DERECHO ADMINISTRATIVO (I)

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- Tres exámenes (formas no se adelanta). No se toma examen parcial, sino hay tres
evaluaciones que se ponderan. Lo que normalmente sucede es que tienen
diferentes características:
1. Desarrollar ideas en espacios pequeños.
2. Objetiva. No necesariamente toda objetiva, sino que prima este
componente (opciones V/F, alternativa múltiple o completar un enunciado).
3. Variará. Puede ser examen oral o que mezcle habilidades (objetiva, parte
desarrollar).

- Cuando hablamos de DA, es el Derecho aplicable a la administración pública.

Reglas, potestades, derechos deberes que tienen la administración pública para
con los administrados. Las reglas que tienen que seguir la administración publica
para que se alcance la finalidad del interés público que esta detrás de toda
organización administrativa y garantizar los derechos y garantías de los
administrados. La administración es un poder público, y al serlo, tiene potestades
y posibilidad de modificar unilateralmente nuestras situaciones jurídicas.
- Los poderes públicos pueden modificar unilateralmente la situación jurídica de
los demás (administrados). Es importante conocer las garantías de los
administrados (nosotros) para que el poder público no se sobrepase.
- La administración es un poder público peculiar porque es con quien mas nos
relacionamos (migraciones, la SUNAT, INDECOPI, los reguladores, la
superintendencia de banca, el BCR). Normalmente, en nuestra vida cotidiana nos
relacionamos con la administración. Nuestra relación con el poder público es
constante. Es posible incluso siendo abogados que no nos relacionemos con el PJ
(abogado que no litiga), pero es imposible no relacionarse con la administración,
ni el PL. Esas leyes son aplicadas y reglamentadas por este poder público que
estudiaremos.
- El primer tema que abordaremos tiene que ver con la definición de
administración y como se diferencia de otros poderes públicos, porque si este es
el derecho de la administración, tendremos que entender que es y como se define
para saber cuando aplicaremos DA y cuando no. Tienen como objeto de estudio
la administración y el de DA (cuando veamos este, también se abordarán las
fuentes).
- Luego abordaremos las bases constitucionales del DA. Que significa la
administración, que según la CM seamos un estado de derecho, social, unitario
pero descentralizado y democrático. El Perú se define como un estado social y
democrático de derecho, luego veremos que significa ello para con la
administración pública. No somos una república federal, ni centralizado, sino que
 somos un estado descentralizado. La pregunta que responderemos es que
consecuencias tiene esto para la administración.
- El segundo gran bloque es la actuación administrativa. El primer tema que
veremos aquí es el acto administrativo. También la clasificación de los actos
administrativos partiendo de que la distinción entre actos reglados y
discrecionales es la más trascendental en el DAC.
- Luego desgranaremos cuales son los elementos de validez del acto
administrativo. Hablaremos del elemento subjetivo (quien), objetivo (en qué
consiste), elemento causal (qué se busca) y el elemento formal (no es solo el
modo de exteriorización, sino el procedimiento). En realidad, sobre los elementos
de validez, veremos el subjetivo y el formal en este curso; se quedan para el otro
curso el causal y el objetivo.

PRIMER BLOQUE: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

- Es un poder público que tiene ciertas peculiaridades. Que una entidad sea poder
público es que tiene poder y esta institucionalizado dentro de la organización
política. Ser un poder significa tener potestades –posibilidad de modificar la
situación jurídica de otro con o sin su consentimiento–.
Lo primero que debemos tomar en cuenta sobre la administración pública es que es
un poder público, un sujeto que tiene la capacidad de modificar unilateralmente la
situación jurídica de otros. Es importante que entendamos ello porque de su
condición de poder público se deriva que tenga potestades y poderes que los
ciudadanos no tenemos, y se entiende que hay limitaciones que no se aplican
respecto de los sujetos privados; entonces, hay potestades consustanciales a la
existencia de un poder, pero al mismo tiempo justifican las limitaciones que vienen
impuestas por el Derecho. El DA implica limitación al poder público que es la
administración.
- Es un poder público la administración, y el DA es aquella rama que se refiere a
este poder público, limita las relaciones que pueda establecer este poder público.
Así pues, esta administración es un poder público peculiar, que se distingue de
otros que pueden existir al interior del Estado, se han planteado criterios de
diferenciación entre la administración y otros poderes públicos para
individualizarla y definirla.
- Lo primero que debemos recordar es que estamos hablando de un PP, y en
condición de tal tiene potestades que no tenemos los privados, y habrá
limitaciones que los privados no tienen. El DA es el derecho aplicado a la
administración, y que pretende regular y establecer el marco para que se ejerzan
potestades y prerrogativas, así como limites para el ejercicio de esos poderes
públicos.
El DA establece el cauce para el ejercicio de los poderes, y por otro lado
establece los límites, barreras requisitos para el ejercicio de los poderes públicos.
- Ahora bien, el DA es el derecho de la administración pública. El DA, según el
alcance y definición, se define como el derecho de la AP. Para que apliquemos el
 DA, debe haber administración pública de por medio; y en aquellos casos en
donde haya una administración, aplicaremos el DA. En consecuencia, el DA es el
derecho común y normal de la AP; se refiere a su actuación, de tal forma que
cuando exista, tiene que entrar el DA.
En algunos casos, sin embargo, aplican normas de DA a relaciones entre
privados cuando están intensamente reguladas; pero ello es excepcional. Lo
normal es que aplica cuando hay una administración.
- En consecuencia, si estudiaremos el DA, y lo definimos como el derecho de la
administración, es esencial saber qué es la administración y que la diferenciemos
de poderes no públicos y públicos que no encajen dentro del concepto de
administración, y que, como consecuencia no entre a tallar el DA.
El concepto de administración, así, es instrumental para el DA.
- Ahora bien, hay poderes públicos como el legislativo, judicial o ejecutivo que no
son administración, pero que tiene diferentes características. Otro ejemplo puede
ser el poder electoral –JNE tiene naturaleza peculiar, porque administra justicia
en última instancia– y el TC –no forma pare de la administración, y sus actos no
guardan relación con las competencias de una administración porque sus
decisiones no son revisables–. Hay organismos constitucionalmente autónomos
como el TC o JNE que no son administración; sin embargo, la RENIEC, ONPE,
SBS, sí son considerados administración.
- Para definir la AP no podemos olvidar la pregunta de a quién le aplicamos el DA,
para ello han surgido diferentes teorías:
(i) Teorías subjetivas: la administración es determinado sujeto, se excluye
del concepto de AP a otros sujetos. La idea de entender el concepto de
administración es saber a quien le aplicamos el DA y quienes tienen las
potestades y a la vez límites que siguen a esta definición; nos ayuda a
determinar cierto régimen jurídico –sujeto que tiene potestades o límites
y a quien le aplicamos el DA–.
Este primer grupo de teorías nos dicen que la AP es determinado sujeto –
no lo que hace, sino solo el sujeto– y en ellas existen otras subteorías:
a. Administración como PE: sabemos que dentro del Estado o la
división de poderes se distingue entre el PE, PL, y PJ. El PE se
dedica a la concreción de las leyes que hubiesen sido dictadas por el
PL.
Sin embargo, este primer intento de definición es susceptible de
algunas críticas:
o Las municipalidades y los gobiernos regionales no
forman parte del PE, pero tienen una administración
y tienen autonomía reconocida por la CM.
Entonces, esta diferencia nos haría pensar a primera
vista una identificación sin más entre el PE y la
administración pública, porque hay administraciones
públicas que están fuera del PE.
 o Ahora, no siendo una administración pública el PJ,
sino tiene una administración pública. Así, para
cuando el PJ contrata aplica las mismas reglas que la
SUNAT, y cuando sanciona a sus funcionarios aplica
las mismas reglas de una administración. Ahora, no
podemos explicar que el DA también se aplique fuera
del PE si es que seguimos esta teoría.
Cuando tratamos de definir la AP como un sujeto al que se le
aplica el DA, tendríamos que entender que este se aplique
cuando actúe dicho sujeto; pero aquí aplicamos el DA fuera
del ámbito de actuación del sujeto que definimos como AP,
porque también se aplica cunado el PL, PE, y TC compran
bienes, tramitan procedimientos disciplinarios.
·El primer intento de definir administración –para definir a
quien se le aplica el DA– como un sujeto que es el PE, esta
teoría se cae cuando el DA se aplica fuera del PE, ya que este
es aplicable a otros poderes públicos. Se cae cuando el DA se
le aplica a otro, y no solo al sujeto que definimos como
administración.
Si la AP es el PE, pero se aplica fuera del PE; entonces (i)
renunciamos a decir que el DA es el derecho de la AP, o (ii)
renunciamos a decir que la administración es el PE. Como
consecuencia de ello, se plantean otras teorías.
b. Teoría personalista: AP como persona jurídica de derecho interno:
concepto estatutario de Derecho Administrativo –Eduardo García
de Enterría: pretende identificar a la AP con la persona jurídica de
derecho interno. La AP es quien ostenta la personería jurídica de
derecho nacional.
Hay cuatro tipos de sujeto de derecho: la persona natural, jurídica,
jurídica no inscrita y el concebido no nacido. Entonces, la PJ es la
organización que tiene un elemento material y formal, pero que sirve
porque se convierte en un centro de imputación de obligaciones y
derechos diferente a aquellos que la constituyen.
· Entonces, lo que se dice es que, en derecho internacional, el centro
de imputación de derecho y obligaciones es el Estado peruano, este
suscribe tratados y es responsable frente a los ojos del DI; no
determinado sujeto, sino el Estado peruano.
· Luego dice que, hacia fuera, el Estado; pero hacia dentro, quien se
define por su personificación en derecho interno es la AP. La
administración es el centro de imputación de derechos y obligaciones
hacia adentro; quien asume compromisos con el ciudadano es la
administración.
o El problema de esta teoría es el PL y el PJ. Ambos no
forman parte de la administración, pero responden
 ante los ciudadanos ya que son órganos del Estado.
Por lo tanto, quien también tendría personería
jurídica internamente es el Estado.
Nosotros les atribuimos las sentencias y las leyes –que son
derecho interno– al Estado.
Sostiene que el PL es un órgano del pueblo, mientras que el
PJ es un órgano del Derecho. El único que está personificado
es la AP. Sin embargo, _.
Esta teoría es muy poética, pero es poco práctica. Esto porque
no nos dice nada, porque el PL y el PJ es el centro de
obligaciones es el Estado _.
Los actos de uno y otro se imputan al Estado, que también
tiene personería jurídica por ser centro de imputación de
derechos y deberes.
La primera crítica que se hace es que en derecho interno se
imputan los actos al Estado, porque este tiene personería
jurídica en este mismo Derecho –los actos de los PP hacia
dentro también se le imputan al Estado, no solo tiene
personalidad jurídica solo en derecho externo, sino también
en interno–.
El sujeto entonces sería la personalidad jurídica hacia adentro,
quien asume entonces es una AP que para ello está
personificada.
La ventaja de la teoría de Enterría es que salva la primera
crítica subjetiva, porque la AP está personificada. Tiene que
estar personificada y lo está, son centros e imputación de
derechos y obligaciones hacia dentro y encaja en este
concepto de AP.
o Otro problema salta con actos en todos iguales que
realiza la AP que realiza el PJ y el PJ. Ambos
adjudican la compra de bienes, y sancionan tan
igualmente. En este escenario no habría como
explicar que los poderes no personificados hacia
dentro –PL y PJ– que realizan actividades iguales a la
de la administración. Se sostiene que son
materialmente administrativos del PJ y el PL, no son
AP, pero realizan actos materialmente
administrativos a los que se les aplica el DA.
Sin embargo, acabamos de concluir que el DA se aplica a
actos realizados por otro sujeto que no es AP, cuando
partimos de la teoría que sostiene que AP es cierto sujeto
personificado hacia dentro. De esta forma, tendremos que (i)
renunciar a que el DA es el derecho de la AP o (ii) sostener
que la AP no es únicamente la persona jurídica hacia dentro.
(ii) Teorías objetivas o materiales: si las primeras buscan definir al sujeto
que es AP, las segundas buscan aplicar el DA a una actividad –un qué,
no un quién–. Las definen como actividad. Si para las primeras el DA se
aplica a un sujeto, las segundas prescinden de la definición del sujeto y
únicamente la definen a una actividad a la cual se aplica el DA.
El DA se aplica en aquellos casos en los que se actúa en base a
determinada actividad. Ahora, las subteorías que definen a la AP como
actividad son:
a. Se define por su contenido material –qué es administrar, su
función–. El problema de ello es que se empiezan a enumerar las
actividades que realiza una AP que son muy numerosas. Entonces, la
AP da permisos, impone sanciones, suscribe contratos, dicta
reglamentos, resuelve controversias entre dos administrados; así,
empezamos a asumir una enumeración muy larga que nos lleva a dos
problemas de origen.
i. lista regularmente exhaustiva de lo que hace la AP, en la que
siempre se nos puede ocurrir una más.
ii. estas actividades también la realizan otros PP.
_ (falta el ejemplo). Los jueces hacen lo mismo
materialmente.
Materialmente la AP emite reglamentos, cosa que también
hace el legislativo. Las actividades se realizan por sujetos _.
_Pero todos estos poderes favorecen al interés público. Decir
que la AP es la única que vela por el interés público será
siempre equivoco ya que las lees velan por el, así como la
resolución de controversias –es de interés público que el juez
responda bien–.
Este primer intento de definición como criterio material, si bien ha
sido asumido en algunos casos, en la práctica resulta difícil porque
administrar es complicado.
Al final, el problema de ello es que termina con un criterio negativo,
administrar es todo lo que no es legislar y juzgar. Esto no nos sirve de
mucho, ya que no logra diferenciar o las peculiaridades de la AP
porque las actividades que realiza la AP son también _.
Ante ello, se han planteado otra teoría más acertada para intentar
definir a la función administrativa.
b. Se define a la función administrativa de una manera jurídico formal:
es intentar definirla por su régimen jurídico –ya no qué hace, sino
cómo lo hace–. La función administrativa se identificaría como una
actuación que está sujeta a determinado régimen jurídico. Una
actuación (i) sometida a ley y (ii) control jurisdiccional es una
manifestación de la potestad administrativa.
 Es actuar sometiéndose a un régimen jurídico que es distinto al
régimen jurídico de cuando se juzga. En la actuación administrativa
la función que se realiza está sometida a ley –no solo a la CM, sino al
ordenamiento jurídico en su conjunto– y es susceptible de control
jurisdiccional. Estas dos características la diferencian de la actividad
judicial y legislar.
La ley está sometida a la CM, no a las leyes ya que una puede
derogar otra. La ley legislativa tiene una presunción iuris tantum –
admite prueba en contrario– de constitucionalidad, pero la actuación
administrativa no tiene presunción de constitucionalidad porque no
está sometida solo a la CM, sino de legalidad –en un sentido amplio,
ya que los reglamentos también deben ser respetados–. Es una
presunción iuris tantum porque toda decisión puede ser revisada por
el PJ; sin embargo, cuando hablamos de cosa juzgada no hay
decisión revisable, no es cuestionable ni discutible ante cualquier
autoridad.
Entonces, esa inimpugnabilidad implica que por lo menos la ultima
decisión judicial goza de una presunción iuris et de iure de legalidad,
mientras que una decisión administrativa goza de una presunción
iuris tantum de legalidad.
Por ello, en la tesis de Boquera se prescinde de la aparición del
sujeto, se aplica el DA cuando hay actuación de sujeto –sea el que
sea– sometida a ley y control jurisdiccional.
A partir de una definición de régimen jurídico, ambas se diferencian
por el sometimiento a la ley y control jurisdiccional, se prescinde de
la definición de sujeto. Ahora aplicamos el DA independientemente
de quien actúe, solo si estamos de una actuación administrativa –esta
entendida como potestades administrativas caracterizadas por su
sometimiento a ley y con control jurisdiccional–.
o No podemos someter la conducta a un sujeto nulo.
Operari sequitur esse –el actuar sigue al ser–.

(iii) Teorías mixtas: concepción subjetiva jurídico-formal: busca extraer

algo de ambas teorías. De las subjetivas que es importante definir a la AP
como un sujeto, pero olvidándonos de las limitaciones que se ponen a
ambas teorías, porque lo importante para que estemos frente a una AP no
es la personería pública –puede existir como no–. Las AP pueden estar
personificado o formar parte de otra entidad personificada, que actúan
sometiéndose a la ley y control jurisdiccional. _.
Lo que se dice es que la teoría objetiva jurídico formal tiene razón: la AP
se define por el régimen jurídico aplicable –los elementos de potestad–,
pero hay componente adicional es que es que el sujeto que actúe con
dichas potestades es una AP. Las potestades no están en el aire, sino que
 están sujetas a las acciones. Ese sujeto, independientemente de si este
personificado o no, es una AP.
El PJ no es una AP, pero tiene órganos personificados, que actúan con
sometimiento a ley y sometiéndose a control judicial. Realiza actos
administrativos, sino que dentro de ella hay una organización que ejerce
funciones administrativas; esta organización del PJ, PL, TC, es la
administración de apoyo de todos los poderes nombrados anteriormente.
Esta teoría saca el lado bueno de ambas. El sujeto que es importante
reconocerlo porque no se saca de la ecuación a la definición de sujeto,
porque es este sujeto que actúa con estas potestades el que es una AP.
Es la concepción subjetiva jurídico formal.
Este sujeto no es solo alguien que actúa sobre la base del ejercicio de
potestades administrativas, sino es una AP, porque aquella organización
del poder público que ejerce dichas actividades es una AP.
Entonces, una AP es:

José Luis Martínez López Muñiz

Centro de actividad institucionalizado como poder público,
personificado o integrado con autonomía en una persona jurídico-
pública, de suyo sin potestad legislativa y sometido a la ley, a control
jurisdiccional y a control político.
Antonio Abruña
Poder público que actúa con potestad administrativa

Se plantea que la AP como sujeto es aquella administración del poder

público que realiza actividades legislativas. El PL no es AP
Hay anclaje subjetivo, pero no solo se identifica a este; sino que se es
administración por lo que se hace –potestad determinada–, no porque es
el PE, sino que porque es el PE pero que actúa con las actividades
propias de la AP.
Es la organización del poder público que actúa con poder administrativo.

- Ahora bien, la aparición del DA, que es el aplicable a la AP, parte de algo que es
absolutamente necesario: la división de poderes. Para que hablemos de una AP –
no que haya entidades que hagan lo mismo que la AP, ya que eso siempre ha
habido, es una organización del PP– es necesario que nos remontemos a la
separación de poderes. Ello se fecha equivocadamente –el momento es la
Revolución Americana, o de la Revolución Gloriosa– en la RF; ahí, cuando se
empieza con la separación de poderes en a la estructura constitucional
tenemos un poder sometido a la ley y el control jurisdiccional, que es la AP.
No quiere decir que no hubo actividad administrativa, pero como no hay
separación de poderes, no se habla del DA.
- Nace con la RF, porque a diferencia de la RA, se comienza a hablar de un
derecho propio aplicable a este PP. Unas reglas propias para el PP, se aplica en
 vez del rule of law, el _. Supone el DA que haya reglas, que haya un poder
sometido a la ley y el control jurisdiccional.

CLASE 02:
- Para ser AP hay que ser PP, pero no cualquiera, sino con ciertas potestades
sometido a ley a control jurisdiccional. Se debe ser también un PP
institucionalizado. La AP requiere de un dato que no es menor, que es la
separación de poderes, solo existe en medida de la separación de poderes.
Así podemos hablar de una organización de poder público que actúa con
determinado tipo de potestades. Es posible que haya poderes públicos que
tengan potestades administrativas, pero no son AP porque no cumplen con la
definición que hemos planteado ahorita; entonces, no existiría el concepto
estatutario que planteamos de AP porque esta, simplemente, no existía tal y
como la conocemos hoy en día.
- Toca, entonces, que expliquemos la definición larga.
Centro de actividad institucionalizado como poder público (a), personificado o
integrado con autonomía en una persona jurídico-pública (b), de suyo sin
potestad legislativa (c) y sometido a la ley, a control jurisdiccional y a control
político.
–Jose Luis Martínez López Muñiz.
Es necesario, para que estemos frente a una AP:
(i) Que haya un PP: tener potestades. Modificar unilateralmente la
situación jurídica de otro incluso sin su consentimiento. Si nos olvidamos
de la idea de que se es un PP, podemos empezar a atribuirle la condición
de AP podemos atribuirle la condición de AP a sujetos que no tienen
potestades.
Ahora, puede haber casos en donde las normas de DA se apliquen a
sujetos que son privados por ejemplo se aplican a empresas del Estado
que no son AP porque si bien lleva a cabo una actividad empresarial
comercial, es de titularidad pública pero no encajará en noción de AP en
la medida que ese sujeto no ejerza potestades. Solo son AP aquellas
empresas públicas que por ley ejerzan poderes públicos
 El ejemplo paradigmático es PerúPetro –quien suscribe contratos
de licencia de hidrocarburos, adjudica bienes de titularidad
pública–.
Entonces, hay que ser PP, si no se es PP, no estamos ante una AP. Ahora,
uno de los temas más interesantes es si sujetos privados que ejerzan
función pública son AP, si se le delega a un privado el ejercicio de
funciones públicas.
 Por ejemplo, la UDEP es una universidad privada, pero cuando
alguien se titule se le da el título a nombre de la nación. No es un
título propio de la UDEP, sino que es oficial de conocimiento.
Entonces la ley le ha atribuido a las universidades públicas y
 privadas el otorgamiento de títulos habilitantes para el ejercicio
profesional.
Una organización privada –UDEP– actúa como AP cuando emite
estos títulos a nombre de la nación o es un sujeto privado cuyos
actos se someten a normas de DA. Los privados, sin dejar de ser
privados, ejercen funciones públicas porque la ley lo ha
designado así.
 Otro ejemplo es cuando la ley permite que la fiscalización sea
realizada por privados bajo el encargo de una AP. Esos privados
actúan como si fuera la AP que tiene que fiscalizar. Entonces, en
vez de que vaya la OSINERGMIN a fiscalizar se le da a un
privado la misma facultad que tiene este órgano público de pedir
información al momento de supervisar.
Existen las dos posiciones, (i) algunos sostienen que seguimos ante un
privado que en la medida que ejerza una potestad delegada –solo en esa
medida, espacio cerrado– actúa como AP. Luego de ello, hay otros
autores que sostienen que en estos casos (ii) siguen siendo sujetos
privados, que para ciertos aspectos de su actividad aplican el DA;
entonces, no estamos ante una AP sino ante un privado que porque la ley
establece tiene que ejercer funciones de la AP, por ello, sus actos tienen
efectos jurídico públicos y por esa razón tienen efectos asemejables a los
actos dictados por los PP.
(ii) Personificado o integrado con autonomía en una persona jurídico-
pública: crítica a Enterría. Hay AP que están personificadas –son centro
de imputación de derechos y obligaciones diferenciado-, pero hay AP
que son AP pero que no necesariamente gozan de personalidad jurídica.
Aquí están las administraciones de apoyo a los poderes del Estado
 El PL tiene una administración que sirve de apoyo, y que no está
personificada. Pero al interior del PL existe una AP. Esto
también se traslada al TC y PJ. Estas AP no están personificadas,
pero si están integradas con autonomía en una persona jurídica –
Estado– de derecho público interno.
Entonces, la personificación no es un dato relevante. Si es que no está
personificada no pasa nada, no es que la personificación sea exclusiva
del DA.
(iii) No ejerce potestades legislativas y está sometida a control
jurisdiccional: la AP cuando actúa como tal, no dicta normas con rango
de ley, esto le corresponde al PL. Pero es importante reconocer que el PE
puede dictar normas que sí tienen rango de ley –procede acción de
inconstitucionalidad–, estas son los decretos legislativos (delegación
durante los interregnos, tienen periodo de caducidad) y los decretos de
urgencia (en materia económica y financiera ante situaciones
extraordinarias). Lo normal será que la AP no goce de potestad
legislativa; incluso si la cabeza del gobierno puede ejercerla en
 situaciones extraordinarias, cuando lo haga no estará ejerciendo
funciones de una AP.
Quien ejerce la potestad legislativa de suyo es el congreso, el PL no es
una AP:
· Ahora bien, puede que formalmente lo sea, pero materialmente no
encaja en esa definición ya que el PL y el PJ tienen una AP; también se
puede decir que el PL dictan actos materialmente administrativos, pero
ello no sería tan acertado.
· Algo similar pasa con el PJ, que es el órgano que ejerce control
jurisdiccional sobre las decisiones que se tomen en la AP. Sin embargo,
este órgano tampoco es AP porque ejerce funciones que no se le
atribuyen a la AP como es resolver controversias con carácter de cosa
juzgada. Finalmente, se puede decir también que no es una AP, pero
realiza actos administrativos.
(iv) Sometimiento al control político: esto porque a la cabeza de la AP –
estado central– se sitúa el gobierno, a la cabeza de la AP municipal está
el gobierno municipal, y lo mismo sucede con el gobierno regional. A la
cabeza de la AP, hay un órgano al cual ella responde que, a su vez,
responde políticamente ante los ciudadanos. Al final, la AP
institucionalizada y técnica, responde ante alguien que está puesto ahí
por los ciudadanos y responde por ellos. La administración pública
finalmente termina respondiendo ante un control político realizado por
un órgano que responde al escrutinio de los ciudadanos.
Ahora, lo peculiar es que el gobierno, o los titulares de los órganos del
gobierno responden ante los ciudadanos; ellos no son elegidos de forma
directa de los ciudadanos –ministros que al final responden ante un Pdte.
que responde ante los ciudadanos y ante el congreso–.
La AP tiene ante su cabeza al gobierno que responde ante los ciudadanos
por los actos de la AP –ella, por muy técnica que sea no puede ser
irresponsable–.
Sin embargo, al mismo tiempo, es importante reconocer que se ha dio
insistiendo en la posibilidad de que existan AP llamadas independientes.
Esto significa que deberían ser AP que estén bloqueadas o protegidas
frente a la injerencia política del día a día. Ahora, esta es una afirmación
que está limitada al día a día, es cierto que las AP tienen mucha
influencia a los PP en su nacimiento o nombramiento de su titular.
 Por ejemplo, el BCR. Este es el ejemplo clásico de las AP
independientes. Se le da autonomía para que no caiga en
intereses de un partido político. Ahora bien, el Pdte. no solo es
propuesto por el PE, sino que es ratificado por mayoría absoluta
por el Congreso. Por otro lado, el directorio lo propone el PE (3)
y el PL (3). El nombre sale de alguien que el PE ha propuesto, y
el PL lo ratifica.
 Así pues, hemos intentado salvar al BCR de la injerencia del PP
cuando su conformación es, de forma directa, política. Se da una
elección puramente técnica o política. El Pdte. podría proponer a
miembros del BCR a dedo, y no hay ningún requisito; lo mismo
sucede con el Congreso.
 La SBS es una AP independiente.
- En la legislación peruana no se ha definido lo que es AP. Las leyes no son
manuales de DA, ellas son textos normativos, y en esta condición, sirven para
establecer reglas o normas que deberían servir para solucionar problemas que
tengan los sujetos. Las leyes no deberían servir de compendios de conocimiento
jurídico; sirven para aportar soluciones a problemas que puedan surgir. Sin
embargo, muchas leyes suelen servir para definir su ámbito de aplicación, es
decir, a quien se le aplica –ámbito subjetivo de aplicación– y a qué se aplica –
ámbito objeto de aplicación–. El ámbito objetivo está definido en el artículo
primero del texto único ordenado de la LPAG.
- Entonces, en la LPAG:
Art. 1: Ámbito de aplicación de la ley:
La presente ley será de aplicación para todas las entidades de AP. Para los fines de
la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la AP:
1. El PE, incluyendo ministerios y organismos públicos:
· Eso tiene lógica porque no es posible hacer una equivalencia entre el PL y la
AP en el sentido de que ambos sean iguales, pero es cierto que el PE es AP. No
es cierto que la AP sea solo el PE –o al revés–, pero es cierto que el PE –
incluyendo ministerios y organismos públicos– son AP.
· Es interesante que no se incluyan a las empresas públicas, solo a los
organismos públicos.
2. El PL:
3. El PJ:
· No es correcto que se consideren entidades de la AP al PL y al PJ. El
legislativo dicta leyes, no se le aplica LPAG. Ahora, incluso cuando el
legislativo investiga en las comisiones investigadoras del Congreso, no se
aplicará la LPAG.
El PJ tampoco la aplica, el quorum para una sala no lo determinará nunca la
LPAG, sino los respectivos Códigos o Leyes Orgánicas.
· Aquí lo que se quiere entender se resume en dos lecturas:
a. que el PL y el PJ tendrán administraciones que serán entidades de la AP
b. que el PJ y PL, a ciertos efectos, aplicarán LPAG y dictarán actos
materialmente administrativos.
Es más acertado lo primero, no es que sean administraciones, sino que tienen
administraciones y a ellas se les aplica la LPAG
c. no es que el PJ y el PL sean administraciones, pero cuando actúen como
tales, aplica la LPAG –cuando dicten actos materialmente
administrativos–
 No es correcto decir que se le aplica la LPAG a todo lo que haga el PJ o el PL,
ya que eso es completamente falso y desarraigado de la realidad.
4. Los Gobiernos Regionales:
5. Los Gobiernos Locales:
Aquí es importante, al igual que arriba, permitir una matización. Los GR son
AP, pero no solo eso, sucede lo mismo con los GL. Esto porque ambos tienen un
órgano que además de formar parte de la AP local, tiene atribuida por nuestra
CM potestad legislativa. En España, por ejemplo, los gobiernos locales sí dictan
leyes entonces no habría problema en decirles AP, pero las comunidades
autónomas no son AP porque tienen un parlamento.
Entonces, en Perú, los GR tienen el Consejo Regional –formado por consejeros
regionales– que tienen facultades administrativas y también tienen potestad
legislativa porque emiten ordenanzas regionales que tienen rango de ley; así
como el Consejo Municipal también tiene facultades legislativas, de tal manera
que sus decisiones tienen que someterse a control a través de la acción de
inconstitucionalidad –no solo es una actuación administrativa–.

6. Los organismos a los que la CP y las leyes confieren autonomía.

 SBS (AP).
 RENIEC (AP)
 TC (No AP)
 JNE (No AP).
 Contraloría (AP).
 BCR (AP)
 ONPE (AP).
Entonces, es importante esta lista porque hay algunos de estos órganos, o
entidades, que son administraciones públicas con autonomía, y otros tienen
administración. No es la misma situación la del TC –tiene administración–,
con la de la SBS que es una AP.
Le aplicaremos la LPAG a la administración del TC –todo lo que haga no
está sometido a la LPAG, sino todo aquello que haga la AP–, pero le
aplicaremos a la SBS la LPAG porque es una administración –todo lo que
diga la SBS está sometido al DA–.
7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales y programas
estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
régimen.
· Cualquier sujeto que actúa sobre base de potestades administrativas, es AP.
· Se dice programas y proyectos, pero estos no tienen personalidad jurídica
propia y la ley sostiene que son entidades de la AP; esto resultaría
equivocado porque el concepto de entidad está vinculado a sujeto con
personalidad jurídica. Cuando se dice que son entidades los proyectos y
 programas, es una afirmación poco feliz, porque la entidad nos lleva a un
sujeto personificado, que ni los proyectos y los programas gozan.
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos
o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o
autorización del Estado conforme a la normativa de la materia.
· Técnicamente, el ejercicio de función administrativa está vinculado a la
delegación. Por su parte, la prestación de servicios públicos está vinculada a
la figura de la concesión. Un servicio público –actividad reservada al estado–
se concede; y un servicio público no reservado, se delega de manera
regulada.
· Entonces:
a. cuando hablamos de servicios públicos, hablamos de sujeto que
realiza una actividad en virtud de una concesión o autorización
b. cuando hablamos de ejercer la función administrativa, hablamos de
una delegación.
· El problema es que, en el fondo, no corresponde decir que son entidades de la
AP los sujetos privados que prestan un servicio público por concesión o
autorización porque estos sujetos no son titulares, no ejercen ningún tipo de
poder público.
Dentro de la definición de AP, debe ser un PP. El problema para que
entendamos que estos sujetos son entidades de la AP, es que debemos reconocer,
de alguna manera, que son sujetos que ejercen potestades públicas, eso no se
corresponde con la realidad. No son poderes públicos, y no podemos afirmar que
técnicamente corresponde llamarlos AP, conceptualmente, estos sujetos no so
AP.
· Sucede que estas PJ pueden tramitar procedimientos –esencialmente de
reclamo– y lo que quiere la ley, es que a ellos se les aplique lo dispuesto por la
LPAG. Esto, no obstante, resulta difícil y cuestionable.
Estas no son AP, pero no es que no se les aplique la LPAG, sino que se extiende
su ámbito de aplicación –son privados, y se les aplica a los procedimientos que
tramiten con sus usuarios que normalmente son de reclamo–. También quiere
decir que se rigen por a ley de transparencia y deben presentar los datos o
información necesaria.
· Luego tenemos los casos de delegación, en donde cambia la situación, ya que
no estamos hablando de sujetos que prestan una actividad económica como
sujetos privados pero que sigue siendo formalmente una actividad privada; aquí
hablamos de sujetos públicos que ejercen facultades públicas y lo hacen en
virtud de la delegación de potestades por la AP. Aquí, como hablamos de un PP,
podemos entender que estamos ante una entidad de la AP en un sentido más
correcto y estricto, porque estos sujetos si ejercen potestades administrativas.
Esto no significa que la LPAG se va a aplicar a cada cosa que hagan estos
sujetos, sino que se aplica únicamente en el marco exclusivamente de esa
delegación de funciones.
 · Los privados pueden ser sujeto los que se delegue funciones públicas y en esa
medida se sostiene que son entidades de la AP.

