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DERECHO MERCANTIL I
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CLASE 22 – 03

PRIMERA LECCIÓN: ORÍGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

- Es un fenómeno histórico, es decir que maso menos sabemos cuando nace,

pero no sabemos cuando tiempo sobrevivirá. Es una realidad histórica, nace
en un momento determinado, pero no sabemos cuando se transformará en otra
cosa.
- A pesar de que haya tenido una fecha de nacimiento –que no es exacta–,
podemos ubicar el contexto en el que el DM nace y evoluciona, los temas, el
contenido, aquello que lo conforma, se mantiene homogéneo a lo largo de los
siglos. Lo que se estudiará es un conjunto de temas e instituciones que
siempre han formado parte del DM desde que ese conjunto de normas o
principios es identificable como rama distinta.
- DR: sujetos que se dedicaban al comercio. Los comerciantes existían en
Roma, es algo innegable, hay comercio marítimo y terrestre y distintas
provincias de Roma comerciaban entre sí. Sin embargo, si es que se analiza la
actividad comercial y se contrapone al DR, este DR es base del DC porque
hay reglas que se forjan en base a los jurisconsultos que intentaban resolver
problemas de las personas y sus manifestaciones más elementales:
comerciales, familiares.
Ese conjunto de reglas también resultaba para poder resolver otro tipo de
problemas más sencillos.
- Las operaciones comerciales de comerciantes en sentido estricto no necesitan
de un conjunto de normas de forma específica porque se traslada normas de
DC y se encuentra una solución. Ahora para casos específicos como el
comercio marítimo, copian una ley griega y la incorporan en el Digesto y ya
no tenían necesidad de tener otras normas.
En este tiempo se sigue la aplicación del DC que permite solución de
controversias entre comerciantes.
- Esto cambia en la historia porque después de la caída del IR de Occidente
surge un nuevo orden, el ius comune en el mundo del Derecho (DR+
Canónico). Eso sigue proporcionando normas aplicables que siguen siendo
útiles para problemas entre comerciantes
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- Sin embargo, el comercio cambia cuando la sociedad cambia de ser rural a
urbana (alta EM). En las ciudades la actividad preponderante no era la rural
sino el comercio. Entonces, aparece un sujeto dedicado a la especulación
económica llamado comerciante; así, es él quien adquiere especialización en
sus actividades y se da cuenta que el Derecho común ya no es suficiente para
poder solucionar sus problemas.
- Así pues, se exige una nueva norma; por tanto, son los comerciantes quienes
generan esa norma; y esto porque la norma tiene de base la costumbre (cómo
ellos celebran contratos y resuelven problemas de esa relación jurídica). Es la
costumbre de los comerciantes que se va haciendo norma jurídica entre ellos.
- Esta es la etapa del Derecho Mercantil Estatutario (DM se incorpora en
estatutos que son documentos para la resolución de conflictos y obligaciones
de contratos que celebran comerciantes). Estos estatutos son de gremios en lo
que están agrupados los comerciantes. La norma que resolvía problema de
gremios que estaba en el estatuto que proviene de la positivización de la
costumbre de los comerciantes.
- ¿Dónde nace el DM? Es una determinación subjetiva por el destinatario de
esa norma –los comerciantes– y por su determinación, ya que son los
tribunales conformados por los gremios conformados por los comerciantes
que solucionaban dichos problemas. Entonces, es subjetivo por:
a. Por su origen: si no hay parlamento que originab a las leyes, entonces
eran los comerciantes quienes configuraban y confeccionaban la norma
mercantil en base a los usos y costumbres de ella.
b. Por sus sujetos: es el derecho propio de los comerciantes y de su
actividad.
c. Por su aplicación: si la norma mercantil nace de ellos, se les aplica
también solamente a los comerciantes. Los tribunales estaban
conformados por comerciantes, y ellos aplican la norma.
Se le aplica al comerciante en sus relaciones comerciales, y este es un rasgo
que se repite hasta el día de hoy. Solo se aplica cuando el sujeto actúa como
comerciante o empresario.
Uno sabe que es comerciante o no porque estaban inscritos en los gremios, si
es que no estabas inscrito, entonces no se le aplicaba. El carácter general de
aplicación nosotros lo entendemos porque estamos sujetos a un territorio,
pero uno era considerado comerciante cuando se realizaba materialmente a la
actividad de comerciante o se adscribía a un gremio. Por ello la denominación
es subjetiva.
- Ahora bien, en esta época no existía en Estado moderno, y por tanto tampoco
existía la jurisdicción. Así, el Estado solamente puede resolver problemas
porque su jurisdicción está sujeta al territorio –que no existía en ese
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momento–, y el Estado monopoliza la producción de la ley mediante los
parlamentos, que pasa a ser el principal instrumento del Derecho. La norma
estatutaria pierde importancia porque queda atrás de la ley; sin embargo,
anteriormente los comerciantes eran los que procuraban se cumpliera aquello
que decía la ley.
- Los comerciantes necesitaban una norma diferente que el DC. Esto porque:
a. Buscan seguridad de que las relaciones han sido bien establecidas y está
claro a qué me obligo yo y a qué se obliga la otra parte; si está claro eso
entonces se que reclamar cuando haya un problema.
b. Ahora bien, el tema de volumen sugiere otra cosa: lo que intentamos a la
vez de seguridad, es una norma que me de agilidad en esas transacciones.
Si como abogados pensamos en seguridad y amarrar bien un negocio,
exigimos cada vez más requisitos. Quiero ser seguro en transacciones, pero
también que agilice el comercio.
- La norma mercantil busca incorporar el menor numero de formalidades, pero
a la vez genera que los negocios que se sostienen a esta norma sean ágiles y
que se produzcan de manera masiva.
Por tanto, si estamos en el contexto de Europa –en donde surge el DM– y
quiero comerciar algo que se encuentra en el Mediterráneo, estamos hablando
de un “comercio internacional” –no existían países–. Entonces, el comercio
siempre fue internacional, se comercian cosas de otras tierras. Por tanto, al
comerciante del norte le interesaban en sus transacciones con otro que las
normas se parezcan por la agilidad del negocio. Surge un concepto que es la
lex mercatoria: el trafico de cosas hace que las normas se parezcan más.
- Hoy en día países intentan firmar convenios para homogenizar las leyes, y
facilitar que exista un ordenamiento común que haga que se celebre contratos;
aun seguimos haciendo lo que ellos están haciendo años atrás. Esto se
destruye con la idea de jurisdicción, Estado, territorio y fronteras. En un
momento determinado todos comenzamos a hablar un idioma diferente entre
todos, y no nos entendemos.

CLASE 24 – 03
- Si lo que queremos facilitar es operaciones comerciales, lo primero que
debemos hacer el hablar el mismo idioma. Esta es una de las razones por las
cuales siempre es mejor que en un territorio es aplicable para todos; entonces,
se presume que la ley es conocida por todos y todos saben a que atenerse.
- Aquí no tenemos fueros, solamente para aquellos funcionarios públicos que
hay que desaforar para la administración de justicia. Sin embargo, a todos los
ciudadanos se les aplica la misma norma
- En la óptica de los negocios esto es más amplio. Esto porque el trafico
comercial es internacional, no solo se limitada como en la EM a un conjunto
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de población, sino que siempre ha tenido el carácter de internacionalidad; ha
interesado trasladar bienes de un punto en donde es fácil su fabricación a otro
en donde no lo es tanto. Por tanto, este concepto de lex mercatoria es
confirmar que este trafico de cosas hace que se uniformicen las normas.
- Sin embargo, esto se dio se detiene cuando surge el Estado moderno. Ahora,
esto no surge de la noche a la mañana. La EM cae con la caída de
Constantinopla, la creación de la imprenta, el descubrimiento del Nuevo
Mundo. Esto último, los descubrimientos geográficos, hace que haya mayor
crecimiento económico.
Estos cambios comienzan a producirse y se produce la contrarreforma
cultural; esto es una reforma religiosa y divide a territorios.
- Estas circunstancias producen que se genere el Estado moderno y aparece la
idea de jurisdicción, la costumbre cede paso a la ley como principal
instrumento normativo, y por tanto el Estado monopoliza la producción de la
ley.
- Esta etapa del DM sigue siendo una parte del Derecho que se limita
subjetivamente por ser le derecho que se le aplica a los comerciantes. Esto es
importante porque nuestro país que era parte del virreinato entra al mundo del
DM porque en el año 1613 se instala en Lima el tribunal del consulado, este
es un tribunal conformado por comerciantes que se dedicaba a aplicar la ley
mercantil a los comerciantes. Este funciono a mediado del siglo XIX; después
de la independencia siguió funcionando, aplicando sus ordenanzas que eran
reglas jurídicas emanadas de su pronunciamiento.
- Lo importante es que entendamos que hay periodo entre la EM y la
Ilustración. Esta etapa intermedia define postulados que veremos más
adelante.

- Las nuevas leyes del Estado se nutren de los estatutos. La costumbre

mercantil tiene un papel protagónico entre los comerciantes desde siempre.
La costumbre de los comerciantes fue la fuente original de la norma jurídica.
la costumbre cede a la ley su estatus porque era inevitable, esto porque la
norma era de alcance en general que es aplicable a todos porque está
elaborada por el Estado en virtud del interés general de los ciudadanos.
- La costumbre se positiviza en estatutos que sirven para estas primeras normas
que serán dictadas por el PP, que luego nutrirán las ordenanzas. Luego, las
ordenanzas nutren los Códigos que son productos de la corriente de la
Ilustración.
- Los Códigos lo que hacen es racionalizar las ideas de la Ilustración, entonces,
como todo se puede interpretar racionalmente, por ello se sistematiza todas
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las normas dispersas en un solo producto legislativo. Las enciclopedias nacen
en dicha época, que también se sistematiza. El CFC es de 1907.
- El proceso de codificación nutre a todos los países de tradición europeo
continental. La influencia de la codificación nos llevo a –.

ACTO DE COMERCIO
- La revolución francesa intenta romper la idea de una sociedad dividida en
clases, por lo que se empiezan a hacer declaraciones de la igualdad del
hombre. Por lo que después de esta empiezan a eliminarse lo que se conoce
como las instituciones internas, porque si somos iguales no necesitamos gente
que medie por nosotros. Se es comerciante si solo perteneces a un gremio
entonces tu calidad de comerciante se define por esto, y además el antiguo
régimen lo que defendía es que se aplica un derecho especial por el simple
hecho de ser comerciante, por lo que hay una contradicción porque no se
concebía la idea del trato desigual de que exista un derecho que solo se
aplique a un grupo de personas, por lo que se suspenden los gremios y
agrupaciones de comerciantes que finalmente justificaban la imposición de
ese derecho mercantil.
- En la antesala de la RF existía norma publica mercantil que seguía aplicando
a los comerciantes, por lo tanto, de la RF hasta la ilustración la denominación
de lo mercantil era subjetivo. El DM es el derecho de los comerciantes,
mercaderes, empresarios –este surge mucho después–.
- Si desaparecen los gremios y el hecho de pertenecer a uno, ser un mercader
comercial y no es un elemento que aplica la ley mercantil, entonces ¿cómo la
aplicamos? Esta sigue existiendo porque es necesaria ante las demandas de la
transacción. Si ya no tenemos al comerciante como elemento identificador,
entonces ¿cómo la seguimos aplicando?
- La respuesta es los actos de comercio. La ilustración necesitaba categoría para
aplicar la ley mercantil, y como no aplica la categoría subjetiva, crea
categoría jurídica del acto de comercio. Aplicamos la ley mercantil donde
nosotros identifiquemos la actividad de comercio independientemente de la
calidad de comerciante o no cuando se realiza. Cuando se identifique la
presencia de acto de comercio se aplica ley mercantil.
- Por tanto, la delimitación pasa de ser subjetiva a objetiva, ya no es derecho de
comerciantes, sino el derecho de los actos de comercio. Por tanto, la
aplicación de la norma que se realiza por parte de los tribunales –la
ilustración marca el fin de estos– no interesa si se tiene la calidad de
comerciante o no, sino que se realice un acto de comercio o no.
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- Al DM le interesa regular lo que materialmente es “empresarial”. Entonces, el
elemento fundamental que atrae como un imán el DM es el comerciante,
porque el DM es de ellos. Esto durante los primeros siglos de la EM.
- Ahora, con la RF se manifiesta en fenómenos en el Derecho. los Códigos son
producto de la Ilustración. Por ello, las ideas de justicia e igualdad ponen en
el cajón de la sospecha el concepto de comerciante que era justificación para
aplicar normas distintas a grupo de personas. El DM no va en sintonía con
nuevas ideas de igualdad.
Debemos entonces prescindir de la noción de comerciante y hallar algo más
justo, mas equitativo para que no exista una serie de Derecho de categoría que
solo se aplica a un grupo privilegiado. La RF fuerza la idea de la noción del
surgimiento del acto de comercio (AC). Esto porque necesitamos un concepto
que nos haga aplicar ley mercantil prescindiendo del comerciante.
El DM deja de ser delimitado subjetivamente para hacerlo subjetivamente, se
pasa del derecho del comerciante al derecho de los actos de comercio.
- El tráfico económico estaba llevado por comerciantes en el sentido estricto
como hoy lo entendemos. Pero cuando avanzan los años y nos adentramos a
figuras económicas más sofisticadas, el termino comerciante expande su
significado. El CCM 1902 regula al revendedor, los bancos, compañías de
seguros, compañías de transportes, contratos de CV mercantil, títulos valores,
naviero, marítimo.
- Sin embargo, el término comerciante después de la Ilustración adquirir nuevo
significado, se le llamaba comerciante al revendedor, pero también a quien lo
produce.
- Parece que los AC soluciona problemas porque no se debe indagar el status
jurídico de los sujetos, sino que debo identificar la presencia de un AC. Este
es el nuevo imán que atrae la aplicación de la norma mercantil. Es por eso que
lo s primeros códigos introducen la idea de AC como directriz para la
aplicación de la norma mercantil
- Ahora bien, el problema era saber cuáles eran los AC. El Estado debía
publicar listas de los AC y cuáles no. Así, esto sucedió porque:
a. La ilustración y los codificadores fallan en pretender que todos los AC
posibles estén incluidos en el Código. La lógica más elemental te dice que
eso es imposible.
Entonces se dice que hay AC codificados y no. Sin embargo, lo que están
fuera del Código en realidad no tienen límites o directrices para saber
cuáles son.
Si el DM tiene limitación objetiva alumbrado por la Ilustración, y es el
Derecho de los AC, el requisito mínimo es conocer cuáles son estos.
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Queda claro que estos son los regulados en el CCM, ¿y entonces cuáles
son los que no lo son?
b.

CLASE 20 – 03

- Los actos de comercio lo pueden ser por su fin, forma, objeto y por su
adscripción. De hecho, el CdC sostiene que los actos de comercio son
aquellos comprendidos en el y aquellos análogos.
- La crisis moderna del DM surge porque la noción de DM es la crisis del
concepto de acto de comercio, se origina ahí. Ya uno no sabe que el DM
porque si antes se decía que era el Derecho de los AC y ahora no se sabe que
es un AC, entonces no se sabe a ciencia cierta que es. Por lo que durante el
s.XIX surge esta problemática y hablar de la autonomía del DM no tenía
sentido; esto porque el régimen general ya comprendía el DM –ello sucedía
en Italia–. Si es que ya se tiene un derecho unificado, entonces no hay
necesidad de tener un DC y un DM por separado, ya que el primero regularía
los negocios del segundo.
- _. Los contratos considerados mercantiles se regulan bajo el DC.
- El S.XIX para los mercantilistas fue fundamental porque la crisis del DM
hizo dudar a muchas personas si es que este era rama autónoma porque el
concepto de los AC era dudable. Así, el código de comercio alemán vuelve al
criterio subjetivo.
- En el Perú hemos tenido 2 CdC, primero es el de 1853 –Condigo de
Echenique– que era una copia del Código de 1829, luego se deroga el Código
de 1853 en el año 1902 –copia del CdC de 1885–. Este Código de 1902 que
tiene 120 años sigue vigente, no todo, pero en gran parte sí.
En muchas partes ese Código ya nació viejo incluso en 1902, por tanto, no es
raro que muchas de las disposiciones se hayan derogado y se regulan en leyes
especiales –ley general de sociedades, ley de mercado de valores, ley de
contrato de seguro, de banca–; así, muchas leyes han sacado partes del
Código de comercio. Lo que queda del CdC es el libro tercero de comercio
marítimo, algunas partes de contratos, la cuenta corriente mercantil fue
derogada, etc. Hay menos de 350 artículos.
- Ahora bien, este CdC de 1902 debe tener un criterio de AC como criterio de
delimitación. Esto no es así, la evidencia era tan aplastante que los Códigos
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dieron paso atrás al criterio objetivo y admitieron la posibilidad de la
existencia de un comerciante; y ello porque muchas veces podemos
diferenciar al acto con la presencia de este. Así, el comerciante es quien
realiza actos de comercio y los actos de comercio requieren de la presencia de
un comerciante. Este es un criterio mixto (tanto subjetivo como objetivo
porque se complementan y condicionan).
- Por otro lado, se considera que hay AC que son análogos y que también se
acogerán a este régimen jurídico mercantil; así, el CdC establece
explícitamente que no todos los AC están regulados en el texto.
- ¿Existen AC que sean puramente objetivos? Los TV. Esto porque
efectivamente, no existen TV civiles –al menos en el Perú–. Un TV es un
documento, algo tangible, un soporte material, es una invención de los
mercaderes italianos del medioevo. Se logra que un derecho se pueda
incorporar en una cosa, los TV permite que un derecho pueda circular de una
forma muy sencilla. Así como se pueden incorporar derechos de crédito, se
puede incorporar el mismo derecho de propiedad e incluso una garantía
mobiliaria.
En este país permitimos que entre dos personas no comerciantes puedan
suscribir un TV. Entonces, si nos regimos bajo la norma mercantil –ley de
TV–válidamente podemos emitir una letra de cambio. En conclusión, si hay
actos puramente objetivos que prescinden de la calidad de los sujetos que
intervienen. Ahora, también hay casos en donde el contrato es mercantil
cuando los sujetos no son mercantiles, pero ello lo veremos más adelante.

SEGUNDA LECCIÓN: DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

- Ahora bien, es cierto que hay sujetos que interviene en el mercado que
realizan de forma masiva determinados actos, aunque sustancialmente estos
no son diferentes que otros actos –se puede garantizar, puede incluso estar el
equipo nuevo–. Heck hace una aproximación netamente descriptiva, describe
lo que está viendo, es evidente.
- El DM para justificarse necesita algo más que la teoría de los contratos en
masa. Luego viene Dylan, Moza y Garrigues para encajar la teoría de Heck en
un contexto que la complemente. Así, lo que hace que Saga venda más que
Ariana es la organización. Hay una estructura organizada que hace posible la
realización de los actos en masa, y este fenómeno económico se denomina
empresa. así, una empresa es una organización de factores de producción (i)
factor humano, (ii) medios materiales, (iii) capitales.
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- Los pequeños entornos que están separados del resto funcionan en el mismo
mercado, las empresas son organizaciones aisladas, y las personas que
trabajan entorno de un empresario se rigen por alguien que organiza esa
actividad. Las empresas existen porque una PJ no pasa por vicitudes, no
muere un accidente y no tiene enfermedades; por tanto, financiar a una PJ es
más barato que financiar a una PN.
Así, la teoría económica neoclásica no explica porque existen las empresas,
sino te da una serie de ventajas que aprovechan las empresas. La empresa, por
otro lado, permite que las labores dentro de ella se especialicen. Esto se
demuestra a inicios del SXX cuando los operarios se especializan, la
operatividad aumenta. Entonces, las ventajas:
(i) Costos reducidos de financiamiento
(ii) Especialización en las labores de producción.
- La economía de escala aprovecha mi capacidad instalada para que pueda
producir de forma óptima para que mi inversión sea rentable. Las empresas
me permiten planificar la producción en base a las economías de escala.
(iii) Planificación de la función de producción en base a las economías de
escala.
(iv) Uso de la función de producción para predecir los cambios en el
mercado y el entorno.

