108: “El P.J. de la Nación será ejercido por una corte suprema de justicia, y por los demás tribunales
inferiores que el congreso estableciera en el territorio argentino”.
Además el art. 111 prescribe: “Ninguno podrá ser miembro de la corte suprema de justicia, sin ser abogado de la nación
con 8 años de ejercicio y tener las cualidades requeridas para ser senador”.
A) La C.N. se ha limitado a fijar las condiciones requeridas para ser miembro de la C:S:J:, dejando al
legislador la fijación de requisitos para ser miembro de tribunales inferiores.
B) En nuestro país con el derecho comparado, ha prevalecido el criterio de dejar librado a la
determinación del legislador el Nº de integrantes de la corte suprema.
C) La corte designará un presidente
D) En cuanto al poder jurídico, se desenvuelve en un plano institucional inferior al de los poderes
políticos.
Jurisprudencia:
OM
Con relación a la naturaleza de las funciones, el propio tribunal en el caso”Fisco Nacional vs. Ocampo” (1872) sentó las
siguientes conclusiones:
a) La C.S.J. es el tribunal en último resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción
c/ pertenecientes al poder judicial de la nación.
b) Sus decisiones son finales. Ningún tribunal las puede revocar
c) De sus fallos no hay recurso alguno a excepción del de revisión interpuesto ante ella en los casos de
jurisdicción originaria o derivada.
.C
REMOCION DE LOS JUECES INFERIORES. EL ARTICULO 115 de Enjuiciamiento
Art. 115: Los jueces de los tribunales inferiores de la nación serán removidos por las causales expresadas en el art 53,
por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo que
será irrecurrible, no tendrá mas efecto que destituir al acusado, pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales inferiores”.
DD
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieran 180 días contados
desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo en la ley especial a la que se
refiere el art 114, se determinará integración y procedimiento de este jurado”.
1 miembro de la C.S.J. (Pte. del jurado)

3 magistrados
LA
2 jueces de cámara
2 por la cámara de senadores (1 por la mayoría y 1 por la

minoría designados por el presidente del senado)
FI
Composición: 9 3 legisladores
miembros
1 diputado designado por el presidente de la C. de
Diputados por la mayoría

2 por la federación argentina de abogados

3 abogados
Función:
1 por
Juzga a los magistrados en los procesos de destitución. El único objeto es laeldestitución.
colegio de abogados de laqueda
Si hay delitos Capital Federal a
sometido
T. Comunes al no haber inhabilitación, solo importa la destitución, no como sanción sino dejar de pertenecer al cargo.P
BOLILLA 17
Jurisdicción federal: es la faculta conferida al Poder Judicial de la nación para administrar justicia en los casos
sobre las persona y los lugares especialmente determinado or la constitución.
Competencia de la Justicia Federal
155

Alberdi solo comprende ciertos objetos de interés para todo el Estado y e ningún modo los asuntos de carácter
civil, comercial o penal sometidos a sus respectivos tribunales o juzgados provinciales”.
Esto tiene sustento en que dentro de nuestra organización institución el sistema federal es de excepción ya que
las provincias son anteriores al gobierno nacional y conservan todo el poder no delegado, por cuyo motivo el gobierno
provincial es la regla. Al propio tiempo el derecho federal , el que emana de los órganos federales, debe ser
interpretado y aplicado por los tribunales del estado federal.
Casos art. 116 de la CN

Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos en la Constitución y por las leyes de la nación con la reserva hecha en
el inc.12 de art.75, y por los tratados con las naciones extranjeras, de las demás cusas concernientes a embajadores,
ministros públicos y demás cónsules extranjeros, de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima, de los asuntos
en que la nación sea parte, de las causas en que se susciten entre dos o más provincias, entre una provincia y los vecinos
OM
de otra, entre los vecinos de diferentes provincias y entre una provincia o sus vecinos contra un estado o ciudadano
extranjero.
Las cláusulas comprenden globalmente la jurisdicción federal ya que ella señala sobre que causas y sobre cuales
asuntos le incumbe decidir a la CSJN y a los tribunales inferiores de la nación por vía de la apelación.
Análisis
En razón de la materia: El vocablo causa o asunto utilizado en el art 116 que en el lenguaje constitucional y procesal
han sido asimilados también a: caso, juicio, pleito, cuestión son controversias o litigios que se producen por acción de
.C
una parte y defensa de la otra en la aplicación práctica de una ley. Significa que el PJ no puede tomar por si una ley o
una cláusula constitucional estudiarla e interpretarla en teoría sin un caso judicial que provoque su aplicación estricta.
No pueden los jueces de la corte y demás tribunales inferiores hacer declaraciones generales y contestar consultas sobre
el sentido o validez de las leyes, su facultad para explicarlas e interpretarlas se ejerce solo aplicándolas a las cuestiones
que se suscitan o se traen ante ellos por las partes para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimientos de la s
DD
obligaciones. El juez no actúa fuera de un proceso, ni ejerce jurisdicción si la misma no es provocada por parte, ni dicta
sentencia sin ambos requisitos.
CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL.