CLASIFICACIÓN DE LA AP
- No hay una sola manera, ya que depende del criterio para clasificar.
(i) Por la generalidad o especialidad de las funciones que tienen
atribuidas:
a. AP generales: se asientan en un territorio, y ejercen en toda la una
serie de competencias que se aplicarán respecto de todos los sujetos
que estén dentro de el.
Las competencias son variadas, tienen distinto alcance, son múltiples,
y son competencia que se ejercen dentro de todos aquellos que estén
en un territorio, por el puro hecho de estar dentro del territorio, estas
AP ejercen competencia en los sujetos que estén ahí.
 Al estar en un distrito, estoy dentro de una AP municipal, porque
se ejerce competencia por el simple hecho de estar en un
territorio.
 Gubernativa central y municipal

b. AP especiales: son AP que ejercen su competencia debido a

determinadas materias, respecto de cierto sector de actuación. Estas
AP especiales, tienen funciones específicas respecto de cierto sector
de actuación.
 Luego tenemos las especiales que ejercen competencias hacia
ciudadanos que se vinculen con esta AP por materia
determinada.
 INDECOPI
(ii) Por su estructura o composición, por el tipo de competencia que
ejercen:
a. Institucionales: pueden estar personificadas o no. Son universitas
errerum. Esto porque ya estamos hablando de funciones, medios,
bienes, potestades e incluso personas destinadas a una finalidad
pública, pero que ejercen poderes a sujetos externos y distintos a
aquellos que son los que conforman la institución. No ejerce
competencias ante quienes los mantienen o sostienen, sino que son
personas externas a quien las mantienen y dirigen.
 Todas. SUNAT, INDEOCOPI, RENIEC, ONPE. Quedan todas
menos los colegios profesionales.
· Hay fines y medios que se otorgan o prevén ante el cumplimiento
de una función, y eso se organiza justamente a través de un órgano o
una personificación, para el cumplimiento o satisfacción de esta
finalidad.
· Puede hacerse distinción:
i. Las que tienen personalidad jurídica –centro de imputación
de derechos y obligaciones diferenciado–.
o Auxiliares: el Congreso de la República, por ejemplo,
no es una AP. Sin embargo, tiene ciertas funciones
que se vinculan con la AP.
Existen organizaciones que pueden estar
personificadas, o no, que sirven de complemento o
ayuda para que el Congreso cumpla con la función
que le ha sido atribuida, auxilian al Congreso para
que ejerza su función. No es que ayudan a que ejerza
mejor su función, sino que son organizaciones que
ayudan la Congreso –junto con el– cumplen
determinada función.
 Por ejemplo, la Contraloría General de la
República; el control de la administración,
y esta es una administración auxiliar del
Congreso, que está personificada
 La Defensoría del Pueblo existe para que
se aseguren DF y hace un informe anual
ante el Congreso. Nace como auxilio para
el cumplimiento de esta función. Colabora
con el Congreso para que esa función se
desarrolle mejor.

o Instrumentales: ____ Esto falta porque me distraje.

6:34 pm. Son organismos al interior, en general de la
AP, que tienen personalidad jurídica, pero existen
para la satisfacción de un fin y se les atribuye las
competencias necesarias para que puedan alcanzarlo.
 Para mejorar la recaudación, lograr
recaudación, constituyendo una PJ como la
SUNAT para que cumpla con esta función.
 Necesitamos que haya una OSCE_.
o Representativas: parten de la base de las
institucionales, pero en este caso hay una
participación al interior de la organización de los
sujetos que son destinatarios del ejercicio de sus
potestades.
A diferencia de las sectoriales, no son organizaciones
de sujetos privados que se organizan forzosamente y
que la mantienen y constituyen, sino que son creados
por el PP, pero en su organización –consejo
 directivo, órganos de gobierno– participan también
los destinatarios del ejercicio de sus competencias.
 Universidades públicas. Se mantienen con
fondos públicos, incluso si se representan por
las mismas personas a las que se ejerce
competencia. Los cargos son elegidos por los
profesores o alumnos que las conforman.
 Son organizaciones del PP, creadas por el PP,
para alcanzar finalidad publica, pero en su
gobierno intervienen aquellos que son
destinatarios.
o Independientes: se les aísla del PP. Tienen
autonomía, pero se le busca un plus. Que se
neutralice su actividad. No tengan subordinación
directa o indirecta al PP
 BCR, SBS.
 Es más debatible que sean AP los reguladores
OSIPTEL, SUNAT, pese a que son elegidos
por concurso, o pese a que debería el PP estar
ajeno a ellos.
Tienen mayor autonomía, se les aísla del PP.

ii. Las que no tienen personalidad jurídica –no tienen centro de

imputación de derechos y obligaciones diferenciado, se le
atribuye lo que ellas hacen, adquieren o sus obligaciones y
derechos a un centro de imputación mayor de la que forman
parte–.
o Apoyo: las que son usadas para proporcionarle a los otros PP
que no son AP los medios para que cumplan sus funciones.
Para facilitar, apoyar, a otras instituciones diferentes de la AP
para que cumplan sus funciones.
Se distinguen de las auxiliares porque estas son
creadas para ejercen mejor una función –se ejerce
conjuntamente la función–. Pero la de apoyo da todos
los medios para que se cumplan las funciones
 Auxiliares de PL, PJ. Órganos de apoyo del
PJ.
o Auxiliares: no están personificadas. Como en España la
Defensoría del Pueblo
b. Corporativas/sectoriales: están siempre personificadas. Son
universitas personarum. Esto porque las corporativas sectoriales se
caracterizan por ser organizaciones obligatorias de sujetos que son
 los destinatarios del ejercicio de los poderes de esta organización y al
mismo tiempo la conforman y la mantienen.
· Hay universalidad de personas, hay distintos sujetos que conforman
forzosamente esta AP, y sirve para que sea la base para que se
ejerzan competencias respecto de una serie de administrados –
quienes conforman la organización y la mantienen–.
 Por ejemplo, los colegios profesionales: organizaciones a las que
es obligatoria la pertenencia, y además de que tienen que estar,
para poder hacer algo ejercen sus competencias en aquellos que
las conforman –disciplinarias– y entre aquellos se pagan las
cuentas, se selecciona la junta directiva, etc.
· Se definen como PJ de derecho público por nuestra CP. La
diferencia entre colegios profesionales y la asociación es que el
primero es de participación o adscripción forzosa, y eso lo convierte
en una organización pública.

CLASE 03

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

(i) Se usa la frase de un profesor andaluz Clavero Arévalo, para definir a la AP el
Derecho común y normal de la AP. Esta afirmación se realiza para contraponer
la idea de Derecho común y normal y Derecho excepcional. Cuando estamos
ante el primero lo que se quiere decir es que es el Derecho que se aplica a
cualquier sujeto, y en caso haya lagunas se aplican los principios del DA antes
de acudir al DC; cuando haya vació o deficiencia de la norma, se acude a los
principios propios del DA para darle contenido, y es común en tanto se aplica a
toda actuación de al AP, no a una faceta de la AP, sino que es el aplicable
siempre que ella actúa. Incluso si es que se actúa el DP, siempre es una
actuación llamada o traída por el DA.
· Entonces, una definición más habitual es que es el Derecho común y normal
de la AP, porque se aplica a toda la AP y tiene contenido suficiente como para
poder llenar o suplir sus propias lagunas o deficiencias. Sin embargo, también
es cierto que este no es el único concepto de DA, y es importante también
recordarlos.

(ii) También se ha dicho que es el Derecho Constitucional concretizado –es feliz,

certera y nos pone en la pista correcta– nos permite entender una de las facetas
más importantes del DA.
Ahora bien, ni el hecho de que sea pacto social ni que sea norma suprema es
suficiente para poder definir a la Constitución, ya que ella es un límite al poder.
· Entonces, el núcleo duro de la CM es la separación de poderes que asegure
derechos fundamentales. Hay mecanismos internos para el límite del poder –
separación de poderes– y externos –respeto de derechos fundamentales que no
 son irreconocidos por los poderes públicos–. La CM es un límite al poder, estas
notas son esenciales.
· Esto tiene que ver con que un autor austriaco sostenía que el DA es el DC
concretizado porque cuando pensamos en los límites al poder y cuales son los
PP que interactúan con los privados y que se necesitan limitar.
En nuestra vida cotidiana es importante que exista esta limitación para el PL,
pero no es lo que normalmente nos preocupa –los ciudadanos no tienen acción
de inconstitucionalidad, por ejemplo, la legitimación no corresponde a un
ciudadano sino a varios, o a los propios congresistas–. El legislativo no nos
interesaría tenerlo limitado ya que hay otros mecanismos.
Podemos vivir sin ir al PJ.
Sin embargo, nos relacionamos siempre con la AP, ella siempre está presente.
No podemos vivir o interactuar en sociedad sin tener relación con el PP que se
llama AP. Lo que permite ese DA es concretar los limites ante el poder público
en general, establecer los límites a la actuación pública. A través del DA
conocemos y reconocemos cuales son los límites que existe ante a la actuación
de la AP. Este es el PP que interactúa más con los administrados, y su
actuación tiene más sentido e interés limitar. Cuando Warner hace esta
afirmación, quiere decir que la AP es el PP que más se relaciona con los
ciudadanos, y por ello nos interesa controlar más; con el DA limitamos y
controlamos el PP que más interactúa con los otros.
El DA se define también entonces como el DC concretizado.
(iii) La tercera definición la plantea Francisco Gonzáles Navarro, el Derecho del
poder para la libertad. Se aplica a un PP, reconoce existencia del poder, no se
le niega la condición de poder, se aplica a un poder que reconoce sus
peculiaridades y sabe que debe tener armas para justificar la existencia de este
poder: satisfacción del interés general; reconoce que este Derecho existe para
limitar al poder y garantizar la libertad.
Por ello, el contenido, las prerrogativas existen, pero también las limitaciones
de ese PP. Hablar del DA con esta definición parte del reconocimiento de
poder que tiene la AP; es decir, goza de prerrogativas que no tienen los
privados que justifican su existencia que es la satisfacción de interés público;
pero, pretende, así como reconocer prerrogativas, reconocer limitaciones que
tiene ese poder en su ejercicio.
· Todas tienen en común que plantean límites al PP y que hay reconocimiento
del PP con prerrogativas que no son propias del Derecho Privado.
· Entonces, el DA es una rama del Derecho Público –se refiere a uno de los
ámbitos más importantes de actuación de los PP–. Generalmente, cuando
estamos ante un ámbito a donde corresponda la aplicación del DA debemos
considerar que hay mínimo un sujeto de la relación jurídica debe ser una AP.
Normalmente se aplica el DA en donde una de las partes es AP y un
administrado –relación jurídico-administrativa–, en donde:
a. Uno es un privado y el otro es la AP
b. Uno es la AP con otra AP
c. La AP con ella misma.
En estas tres se aplicará el DA.

· El DA, como derecho del poder para la libertad, tiene que ver, por un lado, con
el reconocimiento de PP que tiene la AP –tiene poderes que son característicos
del PP necesarios para garantizar el interés general–, pero ello no es ilimitado;
así como se reconoce condición de PP, se reconocen límites para la actuación del
PP para que no se causen perjuicios a los administrados.
Entonces, hay privilegios y garantías aplicables a la AP. Privilegios que son
característicos de la AP, pero también en el DA partimos del reconocimiento de
limitaciones a la actuación de la AP.
· Jean Riberau usa frase exitosa que tiene bastante facilidad de ser recordada. El
sostiene que el DA le reconoce a la AP privilegios en más –prerrogativas y
potestades que tiene la AP y que no son características típicas de los privados– y
en menos –limitaciones de la AP–.
Sobre los privilegios en más:
(i) Autotutela: entre privados no puede modificar unilateralmente jurídica
del otro y no se puede obligar el cumplimiento de una obligación.
Para lo primero se necesita consentimiento, y, además, si uno tiene el
derecho otorgado por el otro, en lo segundo, no puede ir a hacer justicia
por sus propias manos, sino que debe ir al PP para que se ejecute la
decisión.
Sin embargo, la AP tiene facultades de autotutela:
a. Declarativa: la AP tiene el poder de modificar unilateralmente la
situación jurídica de los otros. La AP tiene la potestad de modificar
unilateralmente la situación jurídica de los otros que se relacionen
con ella.
 Por ejemplo, pone sanciones, revoca licencias, otorga licencias.
No se requiere el consentimiento para poder sancionarme. Si es
que por ejemplo no cumplo los requisitos para tener una licencia,
entonces no importa mi consentimiento, solo me la quitan porque
está vencida.
Es ideal que haya consentimiento, pero no es necesario. En una
expropiación forzosa no se pregunta, solo se ejecuta.
b. Ejecutiva: permite que la AP ejecute materialmente la decisión que
hubiera tomado. Ya no solamente le estamos reconociendo a la AP la
posibilidad de modificar unilateralmente la situación del
administrado, de crear una obligación en él, sino de ejecutar esa
obligación sin ir a un tercero como el PJ.
La autotutela ejecutiva le permite a la AP ejecutar sus decisiones.
Esta, le permite a la AP ejecutar las decisiones que hubiera tomado
creando obligaciones y hacerlo ella misma, no a través de terceros.
(ii) Carácter revisor del contencioso administrativo: uno va donde le juez
para que se revise la actuación de la AP. No solo va al juez para que se
 anule la actuación de la AP –porque se puede ir para la nulidad del acto
si es que se va en contra a Derecho–. Pero siempre se va al juez para que
se revise la actuación a derecho de la actuación de la administración. Sin
embargo, si lo que se cuestiona es un acto administrativo, en estos casos,
no solo se va para que se revise, sino que se va cuando se haya agotado
la vía administrativa. Antes de que se vaya al juez se presentan los
recursos administrativos que dictó el acto que se cuestionó.
(iii) Carácter inembargable de los bienes de dominio público: no todos los
bienes de la AP son inembargables, pero los bienes que son de dominio
publico que son afectados al uso de domino público, son bienes que están
exento de la posibilidad de embargo –son inalienables e
imprescriptibles–. Los bienes que no son de dominio publico
(patrimoniales) no son inembargables –son inembargables bajo ciertas
limitaciones (leyes), pero no son inembargables–.
 Una calle, un puente, el palacio de gobierno, un parque.
- Sobre lo menos
(i) Vinculación de la AP a la legalidad en su vertiente de vinculación
positiva a la norma: mientras que los ciudadanos tenemos una
vinculación negativa a la norma, la AP tiene una vinculación positiva.
Nosotros hacemos todo aquello que la ley no nos prohíba, porque la ley
es límite externo –nos niega que podemos hacer, es una barrera que no
podemos superar y nos niega lo que podemos o no hacer–, mientras que
la AP solo hace lo que la ley lo habilite hacer, la ley es la fuente de sus
competencias y justifica el otorgamiento de potestades, si es que no se le
reconocen estos poderes, entonces no las tiene.
No quiere decir que es bueno o malo, sino que solo puede hacer todo
aquello que le permite hacer la ley.
Esta vinculación positiva de la AP a la ley es una diferencia esencial con
la vinculación negativa a la ley. La AP no se auto atribuye potestades,
sino que se las atribuye la ley. Entonces, cuando vemos las limitaciones
de la AP, esta tiene una gran importancia porque no actúa si es que no
hay habilitación legal para hacerlo.
(ii) La AP, para actuar, sigue procedimientos que están establecidos en
normas o reglamentos que vincula a la AP: para tomar una decisión
tiene que motivarse seguir procedimientos para poder llegar a esa
decisión. Es importante porque a través de el, se controla la actuación de
la AP y su sometimiento a Derecho. No es que el procedimiento tenga
valor en sí mismo, sino que permite que a AP cumpla con la legalidad –
se cumple n ciertos pasos– y que justifique su decisión en el interés
público.
(iii) La plena justiciabilidad de sus actos: todos los actos de administración
siempre se discuten ante los jueces.
 (iv) Garantía patrimonial de la AP: la AP debe mantener la indemnidad
patrimonial frente a los administrados; si es que busca expropiarlos, por
ejemplo.
- El DA se aplica a la AP, porque si tiene peculiaridades no se puede aplicar el
derecho privado; no está diseñado para aplicarse ante PP, sino ante sujetos
privados. Entonces, esta aplicación del DA a la AP, algún autor la ha llamado la
garantía constitucional del DA en el sentido que es una exigencia tenga que
aplicar el DA, que no corresponde que tiene otros ordenamientos jurídicos salvo
llamada por el DA.
- Si se pueden aplicar otras ramas a la AP, sin embargo, es importante notar que
esta aplicación siempre se produce ha llamado del DA –hay núcleo esencial a que
se le aplica el DA– y es una utilización instrumental del Derecho Privado,
manteniendo un núcleo de DA. Este núcleo es la llamada al derecho privado al
que se le aplicará al DA.
Hay gente que tiene contratos laborales y el régimen es laboral, pero al momento
de seguir los procedimientos para contratar, se aplica DA.
Hay convenios de estabilidad, convenios de carácter civil porque se niega que
haya prerrogativas la AP, pero al procedimiento de la celebración de ese
convenio, se aplicará el DA. Siempre hay un núcleo al que se le aplica el DA
más allá si luego se aplica instrumentalmente el DA a esa actuación de la AP.
Esto porque en tanto derecho normal de la AP, reúne las condiciones necesarias
para someter al PP al control
- Frente a este reconocimiento del DA como derecho normal de la AP hay una
serie de autores que propugnaron el abandono del DA y la utilización del DP
cundo actúa una AP. Históricamente esto ha sido en los 80 y se propugna un
abandono del DA, se propone que la AP no debería aplicar el DA que se ve como
derecho burocrático, lento, y pensado en el poder, en dar prerrogativas,
estableciendo barreras ante una actuación eficiente del poder público. Es un
mecanismo que impide la actuación flexible y rápida de la AP.
- Se logró implementar estos mecanismos a través de dos vías:
a. Utilización de personificaciones privadas o de carácter privado para
reemplazar sujetos que son AP: se le pone ropaje privado a un sujeto que
es AP y que tiene potestades administrativas
b. Aplicación del derecho privado por parte de los sujetos públicos.
- Frente a ello hay dos frases:
a. García Enterría: la AP es un gendarme, y cuando va de paisano, es un
gendarme vestido de paisano
b. García _: la AP es un gigante, y cuando se agacha es un gigante agachado.
Ambas quieren decir que por mas que disfracemos a la AP de ropaje privado,
sigue siendo poder público. Esto no puede negar su naturaleza –poder público–
lo que hacemos es disminuir las garantías de los administrados frente al PP. PP
no deja de ser, sino que aplica el derecho privado y que no esta pensado en las
limitaciones que tiene que respetar el PP. En consecuencia, de esta manera
logramos disminución de las garantías.
 Menos aún cuando la AP aplica el derecho privado, se puede acabar en
negociados varios porque se escoge a dedo incluso si es más rápido.
- Esta aplicación del DP terminó revirtiéndose en los últimos años por la
verificación de que esto era contraproducente. Pero algo bueno salió, y es que se
entendió que el DA es un derecho formalista que no privilegie el procedimiento
por sí, sino en tanto medio para alcanzar un fin. La solución entonces no está en
aplicar el DP, sino simplificar las normas de DA para no crear barreras o
limitaciones, solo las que resulten necesarias. La solución no está en borrar el
DA, sino mejorarlo en aquello solo estrictamente necesario.

FUENTES DEL DA
- La LPAG no tiene enumeración de las fuentes del DA, sin embargo, si regula las
fuentes del procedimiento administrativo. Esta es una ley del procedimiento, no
es un manual del DA y por lo tanto no habría lógica en hacer fuentes del DA.
Esto es peculiar porque cuando uno revisa la lista, no son otra cosa que las
fuentes del DA que todos conocemos desde siempre.
- Estas fuentes son las siguientes:
(i) La CM: si entendemos que el DA es el DC concretizado, la fuente de
donde debemos beber para encontrar las reglas básicas del DA es la CM.
(ii) Los tratados internacionales: vinculan a la AP. Estos forman parte del
derecho interno una vez aprobados, y por tanto vinculan a la AP. No
podemos entender que los tratados únicamente afectan a los privados o
que vinculan solo a los organismos; también vinculan a la AP.
(iii) Las leyes: aquí es importante que tengamos claro cuáles normas en
nuestro país tienen rango de ley, y cuáles son sus peculiaridades.
· Primero, qué normas tienen rango de ley:
a. Las leyes ordinarias aprobadas por el Congreso –ante ella procede la
acción de inconstitucionalidad–. Si pretendiéramos que se pusiera en
duda una ley ordinaria actuamos bajo una acción de
inconstitucionalidad.
Una ley ordinaria se caracteriza por ser aprobada por mayoría simple
de los congresistas estos son más congresistas, ni siquiera es la mitad
más uno, si es que decimos ello estaríamos equiparando una
abstención con un voto negativo, pero el que se abstiene no vota, no
dice que sí ni que no. Si es que decimos que se necesita la mitad mas
uno de los votos favorables, estaríamos diciendo que los votos en
abstención cuentan como negativos–; ahora, esto no puede
confundirse con la norma aprobada con la mitad más uno de los
votos de los congresistas.
b. La ley orgánica si se caracteriza por ser aprobada por una mayoría
calificada. Esto es la mitad mas uno del número legal de los
congresistas. Se aplican con 66 votos por ser 130 congresistas. Se
necesita una mayoría importante. Y por ello es relevante que la
aprobación de las leyes orgánicas exige que únicamente se aprueben
 en aquellas materias que establece la CM. Como son leyes aprobadas
por una mayoría reforzada y solo son modificadas por leyes
orgánicas, solo se aprueban en materias que la CM establece. No se
aprueban en materias que no son establecidas como materias de ley
orgánica en la CM.
No es posible que se apliquen materias de leyes ordinarias en leyes
orgánicas, entonces una ley ordinaria no puede derogar una orgánica,
pero no porque sea inferior, sino porque eso implica que las leyes
ordinarias se meten en una materia de competencia de las leyes
orgánicas. Entonces, tampoco puede haber leyes ordinarias que
invadan competencias de las leyes ordinarias.
c. Las ordenanzas municipales y regionales: tienen rango de ley, pero
no fuerza de ley porque no proceden otras leyes.
d. El Congreso puede delegar en el PE o comisión permanente el
dictamen de normas con rango de ley
i. Ley de delegación: contiene delimitación de las materias
delegadas y además contiene la delimitación del plazo de la
delegación. No solamente se establecen materias de
delegación y no puede exceder de esas materias el PE, sino
que la delegación se dicta por un plazo y si se supera, esa
legislación también resulta inválida.
ii. Ley delegada: norma mediante la que se ejerce la delegación:
esta, cuando es el caso del PE, son los llamados decretos
legislativos.
Un DL, es una norma delegada con rango de ley aprobada por
el PE. Solo se dictan en materias que son objeto de la
delegación y por el tiempo establecido.
Leyes de la comisión permanente también son normas
dictadas por la CP delegadas por el Congreso.
Ahora, según el Art. 101 de la CP no se delegan materias relativas de
reforma constitucional, ni leyes orgánicas, ni ley de presupuesto y ley
de la cuenta general de la republica. Estas materias no se delegan ni a
una y a otra. El Art. 104 también sostiene que ello se extiende al PE.
e. Decretos de urgencia: normas con rango de ley dictadas por el PE en
materias económicas y financieras. No son materias reservadas la PE,
sino que el PL también se puede pronunciar. En estas materias
cuando hay especial urgencia y una situación de transitoriedad, es
posible que el gobierno mediante decretos de urgencia reaccione ante
una situación que requiere una reacción o una respuesta rápidas.
Así, el Art. 118 CM establece dentro de las facultades del PE dictar
este tipo de normas.
El requisito material es la materia económica y financiera, pero hay
el requisito que es lo extraordinario de la situación; es una medida
extraordinaria.
 Cuando se establece el interregno se pueden dictar decretos de
urgencia –interregno parlamentario–, no están sometidos a las
mismas condiciones que los decretos de urgencia comunes y
corrientes. Estos decretos se pueden dictar sobre diversas materias.
f. Reglamento del Congreso: ley aprobada mediante resolución
legislativa por el Congreso y no requiere promulgación del Pdte.
g. Tratados: la CM dice que procede acción de inconstitucionalidad
frente a los tratados
Hay tres tipos:
i. Tratados de DDHH
ii. Tratados ordinarios: implican modificación de leyes y
aprobados por el Congreso
iii. Tratados ejecutivos: no requieren intervención del congreso y
son aprobados y ratificados por el Pdte. porque no requieren
modificación de leyes. Estos tienen rango de ley pese a que son
dictados por el PJ. El TC y el propio CM le dan ese carácter.
h. Leyes de desarrollo constitucional
i. Leyes de base
j. Leyes de interpretación
Ellas son leyes adjetivadas, tienen rango de ley independientemente
del texto al que se le adjetiven.
k. TUO –se aplica los DS que no es ley–: la prueba un texto de la norma
que toma en cuenta todos los cambios. Esto era habitualmente
importante antes del SPIJ.
Lo que contiene el TUO sigue teniendo rango de ley. El DS que
aprueba el TUO no modifica lo que el TUO establece; únicamente
cambia el articulado, pero no varía el contenido de esas normas
porque ellas tienen rango de ley.
El caso de la LPAG salió dos TUOS para poder recoger las
modificaciones de la misma ley.
_.
CLASE 04:
(iv) Los DS y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
(v) Los demás reglamentos del PE, los estatutos y reglamentos de las
entidades, así como los de alcance institucional o prevenientes de los
sistemas administrativos.
(vi) Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores
(vii) La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpreten disposiciones administrativas:
· Son los pronunciamientos judiciales –tanto de la jurisdicción ordinaria
y el TC–. Basta que hablemos de un pronunciamiento judicial para
entender jurisprudencia, pero no vincula a los órganos de la AP como lo
haría una norma.
 · Normalmente, cuando uno cita jurisprudencia en un libro o demanda, se
cita jurisprudencia de la CS o del TC. Si bien no hay una limitación
formal, se suele entender que la jurisprudencia es la que emite el TC o la
CS a través de la casación.
(viii) Las resoluciones emitidas por la AP a través de sus tribunales o consejos
regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de
alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan
precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser
anuladas en esa sede
· El precedente administrativo es la respuesta que se da a un caso
particular por parte de la AP. Es la respuesta a una controversia
particular por parte de un órgano de la AP; si es que no hay controversia,
no hay precedente, sino opinión. Esta idea de que el precedente está
vinculado al caso en particular es importante.
· Cuando pensamos en el precedente administrativo hablamos de la
respuesta de la AP ante una solicitud de un procedimiento generado a
oficio respecto de un caso en particular por un sujeto administrado.
· La expresión precedente se usa en dos sentidos:
a. Antecedente –a secas–: supuestos en donde la AP ya ha resuelto
casos similares y lo ha hecho de cierta forma. Vinculan para evitar
posible afectación a la igualdad.
b. Vinculante –tipo específico–: la máximo autoridad de la AP que lo
dicta, le da efectos vinculantes para futuros casos; de tal manera que
no es posible que una autoridad debajo de ella se aparte, si es que lo
quiere, entonces se aparta y lo modifica hacia adelante, no lo puede
dejar de aplicar en el caso concreto. Son aquellos que están regulados
en la LPAG en el Art. 6 inc 1, son precedentes que vinculan por sí
mismos.
 Renzo presenta una solicitud y se le acepta. María presenta
solicitud y se le acepta. Héctor presenta solicitud y se le deniega.
El posible carácter vinculante va de la mano con el derecho a la
igualdad, porque a unos les acepto, y no a otros. Se está diciendo
que se diga que sí porque va en contra de la igualdad. Se puede
apartar.
 Si es que el precedente es de observancia obligatoria, ya no se
vincula únicamente por la igualdad, sino porque la AP se ha
vinculado y sostiene que resolverá de cierta forma. Estos
precedentes se conocen como precedentes normativos. No se
aparta, si es que esto sucede se tiene que cambiar el precedente,
no inaplicarlo y luego volver a aplicarlo.
(ix) Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas
administrativas que apliquen en su labor debidamente difundidas
 · Los precedentes se dictan en respuesta de un caso particular. Se extrae
una regla general a la respuesta que se de en un caso en concreto.
· Estos pronunciamientos son respuestas en abstracto, es un
pronunciamiento sobre normas que les corresponde interpretar. No se
abstraen del caso concreto, sino respuestas generales no aplicables al
caso concreto que hace un administrado a la administración competente.
Como la opinión es un pronunciamiento abstracto de la interpretación de
las normas es difícil que se impugne.
(x) Los principios generales del DA: que el DA es derecho común y normal
de la AP significaba que estamos ante un sector del ordenamiento
jurídico que tiene autonomía suficiente como para poder encontrar en él
mismo –en sus principios– el criterio para llenar vacíos o deficiencias
que puedan existir en el ordenamiento. A diferencia de lo que sucede con
los derechos que no son derechos normales –se va a principios del
derecho común–, en el DA ante una deficiencia del ordenamiento
jurídico administrativo, acudimos a los principios propios del DA.
· Sobre los principios:
i. Principio de legalidad: las autoridades administrativas deben actuar
con respecto a al CM la ley y al derecho, dentro de las facultades que
le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.
ii. Principio de debido procedimiento
iii. Principio de impulso de oficio: obliga a las autoridades a impulsar
para llegar a una resolución final
iv. Imparcialidad: autoridades, deber de abstención en ciertos
procedimientos
v. Informalismo: el primero de principios procedimentales que buscan
evitar que perdamos el tiempo en formalismos que no tienen
justificación. La forma es importante, el formalismo es diferente.
vi. Presunción de veracidad: se presume que los administrados
responden a la verdad de los hechos que afirman
vii. Celeridad: administración rápida de la AP evitando formalismos
innecesarios.
viii. Eficacia: conservación del acto administrativo.
ix. Verdad material

BASES CONSTITUCIONALES DEL DA

- Hablamos de las consecuencias que tiene para el DA el que estemos bajo un
Estado social y democrático de Derecho. Estamos frente a un estado social y
democrático de derecho, y además es una república unitaria y descentralizada.
(i) El Perú como Estado de Derecho:
· Para entender qué consecuencias tiene que estemos ante un Estado de Derecho,
primero es importante recordar cuál es el sentido de este. Es una expresión
europeo continental que está al frente de la expresión anglosajona del “rule of
law”.
· Cuando hablamos del Estado de Derecho, hablamos de un régimen en donde el
poder y su ejercicio está sometido a Derecho; se limita el poder a través del
Derecho. Se establecen límites, reglas, condiciones, para el ejercicio del poder.
Sin embargo, esta noción puede encontrar muy fácilmente una grieta si es que
llamamos a cualquier cosa limitación del poder por parte del Derecho, ya que si
las normas consagran que el titular del poder actúa arbitrariamente entonces
tendríamos un problema, ya que si seguimos un concepto positivista de Kelsen,
entonces cualquier Estado –incluso si es que no respeta los DD. HH– son de
Derecho. Estos no son Estados de Derecho.
· Por ello, cuando hablamos del Perú como un Estado de Derecho y como ello se
relaciona con la AP, no se habla del ED formal, sino hablamos de un Estado
Constitucional de Derecho para enfatizar los límites del PP –intrínsecos y
extrínsecos– que deben ser reconocidos por al CM para que hablemos de un
Estado de Derecho.
Esto se plasma en tres principios, que son concreciones del Estado de Derecho
respecto del DA.
a. Legalidad: cuando hablamos de la AP tiene alcance peculiar. Este significa
que la AP solo puede hacer actos para los cuales se le ha habilitado mediante
normas con rango legal. Es decir, no puede la AP hacer algo si es que no
existe una habilitación legal para que la AP pueda incidir o pueda alterar la
propiedad de los administrados.
· Nos dice que, si la AP quiere incidir en la libertad o propiedad de los
administrados, necesita de una ley habilitante. Así, es claro que ella misma
no se otorga competencias para hacer lo que quiera, ella no es quien se
otorgue mediante reglamento una competencia que le permita incidir sobre
los administrados.
· Ahora bien, uno puede pensar que esta se puede autorregular porque el
órgano que tiene próximo es el PE y este tiene más legitimidad democrática;
el Congreso no necesariamente representa a todos, sin embargo, este es el
órgano que representa mayorías y minorías porque en teoría representa no a
quienes ganaron las elecciones, sino también a quienes la perdieron, por ello
el PE no puede hacer nada sin contar con la voluntad del poder en el que
realmente reside la voluntad popular –no solo los que escogieron al Pdte.,
sino también los que no–. Entonces, quien teóricamente representa al pueblo
es más el PL que el PE, porque representa a quienes ganaron las elecciones
presidenciales y a quienes no.
· De esta forma, si se quiere reconocer al PE algún poder para limitar los
derechos de los ciudadanos de los que lo votaron y de quienes no, se tiene
que contar con consentimiento de los representantes de quienes no les
votaron, porque la limitación aplica respecto de todos. En consecuencia, si es
que nos movemos en el escenario de la mayor o menor legitimación, la
legitimación popular del PL es distinta al del gobierno, porque es último
 órgano representa a quienes les votaron, pero el PL representa a quienes no,
están todos en la proporción que se tiene en primera vuelta.
· De este modo, si el partido que tiene el PE no tiene mayoría en el PL,
entonces no se puede hacer aquello que implica alteración de la situación
jurídica de los ciudadanos, porque tiene habilitación del Congreso –salvo ya
tengo habilitación previa, de otras leyes–. Del Congreso provienen los
mandatos y no son inconstitucionales, las facultades no se las otorga el PE,
ni la misma AP, sino que le son dadas por el órgano legislativo.
· Lo que explica que la necesidad de limitación de la propiedad esté
autorizada por el Congreso es que este representa a todo el pueblo, no a los
que votaron por el PE. Por ello, este principio exige que, si la AP va a incidir
sobre los derechos de los administrados, requiere de una habilitación legal.
· Siempre que estemos ante limitación de libertad o propiedad, es necesaria
una habilitación legal. En nuestro país es necesaria una habilitación legal
para todo, porque no tenemos un reglamento independiente –existen
supuestos en donde el PE actúe sin necesidad de una habilitación legal–,
estos son los actos con sujetos que tienen relación más estrecha con la AP.
· Este principio de legalidad implica la necesidad de que la AP tenga
habilitación legal. Ahora, podemos ir más allá y decir que el hecho de que se
necesite habilitación legal es consustancial a la noción del PP porque este
solo tiene las facultades que se reconocen en la normativa. Esta normativa,
post Revolución Francesa debe ser una ley.
· Nosotros prexistimos a la norma, no somos una creación normativa. El PP
como concepto, también es de Derecho Natural, es consustancial a la vida en
sociedad que haya organización del PP. Si hay dos, se organiza el PP, y si
hay más, la necesidad es mucho mayor. Entonces, la organización del PP es
consustancial a la vida en sociedad; pero lo que depende de lo que las
normas establezcan es lo que puede o no hacer el PP, es decir, la concreta
configuración del PP es siempre normativa, pero su existencia es de Derecho
Natural porque está en la naturaleza de la sociedad. Sin embargo, la concreta
formalización del PP es un fenómeno normativo.
Los poderes de la AP, PJ, PL, PE, TC, son consecuencia de una previsión
normativa. Pero, nuestra AP es la consecuencia de una previsión normativa,
y se requiere que una norma le reconozca lo que hace o no. Esa norma tiene
que ser ley porque en un Estado democrático y social de Derecho, cualquier
limitación a la libertad de los administrados tiene que ser admitida por el
representante en cada momento histórico de todos ellos, que es el PL.

b. Justiciabilidad de los actos administrativos: todas las decisiones de la AP, y

las decisiones de todas las administraciones pueden ser sometidas a control
jurisdiccional.
· Todas las decisiones –ámbito objetivo– de todas las administraciones –
ámbito subjetivo– pueden ser sometidas a control jurisdiccional. toda
 decisión puede ser imputable judicialmente, no existe ámbitos de aplicación
de la AP exentos de control judicial.
· Esto no significa que no existan ciertos aspectos de control de la AP que
puedan ser sustituidos o corregidos por los jueces. Hay aspectos de la
actividad administrativa que, si bien pueden ser controlados por los jueces,
estos tienen limitaciones. Por ejemplo, actuaciones discrecionales de la AP.
Ahí no se puede sustituir a la actuación administrativa, porque los jueces
legítimamente pueden anular lo que hubiera resuelto una administración;
pero cuando esta es discrecional, este control jurisdiccional no alcanza a la
decisión administrativa –no reemplaza decisión administrativa por una del
juez–. Esto porque se basa en criterios de conveniencia, y los jueces no están
para decidir si algo es más conveniente o no, o algo que es mejor para el
interés público; el juez, por otro lado, se dedica a decidir sobre lo justo o
injusto.
· Entonces, si bien hay un pleno control judicial de las decisiones de la AP,
no debemos confundir esta facultad con el hecho de que los jueces
reemplacen a la AP en sus decisiones discrecionales.
· Entonces, hay dos tipos de actos de la AP:
a. Reglados
b. Discrecionales

c. Garantía patrimonial del administrado: que actúe bien la AP, si no lo hace,

que indemnice. Este principio, recogido como el de responsabilidad, es la
plasmación de esta frase. Si es que hay una actuación de la AP
específicamente dirigida a afectar bienes del administrado, estos deben ser
indemnizados.
i. Cuando hay privación de un bien –actividad expropiatoria–
que requiere de indemnización. Aquí su actuación está
dirigida a producir un sacrificio al administrado, el gran
problema es como distinguimos la actuación expropiatoria de
la sola regulación –caso en donde AP produce regulación que
afecta a los administrados–.
ii. Cuando indirectamente –no se quiere– se da el perjuicio, aquí
se está bajo el ámbito de la responsabilidad por daños de la
AP. Este administrado también debe ser indemnizado, aquí no
hay justiprecio, sino valorización del daño causado.