- Sin embargo, nada de esto resuelve la verdadera pregunta: ¿por qué existen
las empresas? Y la respuesta es eficiencia.
- Habíamos visto que existen determinado entorno constituidos por factores de
producción. Estos entornos están dirigidos por el empresario que se encarga
de determinar como se combinan estos factores de producción, entonces, la
actividad del empresario sustituye el sistema de asignación.
- La interacción entre oferta y demanda es quien decide que se produce, como
se produce y con qué características, cuanto costará. Este sistema de
asignación no es decidido por nadie, depende de la interacción libre de las
fuerzas de la oferta y la demanda.
- Sin embargo, en este entorno controlado hay un sujeto que sustituía las
fuerzas del mercado al interior de estas organizaciones. Por ello podemos
construir una frontera entre el mercado y dentro de la empresa; porque es el
empresario en la empresa que decide qué se produce, como se produce y a
cuánto se produce. Eso porque producir dentro de la empresa es más barato
que producir en el mercado.
 Por ejemplo, quiero construir un celular a mi medida, pero en el
intento es muy complicado porque conseguir la pantalla, el teclado,
etc; es muy difícil y costoso.
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- Costos de transacción: costos a los que incurrimos cuando cerramos negocios
o contratos. Para hacer el celular a mi medida implica un costo de tiempo de
conseguir personas que me darán las piezas, costo de dinero porque saldrá
más costosos que comprar uno directamente en Apple o Samsung. Esto ocurre
así porque dentro de la empresa es más barato producir el bien que
encontrarlo en el mercado, porque se reduce los costos de transacción,
aquellos en los que incurrimos al momento de celebrar contratos. Lo que hace
el poder de dirección
del empresario es reducir todos los costos de transacción, hacia un objetivo
único que es entregar algo en el mercado.
- Por otro lado, la teoría de los costos de transacción no solo explica existencia
de la empresa, sino que también explica su expansión: una empresa crece o se
achica depende de que tan eficiente es en el mercado.
- En realidad, estos sujetos que realizan actos en masa necesitan de una
regulación especial que permita la agilidad, celebración de contratos. El
elemento diferencial ya lo hemos encontrado: la empresa. El DM no es más
que el derecho del empresario que se ocupa de sus derechos y obligaciones
privadas –es el quien organiza un conjunto de factores de producción, reduce
los costos de producción y es la empresa quien genera riesgos económicos y
los puede trasladar a terceros–.
- El DM es el derecho del empresario cuando actúa como tal y regula sus
derechos y obligaciones. Es un derecho privado, incentivador, no ritualista y
que busca la agilidad en el mercado.

CLASE 31 – 03

- El DM ya no es el derecho de los comerciantes ni de los AC, es el derecho del

empresario. Esto porque lo que le faltaba a la idea de organización es un dato
que el Derecho no lo trajo de la ciencia jurídica, sino que lo importa de la
economía y es que la empresa como fenómeno permite la realización de los
actos en masa.
- El DM moderno es el derecho privado del empresario, es el derecho que se
ocupa de los derecho y obligaciones del empresario siempre y cuando actúa
como tal. Los actos de comercio, si bien eran tentadores porque eliminaban
reflexiones acerca del estatus jurídico de la persona para situarse en el acto,
no solucionaba problemas. Ahora bien, no es cierto que el concepto de los AC
puede ayudar a dilucidar algunas cuestiones; sin embargo, no es mentira que
los comerciantes realizan AC, y los comerciantes lo son porque los realizan; y
no son actos civiles porque, precisamente, los realiza un comerciante.
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- ¿Solamente se les aplican a los empresarios? No, porque hay actos puramente
objetivos, entonces basta la presencia de ellos para que se le aplique la ley
mercantil. Entonces, si este concepto nuevo –DP del empresario siempre y
cuando actúe con el– ¿en qué medida se aplica a otras personas? Vimos que
existen actos objetivamente mercantiles. Esto nos hace ver que hay un
concepto expansivo del DM, en donde:
a. Uno es comerciante y el otro no
b. Ambos son comerciantes
c. Ambos no son comerciantes.
Son en estos tres supuestos en los cuales se puede aplicar el DM. Existen
normas pensadas para ser usadas por personas que no son empresarios.
- Sin embargo, hay otras formas típicas de contratar por parte de los
empresarios como las bolsas de valores. Estas nacen como mecanismos
centralizados de -; tienen semejanzas a sistemas de venta, quien quiere vender
vende y los que quieren comprar, compran. Entonces, el contrato de CV de
acciones es mercantil incluso si no somos empresarios por el régimen en el
que se encuentra.
- Ahora bien, hay sentido restrictivo del DM porque el empresario está sujeto a
disposiciones que no son DM, posiblemente la más reconocida es que la
relación entre el empresario y sus subordinados no son mercantiles, sino
laborales. Antes era regulada por el DM, pero la vinculación laboral entre el
empresario y sus empleados está regida por el DL.
También tenemos actividades económicas que materialmente se califican
como empresa, pero debido a ciertas normas quedan fuera del DM. Luego
también está la relación que mantiene el empresario frente al Estado como
administrado es una relación del DA. No todas las normas que le caen al
empresario son de DM, son aquellas únicamente que recaen en sus
obligaciones y derechos cuando él actúa como empresario.

NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL DM

i. Derecho privado: eliminamos todas las relaciones de DP en donde el
empresario puede estar metido. Basado en el Derecho civil que le
presta sus conceptos fundamentales para adaptarlos a sus fines.
ii. Derecho incentivador: como está centrado en cuestiones
patrimoniales, es básicamente dispositivo. No busca sancionar al
empresario, es un derecho incentivador. En el DM no hay estructura
mandatoria existen normas de naturaleza obligatoria, pero en realidad
son escasas. Limites siempre habrá –como causales de nulidad, por
ejemplo–, pero fuera de ello sigue siendo un derecho incentivador y no
tiene como finalidad sancionar al empresario incluso si es que está
sometido a estas reglas generales. Así, el DM es una paleta de colores
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que permite que pintes lo que te da la gana, los limites son no salirte
del cuadro (cuando en el DP te dicen lo que debes dibujar).
iii. Derecho que busca agilidad y seguridad del tráfico: es más
refractorio que el Derecho civil al exceso de formalidades para la
eficacia de los negocios jurídicos
iv. Derecho que es poco ritualista: recurre muy poco a las formalidades,
aunque existen. Las pocas que usa, están orientadas a dotar de
seguridad a estas relaciones jurídicas que se entablen. Si es que se
incumplen las formalidades ello no trae consigo siempre una sanción,
sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiere podido
gozar.
Estamos frente a un conjunto de normas que buscan dar seguridad y agilidad
al tráfico económico. El DM no solo es una rama privada, sino que es la más
privadas de las ramas del Derecho.

TENDENCIAS MODERNAS Y ACTUALES DEL DM:

i. Unificación internacional. Con el Estado moderno, la aparición
paulatina de las leyes, fronteras, etc. hace que _. Hoy en día se trata de
volver a lo de antes, se busca que las normas internacionales se
parezcan, que permitan el tráfico de mercadería de un lugar a otro.
Cuando el DM nacía en el mundo no se podían hablar de tradiciones
jurídicas ni el derecho europeo continental, las primeras universidades
enseñaban DR y Derecho común. Con el tiempo las legislaciones no
solo se diferencian sino también tenemos tradiciones jurídicas que
difieren. Este proceso nuevo de la nueva lex mercatoria, viene
impulsado por organizaciones internacionales en donde la norma
internacional –que regulaba negocios– vaya apareciendo. Es decir, se
trata de una uniformización de la legislación mercantil mediante
tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles
cuando exceden el ámbito nacional, o mediante estudios y
recomendaciones llevados a cabo por organizaciones políticas
internacionales.
El papel de la costumbre sigue siendo preponderante porque es fuente
de normas jurídicas que usan empresarios hoy en día. La misma
práctica internacional de los negocios produce una nueva cristalización
–mediante la costumbre– de términos y condiciones de contratación.
Esto se ve favorecido por la creación de instituciones privadas
destinadas a facilitar la recopilación, codificación y desarrollo de
dichas costumbres, así como también aplicarlas en arbitrajes.
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Hoy en día vemos un proceso que quiere volver a esa época, en donde
las normas internacionales relacionadas al comercio se parezcan
mucho de tal manera que agilicen el tráfico internacional. El proceso
nuevo de la nueva lex mercatoria, lo que buscan no es solo armonizar
la disposición la norma, sino dos maneras distintas de ver el derecho,
limar asperezar y volver a los orígenes donde la norma mercatoria
vaya apareciendo.
 La costumbre de los comerciantes buscaba lo mismo que busca hoy.
Como sucede con el FOB el SIF, los empresarios lo utilizan, aunque
no estén reglamentados en ninguna ley.

ii. Penetración de la AP en el control del buen funcionamiento del

mercado en general. Los Estado a través de sus AP cada vez mas se
van entrometiendo las actividades que realizan los privados y la
empresa no escapa eso. Se añaden a la lista las actividades reguladas, y
a la vez la creación de diferentes organismos. El PP entonces va
entrando cada vez más a estas actividades y esto porque se pueden
encontrar ciertas situaciones vulnerables en las que los particulares
requieren de la intervención del Estado. Lo que no se puede negar es
que existen ámbitos en donde la intervención del PP no es del todo
necesaria. Esto se da como retroceso de las tendencias
intervencionistas del Estado en la economía mediante la intervención
directa en la empresa pública.
iii. Preocupación por la protección al consumidor: hasta hace muy poco
la protección al consumidor no estaba en el radar de muchos
empresarios. Como correlato lógico del empresario, existe una
creciente importancia de la protección del consumidor. Se trata de un
límite interno al DM, de la libertad de empresa
iv. Tecnificación del tráfico: cada día recurrimos a sistemas de
contratación más sofisticados, tenemos el uso estandarizado de la
contratación electrónica. Atrás realmente hay un sistema que permite
que celebre contratos. Todas estas son transacciones comerciales, y por
tanto implica mas uso de firmas digitales, electrónicas, etc.
Hay mayor despersonalización, las nuevas tecnologías han dado lugar
a nuevas técnicas de contratación mercantil mediante mensajes
electrónicos.

TERCERA LECCIÓN: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

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- Es prácticamente una aplicación de la teoría general de las fuentes del
Derecho. No se diferencia del que estudiamos TGD. Tenemos las fuentes
directas (A) e indirectas (B).
A. Fuentes directas del DM
i. La ley supera un decreto supremo, la constitución se encuentra por
encima de la ley.
Hay muchos tratados respecto del tema mercantil, y muchos
tratados que, aunque la constitución diga que tiene rango de ley,
debería tener un rango, aunque sea por encima de la ley porque no
se puede modificar unilateralmente, por lo que el Perú no puede
modificar tratados internacionales, tiene esta salvedad de que
corresponderá su vigencia frente a aquella norma nacional contraria
(ley)
Se aplica la ley mercantil y en defecto de la ley mercantil no se
aplica la norma común sino a la costumbre, la jerarquía normativa
no es ley especial y luego derecho común sino saber que dice la
costumbre mercantil antes de lo que establece la norma de derecho
común. Esto aplica cuando queremos aplicar una norma mercantil y
no existe para determinado caso.
ii. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente
observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo
la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación.
Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos
elementos, uno material (la repetición de la conducta) y otro
espiritual (la conciencia de obligatoriedad, u opinio iuris sive
necessitatis).
Es costumbre mercantil aquella observada en su actividad
profesional por los empresarios como reguladora de modo
vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles.
La costumbre puede ser:
a- Según la ley (secundum legem)
b- Independiente de ella (praeter legem)
c- Contraria a ella (contra legem)
La importancia de los usos puede advertirse a través de su historia,
ya que este nace como una rama configurada por costumbres
profesionales de los mercaderes en el área mediterránea; así es
como se constituye el ius mercatorum. Luego los estatuos desde la
edad moderna recopilan tales costumbres con algunas
modificaciones; sin embargo, el Derecho moderno es hasta
refractario porque admite un amplio campo de acción a la
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costumbre –es regla general en los ordenamientos positivos–. Se
queda como un concepto residual que está supeditado a la ley
estatal.
iii. Las reglas de Derecho privado común o general, esto es del
Derecho civil como meramente supletorio.

 L. Es importante recalcar que mientras que el Art. 2 CdC enuncia como

regla general de la aplicación de fuentes (i) ley mercantil, (ii) usos de
comercio observados en cada plaza y (iii) vigencia del Derecho civil o
común, respecto de algunos aspectos de contratos mercantiles –que son la
mayoría de actos mercantiles sometidos a la costumbre– la regla se
invierte volviendo a (i) ley mercantil, (ii) ley común y (iii) usos.
Ahora bien, es verdad que el Art. 50 habla solo de ley mercantil y común,
pero es precisamente por ello –porque no la menciona– que es apresurado
concluir que la ley común prevalece ante los usos. Si es que el orden se
invierte, el CdC se contradice, cuando no realmente, sino que el propósito
real del Art. 50 CdC es señalar la fuente supletoria de la regulación legal
de los contratos mercantiles sin impedir la aplicación de los usos.
 L. Se distingue también entre uso normativo e interpretativo. Estos
últimos son las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas
por el uso generalizado, como una presunción relativa, sin mediación de la
ley sino por efecto únicamente de la costumbre de que ha querido pactarse
el contenido de tal uso. Ahora bien, contra los usos interpretativos siempre
cabe prueba en contrario porque no es propiamente una norma, sino un
mecanismo para esclarecer la incertidumbre del contenido de la
obligación. Los usos normativos, por su parte, son normas jurídicas y no
cabe pacto en contrario. Todo ello también permite saber como se forman
los usos:
o la práctica de ellos generaliza cláusulas y condiciones de
contratación (cláusulas de estilo).
o estas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo).
o luego se consideran obligatorias (uso normativo).
 L. Los usos también pueden ser generales o locales según su ámbito
territorial. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC
–“generalmente admitidos en cada plaza”–. Esto nos hace sostener que los
usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más
generales, de lo contrario, no existirían usos locales.
Algo adicional a los usos es que ellos deben probarse por no regir el
principio iura novit curia. Requieren prueba ante el órgano jurisdiccional.
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CLASE 07 – 04

B. Fuentes indirectas del DM: no tienen la función propia de atribuir el

derecho, sino solo determinarlo para el caso concreto –jurisprudencia,
equidad–, o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello –
doctrina–.
i. Jurisprudencia: recopilación de pronunciamientos de los jueces en
casos similares. Sirve como criterio para resolver casos posteriores.
Actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido
entre las partes acerca de la atribución de algún derecho, y por
extensión, el conjunto de sus decisiones. En la medida que ellas
resuelvan casos sometidos a su conocimiento de forma similar, para
situaciones similares, ayuda a configurar una forma usual de
entender y aplicar las fuentes.
ii. Doctrina es el recopilado de escritos de especialistas en Derecho
que ayuda a entender, aplicar e interpretar las normas. Presta un
servicio para la reflexión sobre la realidad jurídica y la propuesta
constante de nuevas y acertadas soluciones.
iii. Los principios generales de Derecho son mecanismos de
integración –no hay norma específica y hay laguna–. Informar al
ordenamiento y a la misma CM.
iv. Finalmente, tenemos la equidad que es la virtud que corrige
injusticias que puedan surgir de la aplicación de la ley positiva; es
un tema más de prudencia. Es la virtud que permite corregir la
justicia legal –que procede de la atribución de los derechos a la
legislación positiva– mediante la justicia natural según las
peculiaridades del caso en concreto.

CUARTA LECCIÓN: CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO

MERCANTIL

- Constitución sobre temas económicos tenemos que ver el apartado de CM

económica –subsidiariedad, cuál es el modelo, libertades reconocidas a los
ciudadanos, etc–. Sin embargo, esta parte no siempre estuvo ahí. En el Perú,
la parte económica debuta en la CM ’79.
- Dentro del constitucionalismo moderno triunfa la CM de Querétaro, Weimar.
Esto nos hace pensar que la CE es bastante moderna. Es a partir de estos
textos que aparecen disposiciones constitucionales destinadas a regular las
abefghijklmnopo
estructuras fundamentales de la vida social, y, entre ellas, la organización
económica. La CM ’93 tiene apartado referido a dimensión económica
derivado de la CM 79’.
- Esto no debe llevarnos a la concepción errónea porque antes del S.XIX si
había CM con contenido económico. Y esta es la diferencia de una CE
material y formal.
a- CE material: principios de organización económica no necesariamente
explícitos en la CM, pero que derivan de su concepción y diseño políticos.
b- CE formal: conjunto de normas constitucionales positivas de contenido
económico. Desde Weimar y Querétaro.
Así, el hecho que las CM no tengan acápite económico no quiere decir que
sus disposiciones no sean económicas y que son importantes para saber como
se organiza la sociedad desde el punto económico. Que haya constituciones
que no tengan parte especifica como capitulo económico, no quiere decir que
estas no tengan disposiciones que tengan que ver con el que hacer económico
de la sociedad.
 Por ejemplo, si hay libertad de contratar, constituir una sociedad, es
porque estos derechos están reconocidos.
- Ahora bien, por el contrario, el hecho de que tengamos CM modernas que
contengan capitulo económico, no quiere decir que todo lo relacionado a la
economía tenga que estar regulado ahí. Así como no todo lo constitucional
económico en sentido material está en la CM, tampoco todo lo constitucional
económico en sentido formal lo es en sentido material (porque no todo lo que
está regulado en la CM –formalmente– es constitucional materialmente).
 Si en el capítulo económico se habla de derecho y obligación para
competir, se presuponen derechos y libertades que hagan que la
persona pueda competir en el mercado –propiedad privada, libertad
de contratación–.
El capítulo económico no prescinde de otros elementos no regulados en ella.
También tenemos otro conjunto de disposiciones que tienen contenido
económico fuera de ella.
- Cuando tenemos este capítulo económico, se usa el recurso del
reconocimiento de las libertades. Las CM son un mecanismo de limitación del
poder del soberano que se hace de dos maneras: (i) dividiendo el poder y (ii)
reconociendo a los ciudadanos libertades que el PP no puede atropellar.
- Ahora, si esto lo trasladamos al campo económico, refleja las disposiciones
de la CM. La CM tiene mandatos al PP y reconoce derecho a los ciudadanos
que permite configurar sistema económico de un país. En este contexto
adopta importancia el sistema adoptado por el Estado y las libertades del
abefghijklmnopo
ciudadano. Lo primero contiene disposiciones al PP que no se puede evitar y
también tenemos derechos y libertades para la actividad comercial.
- Las CM peruanas anteriores a las de 1920 recogieron algunos derechos y
garantías económicas, pero sin ordenar sistemáticamente una CE formal.

SISTEMAS Y MODELOS ECONÓMICOS Y LA CONSTITUCIÓN DE 1933

- Los sistemas económicos pueden definirse por dos parámetros o factores:
i. Su punto de partida, determinado por la propiedad de factores de
producción. Hay dos posibilidades:
o control en manos públicas: socialismo.
o control en manos privadas: capitalismo.
ii. Su criterio de coordinación de las decisiones económicas. Es la toma
de decisiones en base a factores de producción.
o coordinación espontánea de decisiones independientes:
economía de mercado
o planificación central a cargo de una autoridad central pública:
economía dirigida.
- De la interacción de estos parámetros surgen 4 combinaciones posibles. Los
FP hacen referencia a la empresa, esta es una organización que contiene
factores de producción para obtener servicios en el mercado.
(i) Economía capitalista de mercado. Propiedad privada y mercado. Si
tenemos FP que son propiedad de los ciudadanos y la toma de
decisiones son de los empresarios entonces es la economía capitalista
de mercado cuyo eje es la empresa.
El trípode definitorio se completa con la libertad de iniciativa
económica privada (su manifestación principal es la libertad de
empresa). incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia
económica (propiedad privada y libertad de empresa).
Dentro de la economía capitalista de mercado caben modelos
económicos o tendencias de política económica muy distintos entre sí.
Hay, principalmente, tres grandes tendencias.
a. Las economías liberales de mercado.
i. Economía liberal de mercado: reedición del liberalismo
económico clásico con tanto laissez faire como es
posible, teniendo en cuenta las adquisiciones de la cierta
intervención estatal para corregirlas
ii. Economía social de mercado: se sustenta en la libre
concurrencia y participación de los privados en la
economía pero que posibilita intervención mas fuerte del
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Estado para corregir fallos del mercado y proteger a
personas vulnerables. Esta intervención intenta favorecer
el mecanismo de libre concurrencia en el mercado y
proteger a personas que se puedan ver vulneradas por
estar en desventaja o por ser población vulnerable. Eso
sí, no se puede alterar el modelo y siempre con sujeción
al principio de subsidiariedad –intervenciones extra-
mercado, sin ser contra mercado–.
Bajo este estándar se mueve la economía del país. Si hay
libertad de empresa, pero el Estado interviene previa
habilitación legal para proteger a consumidores, a todos,
y a las personas que no están
b. Economía de mercado socializada: entendida como una
economía de mercado en tensión o transición hacia una
economía socialista.
c. Economía mixta o comunitarista. Admite la intervención del
Estado –incluso en contra del mercado –sin sujetarse a la
subsidiaredad, por tanto, se pone en el cajón de la sospecha
porque el término social no se usa de tal forma. Se menciona
porque, aparentemente, bajo una especie de etiqueta se admite
esta posibilidad de tomar posiciones contra el mercado –se
afecta la oferta–. La CM del ’79 se mueve en este limite porque
se acoge a la segunda ya que las empresas mas grandes eran del
Estado y se tienen dominio de sectores estratégicos y básicos.
Este modelo fuertemente influenciado por las CM del ’70
permite descalabro que ocurre en el país en los ’80.

