BASES CONCEPTUALES Y CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. Bases Conceptuales del D Administrativo

1.1. La Administración Pública

El Derecho Administrativo es una disciplina científica, que está dentro de las fuentes del
Derecho de lo que se conoce como enciclopedia jurídica. Para examinar una disciplina
científica tenemos que centrarnos en el sector del conocimiento al que ella se refiere, es decir,
en primer lugar delimitar el objeto, esto ocurre también en el Derecho Administrativo.

La expresión Derecho Administrativo evoca dos hechos:

• Una realidad objetiva que se conoce como administración.
• Una realidad normativa que es el D que regula esa actividad, el D Administrativo.

Lo que vamos a hacer en estas bases conceptuales es tratar de determinar:

1° Que es la Administración y luego;
2° Que es el D Administrativo.

a) Nociones

Determinar el concepto de administración es problemático por eso vamos a dar un concepto

aproximativo de lo que es la administración, vamos a tratar de deslindar pragmáticamente a
que sector de la realidad se conoce como administración.

Primero vamos a determinar el objeto: que es el método. Entonces ¿cuáles van a ser las
alternativas metodológicas para seguir este camino? Luego, conocido el método vamos a
tratar de distinguir este concepto pragmático de administración dentro del marco de los
poderes del Estado.

1. La Alternativa Metodológica: El estudio de la administración desde el punto de

vista jurídico y no jurídico.

El concepto de administración desde el punto de vista semántico hace referencia a hechos muy
diversos y solo alguno de esos significados pueden ser de interés para el Derecho
Administrativo. Así la forma de aproximarnos al concepto es por descarte, por eliminación
sucesiva de aquellas realidades que van a quedar fuera de nuestro estudio. Vamos a dar un
concepto amplio de administración para luego ir restringiéndolo. Las alternativas que vamos
a seguir son:

• Una alternativa de naturaleza metodológica en cuanto a la perspectiva

científica que vamos a adoptar. Acá la pregunta es muy sencilla ¿es solo válido estudiar
la administración desde el punto de vista jurídico o se puede estudiar desde otros
puntos de vista que no sean sólo jurídico?

Cualquiera perspectiva a usar ya sea J o extrajurídica nos lleva a un problema clásico en

las obras del D Administrativo que es distinguir entre administración pública y privada.

Este es el primer tema de naturaleza metodológica:

1. Determinar la perspectiva científica y;
2. a partir de ella realizar la distinción entre administración pública y privada.

• Una alternativa de naturaleza objetiva o material o sea se refiere a la

sustancia misma del objeto a estudiar. Con esta aproximación vamos a determinar lo
que es en su sustancia la administración y aquí vamos a dar respuesta a si la
Administración se debe entender como una Función o como una Organización.
 • Es una función cuando se habla de administración entendida como la gestión de
determinados asuntos, y;

• Como organización, es cuando hablamos de Administración Pública.

¿Qué concepto se va a utilizar, cual es uno y cual es el otro? Y luego habiendo

adoptado esa decisión para distinguir entre administración como función u organización.

Debemos delimitar la Administración Pública en sentido estricto o sea tratar de

establecer que es la Administración Pública con respecto a otras organizaciones
estatales, así como extraestatales, por ejemplo ¿El Derecho Administrativo se ocupará o
no, de la administración de actividades supraestatales como la OIT o la ONU?

El estudio de la administración desde el punto de vista jurídico:

La primera decisión al estudiar la administración es centrarse en la problemática jurídica y es
importante recalcarlo, porque va a ser el centro o el método principal que vamos a utilizar,
pero ésto no obsta a que se recurra a otras disciplinas que están en el estudio de la
administración, porque puede ser estudiada desde distintos puntos de vista:

1. Puede ser estudiada desde el punto de vista de la política ya que por ejemplo se
pueden estudiar los grupos de presión.
2. Se puede estudiar desde el punto de vista de la economía, de la hacienda pública.
3. También se puede estudiar desde el punto de vista de la historia, de la sociología,
de la estadística, de la teoría de sistemas, de la informática, etc.

Pero no nos vamos a centrar en la perspectiva jurídica solamente, vamos a también utilizar
otros sistemas ¿Por qué este matiz?

Porque no es lo mismo centrarse en la perspectiva jurídica que limitarse a la perspectiva

jurídica;
• Porque tenemos que señalar que el avance jurídico no es el único válido para el
estudio del fenómeno administrativo, y;
• Para rechazar la visión marcada de la pureza metodológica que lleva a los
juristas desde ese punto de vista a prescindir de las restantes disciplinas jurídicas.