Causa que versan sobre puntos regidos por la constitución: Para ello es necesario que la cuestión articulada se funde
directa e inmediatamente en la constitución, osea que este regida especialmente por algunas de sus disposiciones.
LA
Cuando ello no ocurre la causa radica en jurisdicción provincial. Son ejemplo las leyes de ciudadanía, leyes militares,
leyes sobre patentes y marcas de invención, navegación marítima, moneda nacional aduana, etc.
Causa que versan sobre puntos regidos por leyes nacionales: hay que diferenciar categoría de leyes que el congreso
sanciona: a)- leyes federales o especiales, b)- leyes nacionales ordinarias o de derecho común, c)- Leyes laborales.
Tan solo los casos de aplicación de leyes federales, son de competencia de la justicia federal, quedan los otros al
resguardo de la disposición del art 75 1nc 12. no obstante esa reserva si las causas regidas por las leyes no federales
aparece una cuestión constitucional la jurisdicción federal sea abre alguna ves por vía del recurso extraordinario. Si bien
FI
la aplicación del derecho no federal es propia de los tribunales no federales surge materia constitucional suficiente para
suscitar la jurisdicción federal extraordinaria cuando debe uniformarse la interpretación del derecho no federal para
salvar la unidad de legislación común y la igualdad jurídica.
CAUSAS QUE VERSAN SOBRE PUNTOS REGIDOS POR LOS TRATADOS

Hay también los quien versan sobre puntos regidos por los tratados con los otros tratados o genéricamente por el
derecho internacional. O sea que este tipo de causas involucran no solo las reguladas por los tratados sino también las
reguladas por derecho internacional consuetudinario.
Pero cuando se trata de juicios entre particulares y la s normas del tratado funcionan como disposición de
derecho común la jurisdicción federal es improcedente, no pudiendo ni siquiera procurarse por vía del recurso
extraordinario para interpretar dichas normas aunque si es viable dicho recurso si se configura un conflicto de
inconstitucionalidad.
Causas de almirantazgo y jurisdicción naval y contrato de fletamento, cuestiones sobre la nacionalidad,
propiedad o nacionalidad del buque, choque, averías, abordaje, etc.
Esta jurisdicción no es exclusiva del P.J federal porque el congreso puede establecer todas las excepciones ya
que el art 116 no hace alusión aquí a todas las causas con lo que algunas son susceptibles de atribuirse por ley a
jurisdicción provincial, salvo las siguientes:
• Casos acontecidos en alta mar y a bordo de barcos del estado.
• Casos contenidos fuera de la jurisdicción provincial.
• Casos de derecho internacional que afecten al estado federal.
Las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no solo a las relativas a la actividad marítima sino
también a la aeronáutica.
156

En razón a las personas.