(ii) Economía capitalista dirigida. Propiedad privada y dirigismo

estatal. Propiedad de los FP en los ciudadanos y quien toma la
decisión que como se combinan es el Estado –qué se produce, cuándo
se produce, cuanto se vende–. La propiedad privada se somete a un
dirigismo estatal. Eso se da en periodos que suceden a las guerras,
cuando se quiere resaltar la economía y el Estado puede sacar al país
de crisis.
(iii) Socialismo de mercado: Propiedad pública y mercado. FP están en
manos del PP y se pretende que sea una especie de mercado libre el
que determine la combinación de FP. Este sistema es el socialismo de
mercado y es muy difícil de obtener, solo ha ocurrido en casos
particulares. Esto porque que la propiedad es de los FP y que se
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someta a mecanismo de mercado es difícil porque es inexistente. El
papel ecléctico migra a otro.
(iv) Economía socialista dirigida. Propiedad pública y dirigismo estatal.
El Estado tiene propiedad de los medios de producción y es el quien
determina como se dirigen. En este último sistema, el Estado sustituye
al mercado. Este ha sido el sistema de economía de socialista dirigida
es el que tuve la URSS, Nor corea, Cuba, Venezuela.

SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y LA LIBERTAD DE

EMPRESA –todo ello está dentro de la economía social de mercado–.
- Ahora bien, volviendo a la CM del ’93, son la libertad de empresa y el
marco institucional de la economía social de mercado las principales
instituciones que fundamentan las bases del ordenamiento jurídico mercantil.
Ellas resumen las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional:
el reconocimiento y protección de derechos y libertades fundamentales de la
persona y la delimitación y distribución de potestades públicas del Estado en
la materia.
- Así pues, desde la óptica específica de la ordenación de la actividad
económica –que es la del DM–, tiene como punto de partida una
consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a
la empresa) y su marco institucional.
- Principio de subsidiariedad: poner requisitos para el Estado si es que quiere
poner empresa. en el DP se va al otro lado y dice que el principio en donde se
sostiene la ESM se sostiene por el principio de libertad de empresa, que tiene
los particulares. La iniciativa empresarial no le corresponde al Estado, sino a
los privados.
- Si es que se tuviere que resumir lo que tiene la CM, es el Estado a través del
Derecho que corrige fallos del mercado –que tiene como causas la
comunicación, unidad de factores de producción, mercados en donde no hay
ofertantes–. Esta regla habilita la intervención del Estado que aplique medidas
correctivas. Esta es la ESM; sin embargo, para nosotros es importante que, en
este país, en la CM, se reconoce que la iniciativa empresarial les corresponde
a los privados, por lo que se reconoce el principio de la libertad de empresa.
- Así pues, el principio de subsidiariedad alude a que la intervención del Estado
en la economía se puede realizar solo si la sociedad demostraba que no puede
sostener dicha posibilidad. Debe verificar un hecho material: realidad en la
sociedad no satisfecha porque hay ausencia de la empresa privada; necesida
privada ausente, y por ello se debe poner en marcha los mecanismos legales
para que se satisfaga dicha posibilidad. El Estado debe poner los medios para
que en el futuro los privados puedan satisfacer dicha necesidad, y por tanto
abefghijklmnopo
que el Estado se aparte. La intervención del Estado solo está justificada si es
que existe dicha necesidad, cuando la iniciativa privada se encuentra presenta,
la empresa estatal deja de estar justificada.
i. Necesidad por falta de iniciativa privada
ii. Estado pone los medios para satisfacer la necesidad
iii. Estado debe poner los medios para que se satisfaga dicha necesidad por
los privados en un futuro
iv. Cuando el privado interviene, entonces la necesidad se encuentra
satisfecha y por tanto el Estado no se encuentra justificado para
intervenir.

- La actividad empresarial que es eje del DM es expresión del derecho

fundamental de la libertad de empresa.

FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

- En último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y en la
intrínseca dignidad personal de todo ser humano. Ahora, una respuesta más
concreta requiere identificar su fundamento próximo. La libertad de empresa
no es fundamentalísima, sino que se presuponen detrás de ella otros derechos;
así, esta es una libertad que aparece de forma posterior, y, además, muchas
personas deciden simplemente no ejercerla y ello no perjudica su condición o
realización como personas –lo que sí ocurriría si el impedimento se
prolongara indefinidamente–. Esto sí sucede con la vida, integridad física o
integridad personal.
- El hombre aparte de lo físico y corporal tiene una dimensión psíquica y
espiritual, que funda las libertades. Es ahí en donde viene la condición de
fundamental de la libertad de empresa; esto porque cuando se limitan las
libertades económicas también se perjudica la subjetividad creativa del
ciudadano. La libertad de empresa no es esencia de la libertad como derecho
fundamental primario, sino que es un aspecto derivado de ella –se puede
prescindir de ella, pero no privarla por un tiempo indefinido; es decir, se
puede prescindir voluntariamente de ella o por situaciones de fuerza mayor
como los efectos de una sentencia de condena–.
- El fundamento se encuentra en el libre desarrollo de la personalidad, se
reconoce la libre decisión de personas de desarrollarse como empresarios.
Viene porque es un derecho que respeta una opción de realización personal
porque respeta el derecho de personas que toman como decisión ser
empresarios. En este sentido, es cierto que hay que considerar especialmente
intolerables intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre
la vida propia de los individuos al Estado.
abefghijklmnopo
- La libertad de empresa trasciende mas que otros ámbitos que el puramente
individual por el mismo hecho de hacer referencia a la actividad económica
organizada. Esto hace que la LE se engarce indisolublemente con otros
derechos y libertades como el derecho a la propiedad privada, las libertades
de contratación o asociación.

CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA.

- La LE se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el
desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios
para satisfacer la demanda de los usuarios.
- El TC ha determinado el contenido constitucionalmente protegido de la LE:
i. Lo primero que debe reconocerse es la libertad de acceso; es decir,
una persona es libre de acudir de forma individual o colectiva al
mercado; ser empresario es estar en el mercado. Lo primero que
debemos decir sobre la libertad de empresa es que esta reconocer la
libertad que tengo para acceder al mercado e iniciar una actividad
empresarial en este país. Es la libertad para emprender actividades
económicas.
ii. En segundo lugar, hay libertad de gestión ya que está la posibilidad
de que una vez este en el mercado, las decisiones económicas que yo
tome en la empresa me corresponden únicamente a mí; en ejercicio de
esa libertad el empresario decide a que se dedicará –el producto, sus
características, en donde, cuanto, etc–.
iii. Finalmente, también se tiene la libertad de cese del mercado, nadie
me puede obligar a seguir en el mercado en contra de mi voluntad.
- Sin embargo, no es que todas estas libertades que pertenecen al contenido de
la libertad de empresa pueden hacerse de cualquier forma, sino que debe
hacerse de forma ordenada, tanto la entrada como la salida.
 Por ejemplo, si es que quiero salir de la empresa debo liquidarla –las
deudas, a mis trabajadores–.
- Sobre sus límites. No es un derecho absoluto, puede limitarse:
i. Limitaciones de edad: las normas lo que intentan es proteger al menor
de edad, y no tiene la suficiente capacidad de entrar al tráfico
económico.
ii. Limites absolutos: que abarquen a toda la población como actividades
económicas totalmente prohibidas.
 No se puede poner empresa para poner aviones de guerra.
 No se puede constituir compañía para compra y venta de órganos.
iii. Limites personales: situaciones en donde exista, por ejemplo,
conflictos de interés.
 No se puede ser gerente de un banco y miembro de la SBS
abefghijklmnopo
 Quebrado no rehabilitado. Quebró y no se rehabilita o aun se
encuentra dentro de los 5 años que establece la ley.
 Condena en un juicio apareja sanción civil, como el no ejercicio de
la actividad profesional.
Lo lógico es asumir que esa limitación se pueda establecer que el sujeto
está en una situación en donde el ha decidido voluntariamente estar. No
se puede establecer limitaciones a la libertad de empresa por una
condición propia de él. Aunque es limitable, esa limitación no puede
discriminar, las limitaciones están hechas para todos y no para un
grupo.

QUINTA LECCIÓN: EL EMPRESARIO.

SOBRE EL COMERCIANTE VS EMPRESARIO

Art. 1 CdC: Son comerciantes a efectos de este Código

1) Los que teniendo la capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a
él habitualmente
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con
arreglo a este Código.

- Comerciante es el termino tradicional para hablar de aquel sujeto de la edad

media, moderna, contemporánea, Ilustración, con la aparición de los Códigos
–que siguen hablando de comerciantes–.
- La regulación de nuestro código peruano tiene dos vías de acceso, por eso es
mixto. Puede ser delimitación subjetiva como comerciante y objetiva en base
al AC. Ahora bien, se podría decir que estos temas ya están superados, y que,
por ello, en vez de tener un CdC, deberíamos tener una ley del empresario ya
que hablamos del Derecho del empresario en cuanto se comporta como tal.
Sin embargo, no ha habido reforma legislativa que cambie dichos temas, por
tanto, debemos seguir haciendo referencia a terminología del s. XIX.
- Por otro lado, tenemos un dato cronológico que es que las ideas del Derecho
del empresario inician después del año 1902, que es el año en donde se
promulga nuestro CdC; por tanto, se obedecen a otras exigencias que
pertenecen a teorías anteriores.
abefghijklmnopo
- Lo primero que hay que decir es que las dos vías de acceso determinan la
entrada a CdC como un sistema mixto. Estas referencias obligan a entender
que el concepto de AC y el de comerciante están estrechamente ligados, por
tanto, no podemos hacer una interpretación solitaria –no solo se delimita al
DM como el Derecho de comerciante sino también a los AC porque ellos son
realizados por el comerciante de forma habitual–. Así, resumiendo, el CdC se
aplica tanto a los comerciantes como a los AC.
- Usamos el término comerciante no solo para el que sirve como intermediario
entre el proveedor y el cliente final, porque es cierto que también dentro del
CdC estaban regulados los bancos, almacenes generales, navieros; todo ello
rompe con la idea de comerciante como intermediario. También entiende que
el comerciante es productor de un bien, por tanto, si trasladamos el término
comerciante al empresario, hablamos de lo mismo porque estamos haciendo
referencia al titular de una organización que combina factores de producción
para traer productos al mercado. El CdC también regula actividades
comerciales complejas, que rompe con la idea limitada del comerciante
revendedor.
En conclusión, hay argumentos lo suficientemente fuertes para pensar que el
comerciante es un sujeto igual al que el legislador tenía en mente en el año
1902. Finalmente, entonces, este comerciante del que habla el CdC es el
mismo empresario que conocemos actualmente
L. La idea de la clave usada en el Art. 1 del CdC, para referirse al sujeto de
relaciones jurídicas sometidas a su régimen es la de comerciante y no la de
empresario, y los referentes objetivos son el comercio y acto de comercio –no
la empresa y los actos de empresa–. Es mejor recurrir a la noción de empresa,
ya que expresan mejor lo que el Código llama “comercio y comerciante”.
Ahora bien, la descripción de comerciante del Art. 1 CdC no es precisa.
Comienza mencionando a quienes se dedican al comercio de forma habitual,
y, en este sentido, comercio vendría a significar únicamente intermediación –
trasladar bienes sin transformarlos, de una posición útil a otra
económicamente más útil, lucrándose con el cambio–. Sin embargo, no es
cierto que el CdC se limite únicamente a este aspecto, sino que introduce a los
comerciantes por la forma que incluye a la industria –conjunto de operaciones
materiales ejecutadas para la obtención, transformación y transporte de uno o
varios productos naturales–. Finalmente, se hace referencia también a las
actividades comerciales como transporte, banca, seguros. Así pues, todo ello
nos hace ver que la referencia al comercio no se toma en sentido estricto, sino
más bien amplísimo.
En resumen, la descripción de comerciante del CdC tiene tres actividades:
abefghijklmnopo
i- quienes son comerciantes por el fondo, es decir, se dedican al
comercio de forma habitual: intermediación
ii- quienes son comerciantes por la forma: industria
iii- quienes realizan actividades comerciales: banca, seguros y transporte.
Además de las características que atribuye expresamente al comerciante el
CdC son igualmente apropiadas para poder describir al empresario. Sobre el
término de la habitualidad, este se ha interpretado también como
profesionalidad –un intercambio no hace al mercader, sino la profesión y el
ejercicio–, lo que implica organización o racionalidad –en base a un plan– y
de carácter exterior o público –destino al mercado–; y todo ello en realidad
caracteriza a la figura del empresario.
El único punto en donde coinciden todas las actividades que se han
enumerado y las otras leyes “mercantiles” es que en todos los casos se trata de
algún tipo de actividad empresarial; por tanto, podemos concluir que el
comerciante es un tipo de empresario.
En todo caso, para el autor, comerciante sería el intermediario –quien
convierte lo útil en económicamente más útil y lucra con esta conversión–, sin
embargo, empresario es dicha mediación reiterada, profesional y habitual, que
se convierte en la organización que llamamos empresa. Comerciante entonces
es un tipo de empresario, porque es indudable que la intermediación, cuando
el profesional y habitual requiere de una organización: la empresa.
Así, no todo empresario es comerciante, pero si todo comerciante es
necesariamente un empresario. Esto último nace porque, de forma obligada,
todo comerciante tiene que ser un empresario. La legislación avala dicha
justificación porque se usa el término comerciante de forma muy amplia, es la
misma norma la que nos permite interpretar como concepto fundamental, a
falta de otro más apropiado, la noción de comercio o comerciante.
En este sentido, la razón lógica de la analogía también es sumamente clara:
así como la noción estricta de comerciante significa mediador en la
colocación de bienes muebles –compra un bien a un precio “x”, lo revende al
precio “y”, lucrándose con la diferencia que hay entre “x”y “y”– , la noción
de empresario media entre los FP y el producto y servicio, y también se
apropia de la diferencia entre aquellos y estos. En conclusión, no es tan
importante lo que se hace, sino cómo se hace: mediante la organización
económica que llamamos empresa.

SOBRE LA EMPRESA Y SUS ACEPCIONES.

abefghijklmnopo
- L. El uso jurídico de el término empresa en la legislación, doctrina y
jurisprudencia es ambiguo de cierta forma. Con exactitud, se debe decir que
es una voz análoga –que refiere no solo a uno, sino a varios significados
relacionados entre sí–.
- Entonces tenemos empresa desde, por lo menos, tres perspectivas:
a- En sentido funcional o dinámico: empresa como actividad. Uno es
empresario entonces se dedica a hacer empresa. En el Derecho, el
empresario organiza coordina factores de producción para producir algo
que se venda en el mercado, entonces al organizar estos factores, “se hace
empresa”. La empresa, entonces, es la misma actividad de organización
cuyo agente sería el empresario. Es la organización establece de medios
materiales y personales para la producción o mediación de bienes y
servicios para el mercado.
Entonces, mientras que la empresa es una actividad de organización, el
empresario es el status jurídico a quien se le aplica el DM porque realiza
empresa, porque realiza la actividad de organización de FP.
b- En sentido objetivo o estático: realidad a la que se alude, por ejemplo,
cuando se pregunta a donde voy: a la empresa. Aquí hablamos del
resultado de la actividad de organización, es tangible, es el fondo
empresarial, el conjunto de activos, bienes muebles, inmuebles, relaciones
contractuales o todo aquello que se quiera meter dentro de lo que se puede
ver o transmitir. Es el resultado, los inmuebles, la mercadería, las
relaciones contractuales.
La empresa en sentido objetivo es el resultado de la actividad –empresa en
sentido dinámico–, en cuanto se materializa en unas estructuras y
relaciones más o menos estables, que comprenden un sustrato patrimonial
y que permiten concebir al conjunto como un bien, susceptible de
valoración económica y atribuido al empresario como su titular.
Esta acepción es llamada negocio, establecimiento, o fondo empresarial –
como la llamaremos nosotros–.
Cuando se hace referencia a un negocio hablamos del fondo empresarial.
Por tanto, en el caso de Gervasian II, lo que se estaría traspasando a los
herederos de Anzúbar sería precisamente ello.
c- En sentido subjetivo, como empresario: se identifica empresa con la
figura del empresario. Yo trabajo en dicha empresa, entonces aludo en
realidad al empresario. Lo identifico como el titular de negocio.
Designa al sujeto de la actividad, al titular del negocio. Esta acepción
debería evitarse con cuidado porque no es correcto confundir a una
persona, un sujeto de derechos, con una cosa o actividad que se le
atribuye; así, en adelante le llamaremos empresario.
abefghijklmnopo
EL EMPRESARIO POR EL EJERCICIO Y SUS NOTAS CARÁCTERÍSTICAS
Por todo lo anterior, el Art. 1 debería leerse de esta forma:
Art. 1 CdC. “La ley mercantil rige la organización de los empresarios, así como
su actividad privada y sus consecuencias.
Son empresarios:
 Quienes, teniendo capacidad legal para ello, se dedican profesionalmente
y en nombre propio a organizar los medios materiales y personales
necesarios para producir bienes o servicios, o mediar en su colocación
para un mercado;
 Todas las personas jurídicas constituidas en forma mercantil”.
- Así pues, según lo anterior, la noción de empresario tendrá dos notas
características:
1) Por el ejercicio: por lo que hace. Para que le asuma el estatus jurídico a un
sujeto de comerciante debe tener 4 cosas:
i. Actividad de organización: organiza FP –bienes materiales,
financiamiento y trabajo humano– para poner ese resultado en el
mercado. Consiste en la organización de los elementos personales y
materiales que son instrumento o medio para la producción o
mediaciones de bienes o servicios. Esta labor da origen a un
conjunto de relaciones jurídicas de diversa naturaleza, y a la
unificación de los elementos en un todo con valores muchas veces
superior a la suma de sus partes, capaz de ser considerado un bien,
y atribuido directamente al empresario: la empresa en sentido
objetivo o el fondo empresarial.
ii. Ejercicio en nombre propio. La hace en nombre propio: el es el
que organiza. Es importante ello porque hay sujetos que realizan
actividad de organización en nombre de otra persona –
administrador o gerente–. Es solo el titular de la empresa quien
atrae las consecuencias jurídicas de las relaciones en las que
interviene como sujeto. Los administradores de una sociedad,
colaboradores de un empresario o su representante legal ejercitan
actividad económica en la que se sostiene la empresa, pero lo hacen
en nombre de otro.

CLASE 12/04

iii. Profesionalidad de esa actividad. Es habitual: es profesional, se

hace de forma pública. No es profesional porque se tenga título,
sino porque el sujeto hace eso porque de eso vive. Es habitual
porque no lo hace de forma esporádica, es su forma de vivir.
abefghijklmnopo
L. No solo se debe tratar de una actividad constante, estable y más
o menos permanente, sino que la actividad se manifiesta al exterior,
se da a conocer y se ejerce públicamente –esto es, precisamente,
“hacer profesión de algo”. Además de ello, también implica la idea
de organización y racionalidad, es decir, conformidad a un plan y al
principio de economicidad.
Sobre el ánimo lucrativo, se ha señalado que es necesario para que
se configure la condición de empresario porque aquel que hace
profesión de una actividad la ejerce con el deseo de ganar con ella
dinero para mantenerse. Sin embargo, aunque lo “habitual” en el
mercado está marcado por el consumo, no es imprescindible que
eso ocurra, sobre todo cuando nos ponemos a pensar que no solo
las personas naturales pueden ser empresarios, sino también –y es
lo más común hoy en día–, las personas jurídicas.
EL EMPRESARIO PRESUNTO.
Ahora bien, se presenta el problema de la habitualidad en cuanto a
su fecha de inicio, y esto porque solamente desde ese momento seré
considerado empresario.
 Si yo pongo una casa de cambio, la primera persona que
cambie o venda dólares; ¿es habitual? ¿hay que esperar
diversas operaciones para que el negocio mediante que el cual
se venden o compran dólares sea mercantil?

(paréntesis) Cuando se hace referencia a que el CC habla de habitualidad, esta

evidencia un proceso de unificación de las obligaciones privadas en este país,
porque la aprobación del CC84’ deroga normas que estaban en el Código de
Comercio. Tenemos un CC que hace referencia a la habitualidad de las
operaciones, referencia a las operaciones que se hacen en bolsa –típico de
contratación de los comerciantes–.
Tradicionalmente, cuando no existía proceso de unificación, el DC se mueve por
donde le pertenece: contratos de forma aislada o esporádica porque lo habitual
nos pone en otro tipo de contexto.
Ahora bien, una cosa es que el CC disponga que el precio lo pone quien
habitualmente vende, y otra es que nosotros nos preguntemos cuando este sujeto
se vuelve en realizador habitual de CV, desde cuando es habitual o no.

