Derecho administrativo I

Martes 17 de agosto
Nicolás Enteiche
Contenidos del semestre (pregunta del examen)
I. Introducción y principio de juridicidad
II. Organización administrativa
III. Acto administrativo
IV. Procedimiento
V. Responsabilidad del Estado

Introducción al Derecho Administrativo

La administración del Estado se manifiesta más claramente como una actividad
administrativa traducida en un documento que se llama resolución a partir de la cual un
órgano de la administración ejerce una competencia en razón de la cual afecta derechos de
las personas en pos del bien común. Todos estos conceptos tienen un efecto jurídico.

El Derecho Administrativo se ubica dentro del Derecho Público; hay una relación de derecho
público. Uno tiene que asumir que estamos en una relación donde no hay dos sujetos en la
misma posición, sino que hay uno que tiene la posibilidad de “hacer cosas” respecto del
otro. El sujeto que está sobre el otro puede ser tanto el Estado administrador como la
persona, dependiendo de la aproximación que se tenga:
- Estado administrador por sobre las personas: puede ilustrarse en el leviatán, es
decir, la obra en que se explica el Estado en la sociedad. La posición preminente se
explica por el hecho de que vela por que las personas entre ellas no se hagan daño;
vela por el bien común.
- Personas por sobre el Estado administrador.

Entonces, el Derecho Administrativo está en discusión porque no existe consenso respecto

a cuál está sobre el otro.

Al contrario, en Derecho Privado, se dan relaciones jurídicas en las cuales no hay disputa.
Básicamente, hay un marco que no presenta problemas en cuanto a cuál sujeto está sobre
el otro porque las relaciones en Derecho Privado deberían ser equitativas.

La visión del leviatán es una visión más pro-Estado. La segunda visión señala que el derecho
administrativo no se construye a partir del Estado y cómo este se organiza, sino que les da
mucha primacía a las personas.

Hay una nueva visión, la que seguimos en el curso, que señala que cada una de las leyes que
conforman el poder de la administración no son objeto de nuestra principal dedicación. No
es un derecho legalista, sino que es un derecho de principios y cómo estos funcionan en las
normas.

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 I. Primera forma en que el derecho y la administración tienen una conjunción
El concepto de Derecho Administrativo tiene dos partes: derecho y administrativo.

Concepto: Administrativo

Administrar significa deliberar, ordenar y disponer medios en aras de un fin. A partir de esta
definición, podemos entender que hay varios verbos y conceptos relevantes:
Deliberar à Consultar y discutir una cosa.
Ordenar à Clasificar y catalogar.
Disponer à Poner en cierto orden; se pone en funcionamiento la decisión.
Medios à Pueden ser materiales o humanos.

Esta definición puede ser un poco abstracta, por lo que es mejor verlo a través de un
ejemplo: el 27 de febrero del 2010 hubo un terremoto que tuvo efectos respecto a los que
había que tomar acciones. Así, las autoridades; el órgano administrativo, al consultar la
realidad, se dio cuenta que había un problema que merecía que se hiciera algo al respecto.
De esta forma, el órgano discutió la situación con otros y allí se hizo un juicio respecto de
los hechos. El órgano administrativo, en este caso la presidenta de la República ordenó los
medios que tenía a su disposición (competencias, poderes de actuación, medios, etc.) y
declaró zonas de catástrofe. Gracias a esos actos de administración pudo disponer de
medios: gimnasios, cuerpos militares de trabajo, etc. para que los damnificados no sufrieran
consecuencias tan graves.

Hasta el momento, si nos quedamos aquí con la definición, esta podría ser una clase de la
Facultad de Economía y Negocios, ya que los privados también administran. La diferencia
reside en la parte final de la definición: “en aras de un fin”; ese fin solo puede ser el bien
común (art. 1, inciso 4, CPR). Quizás esto es muy amplio, por lo que el bien común, en el
Derecho Administrativo, está manifestado, concretamente, en el artículo 3, inciso 1 de la
ley 18.575. Este artículo dice que lo que la administración tiene que hacer para satisfacer el
bien común es atender a las necesidades públicas de forma continua y permanente.

Cuando decimos que, según el artículo 3ro de la ley 18.575, la administración debe buscar
satisfacer las necesidades públicas para lograr el bien común, tenemos que definir cuáles
son las necesidades públicas.

En esta definición de necesidad, entra el concepto de que hay una carencia, pero la gran
pregunta es ¿cuándo es una necesidad pública? ¿cuáles son las necesidades públicas y
cuáles no? Es muy importante establecer los sujetos necesitados para ver si una necesidad
es pública o no. El punto es saber cuál necesidad es de muchos y cuál es de pocos.

Acto de publificación: una ley encarga al servicio público

tutelar un bien jurídico constitucional, aterrizándolo en un
aspecto. —Artículo 65, inciso 4 Nº 2.

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Este artículo de la CPR dice que la administración del Estado depende de su creación; se
crea un organismo administrativo y la posibilidad de intervención de este si es que una ley
lo encarga. Entonces, ¿qué determina cuando una necesidad es pública y cuando no? El
tenor de la ley. Esto es relevante porque implica que las personas como sociedad definen
cuáles son las actividades que deben ser públicas, en otras palabras, en qué actividades el
Estado debería tener un rol importante para regular los límites de esa actividad.

La CPR actual dice, primero, que el presidente de la República es quien tiene iniciativa
exclusiva para crear administración pública y, segundo, que, si se crea una necesidad pública
que ya está siendo satisfecha por un privado, debe hacerse a través de una Ley de Quórum
Calificado.

La lógica detrás del acto de publificación es que la finalidad de la administración depende

de una ley que va a crear un órgano de la administración a los cuales les va a dar propósitos
específicos.

Entonces, para responder la pregunta de cuál es el fin en el concepto “administrar”,

tenemos que decir que el fin es el bien común, satisfacer las necesidades públicas. Pero, el
fin que debe satisfacer la administración del Estado, en concreto, es el que la ley que lo crea
determine.

Respecto a estas leyes que crean administración pública, si pudiéramos hacer una especie
de proyección de cuáles son los puntos que deberían cumplirse por parte de la ley para
crear administración, sería:
(a) se crea un servicio público: a esto le llamaremos organismo administrativo. Siempre
estará en el artículo 1. Ej.: “Créase al Servicio de Impuestos Internos”
(b) se fija su finalidad: este es el bien común concretizado. Generalmente está en el
artículo 2. La finalidad del organismo, a su vez, determina sus márgenes.
(c) se determinan sus órganos: se crea a los sujetos o personas que son funcionarios o
autoridades que pueden ejercer competencias o potestades, lo cual es muy distinto
a la creación del organismo.
(d) se acotan sus competencias: se especifican las competencias que deben tener cada
uno de los órganos.

El órgano es funcionario o autoridad que tiene competencias y que incide en la realidad a

través del ejercicio de la actividad jurídica o material.

El organismo es quien tiene metas dentro del cual están los órganos y tienen que ceñirse al
propósito del organismo. El organismo jamás va a tener competencias.

Todas las leyes que crean administración siguen este modelo y sirve para que las personas
revisen si la ley cumple con el mínimo.

*Importante saber:

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 - La diferencia entre organismo y órgano.
- La diferencia entre finalidad y competencia.
- Las dos visiones del derecho administrativo.
- Qué implica el verbo administrar y cómo se materializa para el fin de la
administración.

¿De qué modo se relaciona la lectura de Montt con la clase?

Lo que hay detrás de este texto es el choque de dos visiones del derecho
administrativo: lo que se denomina como derecho administrativo de la luz verde es que el
Estado y la regulación de la ley y el actuar de la administración debería ser flexible, lo que
implica que debería darse lugar a amplios márgenes para la administración para que ella,
en base a un contorno de las competencias puede decidir entregar a ciertas personas con
carencias lo más adecuado para estas. Entonces, esta visión del derecho administrativo es
una forma de darle mucho poder al Estado, ya que para ser eficiente debe tener grandes
poderes y pocos límites.
El derecho administrativo de luz roja, básicamente, es el que pone mucho acento en marcos
y límites que la ley le da a la administración; debe siempre actuarse dentro de la
competencia y quien crea la competencia es la ley.

Según el profesor, la relación de la eficiencia con el derecho administrativo es

correcta, pero para entender si es que la administración puede ser eficiente, primero hay
que estudiar al derecho entendido como conjunto de normas.
De la lectura se puede extraer también que no es posible sacrificar el principio de
legalidad en aras de la eficiencia. La eficiencia debe actuar dentro de la legalidad.
Ser o no eficiente en el actuar, por parte de la administración, es de responsabilidad del
legislador. Los diseños legislativos deben ser eficientes, pero estos no corresponden 100%
al estudio del derecho administrativo.
Respecto a la última parte del artículo, no hay que confundir la eficiencia con la
aplicación de castigos o penas porque uno podría decir que lo más eficiente sería entregar
una “carta blanca” al Estado y a la administración del Estado para que este aplique cualquier
medida, pero con eso se violan derechos fundamentales. Entonces, lo más básico es que
haya un respeto al principio de legalidad, es decir, que, si la administración del Estado va a
lesionar un derecho fundamental, que la ley al menos lo diga expresa y detalladamente de
esa forma.
Esta lectura trae a Chile una discusión que se está dando en EEUU, pero tenemos que
contextualizar las diferencias que tenemos.

Hay varias formas de entender la eficiencia, pero el profesor dice que ninguna de las dos
acepciones, es decir, la eficiencia como conveniencia en la toma de decisiones y la eficiencia
como cumplimiento normativo eficiente por parte del regulador, pueden pasar por encima
de lo que el legislador haya dicho.

Jueves 19 de agosto

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 Concepto: Derecho
Profesor dice que es un despropósito que a estas alturas estemos definiendo lo que es el
derecho, pero podemos conectar el concepto de “derecho” con “administrar”. Así, se
conectan de dos formas en particular:
1) Derecho como lex: cuando uno aborda el derecho como lex, básicamente, de lo que
se habla, es de entender el derecho en su acepción de fuente normativa o de sistema
de normas que rige a la administración del Estado y a los administrados. Ese sistema
de normas y fuentes, en Derecho Administrativo, se caracteriza dado que existe una
Constitución bajo la cual hay leyes administrativas, reglamentos y fuentes infra
reglamentarias administrativas. Eta es una visión más positivista.
2) Derecho como ius: “dar a cada uno lo suyo”; es una visión del derecho que no tiene
que ver con lo positivo, sino que tiene que ver, básicamente, con la justicia objetiva,
con la cosa que “se da o no se da” o que “se debe dar o que no se debe dar”.

“Como agora si diez son muchos y dos pocos, en cuanto a la cosa

será el medio seis, porque igualmente excede yes excedido, y
éste, en la proporción aritmética, es el medio. Pero el medio
en respecto nuestro no lo habemos de tomar desta manera, porque
no porque sea mucho comerse cien ducados, y comerse veinte
poco, por eso el que gobierna los cuerpos les dará a comer
sesenta; porque por ventura esto es aún mucho o poco para el
que lo ha de recibir. Porque para uno como Milón, poco sería,
pero para el que comienza a ejercitarse, sería demasiado; y lo
mismoes en los ejercicios de la corrida y de la lucha. Desta
manera todo artífice huye del exceso y del defecto, y busca y
escoge lo que consiste en medianía; digo el medio, no el de la
cosa, sino lo que es medio en respecto nuestro.” —Aristóteles,
justicia distributiva.

¿Cómo se relaciona este fragmento con lo que hemos visto acerca de la relación entre la
palabra “derecho” y “administrativo” respecto a la visión derecho como ius?

No es que la visión del derecho como lex choque con la del derecho como ius, sino que son
dos dimensiones distintas que tienen relación entre ellas, pero no son exactamente lo
mismo. Cuando se habla de lex, no se habla de justicia, sino que se habla de normas,
mientras que cuando se habla del derecho como ius, esto se acerca a la justicia objetiva y a
lo que la administración dio o no dio. Entonces, ¿cómo se aplica esto a la realidad? Hay
ciertas normas que concretan esta visión del derecho como ius en el Derecho
Administrativo.

El artículo 8º de la CPR establece el principio de publicidad y transparencia: toda actuación

de la administración debe tener un fundamento, el cual debe ser público. Básicamente,
ninguna autoridad puede realizar diferencias arbitrarias.

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El artículo 19 Nº2 establece que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias.
El artículo 20 de la CPR establece que se puede accionar contra un acto arbitrario por parte
de la administración. Este artículo hace referencia a dos palabras importantes: ilegal y
arbitrario. “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos…”. Aquí queda muy clara la separación entre el
derecho como lex y como ius. Entonces, si la administración no respeta el derecho como lex
y aplica una norma que no existe o la aplica de forma deficiente, eso es un problema de
legalidad.

La ilegalidad y arbitrariedad no son lo mismo: un acto puede ser legal, pero arbitrario.

Entonces, la pregunta sería ¿cómo puedo llevar a la práctica el hecho de que la

administración no sea justa y no dé lo que le corresponde a un administrado? A través de
las acciones judiciales. Existen muchas acciones judiciales, pero quizás, la que da a entender
más claramente que se puede denunciar las injusticias, es el recurso de protección. Allí se
divide el escrito en por qué el actuar es ilegal y por qué el actuar es arbitrario.

Hay dos conceptos del derecho como ius que podrían aplicarse:
(1) la justicia distributiva: dar a cada uno lo suyo con un criterio de igualdad
proporcional o distributiva.
(2) la justicia conmutativa: dar a cada uno lo suyo en una relación de equivalencia.

¿Cuál se aplica en este caso? Claramente la distributiva porque vamos a tener un sujeto (la
administración del estado) que va a tener que enfrentarse con distintas necesidades y
personas y va a tener que juzgar a cuáles les corresponde más que a otras. Lo anterior lo va
a tener que hacer necesariamente de cara a las virtudes y carencias de esas personas y no
en base a lo que diga estrictamente la ley.

El derecho como ius es relevante en el derecho administrativo porque permite revisar la

arbitrariedad o falta de ella en los actos de adjudicación. Entonces, el derecho
administrativo y el derecho como ius se relacionan mediante el análisis que el intérprete
hace en cuanto a la actividad administrativa en un caso concreto respecto a su
fundamentación o falta de ella.

*Importante saber:
o Una vez que la administración aplica la norma, debe fundamentarla y no ser
arbitraria.
o El derecho como ius es una visión que se va a utilizar para poder argumentar que el
acto de la administración no se someta a la Justicia (equivalencia).
o Que respecto al concepto de derecho estamos hablando de administrar.

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 o Hay dos dimensiones que deben ser respetadas por la administración cuando se
ponen en ejercicio sus competencias, que son la legalidad y la carencia de
arbitrariedad de su actuar.

Martes 24 de agosto

II. Segunda forma en que el derecho y la administración tienen una conjunción:

El principio de subsidiariedad

Hay un límite anterior al acto de administración que tiene que ver con el lugar hasta el cual
puede llegar el Estado administrador hoy en Chile.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través

de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos. —Artículo 1, inciso 3, CPR.

Aquí, básicamente, se reconoce y protege por parte del Estado a los grupos intermedios
sobre los cuales se estructura y organiza la sociedad. Es en base a este inciso, en conjunción
con otros artículos que puede hablarse del principio de subsidiaridad.

Hoy en día funciona como una especie de limitación o condicionamiento a que la

Administración pueda administrar, o sea, que pueda ordenar, deliberar y disponer medios
en aras de una necesidad pública.

El profesor cree que hay dos cuestiones básicas en relación al principio de subsidiaridad,
que tratará como “mitos”:
1) “La subsidiaridad comienza con la Constitución de 1980”: profesor dice que la
recepción jurídico-constitucional positiva comienza con la CPR 80`, pero que la
subsidiariedad, como concepto, viene de mucho antes. Se sitúa en distintos ámbitos:
profesor da ejemplo de la fila romanas, dónde los que estaban en primera línea iban
“al choque” y, si estos fallaban, seguía la segunda línea y así sucesivamente.
Luego, habla de la ley Le Chapelier, la cual fue una de las primeras leyes adoptadas por la
República francesa post revolución de 1789, donde hubo una expresa eliminación de la
subsidiariedad, es decir, una supresión de los grupos intermedios, lo que da entender de
que en ese momento ya existía este principio.
2) “La subsidiariedad es inacción del Estado y acción de los privados”: la subsidiariedad
no es un impedimento puro y duro para el Estado. Incluso, hoy en día,
normativamente, la subsidiariedad presenta tareas que debe realizar el Estado
administrador de forma relevante.
Lo que se dice respecto a la subsidiariedad es que el Estado no podría crear más
administración del Estado. Profesor dice que no existe una obligación de no hacer; con la
Constitución actual perfectamente puede publificarse cualquier actividad. Solo se necesita
consenso y si es que existe ese consenso, perfectamente pueden crearse organismos y

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órganos, a los que se les puede otorgar la tarea de realizar competencias. Eso sí, hay un
matiz: no es que exista un impedimento de publificar por parte del legislador para
entregarle tareas a la administración del Estado, pero lo que existe es un condicionamiento,
el cual está dado por otra norma: artículo 19 Nº21 CPR, el cual señala que, si el Estado quiere
pasar a realizar ciertas actividades económicas, se debe aprobar una ley en el congreso con
un quórum mayor del habitual. Entonces, no es que el Estado no pueda abordar ciertas
materias, sino que está sujeto a una condición. También se puede decir que se está sujeto
a otra condición: para crear más Estado, se necesita la iniciativa exclusiva del presidente de
la república.

*publificar: para crear órganos, organismos e intervención estatal, se necesita una ley.

Además de que el Estado, realmente, no está impedido a actuar, este tiene obligaciones
que, en razón del principio de subsidiariedad, afectan directamente a las personas. O sea,
aún existiendo el principio de subsidiariedad, el Estado debe ser muy activo debido a que el
principio de subsidiariedad lo obliga a ello.

Obligaciones del Estado en relación al principio de subsidiariedad

1) La primera obligación que es, quizás, la más blanda, es la obligación de orientar a los
grupos intermedios, para que no se pierdan los fines específicos que ellos buscan.
2) En este sentido, es muy relevante del artículo 23 de la CPR, que habla acerca de que
si un grupo intermedio “se pierde” y empieza a buscar un fin que no le corresponde
(cometiendo delitos), el Estado administrador puede perfectamente sancionarlo y,
dentro de esta lógica, están las instituciones que existen hoy en día en Chile que
tienen por propósito que algunos grupos específicos cometan infracciones o delitos.
3) La subsidiariedad obliga a que el Estado apoye a los grupos intermedios y a las
personas que no pueden alcanzar sus fines a través de subsidios y subvenciones o
bonos (artículo 1, inciso 3 CPR).
- Subsidios a la oferta: Ej.: respecto al transporte público, el Estado entrega
una cantidad de dinero directa a quienes ofrecen el servicio de transporte,
pese a que este sea privado para subvencionar el pasaje de los escolares, por
ejemplo.
- Subsidios a la demanda: También el Estado otorga, a través de distintas
leyes, beneficios sociales en contextos en que el propio legislador detecta
una carencia. Ej.: ley de bodas de oro.
Todas estas normas son circunstanciales. Por eso es tan polémico el concepto de bono,
debido a que el hecho de que se le transfiera un monto de dinero a ciertas personas en un
contexto determinado, no significa que aquellas lo utilizarán para el fin que previó el
legislador.

ESTADO DE DERECHO

*Para contextualizar*

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En la parte introductoria del curso, hay cuestiones básicas que debemos comprender:
o Visiones del Dº Administrativo.
o Significado de las palabras de derecho administrativo.
o Saber cómo se relacionan ambos conceptos.
Pero también:
o Es necesario proyectar al Dº adm. en base a elementos básicos sobre los cuales debe
desplegarse esta disciplina del Dº público. El Dº administrativo debe erigirse en
ciertos pilares. El pilar del Dº Adm es el Estado de Derecho. Ese Eº de Dº vamos a
desgajarlo en tres elementos básicos.

El derecho administrativo está situado en un Estado de Derecho. El estado de derecho es la

base sobre la cual debe desenvolverse el derecho administrativo.
El Estado de derecho tiene tres elementos básicos:
1) Respeto a los derechos fundamentales.
2) Respeto al principio de juridicidad.
3) Existencia de control y responsabilidad.

Si falta alguno de estos elementos, estamos en serios problemas y, quizás, no puede haber
derecho administrativo.

1) Estado de Derecho: respecto a los derechos fundamentales

La primera idea que debemos tener clara cuando revisamos los derechos fundamentales se
vincula con que estos son reconocidos y NO concedidos. El reconocer algo implica señalar
las características esenciales de un sujeto, en razón de las cuales cualquier sujeto pueda
llegar a saber cuál es su ser. El reconocimiento de los derechos, entonces, tiene que ver con
la individualización de ciertos aspectos que le son propios a un derecho, para que este
pueda ser reconocible.

