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DERECHO MERCANTIL I
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CLASE 22 – 03

PRIMERA LECCIÓN: ORÍGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

- Es un fenómeno histórico, es decir que maso menos sabemos cuando nace, pero no
sabemos cuando tiempo sobrevivirá. Es una realidad histórica, nace en un momento
determinado, pero no sabemos cuando se transformará en otra cosa.
- A pesar de que haya tenido una fecha de nacimiento –que no es exacta–, podemos
ubicar el contexto en el que el DM nace y evoluciona, los temas, el contenido,
aquello que lo conforma, se mantiene homogéneo a lo largo de los siglos. Lo que se
estudiará es un conjunto de temas e instituciones que siempre han formado parte del
DM desde que ese conjunto de normas o principios es identificable como rama
distinta.
- DR: sujetos que se dedicaban al comercio. Los comerciantes existían en Roma, es
algo innegable, hay comercio marítimo y terrestre y distintas provincias de Roma
comerciaban entre sí. Sin embargo, si es que se analiza la actividad comercial y se
contrapone al DR, este DR es base del DC porque hay reglas que se forjan en base a
los jurisconsultos que intentaban resolver problemas de las personas y sus
manifestaciones más elementales: comerciales, familiares.
Ese conjunto de reglas también resultaba para poder resolver otro tipo de problemas
más sencillos.
- Las operaciones comerciales de comerciantes en sentido estricto no necesitan de un
conjunto de normas de forma específica porque se traslada normas de DC y se
encuentra una solución. Ahora para casos específicos como el comercio marítimo,
copian una ley griega y la incorporan en el Digesto y ya no tenían necesidad de tener
otras normas.
En este tiempo se sigue la aplicación del DC que permite solución de controversias
entre comerciantes.
- Esto cambia en la historia porque después de la caída del IR de Occidente surge un
nuevo orden, el ius comune en el mundo del Derecho (DR+ Canónico). Eso sigue
proporcionando normas aplicables que siguen siendo útiles para problemas entre
comerciantes
- Sin embargo, el comercio cambia cuando la sociedad cambia de ser rural a urbana
(alta EM). En las ciudades la actividad preponderante no era la rural sino el
comercio. Entonces, aparece un sujeto dedicado a la especulación económica
llamado comerciante; así, es él quien adquiere especialización en sus actividades y
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se da cuenta que el Derecho común ya no es suficiente para poder solucionar sus
problemas.
- Así pues, se exige una nueva norma; por tanto, son los comerciantes quienes
generan esa norma; y esto porque la norma tiene de base la costumbre (cómo ellos
celebran contratos y resuelven problemas de esa relación jurídica). Es la costumbre
de los comerciantes que se va haciendo norma jurídica entre ellos.
- Esta es la etapa del Derecho Mercantil Estatutario (DM se incorpora en estatutos
que son documentos para la resolución de conflictos y obligaciones de contratos que
celebran comerciantes). Estos estatutos son de gremios en lo que están agrupados
los comerciantes. La norma que resolvía problema de gremios que estaba en el
estatuto que proviene de la positivización de la costumbre de los comerciantes.
- ¿Dónde nace el DM? Es una determinación subjetiva por el destinatario de esa
norma –los comerciantes– y por su determinación, ya que son los tribunales
conformados por los gremios conformados por los comerciantes que solucionaban
dichos problemas. Entonces, es subjetivo por:
a. Por su origen: si no hay parlamento que originab a las leyes, entonces eran los
comerciantes quienes configuraban y confeccionaban la norma mercantil en base
a los usos y costumbres de ella.
b. Por sus sujetos: es el derecho propio de los comerciantes y de su actividad.
c. Por su aplicación: si la norma mercantil nace de ellos, se les aplica también
solamente a los comerciantes. Los tribunales estaban conformados por
comerciantes, y ellos aplican la norma.
Se le aplica al comerciante en sus relaciones comerciales, y este es un rasgo que se
repite hasta el día de hoy. Solo se aplica cuando el sujeto actúa como comerciante o
empresario.
Uno sabe que es comerciante o no porque estaban inscritos en los gremios, si es que
no estabas inscrito, entonces no se le aplicaba. El carácter general de aplicación
nosotros lo entendemos porque estamos sujetos a un territorio, pero uno era
considerado comerciante cuando se realizaba materialmente a la actividad de
comerciante o se adscribía a un gremio. Por ello la denominación es subjetiva.
- Ahora bien, en esta época no existía en Estado moderno, y por tanto tampoco existía
la jurisdicción. Así, el Estado solamente puede resolver problemas porque su
jurisdicción está sujeta al territorio –que no existía en ese momento–, y el Estado
monopoliza la producción de la ley mediante los parlamentos, que pasa a ser el
principal instrumento del Derecho. La norma estatutaria pierde importancia porque
queda atrás de la ley; sin embargo, anteriormente los comerciantes eran los que
procuraban se cumpliera aquello que decía la ley.
- Los comerciantes necesitaban una norma diferente que el DC. Esto porque:
a. Buscan seguridad de que las relaciones han sido bien establecidas y está claro a
qué me obligo yo y a qué se obliga la otra parte; si está claro eso entonces se que
reclamar cuando haya un problema.
b. Ahora bien, el tema de volumen sugiere otra cosa: lo que intentamos a la vez de
seguridad, es una norma que me de agilidad en esas transacciones.
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Si como abogados pensamos en seguridad y amarrar bien un negocio, exigimos cada
vez más requisitos. Quiero ser seguro en transacciones, pero también que agilice el
comercio.
- La norma mercantil busca incorporar el menor numero de formalidades, pero a la
vez genera que los negocios que se sostienen a esta norma sean ágiles y que se
produzcan de manera masiva.
Por tanto, si estamos en el contexto de Europa –en donde surge el DM– y quiero
comerciar algo que se encuentra en el Mediterráneo, estamos hablando de un
“comercio internacional” –no existían países–. Entonces, el comercio siempre fue
internacional, se comercian cosas de otras tierras. Por tanto, al comerciante del norte
le interesaban en sus transacciones con otro que las normas se parezcan por la
agilidad del negocio. Surge un concepto que es la lex mercatoria: el trafico de cosas
hace que las normas se parezcan más.
- Hoy en día países intentan firmar convenios para homogenizar las leyes, y facilitar
que exista un ordenamiento común que haga que se celebre contratos; aun seguimos
haciendo lo que ellos están haciendo años atrás. Esto se destruye con la idea de
jurisdicción, Estado, territorio y fronteras. En un momento determinado todos
comenzamos a hablar un idioma diferente entre todos, y no nos entendemos.