Ahora bien, en realidad no podemos saber desde cuando alguien

es habitual. Sabemos que alguien es habitual en base a
presunciones, porque si no, no podría funcionar, presume que un
sujeto tiene habitualidad. No se puede establecer criterio de
abefghijklmnopo
habitualidad porque no se sabe el numero de contratos o AC que ha
celebrado. El sujeto que es empresario por el ejercicio, cuando
compruebo 4 requisitos, es habitual porque el Derecho lo presume
que lo es. Si es que se realiza AC, el Derecho presume que es así.
 Por ejemplo, alguien me pide que le venda bolsas de chifles, y
me sobran 4. Si es que se las vendo a Farid y él no conoce
nada de mis operaciones económicas, él puede presumir que
me dedico a la venta de chifles. Entonces, en esta relación de
CV, el puede presumir que me dedico a vender chifles de
forma habitual, y por ello la relación de CV se torna de
mercantilidad; así, podemos estar sometidos a consecuencias.
Ahora bien, las presunciones iuris tantum –admiten prueba en
contrario– y las iure et de iure –no admite prueba en contrario–.
 Ahora, si es que los chifles a Farid le caen mal y se revisa que
no eran aptos para el consumo humano, Farid pone una
denuncia ante la comisión de protección y defensa al
consumidor porque he vendido producto en mal estado. Así
pues, si es que Farid se va por ese lado a pelearse conmigo, las
probabilidades de que el gane son mínimas, porque ese
procedimiento está diseñado para que la autoridad de consumo
no solo interprete la norma, sino todo el ordenamiento jurídico
a favor el consumidor. Ante ello, lo primero que se tiene que
hacer para que se pueda inclinar la balanza a mi favor es
argumentar y decirle a la autoridad de consumo que no me
pueden interponer una denuncia de protección al consumidor
porque no tengo legitimidad pasiva –porque yo no soy
empresario–.
Así, si bien yo le vendí la bolsa de chifles, se admite prueba en
contrario. Puedo demostrar que no me dedico a eso, se cae el
caso y entonces nos debemos ver en tribunales.

La presunción que el Derecho hace que determinada persona se

dedica habitualmente a algo, es iuris tantum, que admite prueba en
contrario, y le corresponde demostrar así es al sujeto que se le
imputa la calidad de empresario. Entonces, si yo entro en el estatus
jurídico de empresario, se me aplican normas en base al estatus que
tengo. En este sentido, no es que signifique que uno se libere del
derecho de daños, sino que lo que implica es que la venta que yo
hice no es habitual, y por lo tanto no es producto de una actividad
empresarial, por tanto, no se puede considerar un empresario. Si es
abefghijklmnopo
que se me quiere llevar por la vía de protección al consumidor en
realidad esto no se podría y yo tengo que demostrarlo, porque para
ello siempre será necesario (i) que estemos ante un empresario y
(ii) ante un consumidor. Así, debo demostrar que no soy un
empresario porque serlo conlleva a que yo tenga un status jurídico
y automáticamente recae sobre mí ciertas consecuencias.
Art. 3 CdC: Existe la presunción legal del ejercicio habitual el
comercio desde que la persona que proponga hacerlo lo publique de
alguna manera un establecimiento mercantil.
Lo que hace el CdC es presumir que alguien se dedica
habitualmente cuando públicamente anuncia que está haciendo eso.
No es comúnmente una publicidad que se considere de derecho
porque en realidad la publicidad de derecho se hace a través del
registro, pero en derecho mercantil es posible.
iv. Destino al mercado del resultado. El resultado de esa actividad de
organización debe estar destinado al mercado: porque,
tradicionalmente, las actividades de autoconsumo no son
actividades empresariales. Si yo fabrico algo para mí misma, ese
fenómeno económico no le interesa al DM porque no estoy
participando del mercado. El empresario cumple la función de
producir bienes y servicios para el mercado; es decir, para terceros,
no puede ser considerado que produce para sí mismo, para el
autoconsumo.

EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN COMO EMPRESARIO

a- Primero, porque este está afectado por el estatus jurídico del
empresario. El estatuto del empresario hace referencia a lo que el
empresario consiste, a como se adquiere y pierde la condición de
empresario, el régimen de los colaboradores del empresario, deberes
profesionales del empresario, el marco normativo en donde se
desenvuelve la actividad económica. Como hay varias clases de
empresarios, en base a que clase de empresario se trate, tengo que
aplicar dicha norma.
EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO
L. El empresario está sometido, por el hecho de serlo, a un régimen
jurídico especial, distinto del de las demás personas. De fundamento
económico, dicha especialidad se manifiesta jurídicamente como un
status o estatuto particular, que está integrado de derechos y
obligaciones peculiares que los distinguen del resto de sujetos de
derecho. Este estatuto se justifica porque:
abefghijklmnopo
o realiza actividad económica profesional en masa
o para una adecuada explotación suele tener que recurrir al crédito
y confianza ajenos
o toda esa masa de terceros que se relacionan con el empresario y
le dan crédito puede verse seriamente afectada por el resultado
adverso de explotación, y ello justifica las especiales cautelas y
mecanismos de protección jurídicos que el ordenamiento arbitra
a favor de la empresa. o sea, si no produce bien, entonces los
terceros que confiaron y le dieron crédito pueden verse
afectados; de ahí precisamente las cautelas.
Ahora bien, el estatuto del empresario consiste en:
o la noción de empresario y su personalidad, las clases de
empresarios
o régimen de adquisición o pérdida de la condición de
empresario, tanto por PN como por PJ
o colaboradores
o deberes profesionales del empresario (contabilidad y registro)
o marco normativo general del mercado, ámbito en el que se va a
desenvolver (libre acceso al mercado, libre competencia,
competencia desleal, protección al consumidor).
o visión sumaria de la calificación como AC de los hechos
jurídicos insertos en la actividad empresarial.
b- Segundo, porque sus obligaciones y derechos están sometidos la DM
siempre que actúe como empresario. Como veremos, la forma en la
cual adquiero el carácter de empresario o lo pierdo, depende del
empresario por la forma y por el ejercicio. Porque si yo sé que hay
sujeto que es empresario, el régimen de sus colaboradores está
regulado por el DM (esta última afirmación en parte porque en las
relaciones de trabajo están reguladas por el DL).
c- Tercero, por la aplicación de derecho concursal. Se le ha aplicado un
régimen especial relacionado al concurso –régimen de derecho
concursal–. Me interesa saber porque si tú eres empresario tienes
obligaciones que tienen que ver con la contabilidad y registro de
hechos o circunstancias que afectan tu negocio. También porque se
está sometido a obligación genérica de igualdad –el ordenamiento
jurídico exige que en el mercado se actúe con lealtad: derechos de
consumidor, libre competencia, competencia leal–.

2) Por la forma: por lo que es. Por lo que ha decidido ser: un empresario, lo
cual hace que adopte una forma mercantil
abefghijklmnopo

L. El inc. 2 referido al empresario por la forma ya no obedece al efectivo

ejercicio de la empresa, a cualquier persona, sino que está limitado a un
universo finito de posibles sujetos, todos ellos PJ que por razones formales
y estrictamente externas reciben la calificación o el status jurídico de
empresarios, y ello precisamente explica su nombre de “empresarios por la
forma”.
Sobre ello, el autor también considera que se debería comenzar a hacer una
relectura sobre el inc 2, que ya no sea “que son empresarios las compañías
mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”
sino “todos las PJ constituidas en forma mercantil” Ello implica que ya
no hablemos de sociedades, sino de PJ en general, con ampliación a la
observancia de formalidades de constitución “con arreglo a este Código” a
la idea más amplia de “forma mercantil” de constitución. Todo ello se
necesita porque se debe reconocer la existencia de leyes mercantiles
especiales fuera del Código que regulan la constitución de muchas
sociedades y otras personas jurídicas mercantiles; ahora, muy aparte de ello
el CdC vigente queda solamente alguna norma reguladora de estos
aspectos.

Por ello el CdC se refiere a que son empresarios aquellos que se

constituyeren de acuerdo con este Código. Así, por un lado, tenemos
comerciantes que tienen este status porque se dedican de hecho al
comercio, pero por otro lado tenemos a comerciantes que lo son porque
han adoptado una forma mercantil. La personalidad jurídica es una
categoría de índole práctico ya que se le asigna un ente una personalidad
jurídica, es decir, convertirlo en un sujeto de derechos –estos son las PN y
PJ–.
Por lo tanto, si ese sujeto de derechos se le permite tener obligaciones y
derechos, se le permite tener un patrimonio. Así, los emprendimientos que
utilicen la forma mercantil a partir de una personalidad jurídica serán
considerados empresarios por la forma porque canalizan la decisión de ser
empresarios a través de una forma mercantil. Por eso se nos dice que el
empresario por el ejercicio es empresario por lo que hace, y la PJ lo es por
lo que es. Cuando se constituye una PJ que adopta forma mercantil el
ordenamiento lo considera empresario, solo basta ello, que adopte forma
mercantil, no hay que verificar los anteriores cuatro requisitos.
Cuando el CdC hace referencia a “compañías que se constituyeren con
acuerdo a este Código”, refiere a eso. Aunque las PJ que adopten forma
mercantil son siempre empresarios, sin excepción.
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Ahora bien, también es cierto que hay PJ que no tienen forma mercantil,
estas son (i) fundaciones, (ii) asociaciones, (iii) comités –PJ con forma
civil–. Estas no son empresarios por la forma porque se necesita que se
adopte una forma mercantil. La distinción entre ambas tiene que ver con
los fines que tienen cada una de ellas: son mercantiles las PJ que se
constituyen, en las formas previstas por la legislación mercantil,
precisamente para llevar a cabo una empresa.
Las formas mercantiles son:
i- Sociedades mercantiles: tienen el papel protagónico. Cuando una
PJ se constituye como (i) sociedad anónima, (ii) sociedad colectiva,
(iii) sociedad en comandita simple, (iv) sociedad en comandita por
acciones, (v) sociedad de responsabilidad limitada, siempre serán
empresarios. Estos son las sociedades mercantiles reguladas en la
LGS, son el elenco regulado, todas ellas, civiles y mercantiles están
reguladas en la LGS.
ii- E.I.R.L (Empresa Individual de Responsabilidad Limitada): no
es una sociedad, no está regulada en la LGS. Esta no es asociativa
porque, evidentemente, es individual, y cuyo carácter mercantil
reconoce, de forma expresa, el Art. 8 LEIRL. No es una sociedad.
No está regulada en la LGS, sino que es un rezago de la legislación
de la dictadura militar a finales de los 70 en donde se genere
personalidad distinta que la que quiere crearla.
iii- Empresa de propiedad social: forma de persona jurídica
“mercantil” en el sentido de que está constitutivamente destinada a
ejercer empresa, pero que, si acaso es asociativa, difícilmente
merece el nombre de sociedad. También rezago de la dictadura
militar.
iv- Sociedades cooperativas: las que realizan actividad societaria. Si
bien se sujetan a un régimen especial y propio, parece que pueden
todavía calificarse como “sociedades”. Ahora bien, no las
sociedades cooperativas de usuarios que no necesariamente
ejercitan la empresa, porque no destinan el producto de su actividad
al mercado sino a los mismos miembros de la agrupación. que
realizan actividad societaria. No reguladas en LGS y ellas tienen
distintos funcionamientos y entre ellas tener funcionamiento como
sociedades. A ellas les falta elemento para ser empresarios: no tiene
intención de desviar demanda en el mercado, el beneficio es para
sus miembros. Se basa en concepto de mutualidad. Son socios de la
cooperativa cuyo trabajo beneficia a ellos mismos. Asimismo, si
hay cooperativas que intentan competir con otras empresas en el
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mercado atrayendo clientela, y es cierto que estas son sociedades
cooperativas.
L. OJO. La PJ como sujeto de derecho que es, no debe confundirse con la
empresa que es una actividad o una cosa –universalidad de bienes–, sino
que debe ser siempre considerada como empresario o titular de la empresa.
Y esto, aunque la única razón de la existencia de la mayoría de PJ –que son
las mercantiles– sea precisamente empresa. Por ello, la liquidación de la
empresa acarrea también la extinción de la PJ. Sin embargo, aun así, se
debe distinguir un sujeto del otro.
Entonces, la PJ debe distinguirse de la empresa como actividad o cosa,
siempre nos debemos referir a ella como el empresario o el titular de la
empresa. PJ = titular de la empresa; PJ ≠ empresa.
Cuando una PJ adopta persona mercantil automáticamente se convierte en
empresario y ya no hay que verificar absolutamente nada. El empresario es
la PJ, no el gerente general, sino el banco, la tienda; en sí la empresa. El
sujeto que cobra, los accionistas, el gerente, todos ellos no son empresarios
porque lo hace en nombre de otro –el empresario–. Las PJ son los
empresarios más importantes en el mundo de ahora, son las relevantes
económicamente por la actividad económica compleja que realizan.
En realidad, el empresario PN no es representativo en número ni en
términos económicos, es un aspecto marginal.
Es más, es tan evidente, que hay actividades económicas en las que
solamente pueden ser empresarios aquellos que adopten una forma
mercantil, en específico, un tipo societario como las S.A
 Por ejemplo, los bancos, cajas, almacenes generales de
seguros, bolsa de valores, de productos, etc. solamente pueden
ser S.A. Como ello es así, ni siquiera se revela en su nombre
que son S.A. La ley las releva de la posibilidad de
denominarse así porque solamente les permite a ellas realizar
esa actividad económica.
Sin embargo, es claro que el empresario es la compañía de
seguros, el banco, la AFP.

OJO. Uno es empresario por la forma por lo que es, no hay personas que
puedan adoptar formas mercantiles, entonces el empresario por la forma
siempre será una PJ. Ahora bien, hay PJ que son empresarios por el
ejercicio: y estas son las PJ que no realizan actividad mercantil, sino que
son PJ civiles. Esto porque si cumple con los 4 requisitos puede
transformarse en empresario por el ejercicio.
abefghijklmnopo
 Por ejemplo, las asociaciones. Ser socio de un club deportivo.
Materialmente, de hecho, puede realizar actividad mercantil
porque tiene derecho a la libertad de empresa. y porque si
organiza actividad económica en nombre propio, habitual y
profesional, en el ejercicio de esa actividad puede ser
considerado empresario. Posiblemente no en las otras.
 Por ejemplo, asociación de amantes del caracol de tierra. Pero
no me impide que tenga actividad económica que tenga que
ver con una actividad empresarial. Esta, si bien es una
posibilidad teórica, nada impide que ocurra en la realidad.
OJO. El ánimo de lucro no importa, no toda persona jurídica que cobre por
algo es empresario

EMPRESARIO

POR EL
POR LA
EJERCICIO
FORMA:
: LO QUE
LO QUE ES
HACE

PUEDE SER NUNCA PUEDE

PERSONA SER PERSONA
NATURAL O NATURAL,
JURÍDICA PERO SÍ
(CIVIL) JURÍDICA
(MERCANTIL)
abefghijklmnopo

- Finalmente, si es que soy empresario por el ejercicio, ¿Cuándo comienzo a

serlo? En realidad, puedo inscribirme en el registro de empresarios de
SUNAT, pero eso puede solo ser un indicio, esto no es constitutivo de la
categoría. Lo que es realmente relevante es que yo me dedique efectivamente
a la empresa.
- Sin embargo, el empresario por la forma tiene dicha categoría desde que nace,
y nace desde que se inscribe en Registros Públicos, antes no. Así pues, si una
PJ no se ha inscrito en Registros se convierte en irregular.

CLASE 19–04

CLASES DE EMPRESARIOS: CLASIFICACIÓN.

- Podemos estar ante dos situaciones:
1. PJ irregular porque no se está inscrito en RP. En este caso no existe,
entonces responden los socios de forma personal y solidaria.
2. PJ irregular que sí está inscrita pero no se ha constituido observando todas
las cuestiones legales o porque se ha establecido un causal de disolución.
Si estamos ante PJ, entonces la ley establece los administradores que
realicen actos dentro de la empresa respondiendo de forma personal.
- Una PJ irregular, entonces, si puede realizar actividad empresarial. El
empresario en realidad serían empresarios por el ejercicio, los socios. Cuando
la irregularidad es sobrevenida, la PJ como tal.

CLASE Y EXPLICACIÓN DEL PROFESOR

- Esta clasificación es importante porque está contenida en el CdC, este si
distingue al empresario por el ejercicio que al empresario por la forma. Esto
está contenido en el Art. 1 inc.1 y 2. Nosotros debemos interpretar estas
disposiciones en el contexto actual.
- Ahora bien, una PJ puede ser empresario por el ejercicio porque pueden ser
de derecho privado no mercantiles. Son PJ con forma civil, mas no mercantil.
Esto es importante porque al no tener vía por la forma mercantil, les queda
dedicarse de forma habitual al comercio, siendo empresarios por el ejercicio.
Ahora bien, si los 4 requisitos no se constituyen, entonces no podremos hablar
del empresario.
abefghijklmnopo
- La otra clasificación de empresario por la forma es igual de importante
porque le dedicaremos más a ello en el curso. El empresario por la forma es
aquel empresario por lo que es, ha adoptado en su constitución una forma
mercantil, que solamente pueden ser adoptados por las PJ.

(i) Sociedad irregular y regular

SOBRE LAS PERSONAS Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
L. La personalidad jurídica es un instrumento legal y jurídico que permite el
tratamiento de ciertas organizaciones como sujetos de derecho, esto es, como si
fueran personas, titulares de derechos y de obligaciones, aunque no lo son por
naturaleza (solo el ser humano y todo ser humano es persona por naturaleza).
Esto no quiere decir que la PJ sea una mera ficción, en realidad tiene un sustrato
real, es la organización de personas que, sirviéndose de un patrimonio, se
unifican por un fin común. Esta organización es persona en función de un
reconocimiento público que realza la autoridad. En el Perú, este reconocimiento
público que trae consigo la adquisición de la personalidad jurídica, se da siempre,
para las de derecho privado, mediante la inscripción en el RP correspondiente a
cada forma de PJ reconocida en la ley.
La PJ requiere de reconocimiento público, no toda organización es una PJ, pero
toda PJ es una organización.
La PJ funciona como velo o muro de separación entre las personas de la
organización o que han aportado el patrimonio en que ésta se fundamente y la
organización misma, de modo que las vicisitudes patrimoniales de una y otros no
son inter comunicables: por el hecho de la personalidad jurídica las
organizaciones que la poseen son tratadas estrictamente como personas jurídicas
y las organizaciones que la poseen son tratadas como personas diferentes y
separadas. Este principio de independencia patrimonial quizás sea la razón
última que explica que los ordenamientos jurídicos establezcan y protejan la
figura de las PJ. Este principio permite que se trate jurídicamente la condición de
miembro de la organización prácticamente como si se tratase de un bien mueble
más en el mercado.
Las PJ no pueden ser mercantiles o no mercantiles. En caso de los empresarios
que son PJ mercantil, el DM se ocupa también de la forma de adquirir la
personalidad jurídica, la cual está sujeta a los requisitos formales, que es escritura
pública e inscripción en el RP –esta es la formalidad para que se dé la
personalidad jurídica–, la forma es otra cosa.