Los derechos están reconocidos en la CPR, donde hay un catálogo de 26 derechos. Este
reconocimiento es esencial para el Dº administrativo debido a que:
o Como los derechos son reconocidos en la Constitución, no pueden ser desconocidos
ni por el legislador ni por la administración del Estado. Esto no tiene que ver
solamente con una norma positiva, pues incluso la Constitución no concede estos
derechos, sino que constata algo que venía de antes de ella. El artículo 19 de la
Constitución da entender que existe un límite para el Estado, que son los derechos
que emanan de la naturaleza del hombre.
o Que existan derechos y estén reconocidos, genera consecuencias prácticas: todo
derecho tiene necesariamente una obligación correlativa. Aquí empieza a operar el
derecho administrativo. El reconocimiento de los derechos a nivel constitucional y
legal genera una dinámica que debe ser atendida por el derecho administrativo. La
materialización de los derechos y los reclamos que las personas puedan hacer
respecto de estos necesitan un correlato, es decir, necesitan de un sujeto que esté
obligado a entregar esos derechos y concretarlos. Si no es así, nos quedamos en
meras declaraciones de buenas intenciones; sin operatividad práctica. Entonces, el

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 derecho administrativo se encarga de determinar cómo esos derechos que deben
ser materializados a personas concretas, van a llegar a estas y cómo se va a
reaccionar cuando estas personas pidan los derechos. Entonces, el principal
obligado a esta labor es el organismo administrativo y el órgano creado en la ley
destinado a satisfacer las necesidades públicas. Dichas necesidades pueden ser
satisfechas por privados. Ej.: derecho a la educación puede ser satisfecho por
particulares o por el Estado, pero es el Estado el primer encargado de garantizarlo.

Si el Estado, debiendo satisfacer ese derecho reconocido, no lo hace, entran a operar las
cauciones, donde si es que no se cumple la entrega de la cosa, se puede exigir forzosamente
su entrega. Es la forma de exigir el cumplimiento de los derechos y opera en este ámbito
también. Si se tiene derechos reconocidos a nivel constitucional e idealmente se tiene un
Estado administrador obligado a entregarlos, deberían existir acciones que hagan
ejecutable el derecho en caso de que el deudor no cumpla. Por eso es tan importante en
lógica en nuestra legislación de la existencia de una acción de protección, porque esa acción
de protección, por ejemplo, en términos civiles, es la que obliga al deudor de un derecho a
cumplir la prestación no cumplida o en mora. Sin caución no hay un aseguramiento de que
se cumplirá un derecho. O sea, el profesor cree que hay que reclamar más acciones que
derechos.

*Síntesis: ¿por qué importan los derechos fundamentales en el Derecho Administrativo?

Porque los derechos fundamentales y su respeto son el primer elemento que se debe
verificar para asegurarse de que existe un Estado de Derecho. Y si es que no existe alguno
de los tres elementos, no existe el derecho. Los derechos fundamentales importan al
derecho administrativo porque son recogidos por la normativa constitucional y legal. Este
reconocimiento tiene una lógica bastante importante: no es una concesión por parte del
Estado, sino que “toma lo que había” y lo plasma. La relevancia práctica es que el Estado
administrador no puede desconocerlos; debe cumplirlos porque es el primer destinatario
de la obligación de la materialización de los derechos en caso de qué no haya un privado
como obligado. Tras esto opera la lógica de la existencia de acciones que pueden obligar a
la administración del Estado a materializar ese derecho si es que es incumplido por la misma
administración del Estado.

o Los derechos fundamentales son bastante relevantes para el derecho administrativo

porque sólo legislador, mediante la ley, puede “regular” el ejercicio de los derechos.
El presidente jamás puede regular el ejercicio de los derechos fundamentales; no lo
puedo hacer por decreto, ni por resolución, ni por algún otro acto (art. 64 CPR).
“Regular” no puede significarse desconocer la esencia de los derechos. Implica que el
legislador, respondiendo el mandato constitucional, es el destinatario de la obligación de
desarrollar ese derecho. Más allá de eso, implica una negación relativa a que la
administración del Estado no puede, a través de ninguna fuente jurídica, incidir o crear
nuevos derechos u obligaciones para las personas. Lo anterior dado que el legislador es el
único convocado para ello. Esto se conecta con el segundo elemento del Estado de Derecho,
que es el principio de juridicidad y con un gran problema que veremos más adelante, en

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relación a un impedimento a la administración del Estado, donde se dice que la
administración no puede emitir fuentes normativas a través de las cuales cree nuevos
derechos, o bien, a través de los cuales deniegue un derecho al imponer una obligación,
puesto que ello solo corresponde al legislador.

2) Estado de Derecho: respecto al principio de juridicidad

El principio de juridicidad es el que va a definir cuáles son las fuentes del derecho y cuáles
son sus efectos. Esto sería como el derecho visto en clave de “lex”. Nos fijaremos,
básicamente, en las fuentes del derecho, o sea, el sistema normativo que obliga a la
administración del Estado a tener que cumplir ciertas cosas.

No se refiere a una regla cuando se habla del principio de juridicidad, sino que se mira
simplemente como un mandato que está contenido en los artículos 6 y 7 de la CPR Y que
debe ser concretado por todos los poderes del Estado, en especial, por parte de la
administración del Estado siempre en cuanto a su ser y su actuar.

Una vez que reconocemos los derechos fundamentales, el siguiente paso es que el mandato
de tener que materializar estos derechos tiene que someterse a las normas. Es una
disposición constitucional (art. 6) que ocasiona un mandato para la administración del
Estado (art. 7), que debe ser cumplido en todo caso, pero no en base a una formulación
jurídica positiva concreta, sino en base a la formulación de un mandato o principio.

Concepto
Que sea un principio de juridicidad implica que la administración del Estado debe
“sujetarse” integralmente a derecho, tanto en su ser (cómo se organiza) como en su obrar
(actos jurídicos que emite).

Andrés Bello conoció del principio de juridicidad y lo materializó: el artículo 547 inc. 2 del
CC consagra una especie de principio de juridicidad. Profesor dice que es una “especie” de
principio de juridicidad porque no es la misma definición que él nos dio.

Bello estableció una pauta normativa en base a la cual la administración del Estado de ese
entonces era juzgada en cuanto a someterse o no a derecho. Sin embargo, no lo hizo en
cuanto a los términos que el profesor nos indicó, donde la administración debe someterse
a todo el derecho, sino que lo formuló de la siguiente forma:

Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las

corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación,
el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos
del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por
leyes y reglamentos especiales. —Artículo 547, inciso 2, Código
Civil.

11
Este es el conocido principio de legalidad, consagrado por Bello a la hora de regular a la
administración del Estado. Y, básicamente, la regula al excluirla; no le regula
minuciosamente explicando que es el fisco, etc. La gran gracia de este artículo es que:
o Hace una primera enumeración dentro de nuestra historia republicana acerca de lo
que conformaría la administración del Estado. Es bien rudimentario, pero en la
esencia es correcta, sobre todo, teniendo en cuenta que el Estado administrador en
ese tiempo era mucho más pequeño qué el que conocemos hoy.
o Excluye a la administración del Estado de la regulación del código civil y somete a la
administración del Estado a leyes y reglamentos especiales.
Con lo anterior se genera una especie de principio de juridicidad. Hay que entender que es
juridicidad no es lo mismo que legalidad por dos razones:
1. El principio de legalidad sólo comprende de la ley “para abajo”. En otras palabras, la
administración del Estado, en términos del artículo 547, debe someterse a sus leyes
y reglamentos especiales. Aquí se excluye a la constitución como fuente y por eso
no sería la legalidad homologable a la juridicidad; sería solamente una parte de la
juridicidad.
2. Bello dice en el principio de legalidad que “se rigen por sus reglamentos y leyes
especiales”, lo que implica que deben sujetarse a lo que las leyes y reglamentos
especiales digan, en términos del principio de vinculación positiva. Es decir, sólo las
leyes y los reglamentos van a regular a la administración del Estado y esta no va a
poder hacer más que lo que expresamente digan las leyes o reglamentos.
Entonces, la juridicidad no es legalidad, puesto que comprende a todas las fuentes del
derecho.

¿Cuál es el rol que tiene el Código Civil en el Derecho Administrativo?

a. El código civil se aplica cuando expresamente una norma positiva lo dice así. El artículo
19 Nº21 inciso 2, de hecho, dice que en ciertos ámbitos en que la administración del
Estado desarrolla sus actividades, que son los ámbitos del área económica, se rige por
las normas comunes a los particulares (el CC). Entonces, hay una regla detrás: no se
aplica siempre, sino en casos determinados.

b. El código civil se aplica cuando las instituciones propias a todo el derecho se sitúan en
el de la legislación común. Hay aproximaciones que están en el CC, pero no por
encontrarse ahí son necesariamente materias que regulan relaciones entre particulares.
El Código Civil regula más que relaciones entre particulares. Hay muchas materias que
claramente exceden el ámbito privado y acceden al derecho público, tales como los
principios generales del derecho, el libro preliminar y la interpretación de los contratos.

DERECHO QUE DEBE RESPETAR LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

(FUENTES JURÍDICAS)
Cuando uno estudia el principio de juridicidad como el segundo elemento del Estado de
derecho, lo que hace es definir y caracterizar a las fuentes jurídicas que constituyen al
derecho que debe respetar la administración del Estado en su ser y su obrar.

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Las cuatro grandes fuentes del derecho a las cuales debe atenerse la administración del
Estado son la Constitución, leyes, reglamentos y las fuentes infra reglamentarias.

(a) LA CONSTITUCIÓN: es una fuente importantísima en materia de derecho público,

principalmente por dos razones:
(a) Principio de Supremacía Constitucional (6º, inc. 1): este es un principio
básico. De las cuatro otras fuentes del derecho, la más relevante es la que
“está arriba” y eso genera efectos en las “de abajo”. En términos de lo que
dice la CPR: los órganos del Estado deben someter su actuar a la CPR
(primero) y a las normas dictadas conforme a ella (segundo). En la práctica,
esto genera dos efectos:
1) Efecto derogatorio: implica que, si es que una norma inferior a la CPR es
contraria o distinta a esta, debe dejarse sin efectos. Al día de hoy, si una
ley fuente del derecho administrativo es contraria a la Constitución,
quien deroga (inaplica) esa norma es el TC. También hay distintos
organismos de control que pueden dejar sin efecto es un acto de la
administración del Estado (fuentes inferiores) contrario a una norma
superior, tales como tribunales de justicia, la contraloría, un tribunal
especial, etc.
2) Efecto interpretativo: implica que la Constitución siempre es un canon de
interpretación de las normas inferiores. Entonces, si es que no entiendo
realmente qué es lo que una norma legal, por ejemplo, quiere decir
cuando le da atribución a un órgano administrativo, hay que utilizar los
elementos del 19 al 24 del CC para entender qué significa, pero, además,
se debe agregar el efecto interpretativo de la CPR, que se denomina
como interpretación conforme a la Constitución. De esa forma se logrará
obtener cuál es la norma que señala la disposición normativa, cuál es la
premisa detrás del texto redactado.
(b) Principio de eficacia vinculante (6º, inc. 2): los preceptos de la Constitución
obligan a toda persona, institución o grupo, o sea, no es que sean
declaraciones poéticas ni simplemente una constancia de algo que podría
eventualmente tener lugar en la realidad, sino que las disposiciones
constitucionales importan porque se aplican en la práctica.
Ejemplos que demuestran la importancia de tener una CPR que se aplique:
o Problema del error judicial: artículo 20 de la Constitución de 1925, en materia de
error judicial, señalaba que “todo individuo en favor de quien se dictare sentencia
absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a demonización, en la
forma en que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido injustamente”. En la Constitución del 25 no existía este principio de
eficacia vinculante, por tanto, se entendía que perfectamente un precepto
constitucional podía quedar sin aplicación práctica en caso que una ley no lo
concretase. En este caso, no se dictó la ley y no se materializó la indemnización por
error judicial, dado que no se entendía que la CPR se aplicaba directamente. La

13
 Constitución actual lo soluciona estableciendo un pequeño procedimiento en la
misma Constitución.
o Problema de lo contencioso administrativo: el artículo 87 de la CPR 25 decía que
iban a haber tribunales administrativos formados con miembros permanentes para
resolver los reclamos que se interpongan en contra de actos arbitrarios de la
administración. Aquí también pasó que nunca se dictó la ley y, como nunca se dictó
la ley, nunca existió justicia administrativa, pues nunca existió un tribunal que
pudiera conocer, juzgar y resolver de los actos y disposiciones arbitrarias de las
autoridades político-administrativas. Así, se desprotegió a las personas y se generó
un espacio de impunidad muy grande.

Texto Enteiche: normas circunstanciales

La primera relevancia del texto es: en cuanto a la fuente jurídica denominada ley, que
parece que en derecho administrativo es distinta a la fuente jurídica denominada ley en
otros ámbitos. Hay una diferencia entre ley en derecho privado y ley en derecho público. La
obra de Bello es muy sistemática, mientas que, en Derecho Público, las leyes se pueden ir
haciendo en el día a día, responden a necesidades básicas e incluso a clamores populares;
es una dinámica no tan ilustrada, sino que es más de los problemas del día a día y que se
corresponden con una sociedad democrática. Éste es un fenómeno que caracteriza al
derecho público. Las leyes en derecho público y derecho administrativo están formadas por
organismos y órganos que tienen competencias y que vienen a satisfacer necesidades
públicas. Cada una de estas leyes se generaron de forma, al menos, similar a la que aparece
en el paper: hubo una necesidad en un momento determinado o una reacción de algunos
legisladores o el presidente y se llegó a crear un organismo administrativo. Entonces, la
diferencia de la ley entre el derecho privado y derecho público tiene que ver con eso: con
la formación de la ley.

Cuando estudiamos en derecho civil cómo fue formado el código civil, llegamos a la
conclusión de que una sola persona lo hizo y qué pasó por algunas comisiones, después de
un meditado estudio y de varios años. La diferencia, podemos ver que en derecho público
las leyes se pueden crear en meses.

La segunda diferencia está en cuanto a la estructura de la formación de la ley, en las etapas

previas a la publicación de esta. Lo que podemos concluir de los estudios del derecho civil
es que la formación de la ley comprende etapas legalmente reguladas, donde viene una
después de la otra y dentro de estas etapas debería haber una especie de racionalidad y
una voluntad. No necesariamente se va a percibir eso en las leyes del derecho
administrativo; pueden tener distintos sentidos porque, en sí misma, el génesis de la ley
tiene etapas muy disruptivas: el hecho, la reacción, la publicación y publicación.

La segunda relevancia del texto es: respecto a cuál es el escenario que viene. Algunos
países se han dado cuenta de estos problemas y han puesto a trabajar a comisiones para la
elaboración de códigos administrativos que sistematicen toda la materia administrativa.
Profesor dice que eso no va a ser suficiente para comprender todas las necesidades que

14
públicas que deben ser atendidas. Entonces, hay otros que dicen que esto no es
solucionable.

Jueves 26 de agosto

(b) LAS LEYES: conocemos de las leyes al estudiar la obra de Bello. Y tenemos “por
buena” la idea de qué la ley se declara siempre conforme a la Constitución, de que
es una ordenación racional, que es casi una obra impoluta a la cual hay que rendirle
temor reverencial. Es derecho público esto no es así. En la ley se vierte la voluntad
soberana, pero eso no significa que debamos tener los anteojos técnicos que
tenemos para revisar el código civil.
Lo que vamos a analizar como ley es: muchos actos de publificación, muchas declaraciones
mediante las cuales distintos legisladores, a lo largo del tiempo, estimaron que una
necesidad debía ser satisfecha por la administración del Estado. Entonces, no hay
solamente una ley; lo que vamos a estudiar son las leyes, en plural. La multiplicidad es un
elemento muy importante. Esta multiplicidad se debe a que en distintos momentos de la
historia de Chile el legislador estimó que debía satisfacerse una necesidad por la
administración del Estado; que dejó de ser privada y pasó a ser pública en todo el sentido
de la palabra, dado que existen organismos que el mismo legislador estimó que debían
crearse y dado que existen órganos que el mismo legislador creó para que, a través del
ejercicio de sus competencias, satisficiera esas necesidades públicas.

Problemas de las leyes en el derecho administrativo

a) Las leyes en el derecho administrativo son complicadas, dado que, debido a su
naturaleza para solucionar un caso real, es difícil encontrar una premisa mayor. En
otras palabras, el problema en derecho público es que hay un problema de base,
donde si se quiere solucionar un caso en derecho regulatorio, será muy difícil, lo que
en derecho civil o privado no lo es. Ej: una persona quiere arrendar un
estacionamiento en su edificio, entonces el abogado se dirigirá al código civil y allí
verá los requerimientos necesarios para que el contrato de arrendamiento exista.
Esto no es tan frecuente en derecho administrativo, es decir, el hecho de que a partir
de un tema uno sepa dónde está ubicado normativamente. Entonces, el problema
del derecho administrativo es que no se tienen las normas tan claramente
establecidas para poder aplicarlas e interpretarlas; el derecho administrativo no está
codificado. Existe un código administrativo general que se vende, pero este no es
oficial. Para que sea oficial, el legislador y el ministerio de justicia, a través de un
decreto supremo, deben autentificar que un documento está sistematizado de
forma oficial y corresponde a una ley oficial de Chile.

El punto, entonces, es que el derecho administrativo no está codificado y que, quizás, no es

codificable, debido a que hay muchas necesidades públicas que deben ser satisfechas y es
muy difícil darle un sentido al derecho administrativo porque este tiene mucho de política
detrás. En derecho administrativo, el escenario es que hay muchas leyes. Se habla de las
“normas motorizadas”, donde a una necesidad se le da una solución rápida.

15
Vamos a encontrar muchas leyes y, también, vamos a encontrar muchas normas que no son
leyes en estricto sensu; van a haber muchos documentos normativos que van a tener un
rango de ley, van a haber muchos decretos con fuerza de ley (que no son propiamente leyes,
pero se análoga).

Hay leyes que tratan el mismo tema, pero que no pueden tomarse en el mismo sentido en
relación a que respondieron a una época determinada. Ej.: una ley expropiatoria en los años
30 vs ahora.

b) Además de un problema de cantidad, tenemos un problema de calidad, que se

refiere a un problema de técnica legislativa. Esto sucede porque la voluntad tres la
ley no la emite una sola persona, si no que corresponde a la voluntad democrática,
que pasa por por el mensaje o moción, el primer trámite constitucional, el segundo
trámite, eventualmente un tercero, eventualmente un veto del presidente y
eventualmente el control preventivo del TC. Entonces, hay muchas personas que
inciden a que previamente se emita la declaración de voluntad soberana. La
intención de estas distintas personas va a ser distinta. Entonces, claro que la ley no
va a ser, como producto final, lo mismo que observamos en el derecho privado, en
donde una ley es obra de una persona que le plasmó un sentido y alcance. En el
código penal, el autor es una comisión, que también le plasma un solo sentido y
alcance.
Si se tiene este desorden, hay que analizar con mucho cuidado cuestiones que en el derecho
civil se dan por muy sencillas, por ejemplo, la derogación de la ley. En el derecho
administrativo nos encontramos con legisladores que, técnicamente, no se asegura que
sean prolijos. Entonces, la regla es que el legislador posterior no derogue al legislador
anterior. No hay derogaciones expresas, sino que frecuentemente hay que interpretar si
una ley está derogada o no. A lo más, hay derogaciones parciales y derogaciones
condicionales, en algunos casos.

Entonces, ¿se le podrá aplicar siempre a cualquier ley del derecho administrativo los
elementos de interpretación de las leyes del artículo 19 al 24 del CC? Los DFL, por ejemplo,
no tienen historia, por lo que no se puede recurrir a su historia fidedigna para interpretar
las expresiones oscuras. Entonces, estos artículos no necesariamente se van a aplicar
siempre y en todo caso a todas las leyes del derecho administrativo.

En algún momento se intentó iniciar un proyecto de ley para promover la simplificación

legislativa, pero hasta el momento no se ha sabido nada de esto.

Ejemplo en derecho privado

Si quiero comprar galones de agua y entregarlos a los afectados por las lluvias, la respuesta
normativa a esta pregunta, es decir, dónde hay que recurrir para ver cómo se responde a
esto con un grado de certeza razonable, ¿qué normas regulan esto en el derecho privado?
Para comprar, hay que recurrir a la normativa de la CV (art. 1793). Los galones de agua son

16
un bien mueble, que está regulado de manera específica en el código civil (art. 684). Para
comprar estos galones, no se necesita de ningún proceso, se puede comprar directamente,
esto está regulado en el CC, en relación al CCom (art. 96) respecto a las normas de oferta y
aceptación. Y si se quiere entregar a los afectados por la lluvia, se recurre al art. 582, que
dice que se puede disponer de la propiedad de uno arbitrariamente, siempre y cuando no
sea contrario a ley o derecho ajeno. Entonces, para responder a este caso, sólo se tendría
que tener el código civil a mano; es una pregunta relativamente simple, pues se encontrarán
las normas para resolver el caso en un código.

Ejemplo en derecho administrativo

Un órgano quiere comprar galones de agua para entregarlos a afectados por las lluvias. Si
un órgano de la administración quiere comprar, va a ejercer una competencia. La
competencia de un órgano administrativo está en la ley especial que le dio origen. Así es,
ya se parte de algo indefinido porque dependiendo de quién pregunta, hay que dirigirse a
su norma, para ver si dentro de esa norma éste tiene la facultad de contratar. Si el órgano
quiere comprar bienes muebles, debe irse a una ley de bases en materia de contratación
pública (ley 19886) y ahí se dice cómo hacer la CV y el arrendamiento de bienes muebles.
Hay otras leyes distintas que hablan acerca de cómo hacer la compraventa de otros bienes;
no todo está regulado en la ley 19886. Quiere comprar “inmediatamente”, en derecho
administrativo no existe lo que sí existe en derecho privado, que es la autonomía de la
voluntad; no se puede convenir cuando se quiera, la regla, de acuerdo a la ley 19.886 es que
hay que pasar por un proceso de licitación pública si es que se forma parte de la
administración del Estado como órgano competente para comprar esos bienes. Las causales
de excepción a esa licitación están en un reglamento. Ahora, imaginemos que la respuesta
a la pregunta en todas las etapas hasta ahora es positiva, es decir, el órgano puede comprar,
puede comprar galones de agua y puede comprarlos inmediatamente, pero ¿puede
entregarlo a los damnificados? La respuesta está en una ley especial: la ley 16.282 que
regula los sismos y catástrofes, estableciendo un diseño especial. Entonces, el presidente
de la república, previo a la entrega de los bienes debe declarar, a través de un decreto
supremo que ese sismo o catástrofe merece la atención a través de ayuda directa a las
personas y, además, debe calificar a sólo algunos sujetos como damnificados.