CLASE 05
(ii) El Perú también se define como un Estado social.
· El concepto de Estado social de Derecho nace como un concepto que buscaba la
superación de lo que se venía a llamar como el Estado decimonónico liberal, como
puramente árbitro y regulador. Entonces, mientras que en el concepto tradicional el
Estado asume una posición neutra de cara a la satisfacción de las necesidades de los
ciudadanos, surge, frente a esta noción, el Estado social de Derecho para promover
que el Estado se implique activamente en la efectiva satisfacción de las necesidades
del ciudadano.
· Surgen las generaciones del derecho
a. Derecho a la libertad
b. Derechos políticos
c. Derechos sociales: que implica actuación positiva del Estado, no se limita a
actuar como árbitro en las controversias de los privados; sino que se
compromete a que la igualdad y libertad se cumplan. No solo se dictan leyes
y dictando que se cumplan, sino que asume un rol más activo –no solamente
para reconocer la libertad e igualdad, sino para que se consiga que ambos se
lleven en la práctica–.
· Esta noción proviene de la Constitución Alemana y se relaciona con la idea de que
el Estado debe promover que se satisfagan las necesidades esenciales de los
ciudadanos –de servicios públicos y asistenciales–. Entonces, el Estado social
implica una actuación positiva por parte del Estado sobre la sociedad para conseguir
que la igualdad sea real y la libertad sea efectiva. De nada sirve que se diga que
todos somos iguales, si es que no se garantiza que estos sujetos, todos iguales,
tengan acceso a la educación; sino ello es ficticio.
· Entonces el estado no tiene solo una función negativa –evitar que se vulneren los
derechos del otro–, sino una positiva –que haya políticas que permitan el ejercicio
de estos derechos–.
· No se puede confundir con el socialismo, ya que este último tiene que ver con la
monopolización de los medios de producción por parte del Estado. El Estado social
es un triunfo que es reconocido por liberales y socialistas, ya que no es un tema de
ideología política, sino que es una conquista que ambas ideologías admiten.
Entonces, se tiene que garantizar el ejercicio de los DF, si es que eso implica reserva
de actuación o diversos mecanismos esto es lo que variará, pero que se den estos
mecanismos para el desarrollo de los intereses de los ciudadanos no cambia.
Entonces, pueden cambiar los mecanismos según la ideología política, pero no su
existencia.
· Entonces, desde el punto de vista del reconocimiento Estado social, implica que no
únicamente el Estado se limita a la cuestión exterior –que haya seguridad, que la
diplomacia vaya muy bien, que haya justicia exterior– sino que entre sus funciones
esenciales está que se garantice la libertad e igualdad –plena vigencia de los DD.
HH, el interés general–; si es que el Estado no ponga las bases para que se ejerza la
igualdad como punto de partida, entonces sigue siendo ineficiente. El Estado no solo
debe expresar, sino también garantizar. A eso conlleva el Estado social.
· Los derechos sociales se reconocen en la CM y algunos de ellos fueron
introducidos en países difícilmente socialistas; los derechos de seguridad social, de
jubilación, los derechos laborales fueron reconocidos en la época de Bismarck en
Alemania, por ejemplo. Esta garantía de la satisfacción que no debe ser cubierta por
el Estado, sino que debe garantizar que se cubran en el Estado social de Derecho.
· El problema de estas exigencias de las cláusulas del Estado social es que la propia
CM reconoce estos derechos sociales, pero su concretización es otro debate porque
estos derechos, como se encuentran en la CM, son de configuración legal que
marcan pauta de actuación al Estado, pero ello nunca podría implicar que a partir de
este reconocimiento alguien demande al Estado para que estos derechos le sean
reconocidos. Entonces, la misma CM establece que el agua y la salud son derechos
que se deben otorgar de forma progresiva.
 El hecho que se reconoce el derecho al trabajo no significa que se le debe
demandar al Estado para que se me de trabajo, sino que debe dictar
regulación que fomente la creación de empleo y que el Estado debe proteger
también a los trabajadores.
 Cuando se reconoce el derecho a la vivienda digna no se reconoce que se
demande al Estado que se demande para que me de una casa, sino que el
Estado implemente políticas para que todos puedan tener acceso a ella
favoreciendo el acceso a la vivienda. Tampoco significa que pueda tomar la
vivienda del otro.
· Lo característico de estos derechos que se reconocen por la cláusula social es que
se van a ir reconociendo progresivamente y conforme el Estado esté en condiciones
de materializarlos. El reconocimiento de estos derechos implica que el Estado no
solo reconoce derechos de libertad, sino que toma medidas para que se materialice.
Pero eso no implica que ante el pleno reconocimiento de los derechos en la CM
alguien pueda demandar que estos derechos sean reconocidos en una situación
concreta, porque ello tiene que ser desarrollado en la legislación.
· Entonces, lo que le corresponde al Estado no es dar trabajo o dar concretamente
educación; sino le corresponde garantizar que exista el derecho a la educación o a la
salud. Si es que asumimos el papel del Estado como garante, podemos encontrar
diferentes mecanismos a los cuales el Estado garantiza ese acceso a la educación.
 Puede poner un colegio en cada pueblo, también puede impulsar a los
privados a que pongan colegios en cada pueblo –reduzco impuestos y recibo
menos a cambio de que tú lo hagas y seas más eficiente que yo–, o doy
dinero a los alumnos para que ellos paguen educación y profesores.
No es la única concreción posible el excluir al privado, porque la garantía se
puede traducir en promoción, prestación directa, garantía.
 Dar financiamiento al privado que ponga una posta, pongo yo la posta, u
otros mecanismos. Pero en todas se concreta el Estado social en donde este
órgano promueve el acceso progresivo de todos a los servicios básicos.
No es una cláusula cerrada que da alternativa o solución, sino que el Estado
debe promover activamente que los derechos fundamentales sean cumplidos
de forma efectiva.

· Ahora bien, el reconocimiento de la cláusula de Estado social debe ser tan amplia
para que se sientan cómodos unos y otros dentro del marco constitucional. Si es que
se establece el derecho a la educación, se establece el derecho de establecer
colegios; ahora, si es que dice que el Estado puede financiar ello los privados
pueden hacerlo, como no. Lo que debe tener el texto constitucional es una amplitud
que permita que quienes están dentro del Estado social de mercado se sientan
cómodos tanto a la izquierda como a la derecha.
 Si doy un derecho a la educación por tanto eso es suficiente para que esté
más a la izquierda diga voy a poner colegios públicos, y quien esté a la
derecha diga que dará cheques escolares.
Ahora, el que está a la izquierda no puede decir que se elimine la educación
privada –se reconoce el derecho a poner colegios–, y quien está a la derecha
no puede decir que eliminará los colegios públicos –existe la necesidad de
garantizar la educación, y si los privados no alcanzan, entonces otro
mecanismo sustitutivo encontraremos–.

· Dentro del reconocimiento del Estado social, en nuestro país adquiere vital
importancia la noción de subsidiariedad, que tiene doble alcance:
a. Organizacional: subsidiariedad en el sentido de que aquellas organizaciones que
estén más cerca de los administrados sean quienes tengan competencias en esta
materia frente a las competencias más generales que deben estar más en manos
de organizaciones más generales. Hay distribución de competencias de forma
que las competencias que estén más cerca de las comunidades y otras más
generales. Todo ello tiene que ver con la descentralización.
b. Papel del Estado para con la iniciativa privada. Aquí nuestra CM toma partido
respecto del principio de subsidiariedad.
· Podemos estar ante un Estado social en el que no se reconozca el principio de
subsidiariedad, pero esta es la concreción que reconoce nuestro país.
· Entonces, la subsidiariedad sostiene que la iniciativa les corresponde a las
personas que el Estado, en su papel de garante de la satisfacción de ciertas
necesidades, tiene la obligación de intervenir en los supuestos en los cuales la
iniciativa privada es insuficiente para satisfacer las necesidades básicas que se
vinculan con la necesidad de una libertad real e igualdad efectiva.
Entonces, implica la prevalencia en la actividad por parte de los privados, y el
Estado no compite o sustituye a los privados; sin embargo, ello no significa que
no tenga que intervenir cuando su actuación sea insuficiente para satisfacer
necesidades básicas. La intervención del Estado se justifica como garante de
estos derechos sociales, y cuando la actuación de los privados sea insuficiente
para lograrlo, el Estado interviene; ahora, solo interviene cuando hay actuación
deficiente de los privados.
· La CM reconoce ese principio, que no es liberal, en donde el Estado interviene
para reconocer necesidades básicas cuya satisfacción pertenece primero al
privado. Es una intervención que no está destinada a sustituir, reemplazar o
competir con los privados, sino suplir su intervención. El Estado, como garante
de la libertad y la igualdad, debe intervenir cuando la intervención de los
privados sea insuficiente para satisfacer estas necesidades básicas.
 Implica que, si un buen negocio es poner en termos la comida y los privados
no lo hace, el Estado no intervenga porque esto no es satisfacer una
necesidad básica. Ahora, si no hay empresas de transporte para que vaya a la
 selva, el Estado puede poner líneas aéreas que vayan; o de lo contrario
podría brindar subvención a los privados vayan a la selva. Solamente cuando
lo necesiten.
· Ahora bien, en su concreción para con el DA. La CM establece el principio de
subsidiariedad para con la actividad empresarial del Estado; establece que este
interviene subsidiariamente y exige algo –que podría no ser necesario–, que es
que la creación de empresas públicas sea autorizada por una ley del Congreso.
Nuestra CM establece no solo la subsidiariedad controlada por INDECOPI vía
comisión de la competencia desleal, pero no solo pide eso, sino que sean razones
de interés público y que exista una ley del Congreso para la intervención
empresarial del Estado.
Sobre ello, probablemente el aspecto que sea más discutible del reconocimiento
de la subsidiariedad en la CM es este. Quizá la crítica no haya sido de la más
centrada, pero es genérica a la subsidiariedad en general. Entonces, si se
permitiera que el PE tuviera más libertad para elegir cuando intervenir –cuando
poner una empresa o no sin necesidad de que exista una ley– esta crítica fuera un
poco mejor.
La CM del ’79 no recogía la subsidiariedad, la CM española del ’78 no reconoce
que haya ley, pero pese a que no exista, se reconoce la cláusula de respeto a la
subsidiariedad. Entonces, uno de los temas debatibles sobre ello es que es el
Congreso quien tiene control de la actividad empresarial del Estado, no es
necesario que sea de interés público y que sea subsidiaria –pudiendo controlarlo
el INDECOPI–, sino que es necesario que es el PL el que permite la actividad
empresarial del Estado.

(iii) El Perú se constituye como un Estado democrático

· Hay tres consecuencias que afectan a la AP:
a. La naturaleza vicarial de la AP: sostiene que toda su actividad está condicionada
a la necesidad que tiene la AP de satisfacer el interés público. La actuación
administrativa busca satisfacer el interés del pueblo.
b. La AP está sometida a dirección política, que no es lo mismo que se politice:
digamos que la AP esté sometida a dirección política –con excepciones AP
independientes o corporativas– quiere decir que, a la cabeza de las
organizaciones de la AP, siempre vamos a tener funcionarios que son elegidos
democráticamente, es decir, funcionarios que son elegidos democráticamente
que responden ante la sociedad mediante el voto popular. Entonces, en la cabeza
de la AP hay un sujeto –que es el gobierno– que responde ante un pueblo que lo
eligió y se responde políticamente ante los ciudadanos, eso no significa que las
entidades públicas puedan ser capturadas por partidos políticos.
Significa que a la cabeza hay órganos que responden políticamente ante los
ciudadanos. Lo normal en un régimen de función pública es que los funcionarios
que trabajan para la AP estén en condiciones de ser autónomos, incluso respecto
de sus jefes, es decir, que no se les despide si no están de acuerdo; una de las
garantías que rodea a la función pública es que los funcionarios tengan garantías
 de inamovilidad, que implica que los funcionarios no puedan ser destituidos,
cambiados porque los jefes no están de acuerdo con ellos.
c. La AP, además de los mecanismos de control judicial que tiene la AP, está
sometida también a otros mecanismos de control –como el de la Defensoría del
Pueblo– y luego existen otros que promueve la ley de participación y control
ciudadano que señala mecanismos de control como la remoción o revocatoria,
que ponen a disposición del pueblo cargos de la AP.
Adicionalmente, dentro del Estado democrático, una de las consecuencias que se
plantean para la AP es la participación de los ciudadanos en las organizaciones
administrativas: este principio de carácter democrático del Estado debe llevar a
que los administrados participen en órganos decisores, así como de consulta o de
apoyo al interior de las AP, o colaborando al mejor desempeño de sus funciones.
Entonces, hay mecanismos que existen para permitir que los administrados se
integren, sin dejar de ser administrados, al interior de las AP. Participen
integrando órganos de la AP, o colaborando con ella en el mejor desempeño de
sus funciones –presentación de denuncias, o cuando te dan derecho a audiencia
en un proceso administrativo–.

(iv) El Estado también es descentralizado.

a. Autonomía
b. Unidad
c. Solidaridad
· El Perú no es un Estado federal o confederal, sino que es un Estado unitario
incluso cuando es descentralizado. Un estado unitario se distingue del federal en que
en el Estado federal hay diferencia entre federal y federados, y en principio las
competencias son del federado, y le corresponden las competencias que le ha
conferido los federados al federal. En caso de cualquier vacío de la norma, les
corresponde la competencia a los estados federados antes que al federal.
· En el Estado unitario hay un poder que ejerce competencias totales ante todo el
territorio. Aquí no se tienen subdivisiones de poder con autonomía, sino que si
existen subdivisiones no tienen autonomía y siempre se garantiza la prevalencia de
una organización superior.
 Por ejemplo, Francia. Tiene departamentos que son diferentes
circunscripciones en las que se divide la competencia con el territorio,
pero siempre habrá alguien que tenga la competencia que lleva,
finalmente, a la autoridad gubernativa central.
Un Estado puramente unitario será descentralizado
· Luego también un Estado unitario puede ser descentralizado, en donde hay
diferentes organizaciones territoriales con autonomía, cada una tiene ámbito de
propio competencias y no es que el poder territorialmente superior tenga que revisar
sus actos, estas son propias –limitadas–, no se circunscribe un poder superior.
· Este sigue siendo Estado unitario porque las competencias que tengan las entidades
descentralizadas serán las que le son atribuidas por el Estado central –las leyes o la
CM–. Pese a este fenómeno de descentralización, las competencias serán las que le
son atribuidas por parte de la CM, y en caso de duda, el Estado central porque el es
en principio que tiene las competencias y las provincias solo las tiene por las leyes
que provienen del Estado.
· El concepto clave cuando hablamos de descentralización es autonomía, no son
soberanos y nunca lo fueron. Son organizaciones que tienen un nivel de autonomía
otorgada por la organización más amplia a la cual pertenecen.
a. Autonomía: capacidad de autogobierno. Implica que se dicten normas que se van
a seguir y que se tomen decisiones sin que sean juzgadas por otros superiores. Es
la capacidad de auto darme normas y tomar decisiones que no serán objeto de
control por otro sujeto, entidad o poder que es superior; es decir, mis decisiones
como municipalidad distrital o gobierno regional o gobierno provincial no serán
materia –por razones de oportunidad o conveniencia– de análisis o de corrección
por parte de un superior.
· Esta noción de autonomía está vinculada a la existencia de un ámbito propio de
actuación. Normalmente, cuando hablamos de ello, esto tiene como correlato
necesario la creación de personificaciones independientes. Para que realmente se
reconozca esta autonomía tiene que estar personificada y de esta manera se le
reconoce un ámbito propio de actuación sin nadie encima que la reemplace en la
toma de decisiones.
· Esta autonomía no es soberanía, porque ella se da en el marco de las normas
regionales, provinciales –en caso de distritales– o nacional.
 Por ejemplo, las municipalidades distritales son autónomas, pero la
zonificación la determina las provinciales. Como es una competencia que
supera el ámbito distrital, como la zonificación pertenece a la provincia
la competencia es de ella.
 Las licencias pertenecen a las distritales y sus actos no se impugnan ante
la municipalidad provincial.
Esto no niega la autonomía porque esta, dentro del marco del ordenamiento,
aprueba dichas competencias

· Cuando hablamos de descentralización esta tiene dos tipos:

i. Funcional: cuando se crea una organización para cumplir con determinada
competencia. Aquí estamos ante la creación de AP instrumentales, se
materializa la creación de AP instrumentales.
 Creo una AP encargada de la protección de la competencia. Estoy
otorgándole un ámbito propio de competencias–personalidad jurídica–
a una AP encargada de distintas funciones.
ii. Territorial: autonomía territorial. Esta implica el reconocimiento de un
ámbito de competencias a una entidad –por ello tiene personalidad
autónoma e independiente– en un territorio determinado. Entonces,
hablamos de un mecanismo por el cual se distribuye el poder –hay una
organización que ejerce competencias respecto de un territorio–.
A diferencia de la anterior, la descentralización territorial es la creación
de una entidad para ejercer ciertas competencias respecto de un territorio,
y las ejerce con autonomía, sus decisiones no son controladas por razones
de necesidad, mérito o conveniencia por una autoridad superior, más allá
que puede ser materia de impugnación jurisdiccional.
· Cuando hablamos de esta descentralización territorial esta tiene:
o Vertiente positiva del contenido de la autonomía territorial:
son potestades:
(a) públicas superiores: potestades que tienen atribuidas las
AP territorialmente descentralizadas son de mayor
importancia, de mayor intensidad, de un órgano público. las
potestades que tienen atribuidas son las púbicas superiores, de
mayor entidad.
-por ejemplo, los gobiernos municipales pueden cobrar
impuestos como el predial, pueden dictar normas, tutela
ejecutiva.
(b) públicas diversificadas: hay atributos básicos en la
soberanía que no pueden ser materia de atribución a estas
entidades públicas. por ejemplo, la defensa no está entregada
a estas entidades territorialmente descentralizadas.
normalmente la justicia tampoco, el tema de hacienda –AP
tributaria– no está entregada exclusivamente a estas
administraciones territorialmente autónomas; sin embargo,
tienen potestades diversificadas.
no deben tener las mismas potestades del gobierno regional
que los provinciales y distritales porque no son las mismas en
todos los niveles, hay potestades que claramente puede y debe
retener el Estado central –las potestades de mayor entidad las
tendrá el ente superior–. aquí entra en juego el principio de
subsidiariedad que mencionábamos antes, porque aquellas
potestades que tengan que ver con aspectos más cercanos a la
actividad de los administrados deben recaer en
administraciones territorialmente descentralizadas más
cercanas a los administrados. no tendría sentido que las
facultades otorgamiento de licencias, por ejemplo, estén a un
alcance nacional, sino que tiene más sentido que estén a un
alcance más cercano como la autoridad local –municipalidad
distrital, o si el asunto es interdistrital entonces en la
municipalidad provincial–. he aquí la aplicación del principio
de subsidiariedad respecto de la descentralización.
(c) no exclusivas necesariamente: pueden participar en
distintos momentos del ejercicio de la potestad más de una
entidad, muy distintas municipalidades pueden tener la misma
 potestad, el Estado puede tener potestades compartidas con
gobiernos regionales o municipalidades.

o Vertiente negativa del contenido de la autonomía territorial:

la autonomía no se separa de la idea de delimitación del
poder. La autonomía no es soberanía y solo existe si es que
los entes autónomos se enmarcan ante una organización
superior a la que se le reconoce una preponderancia.
En la descentralización, más allá de que no hay tutela o
soberanía, siempre las competencias más grandes están bajo
las manos del Estado central, así debería ser. Si es una
competencia al alcance nacional, provincial o distrital, tiene
que estar relacionada con los entes respectivos. Solo
entendemos autonomía en donde se reconozca la pertenencia
de este órgano autónomo a uno de mayor entidad que es
superior a el y en el que se enmarca.
· La autonomía es una situación de poder recogida y constitucionalmente
garantizada. Esta es una garantía institucional. No podemos decir que las
municipalidades tienen derecho fundamental a la autonomía, lo que dice Schmitt
es que hay garantía institucional de los gobiernos regionales y municipales de
ser autónomos. Para ser gobierno municipal, debemos reconocer la condición de
la autonomía. En caso de las universidades públicas se dice que hay una garantía
institucional, se tiene autonomía porque eso es connatural a las universidades;
así sería también para las municipalidades, si es que no se reconoce, entonces se
niega una condición esencial.
La garantía institucional es similar a la figura de DF, pero predicándolo de
organizaciones públicas. Esto significa que, en determinado contexto histórico,
la autonomía es una garantía necesaria para reconocer a la figura.

b. Unidad: esta es la otra cara de la descentralización, porque se reconoce la

existencia de un orden y un órgano superior. Uno tiene que reconocer que se
parte de un orden superior porque si es que no fuera así no se buscaría ser
autónomo, sino soberano.
· El límite natural de la autonomía es la unidad. Este se traduce en tres límites:
i. Interés general: las competencias y su ejercicio por parte de los PP
descentralizados no debe ir en contra de los intereses más generales.
Este tiene que ver con el principio de lealtad constitucional, los PP
inferiores deben reconocer que forman parte de un PP superior y sus
actuaciones, incluso cuando pretendan proteger un interés local,
distrital, provincial o regional no deben ir en contra de la satisfacción
del interés general.
· Esto no significa que cuando haya interés general esta deba ser
competencia exclusiva del gobierno central, sino que puede haber
momentos en los que esta pueda ser de otro órgano según qué tan
 general sea el interés. Hay que ver en qué nivel intervienen los PP
descentralizados, lo que es cierto que con su actuación no deben ir en
contra del interés general cuya consecución está encomendada a la AP
superior –gubernativa central–.
 Por ejemplo, los temas de salud pueden ser de interés general, pero son
competencias descentralizadas en los gobiernos regionales respecto del
alcance local. Pero hay otras materias que siguen siendo del gobierno
central, como por ejemplo la licencia de funcionamiento de un instituto
de salud, tampoco la autorización de funcionamiento de universidades.
Sin embargo, el pago de directores, su nombramiento e incluso la
ejecución de proyectos vinculados a colegios son de competencia de
las autoridades regionales.
ii. Igualdad: a través de la autonomía no se pueden establecer formas de
discriminación entre los distritos ciudadanos. No quiere decir que todas
las reglamentaciones tengan que ser iguales –puede que la zonificación
sea diferente, o puede prestarse servicios diferentes– pero ello no
implica que haya diferente acceso que sea avalado por la propia
normativa.
 Miraflores cobra menos en los estacionamientos concesionados del
Parque Kennedy a los vecinos de Miraflores. Ello porque esta
discriminación es justificada ya que es un bien para el cual personas
vecinas colaboran con sus arbitrios, pero es inadmisible que esos
estacionamientos se usen solo por estos vecinos.
iii. Unidad del mercado: no se puede establecer límites que impidan la
circulación de bienes y capitales. No se podría establecer una región
alguna condición que viole unidad de mercado.
 Municipalidad de Miraflores dice que solo contratará con empresas
miraflorinas. Eso afecta unidad de mercado.

· La unidad, por otro lado, sirve como origen de los poderes del Estado. En un
estado unitario los poderes del Estado son los expresamente no atribuidos a la
entidad descentralizada, y eso tiene como correlato la supremacía de la
organización general respecto de las organizaciones territorialmente
descentralizadas.
· El concepto es supremacía diferente a tutela o jerarquía. Potestades no
atribuidas a gobiernos municipales o regionales y atribuidas al gobierno central
como los mecanismos de control, la contraloría que ejerce sus funciones sobre
todas las demás AP.

c. Solidaridad: si hay tensión entre unidad y autonomía se resuelve bajo el

principio de solidaridad. Las regiones entienden que actúan solidariamente con
otras y con el Estado central. La solidaridad se traduce en mecanismos de
cooperación interregional y esencialmente en conceptos de carácter económico.
También el principio de lealtad constitucional. Pero se traduce en reglas de
 carácter económico esencialmente dentro de los tributos –hay uno que va para
creación del fondo de compensación regional: municipios que menos recauden
pueden sacar de este fondo y financiar sus proyectos–.

CLASE 06:
SEGUNDO BLOQUE: LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
- Supone que existe una pluralidad de sujetos, un orden que es lo que permite a
esos sujetos alcanzar una finalidad en común. Entonces, el concepto de
organización –no nos acercamos al DA– están vinculadas con existencia de
sujetos que busca una finalidad o un objetivo para lo cual establece un orden
entre ellos.

- Ya en relación con la organización administrativa, algún autor sostiene que es

conjunto de estructuras, funciones y personas –con sus relaciones, poderes y
obligaciones que existen entre sí– de las AP integradas en el Estado en el sentido
más amplio, es decir, totalidad de la organización jurídico-política de la nación
incluyendo tanto el conjunto de instituciones generales o centrales y sus órganos
periféricos como las entidades territoriales que gozan de autonomía.

- Cuando adjetivamos la organización como administrativa estamos hablando del

conjunto de entidades y adentro órganos y entidades funcionales que las
conforman, que se relacionan entre sí –sino no hay organización– coexisten y a
través de distintas formas de relacionarse, buscan conseguir el bien común, que
es el objetivo.
Hablamos de pluralidad de entidades –unidades funcionales– que se conocen como
órganos– que se relacionan entre sí, con la finalidad de conseguir el objetivo en
común que es el bien común.
- Hay dos niveles:
a. Subjetivo en el que se encuentran entidades. Organización administrativa
conformada por entidades públicas –sujetos con personalidad jurídica–, pero
también nos referimos a las AP dentro _.
b. Al interior de cada una de las entidades y desde la perspectiva de estas como
se establecen las relaciones entre los órganos de la AP.
- Manera en como se estructura el PP, en AP y órganos dentro de ellas. Cuando
hablamos de organización hablamos de la existencia de entidades y al interior de
estas unidades funcionales, cuya actuación –mecanismos de control, conflicto– se
orienta a la unidad, es decir, la consecución de una finalidad en común. Las
relaciones que se pueden establecer son de control, de coordinación o
cooperación y relaciones de conflicto. Todas ellas permiten la reconducción de la
actuación de estas entidades o unidades funcionales a la unidad.
- Un segundo tema que es importante abordar de forma preliminar, es la potestad
organizadora, que es la que se tiene para poder crear, modificar o extinguir AP
personificadas y al interior de estas, los órganos que pueden estar integrados con
 autonomía. La potestad organizadora se refiere a la potestad que existe para
creación de entidades de la AP u órganos administrativos.
Es importante hacer distinción entre:
a. Potestad de creación de entidades con personería jurídica: está reservada
esta potestad para la ley. no decretos legislativos porque se crearía entidad
que no tiene vocación de permanencia; entonces en principio la tiene el PL.
b. Y la potestad para la creación de unidades funcionales al interior de las AP:
se pueden crear nuevos órganos ya no necesariamente a través de una ley,
sino que se hace a través de normas reglamentarias. Mientras que la creación
de nuevas entidades está reservada a la ley, la creación de nuevas unidades
funcionales se hace por normas reglamentarias, y la extinción de órganos
también le pertenece a ella
 La ANR es sustituida por la SUNEDU, pero para ello se da una ley que
deroga la que se crea a la ANR, y la creación de la SUNEDU se da por
una norma de rango de ley. Ahora, normalmente, cuando ello se hace,
se establece el organigrama de la entidad, en algunos casos también
establece los cargos.
En otros casos son las normas reglamentarias la que crean y distribuyen las
competencias entre los órganos.
 Se crea INDECOPI. Pero la ley establece la organización básica dentro
de el –comisiones, oficinas, tribunales–. Sin embargo, esto no agota la
organización dentro de la institución, porque luego en normas
reglamentarias de INDECOPI se crean gerencias –unidades
funcionales que nacen de norma reglamentaria–.
· la potestad de creación está reservada a la ley y tiene también cierto
contenido de órganos y potestades de estos –ello es mínimo–. Mas allá de
ello las normas reglamentarias tienen potestad de crear nuevos órganos,
reorganizar las competencias al interior de las entidades sin faltar a la ley.
· el ROF establece cuáles son los órganos al interior de las entidades y
establece cuales son las competencias de cada uno de estos órganos.
· Ahora bien, hay una idea para la creación de un nuevo ministerio, pero esto
no es competencia del Pdte., sino que la creación de cualquier ministerio es
competencia del Congreso. Este, lo que hará es asumir y aprobar o no
aprobar una propuesta del Ejecutivo; no le corresponde al PL la creación de
ministerios ni su disolución. Por tanto, la diferencia con el derecho español
es que la creación de ministerios requiere de la intervención de la ley. No es
una competencia exclusiva del gobierno que, en el caso español, queda a
discreción de cada gobierno porque este órgano los crea, fusiona y disuelve.
· Entonces, las entidades, incluyendo a los ministerios, se crean por normas
de rango de ley –aprobada por el Congreso–, pero la organización interna de
los ministerios puede ser creada por normas reglamentarias.
 Normas pueden decir que existen 2 viceministerios, pero la norma
reglamentaria puede decir que se cree uno nuevo. Si es que la ley crea
entidades funcionales no se puede alterar estructura básica, una
 excepción son los ministerios porque la ley orgánica del PE sostiene
que la potestad para reorganizar los ministerios le corresponde al PE
mediante decretos supremos.
· Hay límites para la potestad de organización:
i. Materiales: principios básicos en la organización que lleva a que no
se puede duplicar el ejercicio de competencias o la creación de
órganos dentro de las entidades
ii. Procedimental: van a ser los propios de la norma mediante la cual se
ejerza esta potestad de organización
iii. Presupuestal: la creación de cualquier entidad pública –o incluso de
entidades funcionales– requiere que haya presupuesto suficiente para
que se lleve a cabo.
- La pregunta que se presento a nivel doctrinal es si esas normas de organización
son verdaderas normas jurídicas o no. Si es que las normas por las cuales se crean
entidades y se establece distribución de competencia o que crean entidades
funcionales y se establecen sus competencias son o no normas jurídicas.
- Esto porque han sostenido que las normas jurídicas lo son no por su criterio
formal, sino porque regulan relaciones entre diferentes sujetos, por último, a
relaciones entre la AP y otros sujetos. Las normas de organización tienen como
destinataria a la AP, entonces no se refiere a relaciones con administrados, sino
que regula la propia AP.
- Ahora bien, incluso estas normas tienen consecuencias respecto de los
administrados porque establecen quien es el órgano competente al interior de una
AP para dictar un acto. Si es que este acto lo dicta alguien no competente, el
destinatario puede impugnar el acto porque no se cumple con la norma. Entonces,
estas normas tienen eficacia –aunque sea indirecta– respecto de los
administrados; por tanto, estas son normas jurídicas. Si bien no están
directamente dirigidas a los administrados, tendrán consecuencias para ellos.
- Así pues, se invocan las normas de organización como fundamento de la lesión
de derechos o intereses de personas físicas o de invasión de esferas de
competencia o funciones de otras personas públicas. Entonces, incluso cuando
los actos de la AP tengan una relación reflexiva, van a producir efectos jurídicos
porque dan inicio u origen a una relación jurídica.

I. SOBRE LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN:

- Las dos primeras son niveles de organización del nivel subjetivo –entre diferentes
entidades–. La manera en como se estructura esta AP en organizaciones
personificadas; es decir, aun no se va a entrar en el nivel orgánico porque
estamos hablando solo de entidades (!importante)

(i) Centralización y descentralización

a. Centralización: cuando existe una única persona jurídica. Aquí existe una
entidad que está conformada por diferentes unidades funcionales; la
 diferenciación aquí sería la jerarquía. Por ello el instrumento de control es la
jerarquía.
 Por ejemplo, MTC. Hay viceministerio de transportes y viceministerio
de comunicaciones. Dentro de ellos hay órganos, pero todos tienen
como cabeza al ministro. Por ejemplo, la subdirección de
autorizaciones tiene como jefe a la dirección, y esta tiene como jefe al
viceministro, y este tiene como jefe al ministro. Igual pasa con el otro
viceministerio. Todos tienen como cabeza al ministro que es el titular
de la organización final –ministerio–.
En un modelo descentralizado, no hay este modelo de organización porque
no se tiene una cabeza común a todas estas organizaciones. Es decir, no
existe una cabeza común.
Entonces, hay una única organización que tiene una AP que puede tener
presencia territorial o puede tener distinción entre diferentes unidades
orgánicas a nivel funcional. Es decir, pueden diferenciarse unidades
orgánicas a nivel territorial o funcional, pero, todo en el ámbito de una
organización. Dentro de esa organización existe un órden piramidal.