Con respecto a los asuntos en que la Nación sea parte.
La constitución sigue utilizando erróneamente el término Nación cuando se refiere al estado federal, es una evidente
confusión de conceptos, ya que uno es sociológico y el otro es político, por ende el art. suscita jurisdicción cuando el
estado federal es parte. La jurisdicción federal procede tanto cuando el estado es parte actora como cuando es
demandada. Además por nación, no se entiende solamente al estado, sino también entidades autárquicas y empresas del
estado, que autorizadas por las disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio pueden comprometer la
eventual responsabilidad del estado.
La corte ejercer su competencia en instancia de apelación por vía ordinaria y por vía extraordinaria.
ART. 117
En estos casos la corte suprema ejercerá, su jurisdicción por apelación, según las reglas y las excepciones que le
prescriba el congreso pero en todos los asuntos concernientes a los embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en
los que alguna provincia fuere parte, las ejercerá originaria y exclusivamente.
OM
En los casos anteriores la corte ejerce jurisdicción por apelación, pero en los siguientes lo hace en forma originaria y
exclusiva:
En los asuntos concernientes a embajadores y ministros plenipotenciarios incluyendo el personal diplomático y familia
Cuando se trata de diplomáticos extranjeros no se dará curso a las acciones que pueden intentarse contra ellos tanto en
las cuestiones civiles, en las penales, sin requerirse previamente del respectivo embajador o ministro plenipotenciario la
conformidad expresada de su gobierno para someterlos a juicio.
Son causas concernientes a cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus
funciones siempre que en ella se cuestiones su responsabilidad civil y criminal, a diferencia de los diplomáticos, es
.C
necesario, para que surja jurisdicción excepcional que exista vinculación del hecho con el ejercicio de la función.
En los asuntos en que alguna provincia fuese parte, la competencia esta reglamentada por la siguiente manera:
- En todos los asuntos que versen entre dos o más provincias.
- En las causas civiles entre alguna provincia y vecino/s de otras.
- En las causas civiles entre provincias y los ciudadanos extranjeros.
DD
- En las causa entre una provincia y un estado extranjero.
Según la nueva reglamentación se considera vecinos:
Las personas físicas domiciliadas en el país el de dos o más años antes de iniciación de la demanda, cualquiera se a su
nacionalidad;
Las personas jurídicas de derecho público del país y las sociedades y asociaciones sin personería jurídica cuando la
totalidad de sus miembros se hallen en la situación anterior.
LA
En los primeros casos las provincias deben comparecer en juicio representados por el guiador apoderado que se
instituya al efecto o por el interventor en su caso.
COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA. APELACIÓN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA.

Se prevén dos clase de instancia para la corte:
ORIGINARIA Y EXCLUSIVA: en la causa que conoce cada tribunal de instancia única. La norma constitucional es inalterable,
en forma tal que no es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los caso en que la corte la ejerce por mandato
FI
imperativo de la propia constitución, ni tampoco de traerlos a su conocimiento y decisión.

APELADA: en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas a veces mas de una
instancia, el congreso puede modificarla por vía directa o indirecta, reglamentándola en más o en menos. Es decir que
entre las causas y asuntos contenidos en el art. 116.
Según Bidart Campos ¿qué quiere decir que la corte tiene competencia originaria y exclusiva?

Originaria quiere decir que la corte funcionaba como tribunal de primera y única instancia. En le vocablo exclusiva es
donde aparece la cuestión fundamental: que además de ser originaria esa competencia es exclusiva importa lo siguiente:
- Que dentro de la jurisdicción federal solo la corte conoce esas causas:
- Que el congreso no puede ampliar sin restringir esas competencias.
- Que la exclusión de cualquier otro tribunal distinto de la corte rige no solo dentro de la jurisdicción federal sino
también respecto de la jurisdicción provincial.
- Que esa competencia es improrrogable por las partes.
- Que ni la propia corte no pude declinarla, disminuirla o ampliarla.
La corte controla de oficio la integridad de su competencia originaria para impedir que se aumente o restrinja.
INSTANCIA DE APELACIÓN.
La corte ejerce su competencia de acuerdo con una subdivisión o sea por vía ordinaria y extraordinaria.
Por vía ordinaria d apelación procede contra las sentencias definitivas de las cámaras nacional de apelaciones en los
siguientes casos:
Casos en que el estado sea parte directa o indirectamente , cuando el valor disputado en el último término, sin accesorio,
sea superior a 200 millones de pesos.
157

Extradición de criminales reclamados por países extranjeros.