Entonces, más allá del caso concreto, lo que el profesor nos quiere transmitir es que la
forma de analizar la fuente jurídica “ley” en derecho administrativo es la opuesta al derecho
civil.

Caso real 1
El DL 3538 que crea la superintendencia de valores y seguros fue modificado y se creó la
CMF para la regulación de temas relacionados a bancos, seguros y valores. Ese organismo
tiene por finalidad fiscalizar y sancionar el cumplimiento de ciertas normas en esas áreas
temáticas. Lo que el legislador hizo en la modificación fue decir “reemplazase el texto del
decreto ley Nº 3538 por lo siguiente”, por lo que la ley 21.000 es una ley modificatoria del
DL 3538, que sigue vigente. Se cambió el nombre, el organismo, se agregaron atribuciones,
etc. Un poco después de esta modificación, el mismo legislador quiso modificar, lo que uno

17
podría decir que debe modificar el DL 3538 porque esa es la ley modificada, pero el
legislador no hizo eso, sino que modificó la ley modificatoria. Entonces, a ese nivel básico
nos encontramos con problemas. Y no necesariamente se tiene que dar por cierto que el
legislador sabe lo que está modificando.

Caso real 2
“Usted es un abogado de la división jurídica de una populosa comuna. A través de
cartas enviadas al municipio, se da cuenta de reclamos de vecinos quienes sienten olores
molestos provenientes de un local de empanadas, abierto desde 1950, lo que, según ellos,
daña su salud y al medio ambiente.
El jefe de la división jurídica no sabe cómo determinar si el olor molesto es contrario
al ordenamiento jurídico. Existen protestas que piden el traslado del local.
Su jefe le pide un informe en 15 minutos, dado que se comprometió a dar una
entrevista para un noticiario que se emite a nivel nacional.”

¿Cómo se resuelve esto? ¿existe una hipótesis jurídica en que los “malos olores” sean causa
del traslado de una persona jurídica?
Entre las fuentes normativas que podrían regular este tema, encontramos el Código
Sanitario. También está la ley 19.300 de bases generales del medio ambiente. Está el
Decreto 38 sobre normas de calidad ambiental y emisión. Y, así, hay muchos decretos, por
lo que no es sencillo encontrar “la” norma. Hay una serie de eventual normativa para
resolver este problema. Hay que tener en cuenta que el local está abierto desde el año
1950, entonces hay normativa que no se puede aplicar.

El génesis del problema está en la ley administrativa. En el tema ambiental, nosotros

podemos observar el paradigma de la regulación legal administrativa. En otras palabras, la
ley 19.300 de 1994 nos permite entender las leyes como fuente del derecho administrativo
por que en su artículo 1 hace lo contrario a lo que hace el código civil y el código penal. La
ley 19.300, que es una ley de bases del medioambiente en materia administrativa, se vincula
a la finalidad que tiene un organismo administrativo llamado Superintendencia, que debe
fiscalizar y supervisar el cumplimiento de las normas ambientales. Esta norma ambiental,
en el art. 1, dice que todo lo que hay anterior a esta norma en materia ambiental no se
entiende derogado, sino que se entiende subsistente. Esto genera un problema y el profesor
dice que no hay una única solución, sino que depende del punto de vista. Si uno lo ve desde
el punto de vista de la municipalidad, evidentemente, lo que se va a querer hacer es sacar
a la empresa. Ahora, si se ve desde el punto de vista del particular afectado por esto,
obviamente se va a tener reparos respecto a, por ejemplo, el derecho de propiedad y el
debido proceso.
Es importante tener presente que no hay norma ambiental que califique cuándo un olor es
molesto.

Luego, está la ley General de urbanismo y construcciones de 1976, que da la atribución para
trasladar a las empresas que causen molestias, de forma muy amplia, por parte del Servicio
Nacional de Salud dentro del plazo de un año. Entonces, esta es una norma que

18
perfectamente podría aplicarse al caso, por ser tan amplia. Esta norma, a su vez, no exige
que haya otra norma que defina cuándo el olor es molesto o no.
Ahora, si se revisa el reglamento de esta ley, esto no ayuda mucho, porque termina
definiendo que casi cualquier cosa puede ser molesta.

También hay un artículo del Código Sanitario que podría aplicarse, en relación a la
conservación de la pureza del aire.

Todo esto connota las características de la ley en relación a que muchas leyes muy distintas
que pueden no conciliarse en cuanto a su sentido y alcance y no necesariamente se
interpretan una en razón de la otra.

El problema es algo común a todas las leyes administrativas está relacionada a la falta de
rigor técnico en la legislación. El profesor cree que lo que sería más sensato de hacer es que
si se va a regular en general la materia, lo mejor es dejar sin efecto todo lo que se refiera al
mismo asunto y haya sido emitido con anterioridad a esa obra, tal como se hizo con el CC y
el Código Penal. Los legisladores administrativos, en cambio, dejan expresamente vigente
las leyes o normas anteriores que se refieran sobre la materia y, por eso, se causa esta
confusión entre normas, sentido, alcance, etc.

Entonces, no es posible definir ex ante en qué consiste la legislación ambiental porque hay
que ir a la legislación especial, tanto a la que crea los organismos como la que les da
contenido a los temas, y ahí ver el sentido de la legislación.

En concreto, ¿Cómo la administración del Estado ha ejercido sus competencias, a fin de

resolver el problema? En la realidad práctica, se ha aplicado el artículo 62 de la ley General
de urbanismo y construcciones, lo que quiere decir que este artículo, bastante amplio, que
permite trasladar de ubicación las industrias que cause molestias, es una de las muchas
competencias que ha sido frecuentemente aplicada para la resolución de estos conflictos.
Cuando ocurre esto, pasa que la empresa, en general, recurre al TC, diciendo que el artículo
62 presenta problemas. Y el TC declara la norma inaplicable por inconstitucionalidad, Ya
que afecta la igualdad y el derecho de propiedad.

Otros municipios y organismos administrativos aplican el artículo 67 del código de sanidad,

dónde la Corte Suprema aplica la norma y multa a las empresas.

También se ha aplicado un decreto, a partir del cual también se puede sancionar con multa
a la empresa molesta.

Codificación del derecho administrativo

Hay dos líneas de razonamiento en cuanto a la posible codificación de la legislación
administrativa:
o La primera es que el derecho administrativo no es codificable porque consiste en la
satisfacción de necesidades públicas que se dan en el tiempo y esas necesidades

19
 públicas pueden ir cambiando. Entonces, el derecho administrativo necesita,
ensimismo, cambio rápido e inmediato ya que es distinto a otras áreas del derecho.
o Hay otros que dicen que es verdad que el derecho administrativo surge por las
necesidades públicas, pero no por ello se tiene que abdicar de la sistematización del
derecho y la lógica. Por eso abogan, por ejemplo, por la existencia de una ley de
bases de sanciones administrativas y que exista un contencioso administrativo
general.
En Chile se ha ido solucionando a partir de la idea de las leyes de bases, como la ley 18.575
que intenta sistematizar la organización de la administración.
También está la ley 19.880, que habla acerca de las bases de los procedimientos
administrativos, cómo el Estado actúa, entonces ahí se sistematiza esa pequeña área.
No obstante, este intento de sistematizar, hay muchos temas que quedan fuera (como las
sanciones).

Al final, no hay solución, pues el derecho administrativo consiste en satisfacer necesidades

públicas y que los administrados o personas, en ciertos casos, demanden que la
administración actúe, pero esa actuación no necesariamente va a estar regulada de forma
precisa y técnica por la ley.

Martes 31 de agosto
Taller de jurisprudencia

Jueves 2 de septiembre

(c) REGLAMENTOS

Frente a la complejidad de la ley como fuente del derecho administrativo, que parece que
no cumple con el requisito ideal que aparece el al artículo 1º del CC, como “declaración de
la voluntad soberana que, manifestada de la forma prescrita por la CPR, manda prohíbe o
permite”, sino que son múltiples declaraciones que no son muy claras y a veces se
contradicen, el reglamento tiene mucho que decir.

Concepto
Son actos administrativos emanados de un órgano constitucional/ con carácter
general/obligatorio, y sin efecto retroactivo.

Características
A partir de esta definición, y su análisis, discutiremos algunos de los aspectos relevantes de
los reglamentos:

20
1. “Son actos administrativos emanados de un órgano constitucional”: quien emitirá un
reglamento es un órgano de la administración del Estado que tiene potestades
administrativas. Hay otros reglamentos que no son concernientes al Derecho
Administrativo porque no son expedidos por un órgano administrativo. Ej.: reglamento
interno de la UC.

Los reglamentos a los que nos estamos refiriendo son actos administrativos que cumplen
con la definición, que son emanados de poderes públicos, que van a administrar a una
necesidad pública dentro de su ámbito de competencia. Ej.: el PJ puede emitir actos
administrativos generales, que administran la necesidad, por ejemplo, de determinar cómo
una persona va a tramitar un recurso de protección, es decir, los autos acordados. Estos no
corresponden al ejercicio de la jurisdicción, sino que son materias administrativas, de
hecho, son actos administrativos a los que también se les puede denominar “reglamentos”.

Las municipalidades también emiten estas especies de “autos acordados”, que se llaman
ordenanzas, que son actos administrativos generales, obligatorios y sin efecto retroactivo.
Ahí se puede ver cuáles son los límites de esos reglamentos. En el caso de las ordenanzas
municipales, el límite no es la disciplina en una audiencia o cómo se tramita el recurso de
protección, etc., sino que el límite es el territorio comunal. O sea, la ordenanza como acto
administrativo de carácter general y obligatorio, que accede a la ley (que está debajo de
esta) va a regular un aspecto propio del organismo que lo emite. Ej.: la municipalidad de Las
Condes tiene competencia dentro del territorio comunal de Las Condes, que tiene calles
definidas respecto a cuáles son sus deslindes. Entonces, la ordenanza que prohíbe fumar en
plazas públicas en Las Condes, no va a afectar a quién esté fumando en la plaza Inés de
Suárez.

Esa es una característica de los reglamentos, tiene mucho que ver con su despliegue y
límites. Son fuentes del derecho, pero están condicionadas, ya sea a una función o un
territorio. Esto es lo que lo hace tan complejo porque, así como existe la ordenanza
municipal de prohibición de fumar en plazas públicas en Las Condes, hay cientos de otras
ordenanzas distintas, con distintas reglas, respecto a la misma materia y que regirán en
distintas partes de Chile.

Entonces, quizás no ayuda tanto a la armonización de las fuentes, pero sí ayuda a

materializar las fuentes legales que a veces son muy abstractas.

*Debido al desorden legislativo, van a existir ordenanzas que tienen rango legal y otras
ordenanzas que tienen un rango reglamentario. Hay leyes que le llaman ordenanzas a los
reglamentos del presidente y hay leyes que le llaman ordenanzas a los reglamentos de los
alcaldes.

Estos órganos constitucionales, por supuesto que tienen poder para emitir esta clase de
fuentes jurídicas y estas van a obligar a los particulares y a las personas que se relacionen
con estos organismos en las distintas áreas temáticas o en los distintos territorios. Y tienen

21
la virtud de regular y ejecutar la ley en el ámbito especifico de competencia que le
corresponde a esos servicios.

2. “Con carácter general”: quizás esto es lo más simple de entender porque el reglamento
tiene por característica esencial que no va dirigido a una o unas personas determinadas,
sino qué está dirigido a un género determinable de personas. Ej.: El profesor es jefe de
un órgano administrativo llamado “clase de derecho administrativo I” y dicta un
reglamento que dice “a todos lo alumnos que estén presentes en la clase del 2/09, se
les dará un beneficio de 5 décimas para el examen”. Entonces, allí se sabe que todos los
presentes en la clase serán destinatarios del beneficio, pero no se individualiza a estas
personas.

Entonces, el reglamento es un acto administrativo esencialmente general debido a que se

dirige a un género. Esto es importante porque siempre los reglamentos, al ser actos
generales, se van a publicar porque benefician a un género de personas.

3. “Son obligatorios”: esta característica también podría parecer que es súper simple de
resolver en razón de que vincula. Pero hay que hacer ciertas distinciones.
o Lo más sencillo es analizar la obligatoriedad respecto de los destinatarios, es decir,
aquellas personas a quienes está dirigido el reglamento, evidentemente, tienen que
cumplirlo; no pueden desconocer que el reglamento puede generar obligaciones.
o Más difícil es, quizás, analizarlo desde el punto de vista de la obligatoriedad de
quien lo emite. El reglamento no sólo es obligatorio para los sujetos a quienes se le
aplica, sino que también es obligatorio para quien lo emite, en el sentido de que no
se puede aplicar reglas particulares hacia una persona en específico, desconociendo
la regla general de que se abarca a un conjunto de personas. Si es que se hiciera eso,
se estaría dejando sin efecto una regla general para un caso particular y esa es la
arbitrariedad máxima. De hecho, existe un principio de la dogmática administrativa,
que se denomina principio de inderogabilidad singular del reglamento, que se
traduce en que no se pueden dejar sin efecto las mismas reglas que se están danto
para una persona y caso concreto, ya que eso implica afectar el derecho de la
igualdad ante la ley.
4. “No tienen efecto retroactivo”: este acto de autoridad, por ser un acto de autoridad, no
puede, en ningún caso, pasar a afectar un derecho de aquellas personas a quienes se
dirige, con anterioridad a su emisión. No se entiende como una ley interpretativa.
Aunque el reglamento acceda o pueda acceder a una ley, no se entiende que pueda
pasar a regir hechos que sean anteriores a su entrada en vigencia.

El reglamento de ejecución presidencial

Profesor dice que, pese a que es muy interesante hablar de los autos acordados y
ordenanzas, quiere fijar el contexto en el reglamento de ejecución presidencial como fuente
de derecho (puesto que esto es lo que nos concierne ver en este ramo). àArtículo 32, Nº 6
de la CPR.

22
El problema se sitúa en los reglamentos de ejecución presidencial y, más específicamente,
en cuanto al grado de complementación o, en otras palabras, la posibilidad que tiene el
presidente de agregar nuevos derechos y obligaciones a la regulación legal preexistente.

Entonces, el problema nuclear del reglamento como fuente del derecho administrativo está
en cuanto al presidente como emisor (como órgano constitucional emisor) y,
específicamente, en cuanto al grado de complemento que podría eventualmente entregarle
el reglamento a la ley (puede ir más allá de la ley, puede agregar contenido, solo puede
respetar lo que dice la ley, etc.).

Martes 7 de septiembre

El artículo 32, Nº 6 de la CPR se refiere a las atribuciones especiales del presidente. Le

corresponde la facultad de ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos que crea convenientes para la ejecución de las leyes.

El reglamento de ejecución presidencial es importante porque es a través de estos

reglamentos que se concretan las leyes administrativas en la práctica. La importancia de
esto es que estas leyes presentan bastantes problemas, siendo el principal, que es muy
difícil encontrar una premisa normativa legal que resuelva el caso al que uno se enfrenta.
Esto porque la ley es emitida en distintas épocas, puede tener distintos sentidos, su
elaboración técnica no es la mejor, etc. Por ello las reglas de interpretación de la ley (19-24
CC) quizás no siempre pueden ser utilizadas y la institución de la derogación es bastante
compleja.

Entonces, en este sentido, el reglamento puede ayudar mucho frente a leyes

administrativas que pueden no ser las mejores para solucionar un caso. El reglamento, que
viene a completar la ley, es necesario de conocer porque puede ayudar en la tarea de
encontrar las normas para solucionar los casos.

Caso práctico 1: el reglamento es convocado por la ley

Es un caso de reglamento de ejecución presidencial en materia de drogas (Ley 20.000). Esta
ley tiene muy mala fama, puesto que es la que prohíbe el consumo de distintas sustancias
ilegales, que quiere ser modificada. El profesor dice que, desde el punto de vista técnico-
jurídico, la afirmación de querer cambiar la ley 20.000 es equivocada, debido a que en el
artículo 1º de la ley se anuncia que existirá una sanción penal para quienes elaboren,
fabriquen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas. Y, el
artículo 63 de esta misma ley, hace un reenvío al reglamento de ejecución presidencial, el
cual dice relación con que se va a deferir al presidente la facultad de señalar e individualizar
cuáles son las sustancias que están prohibidas. Entonces, aquí está el problema, puesto que
las sustancias prohibidas no se encuentran en la misma ley 20.000, sino que hay que
remitirse a un reglamento que las específica.

23
¿Parecería ser que el reglamento presidencial podría exceder el ámbito que le corresponde,
al especificar las sustancias que están prohibidas? ¿no sería la ley la que debiese determinar
las sustancias que están prohibidas y no el reglamento? Si bien este reglamento, al parecer,
no es deseable, sería inevitable que pasara el reglamento a incidir en este tema. Sobre todo,
porque existe el artículo 63 que, específicamente, deriva al reglamento este tópico. Al final
del día, se podría decir que el núcleo de la conducta sancionada está en el artículo 1º,
entonces quizás no es tan pernicioso de cara a los principios penales. Este caso no sería algo
que repudie en sí mismo el derecho administrativo, ni el derecho penal porque el
complemento se entiende como indispensable.

Sólo son materias de ley:

1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de
leyes orgánicas constitucionales; —Artículo 63, Nº1, CPR.

Caso práctico 2: no hay ley que convoque el reglamento.

El DS Nº20 del 12 de abril de 2001, que establecía el “Plan de Prevención y
Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana” especificaba que, durante las
pre-emergencias, un ministerio va a establecer ciertas medidas, siendo una de estas, el
prohibir la circulación de ciertos vehículos. Esto fue muy polémico e, incluso, llegó a una
sentencia del TC porque se impugnó por parte de ciertos parlamentarios este decreto. Lo
que interesa acá, más allá de la resolución del caso, es:
Primero, no tenía respaldo legal, porque no había una ley que le permitiese al presidente
de la república emitir este reglamento. De hecho, existía un artículo que permitía hacer eso,
pero que se derogó. Y, al no haber ley habilitante, no hay norma que permita al presidente
hacer lo que hizo. Es por ello que se declara que este precepto es contrario al ordenamiento
jurídico. Específicamente porque no operaría lo del 32 Nº 6 (la potestad del presidente de
la República opera siempre que hay una ley). En conclusión, siempre que para que se pueda
incidir en derechos fundamentales, a través de un reglamento, se necesita que una ley le
permita al presidente hacer eso.

Existe una gran discusión acerca de si el artículo 32 Nº6 le permite al presidente, sin ley
mediante, reglamentar cualquier cosa. Hay algunos que dicen que sí y otros (como el
profesor), dicen que no, que es necesario que haya una ley que se lo permita para incidir en
un derecho fundamental.

Entonces, este caso sería distinto al anterior, ya que no existe ley mediante y eso ocasionó
que se declarara inconstitucional.

Casos prácticos entre medio

Hay algunos reglamentos que podrían, en algún sentido, incidir en un derecho fundamental
y la convocatoria no es clara, o bien, el presidente de la república se avoca esta competencia
por el 32 Nº 6 y dice que es una materia que debe ser regulada de forma inmediata porque
es una materia muy importante.

24
 Reglamento de ejecución y su alcance
o Teoría de la reserva legal absoluta: existe una idea y argumentación que se da a
propósito de que el reglamento no podría pasar a incidir en la regulación de
derechos fundamentales, dado que las normas constitucionales se lo impedirían.
Esta teoría tiene cada vez menos apoyo, al menos doctrinalmente, en materias que
no tenga que ver, directamente, con un derecho fundamental.

Los argumentos de esta teoría son los siguientes:

a) Argumentos jurídicos
• El artículo 63 Nº4 reserva a la ley las materias básicas (en materia laboral,
sindical, etc.). El art. 63 Nº18 convoca a la ley a regular las bases de los
procedimientos de la administración. El art. 63 Nº20 convoca a la ley a toda otra
norma de carácter general y obligatoria que establezca las bases.
Entonces, esta teoría dice que las bases, lo más importante, siempre tiene que ser abordado
por la ley. Y una de las cosas que constituye lo más importante es la regulación de los
derechos. Entonces, jamás podría un reglamento incidir en los derechos porque la ley
reserva las bases a la ley. Y las bases se entienden como lo más relevante de lo más
relevante de los derechos fundamentales.

Sólo son materias de ley:

4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral,
sindical, previsional y de seguridad social;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen
los actos de la administración pública;
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. —
Artículo 63, Nº4, Nº18 y Nº20, CPR.