Esto porque durante mucho tiempo en la historia se mantuvo esta hipótesis de limitarse a la
perspectiva J, porque el D Administrativo alcanzó particularmente en Europa un gran desarrollo,
pero lo único que pretendía en este caso el D Administrativo era fortalecer la ideología liberal.

¿Qué se quiere decir con ésto? En el siglo XIX, en la época del E liberal de Derecho se
buscaba que existiera la administración, pero como un mal necesario, solo era una figura del
estado gendarme, es decir, realizar el orden y la paz social y nada más.

La ideología liberal consistía en que se aplicaba en aquella época el principio de legalidad o

sea que la administración no puede hacer más allá de lo que la ley la autoriza, entonces la
administración tiene el límite:
1° En la ley y;
2° En los derechos de las personas.

Esto cambió radicalmente en la segunda mitad del siglo XIX. Porque el Estado Liberal de
Derecho lo que garantizó a partir de la revolución francesa fue la igualdad formal de los
ciudadanos.

Todos eran iguales ante la ley. Pero no garantizaba una igualdad social, lo que significaba
que el campesino, el peón y su patrón eran iguales ante la ley y la constitución, o sea una
igualdad formal, pero la igualdad formal no le garantizaba comida, educación, ni vivienda.
Surge la pregunta, en la segunda mitad del siglo XIX era ¿Bueno el Estado tiene que garantizar
este orden?, que bajo la concepción fisiócrata impuso el pensamiento político económico de
Adam Smith, donde el estado tiene que dejar hacer, dejar pasar, el mundo gira, solo se ve la
mano invisible del Estado o ¿el estado tiene que intervenir en orden a crear condiciones
sociales que garanticen mejores condiciones de vida para las personas?

Aquí está el cambio de visión, es decir, ahora la administración tiene que ser interventora, tiene
que intervenir en el proceso social y estimular el cambio social, entonces el Derecho
Administrativo estaba muy bien para la época de la ideología liberal que decía que la
administración no podía hacer más de lo que decía la ley.

Pero cuando cambia la visión y los criterios en que la administración tiene que intervenir
cuestiones sociales y económicas, ahora el Derecho Administrativo queda descolocado
absolutamente porque los criterios ya no se basan en criterio de legalidad sino que en criterio
de eficacia, es decir, la administración tiene que ser eficaz para resolver los problemas.

Entonces el Derecho me va a decir a mí como tiene que ser eficaz la administración, pero el
Derecho no me va a dar esa respuesta, ahí tengo que recurrir a otras disciplinas como la
economía, la sociología incluso la política en sentido técnico. Estas son las ciencias que nos
van a ayudar, son los elementos que van a contribuir a que la administración actúe con mayor
eficacia, la descolocación del Derecho es porque:
• el jurista se va a centrar sólo en la legalidad de la administración que actúe
conforme a Derecho, al Ordenamiento Jurídico;
• pero las personas requieren eficacia.

2. Distinción entre Administración Pública y Administración Privada

En general si uno hace un esfuerzo en abstracto uno podría hacer una teoría acerca de la
estructura y elementos de la administración en general tanto de la administración pública como
privada, pero desde el punto de vista formal las diferencias son insalvables.

El régimen jurídico al que se encuentra sujeta la Administración Pública como forma parte del
aparato del Estado es totalmente distinto a las reglas y normas que reciben las
administraciones privadas.

¿Qué diferencia se pueden observar entre la administración Pública y Privada?

• En la administración privada rige la autonomía de la voluntad, en cambio;

• En la administración publica la ley.

Existe una concepción clásica del jurista francés Jean Rivero que dice que para poder distinguir
entre una Administración Pública de una Privada, se debe atender por un lado a los fines
perseguidos y por otro lado a los medios utilizados por una y otra.

La Administración Pública tiene como fin el interés general: La satisfacción de aquellas

necesidades que quizás por su amplitud o por su no rentabilidad no son cubiertas de forma
espontanea por los particulares.

El Poder Público es el medio más característico de la administración pública y de esta manera a

través del poder público la administración puede conocer de forma unilateral la resistencia que
le opongan los ciudadanos para realizar el interés general.

Los particulares tienen fines privados (administración privada).

El Acto jurídico es su medio de realización más habitual y es principalmente el contrato.