Casos a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvataje militar y sobre
Nacionalidad de Buques, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles.
La vía extraordinaria de apelación consiste en el recurso extraordinario.
Recurso extraordinario.
Es muy importante diferenciar el derecho federal del derecho no federal, ya que este último en propio no da derecho al
R.E . frente al derecho federal existe el derecho no federal compuesto de fuentes principales:
Derecho común (básicamente nacional)
Derecho local (local nacional, local provincial).
El derecho federal es sancionado por el legislador tendiente a la consecución de modo inmediato de todos los fines que
se atribuyen al congreso y al gobierno federal por el preámbulo y la constitución.
RECURSO EXTRAORDINARIO: CONCEPTO:
OM
Reglamenta la competencia de la corte, para decidir en definitiva, en todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la constitución, por las leyes de la nación ( con excepción del derecho común) y por tratados con las naciones
extrajeras.
No es originaria, sino posterior a una instancia previa.
Es el remedio procesal impugnatorio de una decisión o acto de carácter extraordinario que ejerce la corte suprema para
asegurar la supremacía de la constitución y la justicia del caso.
Recurso de apelación con carácter especial, es decir no ordinario, lo que significa que es un recurso excepcional, a
través del cual se instrumenta la doctrina de la revisión judicial a título de contralor de la constitucionalidad.
.C
Restrictivo por no convertirse en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos.
OBJETO
Se puede sostener que un sentido amplio tiene por propósito esencial asegurar ante la corte la efectividad de propio de
la supremacía de la constitución, cuyo control permite declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Ello implica la
DD
facultad de revisar y definir el sentido de las normas constitucionales a través de las interpretaciones del alto tribunal
que es definitiva y final.
REQUISITO DE ADMISIBILIDAD
Que exista juicio es decir todo asunto llevado a la justicia cuando involucre alguna cuestión de naturaleza federal y la
decisión recaída sea irreversible dentro del mecanismo local, constituye un caso, juicio, pleito a los efectos del art. 14
LA
de la ley 48
Que exista una sentencia definitiva que ponga fin al pleito.
Que la sentencia cause gravamen: según el derecho de la corte el gravamen o perjuicio debe ser efectivo, actual,
irreparable y concreto ya que no corresponde al alto tribunal emitir pronunciaciones inútiles, inoficiosas o abstractos.
Agrego que la ausencia del gravamen o perjuicio es susceptible de ser comprobado de oficio por la corte.
Tienen que emanar del superior tribunal de la causa.
FI
LA RESERVA DEL CASO FEDERAL. CUESTIÓN FEDERAL.

Se debe distinguir la interposición del recurso y el surgimiento de la cuestión federal también denominada comúnmente
“reserva del caso federal”.
La cuestión federal es el núcleo esencial sobre al que versa sobre la que versa el curso extraordinario. La cuestión
federal debe plantearse en la primera oportunidad de que se tiene conocimiento de que existe el riesgo de una decisión

que suscite una trasgresión constitucional, y esa reserva bebe mantenerse definitiva.
El recurso procedente dentro de los diez días corridos de notificada la sentencia definitiva y de ser firmada en los
términos del art. 15 de la ley 48. en caso de ser negado se puede intentar recurso directo de “queja” ante la CSJN.
Actualmente el RE es viable ante una cuestión constitucional, es le genero mientras que el caso es la especie, por lo que
una causa judicial puede no involucrar una cuestión federal y sin embargo debe tramitarse el recurso extraordinario, si
en tal proceso hay una “cuestión constitucional”.por ej. Violación de los derechos de propiedad, la libertad de
asociación y de ejercer toda industria lícita.
CUESTIONES FEDERALES SIMPLE O COMPLEJAS

Las cuestione constitucionales o federales versan sobre:
La interpretación de normas federales o actos federales de autoridad de la nación.
Acerca de los conflictos de la constitución u otra normas u actos de autoridades nacionales o locales. Entonces tenemos:
- Interpretación de normas y actos federales.
- Conflicto de constitucionalidad.
- La interpretación provoca cuestiones federales simples y cuestiones federales complejas
- Las cuestiones federales simples recaen sobre la interpretación de:
- La constitución federal.
158

- Las leyes federales los tratados internacionales.