• Hay otro argumento jurídico (e histórico) referente a que se dice que el

reglamento presidencial existe desde 1833 y, en razón de la existencia de esa
fuente jurídica en el artículo 82 de la CPR de 1833, es que cuando pasamos a
revisar un documento normativo posterior, como el CC, que regula cuáles son
las fuentes de los derechos y obligaciones, no encontramos el reglamento. Y
como el reglamento existía antes de la entrada en vigencia del CC, que es el
cuerpo general y supletorio que establece cuales son las fuentes de las
obligaciones, no lo contempló y, por tanto, el reglamento no se puede entender
en ningún sentido como fuente de las obligaciones.

b) Argumentos políticos:
• No por hacer las cosas rápido uno tiene que saltarse la voluntad popular. Entonces,
no porque la ley tenga un mal, que es la lenta tramitación, hay que saltarse el
requisito de que los derechos fundamentales sean regulados a través de la voluntad
democrática, con la excusa de que es más rápido. Entonces, este argumento dice
que hay que cambiar la tramitación de la ley. Este argumento apunta a que sólo a

25
 través de la ley se respeta la voluntad democrática y no a través de lo que el
presidente pueda hacer a través de un ministerio.
• El argumento que ha sido bastante persuasivo es en relación a la transparencia.
Cualquier persona puede ir a opinar o puede solicitar opinar en las comisiones en
que se tramita la ley y puede revisar qué es lo que dijeron los parlamentarios, pero
esto no pasa a nivel de elaboración de un reglamento, pues el presidente puede
dictar y derogar el reglamento cuando quiera, sin procedimiento.

o Teoría de la reserva legal relativa: quienes apoyan esta teoría también tienen
argumentos jurídicos relacionados a los de la teoría de la reserva legal absoluta, pero
desde otro punto de vista.

a) Argumentos jurídicos:
• El artículo 63 Nº4 dice es que le corresponden a la ley todas las materias que son
básicas. Entonces esta teoría dice que no se debe entender “básico” como lo
relacionado con los derechos fundamentales, sino que se debe entender en el
sentido de “general”, la ley se dedica a lo grueso. Y a lo que deberían dedicarse los
reglamentos es a lo específico. Entonces, no es que la CPR prohíba al reglamento
materializar la regulación que la ley hace, sino que la ley debe quedarse en lo básico,
por ello se permitiría una incidencia mayor del reglamento.

b) Argumentos políticos:
• La administración debe actuar para satisfacer las necesidades públicas y no puede
esperar que la tramitación de una ley se demore años.
• En relación a la tecnicidad, en los ministerios están, supuestamente, las personas
que saben. Entonces, por ejemplo, las personas que saben de medio ambiente están
en los ministerios y no en el Congreso. Por eso, quienes deberían concretar la
relación entre ley y persona, son estos funcionarios.

(d) ACTOS INFRA-REGLAMENTARIOS

Cuantitativamente, son las fuentes más numerosas.

Concepto
Actos administrativos de jefes de servicios públicos, emanadas de su facultad interpretativa
específica, con efecto general y pretendidamente obligatorio.

Características
1. “de jefes de servicios públicos”: estos actos no son emitidos por órganos
constitucionales, como el presidente o los alcaldes, sino que son emitidos por los jefes
de servicios públicos. Cada jefe de servicio puede emitir normas.
Las leyes crean organismos y dentro de esos organismos hay órganos que tienen
competencias. Uno de los órganos más relevantes dentro de los organismos es el de arriba,

26
o sea, el jefe del organismo. Ej.: en la Superintendencia va a ser el superintendente, en una
municipalidad va a ser el alcalde.
El jefe de los servicios públicos es el órgano unipersonal que dirige y toma las decisiones
dentro del servicio. Estos aspectos reglamentarios corresponden a todos los jefes de
servicio que están a la cabeza de un servicio; todos ellos pueden emitir estas normas o actos
generales. Ahí está la diferencia con los reglamentos, que solo pueden ser emitidos por
órganos constitucionales. Estos jefes de servicios son muchísimos, lo cual genera un
problema.
2. “Efecto general”: es lo mismo que cuando revisamos los reglamentos, o sea, que está
dirigido hacia sujetos determinables y no determinados.
3. “pretendidamente”: uno podría conceder los reglamentos emitidos por el presidente
de la república tienen un apoyo que está normativamente en un grado superior.
Entonces, podemos discutir cuál es el alcance de ese reglamento, pero nadie desconoce
la facultad de que pueda emitir ese reglamento y que tenga una incidencia en ejecutar
la ley. Sin embargo, cuando hablamos en otro nivel jerárquico, donde cualquier jefe de
servicio puede emitir normas que obliguen a las personas, estamos diciendo que
cualquier ley (ya no solo la CPR), de cualquier época podría otorgar esta facultad.
¿Es posible que alguien que está bajo el presidente también pueda agregar nuevas normas
que obliguen y que creen nuevos derechos y obligaciones? Esta facultad de emitir estos
actos se relaciona con la facultad interpretativa que tiene cada jefe de servicio. Entonces,
lo que tendríamos que hacer es ir ley a ley y ver qué es lo que esas leyes le permiten hacer
a esos órganos, porque esa es la competencia que tienen.
Profesor dice que, por ejemplo, en Derecho Tributario, lo que más se estudia son las
circulares, que corresponden a actos infra-reglamentarios que emite el jefe del servicio
(director del SII). Entonces, ese director, lo que puede hacer, es emitir normas relativas a la
materia tributaria, las cuales, en teoría, obligan a los particulares.
Ya no tenemos solo la ley como fuente ni el reglamento, sino que tenemos que muchas
personas pueden hacer lo mismo que hace la ley, básicamente. Entonces la discusión, en
derecho administrativo, ya no es tanto entre los reglamentos y la ley, sino que se concentra
en fuentes de inferior categoría.

Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un

modo generalmente obligatorio. —Artículo 3, CC.

Este artículo no existe para efectos del derecho administrativo, puesto que en razón de
estas fuentes infra-reglamentarias, ya no solo el legislador podría hacer eso, sino también
el presidente y cualquier jefe de servicio.

A veces las normas más importantes de una materia en específico (derecho minero,
ambiental, tributario, etc.) no son las leyes, sino que son las fuentes infra-reglamentarias,
las cuales podrían agregar nuevo contenido a la ley, o sea, podrían explicar e interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio.

27
Entonces, ¿Está bien que cualquier jefe de servicio puede arrogarse la facultad de
interpretar de modo generalmente obligatorio la ley, siendo que eso le corresponde al
legislador?

El profesor cuenta del caso de un hombre que fue al cerro San Cristóbal con su bicicleta y
un funcionario de un servicio llamado Parque Metropolitano (que es un organismo
administrativo), le ordena en cierto momento, cuando ya no se puede subir más que
caminando, que deje su bicicleta en un bicicletero. Cuando el hombre le pregunta por qué,
el funcionario señala que el jefe de este organismo había publicado por twitter la orden.

4. “Efecto obligatorio”: tanto para quien lo emite como a sus destinatarios; va a crear
nuevas obligaciones.

Sentencias
Veremos, a través de dos sentencias, cómo ha interpretado la Corte Suprema el rol que
tienen las fuentes infra reglamentarias en el esquema de las fuentes del derecho.

Sentencia rol Nº6363-2015, Tercera Sala (constitucional), Corte Suprema

Es una apelación de un recurso de protección, donde el recurrente es una Agencia
de Acreditación (Agencia Acreditadora de Arquitectura, Arte y Diseño de Chile S.A.), recurre
en razón de un reglamento, que fue dictado por la recurrida, es decir, la Comisión Nacional
de Acreditación (CNA).
El recurrente señala que el reglamento, y su posterior modificación, le impusieron
condiciones, obligaciones y requisitos que, en definitiva, le hicieron imposible poder cumplir
con su función de agencia acreditadora, ya que eran muy diversos al reglamento anterior.
La CNA se defendió diciendo que, en virtud del artículo 35 de la Ley 20.129, esta
tenía la facultad para poder dictar un reglamento, donde estableciera la forma, las
condiciones y requisitos, y todo lo que ello traiga consigo, para el desarrollo de los procesos
de autorización de las agencias de acreditación. Entonces, este reglamento no sería ni ilegal
ni arbitrario (como señalaba el recurrente).
La respuesta de la CS fue desestimar la apelación del recurso de protección porque,
en definitiva, no había ilegalidad alguna en el reglamento y, por lo demás, argumentó que
el recurrente no fue capaz de señalar ninguna de las garantías constitucionales que se
habrían visto vulneradas. Por lo demás, señaló la Corte Suprema que la CNA sí tiene
potestad reglamentaria.

Para destacar la importancia de este fallo, hay que separarlo en dos aristas:
1) El control de los reglamentos: en el considerando 5º se dice que es esencial para el
estado de derecho “El control de la legalidad de la actividad de la Administración
por los tribunales de justicia, control que necesariamente debe abarcar el de los
actos de naturaleza reglamentaria, que la Ley Nº19.880 sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos considera como actos administrativos” Entonces, el

28
 reglamento y su dictación va a estar siempre sujeta al control por parte de los
tribunales, pese a que sea la entidad administrativa la que lo dicta. En este sentido,
siempre que veamos un reglamento tenemos que preguntarnos si es que la
autoridad que lo emitió tenía o no potestad reglamentaria. Si lo tenía, está conforme
y si no lo tenía, habrá que entrar a ver otros elementos del control.
2) El pronunciamiento de la CS respecto a la resolución exenta Nº 0184, que no fue
específicamente impugnada por el recurrente, pero que de igual forma se pronunció
la CS. Se trataba de una resolución que emitía comentarios sobre el reglamento y
agregaba requisitos, emitiendo instrucciones al particular. Lo que dijo la CS respecto
de esto es que esa resolución específica no era un reglamento, sino que era una
instrucción sobre la aplicación del reglamento. Se da una idea en el Considerando 7
de lo que es una instrucción, diciendo que corresponde a lo que se denomina en
doctrina “circulares o instrucciones, en que la autoridad administrativa puede por
medio de ellas, formular comentarios sobre un texto legal”.
La importancia del contenido del acto administrativo en cuestión: hay un considerando en
que la Corte señala que hay que advertirse de que, pese a que esta instrucción o circular no
excede el contenido, siempre hay que advertirse si es que una circular excede a una medida
de orden interno sobre la forma de organizar el trabajo porque puede que se trate de un
reglamento (aunque su nombre sea circular).

Sentencia rol Nº36.650-2017, Tercera Sala, Corte Suprema

Se trata de una apelación de un recurso de protección interpuesto por una compañía
de transporte (Francisco Guillermo Hortay Cía Ltda.) en contra de la dictación de una circular
de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de Coquimbo
(SEREMITT).
El recurrente señala que, en este caso, la SEREMITT dictó una circular que este tilda
como arbitraria e ilegal. Corresponde a la circular Nº12 del año 2017, la cual revocó y dejó
sin efecto la Circular Nº33 de 2004.
En el caso en concreto, lo que pasó es que la SEREMITT, efectivamente, con esta
dictación de la nueva circular estableció dos regímenes normativos diversos: uno de los
cuales afectaba al recurrente y que, en el caso, ocurría que el recurrente no podía poner
más vehículos en el tramo de La Serena-Ovalle, mientras que, en virtud de la Circular Nº12,
se permitió a otra compañía de transportes que pudiera ingresar nuevos buses, cuestión
que era imposibilitada por la Circular Nº33, ya que había mucho tráfico en esa zona.
Lo que pasó es que hubo una infracción a la actividad económica lícita que podía
desarrollar el recurrente y la CS revocó el fallo, acogiendo el recurso de protección.
Lo relevante de esta sentencia en relación a los reglamentos y actos infra-
reglamentarios se puede señalar en tres aristas:
1) Pese a que el acto administrativo de la circular Nº12 (que es la impugnada), se
denominaba, precisamente, “circular”, no era tal, sino que se trataba de un
reglamento. Esto se señala en el Considerando 6º, cuando se dice que “el acto
administrativo no corresponde a la definición estricta de circular, toda vez que
contiene una decisión que está destinada y producirá efectos sobre terceros ajenos
al servicio, esto es, a aquellos que son directamente afectados y potenciales

29
 interesados, puesto que se dirige a las empresas transportistas (…) provocando
actos de efectos generales”, ya que no sólo afectó al servicio un pronunciamiento
en particular, sino que, además, afectó al recurrente, que era un tercero totalmente
extraño. Y, por lo demás, esta circular Nº12 no le fue notificada.
2) Esta sentencia da una definición de lo que son las circulares o instrucciones, diciendo
que “son normas que emanan de los jefes de servicio, en virtud de su potestad
jerárquica o de mando, dentro del margen de discrecionalidad que le entrega el
ordenamiento, para la buena marcha y funcionamiento de la entidad pública. Están
dirigidos a los funcionarios subalterno, entregando instrucciones en virtud de la
potestad de mando o jerárquica de la que están investidos”. Además, la misma
sentencia en el considerando 5º define lo que son los reglamentos, haciendo una
diferencia. En virtud de esta diferencia, nos lleva a la tercera variable que es
relevante de analizar, diciendo que lo cierto es que la circular no era tal, sino que
era un reglamento.
3) El considerando 7º dice que “en efecto, no cabe sino afirmar que las circulares que
contienen normas generales y abstractas y que tienen eficacia respecto de
particulares, en realidad constituyen reglamentos, aunque se exprese bajo aquella
forma. En definitiva, el nombre con que se asigna a una institución normativa
constituye una importante herramienta para establecer su naturaleza jurídica,
aunque se debe reconocer que no es un elemento determinante, por cuanto puede
ocurrir que la nominación utilizada no guarda relación exacta o cabal con el objeto
denominado”. O sea, hay que revisar siempre el contenido para confirmar que éste
se condice con el nombre del documento. Si es un reglamento, hay que ver que la
autoridad tenga potestad reglamentaria.

Conclusión
En definitiva, de estos dos fallos se puede extraer, como lo señala la CS, que en
derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen que son.
Por lo tanto, se debe estar atento al contenido de los actos administrativos, más que
a su denominación.

El profesor dice que la CS tiene una visión respecto a la cual las fuentes formales del derecho
no parecen ser tan importantes y que al decir “en derecho las cosas son lo que son y no lo
que dicen que son”, están postulando todo lo contrario a lo que hemos dicho en el curso.
Nosotros decimos que por algo los actos en derecho administrativo tienen un nombre, ya
que en derecho administrativo solo se puede hacer lo que la ley expresamente diga.
Entonces, asumir que algo es un reglamento cuando no lo es, es romper las categorías del
derecho administrativo y la vinculación positiva. Entonces, esta lógica de la Corte Suprema,
en la opinión del profesor es incorrecta.

El profesor dice, además, que se puede entender el “emitir normas” de un modo que no
toque con el art. 3º del CC y con el 32 Nª6 de la CPR. El art. 3º del CC dice que solo al
legislador le compete explicar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio,
mientras que el art. 32 Nª6 de la CPR dice que solo al presidente le compete emitir

30
reglamentos que él estime convenientes para ejecutar la ley (ejecutar es concretar,
materializa; agregar contenido nuevo, aunque sea accesorio). Ahora, hay un tercer nivel de
inferior jerarquía respecto a las cuales se dice que “se puede normar”. El profesor cree que
no se puede interpretar “normar” como la facultad que tiene el legislador ni la que tiene el
presidente. Entonces, “normar” debería ser emitir normas dentro del dominio técnico del
área en específico, sin agregar o modificar el contenido de la ley ni interpretar que un
derecho del regulado se debe entender limitado bajo ciertas condiciones.

Texto DDV
Las superintendencias son organismos administrativos que satisfacen una necesidad
pública y esa necesidad pública está, frecuentemente, en su artículo 2. La necesidad pública
que prototípicamente satisface una superintendencia es la de fiscalizar el cumplimiento de
normas en áreas temáticas definidas. Con fiscalizar, nos referimos a que un funcionario de
una superintendencia tiene la facultad de concurrir al lugar donde se desarrolla una
actividad económica e ingresar para recopilar documentos o tomar declaraciones a las
personas y, en caso de qué se determine, a través de un procedimiento de fiscalización, que
existe una vulneración a las normas de distintas áreas, es que pasa a tener lugar una
segunda facultad prototípica, que es la de sancionar. A eso, se le debe sumar una tercera
función, que la mayoría de las superintendencias tienen, que es la de emitir normas.
Entonces, la superintendencia es un organismo que tiene los tres poderes del Estado: puede
fiscalizar, que es propio de la administración del Estado. También tiene facultad pseudo-
jurisdiccional, que es la de conocer juzgar y resolver, aplicando sanciones o multas. Y tiene
facultad legislativa porque puede emitir normas. Además está en la facultad de
interpretación, que algunos la entienden igual a la de emitir normas.

El tema de los plazos referidos a la superintendencia es bastante particular porque los

plazos se crean por ley, pero aquí tenemos que la superintendencia, como organismo, crea
plazos.

La primera importancia del texto, tiene que ver con que la lectura se relaciona con la
potestad normativa. Éstas normas infra reglamentarias son lo que el artículo señala como
“potestad normativa”, es decir, la facultad de emitir normas (inferiores a los reglamentos).
Los males que aquejan a esta facultad o potestad normativa tiene que ver con que las
competencias de en la ley que le otorgan a la superintendencia tienden a ser amplias y,
dado que son redactadas de modo amplio es que es perfectamente posible que la
interpretación de la superintendencia, o la norma emitida por esta, consista en vaciar del
contenido de la ley y otorgarle muchas facultades a su potestad normativa propia. En otras
palabras, dado que la superintendencia tiene mucho poder, porque la ley lo da al no
limitarlo, es que quien ejerce la competencia de emitir normas, va a interpretar esta
facultad de modo amplio. E, incluso, de modo incidente respecto a la ley.

El problema está en que dado que todas las competencias de la superintendencia están
dadas de modo amplio, incluida la normativa, que es la que nos interesa, es que el poder

31
que tiene la superintendencia es demasiado amplio y debería estar limitado. Lo que pasa es
que no siempre las normas dictadas por el legislador están redactadas de forma acuciosa.
Esto es lo que el autor denomina “juridicidad diluida”.

Ahora, en el artículo se ve que hay un problema respecto a que cuando uno ve las circulares
o normas concretas, no se citan las normas que le otorgan la competencia a la
superintendencia, en materia específica. Esto es un vicio desde el punto de vista jurídico
porque hace que el intérprete “se pierda”.

El segundo problema tiene que ver con que como no se cita la norma, menos se va a
actualizar la base de datos de la superintendencia, cosa que uno tenga acceso a la norma
actualizada. Por eso el artículo 8 queda un poco en el olvido, ya que no necesariamente la
norma se va a publicar, sistematizar y entregar como un producto final al usuario. De hecho,
hay casos en que las normas técnicas se venden. Entonces, la presunción de que la ley queda
conocida por todos una vez publicada queda en el olvido.

El autor, también propone otra idea bastante relevante, respecto es que esta potestad o
estas normas infra reglamentarias deben entenderse limitada si no pueden, en ningún
sentido, imponer nuevos derechos y nuevas obligaciones. Porque eso solamente es de
facultad legal. Y aquí entramos a preguntarnos cuáles son los límites, si la facultad de
normar existe. El autor propone un límite, que es que no puede interferir derechos
fundamentales, creando nuevos derechos y obligaciones.

El último punto relevante del autor es que lo que puede hacer una circular o norma de
carácter general se define de manera negativa. No puede crear derechos y obligaciones,
pero tampoco puede hacer lo mismo que hacen los reglamentos. No puede avocarse estas
tareas por muchas razones, dentro de las cuales está la jerarquía. Otra razón es la
competencia específica que se le entrega a un órgano, que no puede pasar a ser asumida
por otro.

Entonces, esta lectura presenta cuatro temas relevantes:

1) La competencia amplia.
2) El problema de la publicidad y sistematización.
3) La relevancia de que estas normas no pueden pasar a incidir en derechos
fundamentales.
4) Se definen de modo negativo.

(e) LA JURISPRUDENCIA
Cuándo hablamos de la jurisprudencia en derecho administrativo, a diferencia de cómo se
habla de ella en la teoría del derecho o en el derecho civil, hablamos de una palabra que es
equivoca, es decir, que admite más de una acepción. Así, hay dos tipos de jurisprudencia
que son relevantes:

32
 a. Jurisprudencia judicial: el art. 3 en su inciso 2º del CC es bastante relevante porque,
en primer lugar, define cuál es el efecto de las sentencias judiciales, que también
abarca las materias de derecho administrativo. La sentencia judiciales tienen efecto
en las causas que actualmente se pronunciaren. Es por eso que en materia de
derecho público y privado no existen las sentencias como precedente vinculante.
Entonces, una sentencia puede decir algo y perfectamente ser contradicha por una
sentencia posterior.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino

respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. —
Artículo 3, inciso 2, CC.

El segundo punto importante es que la jurisprudencia judicial constituye un insumo para

analizar la estrategia judicial que se va a seguir. De esta forma, se puede ver cuáles son las
tendencias respecto a la impugnación de ciertas materias en ciertas conformaciones de
salas. Hay salas, por ejemplo, que tienen jurisprudencia asentada, que es probable que no
cambie, salvo que la integración de la sala se modifique.

b. Jurisprudencia administrativa: esta jurisprudencia es un poco desconocida, puesto

que no está siquiera en la Constitución.

La Contraloría General de la República es un órgano importantísimo en derecho

administrativo porque, por una parte, dentro de sus competencias, puede hacer una
revisión previa a los actos administrativos que emiten todos los órganos de la
administración, a través de lo que se denomina la toma de razón. Esta facultad de control
jurídico previo a que entre en vigencia el acto administrativo es muy importante. Esta
potestad no es tan relevante para nosotros porque no es una fuente jurídica como tal. Sin
embargo, la otra facultad de la Contraloría, la de dictaminar, es la que nos importa.

Los artículo 6 y 8 de la Ley 10.336 dicen que la facultad de dictaminar consiste en “actos
administrativos, emanados del Contralor General de la República, que interpretan las
normas propias del derecho público, con carácter obligatorio y efecto retroactivo”. Es muy
importante la jurisprudencia que se produce en base a la facultad que el Contralor General
tiene en su ley orgánica constitucional y que consiste en que el contralor, que es un órgano
administrativo parte de la administración puede emitir actos administrativos, cuyo objeto
es interpretar las normas propias del derecho público, con carácter obligatorio y efecto
retroactivo.