En un primer acercamiento esta distinción no está mal, pero es bastante reduccionista y
simplista ya que por ejemplo las administraciones privadas también pueden atender intereses
públicos como las corporaciones sin fines de lucro, fundaciones, etc.

Las administraciones privadas también tienen poderes unilaterales como la patria potestad
(poder unilateral del padre sobre el hijo)y el poder de decisión empresarial.

3. La alternativa material u objetiva: La Administración como Función u

Organización.

Esta es la segunda alternativa metodológica. Veremos si cuando hablamos de administración

lo hacemos como concepto de función o de organización. Este es el segundo gran tema como
acercamiento al concepto de administración.

Arranca de una cuestión semántica acerca de qué vamos a entender por administración una
actividad o función o una organización.

Estos son los dos sentidos clásicos que se le han dado al concepto de administración:

• Uno es de carácter objetivo, material y normalmente en ese caso la palabra

administración se escribe con minúscula cuando se refiere a una actividad de gestión
de asuntos, o sea el hecho de administrar o gestionar determinados asuntos.

• El otro es de carácter orgánico o subjetivo donde se tiende a escribir

administración con mayúscula y vamos a entender que la administración es una
persona u organización que desempeña una determinada actividad.

Art. 24 Constitución Política .- Sentido objetivo o material (minúscula)

Art. 38 Constitución Política .- Sentido orgánico o subjetivo (mayúscula)

En el siglo XIX los científicos utilizaron en forma invariable la perspectiva subjetiva u orgánica
¿qué hacían? Estudiaban a la Administración Pública como organización y se consideraba a
la administración como parte de los tres poderes del estado.

La influencia del positivismo jurídico a fines del siglo XIX:

El positivismo jurídico coloca su sombra con esa pureza metódica tan extrema que tiene y
empieza a cuestionar estos planteamientos en base a una premisa axiomática de la
homogeneidad de objeto y aparece que en realidad la administración como órgano no sólo
realiza actividades administrativas si no también de otra naturaleza y por ello el Derecho
Administrativo en realidad debe centrarse en la función administrativa.

Los teóricos del positivismo jurídico dijeron, parece que la administración como órgano puede
introducir en una suerte de cajón de sastre actividades que no son estrictamente
administrativas realiza actividades que son propias de otros poderes del Estado.

1° La Administración Pública dicta disposiciones. El poder legislativo dicta Normas con

carácter general, pero la administración dicta N como los reglamentos.

2° La Administración Pública resuelve conflictos de derechos o intereses: En los

procedimientos administrativos existe recursos administrativos como el recurso de
reposición y jerárquico.

Por lo tanto no hay una homogeneidad de objeto, pero el problema llega a ser mucho más
confuso aún, el Poder Legislativo tiene como función primordial legislar, dictar Normas con
carácter general, obligatoria, pero también cumple funciones en materia administrativa, ya que
tiene un aparato burocrático, una administración interna, un régimen de personal, de bienes,
contratos, más aun, cumple una función jurisdiccional en el juicio político y resuelve conflicto de
intereses de los tribunales superiores de justicia.
El Poder Judicial también tiene una aparato burocrático, régimen de bienes, de contratos, una
corporación administrativa del poder judicial, función que no es estrictamente jurisdiccional, más
aun, realiza funciones normativas ya que dicta auto acordados.

Al final la tentación llegó a que en la Teoría Pura del Derecho se planteara que antes que
estudiar los poderes del Estado en sentido orgánico había que estudiar sus funciones con
independencia del órgano que las realizara, hay que estudiar la función administrativa,
legislativa y jurisdiccional y no al poder u órgano legislativo, judicial o administrativo, eso es lo
que plantea la concepción de la Pureza Metodologica.

Entonces aparece el problema de ¿Qué vamos a entender por función Administrativa, cual va a
ser el criterio o elemento determinante para establecer que es? Y esto da a lugar a que se
escribieran miles de páginas para tratar de aislar el elemento, factor o nota característica que
permita definir a la función Administrativa.

Uno de los que postula la Teoría Pura del Derecho es Hans Kelsen que señalaba que la función
administrativa era la actividad de ejecución de la ley en posición de dependencia, porque se
trata en este caso de diferenciarlo de la función jurisdiccional que también es la ejecución o
aplicación de la ley en una posición de independencia.