- Las reglamentaciones de leyes federales
- Otras normas federales (decretos leyes etc.)
Entonces no da lugar al recurso extraordinario por no configurar una cuestión federal simple
- Las leyes locales.
- Las leyes nacionales de derecho común.
- Las leyes provinciales
- Las normas de tratados internacionales que funcionan como disposiciones de derecho común
- Los actos de autoridad federal realizados en carácter de autoridad local, etc.
COMPLEJAS implican siempre un conflicto en la que se discute la compatibilidad de una norma o un acto (federal o local)
con la constitución: tenemos:
CUESTIÓN FEDERAL COMPLEJA DIRECTA: que envuelve un conflicto entre la constitución: 1: y una ley federal 2- un tratado,
OM
3- una norma nacional,4- un acto de autoridad federal,5-una norma provincial, 6- un acto de autoridad provincial.
Entonces aquí se procede a realizar la interpretación de la parte o del principio de la constitución que supone lesionado,
del acto lesivo, la comparación de la norma o del acto lesivo con la constitución y la resolución.
CUESTIÓN FEDERAL COMPLEJA INDIRECTA: conflicto entre normas o actos federales o entre normas y actos federales y
locales que indirectamente lesionan a la constitución.
- Conflictos entre normas y actos de autoridades federales.
- Conflictos entre noemas federales y normas locales. ( Ej. el código civil y la constitución provincial)
- Conflicto entre normas federales y actos provinciales. Entre otros.
.C
ANÁLISIS DE LOS CASOS CONTEMPLADOS EN EL ART. 14 DE LA LEY 48.
El art. 14 de la ley 48 determina “que una vez radicado en juicio antes los tribunales de provincia será sentenciado y
fenecido en la jurisdicción provincial”.
Luego enumera los tres casos en que procede la apelación ante la CSJN:
DD
1 caso: si es o no válido ante la constitución : a- ley del congreso/ b- tratado( decisión contra la validez / c- autoridad
nacional.
2 caso: si es o no valido frente a la CN,: a. Ley / b- decreto / c- autoridad provincial.
ley de congreso, tratado
3 caso: si se invoca en un pleito: a- titulo / b- derecho / c- exención / d- privilegio.
Estos últimos son fundados en la constitución y la decisión en contra de ellos.
LA
Este art. determina que jurisdicción federal: es la facultad conferida al poder judicial de la nación para administrar
justicia en los cos sobre las personas y lugares especialmente determinados por la constitución.
DOCTRINA DE LA ARBITRARIEDAD CONCEPTO-

Es un remedio de creación jurisprudencial que tiende asegurar la eficacia del control de constitucionalidad, cuando la
vulneración de una cláusula constitucional, surja recién después de la propia sentencia que defina el juicio. Por lo cual
no ha sido posible introducir ante s la cuestión federal.
FI
Jurisprudencia
La naturaleza de la doctrina de la arbitrariedad es: El recurso fundado en la arbitrariedad es en general, como cualquier
recurso que se propone mantener la supremacía de la constitución nacional.
No procede respecto de cuestiones opinables.

CONDICIONES PARA OBTENER EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CSJN.

La doctrina de la arbitrariedad permite obtener por la vía del R.E el pronunciamiento de la Corte inclusive en caso en
los que una sentencia ha hecho aplicación de normas de derecho común, siempre que contenga un vicio cuya gravedad
la descalifique como acto jurisdiccional válido.
Sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable:
La que se basa en la mera voluntad personal del juez.
La que se prescinde del derecho aplicable.
La que aplica a una norma que no se refiere al caso y al que aplica derecho no vigente.
Con relación a la s pretensiones de las partes.
Las que exceden las pretensiones de las causas, decidiendo cuestiones no propuestas.
Las que omiten considerar pruebas contundentes a la decisión que se han rendido en el proceso.
Las que considera probado algo que no está probado en el proceso o valora arbitrariamente la prueba.
Sentencias arbitrarias en relación a la irreversibilidad de los actos procésales.
Cuando viola la cosa juzgada o la preclusión judicial.
La que incurre en exceso de jurisdicción
La que en el proceso penal incurre en “reformato in pejus” (reforma para peor)
159

Sentencias arbitrarias por exceso manifiesto: hay un excesivo rigor formal en la interpretación de los hechos o del
derecho aplicable.
Sentencia s arbitraria por auto contradicción: son las que en su causa dispositiva resuelven en contra de lo razonable en
los considerando que le sirven de fundamento.
RECURSO POR GRAVEDAD INSTITUCIONAL.

Según al jurisprudencia de al suprema Corte este recurso procede cuando lo resuelto por la Corte Suprema excede el
mero interés individual de las partes y atañe ala colectividad. Se lo califica en:
Recurso de gravedad Total: las que superan los intereses de los partícipes de modo que conmueve a la comunidad
entera en sus valores más sustanciales y profundos.
Recurso de gravedad Parcial: cuando si bien no afecta a todos los habitantes tiene dimensión suficiente para repercutir ,
en el presente o en el futuro, en un amplia gama de relaciones humanas.
No hay gravedad institucional si en lo resuelto esta en juego solo el interés personal. Ej el caso de los jubilados –
OM
bonex.
RECURSO DIRECTO DE QUEJA