 El ejército, en donde hay una jerarquía. A la cabeza de todos está el

comandante general del ejército, y a la cabeza de él está el Pdte.
Esta estructura es claramente jerárquica y centralizada, sin embargo,
hay regiones militares en Lima, Piura, Arequipa, Trujillo. Ello no
significa que el ejército esté descentralizado porque las regionales
militares no forman entidades diferentes, sino que forman parte de la
misma organización dentro del ejército. No tienen autonomía, no son
entidades diferentes, solamente son órganos desconcentrados dentro
del ejército, pero no son un modelo de descentralización.

b. Descentralización: cuando existan distintas personas jurídicas, e incluso

podemos verla como descentralización territorial o funcional. En la territorial
se crean entidades con competencias superiores en un ámbito territorial; en la
funcional lo relevante no es el ámbito territorial de competencias, sino la
atribución de funciones sobre un espacio a una entidad. En la territorial, el
factor que delimita la competencia es le territorio, pero en la funcional el
factor que delimita las competencias de una entidad es material, la función
que se le encarga cumplir a cierta organización.
Cuando hablamos de las formas de organización, estamos hablando de un
primer nivel de organización que mencionamos. Habíamos visto que
podemos hablar de organización subjetiva, y luego como se distribuyen en
diferentes unidades funcionales. En un modelo centralizado existe una
unidad que puede estar formada por distintas unidades funcionales –
mecanismo de relación es la jerarquía–. En un modelo descentralizado
coexisten distintas organizaciones, cada una autónoma de la otra, pero no
 independientes porque todas forman parte del Estado peruano; ahora, no hay
organización dentro de la otra y no hay relación jerarquía.
La descentralización implica en la organización de la AP la creación de AP
encargadas de determinadas funciones cuya titularidad se les atribuye, así
como la de las competencias necesarias para ello. Estas entidades
descentralizadas se distinguen de las que son producto de la
descentralización territorial en su adscripción a un sector y el control de
tutela a cardo del Ministerio que corresponde.
Cuando hablamos de un modelo descentralizado, hablamos de
organizaciones que tienen autonomía, tienen propia personalidad jurídica que
ejercen sus competencias ya sea respecto de un territorio –cuando es
descentralización territorial– o respecto de ciertas materias –si es
descentralización funcional–. De tal manera que una entidad A no es jefa de
otra entidad B.
 Por tanto, el Pdte. no es superior jerárquico del gobernador de Junín.
Ni el alcalde distrital de San Isidro es inferior que el alcalde distrital de
Lima Metropolitana. Esto porque cada uno es el órgano superior de
cada AP.
 Sin embargo, el alcalde provincial de Lima si es superior jerárquico del
gerente de rentas, o al director de zonificación, etc. Esto porque al
interior de Lima se da una organización jerárquica que tiene como
cabeza al alcalde. Pero, la organización de Lima no está
jerárquicamente supeditada al gobierno regional de Lima o a gobierno
nacional.
Cuando hablamos de descentralización, en realidad no hay cabeza común de
todas las entidades.
 Podemos hablar de que una entidad es la Municipalidad de Lima, otra
la de Lambayeque, Chiclayo, Tacna, y finalmente el Gobierno
Regional de Junín.
 Puede ser OSIPTEL, INDECOPI, SUNAT, OSINGERMIN. Pueden
estar adscritas a un ministerio, pero no subordinadas jerárquicamente a
el.

- Centralización es aquel modelo en el que existe una sola organización, frente a la

descentralización en donde existen distintas unidades que también están
organizadas.
- Ambas posturas –centralización o descentralización– pueden ser vista desde una
postura estática o dinámica.
a. Estática:
i. Centralización estática: normas son válidas para todo el territorio.
ii. Descentralización estática: normas son válidas para ámbitos
diferentes del territorio.
b. Dinámico:
 i. Centralización dinámica: las normas –para todo el territorio o para
una parte de el– son dictadas por una autoridad.
ii. Descentralización dinámica: las normas son dictadas por distintas
autoridades.
- En su momento, la centralización fue vista como un avance, pero ahora se tiene
la descentralización como un avance. Por otro lado, en el medioevo –y después
de él en sus consecuencias– el sistema es descentralizado. Por ejemplo, el Estado
feudal descentralizado en donde las competencias que tiene el poder central son
limitadas frente a las competencias que tienen los señores feudales. Esto se tiene
con matizaciones frente al absolutismo de la edad moderna. No podemos caer en
el error de pensar que los reyes absolutos ejercían el poder en todo el territorio,
sino que hay competencias de la nobleza provincial o local, o incluso los propios
municipios.
- Frente a eso, con la RF, se pretende cambiar ese sistema descentralizado con uno
centralizado en donde a la cabeza de una organización hay un único poder. Esto
tiene como objetivo asegurar la unidad nacional –permite que se tome una
decisión en Paris que es ejecutada en Bretaña, que las órdenes corrieran con la
velocidad del telégrafo– y fue el modelo centralizado más puro aplicado después
de la RF. Ahora, si bien se vio como un modelo que traía progreso, se comienza a
criticar porque se ve que trae progreso a los extremos, pero parálisis en el medio.
Esto porque si toda decisión debe ser tomada en el centro, las entidades se
paralizan de acuerdo con lo que le diga el centro, y este se paraliza porque le
llegan tantas consultas de las extremidades, que finalmente no decide nada.

CLASE 08:

c. Participación
- No es un mecanismo que se diferencie de la centralización o descentralización.
La participación no es contrapuesta a ninguna de ellas, sino que es un mecanismo
en donde adicionalmente a estos modelos, se incorpora al ciudadano en la toma
de decisiones por parte de la AP. Esta participación puede ser institucional –
cuando el ciudadano participa desde dentro de la institución– o funcional –
manteniendo su condición de administrado, colabora con su actuación para las
finalidades de la AP–.
- La coordinación o participación es siempre consensual, no se impone al
administrado a participar dentro de estos órganos.
- Vemos que aquí, entonces:
a. Se institucionaliza la participación de las colectividades territoriales en la
decisión política.
b. Se consideran como sus principios la consulta, negociación y concertación de los
sindicatos, asociaciones y grupos sociales con la AP. Esto supone una
flexibilización del principio jerárquico.
c. La coordinación es consensual y no vinculante.
II. SOBRE LA TEORÍA DEL ÓRGANO.
- Dice Santa María que la evolución de la teoría del órgano ha sido una evolución
atormentada, eso tiene que ver con su origen, y a la vez su cuestionamiento que
hoy la conduce a existir de forma más acertada.
- La noción del órgano nace con un alemán _, y busca explicar porque los actos de
un sujeto se le atribuían al Estado, superando la teoría de la representación en el
ámbito civil, se plantea esta como una alternativa.
- Se consideraba como necesario plantear teoría civil de la representación. La
forma en como se entiende ella es insuficiente, de ahí que se planteen esas teorías
como la del órgano. En el ámbito civil, los actos del representante solo se le
imputan al representado en medida que actúa en los limites de la representación,
si es que se excede, esos actos y su responsabilidad, no se imputan al
representado, sino al representante.
Entonces, esta limitación que de alguna manera puede predicarse del ámbito
privado, cuadraba mal con lo que sucedía en el DP, en donde los actos del personal
de la AP, independientemente si actuaban dentro de las normas que les otorgaban
competencia o si actúan excediéndolas, se le siguen imputando a la AP. Es decir, a
diferencia del DP, en donde esta imputación le viene determinada por el actuar fuera
o dentro de sus competencias, en el ámbito administrativo, esto resultaba
insuficiente.
- Para intentar lograr una salida se plantea teoría del órgano con explicación
antropomorfa. Entonces, así como los órganos del cuerpo humano no son
diferentes al cuerpo y todo lo que hace se atribuye al cuerpo; así, los órganos de
la AP no son diferentes del PP y por tanto le atribuyen todo ello que hacen a la
AP.
Esta remisión al órgano como fenómeno que explicaría la imputación a la AP de la
misma manera que todo lo que realiza un órgano del ser humano no puede ser
imputado a nadie más que a la persona.
Si lo que hace el órgano se le imputa al sujeto, lo que hace el órgano administrativo,
se le imputa a la AP porque no es nada distinto que la administración.
- Este concepto inicial de órgano contrapuesto a la noción de ente –órganos forman
parte de los entes, que son los sujetos que tienen personería jurídica– fue materia
de cuestionamientos:
- Parte de una visión cuasiantropomorfa de la AP: esta vocación o intento de darle
una forma humana o de asimilar a la AP como cuerpo humano fue criticado por
ser innecesario. Entonces, no resulta necesario acudir a esta teoría, sino que sería
únicamente necesario explicar esta situación a partir de lo dispuesto por las
normas.
La imputación de las decisiones o responsabilidad de lo que decidan los órganos
a la AP, se justificarían únicamente por un fenómeno más simple, que es la
imputación normativa. Es decir, el hecho que estemos ante una norma que prevé
 se debe atribuir responsabilidad al sujeto es suficiente para explicar esta
imputación sin recurrir a estas figuras antropomorfas.
Esta imputación diferenciada no se explica por visión antropomórficas, sino
porque así lo dice la norma que regula la AP.
- Ahora bien, ¿entonces es innecesario que hablemos de órgano? ¿podemos
prescindir de esta categoría y hablar de las entidades, y podemos olvidarnos de
ella? La respuesta es que no. No sería conveniente prescindir de esta categoría
porque si bien no explicaría el fenómeno de la imputación, sigue siendo
igualmente útil a efectos de explicar la organización interna de la AP. Así, los
órganos serían aquellas unidades funcionales al interior de una AP. Es decir, los
órganos serían unidades funcionales al interior de una AP, que, como son
unidades funcionales, permiten la organización interna de las entidades y atribuir
al interior de las entidades competencias. Esta no es una especie de
descentralización, porque esta requiere que estemos ante la creación de PJ, pero,
si estamos ante una forma de distribución, o unidad funcional a la cual se le
podría atribuir determinadas competencias al interior de las unidades.
- Esta noción de órgano sigue siendo necesaria si bien no explica el fenómeno de
la imputación. Este concepto de órgano se explica bajo términos normativos. Sin
embargo, sigue siendo útil en medida que explica la organización interna al
interior de las entidades. Esta organización interna a nivel de entidades implica la
distribución –al interior de estas entidades funcionales– de funciones,
competencias, medios materiales.
OJO. Cabe resaltar que ahora estamos hablando de la organización que existe al interior
de las entidades, la centralización o descentralización son formas de organización a
nivel de entidad; sin embargo, ahora ya estamos al interior de las entidades hablando de
sus unidades funcionales. Antes vimos entes, y ahora vemos órganos, que son el
contenido propio de la organización interna de las entidades.
- A propósito de lo anterior, tiene especial interés que recapitulemos sobre los
elementos del órgano:
a. Subjetivo: titular del órgano. En los órganos, o en su interior, encontramos
un elemento subjetivo –titular quien lo constituye–. Persona física o colegio
d personas que ostenta la dirección y jefatura de la unidad.
b. Objetivo: funciones o competencias atribuidas al órgano. Haz de funciones o
tareas que configuran su denominación oficial.
c. Material: conjunto de medios materiales utilizados por el titular o titulares de
los órganos. Personas que auxilian a aquella en su tarea
Esto resulta importante cuando hablemos de la transferencia de competencias
por el cambio de elementos.
Es importante al hablar del órgano como entidad funcional al interior de la AP
recordar estos tres elementos. Los órganos tienen un titular, al órgano se le
atribuyen competencias para poder alcanzar la finalidad que buscan a través de
ciertas competencias y luego ciertos medios materiales que usan los titulares
para alcanzar en competencias.
  Por ejemplo, el viceministerio de hacienda. Hay un titular, que
es el viceministro de hacienda, hay competencias que le son
atribuidas por la ley, y también tendrá unos medios materiales
que están a disposición de estos para que cumplan con sus
funciones.

CLASIFICACIÓN DE LOS ÓRGANOS

- Lo siguiente que debemos analizar es la clasificación de los órganos con sus
respectivos criterios de clasificación, entonces tenemos:
(i) Según estén constituidos en la CM:
a. Constitucionales: previstos en la CM.
b. No constitucionales: todos los demás.
(ii) Órganos individuales o colegiados:
a. Individuales: órganos que tienen un único titular
b. Colegiados: órganos que tienen más de un titular, de forma que las
decisiones son tomadas siguiendo las normas para la formación de a
la voluntad por todos sus titulares.
 Por ejemplo, el Consejo de Ministros y el Consejo Municipal.
No se pueden confundir los órganos colegiados con los colegios,
porque son cosas diferentes. Los colegios son un tipo de AP, un
órgano colegiado es una unidad funcional que tiene más de un titular.

(iii) Por su forma de elección

a. Representativos: aquellos que han sido elegidos
respecto de los cuales ejercen su competencia.
 Por ejemplo, si nos salimos directamente del ámbito
administrativo, un órgano administrativo es el consejo
municipal.
b. No representativos: son aquellos en donde no existe
representación directa entre los destinatarios de la
competencia y los titulares de los órganos.
(iv) Por el ámbito territorial
a. Centrales
b. Regionales
c. Locales

- Un aspecto interesante de la teoría del órgano es que se entiende que la diferencia

entre el órgano y la entidad es que los primeros carecen de personería jurídica
propia. Son unidades funcionales al interior de una organización que sí la tiene,
razón por la cual le imputan a la AP –a esta entidad– todas las decisiones o
consecuencias de ellas directamente, no son centro de imputación de derechos y
obligaciones diferenciado, sino que lo que hagan se le imputa a la AP de la cual
forman parte.
FORMAS DE ATRIBUCIÓN/ DISTRIBUCIÓN Y TRANSFERENCIA DE LA
COMPETENCIA
- Lo siguiente que debemos analizar en la teoría del órgano son las formas de
atribución/distribución y transferencia de competencia.
Esto tiene cierto interés porque cuando hablamos de la transferencia de
competencias y formas de relación, siempre hablamos de ellas entre AP o entre
órganos. Entonces, normalmente hablamos de la competencia del órgano y de las
funciones de las entidades. Los órganos tienen competencias que son los medios que
tienen para que se alcancen las funciones de las entidades, sin embargo, esto es una
terminología que no siempre se utiliza de esta manera porque a veces se habla de la
competencia de las entidades.
- La competencia es la capacidad ejercitable por el órgano o el conjunto de
funciones que le son atribuidas. Ahora bien, desde un punto de vista técnico no
hablamos de la capacidad del órgano, sino de su competencia, la capacidad solo
es predicable de la entidad –persona jurídica–. La competencia es aquella medida
atribuida del PP a cada una de estas organizaciones. Es la medida de la capacidad
de la competencia atribuida al órgano, entonces, no es correcto hablar de las
funciones del órgano, sino que se reserva para la entidad.
- Entonces hay competencias atribuidas a los órganos, o incluso a cada una de las
entidades; la competencia es el conjunto de la titularidad de potestades atribuidas
a un órgano determinado, y también podemos llegar a decir a un ente
determinado.

FORMAS DE DISTRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA

- (!!!) examen objetivo: Se distingue entre las formas de atribución de
competencias y las formas de distribución de competencia:
Existen criterios para la distribución de competencias entre los órganos o entre las
entidades, y ello consiste en 4 criterios, a los que algunos agregan uno.

(i) Materiales: en razón de la materia asignada a cada uno de los órganos.

Hay asignación de competencia en función de las materias, de qué cosa
es lo que se atribuye a cada uno.
 Por ejemplo, el MINSA tiene atribuida la competencia de la
materia salud. El MINTRA tiene la competencia atribuida de
esa materia.
No estamos ante una forma de distribución de competencias, ni territorial
ni por jerarquía de los sujetos, sino material, por los temas.

(ii) Territoriales: distribución geográfica de la competencia. Se distribuyen

competencias al interior de una misma organización entre los órganos, o
al interior del Estado en entidades en función de criterios materiales.
 La Administración Gubernativa Estatal, a la cual le compete
todo el territorio. Dentro de ella hay competencia territorial, la
comisión del INDECOPI respeto de Piura, tiene competencia
 dentro de Piura; y esto le conoce como órgano desconcentrado.
No se puede confundir la desconcentración –es a nivel
subjetivo, al interior de un ente– con la descentralización –
implica crear entes distintos–. Ambas son completamente
diferentes.
 La Municipalidad solo tiene competencias sobre el territorio en
el que se asienta, pero la AP Gubernativa Estatal tiene
competencia sobre todo el territorio nacional.

(iii) Jerárquicos: al interior de cada uno de los órganos de una misma

entidad no se distribuyen las competencias de forma uniforme, sino que
se distribuyen las competencias según los distintos niveles de jerarquía al
interior de la entidad. Hay superioridad al interior de una misma entidad.
 Si estamos ante el viceministro, este tiene competencias que no
tiene el director general, porque el segundo está subordinado al
primero. El viceministro también está subordinado al ministro.
Debajo del director general hay subordinados.

(iv) Temporales: se distribuyen competencias en virtud de ciertos periodos.

Solo se le atribuye competencia a un órgano por periodos de tiempo.
Esto no es normal que ocurra. Hay periodo ventana en donde se pueden
ejercer competencias, y fuera de estos periodos no se pueden ejercer.
 Por ejemplo, las leyes de presupuesto. Estas son las leyes
típicas que atribuyen competencias temporales para ser
ejercitadas en el periodo presupuestario.

(v) Por cuantía: hay supuesto de órgano regulado en nuestra legislación que
es el órgano encargado de la resolución de los recursos en contrataciones
con el Estado. Cuando estamos por encima de las 50 UIT, este órgano es
el Tribunal de contrataciones con el Estado. Cuando estamos ante
recursos referidos a contratos que estén por debajo de las 50 UIT,
entonces este se presenta ante la misma entidad para que lo resuelva el
superior jerárquico.

- Para que un órgano tenga atribuida la competencia para dictar actos

administrativos, es necesario que confluyan todos los criterios señalados.

FORMAS DE ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

- Luego de ello tendremos las formas de atribución de las competencias, que no
tienen que ver con como se distribuye la competencia entre los órganos, sino con
la manera en como la competencia es ejercida por los órganos. Una competencia
se puede distribuir por ciertos criterios, pero puede ser atribuida de forma
exclusiva, compartida, concurrente, etc.
(i) Modo genérico o modo específico
 a. Genérico: se atribuye a una entidad.
 Competencias de control le corresponden a la Contraloría
General de la República, pero ello no dice mucho. Para que se
ejerza se debe concretar, quién ejerce dicha competencia.
b. Específica: determinada por reglamento. La competencia se atribuye
a un órgano específico dentro de esa entidad.

(ii) Exclusiva: se atribuye a un solo órgano.

a. Absoluta: cuando es tan exclusiva que ni siquiera puede conocer
nadie le recurso contra esa decisión.
b. Relativa: ya no estamos frente a una exclusividad que se resiste
incluso a la apelación, sino que cede a la jerarquía y la posibilidad de
plantear un recurso de apelación.

(iii) (!!!) examen objetivo. ¿Inclusiva? no tiene ese nombre pero lo pongo
para guiarme: se atribuye a más de un órgano
a. Alternativa: cuando el Derecho positivo prevé la posibilidad de que,
si concurren circunstancias, y con ciertas formalidades, una función
pueda ser ejecutada en primera instancia por un órgano distinto al
que primero se atribuyó, y que está previsto legalmente.
 Entonces, en ella, se le atribuye una competencia a A, pero bajo
determinado supuestos, en lugar de A, la ejerce B.
Normalmente B es superior jerárquico de A.

b. Indistinta: se le asigna la titularidad de la competencia a diferentes

órganos de forma simultánea, de forma que cada uno de ellos la
ejerza sin que concurran circunstancias especiales. La decisión la
toma uno u otro sin necesidad que concurran circunstancias
especiales habilitantes.

Esta es la diferencia entre la alternativa y la indistinta, porque en la

primera hay necesidad que haya una causa justificada, pero en la segunda
no.
c. Conjunta: cuando una competencia les corresponde simultáneamente
a varios órganos, de forma que solo es ejercida de forma conjunta por
todos. Todos los órganos toman la decisión en conjunto, porque
todos detentan dicha competencia. Hay entonces varios órganos que
ejercen simultáneamente la competencia respecto de determinada
materia; entonces, todos los miembros titulares de la competencia
intervienen conjunta y simultáneamente a la decisión.
 Cuando en determinadas materias deben intervenir diferentes
ministerios por tener materias intersectoriales, es de
competencia conjunta porque todos los ministros deben
pronunciarse.
 La diferencia de la conjunta con la indistinta es que en la primera
cualquiera de los órganos puede ejercitar la competencia sin la necesidad
de la concurrencia de circunstancias especiales. Sin embargo, en la
segunda, la competencia, aparte de corresponder simultáneamente a
varios órganos, solo puede ser ejercida por todos ellos en conjunto y, por
tanto, todos participarán en la decisión tomada.

d. Compartida: participación de diferentes órganos en distintos

momentos de la toma de decisión, o respecto de diferentes materias
afectadas por la toma de la decisión. Varios órganos intervienen en
diferentes momentos o respecto de determinadas materias.

TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS
- Por otro lado, ahora veremos la transferencia de competencias. Esta puede ser:
(i) Descentralización: entre entidades diferentes. Se transfiere la titularidad
y el ejercicio de la competencia a otra entidad. Ello se llama
descentralización.
La descentralización se distingue de ciertas figuras porque esta implica la
transferencia de competencia entre entidades, y se transfiere la titularidad
y el ejercicio de la competencia, otra entidad es titular de la competencia.
(ii) Desconcentración: se transfiere a nivel intra administrativo –de un
órgano a otro–. Transferencia de la titularidad de la competencia de un
órgano a otro.
Transferencia permanente de competencias de un órgano superior a otro
inferior. Ya sea una transferencia una transferencia hacia abajo –
vertical–, o hacia abajo y al costado.
 Por ejemplo, el INDECOPI creó oficinas en cada una de las
regiones del Perú, sin embargo, no se puede decir que sea otra
entidad porque sigue siendo del INDECOPI incluso si es que
existe en otra región. Forma parte de la distribución propia del
ente, no se crea otra organización diferente del INDECOPI, lo
que tenemos es una oficina diferente a la de INDECOPI Lima
que tiene sus propias competencias frente a las competencias de
INDECOPI Trujillo, Puno e incluso Lima. Tiene sus propias
competencias frente al propio tribunal.
Técnicamente, esta oficina “descentralizada”, solo es una
oficina desconcentrada, porque se trata de un mecanismo de
transferencia de competencias de la titularidad de
competencias, no solo porque las ejerzan, sino porque son de
ella, de un órgano a otro.
Antes todos los temas de competencias de barreras burocráticas
se veían en Lima, pero luego de desconcentra –no se
descentraliza– las competencias en Piura. Ahora bien, si es un
 asunto de libre competencia, entonces las comisiones regionales
no tienen competencia, sino que, si estamos en una conducta
contraria a la libre competencia en cualquiera de las provincias,
la denuncia es reconocida por la oficina de Lima. Si la
competencia es desleal, entonces se desconcentra. pero la
primera no fue desconcentrada.
No hay creación de una nueva o distinta organización o entidad
administrativa.

· No hay desconcentración si lo que se transfiere no es la titularidad de la

competencia, sino su ejercicio, pues lo que ocurre es una delegación.
· Cabe resaltar que como su finalidad es descongestionar el trabajo de los
órganos superiores, entonces no es que haya pérdida de poder y
competencia de aquellos. Por tanto:
i. no hay una AP personificada creada y,
ii. se puede dar en cualquier organización administrativa.

· Luego tenemos que la finalidad de la desconcentración es hacer más

cercano los procesos a los órganos que estén más cerca de los
administrados; son fenómenos similares a lo que conocemos como la
descentralización, pero si se da en una misma entidad.
· Si es que se pregunta cuál es la diferencia entre ambas, la
descentralización es intersubjetiva, pero la desconcentración es inter
orgánica. Mientras que la descentralización se produce entre entes –
sujetos personificados–, la desconcentración se produce entre órganos.
(iii) Delegación: se transfiere a nivel interadministrativo. Se transfiere el
ejercicio de la competencia, mas no la titularidad de ella.
i. Inter orgánica: de un órgano a otro órgano al interior de la misma
entidad.
ii. Inter subjetiva: de una entidad a otra entidad.
Esta se distingue de las dos de arriba porque solo se transmite el ejercicio
de la competencia. Entonces, el delegante sigue conservando la
titularidad de la competencia, y por tanto puede recuperarla. En el caso
de la delegación, no se delega la titularidad de la competencia, sino la
posibilidad de ejercer la competencia sin que cambie su titular; el titular
nunca varía.
La importancia de ello es que el titular de la competencia, en cualquier
momento, puede recuperarla. Si bien se delega, la puede volver a
detentar.
Hay límites legales de la delegación de la competencia, porque no se
delegan las competencias esenciales del órgano que justifican su esencia.
 La potestad reglamentaria de resolver recursos, por ejemplo.
Entonces, no se delega la competencia de resolver el recurso al
 mismo órgano que había resuelto el órgano que se había
impugnado. Si impugna el acto del órgano A al B, entonces el
B delega al A, la competencia para resolverlo.
Tampoco se delegan las competencias obtenidas por delegación.
La delegación se extingue por la avocación, en donde el órgano superior
recupera la competencia, por vencimiento del plazo o por el
cumplimiento de la condición.

La delegación inter orgánica se da entre organizaciones no sujetas al

principio de jerarquía para el ejercicio del delegado de competencias del
delegante, quien mantiene su titularidad. Hay acuerdo entre delegante y
delegado que tienen la misma jerarquía, incluso si en el ejercicio de la
facultad delegada si están subordinados jerárquicamente.
Una particularidad de la delegación –no en el Perú– es que se admite la
posibilidad de impugnar los actos del delegado ante el delegante. Los
actos del delegado pueden ser impugnados por el delegante –recurso de
alzada impropio en España–.
(iv) Avocación: un órgano distinto –generalmente el superior jerárquico–
ejerce competencia del órgano inferior. En este caso, un asunto que es
materia de la competencia de un órgano inferior, es resuelto por un
órgano superior. El órgano superior dicta un acto o ejerce una
competencia que le corresponde a un inferior. Se caracteriza esta figura
por la temporalidad.
Al igual que en la delegación, la titularidad continúa correspondiendo al
órgano que inicialmente la tenía atribuida, pero su ejercicio se realiza por
el órgano que la avoca.
Avocación intersubjetiva: esta es discutible porque la avocación exige o
implica que haya un órgano superior sobre uno inferior. Entonces, en el
caso de los distintos entes –ya no órganos–, no hay relación de jerarquía
entre ellos, sino que la relación que existe es una de tutela. O sea, a nivel
intersubjetivo, las relaciones de control son de tutela pero no de
jerarquía, entonces no hay relación jerárquica, y la avocación no tendría
como componente básico la jerarquía, ni que un órgano jerárquico ejerza
las competencias de uno inferior. Por ello, la avocación intersubjetiva
está limitada a los casos en los cuales en donde haya una norma que
contemple esta figura. Si no, estaríamos ante una invasión de las
consecuencias de un ente diferente.

El Art. 80 de la LPAG regula esto. “por parte de los superiores debido a

la materia o (…)” Aquí hablamos de un superior que ejerce la
competencia de un inferior; sin embargo, no le priva la competencia y si
titularidad –en ello se parece a la delegación, sin embargo, en esta figura
 el titular de la competencia se la entrega a otro, pero en la avocación es
otro quien ejerce la competencia de otro titular–.
 Entonces, yo delego cuando si yo, titular, permito que alguno
ejerza una competencia que es mía.
 Yo me avoco cuando yo superior, ejerzo una competencia que se
le ha atribuido a un inferior.

OJO. Todos ellos tienen en común en que hay un cambio en el elemento

objetivo del órgano administrativo. Está cambiando quién es el titular de la
competencia, se transfiere la competencia de un órgano a otro. No solamente, en
casos de suplencia de firma o reemplazo por enfermedad –cuando hay suplente–,
hay un cambio en el elemento subjetivo porque firma o actúa alguien distinto,
sino que la titularidad de la competencia o su ejercicio cambia atribuyéndosele
uno u otro a un órgano diferente; por tanto, en ellas no cambia el titular, sino que
la competencia cambia de órgano. Así pues, en cada uno de estos mecanismos
existe una transferencia de una afectación al elemento objetivo del órgano –de
titularidad o ejercicio–.

 Se tiene el órgano A que tiene a Juan con ciertas competencias,

no es que cambia Juan por Pedro con la competencia siempre
del órgano A, sino que la competencia cambia de titularidad al
órgano B, o pasa a ser ejercida por el órgano B.

- Luego tenemos casos en los cuales no se ve afectado el elemento objetivo, sino el

elemento material del órgano. En estos casos, tenemos que no es que cambie ni el
titular, sino sucede que tenemos un sujeto que realiza una actividad material que
le correspondería a otro por encargo del segundo. Sin embargo, no está en
estricto ejerciendo una competencia sino realiza una actividad material.
 Caso cuando se le pide a alguien que haga labor de supervisión.
Por ejemplo, se le pide a un laboratorio técnico que realice una
prueba médica. No es la emisión del brevete o del título
habilitante, sino que el laboratorio va a medirte la vista o tomar
la prueba psicológica. En este caso, el laboratorio tiene un
encargo de gestión; no ejerce delegación de competencias
porque no está dictando actos administrativos ni ejerciendo
poderes, lo único que está realizando es una actuación material
a nombre de la AP que le ha encargado realizar.
Aquí no hay cambio en el elemento objetivo porque no hay
transferencia de competencias, lo que realiza el laboratorio es
una actuación material a nombre de la entidad.

- Luego tenemos los supuestos en donde se ve afectado el elemento subjetivo del

órgano:
 (i) Suplencia: supuesto en donde, por un periodo de tiempo determinado,
ejerce la competencia en lugar del titular alguien que toma la posta. El
tiempo es delimitado. El titular no cambia, no ha sido destituido,
solamente otro está ejerciendo la competencia por cierto tiempo.
Esto es distinto a la competencia por encargo, un gerente encargado no
es lo mismo que un gerente suplente, esto porque este último está
ejerciendo las competencias no por un tiempo determinado, y no
reemplaza a otro porque no hay otro.
(ii) Delegación de firma: el titular de la competencia que no transfiere el
ejercicio de la competencia y menos aún la titularidad de ella, sino que le
encarga a alguien que suscriba el documento en lugar de el. Tiene que
haber encargo de la suscripción, debe dejarse constancia de ello.
Por alguna razón, quien tiene que firmar no puede, por tanto, firma otro.
El responsable de ese acto es quien autoriza la firma.
 Firmado por Juan por Pedro. Quien firma en el fondo es Pedro,
Juan solo pone el garabato.
No ha delegado la titularidad, ni el ejercicio, solo se le permite al otro
que firme en su lugar, pero el titular es el responsable de ese acto.

En resumen, se tienen dos supuestos: (i) el cambio en el elemento subjetivo: delegación

de firma o suplencia; (ii) cambios en el elemento objetivo. (iii) Hay supuesto que se
conoce como el encargo de gestión, en donde lo que se le encarga de un órgano a otro
no es el ejercicio de una competencia que implica PP, sino la realización de una
actividad material. Este supuesto es distinto al de transferencia de competencia. En este
ultimo un órgano pasa a ser titular de una competencia o pasa a ejercer una competencia
entendida como manifestación de PP, pero en el encargo de gestión hay realización de
actividad material a cargo de un sujeto distinto al que inicialmente está regulado.

RELACIONES ENTRE ÓRGANOS.

- Las relaciones entre órganos pueden ser intersubjetivas u orgánicas:
- La organización implicaba la existencia de distintos sujetos que entre todos
buscan una finalidad en común. Estos mecanismos de organización son los que
van a permitir que se alcance la finalidad. Entonces, las relaciones pueden,
materialmente, ser:
(i) De control: un superior supervisa la actividad de un inferior, para lograr
que este se adecúe en su actuación estas finalidades comunes.
Este es uno de los mecanismos que existen para reconducir a la unidad la
actuación de la AP. En general, estos mecanismos pueden ser:

a. Jerárquico: control inter-orgánico. Este control es el mecanismo de

control en las relaciones inter orgánicas. Es el método de control de la
organización centralizada y refiere a las relaciones inter orgánicas.
Mediante la ordenación escalonada, los superiores pueden dirigir y
fiscalizar la conducta de los inferiores resolviendo los conflictos entre
 ellos con la finalidad de conseguir la reconducción de la unidad en la
actuación de todos ellos.
 Un ejemplo clásico es el ejército. El control de jerarquía se da
en las relaciones más centralizadas. Entonces, lo que tenemos
aquí es una garantía de la prevalencia del órgano superior
respecto del inferior; así, esto está garantizado a través de
diferentes mecanismos.
Lo que caracteriza a la jerarquía es que (i) hay niveles de organización –
pluralidad de órganos escalonados– y que (ii) hay garantía de la
prevalencia de la voluntad del superior a la del inferior. De tal forma que
todas las competencias del superior son las necesarias para garantizar esta
prevalencia. Por otro lado, también es requisito indispensable que haya
órganos dentro de la AP; es decir, que haya una esfera propia de
competencia, no son meros órganos internos entre los que se ha efectuado
un repartimiento de negocios.

Las facultades propias de las relaciones de control de jerarquía son:

i. Poder de impulso y dirección de las entidades de los
inferiores
ii. Poder de vigilancia o inspección respecto de las actividades
de los inferiores
iii. La capacidad de anular actos de los inferiores
iv. Facultad disciplinaria –sancionar a los inferiores–.
v. Posibilidad de delegar competencias a los inferiores
jerárquicos o de avocar sus competencias
vi. Facultad de resolver conflicto de competencia entre los
órganos inferiores.
b. De tutela: entre entidades. Ya no hablamos de distintos órganos de una
entidad, sino de distintas entidades. Aquí ya no podemos hablar de
jerarquía porque no existe esta entre municipalidades o el gobierno central
y la municipalidad provincial.
_____

En estos casos, ya no hablamos de jerarquía, sino de supremacía. Esta es

la forma de denominar la existencia de organizaciones autónomas entre sí
de distinto nivel –territorial, o de la estructura del Estado–. Surge para
explicar las relaciones entre las organizaciones públicas autónomas, pero
de distinto nivel.
Este principio de autonomía protege a las organizaciones de menor nivel
frente al nivel territorial superior y resulta incompatible con el
sometimiento a los poderes jerárquicos. Esta autonomía se ve compensada
por la situación de supremacía reconocida a nivel territorial para proteger
la mayor entidad de los interese que tiene la responsabilidad de gestionar.
  Por ejemplo, el INDECOPI es una entidad adscrita a la PCM.
Así pues, la PCM no tiene jerarquía mayor al INDECOPI, pero
si tiene supremacía porque es una entidad adscrita a ella.
 Por otro lado, la municipalidad de Miraflores no es inferior
jerárquica a la de Lima, sin embargo, esta última tiene
competencias sobre materias en las que también participa la
municipalidad de Miraflores. Entonces, se puede predicar
supremacía entre ellas.
 El Estado frente a los municipios.