El contralor puede interpretar normas propias del derecho público, es decir, puede
interpretar todas las fuentes formales del derecho que vimos anteriormente, o sea, puede
interpretar cómo la constitución se relaciona con la administración, cómo las leyes
administrativas se relacionan con la administración, cómo los reglamentos se relacionan
con la administración y cómo se interpretan estos y cómo las fuentes infra reglamentarias
se relacionan con la administración y cómo se interpretan estas. Entonces, ya podemos

33
empezar a observar y sistematizar cierto contenido respecto a las fuentes del derecho y
podemos observar que hay varios intérpretes. Si recordamos, uno de los intérpretes es el
legislador. El segundo intérprete son los organismos fiscalizadores, sancionadores
normativos, que son la superintendencias. A estos intérpretes, sumamos al contralor.

Entonces, es importante la jurisprudencia, dado que en un escenario de leyes técnicamente

imperfectas, de reglamentos múltiples y de fuentes infra reglamentarias aún más
numerosas, debemos tener en la institucionalidad chilena alguien que pueda ayudarnos a
determinar cuál es la norma aplicable y en qué sentido se aplica esa norma.

Ej. 1: es clásico que un funcionario de la administración se dirija a la CGR y le solicite al

Contralor que se pronuncie, a través de un dictamen, respecto de la posibilidad que él tiene
como funcionario de recibir un bono. El contralor analiza la petición e interpreta las normas.

Este es un intérprete un poco distinto al legislador, puesto que interpreta las normas
adecuadas al caso concreto que está resolviendo. Podríamos decir que es una mezcla entre
juez y legislador.

Ej. 2: un dueño de una botillería se ve afecto a que una ordenanza le limite el horario en el
que puede funcionar. Entonces, el dueño de la botillería va a donde el contralor y le pide,
en razón de que no existe ley alguna que limite el horario de funcionamiento y dado que
existe dicha ordenanza, que interprete si debe funcionar o no dentro de ese margen de
horario. El contralor va a tomar la solicitud, va a oficiar a la municipalidad para que realice
un informe, lo va a transcribir y luego va a dar su dictamen, diciendo, por ejemplo, que el
dueño de la batería no debe someterse a ese horario debido a que no hay una ley que lo
establezca y la ordenanza no puede contradecir a la ley.

De cara a este punto de cómo se interpretan las normas, hay que abordar la obligatoriedad.
Entonces, en razón de los ejemplos, ¿para quién son obligatorios los dictámenes? Primero,
para el Contralor, quien debe someterse a sus dictámenes previos, por lo que hay un efecto
de precedente aquí. También es obligatorio para quien lo pide. Al ser una interpretación,
no solo va a afectar a quien lo emite y a quien se dirige, sino que también a todos los sujetos
que estén en la misma situación, sean públicos o privados, porque se entiende que la
interpretación se adhiere a la norma interpretada. Esto no es discutible.

Hay una particularidad, que es distinta al reglamento como fuente de derecho, o sea, que
tiene efecto retroactivo. Esto debido a que como es una facultad de interpretar, se entiende
que la interpretación se adhiere a la norma interpretada desde su emisión. Aunque hay que
tener presente que el hecho de que el dictamen tenga efecto retroactivo, tiene como límite
a otros dictámenes. Ej.: hay una ley del 2019, respecto a la cual un Contralor emite un
dictamen el año 2020 y luego emite un dictamen contrario el año 2021. Ese último dictamen
se entiende limitado desde la entrada en vigencia del primer dictamen.
Otro límite es que la interpretación del Contralor, aunque sea retroactiva, no puede ir en
contra de derechos legítimamente adquiridos. O sea, si es una ley del 2019 es interpretada

34
en el año 2021 como “A”, pero una persona entremedio (destinatario de esa norma legal),
lo interpretó de modo distinto y, en ese sentido, adquirió un derecho, no puede la
interpretación posterior del Contralor pasar por sobre ese derecho y hacer perder a esa
persona el beneficio.

SUJECIÓN INTEGRAL A DERECHO, DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, EN SU SER Y SU

OBRAR
Terminadas las fuentes del derecho administrativo, veremos cómo se conecta el principio
de juridicidad con la materia que viene a continuación (organización administrativa y
actuación administrativa).

Vimos lo que era administración, lo que era derecho, los elementos del Estado de Derecho,
dentro del cual están las fuentes del derecho. Estas fuentes correctamente interpretadas
las vamos a aplicar al ser y obrar de la administración del Estado.

Tanto en la forma en que se organiza la administración como en la forma en que actúa debe
respetarse las fuentes. Uno se puede cerciorar de esto cuando observa que la ley crea un
organismo administrativo en un cierto orden:
a. Se crea un servicio público. —artículo 1º (ser).
b. Se fija su finalidad. —artículo 2º (ser).
c. Se determinan sus órganos. —artículo 3º (ser).
d. Se acotan sus competencias. —artículo 4º (obrar).

Lo que se asocia con el ser de la administración tiene que ver con los primeros tres. La ley
crea administración, creando un organismo, le otorga un fin y dentro de ese organismo,
crea órganos. Esa lógica corresponde a la parte orgánica; al estudio de la organización
administrativa. Una cosa distinta, desligada de la organización administrativa, que veremos
más adelante, tiene que ver con el estudio del obrar. La administración, al igual que en el
derecho civil, puede actuar emitiendo actos jurídicos. Esto está regulado en la ley que crea
al organismo y le da la finalidad y determina sus órganos, específicamente en el artículo 4º,
donde crea competencias.

La juridicidad afecta el ser; afecta la organización administrativa. Las normas

constitucionales y legales en materia de organización administrativa, fijan unas premisas:
que la organización administrativa se va a regir por lo que diga una ley orgánica
constitucional. Entonces, ¿de qué forma se debe cumplir con la juridicidad cuando se analiza
el ser en la organización administrativa en cuanto a las fuentes? Cada fuente puede hacer
algo. No puede una fuente inferior pasar a avocarse lo que una fuente superior está
destinada a hacer. Ej.: el TC puede revisar preventivamente las leyes que creen
administración del Estado si es que son LOC. En un caso, el TC conoció la creación de un
organismo administrativo al que se le otorgaba la función de realizar sus atribuciones
funciones que estarían reglamentadas en leyes y reglamentos. Entonces, el tribunal
constitucional dice que la administración del Estado debe someterse al principio de
juridicidad en cuanto al ser (organización) y el obrar (actos). Aquí hay un problema en

35
cuanto a la organización porque la ley está permitiendo que un órgano administrativo emita
una competencia, de acuerdo a lo que diga un reglamento, pero solo la ley puede otorgar
competencias. Entonces, como en la creación de organismos administrativos no se respetó
la juridicidad, es que el TC declaró inconstitucional esa parte de la organización
administrativa.

Lo importante aquí es la lógica que hay detrás: la juridicidad se aplica a la organización

administrativa y a los actos administrativos. Si es que no se respeta la juridicidad en la
organización administrativa, esa organización puede ser dejada sin efecto.

Respecto al obrar, la juridicidad debe respetarse en el sentido de si es que una ley establece
una competencia y dicha competencia está sujeta, por ejemplo, a un procedimiento, el
órgano de la administración debe someterse a esa ley porque si no lo hace y excede lo que
la norma señala o no cumple con alguno de los trámites que la norma legal señala, la
consecuencia va a ser que el acto se anule.

3) Estado de derecho: existencia de control y responsabilidad.

Jueves 9 de septiembre
Control de lectura

Martes 14 de septiembre

LA NULIDAD
Estudiamos las fuentes, sabemos cómo operan y la falta a esta tiene consecuencias: la
anulación. Ahora, tenemos que ver la nulidad como concepto respecto al Derecho Público
(DP), que es muy distinta a cómo opera en Derecho Privado (DPriv). El CC tiene aplicación
residual en el Derecho Administrativo: cuando la ley así lo dice o en instituciones generales
o supletorias.

Las nulidades de Derecho publico tiene particularidades:

1) Tenemos que tener presente que la nulidad de Derecho Público es una materia
propia del control de los actos administrativos que tienen efectos en las personas.
2) Hay dos clases de nulidad en el Derecho Público:
i. Una nulidad general de DP.
ii. Muchas nulidades especiales de DP.

Entonces, la sanción de nulidad en el DP no es unívoca, sino que depende de dos acciones,

básicamente: una que es general y muchas que son especiales.

La definición de la nulidad general de derecho publico sería: “es una acción constitucional,
cuya pretensión consiste en dejar sin efecto cualquier acto administrativo que adolezca de
algún vicio en cuanto a sus supuestos elementos”. Para efectos de este curso, nos interesa

36
saber un acto va a ser nulo y puede ser dejado sin efecto si es que ese acto no se aviene con
la competencia legalmente establecida.

Esta nulidad de derecho público es constatada por un juez de competencia común, a través
de un procedimiento ordinario de mayor cuantía.

Además de esta nulidad de derecho público, nos encontramos con muchas nulidades
especiales de derecho público. A diferencia de la nulidad general, son acciones que están
dispersas en distintas leyes y no son de rango constitucional (como la nulidad general de
DP).

Cuando estudiamos la fuente jurídica ley, supimos que hay muchas normas que crean
administración del Estado. Lo normal es que cada ley que crea un organismo, fija su
finalidad, fija competencias, etc., establezca al final una acción de reclamo de legalidad. Esas
acciones se conceptualizan como nulidades especiales de DP porque son acciones legales
(no constitucionales), cuyo sentido es dejar sin efecto ciertos actos de la administración
emitido por algún órgano específico (de ese organismo, que fue creado por esa ley) que
adolezca de algún vicio en cuanto a la ley que le da origen (competencia). Lo que interesa
para este curso es saber que tanto la nulidad de DP como las nulidades especiales de DP
pueden ser deducidas en caso de que el órgano administrativo emita un acto que sea
disconforme con la competencia que le da origen. Ej.: si el alcalde puede clausurar un local
comercial por 6 días, pero lo clausura por 30 días porque la competencia así lo dice,
entonces ese es un acto vulnerador de una competencia, por tanto puede ser deducida en
su contra una nulidad general de derecho público o una nulidad especial de DP, si la ley lo
establece. Estas nulidades especiales de DP son constatadas por un tribunal ordinario
dentro o fuera del PJ, a través de un procedimiento sumario (esto lo veremos el próximo
semestre).

Sanción a la inadecuación a la juridicidad en el obrar administrativo

Cuando hablamos de nulidad general de derecho público, podemos destacar varios temas
relevantes. El primero es su origen (regla de oro del DP): cuando observamos el art. 7mo
inc. 3 de la Constitución: “Todo acto en contravención a este artículo
es nulo (…)”, estamos hablando del precepto normativo que le da génesis a la nulidad
general de DP.

Cuando uno observa el artículo 7mo inc. 1, este dice: “Los órganos del Estado
actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.”. Es ese razonamiento de que todos los órganos que ejercen
competencia deben actuar dentro de la misma y si es que se contraviene esto, el acto es
nulo, el que establece la regla de oro en el DP chileno. Y constituye la principal base
normativa gracias a la cual podemos afirmar la existencia de la nulidad general de DP.

37
Existen otras normas en la cual se basa la nulidad general de DP. El artículo 19 Nº 3 y el 76
de la CPR podrían ser singularizados como preceptos normativos que son aplicables para
entender esta acción constitucional. Estos artículos se adicionan al art. 7mo, dado que, por
una parte, el artículo 19 Nº3 permite ejercer una acción dentro del debido proceso. El
artículo 76, es la contracara, porque permite que esa acción pueda ser conocida, juzgada y
resuelta por un tribunal de justicia. En este punto es relevante saber que la nulidad general
de DP no tiene más base normativa que lo señalado.

Las personas que sean objeto de ese acto nulo, perfectamente, por su derecho a la acción,
pueden acudir a un tribunal dentro del poder judicial para que se conozca, juzgue y resuelva
el conflicto que se da. El conflicto que se da es un acto administrativo es emitido sin respeto
a la competencia legalmente establecida. Aquí se abre un problema, de acuerdo al artículo
19 Nº3 y al artículo 76, porque está en duda quién tiene la titularidad para acudir a la nulidad
de DP y deducirla. ¿Es una acción popular, cualquier persona puede deducirla? ¿o es una
persona que tiene un interés afectado solamente? ¿cuál es el grado de afectación que le
permite deducir la acción?
o Hay unos que dicen que es una acción popular porque el interés que persigue la
nulidad de DP es que las fuentes del derecho funcionen y si es que hay un acto
administrativo inferior contrario al superior, cualquier persona podría denunciarlo.
Por eso hay ocasiones en que los diputados ejercen una acción de nulidad general
de derecho público en contra de alcaldes, pues pese a que no les afecta a ellos
directamente, está afectando a la comuna.
o Hay otros que dicen que a lo menos se tiene que tener un interés colectivo
comprometido (ej.: vivir en la comuna). Esto porque el derecho impone que se tenga
un interés y, ojalá, un derecho comprometido para deducir una acción.

Origen de la nulidad de derecho público

El artículo 7mo, inciso 3, tiene una rica y gran historia: fue creado en la CPR de 1833 para
terminar con los sucesivos cambios constitucionales. Esto lo hizo estableciendo una
cuestión inédita en las constituciones chilenas, es decir, que todo acto en contravención a
esa Constitución es nulo. Incluso una nueva CPR. Entonces, esta regla tiene como finalidad
terminar con el desorden normativo e imposición de distintas normas constitucionales (y
legales) que aparejaban un conflicto político. Ese artículo que aparecía en la constitución
del 33, se repitió en la del 25 y en la del 80 y el profesor cree que se repetirá en la nueva
CPR.

Características de la nulidad de derecho público

1. Se entiende que es imprescriptible: esto significa que un acto administrativo
emitido, por ejemplo, en el gobierno de Balmaceda, que esté subsistente hasta el
día de hoy, perfectamente podría ser susceptible de ser declarado nulo por un
tribunal de justicia. Esto es porque no hay plazo de prescripción que afecte a aquella
persona que vaya a deducir una acción de derecho público ante un tribunal. Esto es
porque es un problema de interés público, por eso no rige la lógica del derecho civil
acá. Entonces, la acción de anulación del acto administrativo no prescribe. Lo que

38
 la jurisprudencia ha dicho es que, si bien la acción de anulación de acto es
imprescriptible, se hace el matiz de que si es que esa acción de nulidad percibe un
interés patrimonial, una indemnización de perjuicios, la restitución de un bien,
prescribe esa acción patrimonial específica, de acuerdo a las reglas del CC (5 años).

*Resumen de la clase: cuando hablamos de nulidad de derecho público, hablamos de la

nulidad general y las especiales. Lo relevante en cuanto a este tema corresponde a de dónde
viene la nulidad general, cuál es su sentido, cuáles son las normas constitucionales en las
que se apoya, quién es el titular, cuáles son sus características (específicamente la de
imprescriptibilidad). Esto lo veremos en mayor profundidad el próximo semestre. Lo
importante ahora es conocer la acción de nulidad y saber que es la consecuencia de que la
administración del Estado no se adecúe a la juridicidad. La nulidad se hace valer frente al
acto administrativo específico, de acuerdo a la nulidad general de DP o de acuerdo a la
nulidad especial de DP. Lo que interesa de esta es la independencia relativa de las vías de
impugnación, es decir, que tanto la general como las especiales pueden ser ejercidas de
forma independiente, o sea, se puede optar. Sin embargo, es relativa, es decir, una vez
ejercida una, no se puede optar por la otra. Además, es relativa la independencia debido a
que, según han dicho los tribunales, si existe una acción de nulidad especial, se debería
preferir esta por sobre la general.

Jueves 16 de septiembre
No hubo clases

Martes 21 de septiembre

Organización administrativa del Estado I: sistemas de organización

Introducción
Cuando hablamos de la organización del Estado, debemos pensar en el conjunto de
organismos administrativos que la CGR ha sistematizado en un organigrama. En primer
lugar, pone al presidente de la república y, después, empieza a enumerar y distinguir
distintos organismos. Además, organiza por colores y atribuye características a cada
organismo. Señala que hay organismos constitucionales autónomos, ministerios,
organismos descentralizados (pero relacionados directamente con el presidente de la
república), organismos centralizados, organismos desconcentrados territorialmente,
organismos descentralizados y empresas públicas creadas por ley. De todas formas, este
organigrama no siempre es suficiente porque, por ejemplo, en materia de
desconcentración, esta tiene una faceta funcional que no se logra apreciar en el
organigrama. En lo que nos vamos a enfocar más en este curso es en los organismos
centralizados, desconcentrados territorialmente y descentralizados.

Ej.: Si nos vamos al ministerio de salud, por ejemplo, jerárquicamente abajo se encuentra
la Secretaría Regional Ministerial, que es un órgano descentralizado desde el punto de vista
territorial y encontramos, también, la subsecretaría de redes asistenciales (estos dos

39
últimos son organismos centralizados. Más abajo encontramos otros entes como la
superintendencia de salud, servicios de salud, etc. (organismos descentralizados).

Entonces, lo que estudiaremos en este módulo, son los sistemas de organización

administrativa. Además, veremos algunas particularidades que adoptan estos sistemas de
organización administrativa. Además, revisaremos principios de la organización y de la
actuación administrativa.

Concepto
Los sistemas de organización son conjuntos de normas y principios, según los cuales se
estructuran orgánicamente los entes que componen la administración del Estado.

Hay principios consagrados en normas positivas (CPR, leyes orgánicas o simples) y hay otros
principios que son de desarrollo doctrinario y jurisprudencial (tanto de los tribunales de
justicia como de la CGR).

Hay voces que critican la consagración de principios en nuestro ordenamiento porque dicen
que debiesen ser de creación doctrinaria y jurisprudencial, sino se les está dando carácter
de regla. Lo cierto es que hoy es innegable que en materia de derecho administrativo existe
una tendencia a la consagración positiva de los principios. Esto lo vemos al revisar, por
ejemplo, la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley 18.575), entre
otras. En lo que sí hay que hacer hincapié es que la consagración positiva no les atribuye
mayor preponderancia respecto de aquellos principios que no están consagrados
positivamente.

¿Es estática la Organización Administrativa?

No. Depende de las necesidades y de la satisfacción del bien común. Esto se ve reflejado,
por ejemplo, en la creación de nuevos ministerios.

¿Es relevante la forma de organización?

Sí, tiene incidencia práctica. Ej.: en relación a la competencia y jerarquía, puesto que,
teniendo estas, se puede delegar las facultades.

También es importante en materia de control y para efecto de los recursos. Se puede

interponer recursos jerárquicos. Ej.: caso en el que un abogado socio de un importante
estudio jurídico interpuso un recurso jerárquico, consagrado en la ley 19.880, porque
consideró que existía un vínculo de jerarquía entre la persona que había tomado la decisión
y el superior jerárquico. Sin embargo, lo que el abogado no considera es que hay una
desconcentración en la faceta funcional realizada por ley, en la cual, se le atribuye una
determinada competencia al organismo “inferior”, sin importar su vínculo jerárquico con el
superior.

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¿Solo a los órganos de la Administración del Estado se les aplican normas de Derecho
Administrativo? No, también se pueden aplicar a entes que no forman parte de la
organización del Estado.
En una primera aproximación, tenemos que todos podemos ser sujetos de estas normas
porque interactuamos con la administración en distintas facetas. Ej.: cuando una ordenanza
municipal regula determinada materia, como si se puede o no fumar en una plaza.

También, en una segunda aproximación, existen entidades que desarrollan lo que

podríamos identificar como una función pública, pero que no forman parte del organigrama
de la administración del Estado. Ej.: las corporaciones municipales, que no forman parte del
organigrama de la administración del Estado, pero de igual manera ejercen funciones
relacionadas con el bien común y ejercen potestades públicas.

Normas relevantes en relación con la organización administrativa del Estado

Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario. Existen distintas

posturas respecto a este inciso (ej.: plurinacionalidad)
La administración del Estado será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso,
de conformidad a la ley. Este inciso es importante. La profesora hace una crítica
a la redacción de este inciso, diciendo que podría ser más claro, por ejemplo, que dijera “la
administración del Estado es centralizada o descentralizada y ambas pueden ser
desconcentradas”, dado que la desconcentración es una técnica que puede darse tanto en
la administración centralizada como en la descentralizada.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de
la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional. En las próximas clases vamos a revisar algo de las normas
actualmente previstas en nuestro ordenamiento, en materia de administración regional y
comunal. Sobre todo en materia regional, porque son normas que han sufrido una serie de
modificaciones en los últimos años.

Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado

corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe
del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto
la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.
El 1 de junio de cada año, el Presidente de la República
dará cuenta al país del estado administrativo y político de la
Nación ante el Congreso Pleno.

41
 Artículo 33.- Los Ministros de Estado son los
colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
República en el gobierno y administración del Estado.
La ley determinará el número y organización de los
Ministerios, como también el orden de precedencia de los
Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o
más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a
los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el
Congreso Nacional.

Artículo 38, inciso 1º.- Una ley orgánica constitucional

determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios
de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Lo que nos interesa de este artículo es tener presente que “una LOC determinará la
organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los
principios de carácter técnico y profesional”. Esa LOC es la ley 18.575 (IMPORTANTE art. 1,
inc. 2º). Esta ley tiene normas generales sobre la administración del Estado y, luego, tiene
normas especiales, donde hay dos párrafos: uno de organización y funcionamiento (que es
el que vamos a revisar) y otro de la carrera funcionaria.