Cuando el superior tribunal de la causa ( u órgano equiparado a tal) deniega la concesión de un recurso extraordinario
cabe al interesado la opción de recurrir a la CSJN por medio de la queja por denegación de recurso.
La corte señalo que cualquiera sea el fundamento dado por el tribunal para rechazar el otorgamiento de la apelación
extraordinaria, el único remedio legal para revisar tal denegación ( cuando fue indebidamente dispuesta) es el recurso
directo, de hecho o de queja al que se refiere el art. 282 del código procesal civil y comercial de la nación.
.C
Art. 282: “si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviad podrá recurrir, directamente en queja
ante la cámara , pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente. El plazo para
interponer la queja será de 5 días.”
Una denegación de RE no puede discutirse por otra RE deducido ante la corte suprema, pero ella no es idónea para
cuestionar otra decisiones aunque se relacionen con el trámite del RE.
DD
Es mal llamado recurso porque solo constituye un instrumento para lograr la concesión de un recurso por el juzgador.
JUICIO CRIMINALES POR JURADOS.

“ todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara diputado se
terminarán por jurado luego que se establezca en la república está institución. La actuación de esto juicios se harán en
las mismas provincias donde se hubiera cometido el delito, peor cuando este se cometa fuera delos límites de la Nación,
LA
contra el derecho de gentes , el congreso determinará por una ley especial el lugar que haya de seguirse el juicio”
CASACIÓN FEDERAL .
Es un medio impugnatorio un recurso acordado a las partes en el proceso para pedir el examen de la sentencia.
El tribunal de casación debe limitarse a examinar la corrección jurídica del fallo.
El fundamento y finalidad de este instituto es el de resguardar el principio de igualdad ante la ley.
Este recurso no analiza ala cuestión de hecho, sino de derecho, y se extiende en cuestión federal en dos casos:
FI
Juicio de competencia federal.

Juicio criminales.

160

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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO

Resumen basado en el libro de Bidart Campos

BOLILLA 1 - DERECHO CONSTITUCIONAL

marginando la anarquía y el despotismo.

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SU UBICACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO.

RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN GENERAL Y CON OTRAS DISCIPLINAS

general, que no debe confundirse con la teoría del estado.

La expresión fuentes del derecho, puede tener tres significados:

CLASIFICACIÓN: INMEDIATAS Y MEDIATAS

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mientras se obtiene a través de la experiencia de la vida, el conocimiento cientifico va buscando el procedimiento

Los métodos de interpretación pueden clasificarse en dos grandes categorías:

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perfectamente la declaración del Estado de Sitio.

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Bidart Campos hace una distinción entre Tipos y Clases de Constitución:

• Totalmente escrita en normas dispersas.

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La constitución argentina de 1853 -a la que llamamos constitución histórica o fundacional- es escrita, o

d) desaparición normológica de normas que fueron suprimidas.

EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCION ARGENTINA

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ANALISIS COMPARATIVO CON EL PREÁMBULO DE EE.UU.

e) Los propósitos de:

bien” de los hombres en la convivencia compartida en la sociedad políticamente organizada.

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BASES FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN

Pacto Federal de 1831

El Acuerdo de San Nicolás consta de 19 artículos dispositivos y uno adicional. Establece:

BOLILLA 2 - EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO

DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD: Concepto

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Constitucionalismo es un vasto movimiento intelectual e institucional, que pone su acento en la vigencia

ANTECEDENTES: (Desde el origen hasta el S XVII )

impidió que influyera en lo jurídico ni en lo político, sobre todo en orden a la libertad.

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SURGIMIENTO (S. XVII y XVIII)

a) Revolución Inglesa (1688). Desempeña un papel fundamental en el surgimiento del constitucionalismo.

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d) La Revolución Francesa. Con anterioridad a la Revolución Francesa había:

- La soberanía reside esencialmente en la Nación.

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burocrática que se constituye en la nueva oligarquía.

En el pensamiento de Gamboa, el período en que se opera la "desconstitucionalización" tiene su aspecto positivo:

NOTAS DISTINTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL

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LOS NUEVOS DERECHOS

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LOS NUEVOS ROLES DEL ESTADO

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BOLILLA 3 - EL PROCESO CONSTITUYENTE

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.C CLASES DE PODER CONSTITUYENTE

Tradicionalmente el poder constituyente puede ser originario o derivado.

c) El condicionamiento de la realidad social.

- Es derivado cuando se ejerce para reformar la Constitución.

Otra clasificación del poder constituyente que se puede hacer es:

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