- Las sociedades son solo un tipo de PJ, y aquí haremos referencia a ellas, no a
las PJ. Esto es importante porque debido a la técnica en la ley se ha usado
términos iguales para referirse a cosas diferentes. Esto es importante porque
abefghijklmnopo
debido a la técnica de la ley, se ha usado el mismo termino realidades que son
distintas.
 Garantías reales: muchas de las garantías –hipoteca–, para que sean
constituidas debidamente deben inscribirse en RP.
- Es un poco extraño o jurídicamente relevante que sea posible que un grupo de
personas o una persona pueda crear un centro de imputación distinto de ella
solamente por su voluntad. Es precisamente ello lo que es una PJ: ente ficticio
al que le otorgamos derechos o deberes al que le da existencia un registro. Sin
embargo, esa es una respuesta sencilla.
- Ahora, si es que vamos un paso mas atrás, el hecho de que una voluntad
individual pueda crear sujeto distinto de ellos, estamos acostumbrados, pero
no deberíamos verlo tan normal. Es jurídicamente relevante el hecho de que
una voluntad individual aislada de otro o expresada de forma colectiva pueda
crear un sujeto diferente de ellos. Eso nos lleva a la reflexión que el
ordenamiento le permita a una persona en base a su libertad individual o a un
conjunto de personas en base a su voluntad colectiva crear un sujeto ajeno de
ellos. Ellas, frente a ese sujeto que han creado, son terceros; así pues, el
patrimonio también es ajeno a ellas y respecto de su personalidad también
funciona así. Ahora, esto es tan así que, a efectos del curso que estudiamos, la
calidad de empresario no recae en los socios, sino en la sociedad
mercantil, los socios son los dueños. El empresario es lo que construyen,
pero no son ellas; son sus dueños, no ellas.
- Ellos canalizan voluntad colectiva para crear sujeto y crear sociedad mercantil
de forma que el ordenamiento lo considera empresario a el, pero no a los
dueños, representantes o administradores. Ni el gerente general ni los dueños
de la empresa son el empresario. Así, estas dos son las consecuencias de lo
que acabamos de decir.
o cuando se celebra un contrato se celebra en nombre del empresario,
por ello las relaciones jurídicas se entablan con el empresario y el
tercero
o el patrimonio del empresario es quien responde por las deudas, no el
de las personas naturales.
- El hecho de que se pueda crear de forma individual o colectiva tiene un
requisito: que desde que se crean las instituciones de PJ –entes distintos a las
personas que lo conforman– ha mediado siempre un acto formal: mediante la
ley.
El DA siempre baraja la posibilidad de la ley: que esta crea la personalidad
jurídica de las AP –la ley me legitima a crear un sujeto de derecho público
porque tiene alcance general y es conocida por todos–.
abefghijklmnopo
Detrás de ello hay el siguiente razonamiento: si lo permito, debo generar
salvaguardas o cautelas que hagan que este proceso no sea caótico o sin
regulación, ya que la trascendencia de ello es grave. El caso del nacimiento de
las personas jurídicas es importante porque ahí oponemos su existencia ante
los demás; en DA es la ley, en DP son RP porque se presume que todos lo
conocen. Así, se entiende que la PJ no nace hasta que no esté inscrita en RP.
En ellos se pueden inscribir contratos, actos, y las formalidades de aquello
que se inscribe están especificadas en las normas. Resumiendo, se inscriben
títulos en RP, se inscriben escritura publicas –documentos oficiales emitidos
por un notario–.

SOBRE LA SOCIEDAD REGULAR

En el caso de las sociedades, para que se adquiera la personalidad jurídica, la
LGS establece dos requisitos:
a- Escritura pública: filtro notarial –porque la hace el notario–.
b- Posterior inscripción en registros: filtro registral.
Salvo algunos casos muy puntuales, lo normal es que los contratantes lleven
minuta al notario, el notario elabora escritura pública que luego deriva a RP.
Entonces, lo que se inscribe es la escritura en el RP.
- La LGS, cuando hace referencia a ello, tiene una redacción un tanto confusa
porque sostiene que “las sociedades se generan por escritura publica que se
inscribe en el registro”. Sin embargo, esto no debería confundirnos porque
una sociedad no adquiere personalidad jurídica si no se inscribe en RP.
Esto implica que (i) puede tener escritura publica o (ii) puede carecer de ella.

SOBRE LAS SOCIEDADES IRREGULARES

- Una sociedad irregular es un término equívoco porque en la LGS se trata a
ese tipo de sociedad irregular a dos aspectos distintos:
- Irregularidad originaria: jamás existió y nunca ha existido PJ.

L. No hay, en sentido estricto personalidad jurídica. Siendo ello así, la

pregunta es quién es el titular de la empresa que se lleva a cabo bajo forma de
sociedad no inscrita. La respuesta no puede ser otra que los socios que son
titulares comunes de la empresa. Por tanto, los socios de una sociedad no
inscrita responden con todos sus bienes de forma solidaria por las deudas
contraídas en el ejercicio de la actividad, porque son los únicos titulares de la
empresa, sin perjuicio de que la misma responsabilidad corresponda a los
administradores por disposición de la ley.
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La responsabilidad personal de los socios de una sociedad no inscrita es
consecuencia ineludible de la atribución directa, no mediando el velo de la
personalidad jurídica, de la empresa a sus titulares. La de los administradores
es en sentido estricto una responsabilidad atribuida a título de sanción. En
conclusión, además de la responsabilidad transitoria de quienes actúen en
nombre de la PJ en proceso de constitución –antes de que se produzca
irregularidad propiamente dicha, los miembros o fundadores de la entidad no
inscrita responden con todo su patrimonio y en forma solidaria, como titulares
comunes de la actividad emprendida hasta que se obtenga la personalidad
jurídica.

La pregunta si la SI realiza o no actividad empresarial, debe responderse bajo

esas dos posibilidades. Es decir, depende. Esto porque si la irregularidad es
originaria, al no haber PJ, los que actúan como empresarios son quienes la
conforman.
 Por ejemplo, 4 personas deciden poner una sociedad de
responsabilidad limitada. Por lo tanto, ello implica que, según las
normas, para tener dicha personalidad, se debe tener escritura pública
que se debe llevar a registros. Si es que ninguno de los dos se cumple,
no habrá sociedad –como sujeto–.
Ahora bien, el dilema viene porque no se puede negar que sí existe un
acuerdo entre los 4 socios en llevar adelante o promover una actividad
económica, uno se puede analizar que estos socios si realizan una
actividad empresarial porque, en el fondo, la sociedad es un vehículo
mediante el cual se canaliza el trabajo colectivo de los socios.
Por tanto, si tengo sociedad irregular no tengo personalidad jurídica, y
como ello es así, tampoco tengo patrimonio separado de los socios. No
se le predica status de empresario y tampoco hay patrimonio distinto
de los socios. Así, la calificación de empresario va hacia los socios y
ello es así porque el ordenamiento jurídico los califica como
empresarios, y al ser así ellos son responsables.
Al no haber empresario por la forma, entonces habrá un empresario
colectivo por el ejercicio que será responsable por las deudas que se
generen.
Aquí se considera a los 4 empresarios como los 4 por separado. Ni
siquiera el matrimonio genera que se trate como una sola
individualidad, no se pueden mezclar. Las sociedades pueden
fusionarse, pero dos personas no pueden hacer eso, ni una PJ con una
PN.
abefghijklmnopo
OJO. No se puede confundir forma con formalidad. La primera es la forma de
una S.A, EIRL, etc., esa forma se obtiene mediante una formalidad –por lo
menos, en el caso de las sociedades mercantiles, la ley establece que
necesariamente debe ser por escritura pública en registros–. Puede haber
sociedades que se inscriban en RP sin escritura pública, pero en ningún caso
puede haber reconocimiento de personalidad jurídica sin inscripción a RP en
nuestro ordenamiento. Ahora, la partnership en el derecho anglosajón tiene cierto
grado de personería porque se le reconoce como ente separado a sus socios, pero
no es incorporado. Se diferencia la corporate –ha adquirido corporación fuerte–
pero la partnership genera patrimonio autónomo de los socios. En nuestro
ordenamiento, las sociedades colectivas –equiparables a la partnership– sigue
teniendo este requisito. Cualquier sociedad, para que tenga personería, debe estar
inscrita en RP.

Ahora bien, si bien los 4 socios que han promovido dicha actividad
económica no están inscritos en RP, el ordenamiento identifica ahí una
sociedad porque lo que generan es un pacto de explotación, y aunque la
LGS no lo diga, las sociedades tienen su origen en un contrato. Pero no
podemos confundir el contrato de sociedad con la sociedad.
 Los 4 socios explotan actividad económica y ello lo hacen a través de
un pacto de explotación. Esto porque tienen que estar de acuerdo si
promueven una actividad conjunta, tenemos que estar de acuerdo, para
que se divida el dinero, aportan el trabajo y se dividen las ganancias al
final del mes; si es que no lo hubiere, no participa. Se demuestra que la
persona tiene un pacto de explotación por los actos que realiza, son
cosas que se ven por la propia publicidad de hecho, se da a conocer
información por manifestación eterna de la voluntad.
Ahora bien, el principio que se aplica a los contratos es el de libertad
de forma, lo cual hace que los contratos sean libres de forma excepto
cuando la ley diga lo contrario. Los contratos, entonces, se celebran de
manera expresa o tácita –mediante hechos concluyentes: contratos
concluidos por la conducta, se celebran mediante la conducta–. El
derecho asume que tu comportamiento y conducta es tu manifestación
de voluntad.
 Ahora, si los 4 son socios y pueden tener acuerdo escrito –se va a un
notario para que haga minuta y la inscriba en RP–, o simplemente
pueden no inscribir nada y de manera coordinada y a lo largo del
tiempo realizar explotación económica sobre un bien. Así, lo que
tendría que decirse al juez es que hay una manifestación de voluntad
abefghijklmnopo
que debe ser admitida por el Derecho porque el ordenamiento lo dice
así.
Si es que tengo 3–4 personas que llevan 5 años haciendo lo mismo –
reparten trabajo, ponen dinero en común y se llevan las ganancias–
entonces, incluso si no dicen nada por escrito, se asume que tienen un
pacto de explotación porque la manifestación de voluntad se
materializa en su conducta. Otra cosa es que formalicen ello con una
EP que va en RP.
 Estas personas tienen que ser, entonces, empresarios por el ejercicio si
cumplen con los 4 requisitos. Ahora, lo son todos, por tanto, todos
responden por las deudas generadas en el negocio común. En el DM, la
regla es la responsabilidad solidaria. Esto que tiene detractores porque
la LGS establece en un supuesto la mancomunidad como regla, parece
ser cierto porque hay tratados de DM que nos dicen que la regla es la
solidaridad porque protege al acreedor.
 Llegados a este punto, se puede tener inscrita la PJ en EP y luego en
RP, pero también puede que no. Si es que no, queda claro que son
empresarios por el ejercicio, ¿tienen una sociedad, o no? Lo que no
existe es una sociedad – sujeto, no hay patrimonio separado ni
personería jurídica de ellos.
 Ellos, cuando explotan de forma colectiva una actividad lo que tienen
es una cotitularidad obligacional. Tienen un pacto, son parte de un
contrato, esto puede ser permitido por el Derecho civil incluso si es
que hablamos de una manifestación tácita del acuerdo de explotación,
pero también son cotitulares desde el punto de vista real porque ponen
un fondo en común. Podemos decir que son independientes, pero el
ejercicio colectivo de la empresa genera también un fondo común. De
hecho, este es un elemento indispensable para identificar a una
sociedad –personas se agrupan y ponen fondo común que luego será
explotado–; mientras no exista la PJ nadie se puede apropiar de este
fondo común, se queda ahí, en una titularidad real.

Una PJ irregular con irregularidad originaria presenta:

i- Pacto de explotación: expreso o tácito. Si es expreso puede ser
verbal o escrito.
ii- Cotitularidad de naturaleza real: que se encuentra debajo del pacto
de explotación. Hay participación y copropiedad sobre el fondo
común. Esa cuota ideal que le corresponde a cada uno de los
copropietarios forma parte de cada uno de los socios.
abefghijklmnopo
El fondo común es un conjunto de bienes –fondo empresarial–, pero
como es sujeto de cotitularidad y los sujetos no solo están sujetos a un
dominio –señorío–, sino a un condominio –condueños, copropietarios–,
la porción que le corresponde a cada uno de ellos se integra a su
patrimonio personal.

S1 S2 S3 PACTO DE
EXPLOTACIÓN

COTITULARIDAD REAL

Esto es así porque si no se tiene que explotar, entonces es difícil que se

encuentre actividad económica.
 Si es que me junto para poder cantar, no hay nada que explotar ahí.
 Si es que quiero vender menús a estudiantes, en realidad ahí tengo qué
explotar, tengo que vender, adquiero obligaciones y derechos.
Para ello no necesariamente debo inscribirlo a RP, pero las consecuencias
serán muy graves de no hacerlo. La cotitularidad es el fondo común, sobre
ella, tiene un pacto de explotación.
 Si es que compro con mis amigos una TV para ver el partido, esa
cotitularidad no es una sociedad porque lo que hago es servirme de ella
desde un punto de vista estático, como si fuera un propietario.
 Si es que la alquilo a compañeros a mis amigos en mis ratos libres para
que jueguen play ahí, ahí sí podría ser una empresa porque hay
actividad empresarial.
OJO. Para que exista la sociedad se requiere EP inscrita en RP, pero para que
exista un contrato de sociedad –que no necesita de EP inscrita en RP– se
necesita solamente una manifestación de voluntad expresa o tácita. No se puede
confundir la sociedad –sujeto, con el contrato de sociedad.
 Si es que quiero vender menús, alguien puede decir que pone el local,
otro que pone los insumos, y otro que pone dinero. En realidad, el
fondo común no es solo el local, sino todo. Ahora, uno puede exigir
que el que prometió el local cumpla con su palabra porque se tiene un
contrato, y como ello es así, se puede exigir que cumpla con su
palabra de ceder el uso del local por un año, que de el dinero, que de
los insumos.
abefghijklmnopo
Ahora, cuando algo pone algo en común se genera este fondo común para
que se explote algo. Si no se genera un fondo común, entonces todo se
queda en buenas intenciones y no se generaría nada.
Las consecuencias de la irregularidad originaria son:
o como no hay PJ, entonces el estatus de empresario se le da a los
socios que tienen el acuerdo de explotación.
o no tendrán patrimonios separados y ellos responden por la PJ.

- Irregularidad sobrevenida: si hay PJ y seguirá existiendo hasta que se

inscriba la extinción de esta en RP. La ley llama irregularidad a dos
circunstancias distintas entre sí: irregularidad originaria en donde no hubo PJ,
y la sobrevenida, en donde si hubo inscripción y si hubo PJ, por tanto, hay
patrimonios separados entre los socios y la PJ. Ahora bien, si hay PJ, ¿Quién
es el empresario? La PJ. Y sigue siéndolo hasta que ella declare que se
extingue. La irregularidad sobrevenida se da cuando se cae en las causales
que indica la ley: no hay inscripción en RP –está en proceso de inscripción–,
o cuando continuando la actividad incluso si se va en contra de la ley. Estos
casos de disolución son, por ejemplo, la reiterada inactividad de la junta
general, ella se debe reunir una vez al año, si es que ello no sucede, entonces
se incurre en causal de disolución y por tanto ya sería una PJ irregular.

L. La persona jurídica irregular como PJ que es, continúa siendo empresario

mientras no se extinga y su extinción se inscriba en el Registro, pero la ley
hace recaer sobre sus administradores, de hecho, o de derecho, la
responsabilidad patrimonial personal por los AJ celebrados en nombre de la
PJ, mientras dure la irregularidad.

OJO. La irregularidad sobrevenida sí tiene una PJ, el empresario es la

PJ porque esta existe incluso si entra en una causal de disolución. Por su
parte, la irregularidad originaria no tiene una PJ, por tanto, el
empresario no es la PJ, sino es un empresario por el ejercicio. Ahora bien,
esto no quiere decir que cuando la PJ entra en causal de disolución sea un
empresario por el ejercicio, la PJ sigue existiendo hasta que inscriba su
extinción en RP. La única forma en la que un empresario por la forma deja de
tener personería jurídica es cuando inscribe su extinción en RP; RP hace que
nazca y también que muera, incluso si entra en causal de disolución no se le
quita la personería jurídica, solamente RP se la quita. Sigue siendo una
persona jurídica.
abefghijklmnopo
Ahora bien, sobre esto, si la sociedad tiene base contractual, aunque sea PJ
debe tener origen en un contrato, esto me lleva a saber que debemos estar
frente a dos personas, la contratación con uno mismo en realidad no hay
sociedad. Esto me lleva a pensar que, si una persona tiene un contrato con
otra inscrito en RP, pero luego el otro se va porque vende su participación,
porque muere si descendientes o porque se excluye, se pierde la
pluralidad, tengo una PJ inscrita solo con un socio; a pesar de que se
insiste, no hay sociedades unipersonales. Así pues, sin pluralidad hay
disolución, y si en 6 meses no encuentro otro socio, entonces se disuelve
de pleno derecho, ¿lo cual significa que automáticamente se extingue en
RP? En realidad, no lo sabemos.

(ii) Empresarios públicos y privados

SOBRE LOS EMPRESARIOS PÚBLICOS
L. Ningún empresario físico (PN) puede ser empresario público, en materia de la
empresa pública, la CM ha variado el régimen fundamental ya que limita la
posibilidad de intervención del Estado en la economía mediante la empresa
pública imponiéndole ciertos requisitos formales y materiales. Como requisito
formal, se indica que la actividad empresarial del Estado debe estar autorizada
por ley expresa. Como limites materiales, que esta actividad se emprenda por
razón de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, y siempre de
modo subsidiario a la actividad privada, esto es, en los ámbitos, en la medida y
durante el tiempo en que los empresarios privados no sean capaces de cumplir las
mismas funciones, al mismo tiempo que se fomenta el que lleguen a serlo.
Ahora bien, cuando emprende actividad económica adoptando para ello una
forma jurídica mercantil, es necesario regular de forma especial su objetivo,
ámbito, organización, funcionamiento, etc.
- Un empresario público es el Estado. El Estado empresario es una realidad.
Toda actividad del Estado debe estar canalizada por el principio de
subsidiariedad que exige algunas condiciones formales –ley–. El Estado
puede ser propietario de una empresa o puede ser un socio mayoritario.
- Sobre ello, en el Perú no hay formas públicas de empresa, cuando el Estado
quiere intervenir, lo hace usando formas privadas como las sociedades (S.A
mayoritariamente, que están reguladas en una ley de DM). Todo ello está
regulado en la ley empresarial del Estado que es la ley del FONAFE.
El régimen de la empresa pública se estudia más en DA que en DM, se
toma más la figura que las empresas del Estado adoptan formas privadas
como las sociedades.

(iii) Sobre los extranjeros

abefghijklmnopo
- Todos tienen libertad de empresa incluso lo es extranjeros salvo ciertas
excepciones, como por ejemplo ciertos bienes no son comercializables. En el
caso de los extranjeros, no se permite que tengan propiedades o predios en
zonas de fronteras, esto incide de forma colateral en su ejercicio de la libertad
de empresa.

CLASE 21/04

(iv) Microempresario, medianos empresarios y empresarios.

- La realidad de este país es muy propia, incluso así está expresado en la CM,
donde la mayoría son pequeños, caracterizados por el emprendimiento.
Ocurre lo contrario, no hay empresarios grandes peruanos. Por ello, incluso
desde la CM hay régimen de protección para el pequeño y mediano
empresario.
- El ordenamiento establece regímenes de protección para el pequeño y
microempresario aparte del régimen común que abarcaría a los empresarios
grandes o medianos. Hay toda una legislación de fomento que lo que busca es
reducir las trabas, los costos, facilitar la constitución de empresas pequeñas.
Ahora bien, esta legislación de fomento es derecho administrativo y
tributario, no mercantil.
- Esto se dice porque la calificación de pequeño, mediano, microempresario,
pueden tener determinados beneficios de índole administrativa en cuanto a
RP, o de índole tributaria dependiendo de la legislación y normas frente a las
que se encuentre, hasta el punto de que podría considerarse al
microempresario como un consumidor.
No debe llevaros a la confusión que haya normativa que proteja a estos
empresarios de la calificación jurídica que estamos estudiando. El
microempresario es empresario, al igual que el mediano y el gran empresario.
El hecho de que ese reconozca estatus jurídicos de empresarios desencadena
consecuencias que estamos llevando, más que todo el estatuto del empresario.

 Microempresarios: Los microempresarios son aquellos que facturan

menos de 150 UIT al año.
 Pequeña empresa: La pequeña empresa factura entre 150 a 1700 UIT al
año.
L. Las reglas propiamente “mercantiles” sobre estos empresarios son
relativamente pocas:
i. admisibilidad de todas las formas de organización empresarial, aunque
con preferencia de la titularidad individual, sea como PN o EIRL.
abefghijklmnopo
ii. simplificación del trámite para la constitución de la PJ. se dispone de la
implementación de un sistema en línea para la constitución jurídica y
formalización administrativa de las MYPES. por ejemplo, la escritura
pública sin minuta.
iii. sobre la cesibilidad a favor de las empresas del sistema financiero, de los
créditos que ostenten las MYPES contra el Estado por causa de contratas
públicas en las que se le haya adjudicado la buena pro.
iv. fomento de la asociatividad de las MYPES.
Una sociedad anónima cerrada puede ser un microempresario, sí, pero lo que le
interesa al DM es estudiar su estatuto jurídico –como se constituye esa sociedad,
como se toman las decisiones, como se transfieren las acciones, etc.– Pero la
incidencia de la normativa pública tendrá que verse al caso concreto.
 Por ejemplo, a algunos se les exige escritura pública sin minuta, esta
es una facilidad que se da para reducir trámites. El legislador entiende
que el riesgo y los recursos económicos a los que accede una
microempresa no son los mismos que las grandes empresas, como
una sociedad anónima abierta que tiene más de 150 accionistas que
cotiza sus acciones en la bolsa.
- Esa realidad peruana obliga a tener normas específicas con diversas
facilidades. Se permiten facilidades al microempresario, pero esto no tiene
efectos trascendentes para el DM sino únicamente para el Derecho registral o
notarial.