Ahora, esta supremacía no puede confundirse con la jerarquía. Esta ultima

se predica al interior de las entidades –órganos de distinto nivel– y tiene
garantía de prevalencia de la voluntad del superior al inferior. Mientras
que la supremacía no se predica a nivel de entidades, sino entre entidades,
y no hay garantía de la prevalencia del superior al inferior. El mecanismo
de control que sería propio de esta supremacía de unas entidades respecto
de otras ya no es la jerarquía, sino que es la tutela.
______

La tutela es otro mecanismo de control que busca reconducción a la

unidad, pero no dentro de una unidad, sino entre entes. La tutela es el
conjunto de facultades de control otorgadas con carácter limitad por el
derecho positivo a una organización pública sobre las organizaciones
descentralizadas que de él se desprender para velar por la legalidad de los
actos y por su adecuación a aquel sector del interés público de la
competencia de la organización tutelante.
La gran diferencia es que en los casos de tutela no existe abstracta
garantía de la prevalencia del órgano superior respecto del inferior, sino
que el tutelante tendrá respecto del tutelado únicamente las facultades que
expresa e inequívocamente se le haya atribuido por la ley. Entonces
hablamos de un carácter limitado que determina que la organización
tutelante no puede dictar órdenes al tutelado.

Con la tutela se busca lograr la unidad en la actuación de todas las

organizaciones que persiguen fines públicos; es decir, toda la AP.
En este se reconocen facultades para fiscalizar, dirigir, para resolver
recursos siempre y cuando haya una ley que así lo establezca. Este es un
tipo de control distinto al de jerarquía.

Normalmente, hay mecanismos de control de tutela cuando hay

competencias compartidas entre la municipalidad de Lima y las
distritales.
 Por ejemplo, la municipalidad de Lima aprueba la zonificación
porque se entiende que esa no es tarea a nivel distrital. Cuando la
municipalidad distrital quiera cambiar la zonificación, debe ir a la
 municipalidad de Lima para que se aprueba justificando razones.
Esto sucede porque si bien hay competencia compartida, de
manera definitiva solamente se le es atribuida a Lima.
El control de tutela se puede ejercer de forma:
i. Legalidad y de oportunidad
ii. Previa o sucesiva
iii. Normal
iv. De oficio
v. Facultativa

c. Institucional: también hay control que realiza la Defensoría del Pueblo y

la Contraloría General de la Republica. La DP controla la administración,
pero no tiene facultades coercitivas.
Una de las principales competencias de la DP es el control de la AP, pero
este no es vinculante; es decir, no puede ordenar a ningún funcionario o
castigarlo. Todo lo contrario de la CGR que si puede imponer sanciones a
los funcionarios.

d. Luego hay otros mecanismos de control como la revocatoria y la

remoción de autoridades. La diferencia entre la revocatoria y remoción es
que la primera es para aquellos funcionarios de elección popular –
autoridades nombradas, de elección regional o central–, mientras que la
remoción de autoridades es una figura prevista para las autoridades que no
son de elección popular.

e. Luego también existe la rendición de cuentas: interpelación a las

autoridades sobre la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios.

(ii) De coordinación: dos sujetos del mismo rango, o de la misma jerarquía,

coordinan entre sí en un plano de igualdad para alcanzar la finalidad común.
Se da tanto entre relaciones intersubjetivas –entre entes– o inter orgánicas –
entre órganos–.
Normalmente, la coordinación se da entre órganos del mismo nivel, porque
entre órganos de distinto nivel se coordina de manera que el superior manda
y el inferior obedece. Sin embargo, entre órganos o entidades de primer
nivel es necesaria esta coordinación como mecanismo para reconducción a
la unidad, diferente a las formas de control tanto jerárquica como tutelar.
La coordinación puede ser:
a. Voluntaria: cooperación. Las organizaciones coordinan sin estar
obligadas a ello. Esta se puede dar mediante técnicas:
i. Orgánicas: se crea un órgano en el cual se da la coordinación.
Se constituye órgano en el cual se coordina entre sujetos
diferentes.
  Consejo de alcaldes, consejo de Pdtes. Regionales.
ii. Funcional: se ejercen las competencias de una manera común
para los intereses de más de una entidad.
 Convenios inter administrativos.
b. Obligatoria –impuesta por la norma–.
i. A nivel intersubjetivo impuesta por la ley porque como no
estamos hablando de jerarquía, la coordinación impositiva no
se puede presumir.
ii. A nivel interorgánico: impuesta por el principio de jerarquía.
La coordinación es una facultad de la jerarquía porque quien
manda, coordina.

(iii) De conflicto: dos sujetos dicen que algo le corresponde, o que le

corresponde al otro, y hay necesidad de solucionar ese conflicto. Ambos se
reconocen competentes para un tema, o ambos órganos o entidades se
reconocen incompetentes. El primer conflicto es el conflicto positivo de
competencia, y el segundo el negativo.
Para solucionar ello:
a. Conflicto de competencias entre autoridades de un sector: el titular de
ese sector.
b. Conflicto entre autoridades de competencias entre autoridades de
diferentes sectores: PCM
c. Conflicto de competencias al interior de una entidad: el superior
jerárquico común o el titular de la entidad en última instancia.

-
CLASE 10:

TERCER BLOQUE: ACTUACIÓN JURÍDICA DE LA AP / ACTO

ADMINISTRATIVO

NOCIÓN Y TEORÍAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

- El análisis del AD o su concepto es de indudable importancia en un curso como
el nuestro porque es el mecanismo por excelencia de la actuación de la AP. El
instrumento por excelencia con el que cuenta la AP es el AD.
- Hay dos vertientes o teorías respecto a la definición del AD:
(i) Concepto amplio de AD como declaración: visión más omnicomprensiva
sobre el concepto. Sostiene que el AD es una declaración de juicio,
conocimiento, deseo o voluntad, dictada por una AP en ejercicio de una
potestad administrativa; en virtud de esta, es que se producen una serie de
efectos jurídicos.
Esta es sostenida por la doctrina española y proviene del derecho italiano.
Entonces, los elementos de esta definición serían:
i. Existe, primero, una declaración: de voluntad, una decisión, u otro
contenido como de juicio, conocimiento.
 Por ejemplo, un informe administrativo. No solamente entraría la
decisión, sino el informe propiamente
 Por ejemplo, una opinión y la decisión que se tome en base a ella.
ii. Debe ser dictada por una AP
iii. Debe ser dictada en ejercicio de una potestad administrativa
iv. Como declaración debe producir efectos jurídicos.

En el fondo, la noción amplia pone de relieve es que lo importante es una

declaración, no importa de qué. En cambio, en la restrictiva, se quiere poner
de relieve que esta declaración debe ser decisora.

(ii) Concepto restrictivo de AD como declaración decisora: plantea

definición más limitada de esta noción, que únicamente restringe el concepto
de AD a las decisiones; es decir, declaraciones de voluntad. Esto se dice
siguiendo la doctrina alemana, estamos ante un AD si es que la declaración
debe ser equivalente a una decisión. No solo basta cualquier declaración,
sino debe ser una decisión, y esta tiene efectos en base a la decisión.
Esto suena mucho a una discusión en el ámbito civil sobre el NJ y el AJ. Una
discusión similar sobre un concepto más restrictivo y más amplia también se
da en el DA.
 Un informe, acta de inspección no son AD en tanto les falta el
elemento decisor. Solamente lo son las resoluciones que en realidad
son decisiones.
 En realidad, la diferencia entre ambas teorías –manifestación de voluntad y
demás declaraciones– está en el carácter negocial de la primera: la
declaración de voluntad produce los efectos jurídicos queridos y expresados
imperativamente por el autor el acto, de ahí

- Hay una serie de elementos comunes a ambas visiones (!!!)

a. Exigencia de una declaración –lo que se discute es su alcance–: debemos estar
ante una declaración: podemos discutir qué tipo de declaración constituye un
AD, sin embargo, sin declaración no hay AD.
b. Procedencia de una AP: las dos teorías tienen en común que, para estar ante un
AD, debemos estar ante un acto –declaración que puede ser decisora o cualquier
declaración– dictado por la AP.
La AP es entendida como una organización del PP que actúa con potestad
administrativa –sometida a control jurisdiccional y de acuerdo con la ley–.
c. Debe producir efectos jurídicos en ejercicio de una potestad administrativa.
Si no se producen efectos jurídicos no estamos hablando de AD.
En primer lugar, se decía que los actos que no se sometan a Derecho
Administrativo, sino a Derecho privado, no constituyen AD; sin embargo, ello
no sirve mucho para poder conocer la naturaleza del AD ya que a este Derecho
se someten muchas actuaciones que no son consideradas como AD.
Finalmente se toma como elemento caracterizante el ejercicio de potestades
administrativas, y, desde luego, el sometimiento a DA será también relevante ya
que un acto es administrativo siempre y cuando se ejerza en virtud de una
potestad administrativa.
Las potestades administrativas son tomadas como la atribución de una parte del
PP a la AP, que al juridificarse se denomina potestad y que estará sometida al
principio de legalidad. Esta potestad consiste en la capacidad de modificar
unilateralmente la esfera jurídica de sujetos; son potestades–función, porque son
poderes ejercidos en beneficio de terceros. Son poderes derivados y por eso son
inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.
Ahora bien, como el AD es la expresión del ejercicio de una potestad
administrativa, solo es posible el acto unilateral y no bilateral porque no hay
ejercicio bilateral de potestades; en realidad, la legalidad es indisponible y por
ello el ordenamiento solo se las atribuye a determinados órganos y entes.
No hay reciprocidad, porque la potestad consiste en ser un poder ejercido en
beneficio de terceros, y el tercero no le da nada a la AP. No hay AD bilaterales
porque las voluntades que intervienen no originan o perfeccionan el acto jurídico
administrativo correspondiente en condiciones de igualdad jurídica. Los AD
nacen por la declaración de la AP y no por la conjunción de dos voluntades –
recordar que la potestad se impone sin consentimiento del otro y por ello no hay
igualdad–.
Entonces, podemos definir al acto administrativo como toda (i) declaración de (ii) la
AP productora de (iii) efectos jurídicos en ejercicio de una (iv) potestad
administrativa.
- Cabe resaltar también que los sujetos privados no pueden dictar AD. Ellos solo
pueden actuar como AP en el caso de delegación y en condiciones consideradas
muy exigentes. Sin embargo, en ningún caso los actos que llevan a cabo en sus
relaciones con la AP son AD, porque no proceden de una AP.
- En este mismo sentido, el concepto de AD no incluye la actuación privada de la
AP. Esta es un sujeto con capacidad pública y privada, pero cuando actúa sujeta
al Derecho privado su actuación es privada, no pública. Sin embargo, siempre
hay un núcleo irreductible que se adhiere el Derecho público.

SUPUESTOS CONTROVERTIDOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

- Ahora, a partir de estos elementos comunes podemos determinar si algunos
supuestos encajan o no en la noción de AD. Los supuestos que deben analizarse
son:
(i) Si los actos materiales son AD: un acto material es un acto de ejecución
material. Es decir, es un acto mediante el cual la AP realiza una actuación
material, una actuación que modifica el plano de la realidad, pero no tiene un
contenido declarativo. Normalmente, esta actuación está sustentada en una
previa declaración; sin embargo, la actuación material en sí misma considerada
no tiene un contenido declarativo.
 Si construyo una pared en el parque, y la AP la derriba, esa actuación
es material. Entonces, no es directamente un AD incluso si está
sustentada en un AD.
 Un embargo. La AP embarga bienes, y esta es una actuación material
porque físicamente quita bienes sustentada en un AD, pero es una
actuación material
 Cuando se cierra un lugar que no tiene licencia. Este también es un
acto material.
 Si es que se cierra la vía pública, si es que se limpian las calles, si es
que en un hospital público se opera a alguien.
La actuación material por definición no puede ser contenida en el concepto de
AD, porque le falta el contenido declarativo. Para entender que estamos ante
un AD, como se dijo, es necesario que se tenga carácter declarativo y si la
actuación material por definición carece de él, entonces no encajará en dicha
noción.
Esto no significa que la actuación material sea irrelevante o que no se someta a
DA, ya que esta primera se realiza en ejecución del DA, es más, debe tener una
declaración que le de sustento. La actuación material si se regula por el DA, pero
no es una actuación jurídica, no es una actuación con contenido declarativo.

(ii) Si los actos internos son AD: estos son actos que la AP dicta, pero que no están
dirigidos de forma inmediata a un administrado, son actos que tienen como
destinataria a la propia AP. Ahora bien, estos actos internos pueden ser (i) de
organización o (ii) trámite al interior de un procedimiento.
 Por ejemplo, el informe necesario de un órgano de la AP que se da para
que otro órgano, también de la AP, realice cierto acto.
 Actos a través de los cuales la AP organiza su servicio o su forma de
actuación.
A la pregunta si los actos internos son AD, la respuesta es depende. Esto porque
uno de los elementos que hemos mencionado debe tener el concepto de AD es
que estos produzcan efectos jurídicos respecto de los administrados. Sin
embargo, estos efectos jurídicos pueden ser:
i. directos: decisiones dirigidas a crear unas consecuencias en un
administrado.
 la declaración de nulidad de oficio de una decisión, la aprobación
de una autorización, una revocación; por ejemplo.
ii. indirectos: el acto no está dirigido a un administrado, pero aún así
produce consecuencias respecto de este. estos conllevan a que el
administrado de alguna forma se ve afectado por lo que declare la
administración; ahora, no es una declaración dirigida a el, pero es una
declaración que termina produciendo efectos indirectos sobre el. no está
dirigida a crearlos, pero lo hace. un ejemplo de ellos son los actos de
trámite.

L. Primero se decía que solamente son AD los actos que producen efectos
directos en los administrados. En consecuencia, se excluye (a) los que producen
efectos indirectos, (b) los que no producen efectos, (c) los que producen efectos
directos sobre los titulares de los órganos administrativos. Ahora bien, sobre
ello:

a- los actos que producen efectos indirectos sí serían AD ya que la LPAG no

distingue la diferencia entre efectos; por otro lado, si los actos de trámite son
actos que producen efectos jurídicos indirectos y la LPAG permite la
impugnación directa o indirecta de algunos de ellos, entonces se desprende que
los actos de trámite tienen efectos jurídicos y, por lo tanto, son actos
administrativos.
Ahora bien, si es que los actos internos generan efectos jurídicos directos o
indirectos respecto del administrado, desde la posición del profesor, estamos
ante actos administrativos. Estos efectos pueden ser directos o indirectos, pero
igualmente son efectos.
b- por otro lado, los que no son AD son los actos de organización interna –de
administración interna por la ley– que no producen efectos ni directos ni
indirectos. Sino que son actos directamente dirigidos a la producción de un
servicio, pero no tienen que ver con el administrado. Por otro lado, los actos que
no producen efectos jurídicos no son actos administrativos porque no son
jurídicos, y no contienen una declaración jurídicamente relevante.
  Por ejemplo, si estamos en Francia, y el ministro de educación
dirige una orden a todos los directores de colegio que indica que
está prohibido que los alumnos ingresen al colegio con símbolos
religiosos. En el territorio francés se hace mucho énfasis en el
principio de la laicidad.
Esa comunicación no estaba dirigida a los alumnos, no los tiene
como destinatarios a ellos, sino que está dirigida a los directores
de colegio; ahora, es innegable que les produce efectos.
Entonces bien, si es que definimos a los actos internos como aquel dirigido a la
propia AP, habrá casos en los que estos incluso si no están dirigidos
directamente a los administrados, les afecte a ellos de forma indirecta. Cuando
se produzcan efectos jurídicos directos o indirectos, estaremos ante un AD.
Sin embargo, si es que hablamos de un acto de organización que no produce
efectos de ningún tipo, entonces no estaremos ante un AD.
 Aprobación de suplencia o nueva forma de organización de la
AP, por ejemplo, no son AD.
 Sin embargo, la AP aprueba el régimen de funcionamiento de la
mesa de partes. Este no es un acto dirigido al administrado, pero
produce efectos jurídicos en el sentido de que, por ejemplo,
solamente atiende hasta la 1:00 pm. Estos actos pueden ser
internos, pero generan efectos indirectos.
c- finalmente, sobre los que producen efectos jurídicos directos sobre titulares de
órganos como consecuencia de relaciones orgánicas, tenemos que estos
producen indudables efectos jurídicos –indirectos– sobre los administrados.

(iii) Si los reglamentos son AD. Hay dos posiciones sobre ello:
a. Se excluye como AD al reglamento: esto porque los reglamentos son
normas, y los AD se caracterizan por no serlo, ya que generan efectos
individuales y concretos. Los AD son los únicos que no tienen carácter
normativo, y como los reglamentos son normas, entonces no serían AD
porque estos están destinados a producir efectos jurídicos en una relación
individual.
Ahora bien, ¿qué significa que el reglamento sea una norma? Las normas,
según la doctrina, no solo se caracterizan por su carácter general a estar
destinadas a un número determinado de sujetos –los AD pueden estarlo en
ciertos casos–, sino que se caracterizan por ser abstractas. Esto significa que
innovan el ordenamiento jurídico de tal modo que son susceptibles de ser
aplicadas en distintas ocasiones y para distintos sujetos. Entonces, se aplican
siempre cuando el supuesto que prevé su aplicación se da.
Entonces, una posición excluye del concepto de AD a los reglamentos en la
medida que los reglamentos son normas, e innovan el ordenamiento jurídico,
pero las declaraciones propias de la AP son no normativas, no innovan el
ordenamiento jurídico, y están destinadas a producir efectos en una situación
individual.
b. Se incluye como AD al reglamento: otro sector sostiene que los reglamentos
son AD en la medida que son declaraciones que producen efectos jurídicos,
que son dictadas por una AP en virtud de una potestad administrativa.
Sucede que según esta posición hay dos tipos de AD.
i. Normativos: son aquellos que están destinados a aplicarse en más de
un supuesto. Son reglamentos.
ii. No normativos: se aplican en una situación jurídica individual, o
puede que sea general –número indeterminado de sujetos– pero con
un supuesto de aplicación particular. No son normas, son actos
abstractos.
El profesor considera esta posición porque se cumplen con todos los
requisitos. El último elemento es que están sometidas a ley y control
jurisdiccional –potestad administrativa–. Entonces, como los reglamentos
cumplen con estos requisitos son AD.
Sin embargo, también es cierto que tienen característica peculiar entre los
actos normativos, y ello los distingue de los no normativos. De tal manera
que es entendible que puede resultar justificado que exista un régimen
jurídico distinto para los AD normativos a los AD no normativos –regímenes
jurídicos diferenciados entre ambos–, sin que ello implique no reconocer que
ambos están en la categoría de AD.
Probablemente, este es el punto débil de la teoría que niega que los
reglamentos sean AD, porque si estos en realidad no lo son, y reservamos la
noción de AD a actos que sean individualizables, entonces, ¿no sería
necesaria una categoría que agrupe a las dos? Teniendo tantas cosas en
común, ¿no necesario que exista una categoría que agrupe a las dos –actos
administrativos y reglamentos–?
Acá se refiere a que no es necesario agrupar en una nueva categoría a los
actos administrativos que no son individualizables al caso concreto, porque
con los que pueden individualizarse –que sí son AD– tienen mucho en
común. Por tanto, en realidad sería difícil clasificarlos en una categoría
diferente solamente por tener un elemento que se distancia de lo que “es” en
realidad un AD.
Entonces, tienen tantos elementos en común que hace innecesario que se
cree una nueva categoría. No hay necesidad de crear una nueva categoría que
ya existe. Esta categoría es la de los AD, que no se debe separar. Por ello, se
sostiene que existe, dentro de la categoría del AD, una distinción entre los
AD normativos y los no normativos–.

L. Sí existen diferencias, pero no parece necesario ni adecuado fundamentar

la distinción en una posible diferencia sustantiva de naturaleza jurídica que
no existe. La diferencia entre lo normativo y no normativo es importante,
pero es más jurídicamente relevante la común naturaleza de ambos como
actos de la AP porque de ahí emanan los elementos comunes a su régimen
jurídico.
 Entre las diferencias referidas a su régimen jurídico se encuentran: (a) que la
potestad reglamentaria se atribuye a quienes el ordenamiento dispone, pero
el poder de dictar AD es una cualidad de todo órgano de la AP, (b) el
reglamento ilegal contamina el ordenamiento jurídico –porque lo innova en
primer lugar–, y puede desplegar efectos jurídicos ilegales mientras siga
vigente, entonces, el reglamento es revocable ad nutum porque la AP puede
derogarlo o modificarlo en cualquier momento; sin embargo, un acto viciado
no es convalidable por el transcurso del tiempo, para recurrir a la invalidez
se requiere acreditar la titularidad de un interés; no son libremente
revocables (c) no hay un procedimiento para los reglamentos, pero los AD se
deben sujetar a la LPAG o los TUPA (d) en los reglamentos rige el principio
de inderogabilidad singular de los reglamentos que limita el principio de
jerarquía.

Aún así, todo ello no es suficiente para afirmar que son dos géneros
diferentes, sino que en realidad la naturaleza jurídica sustantiva de ambos es
la misma y por ello contiene los mismos elementos básicos. Estos elementos
en realidad sí serían suficientes para afirmar que son dos especies distintas
en un mismo género: el del AD.
Entonces, el reglamento es AD, incluso si es que es un AD normativo, el
cual rige por las normas especiales que dicten su régimen jurídico y solo
supletoriamente por la LPAG.

OJO. Para los reglamentos no se aplica la LPAG, su mecanismo de cuestionamiento es

la acción popular y no el contencioso administrativo. Los actos que aprueba el
precedente vinculante son materialmente normativos, pero no lo son formalmente,
aunque si son actos administrativos a los que se les aplica la LPAG y pueden ser
impugnados mediante el contencioso administrativo.

(iv) Si los contratos son AD. Aquí la discusión gira si estamos ante el ejercicio o no
de una potestad administrativa o no.
a. Los contratos no son AD. Hay autores que sostienen que para que estemos
frente a un contrato debemos estar frente a una posición de igualdad, esto
porque los contratos crecen y surgen al amparo de la igualdad; es esta la que
excluye la existencia de potestades. Los AD, según esta teoría, son actos
privados de la AP.
En realidad, como la relación contractual se entiende como actuación es
privada, entonces no serían AD. Se dice que es privada porque es un acuerdo
de voluntades entre dos sujetos que tienen una situación de igualdad, y ahí se
excluyen a las potestades. Cuando la AP contrata hay un acto privado,
porque es precisamente este que se define en virtud de la igualdad, dejando
de lado completamente la existencia de potestades en una relación
contractual.
 En consecuencia, esta distinción o categoría de los contratos encajan en los
actos privados de la AP; en donde ella actúa como un sujeto privado.
Es más, algunos sostuvieron que se aplicaría la teoría del fisco, que consiste
en que la AP en realidad tiene dos caras: una cara de derecho privado –
contrata– y otra de derecho público –ejerce potestades–. La AP actúa en
virtud de su personería jurídica de derecho privado, y por ello en realidad los
contratos no son actos administrativos ejercidos con potestades
administrativas.

b. Los contratos son AD. Cuando la AP contrata, al plantear la existencia de un

contrato, lo que se materializa es también el ejercicio de un poder por parte
de la AP. La AP nunca es igual a un privado, también cuando contrata actúa
como PP; sin embargo, cuando contrata no impone su decisión sino la
negocia. Esta es la diferencia entre los mecanismos –actuación concertada–,
pero no significa que actúen igual a un sujeto privado porque la AP nunca
tiene libertad, sino que actúa conforme a la norma siempre.
Esto –cuando la AP contrata también actúa como PP– se materializaría en
que, si hay el ejercicio de un PP a través de una declaración, habría un AD.
 No es lo mismo el hecho de que contrate un particular, con que
contrate el ministerio de transportes. Esto porque el primero puede
contratar con quien quiera y con la oferta que yo quiera. La AP en
realidad no tiene esta libertad de contratar con quien quiera porque
está adjudicando bienes públicos, y tiene que hacerlo a la persona
que presente la mejor oferta.

Solamente cuando la AP dice y acepta, se inicia la relación contractual con

cierto contratista y no con otro. Entonces, el contrato administrativo no es un
acto bilateral en el que existen dos voluntades que se unen para perfeccionar
el AJ en condiciones de esencial igualdad; sino que un acto unilateral de la
AP en ejercicio de su potestad administrativa que se expresa como acto
definitivo de una serie de actos de trámite que se realizan previamente y del
que surgen efectos jurídicos.
Si bien sí nos manifiesta concurrencia de voluntades conformes –tanto la AP
como el contratista desean crear un acuerdo–, la forma en como nace ese
acuerdo de una forma diferente al contrato privado porque hay potestades
administrativas que hacen que la decisión de contratar –AD– le de paso al
contrato en sí –que no es AD–.

Por ello, cuando la AP contrata, está adjudicando bienes escasos y por tanto
está actuando como un PP. Cuando contrata está ejerciendo, por lo
menos, una potestad de justicia distributiva (distribuye bienes de sujetos
que tienen igual derecho a optar por ellos). Este es el tipo de potestades
que ejerce, y no estamos ante un sujeto particular que podría realizar estos
actos.
Aquí, para explicar como es el AD, surgen tres teorías:
i. Así como el contrato privado, es un acuerdo de voluntades, un acto
bilateral. El contrato público es un AD bilateral: esta posición es
muy cuestionada porque si decimos que el AD es el acto de la AP, no
puede ser bilateral. Los AD siempre son unilaterales porque son de la
AP.
Solamente cuando la AP dice y acepta, se inicia la relación
contractual con cierto contratista y no con otro. Entonces, el contrato
administrativo no es un acto bilateral en el que existen dos
voluntades que se unen para perfeccionar el AJ en condiciones de
esencial igualdad; sino que un acto unilateral de la AP en ejercicio de
su potestad administrativa que se expresa como acto definitivo de una
serie de actos de trámite que se realizan previamente y del que surgen
efectos jurídicos.
Si bien sí nos manifiesta concurrencia de voluntades conformes –
tanto la AP como el contratista desean crear un acuerdo–, la forma en
como nace ese acuerdo de una forma diferente al contrato privado
porque hay potestades administrativas que hacen que la decisión de
contratar –AD– le de paso al contrato en sí –que no es AD–. Así, los
contratos públicos se perfeccionan mediante un acto unilateral
administrativo propiamente como tal y no por el mero
consentimiento manifestado por el concurso de la oferta y de la
aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato.
ii. Teoría del acto separable –más extendida–. El contrato no es un AD,
porque el contrato es un acuerdo, y este es bilateral; sin embargo, la
expresión de la voluntad de la AP para llegar a ese acuerdo es un AD
separable del contrato. El contrato presupone un AD, porque cuando
la AP manifiesta su voluntad para adjudicar contratos, lo hace a
través de un AD.
 Por ejemplo, la adjudicación es un AD, mientras que el contrato no
lo es. El contrato no es un AD, pero la adjudicación que lo
presupone sí.

EXPR ACUE
ESIÓ RDO
N DE (CON
VOL
iii. Teoría del contrato como relación contractual. Es la más defendible,
menos extendida. El contrato puede ser visto como la relación
 contractual. Hay dos formas de entenderlo: como acuerdo y como
relación contractual.
En el DP, el contrato –lo contraído– es una cosa, y luego debemos
preguntarnos de donde esta surge. Esto porque si la AP ejerce
potestades mientras contrata, los efectos que se producen deben ser
atribuibles al ejercicio de la potestad. Esta tercera posición plantea
que la relación contractual nace del AD, que presupone un acuerdo.
No es que no hay acuerdo, sí lo hay, pero las consecuencias no son
del acuerdo, sino de la decisión administrativa. Por ello, el contrato
público es un acto unilateral que da pie a una relación contractual.
Hay un AD porque el contrato nace de él, la relación contractual
pública nace del AD.
Se diferencia de la teoría del acto separable porque ella nos menciona
que el contrato no es AD, sino que se presupone que existe la
voluntad de celebrarlo que sí es AD. En cambio, esta tercera teoría
nos dice que la relación contractual nace del AD, que requiere y
presupone un acuerdo porque la AP no lo impone, sino que
requiere de un acto consensual.

Independientemente de la teoría reconocemos que cuando la AP

contrata ejerce potestades y también encontramos actos
administrativos, no son actos privados de la AP. Pero habrá casos en
los que la AP sí actúa sometiéndose al Derecho privado, por ejemplo,
el pago de una CTS (compensación por tiempo de servicios), despido
de una relación contractual, etc. Estos serán actos privados de la AP,
pero no es que cuando contrate actuando en virtud de su capacidad de
derecho privado o este actuando como un sujeto de derecho privado.

EL DERECHO PERUANO SOBRE LA NOCIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS

SUPUESTOS CONTROVERTIDOS

- Lo primero que es pertinente mencionar es que la LPAG comprende el tema de

AD. Una definición que sirve para la ley de procedimiento es importante para la
ley definirlo porque en los trámites dirigidos a su dictado es que ella se va a
aplicar.
- El concepto de AD que propone la LPAG:
“Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de
normas de DP, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.
No son AD:
a. Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o
hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados
por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta
ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.
 b. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades”.

- Ahora bien, dice la norma:

(i) Actos administrativos son las declaraciones de las entidades, por lo que nos
haría entender que acoge la teoría amplia. Ello se confirma si vamos al Art.
5, en donde se nos manifiesta que el objeto o contenido del AD es el objeto o
contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica
la autoridad. Esto nos hace ver de forma clara que se acoge la teoría o
noción amplia de AD ya que, sino únicamente se haría referencia a la calidad
decisora del acto, no certificadora o declarativa. Los AD pueden tener mero
contenido certificador –de juicio o conocimiento–, o declarativo.

OJO. Entonces, respecto del debate planteado sobre el contenido del AD, veríamos que
la legislación peruana toma partido por un concepto más amplio en la medida que se
entiende que el acto puede ser una decisión, certificación o una declaración.

Ahora, existen una serie de normas que han oscurecido esta noción clara e
innegable. Dice el Art. 159 de la ley modificada que “todas las actividades
vinculadas a las funciones de fiscalización, los procedimientos
administrativos y servicios prestados en exclusividad distintas a la emisión
de AD o de cualquier resolución pueden tercerizarse salvo disposición
distinta de la ley. Mediante Decreto Supremo refrendado por la PCM se
establecen las disposiciones necesarias para la aplicación de esta
modalidad”.
Generalmente, esas actividades que se tercerizan son actividades en la que se
realiza una actividad de certificación. Cuando se admite que los privados
puedan realizar actividades por delegación, estas son actividades
certificadoras. Y cuando el Art. 159 dice que se puede tercerizar dichas
actividades distintas a la emisión de AD o cualquier otra resolución, parece
que usa el concepto de AD en sentido restrictivo. Esto porque se puede
tercerizar la emisión de certificados.
 Por ejemplo, el título profesional se tiene a nombre de la nación.
Esto en virtud de una ley que permite ello, no es una resolución
administrativa. Es precisamente este ejemplo de actividad privada
en relación con potestades públicas que tiene un carácter
certificador de conocimientos, ya que es la habilitación para el
ejercicio de la profesión emitida por una universidad privada en
virtud de la delegación de una potestad pública.

Se dice que las funciones de fiscalización, procedimientos administrativos y

prestados en exclusividad distintas a la emisión de AD. Entonces, en realidad
los anteriores mencionados no serían AD, y ello es hablar de la concepción
restrictiva. Se terceriza todo menos la emisión de AD, y por tanto se usa la
noción restrictiva.
 Ahora bien, cuando esta ley se dice que se puede tercerizar todo menos la
emisión de actos y otras resoluciones, pareciera que utiliza el concepto de
acto en un sentido restrictivo; no es evidente o indiscutible, pero parece que
en el fondo de esta norma está el concepto restringido. Esto porque las
certificaciones sí pueden delegarse a los privados por encargo, pero los
privados no pueden dictar actos, entonces implicaría que las certificaciones
no son actos administrativos –cuando en teoría sí deberían serlo–.

Las modificaciones introducidas, específicamente esta vinculada a la

tercerización, han oscurecido esta afirmación que resultaba indiscutible.
Entonces, en resumen, se dice que la legislación establece una concepción
amplia, incluso si es que en algunas otras normas introducidas en la LPAG
se encuentre esta posición paralela.

(ii) Están destinadas a “producir efectos jurídicos sobre los intereses,

obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta”. Lo que podría entenderse de esto es que se está excluyendo del
concepto de AD a los reglamentos porque ellos, como dijimos, no son
declaraciones destinadas a producir efectos jurídicos dentro de una situación
concreta, sino que son actos ordinamentales que se integran en el
ordenamiento jurídico y cuyos efectos trascienden del caso concreto.
Entonces, lo que pretende la ley es excluir del concepto legal –y no teórico–
los reglamentos.
En la teoría, lo son. Sin embargo, en la LPAG, a efectos de su aplicación, se
excluye de esta noción al reglamento. Los procedimientos no van a ser
aplicables a efectos del reglamento.

(iii) La ley excluye del concepto de AD a los actos materiales. Sostiene que “no
son actos administrativos los comportamientos y actividades materiales de
las entidades”. Esto no significa que no sean actos a los que se les deba
aplicar el DA, o que haya barra libre y que no estén sujetos a nada, sino que
significa que no son AD y, por tanto, no se aplicará las normas del
procedimiento para su dictado, no serán materia de los recursos
administrativos.

(iv) Tampoco son AD los actos de administración interna de las entidades. Estos
actos son regulados por cada entidad con arreglo a la ley. Lo que dice la ley
en su Art. 7 es que “los actos de administración interna se orientan a la
eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las
entidades”. Agrega luego una regulación, porque “su objeto debe ser
jurídica y físicamente posible, deben ser emitidos por el órgano competente
(…)”. Pretende excluir a los actos internos de los AD, esto porque cuando el
Art. 1 nos dice que son los actos que están destinados a producir efectos
jurídicos sobre los administrados, uno puede interpretar que solamente son
 AD los que producen efectos jurídicos directos; sin embargo, también
encajan dentro de la noción de AD los de trámite, y estos no están dirigidos a
producir efectos jurídicos sobre los administrados incluso si no son
impugnables.
Lo que debemos diferenciar son los actos de administración interna y que no
generan efectos ni indirectos respecto de los administrados. Porque si alguna
de estas medidas genere efectos directos, o cuando menos indirectos,
entonces será AD.