Artículo 63, Nº14.- Sólo son materias de ley:

14) Las demás que la Constitución señale como leyes de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República;

Artículo 65, inc. 2, Nº2.- Corresponderá, asimismo, al

Presidente de la República la iniciativa exclusiva para:
2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados,
sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del
Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;

La modificación del organigrama de la administración del Estado hoy está limitada a la

iniciativa exclusiva del presidente, por lo que no son proyectos de Ley que puedan surgir a
partir de la iniciativa parlamentaria. Esto ha sido objeto de críticas.

Ley 18.575, Artículo 1°.- El Presidente de la República

ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y
las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos
y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función

42
administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

El inciso 2º es especialmente importante para el curso. “Las empresas públicas creadas por
ley” ha generado cierta discusión a nivel jurisprudencial.

Formas de organización

1. Centralización:
Concepto
Es una forma de organización en la que una sola administración asume la responsabilidad
de satisfacer necesidades de interés general, gozando de potestades y funciones para lo
mismo.

Características
Hay una organización piramidal o de forma muy vertical, en el que existe un marcado
vínculo jerárquico porque está el poder central, respecto del cual todo el resto de entes
dependen. Por lo tanto, existe un vínculo de jerarquía con todos aquellos que están abajo
del poder central. En nuestro caso, ese poder central sería el presidente de la república. Así,
en una lógica de centralización, todos dependerían del presidente, quien tiene toda la
competencia, sin perjuicio de que puede ir atribuyendo competencias a quienes están abajo
porque existe vínculo de jerarquía. Todos quienes están abajo, carecerían de personalidad
jurídica y patrimonio propio.

2. Descentralización
Es un sistema de organización administrativa, en el cual las necesidades publicas son
satisfechas por personas jurídicas creadas por el Estado, pero distintas de este. Por lo tanto,
gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio. Son personas que gozan de mayor
autonomía respecto del poder central.

Características
a. Hay dos tipos: descentralización territorial o funcional.
o Territorial: corresponde a un determinado ámbito geográfico. Ej.: los gobiernos
regionales.
o Funcional: se refiere a determinadas funciones. Ej.: Fiscalía Nacional Económica.
b. Se lleva a cabo por ley.
c. Los entes gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio.
d. Se les atribuye por ley un conjunto de potestades para satisfacer necesidades.
e. Existe un control de tutela sobre estos respecto al poder centralizado.

Diferencias entre centralización y descentralización

43
 1) En el caso de la centralización hay una sola persona jurídica, mientras que en la
descentralización hay varias personas jurídicas.
2) El proceso de toma de decisiones es distinto: en el caso de la descentralización gozan
de autonomía en la toma de decisiones, mientras que en la centralización la decisión
viene desde arriba y llega hacia los entes que están abajo. Se podría decir que en el
segundo caso de la toma de decisiones es más rápida, pero la contrapartida de esto
es que puede pasar que no sea la mejor decisión debido a que no se toman en cuenta
las características de cada territorio.
3) También hay una diferencia en cuanto a la representación, tanto judicial como
extrajudicial: en los organismos centralizados la representación extrajudicial la tiene
el presidente y la extrajudicial el Consejo de Defensa del Estado, mientras que en el
caso de los organismos descentralizados, la representación judicial y extrajudicial la
tiene el jefe de servicios. Ej.: si hablamos de la Fiscalía Nacional Económica, la
representación la tiene el fiscal nacional económico.

CONTROL 2: Sentencia ROL 30.298-2020

Leer considerandos 14-18.

Esta es una sentencia dictada por la Tercera Sala de la CS. Los hechos son los siguientes:
En el mes de enero de 2018 se inauguró el centro cultural del instituto nacional, que es un
espacio de más de 100.000 m2, que se encuentra emplazado en la parte subterránea del
Instituto Nacional y que fue destinado a la realización de actividades culturales de distinta
índole. Luego, en el mes de agosto, la municipalidad de Santiago, con acuerdo del consejo
municipal, creó la Corporación de Gestión Cultural del Centro de Extensión Instituto
Nacional (CORPIN), que es el recurrente. Esta CORPIN se creó con el objeto preciso de
administrar este nuevo centro de extensión. Uno de los socios de la CORPIN es la
municipalidad de Santiago.

Luego, el en octubre del año siguiente, la CGR emitió un dictamen, dando respuesta a una
solicitud de una apoderada del IN, que pedía a la CGR que se pronunciara respecto a la
legalidad de la creación de la corporación. En este escenario, lo que concluye la Contraloría,
es que la municipalidad de Santiago no se ajustó a derecho al constituir la CORPIN, en razón
del artículo 131, inciso final de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, qué
prohíbe a las corporaciones municipales comprender en su giro la operación y
administración de establecimientos educacionales. Entonces, la Contraloría dice que,
precisamente, el propósito por el cual se constituyó la CORPIN fue administrar el centro de
extensión del Instituto Nacional, cuya finalidad era servir a la prestación un servicio
educacional. En este sentido, no correspondía delegar esta potestad de administración
desde la municipalidad hacia una corporación municipal.

El dictamen concluye que la municipalidad de Santiago no se ajustó a derecho y ordena a la

municipalidad, primero, adoptar las medidas necesarias para poner término a esta
corporación municipal. En la práctica, cancelarle la personalidad jurídica. En segundo lugar,

44
que sea la propia municipalidad la que asuma inmediatamente la administración de este
centro de extensión.

Ante esto, la CORPIN interpone un recurso de protección, el cual es acogido en primera

instancia por la CA de Santiago. La CA dice que la CGR se excedió en el ámbito de sus
competencias porque, en virtud del artículo 136 de la LOC de municipalidades, solo puede
fiscalizar el uso y destino de los recursos de las corporaciones municipales, pero no puede
pronunciarse respecto a la legalidad de su constitución.

La CS confirma la sentencia, declarando la ilegalidad del dictamen, pero lo confirma por un

razonamiento distinto: en primer lugar, comienza refiriéndose al marco jurídico de las
corporaciones municipales: dice que las corporaciones municipales son reconocidas
normativamente por primera vez por un decreto con fuerza de ley (DFL 1-3063 de 1980), el
cual reconoce a las corporaciones municipales como personas jurídicas de derecho privado,
que se constituyen bajo las reglas del CC y el DFL les permite tomar a su cargo distintos
servicios, dentro de los cuales se encuentra el de los servicios educacionales. Esta situación
cambia el año 1988 con la dictación de la LOC de municipalidades, que restringe el ámbito
de competencia de estas corporaciones municipales. Luego, la CS basa su razonamiento en
el fenómeno llamado “huida del derecho administrativo”, el cual implica un traspaso de
funciones desde el Estado hacia los particulares, que van a actuar como co-ayudantes de la
actividad administrativa para el desarrollo de la función publica. Esto contribuye a una
desarrollo de las funciones públicas mucho más eficiente, además de una participación más
activa de la comunidad. Una consecuencia fundamental de la huida del derecho
administrativo es la consideración de que la administración del Estado no solo está
conformada por los órganos que se señalan en el art. 1 de la ley 18.575, de manera tal que,
en cierto modo, los márgenes entre lo público y lo privado, se van haciendo cada vez más
difusos. Es en este sentido que la CS concluye que las corporaciones municipales en su
naturaleza jurídica, si bien son personas jurídicas de derecho privado, no podemos olvidar
que ellas han sido creadas por iniciativa pública y para el cumplimiento de una función
pública porque, en la práctica, lo que están haciendo es ejecutar labores que le
corresponden a la municipalidad. Es entonces, bajo este contexto normativo que la CS
analiza si la CGR actuó o no dentro del ámbito de sus competencias al momento de
dictaminar.

La Corte distingue en la parte resolutiva: en primer lugar, y a diferencia de lo que dijo la CA

(que la CGR se había excedido de sus facultades por cuanto solo podía fiscalizar el tema de
los recursos respecto a las corporaciones municipales), resuelve totalmente en contra
porque dice que las corporaciones municipales son creadas por iniciativa municipal, o sea,
a través de un acto administrativo emanado de la municipalidad. Y en razón del artículo 51
de la LOC de municipalidades, la CGR sí tiene competencias para poder fiscalizar a las
municipalidades, por lo que puede fiscalizar la legalidad de la constitución de la corporación
municipal, ya que emana de un acto administrativo de la municipalidad. De manera que no
sería efectivo lo que dijo la CA.

45
En segundo lugar, la CS resuelve que la CGR dictaminó correctamente cuando consideró
que la función pública encomendada a CORPIN no se ajustó a derecho, precisamente en
razón del artículo 131 de la LOC de municipalidades, que le impide a las corporaciones
municipales administrar establecimientos educacionales. Así, lo que se hizo cuando se
constituyó la CORPIN, fue darle competencias a esta para que administrara el centro de
extensión del IN, que se encuentra emplazado en el Instituto Nacional, pero que, más allá
de eso, ha sido creado para el desarrollo de actividades educativas. Aquí la Corte emplea
un concepto amplio de lo que implica una actividad educacional, diciendo que va más allá
de una enseñanza meramente formal. Por tanto, se puede extender a actividades culturales
o artísticas, como es en este caso. Entonces, este proyecto educativo no podría ser
financiado por un ente privado (como la CORPIN), sino que la municipalidad debe
encargarse de la administración.
Luego, concluye, sin embargo, que la CGR obró ilegalmente en su decisión, pues no podía
ordenarle a la municipalidad cancelar la personalidad jurídica de CORPIN y, tampoco, podía
ordenarle que asuma directamente la administración del centro de extensión porque la
cancelación de la personalidad jurídica de una corporación municipal es una potestad
municipal, cuyo ejercicio la Contraloría no podría atribuírselo legítimamente. Además,
porque al exigir que la administración del centro de extensión pase inmediatamente a la
municipalidad de Santiago, lo que está haciendo la Contraloría, en la práctica, es despojar a
CORPIN de todas sus atribuciones y, por tanto, decidir desde ya y convertirse en una
comisión especial de aquellas que proscribe el artículo 19 Nº3, inc. 5 de la CPR, por cuanto
estaría decidiendo desde ya respecto de la disolución del órgano. La corte dice que lo que
debería haber hecho la Contraloría es recurrir al Consejo de Defensa del Estado y someter
este asunto a decisión de los tribunales de justicia.

Esto es lo que resuelve la corte, sin perjuicio de un voto en contra de la ministra María
Eugenia Sandoval, que considera que este dictamen no fue ni ilegal ni arbitrario, sino que
se limitó a cumplir con uno de los propósitos del control, que es dar solución a las
ilegalidades que advierte la CGR en el ejercicio de su potestad de control.

*CORPIN es una corporación municipal creada por la municipalidad. Se crea por acuerdo
del consejo. Es una institución de derecho privado, pero que desarrolla una función pública.

Comentarios: Al parecer, entonces, los órganos de la administración del Estado no son

taxativamente señalados en el inc. 2º del artículo 1 de la ley 18.575. La administración del
Estado va mucho más allá y, en el fondo, lo importante es atender a un criterio más
teleológico desde el punto de vista de que si es que está ejerciendo una función pública y,
en este caso, además, la corporación se crea a partir de la iniciativa de un órgano del Estado
(la municipalidad) para el ejercicio de una función pública. Entonces, no hay ninguna duda
respecto a que una corporación municipal, a pesar de qué no se encuentre en el inc. 2º del
artículo 1 de la ley 18.575, sí sería un órgano de la administración del Estado.

Profesora dice que cuando leemos el artículo 1 de la ley 18.575, hay que entenderlo como
una numeración que para la jurisprudencia no resulta taxativa y que cuando el artículo dice

46
“y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa” puede dar lugar a la
incorporación de otros entes que formalmente tienen naturaleza jurídica de derecho
privado. Para esto es importante atender a:
a. quien creó esa entidad (municipalidad)
b. quienes la componen y están en su administración (funcionarios públicos,
directorio)
c. y a las funciones que la misma desarrolla (finalidad pública)
d. Profesora agrega el presupuesto, es decir, los fondos que se administran por parte
de una corporación municipal.

Estos elementos han sido otorgados por el Consejo para la Transparencia, que son bastante
útiles e ilustrativos. No se van a encontrar configurados de la misma manera en distintas
situaciones que podemos revisar en la práctica, pero sí nos da al menos algunos indicios de
los elementos que deberíamos considerar para ver si se les aplica o no normas de derecho
público.

Esta sentencia es muy interesante porque hace referencia expresa al fenómeno de la huida
del derecho administrativo y hace una interpretación del artículo 1, que es una de las
normas relevantes en materia de organización administrativa.

Los tribunales, respecto a estos casos, se alejan de una lectura más formalista y aplican un
criterio de interpretación teleológico, de acuerdo al cual hay que mirar la finalidad de una
determinada norma. Además, hay un principio de realidad. Estos son importantes para
determinar a quienes debemos considerar como un órgano o servicio público creado para
el cumplimiento de una función administrativa y, por ende, qué normas les aplicamos.

Texto Vergara
En síntesis, en este texto, el profesor Vergara toma elementos del principio de realidad y lo
aplica en una disputa de la Corporación Nacional Forestal (Conaf). Esta corporación fue
fundada a través de un dictamen del año 1970, pero tenía un origen de derecho privado. El
conflicto que el hecho de qué la Conaf tuviera funciones públicas, chocaba con su propia
naturaleza. Entonces, posteriormente, se la Contraloría emitió un dictamen Nº E-33624 del
año 2020, que modificó la naturaleza de la Conaf, que ya no sería de carácter privado, sino
que ya sería de origen público.

Este dictamen del año pasado fue relevante porque se hace cargo de este fenómeno, hace
referencia a la naturaleza jurídica de la Conaf y hace aplicación supletoria de la Ley 19.880.
La Conaf fue efectivamente creada como una corporación de derecho privado en el año
1970 y, luego, en el año 1984 se dicta la Ley 18.348 que crea Conaf y, efectivamente, en el
art. 4, letra i, hace referencia a que esta era una corporación de derecho privado que había
sido creada por un estatuto y señala que esta entidad que está siendo creada por la Ley
18.348 va a asumir esas mismas funciones.

47
Tradicionalmente, la contraloría frente a distintas solicitudes de pronunciamiento había
manifestado que Conaf era una entidad de derecho privado porque así había nacido a la
vida jurídica y, para ese efecto, había negado la aplicación de normas de derecho público.
Lo que había señalado es que si alguna norma que rige a Conaf hace expresa referencia a
una norma de derecho público, entonces sí se podía aplicar. Ej.: en la Ley 20.238 sobre
bosques nativos se señalaba que todos lo no regido por esa norma, se aplicaría de forma
supletoria la ley 19.880. No obstante, esta lógica no ocurría cuando se trataba de otra
materia porque en esas otras normas no se hacía una referencia expresa a normas de
carácter público.

El criterio que revierte este dictamen es en base al principio de realidad y en base a que
Conaf desarrolla una función pública y, por lo tanto, se le debe aplicar esta norma (19.880)
porque permite dar un carácter armónico y uniforme a la forma en que actúan los órganos
de la administración del Estado o las entidades que ejercen una función pública.
Básicamente, lo que está detrás del criterio de la Contraloría es que sería, de alguna forma,
contrario a un criterio de uniformidad que a una ley se le aplicará la ley 19.880, pero cuando
se va a hacer otro trámite frente a la misma entidad, no se aplica simplemente porque Conaf
tiene este carácter de derecho privado. En este sentido, lo que hace el dictamen es aclarar
la naturaleza jurídica que tendría Conaf y, por lo tanto, concluir que se aplicaría la ley
19.880.

Asimismo, podríamos aplicar algo similar a lo que vimos en la sentencia, donde está
presente este fenómeno de la huida del derecho administrativo, pues nos encontramos con
una entidad que pareciera ser que tiene naturaleza de derecho privado, pero que ejerce
una función pública, que actúa en base a recursos públicos y, por lo tanto, se deben aplicar
normas de derecho público. Entonces, se refuerza la respuesta a la pregunta que vimos al
principio de la clase, donde las normas de carácter público se aplican en muchas ocasiones
más allá de un criterio formalista de quienes forman parte de la administración del Estado.

23 de septiembre de 2021

3. Desconcentración
Concepto
Es una transferencia de competencias realizada por ley, por ende, de forma permanente a
un órgano administrativo.

Características
a. Se realiza por ley.
b. No se crea una persona jurídica nueva, por lo que no tiene patrimonio propio.
c. Se designa una determinada competencia que se radica en un órgano jurídicamente
dependiente.
d. Hay dependencia jerárquica.
e. Puede operar tanto en organismos centralizados como descentralizados. Tal como
ocurre en la descentralización, puede tener una faceta territorial o funcional.

48
 o Territorial: ej.: lo que ocurre en materia ministerial con las Secretaría Regionales
Ministeriales. También se da en los servicios públicos cuando estos tienen
direcciones regionales, por lo que lo que está encomendado a un servicio público a
nivel central, es desarrollado en un determinado ámbito por esa dirección regional
y operan, en general, con una estructura muy similar a la central, pero reducida
(tienen un director regional, una pequeña división jurídica; es de alguna forma una
réplica de la dirección nacional, pero regional).

4. Organismos autónomos constitucionales:

Son organismos que se encuentran previstos y regulados en el texto constitucional y
desarrollan sus funciones al margen del principio de jerarquía con el poder central; por eso
son autónomos. Ej.: el Tribunal Constitucional, el Banco Central, La CGR. Respecto a estos
organismos, no es que estén completamente desligados del poder político porque la
mayoría de ellos, en la designación de sus integrantes, participa el poder ejecutivo. Sin
embargo, en el desarrollo de sus funciones, tienen este carácter de mayor autonomía.

5. Empresas públicas:
Están reguladas en el artículo 19 Nº21 de la CPR, donde se dice que el Estado solo podrá
desarrollar actividad económica en la medida en que una Ley de Quórum Calificado así lo
autorice. También dice que debe someterse a la legislación aplicable a los particulares. Esto
ha generado algunos conflictos, dado que las empresas públicas están, por una parte,
consagradas en el texto constitucional como sujetas a un régimen de legislación común
aplicable a los particulares, pero a la vez forman parte de la administración del Estado, por
lo que ahí surge la pregunta de ¿qué normas se le deben aplicar realmente a las empresas
públicas? Existe mucha dispersión, ya que, además, cada empresa pública tiene su propia
legislación.

Diferencia entre empresas públicas y sociedades del Estado

En el caso de las empresas públicas, se da la lógica de que deben ser creadas en la forma
señalada por la CPR y son parte de la organización administrativa del Estado. Por lo tanto,
aunque se den estos conflictos respecto a cual ley les es aplicable, se debe partir de la base
de que, al ser parte de la administración del Estado, se les tiene que aplicar las normas que
se les aplica por RG a los órganos de la administración del Estado. Esto no ocurre cuando
estamos hablando de sociedades del Estado, las cuales revisaremos más adelante.

Principios muy relevantes en materia administrativa

i. Principio de competencia: se relaciona con el principio de juridicidad, cuya primera
manifestación tiene que ver con que la creación de cualquier servicio público se
debiese realizar por ley. Entonces, el principio de competencia se relaciona con la
forma y aquella esfera de atribuciones que tienen los organismos para actuar. De
ahí que se hable de un conjunto de poderes jurídicos con que el ordenamiento ha
dotado a un órgano para el desarrollo de la finalidad que le ha sido atribuida. Es,
básicamente, el límite de lo que un determinado órgano administrativo puede

49
 realizar. En este sentido, cuando se quiere conocer la competencia de un órgano
administrativo, se tiene que ir a la ley orgánica que lo crea para determinar el ámbito
de actuación del mismo. Esto va vinculado al artículo 7 que señala que los
órganos de la administración actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma prescrita por la ley. Por lo tanto, si
un órgano actúa fuera de su competencia, este acto es nulo.

Tipos de competencia
• Exclusiva: solo decide el órgano que tiene atribuida la competencia. Esta es la RG. Ej.:
quien resuelve los sumarios sanitarios es el secretario regional ministerial de salud.
• Compartida: atribuida a varios órganos en distintas etapas del procedimiento. Ej.: en un
proceso tarifario en materia eléctrica, donde intervienen los distintos órganos que
forman parte de esa institucionalidad: la Comisión Nacional de Energía, la
superintendencia de electricidad y combustible, el ministerio de energía y cada uno de
ellos tiene un distinto rol en las diferentes etapas del procedimiento.
• Concurrente: se da en relación a una materia, pero por títulos jurídicos diferentes
atribuidos a órganos distintos. Estas competencias no se dan en una relación
procedimental en que se va avanzando de un hito a otro, sino que se dan en un mismo
momento. Ej.: cuando hay procesos de evaluación ambiental, se piden informes a
distintas autoridades que concurren en un mismo momento a emitir su informe.
• Sustitutoria: la actuación de un órgano no puede entrar en juego sino en defecto de la
actuación de otro a quien primariamente correspondía. Ej.: en la instalación de una
nueva institucionalidad, como en el caso del nuevo proyecto del SENAME, donde habría
un organismo a cargo de los niños vulnerables y otro de responsabilidad juvenil. Aquí
puede suceder que esta institucionalidad se vaya desarrollando de manera desfasada
y, por lo tanto, podría ser que en un momento, a nivel regional, exista la dirección del
servicio de protección a la niñez, pero que no exista el de responsabilidad por temas
administrativos y que, por lo tanto, uno tenga que asumir la competencia del otro
porque es el más idóneo para hacerlo.
• Propias o delegadas: Las propias son aquellas atribuidas por una norma y las delegadas
son las atribuidas por otro órgano; tienen que ver con la transferencia del ejercicio que
viene de una autoridad a otra (titularidad vs ejercicio). Ej.: una determinada autoridad
tiene una competencia atribuida, pero considera que es más idóneo que sea otra
entidad la que ejerza la atribución.