Otros autores italianos como Orlando Icameo de la escuela clásica señalaba que la función
administrativa, en un concepto bastante amplio, era la actividad destinada a la consecución de
los fines del E.
 Al final se llega a un resultado bastante insatisfactorio que es de la doctrina alemana
representada por G. Jellinek, O. Mayer que plantean la teoría negativa o residual, es decir
tratan de definir:
• lo que es la función legislativa;
• luego definen lo que es la función jurisdiccional;
• y al final señalan que la función administrativa es aquella que no es ni función
legislativa ni jurisdiccional.

Como es lógico al final estas tendencias del positivismo jurídico y de la teoría pura del derecho
fracasaron, y al final en Europa y en nuestro país se ha vuelto a los planteamientos orgánicos o
subjetivos para definir a la administración.

Por lo tanto el objeto primario de análisis del derecho administrativo es ante todo la
administración publica como organización o como persona jurídica ese es el objeto del
derecho administrativo. El derecho administrativo se ocupa de una entidad orgánica llamada
administración pública, allá vamos a centrar nuestro objeto de atención.

La Administración Pública, organizaciones estatales, extraestatales y semipúblicas

Tenemos que distinguir la administración pública de otras organizaciones estatales de algunas

organizaciones extraestatales y de algunas entidades semipúblicas.

Entenderemos por administración publica única y exclusivamente todo el aparato orgánico

que está al servicio del gobierno o del poder ejecutivo así como de los restantes entes
públicos territoriales, como gobiernos regionales que tienen personalidad jurídica distinta al
estado, las municipalidades lo mismo.

No consideraremos dentro de este concepto de Administración Pública el aparato orgánico que

está al servicio del parlamento (no va a ser objeto de nuestro estudio) y tampoco, todo el
aparato orgánico que al servicio del poder judicial. También vamos a excluir aunque tenga
naturaleza jurídica pública a las administraciones públicas extraestatales, como la iglesia
católica (que tiene la capacidad de crear entidades con personalidad jurídica propia ejemplo:
las vicarias) tampoco van a ser objeto de nuestro estudio las entidades supraestatales.

Los Problemas del concepto de A Pública: Este concepto no está exento de problemas,
tanto en su nivel superior como inferior, tanto en la cabeza como en la base.

Muchas veces a nivel superior la dministración Pública se encuentra confundida con los
órganos políticos y constitucionales, muchas veces el presidente de la república hace actos de
gobierno y de administración. Los actos de gobierno tienden a materializar políticas orientadas
a determinados valores, ejemplo fomentar la educación o salud con tales políticas. Luego
quien debe implementar todas esas políticas es la administración que debe hacer el trabajo
sucio. El gobierno indica el norte y la administración lo implementa. Así a veces se confunde
la decisión administrativa y la decisión política.

En los niveles inferiores lo vamos a estudiar con mucho detenimiento con la administración
invisible del Estado, porque debajo de la administración hay un terreno movedizo. Muchas
veces la administración crea entidades privadas para cumplir funciones administrativas, como
las sanitarias que se crearon por ley como S.A., en cuyas acciones participa el fisco y la
CORFO y por lo tanto, éstas actúan en la vida jurídica de acuerdo al Derecho Común, cuando
contratan a un trabajador no lo hacen de acuerdo al código del trabajo sino que se rigen por el
estatuto administrativo y no pueden ejercer potestades públicas ellas directamente, ejemplo no
pueden expropiar. Prestan un servicio y los contratos son de derecho privado. Entonces
para prestar algunos servicios lo que hace la administración es utilizar instrumentalmente el
Derecho Privado y constituye entidades que se rigen por aquel. Puede crear entidades con
fines de lucro o sin fines de lucro, como una corporación, una fundación o una S. A.
La pregunta que surge es ¿Esas entidades jurídico privadas son parte de la
Administración Pública? En sentido estricto no, no obstante que hay vinculación jurídico
pública porque pertenecen a un órgano que es propio de la administración publica.

Así tenemos un núcleo duro que es la Administración Pública que debemos tratar de distinguirla
de las actividades de gobierno a pesar de que hay una línea de confusión y tenemos a la vez
junto a este núcleo duro al conjunto de entidades jurídico privadas que cumplen funciones
publicas, pero que se rigen en sus estatutos por el Derecho Privado que son las empresas y
corporaciones que crea la Administración Pública.

Nosotros alguna mención vamos a decir de estas entidades que están sujetas al derecho
privado, pero nuestro objeto de estudio principal va a ser la administración publica que trata de
materializar las políticas que fija el gobierno