(v) Sobre los contratos, nuestra legislación es clara que, al procedimiento de

selección, se le aplica el DA porque se aplicarán AD. Cuando la AP contrata,
aplica, en la fase procedimental, el DA porque se van a dictar AD –acto de
adjudicación– que puede ser materia de recursos administrativos y que va al
contencioso administrativo.
Entonces, no podemos decir que cuando la AP contrata lo hace como un
privado, sino que sigue un procedimiento para contratar especial. Ejerce
potestades, aplica la LPAG, etc.

DERECHO PERUANO ¿SON ACTOS ADMINISTRATIVOS?

Actos materiales NO.
Actos Internos Depende de si generan algún efecto o no en los
administrados.
Reglamentos NO.
No están mencionados en la LPAG, pero la legislación de
contratos nos da a entender que durante la fase de
Contratos celebración del contrato hay un acto administrativo y por lo
tanto habrá actos por los cuáles ejercen potestades.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

- Antes de entrar a la clasificación y entender los criterios, es necesario e
importante que veamos cuáles son los elementos del AD. Esto porque la
clasificación se realiza a través de los elementos de este, que en realidad son los
mismos que el AJ.
a. Emitido por un sujeto capaz: relación jurídico–administrativa.
b. Objeto jurídica y físicamente posible: qué es lo que dice el acto, cuál es el
contenido de esta manifestación. Si es que estamos ante una decisión legal o
ilegal, físicamente posible o imposible.
c. Causal 
d. Formal

CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

OJO. Recordar que la clasificación se deriva de los elementos del AD, que son los
mismos que los del AJ. En virtud de ellos se clasificarían los AD. Entonces:
(i) En razón del sujeto:
a. En razón del sujeto activo: sujeto que los dicta.
i. Simples: interviene un único órgano administrativo en su dictado
o Dictados por órganos unipersonales: estos solamente tienen
un integrante.
o Dictados por órganos colegiados: los órganos colegiados son
aquellos en donde el órgano tiene más de un titular y la
voluntad de este está conformada por más de una persona. La
voluntad del órgano es la voluntad de la suma de los
integrantes, porque los órganos intervienen en condición de
igualdad.

ii. Complejos: interviene más de un órgano administrativo en su

dictado. A veces, según las formas de organización, pueden
intervenir de forma sucesiva o simultánea de varios órganos
administrativos.
 Por ejemplo, si para el dictado de un DS deben intervenir
varios ministerios entonces estamos ante un acto complejo

b. En razón del sujeto pasivo: sujeto que los recibe.

i. Externos: actos dirigidos hacia el exterior, ad extra, de la AP que
lo dicta.
o Singulares: se dirigen a un administrado determinado.
o Plurales: se dirigen a un grupo de administrados
determinados.
Normalmente, los dos anteriores se comunican mediante la
notificación.
o Generales: se dirigen a una generalidad o un grupo
indeterminado de sujetos.
Estos actos, como es lógico, no proceden una notificación en
medida que están dirigido a un número indeterminado de
sujetos.
____

o Emitidos a solicitud o instancia de parte: el administrado

solicita el dictado del AD. Para que se dicte el AD, el
administrado se dirige a la AP para pedirle el dictado de
un AD.
o Necesitados de previa aceptación: no necesariamente
nace del administrado el inicio del procedimiento, pero es
necesario que este de su conformidad para que
válidamente la AP emita el AD. En estos casos, en la
 decisión, no necesariamente nace el procedimiento de una
solicitud de un administrado, pero la AP no resuelve sin la
aceptación del administrado.
Es necesaria previa petición o aceptación del
administrado, sin que ello consista en un acto bilateral
porque la previa aceptación no expresa la voluntad
constitutiva del acto, solamente es uno de los requisitos
condicionantes de su válida emisión.
o Actos adoptables de oficio: la AP marca el inicio del
procedimiento por una actuación suya y ni para la validez
o eficacia de ese acto es necesario o relevante el
consentimiento por parte del administrado. Esta marca la
manifestación más fuerte del ejercicio de la potestad
administrativa y de la unilateralidad del AD, se dictan con
independencia de su aceptación. Por ejemplo, una
sanción.

ii. Internos: están dirigidos al interior de la AP que lo dicta.

o Organización
o Mando y dirección
Estos son normalmente actos internos –pero no siempre–.
Podrían ser AD en el concepto legal.
o Preparatorios
Estos son actos administrativos porque generan efectos
jurídicos en los administrados.
o Auto organización
o Definitivos

OJO. Cuando no generan efectos jurídicos ni directos o indirectos, en realidad no son

AD respecto al concepto de nuestra ley.

(ii) Según su objeto: puede haber infinidad de actos. A partir de su contenido

material no se pueden contar.

(iii) Según su contenido: es importante porque los regímenes jurídicos que se

aplican no siempre son iguales.

a. Por su contenido normativo o no

i. Actos con contenido normativo: la LPAG excluye a estos
actos con contenido normativo.
ii. Actos sin contenido normativo.

b. Por el contenido de la declaración

 i. Decisiones: acto con contenido decisorio que produce los
efectos en ella manifestados; es decir, son la expresión de
declaraciones de voluntad productoras de los efectos en ellas
manifestados.
o Ampliatorio: amplía la esfera de derechos del
administrado, le da algo que no tenía, o le permite ejercer
un derecho que tenía pero que necesitaba pasar por la AP
para verificar sus requisitos y condiciones
 Por ejemplo, un nombramiento, otorgamiento de
concesión, adjudicación de contratos, etc.
o Restrictivos: restringen derechos.
 Por ejemplo, la imposición de una sanción,
revocación de una autorización, la declaración de
nulidad de oficio de un AD.
En estas decisiones los efectos se producen porque están dentro
de la decisión, derivan de la decisión –que es conforme a ley–.

ii. Actos simples/meras declaraciones: son declaraciones de

juicio, conocimiento y deseo.
 Pueden ser certificados, informes o incluso
inscripciones registrales –el registro el título
habilitante para realizar actividades, pero para su
inscripción propiamente no es una decisión porque
no se decide que se haga algo o no–.
Estos se producen independientemente de la
voluntad del autor, como consecuencia de la
norma y en virtud de ella.

(iv) Por razón de la forma

En el derecho privado, la forma es el modo de exteriorización del acto. En el
derecho público lo es también, pero adicionalmente adquiere importancia la
forma como procedimiento. Esto porque para que la AP dicte un AD, es
necesario que siga con unos pasos o mecanismos para poder proceder al
dictado de ese AD; esto a la vez es una garantía para que se pueda verificar
el cumplimiento de la legalidad y que la AP está dictando un ato adecuado.
Derecho que persigue la satisfacción del interés público.
Aquí hay dos importancias de la forma: (i) como modo de exteriorización, y
(ii) como procedimiento. Por eso mismo, en razón de la forma se puede
clasificar:
a. Relación con el procedimiento
i. De trámite: permiten avanzar en el procedimiento. Es decir,
concurre con otros para que se pueda seguir adelante con cierto
procedimiento y llegar a un acto definitivo.
 o Cualificados: implican el cierre del procedimiento,
implican indefensión. Pueden ser impugnables o
inimpugnables.
o No cualificados: no implican para nadie el cierre del
procedimiento. No implican indefensión. No pueden ser
impugnados
ii. Definitivos: ponen fin al procedimiento

b. Por el modo de exteriorización

i. Expresos
o Escritos –regla general–.
o Verbales –muy excepcionalmente–, referidos a actos
internos, sobre todo.
o Mímicos: por ejemplo, señales de agentes de tráfico.
ii. Tácitos: se desprende de una actuación de la AP una declaración
de voluntad.
 Por ejemplo, en las llamadas aprobaciones
automáticas.
iii. Presuntos: no es que se deduzca nada de la actuación
administrativa, sino que la norma le da un contenido. Se presume
el contenido a partir de la falta de respuesta por parte de la AP.
Son obtenidos como consecuencia del silencio administrativo
positivo.

(v) Por los efectos adjetivos

a. Impugnables. Pueden ser impugnados ante la AP o en el caso de los que
han causado estado, ante el PJ.
i. Los actos definitivos: es el último de los actos de la cadena en
que consiste el procedimiento administrativo, y no es otra cosa
que el conjunto de actos y diligencias tramitado en las entidades,
conducentes a la emisión de un AD. Es, en otras palabras, la
decisión motivada y fundada en derecho. Es eficaz y ejecutorio si
es que se necesita una actividad material para ello. Hay que tener
en cuenta que se suele necesitar u publicación o notificación para
ser eficaz.
ii. Los actos de trámite cualificados: actos que respecto de alguien
en particular ponen fin al procedimiento, y que producen
indefensión.
b. No impugnables.
i. Firmes: no son impugnables ni en la vía administrativa ni por la
vía judicial.
ii. De trámite no cualificados: solo son impugnables junto con el
acto definitivo a que han dado lugar, excepto en el caso en donde
 determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensión.

OJO. No se puede confundir los actos firmes de los actos que causan estado. Este
ultimo es el que no es impugnable en la vía administrativa, pero sí todavía en la vía
jurisdiccional. si no se impugna en la vía jurisdiccional o la administrativa, el acto
queda firme. El acto que causa estado puede ser impugnado en la vía judicial y no en la
administrativa, pero el firme ya no puede ser impugnado ni en la vía administrativa ni
judicial.
L. El acto que causa estado es el que agota la vía administrativa. Se llaman así porque
los órganos que los dictan carecen de superiores jerárquicos y no hay otros órganos
administrativos ante los que se pueda presentar un recurso en dicha materia; contra ellos
ya no cabe recurso alguno en la vía administrativa y solo se puede recurrir a la vía
judicial. Sin embargo, los actos firmes son aquellos a los que no puede recurrirse ni en
la vía administrativa ni en la vía judicial porque se han agotado todas las vías ordinarias
o especiales de impugnación, por haber transcurrido los plazos que el ordenamiento
asigna para su impugnación, porque se desiste del recurso interpuesto, por haberse
desestimado mediante sentencia firme.
El acto firme hay que distinguirlo del judicial que resuelve definitivamente el
contencioso administrativo porque este es un acto judicial que produce cosa juzgada
–es inimpugnable–.

CLASE 11:

(vi) Por su relación del contenido con la legalidad

a. Actos reglados: el contenido del acto viene impuesto por la ley. Actos
dictados en ejercicio de potestades regladas
b. Actos discrecionales: la ley no predetermina el contenido del acto, sino
que concede margen de apreciación a la AP para que se de un
pronunciamiento. Actos dictados en ejercicio de potestades
discrecionales.

En realidad, en los actos con más discrecionalidad existe un componente

reglado controlable más allá que el elemento discrecional no lo sea.

SOBRE LOS ACTOS DISCRECIONALES Y LOS ACTOS REGLADOS COMO CRITERIO

DE CLASIFICACIÓN EN EL ACTO ADMINISTRATIVO.
A. Actos reglados
- Se dicta una resolución cuyo contenido ya viene predeterminado por una norma.
El contenido de lo que debe resolver la AP cuando se dan algunas circunstancias
ya viene predeterminado por la norma. De tal manera, que lo que hace la AP al
momento de dictar un acto es aplicar lo que ya hubiera establecido la norma si
 acontece determinado supuesto de hecho. En estos casos, la valoración de lo que
es más conveniente o menos conveniente en el caso concreto, ya la hizo el
legislador al establecer la regulación aplicable. Lo que debe hacer la AP es
aplicar la regulación en el caso, sin ningún tipo de margen de apreciación sobre la
conveniencia o inconveniencia.
Entonces, cuando estamos ante una decisión reglada, la norma hace la valoración
sobre lo más o menos conveniente. Lo único que cabe admitir es que la AP aplique
correctamente esa norma que ya ha predeterminado cual debe ser su respuesta
cuando concurran determinadas circunstancias.
- Cuando estamos ante decisiones regladas, por eso mismo, si eventualmente la AP
no aplicara bien la norma y dictara una resolución distinta a aquella que
corresponde, lo que podría hacer el PJ es corregir, enmendar, dicha resolución
de la AP que no corresponde con la legalidad y reemplazar a la decisión
administrativa por la suya propia. Cuando estamos ante decisiones regladas, no
debe haber impedimento para que el PJ corrija la decisión de la AP y la enmiende
reemplazándola por la suya, por aquella que el PJ considere más adecuada.
- Estamos, por tanto, ante una decisión que dicta la AP:
a- sin un margen de apreciación frente al legislador –este ya estableció cual
es la solución en el caso concreto–,
b- y también ante una decisión que toma la AP sin un margen de
apreciación hacia el PJ porque en ese caso de que la decisión que tome
la AP sea incorrecta, el PJ podría sustituirla por la suya propia.

Aquí no existe margen de apreciación de la AP ni frente al legislador ni frente

al juez; el legislador decide que decisión se toma como AP, y los jueces pueden
reemplazar la decisión de la AP por la suya en tanto se adecúe a la ley.

B. Actos discrecionales
- L. Los actos discrecionales son aquellos en los que la AP tiene un cierto margen de
libertad para escoger, entre varias opciones posibles, la que crea más conveniente.
La discrecionalidad implica un margen de libertad de la AP cuando su actuación
no está completamente predeterminada por la ley ni puede ser totalmente
revisada por un tribunal.
- Cuando estamos ante un acto discrecional, la situación cambia radicalmente. Pues
bien, cuando estamos ante un acto discrecional, sucede que la AP tienen margen de
apreciación frente al legislador y frente al PJ. Lo característico y definitorio de estos
actos discrecionales, es este doble margen de apreciación frente a estos dos sujetos.
- Entonces:
a- el legislador no predetermina la respuesta de la AP ante una situación
determinada;
b- y en una situación en la que el PJ no puede sustituir su propia valoración
de lo más o menos conveniente por la valoración que haya realizado la
AP. aquí el PJ no puede reemplazar a la AP respecto de la conveniencia
o inconveniencia de la decisión tomada
 Entonces, este doble margen de apreciación se manifiesta frente al PJ –este no
sustituye la valoración de la AP de la decisión más conveniente o menos
inconveniente–. Frente al PJ existe margen de apreciación porque incluso si es
que los jueces pueden indudablemente controlar las decisiones de la AP, lo que
tienen difícil sustituir la decisión administrativa de lo conveniente o
inconveniente que puede realizar la AP en virtud de su valor de oportunidad. Al
legislador porque no predetermina la respuesta de la AP ante una situación
determinada.

- Por lo tanto, explicaremos cada uno de estos márgenes de apreciación:

i. Margen de apreciación hacia el legislador: cuando estamos ante actos
discrecionales, lo que se establece a partir de nuestra jurisprudencia y doctrina
comparada es que el contenido de la decisión –lo que la AP resuelve en el caso
concreto– no está predeterminado en la ley, sino que lo que permite la ley a la AP
es valorar cuál es la decisión que más se adapta al bien público. Lo que hace la
AP en una decisión discrecional es determinar la decisión más conveniente y la
que más se adecúa al interés público. Mientras que, en los actos reglados, en
realidad el legislador ya hizo esta valoración, en la decisión discrecional, es la AP
la que en el caso concreto debe determinar cuál opción es la más conveniente –se
adecúa al interés público–.
 Si, por ejemplo, para obtener un permiso de armas es: ser mayor
de edad, pasar un examen médico, pasar un examen psicológico.
Este es un acto reglado, porque si se cumplen lo requisitos se da la
licencia, la AP no puede no darla, tiene que hacerlo.
 Si estamos ante la autorización para un banco: requisitos formales
y la SBS evaluará la conveniencia de un nuevo banco para el
interés nacional. Ahora, en el mercado financiero, la regulación
está destinada a impedir que se afecte el crédito. Si un banco
quiebra, los afectados son los ahorristas, el accionista, y también el
Estado porque se toman fondos de ahí. Entonces, se debe evaluar
si resulta conveniente porque puede que la entrada de un nuevo
banco debilite un sistema.
 El nombramiento del Pdte. del INDECOPI. Nadie puede
cuestionar la decisión de nombramiento del Pdte. del INDECOPI
porque no le gusta. Sucede lo mismo con el nombramiento de un
ministro, no se puede cuestionar legal o jurídicamente. Ello pasa
así porque la norma no ha prestablecido la conveniencia, aquí hay
un margen de discrecionalidad.
Entonces, el legislador en un caso –reglados– ya ha establecido lo que es
conveniente, y es en base a ello que le ha dicho cuál es la decisión que debe tomar.
En la decisión discrecional el legislador no valora la decisión sobre la
conveniencia o inconveniencia, sino que le ha encargado a la AP que dictamine la
decisión que más se adecúe al interés público; ello hace que en realidad no nos
encontremos con que la AP está ejerciendo una libertad, sino que desarrolla una
 facultad otorgada con una determinada configuración por el PL. En conclusión,
como la AP ejerce potestades conferidas por el ordenamiento, su actuación no
solo encuentra su límite en ellas sino también su orientación.

La discrecionalidad implica un margen de apreciación para determinar qué es lo

que se adecúa el interés general en el caso concreto. Esto porque el legislador le
encarga a la AP esa adecuación o no al interés general materializada en una
decisión. A lo que no llega la legislación es al dictaminar la conveniencia o no,
sino que le da esa posibilidad a la AP entre un universo de decisiones posibles que
podrían encajar dentro de esa condición.

Lo que se ha dicho –y con razón– es que, en el fondo, cuando estamos ante una
competencia discrecional, lo que se le permite a la AP es que elija las razones de
su decisión, lo típico de las competencias discrecionales es que, en ellas, más que
escoger una razón u otra, lo que pueda hacer la AP no es escoger una alternativa u
otra, sino las razones por las cuales se decanta por una alternativa u otra.
Entonces, cuando se le deja esta posibilidad a la AP es, en realidad, una
competencia que permite a la AP poder justificar las razones de su decisión.

OJO. Entonces no es que la AP tenga como encargo escoger entre un universo de

posibilidades, sino que se le brinda la capacidad de justificar las razones por las cuales
se ha decantado por una alternativa u otra. No se le encarga la decisión, sino la
justificación de ella que trae como consecuencia la decisión.

La discrecionalidad no es igual a la arbitrariedad. Por tanto, más que la AP escoja

entre varios universos jurídicos, cuando estamos ante competencias discrecionales,
lo que hace el legislador es pedirle a la AP que evalúe entre distintas razones o
argumentos jurídicos cuál es el que le convence más para a partir de ello llegar a
una decisión.

Ahora bien, y esto es importante, el margen de apreciación frente al legislador no

nace de una falta de regulación o de la insuficiencia de la regulación. La
discrecionalidad no se presume a partir de la falta de densidad regulatoria (como la
norma no dice nada, entonces la decisión es discrecional). La discrecionalidad
nace de una atribución normativa, la norma le otorga a la AP la posibilidad de
valorar lo más conveniente en el caso concreto.
De la redacción de la norma se entiende que se otorga esta facultad. La valoración
normativa depende de la forma en la cual se le ven reconocidas las potestades es la
propia regulación. No es que ante una falta de regulación la potestad es
discrecional, sino que esta nace de la propia regulación.
Al respecto, es importante recordar que la ausencia de normas que indique los
fines de una facultad no genera la discrecionalidad. No es que se diga de forma
expresa, pero tampoco se puede inferir por el silencio de la norma.
ii. Margen de apreciación ante el juez: la discrecionalidad también conlleva un
margen de apreciación ante el juez. Este reconocimiento no puede ser entendido
como una habilitación para que existan AD sin control jurisdiccional. Este margen
de apreciación tiene como punto de partida que los actos discrecionales son
controlables por los jueces.
Son controlables, en realidad, con ciertas peculiaridades, ya que no lo son de la
misma manera que los actos reglados, y esto porque el contenido discrecional no
existe en los actos reglados.
Por tanto:
o en el caso particular de los AD reglados, son controlables y sustituidos por
el PJ. la norma predetermina la respuesta, y también los jueces pueden
controlar la decisión de la AP –y pueden, incluso, sustituir la decisión de la
AP–.
o pero en caso de los actos discrecionales la limitación aparece en la
sustitución de la decisión administrativa por la suya propia. no son límites
para el control, sino para la sustitución de la decisión administrativa por la
suya propia. es cierto que los jueces pueden controlar la decisión de la AP,
sino que la limitación viene cuando se quiere sustituir la decisión
administrativa.
- El control se entiende como negativo, como nulidad, de si es correcta o no correcta
la decisión. Entonces, la decisión siempre podrá ser anulada (control negativo), pero
no necesariamente podrá ser sustituida (control positivo) –excepto en el caso en
donde solo fuera posible una única solución de acuerdo a derecho–. Se controlan los
elementos reglados, competencia, procedimientos, ocurrencia del supuesto de hecho,
la motivación.
- Después controlan, a través de un principio reconocido en la legislación, la
arbitrariedad o no de la decisión. La decisión arbitraria es aquella que no tiene
razones, es una decisión irracional o no razonable. Esta puede ser:
a- Falta de coherencia interna: hay contradicción entre lo que la AP
resuelve y los argumentos que emplea para la justificación de su
decisión. Esto es lo que se conoce como arbitrariedad y falta de
racionalidad de la decisión, pero de forma interna. Argumentos no
guardan coherencia con la decisión.
b- Contradicción externa: porque la decisión no se considera bien
justificada con los argumentos presentados; aquí ya no se cuestiona
que los fundamentos no se condicen con la decisión, sino directamente
la justificación que sí tiene relación con la decisión externa, que la
decisión pueda ser justificada ante un tercero. Ni los argumentos ni la
decisión pueden ser justificados.

Esto se conoce como el control de la arbitrariedad de la decisión con el principio

del control de la interdicción de la arbitrariedad. Este control, es uno que ya va al
fondo de la decisión –no solo los elementos formales reglados–. Sucede que es
 un control que permite decir que eso que ha dicho la AP está mal, pero no
permite decir qué está bien.

OJO. El límite a la sustitución viene porque la decisión del juez es una decisión a
derecho, y si la discrecionalidad se define como margen de apreciación para determinar
lo que es conveniente, si es que el juez, después de decir que la decisión en Derecho no
es correcta, da un paso más, y estableciera cuál es la más conveniente, en realidad
estaría pronunciándose sobre un punto que no le corresponde, porque se necesita
evaluar la conveniencia o inconveniencia, y no si es justo o no.
Ya no solo estaríamos ante una determinación si la decisión tomada respeta los
elementos reglados o no, incluso no estaríamos ante un control de la arbitrariedad de la
decisión, sino ante un control a través del cual el juez reemplazaría los criterios de
conveniencia de la AP por los suyos propios, y los jueces esto no lo pueden hacer. Los
jueces deciden en justicia, a partir de elementos o de criterios de justicia –que es lo que
se adecúa a Derecho o no–.
Entonces, si los jueces entraran a expresarse sobre que es lo más o menos conveniente,
estarían tomando el lugar de la AP. Ya los jueces se estarían convirtiendo en AP.
Juzgar a la AP, es también administrar. El límite para el juez es la justicia, y el
límite para la AP es la conveniencia. La operación que se lleva a cabo mediante la
discrecionalidad para el interés general es de sustancia política que habitualmente
el uso de criterios extrajurídicos.

REDUCCIÓN A CERO DE LA DISCRECIONALIDAD

- Solamente hay una reducción a cero de la discrecionalidad cuando existe
únicamente opción 1 y 2, y el PJ sostiene que la primera no se adecúa a Derecho,
entonces solo queda aplicar la segunda. Esto porque la propia AP cierra todas las
puertas existentes; pero, esto es porque a partir del propio razonamiento
administrativo se han cerrado otras opciones.
 Por ejemplo, si se aprueban normas para la limitación del nombramiento de
ministros con requisitos, y uno de ellos es tener un título profesional. Puede
suceder que se nombre a un ministro que no lo tenga. Este nombramiento sí
sería ilegal, se puede anular su nombramiento. Sin embargo, luego de anular
el nombramiento, el juez no puede pedir que se nombre a x ministro, solo
se limita a anular. Esto es impensable porque no es una competencia reglada
y no hay sujeto que deba ser nombrado ministro.
 Opera la reducción a cero de la discrecionalidad cuando la propia AP haya
cerrado las otras puertas. Hay un ejemplo clásico de la adjudicación de un
contrato. Normalmente se aduce que, al momento de la delimitación del
objeto del contrato, la AP tiene una competencia discrecional. Puede decidir,
entonces, (i) hacerla más corta porque es más barata, (ii) hacerla más larga
porque une a más pueblos; esta es, precisamente, la decisión discrecional de
la AP. Ahora, una vez que elige su razón, está vinculada a ella.
Si dice que toma la ruta más barata, y en lugar de ir por la ruta A-B, intenta
ir por la ruta A-C-D-B que es más larga, pero une más pueblos. Era una
 opción legítima la segunda, pero lo era antes que la AP dijera que estaba
escogiendo la más barata, porque solamente queda una cuando la elige,
porque la más barata es solo una, A-B.
Un juez puede decirle que la decisión correcta es la A-B, porque según el
razonamiento de la AP, solo queda una alternativa posible.
- Solamente en este supuesto cabe la sustitución de la decisión administrativa por la
judicial. Esto no es lo normal, pero podría ocurrir.

DISTINCIÓN ENTRE ACTOS DISCRECIONALES Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

INDETERMINADOS.
- Los conceptos jurídicos determinados son aquellos que a partir de su concepto no
queda duda de su alcance. Sin embargo, los conceptos jurídicos indeterminados son
aquellos que tienen un halo de incertidumbre; hay cosas que sabemos que están
fuera y dentro de el, pero hay un ámbito de incertidumbre sometido a la
interpretación de dicho concepto.
 Por ejemplo, un concepto jurídico indeterminado es la buena fe. Este
concepto tiene ámbito de indeterminación, y solo sabemos si encaja
en el caso concreto si es que lo interpretamos e intentamos aplicarlo a
la situación.
- Es muy habitual que se usen conceptos jurídicos indeterminados cuando se le
otorgan potestades a la AP. Aquí la pregunta es si es que es lo mismo los conceptos
jurídicos indeterminados que la discrecionalidad. Si los CJI atribuyen o no atribuyen
a la discrecionalidad.
Es decir, si cuando a la AP se le da discrecionalidad en realidad se le está dando CJI
para que los dilucide.
- Ante ello, hay dos posiciones contrapuestas
a. CJI y la discrecionalidad son dos caras de la misma moneda: son dos
manifestaciones de la discrecionalidad administrativa.
b. Interpretación restrictiva de la discrecionalidad, solo existe cuando se le pide
a la AP es valorar lo inconveniente y conveniente. Y cuando ello no sucede
se pide que interprete el alcance de ciertos conceptos.
Cuando estamos frente a CJI, la razón de la decisión ya está en la norma,
pero utilizando conceptos que requieren de interpretación en el caso
concreto. Cuando estamos ante potestades discrecionales, la razón de la
posición no está en la norma, sino la tiene que construir la AP.
OJO. Cuando estamos ante CJI, la razón de la decisión ya está en la norma, solo que se
encuentra usando un concepto que requiere de interpretación en el caso concreto.
Cuando estamos ante decisiones discrecionales, la razón de la posición no está en la
norma, sino que la tiene que construir la AP. Cuando estamos ante potestades
discrecionales es la AP la que tiene que dar la justificación de sus decisiones, pero en
los CJI la norma ya dio la razón y lo que se debe aplicar.
- Esta es la gran diferencia entre ambos conceptos entre ambos, y eso tiene
consecuencias en el control de la discrecionalidad y de los CJI. Mientras que en la
discrecionalidad el juez no puede sustituir a la AP porque estaría tomando una
decisión que le compete a esta, en los CJI estamos ante un tema de interpretación, y
por tanto la AP puede ver que si puede ser sustituida por los jueces porque tan
hábil es una como la otra para interpretar la frente a Derecho.
- Sin embargo, a veces existe lo que se conoce como un margen de deferencia, es
decir, para que se cambie por el juez la decisión discrecional, debe ser una decisión
manifiestamente arbitraria, porque en caso de duda debe aplicar el criterio del
órgano técnico (AP). Aquí no hablamos de una imposibilidad de sustitución como
en la discrecionalidad, sino que estamos hablando de una inconveniencia en la
sustitución porque el juez no está preparado, pero si consigue informes técnicos que
lo justifiquen en realidad sí. Mientras que en la discrecionalidad el juez está
tomando como AP activa, cuando estamos ante una decisión basada en CJI,
teóricamente el juez puede sustituir la decisión, sin embargo, esto realmente no
sucede mucho porque el CJI tiene contenido técnico que escapa del juez. En este
caso, salvo lo que dice la AP sea una barbaridad, tampoco la sustituye.
OJO. Los AD que tienen CJI, son, para quienes defienden que ellos son diferentes a la
discrecionalidad, reglados. Quienes sostienen que los CJI son equivalentes a la
discrecionalidad, son discrecionales.

CLASE 12: PCII.

- En este curso hemos planteado la definición discrecionalidad a partir de la existencia

de un doble margen de apreciación frente al legislador y juez para determinar lo más
conveniente para el interés general. No solo es una competencia discrecional en
tanto nace de la ley (legislador le pide a la AP que determine lo conveniente), sino
que esto tiene una consecuencia en relación con el control jurisdiccional; esto
porque cuando la AP decide un ámbito discrecional, los jueces no pueden sustituir la
decisión administrativa por la suya en medida que es fundamentada por
conveniencia o inconveniencia y no es una decisión tomada a partir de razones
jurídicas, sobre lo que es más justo o injusto.
En esa medida, el control de los jueces es un control negativo, es decir, es un control
de los elementos reglados, un control a través del principio de interdicción de la
arbitrariedad que busca juzgar si una decisión es racional o irracional.
- Entonces, esta forma de control no impide la anulación del acto administrativo, sino
la sustitución por parte de la AP de las decisiones tomadas por ella misma, salvo en
los supuestos en los que opere la reducción a cero de la discrecionalidad de modo
que la AP -en su razonar- cierra los demás caminos posibles. Queda una sola
solución, pero no porque la ley establezca que esa es la que debe elegir la AP sino
porque a partir de su propio razonamiento la AP cerró las demás puertas.
- En consecuencia, ahí sí se puede producir la sustitución judicial de la decisión
administrativa; sin embargo, esto es excepcional. Es necesario, entonces, que las
 decisiones de la AP estén adecuadamente motivadas para justificar su actuación (no
deben ser arbitrarias). A través de la motivación se controla la racionalidad y
razonabilidad de las decisiones tomadas por la AP.
- Ahora bien, hay casos en donde el ejercicio de las competencias de la AP implica la
valoración en la aplicación de los Conceptos Jurídicos Indeterminados. Estos son
conceptos que admiten, al momento de su aplicación, un margen de apreciación a
cargo del órgano decisor. Estos tienen un contenido que tienen diferentes
interpretaciones, y por ello debe realizarse una interpretación cuando se aplican.
- La importancia de los Conceptos Jurídicos Indeterminados es que son una forma
básica de distribución de competencias a la AP; como tienen un margen de
interpretación, se pueden confundir con la discrecionalidad. Sobre este punto hay
dos posiciones:
a. Profesor José Carlos Laguna de paz: más allá de las matizaciones. Ambos
conceptos (conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad en el
sentido más estricto) forman parte de un único concepto que podemos conocer
como discrecionalidad en tanto existe el margen de interpretación de la AP.
b. Los conceptos jurídicos indeterminados en estricto no implican discrecionalidad
porque no implica una atribución de la AP para valorar la conveniencia o
inconveniencia en una situación concreta, sino que estos conceptos implican la
atribución de una potestad de interpretar un concepto ya establecido en la norma.
A diferencia de lo que pasa en la discrecionalidad, en donde, la AP es la que
debe aportar y proponer las razones por las cuales toma una decisión.
En los conceptos jurídicos indeterminados, la razón por la cual la AP toma la
decisión ya viene predeterminada en la norma. No estamos -en estricto- ante una
atribución de competencia discrecional, sino que estamos ante una atribución de
competencia normativa que ya indica cómo se debe justificar su decisión. Al
mismo tiempo reconoce que la AP debe interpretar ese concepto jurídico
indeterminado.
Esto no quiere decir que jueces tengan una limitación absoluta como en caso de
la discrecionalidad para sustituir la decisión de la AP, sino que en los casos de
conceptos jurídicos indeterminados se reconoce un margen de deferencia a la AP
al momento de la interpretación de este concepto. Esto significa que los jueces
deberían reconocer cierta preponderancia en la legitimidad de la AP al momento
de interpretar estos conceptos que normalmente tienen un contenido técnico para
el cual los jueces no están preparados, necesitan opiniones técnicas o científicas
para eventualmente sustituir el criterio de la AP por el suyo. Entonces, estamos
ante supuestos en los cuales, salvo casos flagrantes de arbitrariedad, el hecho de
que la AP justifique las razones por las cuales ha dado determinada
interpretación por parte de un criterio, se debería respetar. Lo cual no implica
que esa decisión no pueda ser anulada por un juez, pero si impide que sea
sustituida.
- No hay tanta diferencia en la práctica entre ambos conceptos, son parte del mismo
género. Conceptualmente, la discrecionalidad implica una interpretación de la
inconveniencia o conveniencia; mientras que en los conceptos jurídicos
 indeterminados estamos ante un análisis de justicia o injusticia que no es exclusivo
de la AP, sino que lo puede hacer un juez.
- Sin embargo, cuando vamos a la práctica, vemos que esta posibilidad de que el juez
sea el que corrija a la AP en la interpretación de estos conceptos, también es una
facultad que se restringe a partir del reconocimiento del margen de deferencia del PJ
frente a la AP.
Los conceptos jurídicos indeterminados la razón de la decisión ya viene
predeterminada por la norma, en cambio la discrecionalidad la norma establece que
las razones de la decisión las dará la AP. Entonces, en la discrecionalidad la AP
debe justificar por qué se le lleva a tomar una decisión –la norma no se la dice, solo
le dice que la tome–; en cambio, en los conceptos jurídicos indeterminados la norma
establece las razones de la decisión, y el órgano debe justificar por qué la decisión
que ha tomado encaja con lo que ha planteado la norma.