Técnicas de alteración de competencia

1) Delegación de atribuciones: en la que se asigna de un órgano a otro el ejercicio de
determinadas potestades. Por lo tanto, lo que le está entregando no es la potestad en
sí misma, sino su ejercicio. La relevancia práctica de esto es que el delegado es
responsable de los actos que ejecute en el ejercicio de esa faculta, pero el delegante
mantiene una responsabilidad en caso de negligencia o incumplimiento de las
obligaciones de control y acción que tiene sobre ese inferior, dado que existe el vínculo
de jerarquía.

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 Requisitos de la delegación:
• No se pueden delegar todas las atribuciones y, por tanto, quedar libre de estas.
La delegación siempre es parcial y sobre materias específicas.
• Existe un vínculo de jerarquía.
• El acto se debe notificar o publicar, aunque es más común esta última porque
son actos que afectan a un número indeterminado de personas.
• Es esencialmente revocable. El delegado siempre tiene la posibilidad de poner
término a la delegación.

La delegación es probablemente el mecanismo más común para alterar la competencia.

2) Delegación de firma: consiste en atribuir desde un órgano superior a uno

jerárquicamente inferior la facultad de firmar las decisiones que han sido previamente
adoptadas por el superior. Hasta hace un par de años todo se firmaba con lápiz y papel,
por lo que delegar la firma era muy práctico para el funcionario que estaba todo el día
firmando muchos papeles. Sin embargo, hoy en día existe la firma digital, por lo que es
menos frecuente la delegación de la firma.

Requisitos delegación de firma:

• Mismos requisitos de la delegación.
• Se debe firmar “por orden de”.

3) Encomendación de acciones:
- Sustento positivo:
Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de
acciones y entregar la administración de establecimientos o
bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de
derecho privado, previa autorización otorgada por ley y
mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá
asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el
debido resguardo del patrimonio del Estado. —Artículo 37, Ley
18.575 (texto refundido).

- Requisitos: emanan del artículo 37 y son:

i.
Autorización legal y expresa.
ii.
Convenio o contrato entre ambas instituciones
iii.
Que se garantice por ese medio el cumplimiento de los objetivos del servicio y el
resguardo del patrimonio del Estado.
Un ejemplo de encomendación de acciones se da en materia medioambiental, donde existe
una norma que permite que la superintendencia del medioambiente celebre convenios
para encomendación de acciones con distintos órganos administrativos. Tiene que ver con
permitir un adecuado cumplimiento de las funciones de esa entidad. La superintendencia
puede tener ciertas limitaciones para fiscalizar, por lo que podría, por ejemplo, fijarse un
convenio de fiscalización con una determinada municipalidad para que esta reuniera

51
información y enviársela a la superintendencia para que esta ejerza sus funciones. Entonces,
es una forma en que las autoridades van colaborando entre sí para el cumplimiento de una
función y que altera la competencia porque la tarea que normalmente realizaría la
superintendencia, ahora estaría siendo realizada por, por ejemplo, la municipalidad.

Esta forma de alterar la competencia no se da tan frecuentemente como la delegación, pero

ocurre en la práctica, sobre todo en materia ambiental.

4) Suplencia de servicio público: Se da cuando no existe un determinado servicio público.

Concepto
Es un mecanismo de alteración de la competencia qué se configura bajo la hipótesis de
inexistencia de un servicio público y, por lo tanto, las funciones del mismo deben ser
asumidos por otro.

Sustento positivo
En aquellos lugares donde no exista un determinado
servicio público, las funciones de éste podrán ser asumidas
por otro. Para tal efecto, deberá celebrarse un convenio entre
los jefes superiores de los servicios, aprobado por decreto
supremo suscrito por los Ministros correspondientes.
Tratándose de convenios de los servicios a que se refiere el
Artículo 30, éstos serán aprobados por resolución del
respectivo Intendente. — Artículo 38, Ley 18.575 (texto
refundido).

Esto está bajo la idea de que no existe un determinado servicio y, por lo tanto, otro tiene
que asumirlo. Ej.: podría darse en una hipótesis en que no se ha dado la desconcentración
territorial, por ejemplo, donde no existe un determinado organismo en la región, por lo que
los jefes superiores de servicio pueden firmar ese acuerdo.

También se da que hay servicios que nunca han sido creados, a pesar de que existe un
mandato legal para su creación. Esto ocurre, por ejemplo, con el servicio de biodiversidad
y áreas protegidas, donde frente a su inexistencia la CGR señaló que el Consejo de
monumentos nacionales tendría que suplir al servicio de biodiversidad en los
procedimientos de declaración de santuarios de la naturaleza.

5) Transferencia: es un mecanismo establecido en el artículo 114 de la CPR

La ley orgánica constitucional respectiva determinará la forma

y el modo en que el Presidente de la República podrá transferir
a uno o más gobiernos regionales, en carácter temporal o
definitivo, una o más competencias de los ministerios y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, en materias de ordenamiento territorial,

52
fomento de las actividades productivas y desarrollo social y
cultural. —Artículo 114, CPR.

Esta es una norma que fue incorporada con la modificación del año 2009 al texto
constitucional. Tiene que ver con el proceso de descentralización que hemos ido
experimentando. La norma en que esto está regulado es la ley 19.175 sobre administración
regional, donde se establecen los requisitos para que se puedan traspasar las competencias
desde el nivel central al nivel regional con el propósito de otorgar mayores atribuciones y
que las decisiones tengan un carácter local.

Martes 28 de septiembre

Tipos de conflictos de competencia

¿Qué es un conflicto de competencia? Se refiere a determinar cuál es la autoridad
competente para llevar a cabo cierta función, lo que implica un conflicto de normas.

Positivos/negativos
- Positivo: dos autoridades consideran que son las competentes, es una pelea por la
atribución. Son mucho más comunes que los negativos.
- Negativos: nadie quiere asumir la atribución porque considera que no tiene
competencia.

¿Cómo se resuelven? Hipótesis

- Conflicto entre organismos regulados por el Título II de la LOCBGAE (art. 39)
• Si dependen del mismo superior jerárquico à Resuelve ese superior
• Si no dependen del mismo superior jerárquico à Resuelven ambos superiores de
manera conjunta
- Conflicto entre autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales
• Art. 126 inc. 1 Constitución - La ley determinará la forma de resolver las cuestiones
de competencia que pudieren suscitarse entre las autoridades nacionales,
regionales, provinciales y comunales.
• Problema – esta ley no se ha dictado, solo quedó consagrada en la Constitución.
• Esto es a propósito de los conflictos entre los delegados presidenciales regionales y
los gobernadores regionales.
- Conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia
• Tribunales ordinarios à resuelve el TC
• Tribunales superiores à resuelve el Senado
• Conflicto DGAC – CGR
o El problema es sobre el régimen previsional que se le aplica a la DGAC y se
presenta una acción judicial, pero la CGR considera que ella es la competente
para conocer estos temas.
o Ante el TC – contienda CGR vs. 29º Juzgado Civil de Santiago. Falló a favor de
la CGR

53
 o Otra causa distinta llegó a la CS y resolvió el Senado
- Entre organismos administrativos
• No hay una regla expresa, hay un mecanismo informal: resuelve la CGR, por eso en
el caso del art. 126 de la Constitución resuelve ella. Tiene un mandato general para
interpretar leyes de derecho público, por eso no se está vulnerando el principio de
juridicidad.

ii. Principio de jerarquía:

Consagración
Los funcionarios de la Administración del Estado estarán
afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán
cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el
servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior
jerárquico. —Artículo 7º, Ley 18.575.

Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su

competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un
control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia
en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como
a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. —Artículo 11,
Ley 18.575.

Potestades en las que se traduce

- Dirección: el superior jerárquico está permanentemente dirigiendo el actuar del inferior.
Es la función más básica y se realiza a través de, por ejemplo, órdenes o instructivos.
*Los instructivos son actos que solo producen efectos dentro de la administración. Ej.
política de 0 papel y preferir gestiones vía digital: a través del instructivo se establecen
medidas.
- Control o vigilancia: tiene por objeto verificar como se gran desarrollado las actuaciones
del inferior jerárquico. Ej. pedir informe sobre cómo se ha cumplido el instructivo.
- Disciplina: El poder disciplinario siempre es ejercido por el superior sobre el inferior.
- Resolución:
• Faceta 1: resolución de contiendas de competencia.
• Faceta 2: resolución del recurso jerárquico.

ORGANIGRAMA DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

I. ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA
a. Estado/Presidente

El gobierno y la administración del Estado corresponden

al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.

54
 Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la
conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes. — Artículo 24, CPR.

El Presidente no sólo ejerce funciones de gobierno, sino que también administrativas:

- Nombrar al contralor (art. 32 nº9 Constitución)
- Nombrar funcionarios de su exclusiva confianza, como ministros y subsecretarios.
- Intervenir en nombramientos de otras autoridades. Ej. el extremadamente complejo
nombramiento de los ministros del tribunal ambiental (interviene la alta dirección
pública, la CS, el presidente y el Senado).

b. Ministerios/ministros

Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e

inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y
administración del Estado. — Artículo 33, CPR.

Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración

del Presidente de la República en las funciones de gobierno y
administración de sus respectivos sectores, los cuales
corresponden a los campos específicos de actividades en que
deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las
políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las
normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el
cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y
fiscalizar las actividades del respectivo sector. —Artículo
22, LOCBGAE.

Características
- Es el jefe superior del Ministerio
- La CGR ha resuelto que pese a no ser un funcionario de la AE se le aplica el principio de
probidad (se refiere a temas de honestidad).
- Son funcionarios de exclusiva confianza

Funciones
- Coordinación de las relaciones con el Congreso
- Participación en el debate legislativo de las leyes que afecten a su sector, sin perjuicio
del SEGEPRES

Resposabilidad
- Civil sí, penal también.
- ¿Administrativa? No, porque no tiene superior jerárquico

55
c. Subsecretarías

En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos

jefes superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el
carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les
corresponderá coordinar la acción de los órganos y servicios
públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la
administración interna del Ministerio y cumplir las demás
funciones que les señale la ley. —Artículo 24, LOCBGAE.

Las subsecretarías son temáticas, por ejemplo, en el MINSAL está redes assitenciales y salud
pública. Tienen un rol más operativo y técnico que el ministro, que es más político.

d. Administración desconcentrada territorialmente

i. Secretarías Regionales Ministeriales (SEREMIS)

Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley,

se desconcentrarán territorialmente mediante Secretarías
Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de un
Secretario Regional Ministerial. —Artículo 26, LOCBGAE.

Funciones (art. 64 Ley 19175)

- Informar
- Presentar prioridades
- Ejercer atribuciones que se les deleguen
- Etc.

II. ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA

i. Administración regional
• Es una materia que ha sido muy reformada:
- Texto original (1980): Gobierno y administación regional a cargo del intendente.
Además, se agregaba un Consejo Regional integrado por gobernadores y miebros de
FF.AA, Carabineros y otros represnetantes públicos y privados.
- Modificación de 1991: el gobierno estará a cargo del intendente y la administración a
cargo del “gobierno regional” con personalidad jurídica y patrimonio propio, integrado
por el intendente y un consejo regional.
- Ley 20.390 (2009): los miembros del consejo regional pasan a ser de elección popular
- Ley 20.990 (2017): duplicidad entre el delegado presidencial regional (de exclusiva
confianza del presidente, asume sus funciones en la región) y el gobernador regional. El
gobierno de la región está a cargo del DPR y la administración a cargo del gobierno
regional integrado por el gobernador y los consejeros regionales.

• Dudas pendientes:
- ¿Qué atribuciones tiene el gobierno regional? Art. 114 Constitución.

56
 o Muy pocas otorgadas por ley, sino que hay posibilidad de traspaso de
atribuciones.
- Funciones paralelas del delegado y el gobernador. Arts. 2 y 24.
- ¿cuál es el mecanismo de resolución de conflictos de competencia? No hay, pero en la
práctica es la CGR.

ii.
Administración comunal
Las municipalidades son corporaciones autónomas de
derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio,
cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participación en el progreso económico,
social y cultural de la comuna. —Art. 118, inc. 4, CPR.

Funciones
- Privativas (Art. 3 LOC Municipalidades) Ej. aseo y ornato de la comuna
- Compartidas (art. 4 LOC municipalidades). Se deben desarrollar de acuerdo al principio
de coordinación

Órganos
- Alcalde.
- Concejo municipal (colegiado) – revisar normas

Martes 5 de octubre

III.
ORGANISMOS AUTÓNOMOS
Concepto
Son órganos creados por la Constitución, que desarrollan sus funciones al margen del
principio de jerarquía del poder central y que tampoco actúan bajo supervigilancia del
presidente de la Republica.

Características
Las características emanan del mismo concepto y actúan al margen del principio de
jerarquía y exentos de la supervigilancia del presidente de la república.
Enumeración de ejemplos: tribunal constitucional, la contraloría general de la república,
banco central, GR, TCE y CNTV

IV. LAS EMPRESAS DEL ESTADO

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica

que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán

57
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares,
sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado; — Artículo 19, n°21, CPR.

En el inciso segundo se somete por regla general a las mismas normas que cualquier
actividad empresarial y esto genera complejidad. A sabiendas de lo que señala el art.
primero de la ley N°18.565 donde al enumerar a quienes forman parte de la administración
del estado incluye a las empresas públicas y por tanto se da la dicotomía donde un ente que
forma parte de la administración del estado donde le debiéramos aplicar normas del
derecho público, pero al mismo tiempo se hace un mandato constitucional de hacer
aplicación de la ley común.

La actividad empresarial del estado a partir de las normas que ya leímos podríamos clasificar
en estos dos grupos:
- Empresas públicas creadas por ley: Y que por lo tanto son aquellas que
efectivamente forman parte del organigrama de la administración del estado según
el artículo primero de la ley 18.575.
- Sociedades del Estado: son sociedades de las cuales el estado tiene alguna
participación, pero que no son creadas por ley y que al mismo tiempo no forman
parte del organigrama de la administración del estado.

Son las dos formas que el estado puede adoptar para desarrollar actividad empresarial.
Ejemplos de empresas públicas creadas por ley : empresas de defensa nacional, empresas
de minería (Codelco), empresas de comunicaciones (tvn), empresas de transporte y otras
como banco estado.
Ejemplos de sociedades del Estado: empresas sanitarias (Esval), empresa de transporte
(metro), empresas comercializadoras de productos agrícolas y empresas de comunicación
(la nación).

Elementos comunes entre empresas públicas creadas

por ley y sociedades del Estado
¿Ambas se rigen por el derecho común? En las primeras se aplica normas de
derecho publico y por mandato de la constitución también de derecho común, en cambio
en las segundas, solo por derecho común. Ambas se rigen por el derecho común, aunque
en el caso de las empresas públicas se rigen por el ordenamiento público, pero ambas de
todas formas se rigen por el derecho común.
¿Ambas requieren de un LQC? Sí, pero de distinta manera, opera de diferente
manera. En las empresas públicas su creación se hace directamente por ley, en cambio en
las sociedades lo que existe es una ley de quorum calificado que autoriza participar en una
actividad empresarial. Entonces en ambos casos hay una LQC, pero operando de manera
distinta.
¿Ambas están sujetas a mecanismos de control? Sí, pero no a los mismos
mecanismos de control. Lo cierto es que ambas están sujetas a un mecanismo de control,

58
si esto fuera un verdadero y falso, sería verdadero, pero si se digiera que están sujetas a los
mismos mecanismos de control eso sería falso.

Características
1) Empresas públicas:
• Creadas por ley.
• Tienen personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio.
• Forma parte de la administración del Estado.
• Sometidas al principio de probidad administrativa y una serie de mecanismos de
control.
2) Sociedades del estado:
• No son creadas por ley
• Tienen personalidad jurídica de derecho privado
• Formalmente no forman parte de la administración del estado, sin perjuicio de que
hay ciertas normas de derecho público que por expreso mandato legislativo se le
aplica.
• Hay duda respecto si se somete al principio de legalidad ya que forman parte del
mundo privado y se rigen por esas normas, no dando cabida en un principio al
principio de probidad. Sin perjuicio de poder encontrarlo ya que este principio se ha
ido extendiendo por diferentes vías y aquello requiere un esfuerzo interpretativo.

Aspectos relevantes
i. Control:
1) Cámara de Diputados:
La cámara de diputados ejerce una función fiscalizadora que se encuentra en el artículo 52
de la CPR para fiscalizar los actos de gobierno y el concepto acto de gobierno, hay que
señalar que la expresión gobierno ha sido analizada en un sentido amplio y también en un
sentido restringido y cuando se hace referencia al sentido restringido es al presidente de la
república y también sus agentes directos como podría ser un ministro o subsecretario, la
figura del delegado presidencial, que son de su exclusiva confianza. Y en el sentido amplio
donde solamente se excluirían a los que no dependen directamente del PDR, que podrían
ser la CGR o los municipios. Y en este sentido y a propósito de la reforma constitucional del
año 2005 gobierno incluía las actuaciones de las empresas públicas, aquellas que forman
parte de la administración del estado y, por lo tanto, la facultad fiscalizadora de la cámara
de diputados alcanza a las empresas públicas.
La cámara de diputados con esa facultad puede emitir acuerdos, observaciones, solicitud
de antecedentes, citación de ministro de estado o también formar comisiones especiales
investigadoras.
Otros mecanismos de control:
- Ex ante: el hecho de estar sometidas a una ley de quorum calificado ya es un mecanismo
de control importante.
- obligación del consejo directivo del SEP: el SEP es un sistema de empresas públicas de
presentar una memoria anual al PDR, al senado y a la cámara de diputados, forman
parte del SEP una mezcla de empresas públicas y de sociedades del estado, este nace

59
 con la finalidad de separar las empresas públicas de la labor y propiedad que ejerce
CORFO sobre las mismas, y por lo tanto aquellas sociedades del estado en las cuales
CORFO tiene una participación pasarían a estar a cargo del sistema de empresa públicas
y además se unieron algunas empresas públicas como por ej. Las empresas portuarias.
Y el SEP lo que hace, es funcionar como un organismo técnico asesor y ejerce un control
permanente respecto del desenvolvimiento de las acciones y actuaciones, ya sea de
estas empresas públicas o sociedades del estado y en ese sentido si la contraloría
emitiera un informe de auditoría pronunciándose ya sea de una empresa pública o
sociedad del estado e identificando ciertas ilegalidades en su actuación, es muy
probable que esa empresa pública o sociedad del estado, si está bajo el SEP tenga que
rendirle cuenta al SEP y a sus consejeros respecto de esa ilegalidad o esa actuación
alejada del ordenamiento jurídico que ha detectado la CGR, y por lo tanto opera
también como un mecanismo de control.

2) Contraloría general de la republica

En su artículo 16 de la ley N°10.336. Que es la ley orgánica de la contraloría general de la
república, una norma antigua. Donde se hace referencia a quienes están sujetas en su
fiscalización, donde su inciso segundo señala:
“También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas,
sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o
instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en
igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los
efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades,
la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o
empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance
Nacional.”
Nos interesa el inc. 2. Tanto empresas públicas como sociedades del estado en la medida
que se cumpla con la hipótesis que establece esta norma, se encuentran sujetas a la
fiscalización de la CGR.

ii. Transparencia:
El segundo aspecto relevante tiene que ver con la transparencia porque la ley 20.285 que
es la ley de transparencia señala en su artículo 2 inc. Tercero, por lo que la regla general de
esta ley no se aplicará a las empresas públicas o sociedades del estado, salvo que esta ley
lo señale expresamente.
El artículo decimo de la ley hace referencia a una transparencia activa que es la obligación
que tienen ciertos órganos del estado de publicar cierta información.
En la ley de transparencia N°20.285, su artículo 2 inciso tercero:
“también se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas
publicas creadas por ley y a las empresas del estado y sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”
¿es este deber de transparencia igual que la RG?
No, no es igual que la regla general porque está más limitado por lo tanto si la pregunta
fuera ¿la actividad empresarial del estado se encuentra sujeta a la transparencia igual que

60
cualquier organismo de la administración del estado? Si esto fuese un V o F la respuesta
debiese ser falso. A la actividad empresarial del estado tanto empresa pública como
sociedad del estado se le aplica únicamente el deber de transparencia activa como primera
diferencia no se aplica la transparencia pasiva y como 2da diferencia cuando hablamos de
la transparencia activa tampoco se aplica con el mismo contenido de la regla general de la
ley 20.285, por lo tanto, hay dos diferencias bastante claras a diferencia de la regla general.
Por tanto, la regla general es que la ley 20.285 no se aplica a las empresas publicas ni
sociedades del estado, salvo en aspectos que la norma expresamente lo señale y en este
sentido el articulo decimo de la ley hace referencia a la transparencia activa de los órganos
de la administración del estado. Donde se aplica únicamente como deber de transparencia
activa y no hay deber de transparencia pasiva para solicitar información. Además, no se
aplica con el mismo contenido de la regla general de la ley 20.285, habiendo diferencias
bastante claras

iii. Contratación:
El caso de CODELCO: Síntesis del conflicto à ¿qué normas se le aplican a CODELCO?

Compatibilidad de normas
El art. 19 de la CPR: nos indica que se aplican normas de derecho común, pero por otra parte
sabemos que las empresas publicas forman parte de la administración del estado y le
debieran aplicar las normas de derecho publico tal como el art. 9 de la ley 18.575 que señala
que todos los contratos se deben suscribir por regla general previo a licitación pública,
licitación privada o en subsidio de un mecanismo de trato directo. Imponiendo por regla
general a la administración contratar previo a procedimiento de licitación pública.