OJO: A nosotros nos interesa tener en claro una cosa: aunque sean micro,
pequeño, mediano empresario, siempre son considerados empresarios y por
tanto se les aplicarán las normas propias del estatuto jurídico del empresario en el
ordenamiento

- La excepción principal es que atendiendo a la realidad de la economía

peruana el legislador ha querido darle una protección adicional al
microempresario, considerándoselo consumidor (protección al consumidor) si
cumple determinados requisitos.
- Hay un fuerte componente de normas de derecho público que regulan el
estatuto de los microempresarios que pueden tener impacto en:
 Por ejemplo, el ámbito tributario: si estás obligado a emitir facturas,
 Por ejemplo, en el ámbito laboral, ya que los trabajadores de una
microempresa podrían tener más beneficios que los trabajadores de
las grandes empresas. Al microempresario se le permite reducir sus
costos pagando menos beneficios. Así, el señor (PJ) que es
abefghijklmnopo
microempresario es tan empresario como el gran empresario para el
DM.
Todos son iguales, incluso si es que en otros ámbitos pueden tener efectos
diferentes. El impacto específico en cada norma se ve fijándonos en cada
rama del Derecho.

(v) Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos.

CASOS DUDOSOS SI ESTAMOS FRENTE A UN EMPRESARIO O NO
- Estos casos dudosos de saber si estamos o no frente a un empresario, suelen
darse en ámbitos específicos de la actividad económica referidos a sectores
donde hay actividades económicas muy antiguas como la artesanía,
ganadería, agricultura. Estos ámbitos están regulados con normas muy
antiguas que podrían dejar a estas actividades económicas fuera del ámbito
mercantil.
 Por ejemplo, una compañía que tenga forma de S.A y se dedique a la
ganadería, nos releva de cualquier análisis, porque es un empresario
por la forma. Pase lo que pase, esa PJ seguirá siendo empresario hasta
que se extinga en el RP. Así, el derecho que se le aplica a sus
relaciones privadas es el DM.
- No nos referimos a los casos que no ofrecen duda, si se constituyen en una
sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima no nos cabe duda
alguna de que se le aplica en sus relaciones privadas tanto en sus derechos
como obligaciones el derecho mercantil.
- Ahora bien, la lectura explora casos que son llevados por personas naturales y
que el régimen no es enteramente DM, aunque la mayoría si pueda ser sujeto
de una regulación mercantil porque podamos encontrar en las personas
naturales los cuatro requisitos para ser empresario por el ejercicio (destino al
mercado, en nombre propio, actividad de organización y profesionalidad)
 Por ejemplo, una persona que se dedica a criar ovejas y se dedica a
comercializar carne de oveja o lana, pero también consume lo que cría
eso no es un empresario, este sería un caso de usos mixtos.
 Por ejemplo, un taxista que compra un auto para hacer servicio de taxi
los fines de semana, pero durante toda la semana lleva a sus hijos al
colegio en ese auto ¿es empresario?
Esos límites están cargados de un tradicionalismo referido a actividades
pecuniarias que van desapareciendo porque cada vez van desapareciendo
porque las grandes compañías suelen estar constituidas por S.A que es el
sello de nuestros tiempos y evidentemente son empresarios.
 Por ejemplo, una persona que compra una máquina para cortarle
el pelo a sus clientes en su peluquería, pero también usa la
abefghijklmnopo
máquina para cortarle el pelo a sus hijos y esposo y la máquina
le viene fallada, ¿se le debe proteger? ¿es empresario? La duda
no proviene del tradicionalismo de las normas que se apliquen,
sino de si ese empresario es tan pequeño que su actividad
profesional no se puede distinguir de sus actividades personales.
- Sobre el ejercicio profesional. Muchas veces las personas hacen empresa
ejerciendo su profesión, entonces nos encontramos con el caso de los estudios
de abogados o los estudios de arquitectos. Existen dos sociedades que son las
sociedades civiles reguladas en la ley general de sociedades que no son
mercantiles, su forma es civil no mercantil. De hecho, en algunos países estas
están reguladas en el CC –está la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil
de responsabilidad limitada–. Muchos estudios de abogados funcionan bajo la
SCIRL, y el requisito que pone la ley para que uno pueda funcionar como
SIRL es que el trabajo que realizan sus socios sea el ejercicio de una
profesión u oficio. Tradicionalmente, a estas sociedades civiles se les excluye
de la calificación de empresario porque, aunque materialmente pueda haber
actividad de empresa y parezcan empresarios profesionales, se consideran
fuera desde el punto del Derecho mercantil clásico, no son empresarios.
Incluso en otros países existen las sociedades civiles con objeto mercantil.
 Por ejemplo, el médico, el abogado, el veterinario, abogado,
contador, etc. están dentro del ámbito de aplicación de la norma
porque la norma expresamente los incluye, incluye al (i)
empresario ordinario y al (ii) empresario profesional: el que
hace determinado oficio y lo pone en el mercado.
Si la norma me incluye estoy dentro definitivamente del ámbito de
aplicación de dicha norma y me debe proteger.

CAPACIDAD LEGAL PARA EJERCER LA EMPRESA

L. Se exige capacidad plena para poder ejercer la empresa. La capacidad es un
requisito necesario para que la PN pueda actuar válidamente en la vida civil
mediante el acto y negocio jurídico, e implicando necesariamente el ejercicio de
la empresa la celebración de negocios jurídicos, es lógica la exigencia del Código
de contar con capacidad para poder ejercer la empresa.
- Esta exigencia de capacidad es la misma que se estudia en derecho civil, se
plantea respecto de las personas naturales ya que solo ellas pueden ser
incapaces absolutos, relativos o plenamente capaces. El código de comercio
exige la capacidad plena para poder ejercer la empresa.
- Se presupone que solo pueden ser empresarios quienes tienen capacidad de
ejercicio. La regla es que se adquiere a los 18 años la capacidad plena, pero
hay excepciones para adquirirla antes, esta es la adquisición anticipada de
capacidad
abefghijklmnopo
 los mayores de 16 años en caso de matrimonio
 cuando obtengan título oficial que los autorice para ejercer una profesión
u oficio
Quienes gocen de capacidad plena aun antes de alcanzar la mayoría de edad,
pueden dedicarse por sí mismos al ejercicio de la profesión mercantil.
- Después de las modificaciones, los que no tienen capacidad de ejercicio plena
son:
 sujetos menores de 18
 pródigos
 toxicómanos
 malos gestores
Se saca de la lista de la incapacidad plena a aquellos que carecen de
discernimiento porque estos ahora pueden adquirir ciertos ajustes y apoyos. Por
tanto, ahora debemos aplicar no lo que dice el CdC, sino lo que dicen las leyes
actuales: 18 años es el mayor de edad.

- Lo que interesaría saber es cuando alguien que tiene capacidad restringida

puede ser titular de una empresa.
a- Adquisición mortis causa de empresas: Por herencia o legado. Podrá
continuar la empresa iniciada por su causante a través de sus
representantes legales. Alguien hereda una empresa, pero aún no puede
ejercerla en nombre propio. Si es menor de edad lo hará a través de su
representante, si es mayor de edad tiene capacidad restringida y lo tendrá
que hacer a través de los ajustes o apoyos.
b- Un representante puede iniciar empresa con el patrimonio de quien
tiene capacidad restringida: El tutor o apoyo, si cuenta con la aceptación
del juez, puede dedicar los bienes del que tiene capacidad restringida a
una empresa.
c- Incapacidad sobrevenida del empresario: Pérdida de la capacidad de
ejercicio de quien alguna vez adquirió la condición de empresario.
 Por ejemplo, la gente que está en coma, que no son capaces de
discernimiento, tienen capacidad restringida y deben actuar a
través de ajustes o apoyos, es decir, puede continuar la actividad
empresarial aun estando en coma a través de un apoyo, si lo ha
nombrado antes evidentemente mediante su representante legal
d- Art. 457: Cuando los padres autorizan. Los padres del menor con
discernimiento pueden autorizarlo para ejercer una profesión u oficio y
celebrar actos válidos con esta profesión u oficio. El tutor puede conceder
la misma autorización, pero con intervención del juez.
abefghijklmnopo
Hay muchos casos en los que un menor adquiere una empresa a través de
una herencia y la puede poner en marcha o seguir explotándola a través de
su representante.

INHABILITACIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER LA EMPRESA

- Solamente hablaremos de las que se encuentran en el CdC porque cuando
veamos la LGS seguramente veremos otras.
- Lo importante es que tengamos claro que estas incompatibilidades –que no
son incapacidades– pueden tener un doble origen:
a- De derecho público: está vinculado a casos muy específicos.
 Aquella pena que se le pone a un condenado en un juicio por un
delito y apareja una sanción civil que le prohíbe ejercer la
empresa. Como cuando se trata de un delito de quiebra
fraudulenta.
Cuando tenemos este tipo de sentencia que le impide a una persona el
ejercicio de la empresa estamos ante una prohibición absoluta,
mientras dura el periodo de la condena, es decir la pena, la persona no
puede dedicarse a la empresa, es una interdicción, una sanción.
b- De derecho privado: también circunscrita a casos muy específicos.
Originalmente, cuando el CdC fue quebrado tenía serie de materias que
ahora están derogadas, una de las partes que se sacó es la regulación de la
quiebra; así, en el año 1932 se aprobó una ley procesal de quiebras que
deroga dicha parte del CdC que siguió vigente hasta los años 90’.
Fue así como ya no teníamos un proceso de quiebra, sino se regula es un
proceso concursal que consiste en un llamamiento a los acreedores del
empresario. Un empresario que tiene una situación de crisis financiera
tiene un problema para pagar sus obligaciones, lo cual puede tener muchas
causas: puede tener muchos activos, pero no tiene liquidez, o puede que su
activo no alcance para cubrir todo su pasivo, debe más de lo que tiene.
Un procedimiento concursal que se lleva ante una sede administrativa en
vez de la de quiebra que se llevaba ante un juez, lo que busca es averiguar
cuáles son las causas que produce la situación de crisis, y los primeros
interesados cuando un empresario no puede pagar sus deudas son los
acreedores, por lo que este sistema colectiviza los intereses de los
acreedores. Entonces se dice que tiene problemas para pagar, los cuales
pueden ser muy leves o graves. (i) El empresario puede tener una crisis
financiera leve, ya sea porque tiene cuentas por cobrar altas a largo plazo
y las por pagar a corto plazo, y no tiene liquidez para pagar sus
obligaciones. Pero puede que sea grave porque (ii) el activo es menor que
el pasivo.
abefghijklmnopo
Si yo mediante una situación de crisis, que tiene problemas para pagar a
acreedores, no solo a los comerciales, sino a trabajadores, a AFPs, los
impuestos, etc.; entonces, si hay situación de crisis, los acreedores van a
empezar a cobrar y el primero que llegue a cobrar pondrá en riesgo el
crédito de los posteriores que ya no tendrán como cobrar. Así pues, puede
que haya un acreedor el cual también tiene deuda, pero aún no se puede
cobrar porque no se ha llegado a plazo, y ve que el patrimonio es atacado
por demás acreedores.
Por lo que se hace un llamamiento a los acreedores y se aplica un criterio
que se llama “la paz condictio creditorum”: todos son iguales y lo que se
hace es blindar el patrimonio del empresario para que nadie pueda atacarlo
y se ordena el sistema de cobros. Quien tomará las decisiones serán los
acreedores, quienes van a desposeer de la empresa al empresario, toman el
control. Esto no significa que haciendo un llamado a los acreedores la
empresa vaya a reflotarse, simplemente se ve que es lo que conviene,
como por ejemplo dar plazos más largos para los problemas de liquidez –
no tiene activo a corto plazo–, porque lo que les interesa a los acreedores
finalmente no es que la empresa quiebre y deje de pagar, sino que todos
los acreedores puedan cobrar. Durante ese tiempo, el titular de la
empresa está desapoderado, no puede tomar decisiones.
Este sistema colectiviza el interés, puesto que el problema es de todos,
porque si el empresario quiebra, entonces él ya se libera del problema
porque en este país no hay cárcel por deudas y ya no hay nada que hacer.
 Si pido un préstamo al banco y pierdo el dinero por invertirlo
mal y no puedo pagarlo, finalmente quien tiene el problema no
soy solo yo, sino el banco, porque pueden cobrarme, pero si no
tengo activo no hay nada que hacer.
Lo que se hace es reunir a los acreedores reconocerles los créditos y
ver cuánto se les debe a cada uno y se les convoca a una junta de
acreedores para discutir que hacer. Tradicionalmente se basa en
convenios de “quita y espera”, lo cual quiere decir que se condonan
las deudas y se reprogramen las fechas de vencimiento, pero quien
está en mejor posición para evaluar ello son los mismos acreedores.
En esa lógica, a partir del año 92’ se aprueban diferentes normas hasta
llegar a la Ley General del Sistema Concursal que, básicamente, sigue este
esquema: se reúne a los acreedores, conversamos, discutimos y llegamos a
decisiones. Lo más importante es que se crea una masa concursal, es decir,
se juntan todos los créditos y se forma una masa y todos los sujetos
cobrarán en las proporciones al mismo tiempo, salvo quienes tengan
créditos privilegiados.
abefghijklmnopo
Ahora bien, en el proceso concursal que se basa en el principio de
desapoderamiento –acreedores toman el control de tu empresa porque sus
intereses están en juego–, se aprueban diferentes medidas, y,
temporalmente, el dueño de la empresa está desapoderado y no puede
tomar decisiones por estar a merced de quienes toman el control de la
empresa. Ahora, todo este proceso de junta y decisiones está supervisado
por el INDECOPI.
Sobre la quiebra. La quiebra es declarada por un juez, cuando yo decido
liquidar una empresa en procedimiento concursal porque no es viable o
porque no se ha cumplido el plan de restructuración, etc., sale del ámbito
de INDECOPI y pasa a manos de un juez que declara la quiebra judicial.
Hay la incobrabilidad de las deudas, se hace líquido el patrimonio y aún
hay deudas que no se han podido cobrar.
Mucha gente cree que basta con que una persona sea admitida a
procedimiento concursal para que recién opere la causal de
incompatibilidad quebrado no rehabilitado, y no es así, la quiebra sigue
siendo un procedimiento concursal. Recién cuando el juez declara la
quiebra opera la causal de quebrado no rehabilitado y es incapaz e
imposibilitado de ejercer su derecho a la libertad de empresa dentro
de los 5 años ni por cuenta ajena ni por cuenta propia, mientras dure
la pena.
El quebrado no rehabilitado es quien está declarado judicialmente
quebrado y está dentro de los 5 años. Es decir, está imposibilitado de
ejercer su derecho a la libertad de empresa; no puede hacerlo ni por cuenta
ajena o propia durante 5 años de la declaración de quiebra.

OJO. Antes no había el procedimiento concursal, solamente había proceso de

quiebra. Esto quiere decir que la quiebra sigue estando dentro del proceso
concursal, y la situación del quebrado no rehabilitado aplica cuando se es incapaz
de pagar las deudas incluso cuando ya se liquidó el patrimonio.

EJERCICIO DE LA EMPRESA POR PARTE DE LA PERSONA CASADA

- Antes, en el CdC se decía que la mujer casada para poder ejercer la empresa
debía tener autorización del marido, esto ha quedado derogado por el
reconocimiento del principio de igualdad. Pero hay que matizar lo que hay
ahora, hoy en día es una autorización sigue existiendo pero que deben dar
ambas partes, pero no para dedicarse a la empresa porque eso es un derecho
de cada uno, sino para vincular sus patrimonios a las deudas que tenga su
cónyuge.
abefghijklmnopo
- Dependiendo de si ha autorizado o no la vinculación del patrimonio, entonces
responderá por las deudas que pudieran generarse del ejercicio de la empresa
por parte del cónyuge.
- Cuando dos personas se casan pueden optar por dos alternativas:
a- El régimen de separación de bienes: si es que esto es así y dos personas
se casan, pueden caber tres posibilidades:
o ambos cónyuges pueden ser empresarios, o puede dedicarse a la
empresa: los dos bloques patrimoniales responden por las deudas.
o el hombre: su patrimonio responde por las deudas
o la mujer: su patrimonio responde por las deudas
Este régimen desde el punto de vista patrimonial es como si no estuvieran
casados por lo que la autorización para que el otro cónyuge se pueda
dedicar a la empresa no es necesaria porque los bienes de cada patrimonio
están separados, las deudas que se generan por el ejercicio de la empresa
no serán compartidas, responderá el patrimonio de aquel que ejerza la
empresa y punto. Lo que no quiere decir que en el ámbito de derecho de
familia no pueda haber otras implicancias, pero esa es otra área.
b- La sociedad de gananciales (ojo, la SG no es PJ)
Dos cónyuges no pueden ser dos socios de una empresa, eso está
prohibido porque genera efecto espejo. Un esposo y la esposa no pueden
ser los únicos socios de una empresa porque crean una barrera, crean un
bucle porque el patrimonio (el 100%) le pertenece a esta sociedad, lo cual
se podría utilizar para burlar a ciertos acreedores. Además, la sociedad
conyugal no tiene personalidad jurídica, pero genera un patrimonio que es
propio, funciona como una sociedad.
La existencia de un patrimonio no tiene por qué estar vinculada a la
existencia de una subjetividad puesto que existen patrimonios autónomos,
son patrimonios que no le corresponden a nadie, pero son administrados
por un tercero que no es su dueño, y pueden adquirir deudas aun sin tener
personalidad jurídica, un patrimonio no es una persona jurídica, no es
tampoco sujeto de derechos.
 Por ejemplo, entonces cuando una persona se casa por sociedad
de gananciales ellos siguen conservando la propiedad de sus
bienes propios.
Entonces, hay dos tipos de bienes, (i) los que corresponden a cada
cónyuge respectivamente, lo que tenían antes del matrimonio, y (ii) los
bienes comunes que se van generando que son los gananciales que son los
bienes que se adquieren después del matrimonio o son los frutos y
revendas de los bienes propios de cada cónyuge.
abefghijklmnopo
 Por ejemplo, si yo tengo un departamento antes de casarme y
luego de hacerlo lo empiezo a rentar, las rentas de ese
patrimonio son parte del fondo común, que le corresponde a la
sociedad conyugal.

Así pues, lo que se genera es un tercer bloque, una masa patrimonial

que le corresponde a la sociedad conyugal.
Hay tres patrimonios:
o patrimonio de cónyuge
o patrimonio de cónyuge
o y el de la sociedad conyugal, con lo que adquieren ellos con su
trabajo o con las rentas de los bienes propios que ya tienen.
Cuando se liquida la SG se da cuando se disuelve el vínculo o fallece
alguno de los cónyuges o por divorcio se disuelve la SG y le debe dar
a cada uno lo que le corresponde.
La autorización. No es necesario que tenga algún tipo de formalidad,
puede hacerse de manera expresa. La manifestación de voluntad puede
ser expresa o puede ser tácita.
Es importante la autorización debido a que, si se da la autorización por
parte de uno de los cónyuges para que el otro pueda ejercer la empresa (si
no se niega expresamente se entenderá como aceptación tácita), los
acreedores podrán cobrarse del empresario con los bienes que le
corresponden al otro cónyuge si no alcanza lo que le corresponde
propiamente al cónyuge empresario. Entonces los acreedores podrán
cobrar el pago de las deudas con el patrimonio propio del empresario,
pero también con la sociedad de gananciales y por último en caso de que
no alcance con el patrimonio del otro cónyuge, esto debido a que se
entiende que todo lo que se ha generado ha sido en beneficio de la
familia.
 Por ejemplo, la esposa debe dinero. Los acreedores pueden
cobrarse del patrimonio (i) de la cónyuge, pero también le
corresponden los de los (iii) gananciales y, eventualmente,
también le corresponden los del (ii) cónyuge porque se
presupone que esta persona ha ingresado ha beneficiado a toda
la familia.
Solamente hay un caso que no es así, en donde se puede proteger el
patrimonio de un cónyuge cuando las obligaciones que se han
ocasionado por responsabilidad extracontractual dentro de la
empresa.
abefghijklmnopo
OJO. Si es que autoriza uno al otro, entonces lo que realmente está haciendo es
vincular su patrimonio a la posibilidad de que le puedan cobrar. Si no alcanza, se
puede cobrar del patrimonio del cónyuge y también de los gananciales.

PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

- Lo importante de saber si una persona es empresario o no es ver el estatuto
del empresario y una de las partes más importantes del estatuto del
empresario es saber cuándo uno adquiere la condición de empresario
SOBRE LA PERSONA NATURAL
a- Una persona natural pierde la condición de empresario más sencillamente,
la manera más básica cuando fallece. Una persona deja de ser sujeto de
derechos y empresario cuando fallece.
b- Cuando voluntariamente deja de ser empresario, cuando decide dejar
de ejercer su voluntad empresarial. Puede ser un traspaso definitivo de la
empresa, no tiene que ser simplemente retirarse, podemos tomarnos el
trabajo de liquidar el negocio, pero también puedo decidir vender el
negocio, dejo de ser empresario porque ya no tengo nada que organizar.
La salida del mercado debe ser ordenada, así como se hizo un inventario
inicial debe hacerse un inventario final para saber (i) cómo ha
evolucionado mi patrimonio durante todo el tiempo que fui empresario,
(ii) saber con qué tipos de activos termino ni actividad y (iii) para saber
quiénes son los acreedores para pagarles porque no puedo burlar esa
obligación.
 Por ejemplo, tengo una barbería, pero quiero liquidarla porque
quiero viajar. Puedo liquidar el negocio –tengo que pagar a
todos y es largo– o puedo vender el fondo patrimonial.
Entonces, dejo de ser empresario porque ya no tengo nada que
organizar.

SOBRE LA PJ
PERSONA JURÍDICA REGULAR
a- Porque se extinguen (disolución, liquidación, extinción): Una PJ
pierde su calidad de empresario mediante su extinción la cual debe
constarse en registros públicos, puesto que ella nace y muere con el
RP. Se reúnen los socios y deciden que ya no quieren seguir con la
sociedad y por tanto quieren disolverla, en ese momento hay una
disolución del vínculo contractual, ya no hay afectio societatis y
deciden que ya no van a continuar y se liquida el negocio.
o Primero disuelvo la sociedad
abefghijklmnopo
o Luego la liquido. No se va a liquidar si no hay un acuerdo de
disolución.
o La extingo
b- Porque se transfiere de forma definitiva el fondo empresarial que
administraban: Esto en el caso de la PJ con forma no mercantil es decir
la PJ como empresario por el ejercicio. La venta del fondo empresarial
del PJ que no tienen forma mercantil, que son considerados
empresarios por el ejercicio, cuando esta PJ que no tiene forma
mercantil vende este conjunto de activos que organiza, ya no tiene que
organizar y por tanto ya no es considerado empresario. Si yo tengo una
sociedad civil que tiene un negocio y sigue con ese negocio sigue
siendo empresario, pero si deciden que ya no quieren seguir con ese
negocio y deciden venderlo, podrán seguir siendo sociedad civil pero
ya no empresarios porque ya no tienen con que organizar
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CLASE 26/04

SEXTA LECCIÓN: LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO

- El empresario desarrolla actividad profesional de carácter económico en un

entorno determinado; si bien nos importa el empresario porque el organiza FP
y es la figura central, podemos ver que él no está solo. El empresario organiza
FP que pueden ser materiales, pero también pueden ser personas, y él se vale
de ellas para formar con él una comunidad de trabajo. De ello hablaremos
hoy, de la gente que conforma con el empresario una unidad de trabajo.
- Esto es importante porque veremos que existen personajes que materialmente
hace actividades o labores u operaciones que son propias del empresario, y
nos pueden llevar a confusión. Entonces, ese señor, a pesar de que haga cierta
actividad, no es empresario, sino factor.
- Desde siempre, la actividad de organización del empresario necesita de
personas para llevarse a cabo. Nosotros también entendemos que las PN se
sirven de representantes ya que ellos no pueden celebrar contratos por sí
mismos.

(paréntesis) precisiones terminológicas. Se sigue hablando de colaboradores y

no de instituciones auxiliares del comercio, y ello porque el régimen jurídico de
los colaboradores es la colaboración con un empresario determinado
estudiaremos que hace el factor o colaborador de empresario determinado, que
hace el gerente, que hace el dependiente de comercio; no vamos a estudiar las
instituciones auxiliares del comercio porque ellas auxilian al comercio en
general. Dentro de esta últimas podemos encontrar servicios de contratación
como bolsas de valores o productos; o también instituciones que permiten que los
empresarios solucionen sus conflictos como el arbitraje. Entonces, estas
instituciones de auxilio son de alcance general, todos pueden acudir a la bolsa de
valores, productos, arbitraje para poder solucionar sus conflictos. Estas
instituciones no se estudiarán aquí, sino que se estudian en otros cursos.
Son instituciones que brindan un servicio o se ponen a disposición del sector
empresarial en general. Ahora, cuando vemos el régimen de los colabores del
empresario veremos el régimen de los sujetos que colaboran directamente con el
empresario, sujetos que están dentro de su organización –representantes o
gerentes–. Así pues, no estamos hablando de una institución, sino de personas
naturaleza. Los colabores dependientes son personas naturales, es la gente que
trabaja contigo, no son instituciones a la que recurres como la bolsa de valores o
productos (S.A) o un sistema de compensación a través de empresa de
compensación que brinda servicio a todos los empresarios que lo deseen, estamos
hablando de personas que trabajan en tu organización.
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L. No todos los colaboradores independientes son instituciones –de hecho, la
mayoría son personas naturales–, tampoco se puede decir que todos ellos ayudan
al comercio en abstracto, sino que lo normal es que colaboren con un empresario
particular con ocasión de algún contrato de colaboración empresarial. A pesar de
ello, las instituciones auxiliares pueden ser útiles para distinguir dentro de la
categoría de los colaboradores independientes un grupo de entidades que no
representan a los empresarios en la celebración de contratos propios del giro del
negocio, sino que proporcionan un marco apropiado para la (i) celebración de
contratos y para la (ii) discusión y solución de los problemas de los empresarios.

- Existen dos tipos de colaboradores:

a- Dependientes: dependen del poder de dirección del empresario, es el
quien los dirige.
b- Independientes: son otros empresarios que ponen su organización a
disposición de un tercero que es un empresario. No dependen del poder de
dirección del empresario. Son organizaciones diferentes que ponen sus
servicios a disposición de demás empresarios.

EL RÉGIMEN DEL FACTOR –dentro de los dependientes–.

- La regulación del CdC –la derogada y la que subsiste– evidencia tendencia
propia del momento en donde fue aprobado en donde era este Código que
regulaba relación de trabajo entre empresario y los dependientes. Pero ello ha
cambiado porque el DL irrumpe como rama del Derecho con principios
propios a finales del S. XIX y se afianza dentro de los ordenamientos del
mundo con un conjunto de normas surgidas de una figura: los contratos de
trabajo, que regulan relación de dependencia del sujeto que trabaja para
alguien. Entonces, el reforzamiento, el proceso mediante el cual se nutre de
principios durante el último siglo y medio determina que el factor,
específicamente laboral, las relaciones jurídicas laborales que tenga con
colaboradores dependientes ya no son parte del DM, sino en le DL. Cuando
se estudie derecho laboral se estudian los beneficios, derechos del trabajador,
obligaciones del empleador, etc.
Ahora bien, la pregunta vendría a ser que, si este contenido importante de la
relación del trabajador y empresario no se ha quedado enteramente en el DM,
importa saber qué se habría quedado: se han quedado los efectos de la
representación de ese sujeto.
- Ya que los sujetos colaboran con el empresario, nos interesa saber hasta qué
punto ellos tienen derecho de vincular al empresario con tercero. Hasta qué
punto es oponible limitación que ha puesto el empresario al representante, y
por tanto hasta donde tiene el empresario un mecanismo de defensa. Es decir,
yo no le he dado a mi factor o dependiente para que realice estas acciones.
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Entonces, lo que interesa ahora es cual es el alcance la capacidad que tiene el
dependiente para obligar a su principal cuando celebra contratos por terceros,
esto porque su régimen laboral está dentro de la regulación del DL.

L. Lo que nos interesa son las funciones de representación que algunos de ellos
ostentan. Mediante esta representación, los auxiliares participan de la actividad
exterior de la empresa en la que se integran, sin que su colaboración quede dentro
de los límites del establecimiento en donde trabajan.

- Si lo que nos interesa es la capacidad de representación –capacidad del

representante para vincular al empresario con un tercero–, lo que se debe
decir es que los colaboradores dependientes son de dos tipos según la
capacidad de representación:
Estos sujetos:
(1) Colaboran en la consecución de la finalidad económica en aquellas
actividades propias del giro del negocio
(2) Para poder colaborar deben estar autorizados para representar al
empresario con cierto alcance –mayor o menor–, pero deben estar
facultados para representarlo.
Estos son colaboradores del empresario que tienen facultades de
representación que pueden ser de dos tipos. Los apoderados son singulares o
generales de acuerdo con el alcance de la representación:
a. Apoderamiento singular / Representación singular: aquellos que tengan
atribuciones sobre ciertos puntos. –venta o recepción de mercadería–. Para
poder colaborar tienen cierto grado de representación específica sobre el
giro del negocio.
 Ahora, no necesariamente se le otorgan poderes de forma
expresa, sino que es tácito, como los apoderados tácitos. El
apoderamiento tácito se da en la vía de hecho en donde se crea
una apariencia jurídica, el derecho protege a esta persona.
 Por ejemplo, x va a hacer comprar a Wong. Ve que hay una
persona con fotocheck que tiene apariencia de cajero. En
realidad, no se puede decir al cajero que no se tiene dinero y que
se le financie la compra. Ahora bien, nosotros sabemos que no
puede dar mercancía al crédito, pero lo sabemos no porque
preguntamos, sino porque se goza de una apariencia.
Si es que una persona x va a Wong, se sienta y cobra y luego se va, en
ese caso no tendría que pagar de nuevo la compra, y ello es así porque
se goza de una apariencia jurídica, el empresario permite que un
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tercero se sentara ahí y que genere la apariencia a los consumidores
que recibirá dinero. Nosotros sabemos que en esas cajas de paga.
 Entonces bien, si es que yo quiero dejar mercadería no tendría
por qué hablar con la cajera, sino que debería hablar con la
persona que está a cargo de la mercadería. La persona sí me
debe decir que la calidad no es buena, me puede comentar las
condiciones y la cantidad; esa persona está en las capacidades
para poder recepcionar esta mercadería. Esa persona no puede,
por ejemplo, pedir que se le fraccione el cobro de la deuda
Personas dentro de la esfera de control del empresario, lo ayudan a sacar
adelante el giro del negocio.
Entonces colaboran en las actividades propias del giro del negocio, y
necesitan estar facultados para representar al empresario con mayor o
menos alcance, pero deben estar facultados para poder representarlo.

b. Apoderamiento general / Representación general: aquellos que tienen

facultades que tienen que ver con todas las operaciones del negocio, que
tengan más atribuciones referidos al giro de la empresa. Facultades
dirigidas al giro del negocio, pueden contratar sobre todos los aspectos
relacionados al negocio. Están involucrados en la dinámica central de la
empresa, en la actividad principal de la empresa.
Los problemas surgen cuando el apoderamiento es general, porque cuando
es singular es más fácil notar que la atribución de una persona no puede
salir de ciertos moldes.

L. El factor es un alter ego del empresario porque lo sustituye en su actividad de

dirigir la empresa –cosa que hace en nombre ajeno, y por ello no llega a adquirir
la calidad de empresario per se–. Los requisitos necesarios para que un sujeto sea
factor son:
o que no ejerza la empresa en nombre propio, sino en nombre del
empresario que representa
o que no debe, de ninguna manera, ejercer la empresa de la forma en la que
lo haría un empresario. no puede, al menos, ejercerla dentro del mismo
giro que su principal pues sería como competir con el mismo.

Este es el Factor. Tenemos un sujeto que trabaja con el empresario en su

nombre y tiene poderes bastante amplios. Sobre el artículo:
o gerente de empresa o establecimiento febril o comercial: no es
solamente reventa, es empresa, es una fábrica.
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o por cuenta ajena: este es el primer dato que nos permite diferenciar
al empresario del factor, porque materialmente hacen lo mismo ya
que tiene poderes muy generales: contrata, administra y se encarga
de todo ello representando al empresario; así, al decir que es un
alter ego se reconoce que el organiza, pero lo hace en nombre
ajeno, no en nombre propio.
El factor es apoderado general, pero goza de facultades que están
relacionadas con el giro de negocio. Administra contrata con aquello que
interesa al negocio, pero no lo confundimos con el empresario porque
lo hace en nombre ajeno –del principal: del empresario–.
o tampoco él puede dedicarse al mismo giro del negocio porque sería
un conflicto de intereses, no se dedica a actividad empresarial que
tenga mismo giro de negocio –a lo que se dedica la empresa– de la
empresa para la cual trabaja.
 Por ejemplo, un administrador de viajes que tenga su agencia de
viajes. Como hay conflicto de intereses, no puede ser
administrador de la competencia salvo el administrador le diga
que sí.
La figura del factor es única. Cuando vemos sociedades si se nombran a
varios gerentes entonces debe haber un factor por encima; el factor es el
que sustituye al empresario en sus relaciones contractuales, pero no es
empresario, sino que trabaja para él.
El empresario es la casa de cambio, y el factor es el que administra el
negocio en nombre del empresario. El factor gestiona, administra,
entonces no habría diferencia entre administrador y factor; principalmente
un factor administra. El factor no es empresario en eso que está haciendo
porque eso que hace lo hace en nombre de otra persona, será empresario
en otro rubro.
 Por ejemplo, tengo un negocio en el cual desempeño el papel de
factor, pero tengo otro negocio en otro rubo como una
peluquería, ahí yo seré el empresario. Las relaciones
contractuales que se celebren como factor nunca se será
empresario. Cuando se contrata en la peluquería, se entiende
que el factor de la agencia de viajes, pero dueño de la peluquería
está asumiendo las obligaciones, y por tanto también se tiene el
derecho de cobrar las obligaciones que se deben.
 La empresa de agencia de viajes contrata. Cuando el
administrador celebra un contrato con un paquete turístico, en
realidad las dos partes vinculadas son la empresa y el tercero
que es cliente. La empresa asume el papel de vendedor del
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paquete turístico, y la empresa es quien asume la obligación de
dar el paquete turístico.
Se debe conocer la figura del factor:
(i) porque no se puede igualar empresario con factor y (ii) porque uno
debe estar consciente de cuando se producen efectos jurídicos; así, cuando
el administrador contrata, entonces está vinculando el patrimonio del
empresario con el patrimonio del tercero –porque este tercero sabe que
uno contrata con una persona natural que representa a la empresa–. Ahora,
¿qué sucede cuando no me presento como factor? ¿qué sucede cuando el
tercero no sabe que se es factor?

RÉGIMEN DE FACULTADES DEL FACTOR.

SOBRE EL FACTOR PN Y EL FACTOR DE LAS SOCIEDADES
- No se debe perder de vista que las disposiciones del factor del CdC está
pensadas para el comerciante de persona natural. Aunque si es que vemos que
podemos encontrar cierto paralelismo con la LS que remitía al régimen del
factor cuando se habla del gerente, lo cierto es que cuando estamos frente a
factor persona natural el nombramiento es voluntario; si ello es así, sus
facultades deben también ser voluntarias.
- En cambio, en las sociedades mercantiles, la figura del GG es obligatoria, no
hay sociedades mercantiles sin gerentes. Entonces, ya no es voluntario, lo que
es voluntario es la persona que ocupa ese cargo. La confección y el elenco de
facultades que tiene ese GG tampoco es tan libre porque la LGS presupone la
existencia de facultades mínimas.
- Cuando estemos frente al caso de factor (PN) es voluntario, cuando estamos
en caso de GG de una S.A estamos frente a una representación orgánica
porque la ley presupone facultades del órgano, no de la identidad, sino del
órgano, porque el GG es un órgano de la sociedad. Cuando al LGS habla en
S.A del gerente da ideas que sugieren que existen facultades reservadas a ese
órgano, deben tener facultades que se pueden reducir o aumentar, pero si no
se dice nada hay contenido presuntivo mínimo. Sin estas facultades, en
realidad no podría funcionar la sociedad.
- Sin embargo, cuando nos encontramos ante el factor persona natural tenemos
que hay un elenco de facultades más amplio, depende del empresario escoger
cuáles son las facultades y sus limitaciones.

Esto quiere decir que hay diferencias entre factores PN del CdC y factores de
sociedades:
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(1) Mientras que la designación de un factor PN es voluntaria y las facultades
que se le atribuyen también están a discrecionalidad del empresario,
(2) En las sociedades tenemos que la designación es obligatoria, y, a pesar de
que no hay facultades delimitadas de forma taxativa, existen facultades
mínimas que se encuentran en la ley.

L. El factor es un representante o apoderado general meramente voluntario,

mientras que los administradores de las PJ tienen representación orgánica. La
diferencia se hace patente en la práctica si se piensa que una PJ sin
administradores no puede actuar de ningún modo, mientras que un empresario sin
factor siempre puede actuar por sí mismo.

LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES DEL FACTOR Y SU OPONIBILIDAD

- Habrá dos cuestiones sumamente relevantes:
(1) ¿Es limitable? Determinar si este factor nombrado por el comerciante
tiene un conjunto de facultades que son limitables, es decir, ¿puede le
comerciante imponer restricciones a poderes generales de administrar o
gestionar?
(2) Si es que es limitable, ¿puedo oponer esas limitaciones? Determinar si el
empresario puede oponer a un tercero facultades. Esto quiere decir que yo
tengo permitido señalarle al cliente que el factor que contrató con él como
mi representante, no tenía las atribuciones para contratar. Por lo tanto, el
empresario no reconoce el contrato que se celebró, lo que hace que no se
esté obligado a darle nada.
- Para responder debo hacerlo viendo el génesis de dicha figura. Es decir, que
figura o antecedente inspira la figura del factor en el CdC. El factor dice que
dirige un establecimiento o contrata con las cosas concernientes a él. si es que
hacemos repaso rápido por legislaciones de tradición europea continental,
veremos que la figura del factor ha sido delineada en base a dos tipos de
figuras que son sus ancestros.
a- Códigos latinos: factor como institor romano. La que las caracteriza es
que (i) los poderes son limitables y (ii) el comerciante puede oponer
estas limitaciones al tercero y decirle que las facultades están limitadas
por él, y por tanto las opone, se desconoce contrato que se celebra sin
facultades.
La figura del institor permite que se puede limitar u oponer, en
realidad seria sencillo ya que, hablando del empresario PN, como se
trata de representación voluntaria, el nombra representante al factor y
delimita el ejercicio de sus facultades; es más, el Derecho nos
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permitiría ir e inscribir dichas facultades en RP y así oponerlas (RP lo
conoce todo el mundo, oponible a todos erga omnes).
b- Códigos germánicos: factor como figura del prokurist. Desde finales
del S.XIX los códigos germánicos regulan la figura del factor
vinculado al prokurist perteneciente a la institución de la procura.
El encargo, a diferencia de lo que ocurre al institor, no está dirigido al
giro de negocio, sino a toda la actividad económica del principal.
Cuando hablamos del factor, este se entiende como la figura principal
de toda la empresa, es una institución. La figura del prokuris es más
amplia porque se entiende que es representante de toda la actividad
económica del principal, por tanto, no está limitada a una sola
empresa, sino que puede versar sobre varios emprendimientos,
unidades de producción o empresas del principal.
L. El apoderamiento del prokurist es mucho más extenso que el del
institor porque no alcanza solo al tráfico concreto de la empresa
encomendada, sino a cualquier otra actividad que el ejercicio de la
profesión mercantil lleve consigo. El ámbito de este poder es
ilimitado e ilimitable, en sentido que cualquier limitación incluso si
llegase a constar en RP es inoponible a terceros incluso si son de mala
fe ya que como los poderes son ilimitados entonces el factor tenía todo
el derecho de actuar sobre la base del contenido legal y típico del
poder otorgado.
Lo segundo es que el poder no es limitable, y cuando sucede,
solamente tiene efecto entre el empresario y el representante; esto es
tan así que incluso cuando se haya inscrito en RP, siguen siendo
oponibles solo entre las partes y no frente a terceros. Entonces, (i) las
facultades no son limitables, (ii) y si se realiza, en realidad no son
oponibles al tercero, solamente se opone a las partes; no las puede
oponer incluso si las ha inscrito en RP. Se opone en relación entre las
partes (Factor y principal) pero no cuando el factor se contrata con
terceros, son inoponibles.

- Ahora bien, para responder dicha pregunta tenemos que ver cuál es el
régimen aplicado al factor que se adopta en nuestra legislación. Si es que
fuese la figura del prokurist, por mucho que las inscriba no puedo desconocer
el contrato celebrado con el tercero; sin embargo, si hablamos de la figura del
institor podríamos inscribir las facultades en RP y estas podrían ser oponibles.
- Todo apunta a que nuestro país no escapa de la influencia de los códigos
latinos. Es más, nuestro CdC está inspirado en el Código español a la vez
influenciado por el Código francés. La figura del factor desde siempre se ha
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considerado (4 siglos antes del CdC) que está vinculada a la figura del institor
y todo lo que tenía que ver con la actio institoria.