JURISPRUDENCIA DEL TC RESPECTO A LA DISCRECIONALIDAD

- Se alude a la sentencia de Carlos Callegari. Lo que se discutía Callegari es la
decisión de pase a retiro por causal de renovación. Se cuestiona esta decisión, y la
discusión en torno a esta materia gira respecto a si esta decisión de pase a retiro por
renovación es discrecional o no, y si lo fuera, cuáles son los límites para su control.
- Aquí el TC decide hacer overruling. Es decir, cambia la regla, pero la cambia a
futuro. Se cambia el criterio aplicable del pase a retiro para adelante, cosa que no
aplica para el señor Callegari.
- Parte de la diferencia entre actos reglados y no reglados. Y no se niega el principio
de legalidad porque la discrecionalidad nace de la norma. La expresión que se usa es
un poco cuestionable, porque dice que los entes administrativos gozan de libertad
para decidir de un asunto en concreto dado que la ley no determina qué deben hacer
o cómo deben hacerlo, y en el fondo ello no es así, gozan de discrecionalidad; sin
embargo, no podemos entender que gozan de libertad. Este es el punto a favor y a la
vez en contra.
- Se incluye dentro del concepto de discrecionalidad a las valoraciones técnicas que
forman parte de la discrecionalidad técnica y son conceptos jurídicos
indeterminados, pero pareciera que en esta sentencia el TC las entiende incluidas
dentro del concepto de discrecionalidad. Entonces, la jurisprudencia se decanta por
entender que cuando hay valoraciones técnicas -CJI-, estamos ante una atribución de
potestades discrecionales.
- El TC dice que hay tres tipos de discrecionalidad:
a. Mayor: aquella en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra
acotado o restringido por concepto jurídico alguno. El ente administrativo
dotado de competencias se encuentra en libertad de optar plenariamente. Aquí
nos habla de la discrecionalidad política.
Está sujeta solo a los elementos reglados. Entonces, la discrecionalidad mayor se
controla únicamente respecto de estos elementos, pero no en el fondo
discrecional. Esta parte no se sustituye judicialmente, pero los jueces controlan
estos elementos reglados.
 b. Intermedia: es aquella en donde el margen el margen de arbitrio se encuentra
condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico
indeterminado de contenido y extensión. Este concepto jurídico indeterminado
de contenido y extensión al que el TC vincula la discrecionalidad intermedia es
justamente el interés público. Entonces, cuando estamos ante un caso en donde
la AP debe actuar en búsqueda de lo que favorece más al interés público, es una
decisión discrecional. Aquí debe justificar la decisión.
c. Menor: es aquella en donde le margen de arbitrio se encuentra constreñido a la
elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley. Es decir, es
cuando se le da a la AP diferentes opciones entre las que tiene que elegir.

- El TC dice que la discrecionalidad puede vincularse a alguna de las siguientes

materias:
> Discrecionalidad normativa: es para dictar reglamentos.
> Discrecionalidad planificadora: tiene que ver con la aprobación de planes.
> Discrecionalidad política: Es el arbitrio de la determinación de la dirección y
marcha del Estado. Está relacionado con la acción política, con los objetivos
de gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Opera en el ámbito de la
cuestión política y por ello se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o
libertad para decidir. Es usual que opere en asuntos vinculados con la política
exterior y las relaciones internacionales, de defensa nacional y el régimen
interior, concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.
> Discrecionalidad técnica: se define como el arbitrio para valorar o seleccionar,
dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento
científico o tecnológico.
- Sobre la intermedia, en realidad el único concepto jurídico indeterminado de
contenido y extensión es el interés público (los límites para la interpretación de los
conceptos jurídicos indeterminados son la manifiesta irracionalidad o la
desproporción). Sin embargo, se pierde de vista que no todos los conceptos jurídicos
indeterminados son iguales, el interés público es uno que alude precisamente a un
análisis de conveniencia o inconveniencia a diferencia de otros CJI que nos llevan a
un análisis más jurídico.
- Entonces, no estamos hablando de cualquier CJI como un concepto que atribuye la
discrecionalidad, sino que estamos restringiendo el concepto de discrecionalidad a
aquellos casos en los cuales le corresponde a la AP valorar lo que sea de interés
público. En el fondo a lo que se esta refiriendo el TC es a la discrecionalidad
intermedia.
El interés público como concepto indeterminado se construye sobre la base de la
motivación de las decisiones. Queda excluida toda posibilidad de arbitrariedad.
- Luego tenemos la relación entre la motivación y discrecionalidad. Si no
queremos que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad debemos exigirle a la
AP su decisión sea racional y que haga pública esa justificación a través de la
motivación. El TC dice que el ejercicio de la potestad discrecional en base al retiro
 debe tener como sustento la debida motivación ligada a justificación de interés
público, y en el caso concreto eso se da.
- Aquí el TC hace una vinculación (con la que el profesor no está de acuerdo) entre
arbitrariedad y falta de motivación. Entonces, si bien las decisiones discrecionales
no son arbitrarias, pero eso no significa que el TC tiene razón cuando dice que lo no
motivado es automáticamente arbitrario. Es indudable que la motivación es esencial
para el control de la arbitrariedad, pero la pregunta no es esa, sino que ¿es correcto
decir que lo no motivado por esa razón es automáticamente arbitrario? NO.
- El TC define lo arbitrario a partir de tres acepciones:
a. Lo arbitrario entendido como la decisión caprichosa, vaga e infundada desde la
perspectiva jurídica.
b. Lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de
toda fuente de legitimidad.
c. Lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurídica.
- Por tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el órgano
jurisdiccional tiene como cuestión crucial la motivación -elemento inherente al
motivo proceso-, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de
todo poder, y es por ello, inexcusable e irrenunciable tal como lo prueba la
categórica prohibición constitucional de todo uso arbitrario de aquel. Asimismo,
dada una motivación, es decir, una razón de la elección, esta debe ser plausible,
congruente con los hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse,
sosteniblemente en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los
ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta cualquier
explicación de que la AP convenga en dar en el momento de la obligada rendición
de cuentas; estas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas.
- ¿Qué sucede si un acto no está motivado? ¿La falta de motivación
automáticamente conlleva a arbitrariedad? La posición del TC pareciera
llevarnos a esa conclusión. Es por ello, que la proscripción de que los actos
discrecionales de la Administración del estado sean arbitrarios, exige que estos sean
motivados, es decir, que se basen necesariamente en razones y no se constituyan en
la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte.
- Aquí hay un tema de relación entre motivación y discrecionalidad, y entre
motivación y arbitrariedad. La falta de motivación es importante para el control de
la discrecionalidad, pero no podemos comparar lo no motivado con arbitrario.
Entendiendo por motivación la expresión de los motivos, porque la motivación es la
expresión formal de los motivos. Si una decisión no tiene motivos, si no tiene
razones que lo justifiquen es arbitraria. Pero el hecho de que esas razones no se han
puesto de manifiesto, no necesariamente la convierte en arbitraria, incluso si ello es
un gran indicio de su arbitrariedad.

OJO:
o Si es que lo que está mal es la falta de motivación de una decisión podría volver a
decir lo mismo, pero motivadamente. Lo que no corresponde es que si es un acto
 arbitrario, que se vuelva a decir lo mismo porque la arbitrariedad es un vicio de
fondo. Cuando es un acto no motivado, me anulaste porque no te di razones y por
ello resuelvo dándote las razones.
o Si la AP no da razones adecuadas de por qué tomo una decisión y no otra su acto
está viciado, pero no es automáticamente arbitrario. Ese vicio de falta de
motivación no necesariamente es suficiente para anular el acto ya que puede ser un
vicio de forma y no de fondo como lo es la arbitrariedad.

Conclusiones: El TC peruano admite la discrecionalidad, hay tres grados, pero

esencialmente se refiere a la discrecionalidad intermedia. Proscribe la arbitrariedad,
pero confunde la falta de motivación con la arbitrariedad, en la medida que la
arbitrariedad más que la falta de expresión formal de los motivos (motivación) es la
falta de motivos.

CLASE 13

SOBRE LOS ACTOS DE GOBIERNO

- Estos son concreciones del supuesto de mayor discrecionalidad que existe dentro del
PE.
- Hay una teoría que encuentra su origen en el derecho francés (inicios de s. XIX) que
plantea la existencia de una categoría de actos llamados de gobierno o políticos,
porque provienen de la máxima instancia del PE, y que definirían por estar exentos
de control jurisdiccional
- Inicialmente, el criterio para la delimitación de los actos políticos era la existencia
de un móvil político; actos que se dictaban en virtud de un móvil, causa,
justificación política. Como la causa, justificación que estaba detrás del dictado de
ese acto era política, no podía ser controlado por parte de los jueces.
- Este planteamiento fue rebatido rápidamente ya que, en el fondo, era bastante
peligroso porque terminaba dejando en manos de PE un amplio márgen de
decisiones exentas de control, alegando únicamente la existencia de ese móvil
político para la toma de la decisión.
Entonces, se plantea una solución distinta, también en Francia, a partir de un intento
de definir la función de gobierno. Los actos dictados en la función de gobierno se
caracterizarían por esta no susceptibilidad del control jurisdiccional. Sin
embargo, respecto de esta noción de función de gobierno, se ha usado, en derecho
francés, una expresión diciendo que esta noción es como una piel de zapa para
referirse a algo que se va agotando con el uso.
OJO. La figura literaria de la piel de zapa se utiliza para referirse a algo que se encoje o
agota con su propio uso. Sin embargo, se da la relación entre la piel de zapa con la
función de gobierno porque cada vez que en razón a nivel doctrinal, jurisprudencial, se
utilizaba la figura de los actos de gobierno para justificar la no aplicación del control
jurisdiccional a un supuesto determinado, la consecuencia casi inmediata era que la
doctrina y la jurisprudencia cuestionaba esta inclusión de la figura en el concepto y, por
tanto, se excluía ese caso de la función de gobierno. Es decir, cuando la jurisprudencia
decía “bueno, este acto no es controlable porque está dentro de la función de gobierno”
se utilizaba e inmediatamente después la doctrina, e incluso la jurisprudencia,
cuestionaban la inclusión de ese supuesto en la categoría de la función de gobierno,
cuestionando que se tratara de actos exentos de control jurisdiccional. De allí la
vinculación de la función de gobierno y la piel de zapa, que se encoje con su uso.
Entonces, cada vez que la doctrina o jurisprudencia señalaba que dicho acto era un acto
de gobierno, inmediatamente la misma doctrina y jurisprudencia reaccionaban diciendo
que ese supuesto se excluía de esa categoría. Por tanto, se hace referencia a que es una
piel de zapa porque se agota con su uso, y cada vez se iban excluyendo más supuestos
de la categoría de la función de gobierno.
- Ahora bien, en la actualidad es cierto que existe una función de gobierno –dirigir–,
es característica y esencial, y, además, ha sido atribuida a la cabeza del PE. Esta
función no se puede oponer a las otras funciones como la legislativa, judicial y
administrativa porque se define a través de criterios diferentes.
Cuando la función de gobierno se define por su contenido material, por la dirección,
las otras –legislativa y judicial–, por su régimen jurídico. Entonces, no se podría
decir que los actos de gobierno están sometidos a un único régimen jurídico.
Normalmente, los actos de gobierno pueden ser equiparables a los actos
administrativos, a cuyo control se somete -reglas de control de los actos
administrativos-, siendo supuestos de actos administrativos con la máxima
discrecionalidad. Sin embargo, en ocasiones, estos actos en ejercicio de la función
de gobierno, no son controlables, pero porque no son actos jurídicos todavía.
 Por ejemplo, cuando el Presidente dice que se subirá el sueldo
mínimo; aun no lo hace, por lo que no es controlable. Este anuncio sí
marca la pauta política, pero ese anuncio no se puede impugnar
porque aun no se ha materializado en un acto administrativo; marca la
pauta de la dirección política del gobierno, pero no es controlable
porque aun no se ha plasmado en un acto administrativo o iniciativa
legislativa.
 Entonces, no es controlable, pero no porque no sea un ejercicio de la
función política, sino porque todavía no se ha materializado en un
acto jurídico –como un acto administrativo, o iniciativa legislativa–.
 Por ejemplo, si es que hablamos de las funciones de gobierno, en
realidad los Decretos de Urgenica y Decretos Legislativos son casos
excepcionales en los que se manifiesta la actividad legislativa que la
CM permite al gobierno apra casos de delegación en extrema
urgencia. No se constituye, por tanto, manifestación de actividad
política alguna ni de actividad administrativa. Solamente se puede
decir que por medio de ellos se manifiesta la dirección política y no
son controlables por el PJ, pero esto es así porque son normas con
fuerza de ley dictadas en el ejercicio d ela potestad administrativa que
 solo permite el control político mediante el TC a través de la acción
de inconstitucionalidad y el control difuso.
OJO. L. Solo están excentos de control judicial los que no producen efectos jurídicos y
los actos de trámite.
- Por ello, cuando decimos que los actos de gobierno se dictan en ejercicio de la
función de gobierno, debemos entender que son actos de dirección política, pero
que, respecto de su régimen jurídico, se someterían al que corresponda según al
tipo de función que se ejerza. Normalmente administrativa, también puede ser
legislativa –proyecto de ley presentado por el PE–, en ocasiones son actos que no
son controlables porque aún no son actos jurídicos que producen efectos jurídicos
atribuibles a ese acto
 Por ejemplo, que el Presidente diga que la Asamblea Constituyente es
un clamor ciudadano, seguramente genera consecuencias económicas,
pero eso no deriva en que haya Asamblea o se modifique la CP.
 Por esa razón, no son impugnables no porque no sean actos de
gobierno, sino porque se está ejerciendo una función política, pero a
través de actos que todavía han tenido consecuencias jurídicas.
OJO. La función de gobierno no es jurídica, es política, es de dirección. Serán actos
administrativos los actos de gobierno que se ejerzan en virtud de una potestad
administrativa, sometida a ley y control jurisdiccional, pero no todos los actos de
gobierno se someten a esto. El punto es que no se puede afirmar, como se ha hecho por
mucho tiempo, que los actos de gobierno, como categoría, se caracterizan por su falta de
control jurisdiccional; habrá actos controlables por los jueces porque se materializarán
en actos administrativos.
 Un nombramiento de una persona como Ministro, por ejemplo, es
relevante porque esa persona, en teoría, va a implementar una política
al interior de su Ministerio. Por eso podrá cambiar algún
direccionamiento referido a la gestión, pero la política del gobierno de
este Ministerio no. En nuestro país menos institucionalizado, la política
de un Ministerio puede cambiar radicalmente según quién ocupe el
Ministerio.
En Perú, el nombramiento de un Ministro es un acto político de gran
relevancia porque, no sólo marcará el estilo, sino, en gran medida,
marcará el contenido de lo que se hará en dicha cartera ministerial.
- Los actos en ejercicio de la función de gobierno no hacen que estén sometidos a un
régimen jurídico único, sino que dependerá de la función que se ejerza a través
de estos actos.

SOBRE EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

 A. EL ELEMENTO SUBJETIVO
- De los elementos que tiene el acto, veremos el elemento subjetivo del AD. Es decir,
de quién proviene un AD. Todo acto proviene de alguien, debe tener un contenido
determinado, debe ser dictado con una finalidad y se dicta siguiendo un
procedimiento determinado y a través de una forma de expresión como
exteriorización determinada.
- Veremos que existe el elemento subjetivo, que es de quién proviene un AD. Esta
resolución, necesariamente al estudiar su elemento subjetivo, debe tener tres cosas:

(i) Entidad que tiene competencia para dictar resolución: debe ser dictado por la
entidad competente, ya que si ello no sucede el acto estará viciado. Debe hacerlo,
entonces, la entidad pública competente.
 Por ejemplo, cuando se contrata un servicio de telefonía y se compra
una cantidad de GB y no llegan o se agotan más rápido de lo que se
estipula. En realidad, si es que quisiéramos ver quien resuelve esta
controversia sería el OSIPTEL, ya que hay una norma que establece
que, a la correcta o incorrecta prestación del servicio público de
telecomunicaciones, va a ser resuelta, en este caso, por el regulador de
las telecomunicaciones conocido como OSIPTEL.
Sin embargo, si es que me quejo de la calidad de mi teléfono, entonces
la situación cambia. Si es que me pido el último iPhone y no cumple
con mis expectativas objetivamente hablando –cámara mala o cosas
que debería necesitar–, entonces la competencia será del INDECOPI
ya que se trata de derechos del consumidor.
 En este caso, la materia de la competencia es de INDECOPI o de
OSIPTEL, esto se encuentra como un criterio de distribución de
competencias interorgánicas.

Ahora bien, a esto se le denomina competencia subjetiva. Algunos refieren esto

como capacidad subjetiva; sin embargo, esto no es del todo correcto ya que la
capacidad es más que todo un concepto de Derecho privado, incluso si es que se
utiliza para el DA.
L. La capacidad es propia de las personas naturales como jurídicas. La capacidad
se puede predicar de las personas jurídico-públicas, y, por ello, se afirma que el
Estado tiene capacidad jurídica tanto en Derecho privado como público. La
capacidad entonces es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y para
ejercitar unos y otras, mientras que la competencia es la conexión de la capacidad
con los fines, por lo que se materializa en un conjunto de funciones.

(ii) Órgano competente que esté dentro de la entidad: dentro de esta entidad pública
se realiza una distribución de competencias mediante unidades funcionales que
permite apreciar que no solo proviene de una entidad, sino de un órgano que es
competente al interior de ella.
 Entonces, no basta que hablemos de la entidad competente, sino que es necesario
que también sea competente el órgano dentro de la entidad competente.

OJO. Aquí se debe tener en cuenta las formas de distribución de competencias que
pueden ser materiales, territoriales, jerárquicas o temporales. Todos estos criterios nos
señalarán si nos encontramos ante un órgano competente o no.

 Por ejemplo, cuando salió una oferta de la pelota de cierto mundial a

determinada cantidad de dinero. Mucha gente fue a comprarla, sin
embargo, esta era de otro color porque se vendía el modelo de la
pelota de repuesto.
A la pregunta hecha sobre a quién pertenece la competencia, si a la
represión de la competencia desleal (protección al consumidor) o la
publicidad engañosa, aquí la respuesta es depende. Si ya se compró es
protección al consumidor –como consumidor no pedí lo que
esperaba–, si es que aún no se compra es publicidad engañosa ya que
yo como consumidor voy a comprar y me están ofreciendo algo
diferente.
Esto importa porque si no resuelve el competente la resolución es
inválida, incluso si es que ambos órganos forman parte de
INDECOPI. Esto depende de la distribución de competencias dentro
de las entidades por ley o por la propia normativa de la entidad.

(iii) Titular competente, ya que este órgano tiene unos titulares, que son las
personas quienes son los que suscriben el documento. Los órganos dentro de las
entidades funcionales tienen titulares. Para ello, debemos recordar que el órgano
tiene tres elementos: el objetivo, subjetivo y material.
L. El órgano competente actúa por medio de la autoridad regularmente nominada; es
decir, por un grupo de personas físicas cuya actuación se imputa a la AP en virtud de
la titularidad orgánica que ostentan.

Los órganos dentro de las entidades funcionales tienen titulares. Para ello, debemos
recordar que el órgano tiene tres elementos: el objetivo, subjetivo y material. El
subjetivo es una o varias personas naturales, referidas al titular del órgano mediante el
cual actúa. Entonces, debemos ver si es una persona natural –o no– que se le haya
atribuido la titularidad del órgano; y, a su vez, debemos ver si es que ha actuado
imparcialmente o si hay vicios en la voluntad del titular del órgano.

Para que sea competente el titular, debemos ver:

o Si es adecuadamente nombrado o no –es decir, si es
competente o no–.
o Si es que ha actuado imparcialmente o no.
o Si es que hay vicios en su voluntad o no.
 Nunca se saluda directamente a la AP, sino que toda actuación de la AP es
reconducible a una persona natural que actúa como titular de un órgano que forma
parte de un ente. Para que el elemento subjetivo se de con todos sus elementos, el
titular del órgano debe ser el competente.

SOBRE LA TEORÍA DEL FUNCIONARIO DE FACTO: primera cuestión a evaluar sobre este
elemento.
Sin embargo, es aquí donde vienen los problemas, ya que puede suceder que el que
actúe no ha sido adecuadamente designado porque nunca lo fue, o porque su
nombramiento inválido ¿esto significa que todo lo que hizo estuvo mal? ¿qué
hacemos por las decisiones dictadas por lo que se conoce como el funcionario de
hecho / facto? Estos de aquí son los funcionarios que actúan como titulares de un
órgano determinado sin ser adecuadamente nombrados –porque nunca lo fue o
porque se declara inválido–.
Aquí hay dos posiciones: (i) que se considere válido (ii) que los efectos no son
cuestionables por razón de confianza o por seguridad jurídica; esto siempre y
cuando los demás puedan, legítimamente, haber confiado en los actos de este
sujeto. Sin embargo, hay dos estándares para establecer si sus actos son todos
válidos o no:
a. Es necesario que el funcionario crea que lo es. Esto puede aplicar para el
funcionario cuyo nombramiento fue anulado, pero no en los casos en
donde el funcionario sabe que no lo es. Esto porque esta teoría se da en
Europa en las GM, específicamente en los alcaldes de determinados
pueblos, ya que estos morían y el cargo era ejercido por otras personas
las cuales tomaban decisiones que se asumían como tan válidas como las
del alcalde difunto.
b. Que los demás puedan, por apariencia, creer que el funcionario lo es.
Persona goce apariencia de legitimidad vincule a los demás con sus
decisiones. Es decir, no se niega que haya la exigencia de una autoridad
regular encargada de la actuación administrativa, pero se respeta la
situación de derecho creada al amparo de una apariencia de legalidad
sobre la que no se puede, o al menos no se debe, volver por razones de
seguridad jurídica. De otra manera, se obligaría a los particulares a
verificar la condición del sujeto en cada caso.

Esta teoría encuentra su historia en Tizio el esclavo fugitivo. Este caso narra que
un señor, llamado Tizio, esclavo, decide escapar y llegar a otro pueblo con el
dinero de su patrón. Con tan buena fortuna se hace reconocido por sus habilidades
y se convierte en pretor dentro de este pueblo. Los pretores eran magistrados que
ejercían justicia –que en Roma era muy formal–. Un día, el señor se encuentra
ejerciendo sus funciones y un día se encuentra con su patrón y deja su vida de
libre. Finalmente, la pregunta surge con qué hacer con las actuaciones de Tizio.
 Así, el nombramiento de Tizio es nulo, ¿pero las decisiones que había tomado se
pueden declarar como nulas o cuestionarse? Aquí surge la teoría del funcionario de
facto que permite entender que la persona que goce una apariencia de
legitimidad pueda vincular a los demás con sus decisiones. Los perjudicados
por las decisiones, evidentemente, las cuestionarán; sin embargo, lo importante es
que se adecúen a Derecho.

L. Se postula la validez frente a terceros de los actos producidos por una AP o un

funcionario no de iure, pero que externamente se presentan como titulares
legítimos –existe la actuación bajo una apariencia funcional sin estar
investidos como funcionarios–, y la de actos efectuados por quienes asumen
funciones públicas cuando de hecho se impide o es materialmente imposible la
actuación efectiva de la AP. Todo ello tiene que ver con seguridad jurídica y la
protección de confianza por la apariencia de legitimidad del sujeto que actúa en
nombre de la AP. Están vinculados ambos principios, seguridad jurídica y buena
fe.

En conclusión, cuando hablamos de este nivel orgánico, lo primero que debemos

ver es si la persona es titular o si es que existe, en su defecto, la apariencia de
titular que puede generar confianza en el ordenamiento.

SOBRE LA IMPARCIALIDAD Y LOS VICIOS: segunda y tercera cuestión a evaluar en este

elemento.
L. Es importante aclarar que los vicios de la voluntad del Derecho privado, si bien
serán trasladados al DA, tienen mayor o menor influencia dependiendo del grado
de discrecionalidad del acto, y, en consecuencia, siempre –excepto en los casos en
que en el acto exista una absoluta carencia de voluntad del funcionario– deberá
plantearse si el acto en cuestión ha podido ser afectado en su validez por algún
vicio de la voluntad. Esto trae como consecuencia que, incluso bajo la presencia de
estos vicios, no se anule el acto porque debe reflejarse en los requisitos de
validez.
Por otro lado, al hablar del elemento subjetivo son importantes dos cuestiones:

a. Exigencia de imparcialidad: una de las exigencias que establece nuestra

legislación (principio de imparcialidad del funcionario).
El titular no debe favorecer ni perjudicar, no debe tener un interés
particular en el resultado que se puede dar en el procedimiento que se está
resolviendo. No sería posible que se resuelva o que intervenga un funcionario
que tenga un interés particular en el resultado del procedimiento, ni porque
quiera perjudicar ni beneficiar al administrado.

Por ello, nuestra legislación establece una serie de supuestos en los cuales,
cuando haya una duda respecto de la imparcialidad, lo que corresponderá es
que el funcionario se inhiba. En los casos recogidos en la LPAG es un deber
del funcionario abstenerse de resolver el procedimiento.

Esto se encuentra en el Art. 99 LPAG de causales de abstención: “si es

cónyuge, conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguineidad
con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatorios
con los administradores de sus empresas o con quienes les presten servicios
Si ha intervenido como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o
si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el
mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el
asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de
reconsideración
Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del
cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad, tuviere interés en
elas unto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en
la decisión de aquel.
Cuando tuviere o hubiese tenido en los úlitmos doce meses, relación de
servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros
directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una
concerstación de negocios con alguna de las partes aun no se concrete
posteriormente
Cuando se presenten motivos que perturben la función de autoridad, esta, por
decoro, puede abstenerse mediante resolución debidamente fundamentada.

En estos casos, si no se abstiene, se le puede pedir, pero si es que no quiere,

tenemos lo siguiente
Así, el Art. 102 LPAG: “La participación de la autoridad en el que concurra
cualquiera de las causales de abstención, no implica necesariamente la
invalidez de los actos administrativos en que haya intervenido, salvo en el
caso en que resulte evidente la imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o
que hubiera ocasionado indefensión al administrado”.
No necesariamente la falta de imparcialidad va a tener como consecuencia que
el acto esté viciado porque hay que ver si es que esa imparcialidad ha traído
consecuencias respecto al contenido del acto o a traído indefensión; si no,
no pasa nada.
 Por ejemplo, los procedimientos de aprobación automática. Se va con
el requerimiento, se verifica que se cumpla con los requisitos del
TUPA, y si se cumplen, entonces se aprueba con un sello. Si esto no
sucede, entonces se pide que se subsane o que se vuelva a presentar el
procedimiento.
Ahora bien, si es que el que está en mesa de partes es primo hermano
y cumplo todos los requisitos, en realidad no hay problema porque no
estamos hablando de que exista un elemento valorativo. Si es que no
se cumplen los requisitos entonces es inválido por ello, no porque
 estemos hablando del primo. Lo importante aquí es que se aplique la
ley.

El acto que haya sido dictado bajo una de las causales de abstención -
produciendo imparcialidad-, pero que no ha tenido consecuencias respecto del
contenido del acto, ni ha producido indefensión en el administrado, tiene un
vicio, sí, pero no es uno que alcanza la suficiente entidad para ser
invalidante. En conclusión, se trata de un acto que no es invalidante del acto
incluso si es que está viciado.

 Ahora bien, si es que vamos al mismo ejemplo pero si se trata de un

acto discrecional impuesto por un primo hermano cercano a otra
persona, en realidad la situación cambia. Esto porque no se sabe cuál
sería la decisión de una persona que no se encuentra vinculada al
sujeto. Lo importante aquí es que se impone una decisión discrecional
ante una persona que está vinculada al sujeto.

Verificar si es que se encaja en las causales de abstención, es un criterio

objetivo, pero el analizar si se trata de un vicio suficiente como para invalidar
el acto, es fruto de una valoración –en el caso de actos discrecionales, porque
en los actos reglados sólo se tendrá que verificar si se cumplieron con las
condiciones establecidas por la ley–.

b. Si es que hay algún vicio de la voluntad en el ejercicio de su competencia: los

vicios de la voluntad del Derecho civil pueden ser trasladados al DA –error,
dolo, intimidación y violencia–. Depende de si ese vicio tuvo o no
consecuencias respecto del contenido del acto para que pueda anular al AD;
si no tuvo consecuencias respecto del contenido del acto porque nada hubiera
cambiado, no resulta relevante. Pero si esos vicios tienen consecuencia en el
contenido de la decisión sí son relevantes.
Ahora bien, en un acto reglado podrían no serlo, en un acto discrecional
normalmente lo serán. Si es que estamos ante un acto discrecional el vicio
puede tener consecuencias respecto del contenido, mientras que en el acto
reglado hay que ver si se cumple con lo que dice la ley o no.

Ahora, hay otro aspecto que la doctrina sostiene, y es que se debería aplicar la
regla de nadie puede alegar la propia torpeza, lo cual se aplica en el derecho
privado. Es decir, no permitir que quien engaña, alegue el vicio. El que debe
alegar el vicio es quien se ha visto perjudicado por el engaño. Si es que ha
habido un engaño por parte de un administrado, luego no podría utilizar ese
engaño para cuestionar la decisión legal de la AP.
c. También hay una relativa eficacia invalidante cuando estamos frente a vicios
de la voluntad de los funcionarios de la AP.

SOBRE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

- Este órgano es aquél cuyo titular es un grupo de personas físicas que concurren
conjuntamente a la formación de la voluntad administrativa. Se caracterizan porque
la decisión de la AP se consigue por el conjunto de voluntades que conforman
este órgano.

OJO. L. La esencia de todos los órganos colegiados es la plurisbujetividad. El número

de personas que lo componen depende de su clase o estructura organizativa. Así, su
estructura organizativa está formada por un Presidente, un secretario, y vocales.
Ahora, es relevante diferenciar entre la colegialidad perfecta e imperfecta ya que,
mientras en la primera todos los miembros participan en igualdad de condiciones, en la
segunda el Pdte. tiene una posición permanente.
En este mismo sentido, existe también la colegialidad imperfecta y el voto dirimete ya
que en la primera, con independencia de la voluntad de los miembros del órgano
colegiado, el Pdte. puede adoptar una decisión distinta a esa voluntad; por otro lado, en
el voto dirmiete se le otorga al Pdte. un voto de calidad en caso de empate.

- Cuando hablamos del órgano colegiado, en la medida que esta voluntad del órgano
se conforma por el conjunto de las voluntades de quienes conforman este órgano,
habrá reglas peculiares para la declaración de la voluntad de este. Entonces, en
virtud de su plurisubjetividad, hay reglas especiales para la formación de la
voluntad.

L. El acto expresión de la voluntad del órgano colegiado es un acto simple para cuya
producción es necesario el concurso de varias personas físicas. También es un acto
oral que se adopta por el mero acuerdo verbal de los titulares aunque
usualmente será transcrito en un acta que tiene función ad probationem.

- Cuando estamos ante un órgano colegiado es importante entender que hay 2

quórums necesarios para que el órgano pueda legítimamente realizar una
declaración que se configure como un acto administrativo:
a. Quorum estructural: para que la reunión se entienda legítimamente
constituida. Normalmente se exige un número mínimo de miembros que
estén presentes en la reunión para que el órgano se entienda válidamente
constituido. De lo contrario, no estará válidamente constituido y no podrá
tomar ninguna decisión válida.
En esta tiene que darse la presencia de cierta cantidad de personas para que la
propia reunión se encuentre legalmente constituida.
b. Quorum de votación: cantidad mínima de votos que deben darse en dicho
órgano administrativo para que este pueda tomar una posición u otra.
Se refiere al número de votos que debe darse al interior de un órgano para
que este legítimamente pueda tomar una decisión u otra. Hablamos del
número de votos que deben darse a favor de una posición dentro de un órgano
que ha sido válidamente constituido. La regla general es que se toman las
 decisiones por mayoría simple; no es igual a que sea la mitad + 1 del número
de los presentes –en la práctica sí–. La mayoría simple es más síes que noes.
En esta tiene que darse cierta cantidad de votos para que el órgano
administrativo tome una decisión u otra. Se entiende que el órgano ya está
constituido, pero se requiere que dentro de el se den cierta cantidad de votos
para poder llegar a la declaración de la voluntad conjunta.
En DA, la ley establece una obligación de votar. La regla general es que la
abstención o inhibición de votar sólo se produce cuando se den los supuestos
establecidos en la norma (art. 112 LPAG). La regla general, en DA, en los
órganos colegiados, es que sólo se puede votar sí o no, salvo que haya una ley
que establezca la posibilidad de votar por la abstención. Por eso, cuando en
DA se dice que la mayoría simple es + sí que no, eso es equivalente a la
mayoría de los presentes, porque sólo pueden votar sí o no, salvo que exista
una ley que permita votar por la abstención.

¿Qué sucede con el sujeto que está en una causa legal de abstención? no vota.
No vota porque ese sujeto no cuenta para el quorum, no el de votación, sino
que no cuenta para el quorum de la constitución del órgano colegiado.
 Ejemplo del tribunal de INDECOPI: tiene 5 miembros, pero el
quorum estructural es de 4 miembros; cuando estamos ante una
decisión tomada por 5 miembros, una decisión se puede llegar a
tomar hasta con 3 votos positivos contra 2.
 Si uno no va, hay 4 miembros, hay quorum estructural y una decisión
se podrá tomar con 3 votos favorables.
 Si se empata, voto dirimente del Presidente del órgano colegiado (su
voto vale doble sólo en caso de empate). Art. 111 LPAG.
 Si van 4 y 1 se inhibe, el que se inhibe es como si no hubiera ido, se
va de la sesión. Además de no contar, no participas de la reunión.
Como debe irse en la votación de la materia, no cuenta, en tal materia
en particular, para el quorum estructural. Se debe nombrar a un
suplente para que vote.
- Es necesario, para que un órgano resuelva una materia, esté en la agenda. Para que
un órgano colegiado tenga sesiones es necesario que estén determinadas en una
agenda, de tal manera que los órganos colegiados sólo pueden tomar decisiones
sobre aquellas materias que hayan estado incluidas en la agenda de dicha
reunión. Salvo todos los miembros del órgano colegiado hayan asistido a la reunión
y todos estén de acuerdo en discutir ese tema en dicha reunión; así, se puede ampliar
la agenda y debatir ese tema. Si uno de los miembros no está presente no se puede
tocar ningún tema que no haya sido materia de la convocatoria. Lo que se busca es
impedir que se discutan materias diferentes a las de la convocatoria y que un
miembro no participe de la sesión. El órgano colegiado está vinculado, en la toma de
decisiones, por aquello que sea tema de la agenda del día.
- Una vez que el órgano colegiado llegue a un acuerdo, es necesario que se levante
un acta que contiene la indicación de los asistentes, como el lugar y tiempo que ha
sido efectuada (art. 113 LPAG).
¿Desde cuándo hay acuerdo? ¿desde que se pone por escrito la resolución, desde que
se firma el acta, desde que el órgano colegiado toma la decisión con los votos y las
mayorías correspondientes?
 Por ejemplo, la toma de decisión del órgano del INDECOPI. Tenemos 5
miembros y se debate un caso, se acuerdo algo ese día. Sin embargo, en esa
misma sesión no se firma la resolución, ya que pueden hacerse mejoras que
se discuten en la misma sesión. El acto escrito todavía no existe. El acta
puede que se firme ese día o al día siguiente, pero existe acuerdo desde que
se votó.