El art. 25 de la ley de CODELCO: “Las normas legales dictadas o que se dicten para las
Empresas del Sector Público, Empresas del Estado, sociedades con participación estatal u
otra denominación semejante, sólo serán aplicables a la Corporación Nacional del Cobre de
Chile en caso de que se haga referencia expresa a ella en la norma legal respectiva. Se
exceptúan de lo anterior aquellas normas contenidas en disposiciones de carácter tributario
aplicables genéricamente a las empresas o sociedades señaladas”. Nos dice que serán
aplicable las normas de derecho publico solo si se hace expresa referencia a CODELCO, lo
que no es lo que ocurre por regla general y produce la duda de que si se le aplican o no
normas de derecho público. Este conflicto se genera a propósito por las normas de
contratación.

Dos aspectos en particular en materia de contratación:

• Mecanismo:
La duda es como contratan las empresas publicas y como debe contratar CODELCO. Lo
deberá quizá hacer como cualquier miembro de la organización del estado debiendo seguir
un procedimiento de licitación publica o bien podrá determinar libremente la forma de
contratación.
Ley N°19.886: en su articulo primero excluye a las empresas publicas excepto si existe
mención expresa

61
 • Probidad:
Hay duda respecto del principio de probidad en la contratación publica habiendo conflicto
entre la norma interna de CODELCO y el art. 4to de la ley de compra publica que tiene
remisión al art. 54 de la ley 18.575. Hace un conflicto complejo, en la ley de CODELCO se
limita solo a prohibir contratar hasta el segundo grado de consanguinidad, en cambio el art.
54 de ley 18.575 que es hasta el tercer grado siendo más exigente.

ESTAS SON LAS DUDAS QUE LA CGR EXPONE EN UN INFORME DE AUDITORIA, SINTESIS:

SENTENCIA EMITIDA EL 09/09/2020

CODELCO es “(…) una empresa pública creada por ley, por lo que integra la administración
del Estado, como una entidad descentralizada (…) lo que no implica otorgarle un
tratamiento de servicio público, además de su propia ley orgánica, esto es, el Decreto de ley
N°1350. Que en virtud de lo anterior, le son aplicables los principios de eficiencia, eficacia y
probidad (…). Su Derecho común incluye todos los ordenamientos jurídicos aplicables a los
privados y la legislación que regula las sociedades anónimas abiertas, por lo que la
aplicación del artículo primero, inciso segundo del D.L 1350 no excluye ni deroga respecto
del actor su Estatuto de Derecho Publico en su calidad de empresa pública creada por ley.”
Este extracto resume lo anterior donde en empresas publicas se aplican las normas de la
administración del estado y normas de derecho común dándose una complejidad especial
en las empresas públicas. Aquí se concluye que es aplicable el art. 9 de la LOCBGAE, lo que
implica respetar el siguiente orden de prelación en materia de mecanismos de contratación
licitación pública, privada y trato directo. Asimismo, es aplicable a lo dispuesto por el inciso
sexto del articulo 4 de la LBCSPS, relativo a las prohibiciones de contratación. Esta causa
sigue pendiente.

Principios de la Actuación Administrativa (NO ES UN LISTADO TAXATIVO)

I. Coordinación

62
 Consagración constitucional
Se establece en el art. 123 CPR que el principio de coordinación no tiene una formulación
general en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se encuentra especialmente referido al
ámbito municipal sin perjuicio que ha sido la jurisprudencia quien ha dado una aplicación
amplia a su aplicación y extendiéndolo a toda la administración del Estado.

Consagración legal
En el art. 5 de la ley 18.575 se establece: “Las autoridades y funcionarios
deberán velar por la eficiente e idónea administración de los
medios públicos y por el debido cumplimiento de la función
pública.
Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir
sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de
acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones”.

El art. 37 BIS de la ley 19.880 que señala que: “Cuando un órgano de la

Administración del Estado deba evacuar un acto administrativo
de carácter general que tenga claros efectos en los ámbitos de
competencia de otro órgano, le remitirá todos los antecedentes
y requerirá de éste un informe para efectos de evitar o precaver
conflictos de normas, con el objeto de resguardar la
coordinación, cooperación y colaboración entre los órganos
involucrados en su dictación.” Este es un ejemplo a través el cual se concreta
una facultad que tiene que ver con el resguardo del principio de coordinación.

Jurisprudencia administrativa
N°61.224 de 2016, hay un mandato de coordinarse entre autoridades y respetar los ámbitos
de competencia que corresponden a cada uno.

II. Responsabilidad
Distinción
1) Responsabilidad el estado, emana de la actuación del estado y a partir de una formula
establecida en la ley 18.575 que es el concepto de la falta de servicio donde el estado
responde cuando ha actuado con falta de servicio. Esto cuando no actúa, actúa
tardíamente o de manera indebida.
2) Responsabilidad de los funcionarios públicos, pueden estar sujetos a responsabilidad
penal, civil y administrativa.

Fuente constitucional
Artículo 38, inc. 2do CPR: “Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o
de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”

63
 Fuente legal
Ley 18.575 (LOCBGAE), artículo 4: “El Estado será responsable por los
daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los
hubiere ocasionado.”

III. Eficiencia y eficacia

Fuente
Se encuentra en el art. 5 (antes visto en la coordinación) de la ley 18.575. ¿Eficacia y
eficiencia son lo mismo? La eficacia responde a que se cumpla el objetivo y la eficiencia
tiene que ver que se cumpla el objetivo usando la menor cantidad posible de recursos y en
la administración se debe ponderar cual debe primar por sobre el otro.

IV. Actuación de oficio

Fuente
Artículo 8, LOCBGAE: “Los órganos de la Administración del Estado
actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus
funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija
expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo,
procurando la simplificación y rapidez de los trámites.
Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y
expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las
leyes y reglamentos.”
Esto está muy en línea con el procedimiento administrativo donde se puede iniciar un
procedimiento por oficio o a la solicitud de las partes. Es un principio inquisitivo en materia
de procedimiento administrativo (art. 26 inciso primero LBPA).

V. Control
Fuente legal
Artículo 11 LOCBGAE
Otras normas relacionadas
Existen diversos tipos de control y clasificaciones para el control. Donde puede ser un
control interno o externo, el interno lo desarrolla el mismo órgano administrativo como en
un recurso de reposición o externo como el que ejerce la CGR. Otro tipo de control es el
jurídico o el de mérito, oportunidades y conveniencia. Un tercer tipo es el ex ante o
posterior, el ex ante se da cuando la Contraloría General de la República toma razón de un
acto administrativo y confirma la legalidad del acto, el ex post es a través del ejercicio de
una potestad dictaminante de la CGR, se da una vez que el acto ya ha sido dictado.

VI. Impugnabilidad de los actos administrativos

Fuente
Artículo 9, LOCBGAE 18.575: “Los actos administrativos serán
impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se
podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano

64
del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda,
el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.”

Artículo 15, LBPA 19.880: “Principio de impugnabilidad. Todo acto

administrativo es impugnable por el interesado mediante los
recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados
en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de
revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes
especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo
cuando determinen la imposibilidad de continuar un
procedimiento o produzcan indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de
un acto administrativo podrá dictar por sí misma el acto de
reemplazo.”

Distinción:
Recursos administrativos
1) Jerárquico
2) Reposición
3) Revisión
4) ¿invalidación?
5) Demás recursos que establezcan las leyes especiales
Acciones o recursos jurisdiccionales
1) NDP/ilegalidad
2) Protección
3) Acción de mera certeza
4) Reclamación del acto expropietario
5) Recurso de Amparo económico

TEXTO: El derecho a una buena Administración Pública en las Constituciones a propósito

del debate constitucional chileno
- Obsolescencia de nuestras ideas: Michel Crozier
- Necesidad de adaptación y prospección
- Crisis sociopolítica del 2019
Se vuelve difícil seguir pensando desde el principio de legalidad constantemente. ¿Qué
entendemos por nuevos derechos? ¿Cuándo reconocerlos? El profesor Guillermo Escobar
entiende que un derecho fundamental en nuevo cuando cuenta con cierta autonomía y
características peculiares, diferente de forma notable con la concepción tradicional o figura
madre. Respecto a cuando reconocerlos, se responde con 3 momentos: 1) se encuentra
reconocidos en el Derecho Internacional, 2) cuando está reconocido como derecho en la
legislación vigente, 3) cuando esta reconocido como mandato en la propia constitución,
pero no se cumple correctamente. Un aspecto relevante de esta tesis, el debate
constitucional, es el argumento internacionalista, que es la idea de situar a la constitución

65
en el mundo lo que es realmente importante considerando los avances de la globalización
y la colaboración entre la comunidad internacional.
Es relevante reconocer las demandas ciudadanas democráticamente expresadas, donde
necesitamos ponderar la seriedad y racionalidad de las demandas sociales para no caer en
populismos, evaluando las demandas ciudadanas y establecer mecanismos de participación
concretos.
El Derecho a una buena administración publica en el derecho comparado, quien ejerce el
poder no solo debe hacerlo conforme a la ley, sino que también debe hacerlo bien. Se debe
ser hábil en lo que se hace y hacerse bien. La noción de buena administración se ha ido
desarrollando en los últimos años particularmente en su consagración expresa en la carta
de derechos fundamentales de la unión europea del año 2000 (carta de niza):
1) Derecho a una buena administración (art. 41)
2) Derecho de acceso a los documentos (art. 42)
3) El defensor del pueblo (art. 43)
4) Derecho de petición (art. 44)
Administración y DDHH en América Latina
1. Carta democrática interamericana
2. Cartas e instrumentos del centro latinoamericano para el desarrollo (CLAD)
a) Código iberoamericano de buen gobierno del CLAD
b) Carta iberoamericana de Calidad en la gestión publica
c) Carta iberoamericana de los Derecho y deberes del ciudadano en relación
con la administración pública.
3. Carta iberoamericana de gobierno electrónico
4. Declaración universal de derecho humanos de la ONU
5. Convención contra la corrupción de las naciones unidas

Conceptualización del derecho de la buena administración (triple identidad)

i. Derecho fundamental, exigible y funciona como derecho instrumental
ii. Principio general, sirve para interpretar todo el ordenamiento jurídico que rige la
administración publica
iii. Estándar de actuación
Argumentos para su consagración en la nueva constitución:
A. Satisfacer, en nuestro nuevo catálogo de derechos, aquellas obligaciones ya
contraídas por chile en los instrumentos internacionales
B. Concepto jurídico abierto: herramienta adaptativa y prospectiva
C. Coherencia y adaptabilidad al sistema jurídico actual: herramienta de transición

Jueves 7 de octubre

VII. Principio de impugnabilidad

Es un principio que se encuentra consagrado en la ley 18.575, también lo está como un
principio expresamente establecido en la ley 19.880 y conlleva la posibilidad de cuestionar
las decisiones que tome la administración del Estado y esa posibilidad de cuestionar las
decisiones vienen dada por dos esferas.

66
La primera esfera es la posibilidad de impugnarlo dentro del mismo procedimiento
administrativo a través de los recursos administrativos, hay recursos que están en leyes
especiales y hay recursos que tienen un carácter supletorio, que son aquellos que se
encuentran consagrados en la ley 19.880, son esos los recursos que se van a estudiar. La
otra faceta donde se pueden cuestionar las decisiones de la administración es frente a un
tribunal de justicia, y para eso existen acciones especiales y otras con mayor amplitud como
la Nulidad de Derecho Público o la acción de Protección, el recurso de amparo económico,
entre otras.

VIII. Principio de probidad

La probidad está definida en el artículo 52 de la ley 18.575, es un concepto fundamental en
materia de actuación administrativa y se define como “una conducta funcionaria
intachable, desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preminencia del interés
general sobre el particular”. Este es un principio que también tiene un reconocimiento
constitucional desde la reforma del año 2005, se encuentra consagrado en el artículo 8º de
la Constitución, que nos da un indicador de la relevancia que tiene este principio.

De este principio emana ciertas derivaciones, y una de ellas tiene que ver con inhabilidades
e incompatibilidades que están en la misma ley 18.575, esto se refiere a la imposibilidad de
ingresar a formar parte de la administración del Estado, por ejemplo, por tener alguna
relación de parentesco con autoridades de un determinado servicio, por ejemplo, no podría
el hijo de un ministro ser funcionario de ese mismo ministerio, eso infringiría el principio de
probidad porque esta establecido expresamente como una inhabilidad, y en el caso de la
incompatibilidad, tiene que ver con inhabilidades que se van generando durante el ejercicio
del cargo, a diferencia de las inhabilidades que tienen que ver con provisiones para ingresar
a la función pública.

La segunda de las derivaciones del principio de probidad es el deber de abstención, se

encuentra establecido en el artículo 12 de la ley 19.880, y dice relación con algunos
supuestos en los cuales un funcionario público no debiese intervenir en un procedimiento
administrativo. El artículo 12 tiene supuestos bastante amplios, uno de esos es tener interés
personal en el punto del que se trate, y ciertamente si alguien es propietario de un
establecimiento que es un matadero de animales y también un funcionario de salud, podría
no querer iniciar un sumario sanitario con respecto a los males olores, ya que tiene un
interés personal y económico en la actividad, se podría ver influenciado por ese interés
personal y no desarrollar su labor de la manera debida, por lo que ese funcionario se
debiese abstener de participar en ese determinado procedimiento. Otro supuesto de la
norma es, por ejemplo, si yo soy funcionario público y concurre un amigo mío a realizar una
determinada solicitud, probablemente y lo más correcto sería ejercer el deber de
abstención, justamente porque concurre una hipótesis de amistad.

Una tercera posible derivación del principio de probidad, son las declaraciones de interés y
patrimonio, establecido en la ley 20.880 y que se relaciona a los conflictos de intereses. Esta

67
norma contiene un catálogo de autoridades y funcionarios públicos que tienen que declarar
interés y su patrimonio, se realizan de manera anual en el mes de marzo, y se realizan una
vez que el funcionario ingresa, lo va renovando anualmente, y una vez que deja el cargo
tiene que realizar una última declaración de interés y patrimonio. Estas declaraciones de
interés y patrimonio han sido bastante útiles en la práctica, dan transparencia de donde
están los intereses de esa persona, y cual es su patrimonio al momento de asumir una
función pública. Es útil porque permite dar indicios de donde habría un acto que está en
contra del principio de probidad administrativa y que puedan involucrar también un hecho
delictual.

Un ejemplo, es el caso de municipios en que las licitaciones para las luminarias públicas
estaban hechas a la medida de una empresa en específico entonces se adjudicaba las
licitaciones, en ese contexto había un funcionario del ministerio del medio ambiente que
actuaba como asesor de estas municipalidades y al actuar como asesor le hacía algunas
recomendaciones al contenido que tenia que estar en las respectivas bases de esas
licitaciones. Fue la declaración de interés y patrimonio de este funcionario uno de los
elementos que permitió dar luces o indicios de que acá existía una infracción del principio
de probidad y además de un delito, porque parte declarando el año 2018 un auto de cierto
valor, un año después tiene dos autos de un valor mucho mayor, y dos años después ya
tiene dos auto de lujo, de valor muy elevado, esos son indicios porque no habría una razón
de como esa persona pasó a tener un auto de tal cantidad de dinero, a tener dos autos que
valen tal vez 10 veces más del valor del primer auto.

IX. Principio de transparencia y publicidad

Tiene un reconocimiento constitucional, está específicamente en el artículo 8º, el mismo en
el que se encuentra el principio de probidad, además la transparencia y la publicidad tienen
un reconocimiento legal y encontramos ahí distintos cuerpos normativos como la ley 18.575
en su artículo 3º hace referencia a la transparencia, también tiene reconocimiento legal en
la ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, y donde está el tratamiento especial de
la transparencia es la ley de transparencia que es la ley 20.285.

Como principales conceptos nos encontramos con el artículo 8º inc. 2º de la Constitución

que dice “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.” Esa definición del artículo 8º está
ampliada en la ley 20.285, y ahí hay un conflicto normativo.

¿Cómo se lleva el principio de transparencia a la práctica? La ley de Transparencia establece

que hay un deber de transparencia activa y pasiva, cuando se habla de transparencia activa
nos estamos refiriendo a aquel deber que tiene la administración del Estado para poner a
disposición del publico cierta información que esta expresamente señalada por la ley de
transparencia. Paralelo a esto nos encontramos con la transparencia pasiva, que está

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configurad por el derecho al acceso de la información pública, que es aquel derecho que
todo ciudadano tiene de solicitar a la administración que entregue aquella información que
obre en su poder, y por lo tanto, se configura un procedimiento administrativo propiamente
tal, también hay un procedimiento de reclamo en caso de que no se entregue esta
información, que se hace a través del Consejo para la Transparencia.

X. Principio de servicialidad
Está establecido en el artículo 1º de la Constitución en su inciso 4º, cuando señala que el
Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Esa
lógica de que el Estado está al servicio de la persona humana es un principio que nos
permite interpretar como debe actuar la administración del Estado, es un principio
interpretador y debe siempre guiar toda actuación administrativa, y, por lo tanto, si el
Estado se aleja de actuar en base al bien común podríamos entender que existe una
contravención.

Este principio que está establecido en el artículo 1º de la Constitución está también de

forma casi idéntica en el artículo 3º de la ley 18.575 donde reitera el legislador que “la
Administración del Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien atendiendo a las necesidades públicas de forma continua y permanente y
fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere
la Constitución y la ley, y de aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas
y acciones de alcance nacional, regional y comunal.”

XI. Principio de legalidad del gasto

Es la misma lógica del principio de legalidad, pero aplicada al gasto público, y por lo tanto,
a todo lo que a través de la ley de Presupuesto fue establecido, es decir, solo puede ser
utilizado para esa finalidad, y no para otra, además no podrían un determinado Servicio
Público incurrir en actos que no se encuentran debidamente aprobados. Lo que tiene por
propósito es cuidar la integridad del patrimonio público y la responsabilidad que tiene que
existir en torno al mismo.

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Cuando se habla de actuación administrativa nos referimos a distintas cosas, por lo que nos
encontramos con algunas distinciones:

Actuación que tiene un carácter formal vs una actuación que tiene un carácter material. Por
ejemplo, habría una actuación material cuando un policía genera actos de fiscalización, o
cuando el funcionario de la SEREMI de Salud va a visitar a alguien a la casa porque se
encuentra en Cuarentena o con COVID-19, también cuando hay actuaciones de servicio
público, y también cuando existen actividades de fomento. Por otra parte, están las
actuaciones formales que tienen que ver con las actuaciones que se realizan a través de un
procedimiento y que terminan con la emisión de un acto administrativo, que es nuestro
objeto de estudio.

69
Algunas ideas previas del procedimiento y del acto:
- Existe una diversidad de procedimientos administrativos, existen muchísimos
procedimientos administrativos distintos consagrados por leyes especiales, cada
uno de ellos con sus propias particularidades.
- La ley de procedimiento administrativo es una norma del año 2003, y es una norma
que ha tenido escasas actualizaciones salvo por una relativamente reciente de fines
del 2019 sobre transformación digital. Es una materia que normativamente tienen
escasa actualización a nivel legislativo.
- En las leyes que existen con respecto a los procedimientos administrativos se
encuentran con algunos vacíos que en algunos aspectos es insuficiente, como
ocurren con algunas materias del derecho administrativo y de ahí que esos vacíos
van siendo completados por la doctrina y principalmente por la jurisprudencia.

Ejemplo de Acto Administrativo, es una resolución exenta de la Superintendencia de Salud

y en el cual tomó una decisión y comunica algo en materia de Isapre. Pero no siempre uno
se encuentra con documentos que tan evidentemente constituyen un acto administrativo,
sino que me puedo encontrar con otros tipos de situaciones. Como por ejemplo cuando se
pone en un medio de comunicación social una alerta de parte del ISP sobre productos
farmacéuticos con vitaminas para uñas que son comercializados sin registro sanitario, ¿es
un acto administrativo? Es un caso discutible sobre si es un acto administrativo o no, porque
cuando se lee la noticia se dice “aquí hay una decisión administrativa” porque se señala que
la comercialización es ilegal, entonces se podría considerar que existe un acto
administrativo, pero es cuestionable. La jurisprudencia a tendido a desformalizar el
concepto de acto administrativo y entender en que la medida que exista una decisión
administrativa existe un acto administrativo.

Un segundo ejemplo es un memorándum de entendimiento entre el ministerio de hacienda

y Amazon web services (presta servicios de nube), el objeto del mismo es promover la
cooperación en las áreas de innovación y desarrollo económico a través de la educación y
el apoyo de la innovación dentro del país. Este documento es previo a la concretización de
una operación o una compra, formalizando una intención, no se está contratando la nube
de servicios de Amazon, simplemente le está diciendo que le parece atractivo que haya un
interés en las tecnologías de la innovación.

Nuestro legislador es bastante formal y hay que recurrir a lo que está establecido en la ley
19.880 en el artículo 3º inciso 1º al 6º:

Artículo 3º: “Concepto de Acto administrativo. Las decisiones

escritas que adopte la Administración se expresarán por medio
de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo
las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen

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declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos
y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente
de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la
República", sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan
las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
competencias.”

- Este artículo nos dice que es un acto administrativo, que es una decisión escrita que
tienen que ser realizadas en el ejercicio de una potestad publica.
- El legislador nos señala que los actos administrativos toman la forma de un decreto
o resolución.
- Lo curioso es lo que está establecido en el inciso 6º, el legislador parte con una
exigencia que es una decisión, pero después adopta el otro criterio que está en el
inciso 6º, por lo que desformaliza el concepto de acto administrativo.

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