SOBRE GARRIGUES Y EL FACTOR NOTORIO

- El problema está en que aparentemente hay una evolución. A partir de la
afirmación anterior, han aparecido interpretaciones de la normativa del CdC
de una evolución de las leyes de sociedades que parecería contradecir la
figura del factor como institor. Joaquín Garrigues cuando interpreta Art. 280
CdC se dice que la figura es más del prokurist. Esto porque cuando se lee el
Art. 280 CdC parece que se regula factor que (i) no se limitan facultades y (ii)
no es oponible; entonces, pareciera que el factor actúa excediéndose de sus
facultades y obligaría al principal.
Si es que leemos el Art. pareciera que en algunos casos el factor puede
actuar excediéndose de sus facultades y obligaría al principal, incluso si es
que puede decirse que son contratos propios del giro, la última parte del
artículo sugiere que puede tratarse de otros contratos si se infiere que el
principal autorizó que se contrate sobre ello.

Artículo 280.-Representación del factor de empresa o sociedad

Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o
comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas,
se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad,
aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue
abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los
efectos objeto del contrato; siempre que estos contratos recaigan sobre objetos
comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra
naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste
aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.

- Ahora bien, este Art. 280 no se refiere al factor del que hemos venido
hablando que gestiona y administra, sino que refiere al tipo específico del
factor notorio. Esto porque el tráfico mercantil diferencia la siguiente
situación: hay personas que son factores, pero que son notoriamente
conocidos en el ámbito de contratación de la empresa, es notoriamente
conocido que este es el factor del empresario. Esto se conoce por publicidad
de hecho, no de derecho; hay elementos creados por el empresario que hacen
que no haya duda de que el factor es el que está contratando. Por lo tanto,
tiene contenido mínimo de atribuciones. Así, el que tercero de buena fe
confía en dicha situación que fue promovida de hecho por el empresario.
La publicidad ya no es publicidad a la del factor común y corriente que está
en RP, una publicidad de la vía legal. El factor es notoriamente conocido por
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la empresa ya que no cabe duda de que el señor que contrata es notoriamente
factor y tiene el poder para poder contratar con terceros.
 Por ejemplo, las manos derechas. Hay empresario de
determinada localidad que tiene un factor que es su mano
derecha y viene trabajando con él los últimos 25 años. A su
vez, él le hace todo, lo representa en todas las actividades de la
empresa. Dentro de esa comunidad, es notoriamente conocido
que trabaja para él, de tal manera que a nadie se le ocurriría
exigir que se muestre sus facultades inscritas en RP. La
coordenada en la que se basa es publicidad de hecho, no legal,
y esta tiene efectos jurídicos.

L. Según la postura de Garrigues, el empresario puede poner al poder del factor

todas las limitaciones convenientes, las cuales tienen plena eficacia en la relación
interna, pero si afectan al contenido esencia de la calidad del factor serían
inoponibles a terceros. El poder del factor notorio tiene contenido mínimo (buena
fe y giro).

- Esta figura de factor notorio está para favorecer a quien contrata con el
representante ya que lo libera sobre hacer las indagaciones sobre los poderes
y limitaciones. Notoriamente ocurre porque trabaja mucho tiempo con él,
tiene experiencia con la empresa, es notoriamente conocido entonces que es
un factor y nunca nadie ha contradicho su actuar. Esto es producto de la
experiencia, es notoriamente conocido como factor, la propia apariencia nos
lo dice también. La ley entonces quiere conseguir instrumento para poder
desvincular al sujeto de hacer indagaciones propias porque lo que se quiere es
agilizar las transacciones.

L. Esta institución es una clara y típica manifestación del principio de protección

de la confianza depositada en una apariencia jurídica generada de manera
imputable por el responsable. Según esto dicha protección se tiene que detener
necesariamente en el límite de la buena fe del tercero, en el efectivo
desconocimiento por éste de las restricciones impuestas al poder por el principal.

- En caso de este factor notorio, no se limitan las atribuciones y no son

oponibles. Esto porque si me entero de que la persona es factor no por vía
legal sino por los hechos, entonces no se puede saber las atribuciones por la
vía de los hechos. Así, la figura (i) genera un status jurídico para un personaje
cuyo reconocimiento como factor se basa en una apariencia, y (ii) como no
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puedo saber limitaciones por la vía de los hechos, porque no las tiene inscritas
en RP en realidad no puedo saber sus limitaciones si no es por esta vía.
- Así pues, uno tiene una publicidad legal que es el efecto de la publicidad
material que da RP, sin embargo, también se tiene publicidad de hecho con
efectos jurídicos que no me permite saber cuáles son las limitaciones de esta
persona. La forma en la cual yo me entero es que me lo diga el o su superior.
Si es que puedo demostrar que el factor me dijo ello, entonces eso no se
puede sostener por falta de buena fe. Si es que se las dice el factor o el mismo
principal, entonces ya no se puede alegar buena fe. La única forma es
individual y oponible solamente por la comunicación, no erga omnes.
- El CdC establece que son relaciones dirigidas al giro del negocio. No se
puede ir al factor para decir que venda la casa del jefe. En la figura del
procuris, esto si fuese posible porque realiza representación de toda la
actividad económica, sin embargo, el CdC no lo establece así –representación
de operaciones que tengan que ver con el giro del negocio–. Salvo que no
tratándose del giro del negocio quede demostrado que se tenía atribución para
eso.

- Finalmente, es verdad que en Derecho peruano se hereda figura más pegada

al institor. Sobre lo que dice Garrigues, en realidad no interpreta el Art. 280 la
figura del factor, sino solamente al notorio que se dirige a una apariencia
material. Siendo esto así, en realidad es totalmente razonable que aquí se
plantee una excepción porque se tiene que proteger al tercero que se rige por
una apariencia de hecho y no legal, es decir, no son oponibles las
limitaciones.
- Esta figura es una excepción que regula factor notorio, que no tiene ocasión
general para explicar todas las figuras que tiene el CdC. Entonces, se
concluye que la figura que regula el CdC está más pegada a la figura del
institor.
- Ahora, aun teniendo en cuenta ello, se debe tener en cuenta que hay dos
cuestiones para poder considerar al factor notorio:
o Buena fe
o Giro del negocio
En la figura del prokurist, los contratos no tienen que estar vinculados al
giro del negocio, por lo cual el poder es tan general que tiene control de
toda la actividad económica del principal. Y todo ello sería válido incluso
con mala fe. Lo único que quedaría es irse por la vía penal, de estafa. Por
lo cual, no podríamos estar hablando de la figura del prokurist en la del
FN.
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CLASE 03/06

LA EVOLUCIÓN IMPLÍCITA DEL RÉGIMEN LEGAL DEL FACTOR

- A pesar de que está claro de que el factor del CdC es más descendiente de la
figura del institor que del prokuris, la evolución del poder del factor y
específicamente del caso de su contenido presuntivo mínimo ha ido
evolucionando a la del factor notorio (¿?). Esto se da por dos motivos:
i- Factor notorio
ii- Gerente de las sociedades

L. El representante permanente de una sucursal es un factor. Para este, la norma

establece de manera explícita que son inoponibles las limitaciones introducidas a
su poder. Esto es reproducido de la norma que rige para los administradores de
las sociedades. Ante ello hay dos consecuencias.
(1) Este régimen debe extenderse a los factores a cargo de sucursales
formalmente constituidas por cualesquiera de otros empresarios que no
fueran sociedades.
(2) Lo mismo se debe decir del factor puesto al frente de toda la empresa,
porque carece de sentido que quienes contratan con quien tiene a cargo
toda la empresa, estuvieran menos protegidos de quienes lo hacen con el
gerente de un establecimiento secundario.

Pese a toda la evolución, en realidad no nos hemos acercado al régimen de la

prokura porque siempre se ha protegido la apariencia efectiva y la buena fe del
tercero. No se puede aceptar una interpretación que dé a tales poderes un
contenido fijo e inmodificable, por tanto, no nos acercaríamos a la figura del
prokurist.

CONTENIDO DEL PODER DE FACTOR

- Al tratarse de apoderado general, tiene facultades que menciona el CdC de
administrar o gestionar un establecimiento comercial. Dependiendo de cómo
se entienda el régimen de apoderamiento y la oponibilidad de las limitaciones
que el principal opone al factor, podemos entender que el factor regulado en
la CdC o de las figuras –GG– pueden derivar de la figura del institor romano.
- Esta interpretación del Art. 280 del factor notorio instaura elemento de
distorsión que ubicamos y resuelve, el factor notorio se aparta de las notas
esenciales que definen al factor, porque como es notorio, su apoderamiento
deriva de la apariencia, y el contenido de sus poderes es un contenido que se
presume. Por tanto, se distingue al factor notorio por:
(1) Contenido presuntivo mínimo
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(2) Apariencia jurídica por la vía de hecho

GERENTE GENERAL
L. Parece que la ley se refiere al GG de una sociedad anónima. Sin embargo, para
el autor por algo se habla del GG de la sociedad, sin la última palabra, porque se
requiere a los representantes o administradores de cualquier sociedad.
Sobre ello la norma dispone que la buena fe del tercero que contrata con el
representante con facultades extravagantes no se perjudica por la inscripción en
el RM del pacto social ni del estatuto. Así, hace excepción expresa al principio de
publicidad material del Registro, sobre el que prevalecería la apariencia concreta
creada por la extensión de un poder con facultades suficientes para celebran un
acto en exceso del objeto social.
El mismo mecanismo es el que hay que asumir para explicar la extensión del
poder del factor a un contenido presunto, vinculado a la explotación concreta
cuya dirección se le encomienda, y la relativa inoponibilidad de las restricciones
y limitaciones que le haya impuesto el principal. Las limitaciones serán
plenamente efectivas inter-partes, pero solo podrán oponerse a un tercero en
medida en que conociera o debiera conocer de tales limitaciones; es decir, si es
que le falta la buena fe.
Entonces, para el autor, las limitaciones de todo factor se pueden inscribir o no, y
en cualquiera de estas opciones, si es que hay buena fe del tercero, entonces no
son oponibles las limitaciones.
Esa buena fe se presume cuando, de la apariencia concreta que rodea su
vinculación con la empresa, hubiera podido razonablemente llegar a la
conclusión de que el acto en cuestión pertenece a los que ordinariamente se
celebran en ella. La buena fe del tercero no se perjudica automáticamente por el
mero hecho de que la limitación cuestión aparezca inscrita en el RM del lugar
correspondientes, si en el contexto de la contratación concreta y de la identidad y
circunstancias del tercero contratante, no era razonable que examinara el
contenido de las inscripciones.
Ahora bien, a un contratante más sofisticado o incluso un consumidor que quiera
cerrar una operación especialmente compleja o evidentemente desusada, siempre
se le podrá exigir que se asegure de las facultades del representante en el Registro
o que asuma la negativa del principal a asumir el contrato, con solo la
responsabilidad por representación inoficiosa del factor como único respaldo.

- El gerente era antes ser factor según ley, e incluso si es que la LGS no lo
menciona actualmente, nosotros presumimos que hay vinculo. Esta ley
menciona al GG y menciona las facultades mínimas para que el haga la
actividad de gestión y ejecución de las políticas de administración diseñadas
por el directorio. No dice las facultades mínimas, entonces, para poder
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hallarlas debemos interpretar conjuntamente, posiblemente la respuesta no la
encontremos en las regulaciones del GG sino de las sucursales, que son
establecimientos secundarios de las sociedades, y la ley peruana demanda que
esta esté bajo administración de un GG. Al ser establecimientos secundarios
se diferencia de otros porque la sucursal debe estar inscrita en RP.
- Sin embargo, el Art. 389 LGS sostiene que ese GG debe tener capacidades
mínimas para gestionar el negocio y las facultades del CPC. Esto implica que
la LGS está asumiendo que el GG debe tener contenido o poderes mínimos
que le permitan gestionar la sociedad y ser representante procesal. Si es que
trasladamos ello al GG de la sociedad, deberíamos asumir que el GG debe
tener mayores facultades que el GG de una sucursal.
- Esto es importante porque la figura del factor está relacionada con el negocio
y necesita una serie de facultades que le permitan gestionar ello. Si no,
estaríamos ante una figura vacía que no tiene relevancia porque las
limitaciones son de tal entidad que ha mutilado sus funciones.
Aunque la LGS no ha establecido que el GG tiene facultades mínimas, si
uno interpreta poniendo en el mismo plano lo que dice para el GG de una
sucursal, podemos darnos cuenta de que, en realidad el GG de la sociedad
no puede tener menos facultades que el GG de una sucursal. Por tanto, si
hay contenido presuntivo mínimo que está reconocida en la figura del GG
de la sociedad.

L. La sucursal es un establecimiento duradero de la empresa, formalmente

constituido por el empresario individual o social media publicidad registral. Así,
el representante legal permanente de una sucursal no es ni más ni menos que un
factor. Que ambos regímenes se integren demuestra que el ordenamiento peruano
concibe el contenido del poder de ambas figuras mercantiles básicamente en los
mismos términos.

- Además, el Art. 12 establece que hay excepción en las limitaciones que están
establecidas en la sociedad para sus representantes. El Art. 12 menciona
cuales son los alcances de los poderes de las facultades que dan a sus
representantes, y, evidentemente, señala que las sociedades otorgan poderes y
las limitaciones las puede inscribir en las partidas registrales donde están
inscritos esos poderes. Por tanto, las limitaciones inscritas son oponibles erga
omnes.
- Ahora bien, la final del artículo de alguna manera relativiza el alcance de esta
posición porque afirma que el factor, aún contando con limitación inscrita en
RP, con poderes limitados, obligaría al empresario si actúa fuera de estos
poderes si el tercero que contrata con el que es de buena fe. Entonces, el
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principio de que las limitaciones son oponibles luego de ser inscritas en RP se
relativiza con dicho artículo porque protege a los terceros que contratan con el
factor porque lo hacen de buena fe, de forma que no pudieron saber que ese
factor tenía limitaciones en sus poderes. Esta norma agiliza el tráfico y libera
a los terceros de buena fe para que no indaguen sobre los poderes de la
persona que está contratando. Entonces bien, se protege si:
o el tercero no conoce dichas limitaciones y no es exigible, por tanto,
que las conozca.
o negocios que se hacen con el giro de la empresa.

EL PODER DEL FACTOR: EJERCICIO, DELEGACIÓN Y EXTINCIÓN.

- Por lo demás, hay que decir que el poder de factor está dirigido a
administración y gestión de la empresa. El factor siempre actúa en nombre del
empresario. Se entiende dentro de los límites de su poder salvo excepciones
que son el factor notorio y otras convalidadas por el empresario.
L. Como verdadero representante, cuando el factor actúa en nombre del
empresario y dentro de los límites de su poder, o al menos dentro de su
contenido presuntivo mínimo, los efectos de dicha actuación recaen
directamente sobre el empresario, no sobre sí mismo.
- El factor hace responsable al principal por inejecución de obligaciones
contractuales o extracontractuales derivada de sus funciones
- Cuando hay confusión de patrimonios –no se sabe dónde acaba el patrimonio
del principal y del factor– da solución muy parecida a sociedades irregulares:
los dos actúan de forma solidaria, ya que son una sociedad.
- El poder del factor no se puede delegar salvo decisión expresa del empresario.
La muerte del empresario no determina la subida del factor a empresario,
solamente hay elevación cuando se le releva o revoca dicho mandato. Por
tanto, al fallecer empresario PN no ve revocado su cargo, sino que sigue en
sus funciones porque el fondo empresarial sigue funcionando hasta que
renuncie o revoque su cargo. Esto está comprendido en el CdC y este lo
reconoce, por eso se diferencia al factor del mandatario civil.
L. Si el factor no menciona a su empresario o interviene en actos ajenos a su
poder, responde personalmente, pero el tercero tiene la opción de dirigirse
contra el principal si el acto se realizó por cuenta de éste, extremo que debe
ser probado por el tercero.
Es decir, si no menciona a su empresario responde personalmente, pero puede
dirigirse contra el principal también.
Se permite hacer responsable de las consecuencias de la actividad empresarial
al “empresario” que verdaderamente dirige la empresa, pero que permanece
oculto detrás de un empresario interpuesto que, sin embargo, en la realidad de
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los hechos económicos actúa como un factor que actúa en nombre propio,
pero por cuenta y bajo las órdenes del primero.
El factor vendría a ser el responsable, quien dirige la actividad empresarial,
pero que permanece oculto detrás del empresario interpuesto que actuaría en
realidad más como un factor bajo las órdenes del primero. Se hace
responsable al “factor que actúa como empresario” que está oculto.

Si se trata de un factor notorio –quien notoriamente pertenezca a una empresa

o sociedad conocidas–, incluso si no menciona el nombre de su empresario, lo
obliga directamente, y no responde el de forma personal en los siguientes
casos:
a- Si interviene en actos sobre algún objeto propio del giro del negocio o
establecimiento que se le ha encomendado. Aquí el principal responde
incluso si es que hubiera abuso de confianza por parte del factor.
b- Si aun tratándose de actos de otra naturaleza, o sea no del giro del
negocio, el factor actúa con orden expresa previa de su principal, o si este
aprobó después su actuación expresa o tácitamente por hechos positivos.
El nombramiento de un factor puede estar en RP o no, no hay obligación de
hacerlo sino en el caos de los factores puestos al frente de una sucursal
inscrita, y en especial tratándose de las sucursales de las sociedades.
Salvo autorización expresa el factor no puede delegar su poder a otra
persona. La representación del factor subsistirá mientras no sea revocado o
renunciado de forma expresa. Para que la terminación surta efectos contra
terceros requiere de su adecuada publicidad mediante inscripción si el poder
estuviese inscrito, o una difusión adecuada en otro caso. La representación no
cesa por la muerte del empresario, mientras quienes le suceden la titularidad
en la empresa no la revoquen. La representación del factor puede terminar
con su muerte.

COLABORADORES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO: MANCEBO Y

DEPENDIENTE DEL EMPRESARIO.
- El CdC no menciona diferencias entre ambas categorías, no establece
jerarquías o facultades específicas a cada uno de ellos. Si que menciona en
casos específicos.
 Por ejemplo, en caso de mancebos o dependientes encargados
de venta al por menos en Art. 288 en donde se menciona que
están facultados para cobrar al contado y en nombre del
principal. Los encargados de la venta al por mayor también
tendrán poder para cobrar al contado y a plazos si tienen cargo
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específico para ello. los encargados de la mercadería tienen
representación negativa porque si no reciben una mercadería se
entenderá que el empresario no la ha recibido, por eso importa
lo que hacen, sino lo que dejan de hacer.
- Entonces los colaboradores del empresario pueden ser:
(1) Dependientes del empresario
(2) Mancebos
- Tanto dependientes como mancebos son representantes singulares y se les
asigna función específica. No tienen las mismas facultades que el factor, no
tienen alcance general, sino que se les asigna facultades de presentación para
casos específico.
 Caja, cobrar, despachar mercadería, recibir mercadería, ventas
al por mayor y menor. Tienen acotado el ámbito de
representación.

COLABORADORES NO DEPENDIENTES
- Los dependientes dependen del poder de dirección del empresario, y los
independientes son aquellos que ponen su organización a disposición de
terceros empresarios. Casos hay muchos:
 Comisionistas, agentes, empresas de factoring.
- En el caso de la lección se han escogido dos:
i- Martillero: tiene ley. es un sujeto que está encargado de concluir
ventas en nombre de un principal, y lo hace por medio de subastas.
El régimen de colaborados no dependiente surge porque
consideramos al no martillero como otros empresarios que ayudan
al empresario a celebrar las ventas. La ley es clara, constantemente
hace referencia a la comisión, es un encargo, se le encarga vender
bienes por cuenta de un empresario. Realiza ventas a través de las
subastas y lleva contabilidad de estas para dar cuenta al principal y
cobrar una comisión.
ii- Almacenes generales de depósito: empresas reguladas por la ley de
banca que necesariamente tienen que ser S.A. Su objetivo principal
es celebrar contratos de depósito a empresarios. No solo resguarda
bienes muebles, sino que la ley de TV le da la posibilidad de emitir
dos tipos de TV que tiene que ver con mercadería depositada –a
solicitud del depositante–:
a- Certificado de depósito: TV que acredita que la mercadería
inscrita en ese TV está depositada en ese almacén. El legítimo
tenedor del título es el propietario de los bienes depositados ahí.
La transferencia de ese TV implica transferencia de los bienes.
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b- Warrant: no incorpora derecho de propiedad del bien, sino un
gravamen, como si fuese una prende. La puesta en circulación
de ese TV implica que el legítimo tenedor de ese documento
tiene garantía sobre bienes depositados en el almacén.
- Así pues, estas empresas brindan servicios. Porque no solamente se permite
que se guarden ahí los bienes, sino que se les permite que la emisión de estos
TV faciliten la transferencia de la propiedad o garanticen una obligación. El
depositante puede solicitar emisión de warrant y garantizar otro tipo de
obligaciones con esta mercadería almacenada en el almacén de depósito.