- En realidad, los actos dictados por órganos colegiados son una excepción al
principio de forma escrita. Mientras una resolución administrativa no esté numerada
y suscrita, no es una resolución administrativa; las resoluciones administrativas
existen desde que están por escrito, hasta entonces habrá proyectos o cualquier otra
cosa, si no está la firma, no vale. Sin embargo, en los órganos colegiados se da que,
cuando se pone de acuerdo el órgano ya existe tal, luego se pone de manifiesto
por escrito, pero se pone de manifiesto, esa resolución no es el acto, el acto se tomó
el día de la sesión.
A veces ha pasado que se tarde unos días en llegar a la versión final de la resolución
porque hay cosas que ajustar, pero no se pueden cambiar, el acuerdo se dio el día de
la sesión. Entonces, es una regla particular aplicable a los actos dictados por órganos
colegiados.
OJO. L. El acta tiene naturaleza ad probationem, y son las reseñas escritas de las
circunstancias objetivas de la sesión celebrada. Es un acto formal que recoge los
prinicipales acuerdos que han sido adoptados, junto con el sentido de los votos de cada
uno de los miembros.
Es por ello que los acuerdos –actos administrativos– son válidos desde su adopción y no
desde su inscripción en el acta, ya que son una excepción al principio de la forma
escrita.
- Antes las actas se firmaban en físico y, muchas veces, no se firmaban el mismo día
de la sesión. Ahora, con la firma electrónica, no solo se deja constancia de quién la
ha firmado, sino en qué fecha se ha firmado.
- Ahora bien, existen una serie de reglas para la formación de la voluntad de los
órganos colegiados que no podemos desconocer. Es importante en estos órganos ya
que la votación debe estar sometida a un momento de discusión entre los
integrantes de los órganos colegiados.
EVENTUAL SUMISIÓN A AUTORIZACIÓN O APROBACIÓN DE LA DECISIÓN QUE
TOMA UN ÓRGANO ADMINISTRATIVO.
L. La autorización y aprobación son técnicas que pueden utilizarse en relaciones
interadministrativas e interorgánicas, y supone que una AP o un órgano superior
controla la actividad de otra AP u órgano inferior.
- Casos en los cuales la norma establece que la decisión del órgano debe estar
sometida a aprobación por parte de otro órgano o debe pasar por una previa
autorización para que se pueda tomar una decisión. Estamos ante una intervención
de otro órgano administrativo en el procedimiento necesario para la toma de
decisiones, por tanto, estamos ante una atribución de competencia que no es
exclusiva –es compartida– porque deben intervenir más de un órgano en la toma de
decisiones.
- Sobre la distinción entre la sumisión a autorización y sumisión de aprobación:
i. Se dice que la autorización es previa a la toma de la decisión del órgano
competente y es un requisito de validez; es decir, si no se obtiene esa
autorización previa a la decisión dictada por el órgano competente, faltará un
requisito de validez y esa decisión será viciada, nula. No se habría cumplido
con una parte del procedimiento previo que implica la intervención del otro
órgano. Interviene un órgano antes de la decisión del órgano competente.
Debo tomar una decisión, pero antes de decir nada debo preguntarle a cierto
otro órgano. Es decir, la autorización se da cuando todavía no se ha dictado
la decisión. Con el visto bueno de mi declaración por este órgano, entonces
ya se puede tomar la decisión. Para que yo opine debo preguntarle a otro, y
eso hace que sea condición da validez.
L. El órgano controlante emite un acto administrativo de voluntad que
levanta una barrera para que la AP inferior pueda dictar un AD definitivo en
materia de su competencia. Sin la autorización la AP no puede dictar el acto
porque no tiene todos los requisitos necesarios para su perfección, lo cual
hace que sea inválido.

Autorización Toma de
como requisito decisión
de validez.
ii. La aprobación se produce después de la decisión. El órgano administrativo
toma una decisión y esta, antes de ser eficaz –ya no antes de ser válida– debe
ser juzgada, valorada por un órgano administrativo a posteriori. Ya no sería
una condición de validez, sino, más bien, una condición de eficacia. En la
autorización la opinión del otro órgano es previa y es un requisito de validez.
Mientras que en la aprobación la intervención del otro órgano sería posterior
a la opinión o valoración por parte del órgano competente.
Esto sucede así porque no se puede cuestionar la validez de algo posterior a
la toma de la decisión, por tanto, la eficacia es lo único que estaría
 condicionado porque si ya se tomó la decisión y es necesario que un órgano
intervenga a posteriori, se cuestiona la eficacia y no su validez –que se
podría cuestionar cuando el acto aún no ha sido dictado–.
Ya se dio la decisión, y una vez realizada se va donde el otro órgano para
que la apruebe. Solamente después de ello se considera eficaz la decisión. Ya
se opinó, pero si no se da el visto bueno encargado de la aprobación, la
decisión no va a tener efectos; por ello es condición de eficacia.

L. El acto no aprobado es perfecto (tiene todos los requisitos para su

validez), pero carece de un requisito para que pueda ser eficaz.

Toma de Acto de
decisión (acto aprobación
definitivo) como requisito
para su

Ahora bien, esta es la posición mayoritaria. Sin embargo, un sector de la doctrina ha

venido a decir que no es tan cierto que la aprobación deba ser considerada
únicamente como un requisito de eficacia porque si el órgano no da la aprobación de
la decisión tomada, entonces el acto no se queda ahí para siempre siendo ineficaz,
sino que, en el fondo, no se ha culminado el iter procedimental hasta la aprobación.
Ya declaré, pero para que culmine el procedimiento, es necesario –porque sino
tendríamos un acto que es ineficaz para siempre– que para que se complete y
podamos juzgar su validez, que se produzca la validez o no de mi declaración.

Entonces, para que culmine el procedimiento es necesario, no sólo como una

condición de eficacia, sino que es necesario, para que el acto se complete y
perfeccione y se valore su validez, se de la aprobación de la declaración. No se
puede decir que sólo es una posible afectación a la eficacia porque tendríamos un
acto que será válida, pero no eficaz, ¿qué se hace?
¿Qué pasa si la AP que debe aprobar el acto no lo hace porque no es conveniente –
no por legalidad, por oportunidad–? Se estaría revocando la decisión por razones de
oportunidad, y en el Perú está prohibido. Entonces, el iter procedimental no culmina
hasta que se realiza la aprobación o no aprobación. Por ello, en el fondo, la
aprobación y la autorización son requisitos de validez.

SOBRE EL DESTINATARIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

- Aquel sujeto a quien se dirige el acto administrativo. Aquí debemos recordar que la
relación jurídico-administrativa puede ser:
i. una que la AP podía tener consigo misma (reflexiva). Estos son actos de
organización interna, por ejemplo, informes que una debe hacer respecto de
 la otra, o los mismos supuestos de autorización o aprobación brindados por
otro órgano.
ii. de una AP con otra AP
iii. una de la AP con un administrado, que es lo que normalmente ocurre.

- Cabe resaltar que el destinatario del acto que nos interesa más es el administrado. En
realidad, sobre ello, no hablamos de cualquier administrado sino el que es
destinatario de un acto administrativo; es decir, es el que se ve afectado por tal acto
en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y, por eso, debe haber participado
en el procedimiento administrativo. Lo importante de esto es que en todos los casos
en los cuales la decisión de la AP pueda tener consecuencias o afectar a un sujeto es
necesario que la AP le permita la participación en el procedimiento.
- La LPAG define a los administrados, pero es importante tomar en cuenta que los
define, según el Art. 82, como “administrados en el procedimiento administrativo”,
es decir, no regula el concepto de administrado en general, sino como destinatario
de una decisión administrativa, como participante en un procedimiento
administrativo. (Art. 62 LPAG)
- Nuestra legislación dice que se puede promover un procedimiento como titular de
un derecho o interés legítimo o se puede ver afectado si es que el procedimiento
tiene efectos respecto de él. Los procedimientos a pedido de parte los inicia un
administrado con una actuación suya, los iniciados de oficio los inicia la AP, sin que
el acto del administrado sea el que inicie la tramitación. La posibilidad de iniciar
procedimientos administrativos está regulada en la LPAG.
- El destinatario del acto administrativo es el interesado que puede verse afectado por
la decisión de la AP. En el marco del procedimiento administrativo, más que hablar
de administrado, hablamos de interesado; sujeto que se puede ver afectado por el
acto administrativo –decisión que tome la AP–.
- Respecto del administrado / interesado, la LPAG contempla una regulación sobre la
capacidad procesal: la tienen “las personas que gozan de capacidad jurídica
conforme a la ley”.
OJO. La capacidad jurídica es abstracta, ser titular de derechos y obligaciones, y la
capacidad de obrar el la capacidad de ejercerlas y de modificar por acto propio esa
situación jurídica.
- En el DA, el administrado o interesado es quien tiene capacidad jurídica.
 Por ejemplo, incluso podemos hablar de un niño que pueda verse implicado
en el procedimiento y puede ser administrado, otra cosa es que tiene que
actuar por medio de su representante.
 Si es que nos encontraramos con el caso de que es menor de edad con
derecho a una pensión, en teoría el interesado es el, pero como no tiene
caapcidad para obrar, lo hará su representante en favor de él. Entonces,
estamos ante una situación en donde él es el administrado.
- El DA, más allá del reconocimiento tan genérico, establece ciertas reglas especiales
para la capacidad jurídica especial. Esta refiere que en ocasiones se exige que para
 ser titular de determinados derechos y obligaciones, se deben reunir ciertos
requisitos.
 Por ejemplo, hay casos en los que ser peruano no es sólo un requisito para
ejercer un derecho sino para tenerlo. Para la función pública ser peruano es
un requisito para ejercerla y para tenerla. Esta posición o peculiaridad de
alguna manera se ve reflejada en la LPAG especial cuando dice que tienen
capacidad procesal ante las entidades las personas que gozan de capacidad
jurídica conforme a la ley; puede que algunos sujetos no gocen de
capacidad jurídica especial conforme a ciertas leyes.
- Nuestra legislación, menciona que los administrados pueden estar legitimados para
poderse dirigir a la AP cuando son titulares de un derecho que se ve afectado por
una decisión de la AP, tienen un interés legitimo ya que una actuación ilegal de la
Administración les produce un perjuicio. También pueden dirigirse a la AP
presentando denuncias, no tienen por qué tener ningún tipo de legitimación, solo
tienen derecho a que les respondan o pueden presentar solicitudes en virtud de un
interés colectivo cuando forman parte de un grupo afectado o en virtud de un interés
difuso. Esto último es por el interés general de la sociedad, es decir, cuando yo
presento una solicitud en virtud de un interés difuso es en virtud de mi condición de
integrante de la sociedad, pero no es que me produzca un perjuicio individualizable,
sino que como la sociedad es afectada en su conjunto también me veo afectado yo.

CLASE 14
EL ELEMENTO OBJETIVO
NOCIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO

- El contenido del AD es la declaración de la que el acto consiste. Aquello que la

autoridad decide, declara o certifica. Cuando hablamos del elemento objetivo,
podemos volver a la discusión respecto a si ella debe tener contenido decisor, o ser
una más amplia que no se limite únicamente a las decisiones.
L. Es importante señalar que la declaración es la que constituye el contenido y produce
los efectos, no el objeto. Así, al señalar que el objeto debe comprender las cuestiones
surgidas de la motivación, es la declaración quien las comprende. Se puede distinguir
entre objeto y declaración, siendo este último a lo que refiere (cosas, bienes) la primera.
El contenido, por otro lado, es la declaración en la que el acto conssite. Si el acto es la
declaración que produce efectos jurídicos, su contenido no puede ser algo distinto.
Puede consistir en la exteriorización de una voluntad, juicio, deseo o un conocimiento
sobre algo.
- Al respecto, se debe tomar en cuenta algunos Art de la LPAG en donde se especifica
que el objeto del AD es aquello que decide, declara o certifica la autoridad.
 Entonces, en relación a su contenido, si es declarativo entonces no se exige que sea
únicamente una decisión, sino que se maneja un concepto amplio entendiendo como
tal cualquier tipo de declaración, incluso aquellas que no tienen un contenido
decisor.
- Esta declaración puede ser de voluntad o de decisión, y también pueden ser otro tipo
de declaraciones establecidas en el Art. 5 LPAG.
- Uno de los temas que podríamos intentar distinguir es entre el contenido y el objeto
del AD. En ocasiones se usan ambos términos como sinónimos, ambos serían lo que
la AP decida, declara. Sin embargo, en ocasiones, autores se decantan como un
concepto más restrictivo del objeto, este sería aquello sobre lo cual la declaración
recae. El objeto entonces es más específico, entonces:
 Por ejemplo, el AD de autorización de funcionamiento de un local, el
contenido es la autorización, pero el objeto es el local.

- Art. 3 LPAG. Los actos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda
determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo
dispuesto en el ordenamiento, debiendo ser lícito, preciso, posible, física y
jurídicamente y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.
Aquí en realidad, uno puede decir que se está diferenciando objeto –lo que deben
expresar los actos– del contenido. Sin embargo, al respecto, se debe tener en cuenta
que se habla de objeto o contenido, en el inc 2 LPAG igual que en el Art. 5 LPAG.
Entonces, incluso si queremos forzar una definición más restrictiva de objeto, en
nuestro ordenamiento se sabe que ambos son equivalentes. A nivel legislativo se
puede afirmar que se aplican como equivalentes o sustituibles.
REQUISITOS DEL OBJETO O CONTENIDO

- Lo que sí es importante es ver los requisitos que debe reunir el objeto o contenido
del AD. Estos ya se vieron en el Art. 3 LPAG: debiendo ser lícito, preciso, posible,
física y jurídicamente y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.
- Esto es reiterado en el Art. 5 LPAG: en ningún caso será adminisble un objeto o
contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situación de
hecho prevista en las normas; ni impreciso, obscuro o imposible realizar. No podrá
contravenir en el caso cocnreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos
judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general
provenientes de autoridad de igual inferior o superior jerarquía e incluso de la
misma autoridad que dicte el acto. El contenidio debe comprender todas las
cuestiones de hecho y de derecho planteadas por los administrados, pudiendo
involucrar otras no propuestas por estos que hayan sido apreciadas de oficio siempre
que la autoridad administrativa les otorgue un plazo no menos a 5 días para que
expongan su posición y, en su caso, aporten las pruebas que consideren pertientes.
- Entonces:
(i) Primero, debe ser lícito: que se adecúe al ordenamiento jurídico. Sin
embargo, es importante notar que en nuestro país existen los vicios no
invalidantes.
 La regulación del Art. 14 en el Perú que refiere a este tema, es, en ocasiones,
relativamente discutible porque establece que son actos que están afectados
por vicios no trascendentes los actos cuyo contenido sea impreciso o
incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. Entonces, se
establecen una serie de requisitos del elemento objetivo: debe ser lícito, debe
adecuarse al ordenamiento jurídico, para lo cual no debiera tener ningún
vicio, por tanto, si la norma le pide que sea congruente y que sea preciso,
debería ser preciso y congruente, sino sería un acto contrario a la ley, pero la
propia LPAG contempla –es un tema bien debatible–dentro de los vicios no
trascendentes a aquellos actos que tengan un contenido impreciso o
incongruente con la motivación.
La licitud implica que el contenido del acto –no elemento subjetivo ni sus
elementos formales– no contraviene el ordenamiento jurídico. Entonces, la
norma puede contravenirse por varios motivos, porque la autoridad no es
competente, no observa la forma, o cuando el contenido, lo que la AP
declara, va en contra de lo dispuesto por la CM, la ley, los reglamentos, o los
mandatos judiciales. Dentro de los reglamentos se entienden aquellos que
han sido expedidos por la AP.

(ii) Segundo, debe ser posible fácticamente: el contenido del acto debe poder
materializarse. El contenido no puede ser imposible de realizar, ya que no
tendría ninguna lógica que se imponga a alguien cómo medida correctiva
corregir algo que es, por su naturaleza, imposible de corregir.
 Por ejemplo, si existe una obra única firmada por un artista muerto.
Si es que compro la pieza y llega dañada, entonces acoge mi denuncia
el INDECOPI y se ordena que el producto se vuelva a entregar. Esto
realmente es imposible porque el objeto ya no puede decirse que
exista, no hay pieza que pueda entregarse en su totalidad.

(iii) Tercero, debe ser posible jurídicamente: si es posible diferenciarlos, ya que

pareciera que los actos imposibles jurídicamente son ilícitos. Sin embargo,
no se puede decir que los actos ilícitos son jurídicamente imposibles. Estos
últimos no tienen incumplimiento grave, sino solamente el desconocimiento
de la naturaleza de la institución. La ilicitud nos lleva a una negación de una
categoría, o sería una ilicitud que conllevaría a que se ejerza una potestad no
solamente contraviniendo una norma –ilicitud sin más–, sino que se ejerza
una potestad recayendo sobre un objeto que está excluido del comercio; es
decir, está excluido del ámbito del ejercicio de competencias de la AP.
En Derecho privado se dice que es imposible cuando desconoce la naturaleza
de la institución, en Derecho público decimos que es imposible cuando el
objeto está excluido del comercio, esta excluido de la disposición de la AP.
 Por ejemplo, si la AP decide transferir a un particular una carretera o
un puente. Esto es ilícito porque la AP no puede disponer de sus
potestades, y no puede disponer de los bienes de dominio público ya
 que son bienes extra comercium y escapan de las facultades de
disposición de la AP.
Si es que quisieramos salvar la categoría de imposibilidad jurídica, se
referiría a supuestos especialmente relevantes de ilicitud, en donde le objeto
sobre la que recae la responsabilidad está excluido de la AP. No puede
vender puentes, no puede transferir a un privado dinero, no puede dictar una
multa superior a las 5 UIT porque es ilícito. La AP le encarga, o le transfiere
la potestad de imponer sanciones a un privado, y ello también es
jurídicamente imposible; todo ello es ilícito porque contraviene a la norma.
Algunos autores han decidido subsanar esta diferencia, sin embargo, se cree
que esta categoría sirve para poder expresar supuestos más graves, en donde
la AP pretende ejercer la competencia respecto de un objeto que está
excluido de esta. Esta ilicitud sería relevante, en donde la AP se pronuncia
de algo que no debe ya que está prohibido por la legislación.

(iv) Cuarto, el contenido debe ser preciso: la precisión o claridad del contenido
es un requisito esencial del AD. Esto quiere decir que el acto debe ser
determinado, no impreciso ni oscuro; al menos debe ser precisable o
determinable sin la necesidad de un nuevo AD, pues de lo contrario sería
imposible su propia puesta en práctica.
Sin embargo, hay que recordar que el Art. 14.2.1 dice que el acto cuyo
contenido sea impreciso no está viciado. Entonces, no podemos decir que es
un requisito para que el AD sea viable objetivamente y luego decir que es un
vicio trascendente.

(v) Quinto, debe comprender las cuestiones surgidas de la motivación: esto

refiere al principio de congruencia –debe pronunciarse de todas las materias
que han sido solicitud por parte del administrado–. No puede ir más lejos, y
tampoco puede dejar de pronunciarse al respecto de dichas materias. Sin
embargo, aquí es relevante lo que establece el Art 5.4 LPAG, porque se
permite que la AP se pronuncie sobre algunas cuestiones que no han sido
planteadas por el administrado, siempre y cuando se le haya dado a este la
posibilidad de decir lo que tenga que decir respecto del posible
pronunciamiento de la AP en dicho sentido.
 La ley de contrataciones con el Estado, establece que se podrá
declarar la nulidad del acto de adjudicación por una cuasal no
planteada por el impugnane. Pero si lo hace la AP, debe darle la
oportunidad al adjudicatario –quien gana la buena pro– y a la AP que
había dado la buena pro, pronunciarse sobre ese vicio que no había
sido planteado anteriormente y que tiene el AD.
La congruencia sostiene que debe haber relación entre lo que el administrado
pide y lo que la AP resuelve, y si hay algo más que no alegó, se debe dar la
oportunidad para que el que podría verse perjudicado se defienda.
 Esto debe darse en la motivación, y debe haber ocngruencia entre las razones
que tiene la AP y la decisión que pide. No puede ser que uno lea la
resolución y que las razones sean distintas lógicamente a la decisión. Sin
embargo, aquí hay un problema porque el Art. 14 nos dice, que la
conservación del acto incluye al acto cuyo contenido sea impreciso o
incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
TIPOS DE CONTENIDO DEL AD

(i) Elementos esenciales: contenido esencial es lo que tiene que estar, porque no
hay CV sin precio, transferencia de la propiedad y plazo. El contenido
esencial es lo que define al AJ.
 Una autorización es el levantamiento de una barrera para el ejercicio
de un derecho que existe anteriormente, entonces no hay
levantamiento sin derecho pre existente.
 No hay sanción sin perjuicio, ya que esta tiene un elemento aflictivo.
No es lo que define a la sanción, porque busca causar un perjuicio,
pero debe causarlo, tiene un contenido aflictivo.
(ii) Elementos naturales: está, salvo que se excluya. Es decir, en realidad si las
partes lo excluyen no pasa nada.
 Interés en el mutuo dinerario. El préstamo de dinero tiene interés
legal, pero se puede excluír. Un elemento natural es el interés, pero
las partes pueden pactar que no lo haya.
(iii) Elementos accidentales: están si las partes así lo quieren. Ellas son la
condición, el plazo y el modo. En el DA está si la AP así lo quiere.
a. Condición: incertidumbre de su materialización. Puede que la condición
sea incierta para las partes.
b. Plazo: certidumbre de su materialización, algo que con total certeza va a
llegar.
 Este contrato estará vigente el primer día de lluvias del año 2021.
 Empezará a contarse la obligación desde el día que se juegue el
primer partido de cuartos de final de la copa del mundo.
c. Modo/Cargo: en actos gratuitos, que implica carga para aquel que quiere
seguir gozando del AD.
 Te dono este terreno con la carga de que sea dedicado a la calidad
educativa.

REQUISITOS PARA INTRODUCIR ELEMENTOS ACCIDENTALES

- Ahora, ¿qué se necesita para que la AP pueda introducir algún elemento modal en
sus AD? Sobre eso, el Art. 2 de la LPAG sostiene que cuando la ley lo autorice,
mediante decisión expresa –no implícita o táctica– puede someter al AD a
condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto,
sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos
el cumplimiento del fin público que persigue el acto.
Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el AD.

a. La legislación establece que se necesita una ley que autorice incluir una
cláusula accesoria. Por tanto, no cabe que se puedan establecer AD con una
condición, plazo o modo si es que no hay una ley que así lo establezca. Esto,
es verdad con dos matizaciones:
i. Lo que establece la propia LPAG en su Art. 42. En este supuesto, para el
sometimiento a un plazo de vigencia de los títulos habilitantes, según
este texto, sería suficiente que sea un decreto supremo el que establezca
vigencia de plazo determinado; no es necesario que se establezca
mediante ley, sino basta un decreto supremo para que se reconozca
eficacia determinada a un plazo determinado a un título habilitante –que
esté vigente desde o hasta que se venza el plazo–.
Entonces, primera matización, es que para el sometimiento de plazo de
vigencia determinada en los títulos habilitantes, se puede establecer por
norma reglamentaria.
ii. El segundo supuesto ha sido materia de distintos pronunciamientos por
parte de INDECOPI. Cuando el administrado solicita que el título
habilitante se establezca con una modalidad particular. Entonces, en
estos supuestos en los que estamos ante un título habilitante con
modalidad a solicitud del administrado ¿no podría darse por
congruencia? El INDECOPI ha dicho que las municipalidades no se
pueden dar autorizaciones con plazo de vigencia, es decir, con una
modalidad.
 Por ejemplo, un administrado que pida permiso para poner anuncio
durante 6 meses. La AP dice que sí, y luego el administrado dice que
es una barrera burocrática porque estableció plazo; sin embargo, se
pidió así la autorización con plazo de vigencia. En ese caso parece
que es algo desfavorable para el administrado porque cuando la AP
sostiene que es por 6 meses es porque el mismo administrado así lo
pidió.
 Por ejemplo, una empresa se fusiona, proceso de fusión por
absorción. Esto tenía transferencia de los servicios de la sociedad
absorbente, es necesario que la absorbente tenga a su nombre los
permisos y que los solicite para su inscripción, sin embargo, este es
un proceso que tarda. Ahora, ¿qué sucede si cuando entra en vigencia
la fusión aún no se obtienen los permisos? La antigua no puede
operar porque ha desaparecido y la nueva tampoco porque no tiene
los permisos.
Por ello, se plantea lo siguiente: que los de OSINERGMIN otorgue la
inscripción con eficacia suspensiva a la fecha de entrada en
vigencia de la fusión. Es decir, simplemente que se otorgue el
 registro, pero este que sea efectivo desde el momento en el que entre
en vigencia la fusión. Antes no lo necesitaré porque está operando la
absorbida, pero cuando ya no esté operando ella y comience a operar
la fusión, la que operará, sin intención de continuidad es la
absorbente.
Ahora, es cierto que ello no está comprendido en alguna ley, ya que
se otorga el permiso con condición. Sin embargo, no se puede
arriesgar a que haya un periodo sin operar.
Aplicando entonces este criterio, se admite la posibilidad de que si el
administrado solicitaba la vigencia con un plazo determinado o a
partir de el, para que entre en vigencia la autorización, esto se
resuelve de esta forma.

b. La finalidad. Siempre que dichos elementos incorporables al acto sean

compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el
cumplimiento del fin público que persigue el acto. Una modalidad accesoria no
puede ser aplicada contra el fin perseguido por el AD.
Ahora, ¿basta con que no sea contradictoria la finalidad perseguida a través de la
cláusula, o es necesario que sea la misma finalidad? Ambas consecuencias no
son similares, ya que en la primera se puede buscar una finalidad diferente pero
en la segunda se debe buscar exactamente la misma finalidad.
Sobre ello, la posición más correcta es la segunda. Esto porque el acto es solo
uno, y la LPAG establece que no se puede buscar a través del AD una finalidad
distinta a través de la cual se ha otorgado la facultad; entonces, si es que
buscasemos una finalidad distinta no contradictoria, estaríamos incurriendo en
una desviación de poder porque estaríamos buscando mediante la cláusula una
finalidad diferente a aquella que justifica la potestad para el dictado de dicho
AD. Así pues, si es que se decide buscar una finalidad no contradictoria con la
inclusión de una clausula accesoria, está buscando una finalidad diferente, y ello
no es posible.
No basta que no sea contradictoria, hace falta que sea la misma. Se debe
buscar, con la cláusula accesoria, la misma finalidad que se persigue mediante
el AD. Este es el vicio reconocido como la desviación de poder.

OJO. La conexión material es netamente doctrinal, no se encuentra dentro de la LPAG.

c. Conexión material entre la cláusula accesoria y el contenido principal del acto.
En el caso comentado en el que la cláusula somete a una condición suspensiva la
vigencia de la inscripción en el registro, hay conexión material con el acto que
se está dictando. No tiene sentido que se establezca una cláusula accesoria que
no guarde conexión con el AD que se estuviera emitiendo.
 Por ejemplo, no se puede, a través de una cláusula, permitir que se
otorgue licencia para que se construya un edificio si es que como
condición se pide que se construya una cancha de fútbol en otro lugar.
 Ambos no tienen conexión material, una no tiene que ver con la otra.
Sino, se está desnaturalizando el ejercicio de la potestad, porque se busca
una finalidad distinta. No hay conexión entre el acto y la cláusula que se
ha interpuesto

C. EL ELEMENTO CAUSAL
NOCIÓN DE CAUSA SEGÚN LA LPAG

- Lo que dice Santamaría Pastor es lo siguiente: “determinar la naturaleza jurídica de

la causa es tan fácil como determinar la ideología jurídica de las piedras”.
- La causa del AD es la finalidad, y la finalidad de todo AD es el interés público, pero
no a secas, no es el interés público en general, sino en el caso concreto. El interés
público en el caso concreto, generalmente, es el interés público por el cual se
otorgó la potestad (interés público en el caso concreto)
- Ahora bien, la causa, en el fondo, es algo más. Sabemos entonces que la causa sería
la finalidad pero en concreto (la finalidad es aquello por lo cual se otorgó la potestad
y debe buscarlo). Sin embargo, la causa es ir más allá ya que es la adecuación entre
el contenido del acto y la finalidad por la cual se otorgó la potestad. Es por eso,
los actos tienen un vicio en la causa cuando no se busca la finalidad, porque no hay
una adecuación entre lo que el acto dijo y la razón por la cual se otorgó la potestad
para dictarlo.
- La finalidad pública sí es un elemento esencial en el AD, pero no es solamente que
busque una finalidad pública, sino la causa en el AD es el correlato entre lo que el
acto finalmente dijo y la razón por la cual se otorgó potestad para poder dictar
ese acto AD en el caso concreto.

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POR LA
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cual se
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- Aquí, es bien interesante ir viendo lo que dice nuestra LPAG respecto de la causa y
la finalidad:
 Sobre el principio de legalidad: “Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitución, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
Luego, la norma alude al elemento finalidad:
“Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que
otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir
mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia
autoridad, a favor de un tercero u otra finalidad pública distinta de la prevista en la
ley”.

OJO. Aquí no podemos soslayar la expresión “adecuarse”, ya que no se utiliza solo el

interés público, sino la adecuación de los elementos del acto y la finalidad de interés
público por al cual se otorgó la potestad en el caso concreto. Si es que no hay correlato
del contenido del acto que se da bajo potestad administrativa con la finalidad, entonces
el acto no es válido.

- Entonces, la causa no es lo mismo que la finalidad, va un poquito más allá de la

finalidad, porque es la adecuación entre lo que el acto efectivamente dice y la
finalidad por la que se otorgó la potestad administrativa.

DIFERENCIA DE LA CAUSA Y OTROS ELEMENTOS

- Luego es importante ir diferenciando la causa de otros elementos que están muy
relacionados con ella, pero que en, el fondo, tampoco son la causa:
a. La causa no es igual al supuesto de hecho. El supuesto de hecho, que es
aquello que habilita a la AP a tomar una medida determinada, no es tampoco la
causa. Simplemente es un elemento que debe tomar en cuenta la AP al
momento de tomar una decisión.
“En ningún caso será admisible un objeto o contenido […] incompatible con la
situación de hecho prevista en las normas”. A partir de la situación de hecho, es
necesario que la AP tome una decisión. Entonces, el supuesto de hecho habilita
a la AP a tomar determinada decisión. Está vinculado al elemento causal, por
supuesto, porque la causa es la adecuación entre lo que la AP decide en el caso
concreto, siempre y cuando se de el supuesto de hecho habilitante, y la finalidad
que se busca a través del dictado del AD. Pero, tampoco la causa es igual al
supuesto de hecho.

b. Hay quienes han identificado la causa con la motivación. La motivación no es

la causa, aunque está muy vinculada. La motivación es la expresión formal de la
causa. A través de la motivación se conoce, se manifiesta la causa, pero no
podemos identificar la causa con la motivación. La falta de motivación no
necesariamente conlleva a la falta de causa.
La vinculación entre la causa y la motivación es inequívoca, lo que pasa es que
no son lo mismo. ¿Podríamos decir que es lo mismo la causa que los motivos?
Hasta cierto punto, están más vinculadas que la causa y la motivación. ¿Por
 qué? Porque la motivación es la expresión formal de la causa y los motivos sí
tienen que ver con el fondo. Sin embargo, siguen sin ser lo mismo, porque la
causa conlleva un paso adicional a los motivos, conlleva esa adecuación entre lo
que el acto decide y la finalidad buscada.

- Entonces, para que el acto no tenga ningún defecto en el elemento causal, es

importante que exista lo que se conoce como proporcionalidad. La
proporcionalidad, la razonabilidad se pone de manifiesto a través del elemento
causal del acto. Tiene que haber una adecuación entre lo que el acto decide y los
motivos que justifican la toma de una decisión.
- Si la ley dice que se imponga una sanción entre mil UIT y 4 mil UIT y se impone
una sanción de 4 mil UIT cuando esta resulta excesiva, porque hubiera bastado la de
mil UIT. ¿Ese acto es ilegal por su contenido? No, porque 4 mil UIT es parte de lo
que se puede imponer. ¿Ese acto es ilegal por el elemento subjetivo? No, porque lo
dicto quien tenía que dictarlo.
- Si la decisión resulta desproporcionada, ¿cuál elemento es el que se encuentra
viciado? Eso que el acto decide no se adecúa a la finalidad por la cual se otorga la
potestad, porque resulta excesiva la sanción. Como la sanción resulta excesiva,
falla esa adecuación entre la decisión y el motivo por el cual la AD podía tomar esa
decisión. Entonces, si resulta excesiva, es decir, si resulta desproporcionada, el
elemento que estará viciado es el elemento causal del AA.
- Por ello, cuando aludimos a la causa, no podemos quedarnos en la pura
identificación entre la causa y la finalidad, aunque la finalidad y la causa están
estrechamente vinculadas. Ni tampoco es la causa el interés púbico, en general no.
Todo AA busca el interés público, eso no significa que tenga causa. Busca el interés
público en un caso concreto, pero, eso no significa no tenga ningún vicio en la
causa. Busca el interés público en un caso concreto, pero, además, para que no haya
ninguna deficiencia en el elemento causal tiene que haber una adecuación entre lo
que el acto decide y esa finalidad por la cual se otorgó la potestad en el caso
concreto y eso lo controlamos a través de la proporcionalidad de la decisión.
- Entonces, cuando analizamos el elemento causal del AA, resulta de especial
relevancia que pensemos en el principio de proporcionalidad, a través del cual se
controla esta adecuación del contenido del acto al fin propuesto por la norma
en el supuesto de hecho concreto.
- Y este principio de proporcionalidad está regulado expresamente en nuestra
legislación 41.4:
“Las decisiones de la autoridad administrativa […] deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida (principio de legalidad) y manteniendo la debida
proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”.
- Esa adecuación entre lo que se hace y la finalidad por la cual se otorgó la potestad
para hacerlo es la causa del acto administrativo.
PREGUNTA DE EXAMEN: ¿Qué es la causa? La adecuación entre el contenido del
acto y la finalidad pública por la cual se otorgó la potestad en el caso concreto. Todo eso
forma parte del elemento causal.