CLASE 24 – 03
- Si lo que queremos facilitar es operaciones comerciales, lo primero que debemos
hacer el hablar el mismo idioma. Esta es una de las razones por las cuales siempre es
mejor que en un territorio es aplicable para todos; entonces, se presume que la ley es
conocida por todos y todos saben a que atenerse.
- Aquí no tenemos fueros, solamente para aquellos funcionarios públicos que hay que
desaforar para la administración de justicia. Sin embargo, a todos los ciudadanos se
les aplica la misma norma
- En la óptica de los negocios esto es más amplio. Esto porque el trafico comercial es
internacional, no solo se limitada como en la EM a un conjunto de población, sino
que siempre ha tenido el carácter de internacionalidad; ha interesado trasladar bienes
de un punto en donde es fácil su fabricación a otro en donde no lo es tanto. Por
tanto, este concepto de lex mercatoria es confirmar que este trafico de cosas hace
que se uniformicen las normas.
- Sin embargo, esto se dio se detiene cuando surge el Estado moderno. Ahora, esto no
surge de la noche a la mañana. La EM cae con la caída de Constantinopla, la
creación de la imprenta, el descubrimiento del Nuevo Mundo. Esto último, los
descubrimientos geográficos, hace que haya mayor crecimiento económico.
Estos cambios comienzan a producirse y se produce la contrarreforma cultural; esto
es una reforma religiosa y divide a territorios.
- Estas circunstancias producen que se genere el Estado moderno y aparece la idea de
jurisdicción, la costumbre cede paso a la ley como principal instrumento normativo,
y por tanto el Estado monopoliza la producción de la ley.
- Esta etapa del DM sigue siendo una parte del Derecho que se limita subjetivamente
por ser le derecho que se le aplica a los comerciantes. Esto es importante porque
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nuestro país que era parte del virreinato entra al mundo del DM porque en el año
1613 se instala en Lima el tribunal del consulado, este es un tribunal conformado
por comerciantes que se dedicaba a aplicar la ley mercantil a los comerciantes. Este
funciono a mediado del siglo XIX; después de la independencia siguió funcionando,
aplicando sus ordenanzas que eran reglas jurídicas emanadas de su
pronunciamiento.
- Lo importante es que entendamos que hay periodo entre la EM y la Ilustración. Esta
etapa intermedia define postulados que veremos más adelante.

- Las nuevas leyes del Estado se nutren de los estatutos. La costumbre mercantil tiene
un papel protagónico entre los comerciantes desde siempre. La costumbre de los
comerciantes fue la fuente original de la norma jurídica. la costumbre cede a la ley
su estatus porque era inevitable, esto porque la norma era de alcance en general que
es aplicable a todos porque está elaborada por el Estado en virtud del interés general
de los ciudadanos.
- La costumbre se positiviza en estatutos que sirven para estas primeras normas que
serán dictadas por el PP, que luego nutrirán las ordenanzas. Luego, las ordenanzas
nutren los Códigos que son productos de la corriente de la Ilustración.
- Los Códigos lo que hacen es racionalizar las ideas de la Ilustración, entonces, como
todo se puede interpretar racionalmente, por ello se sistematiza todas las normas
dispersas en un solo producto legislativo. Las enciclopedias nacen en dicha época,
que también se sistematiza. El CFC es de 1907.
- El proceso de codificación nutre a todos los países de tradición europeo continental.
La influencia de la codificación nos llevo a –.

ACTO DE COMERCIO
- La revolución francesa intenta romper la idea de una sociedad dividida en clases,
por lo que se empiezan a hacer declaraciones de la igualdad del hombre. Por lo que
después de esta empiezan a eliminarse lo que se conoce como las instituciones
internas, porque si somos iguales no necesitamos gente que medie por nosotros. Se
es comerciante si solo perteneces a un gremio entonces tu calidad de comerciante se
define por esto, y además el antiguo régimen lo que defendía es que se aplica un
derecho especial por el simple hecho de ser comerciante, por lo que hay una
contradicción porque no se concebía la idea del trato desigual de que exista un
derecho que solo se aplique a un grupo de personas, por lo que se suspenden los
gremios y agrupaciones de comerciantes que finalmente justificaban la imposición
de ese derecho mercantil.
- En la antesala de la RF existía norma publica mercantil que seguía aplicando a los
comerciantes, por lo tanto, de la RF hasta la ilustración la denominación de lo
mercantil era subjetivo. El DM es el derecho de los comerciantes, mercaderes,
empresarios –este surge mucho después–.
- Si desaparecen los gremios y el hecho de pertenecer a uno, ser un mercader
comercial y no es un elemento que aplica la ley mercantil, entonces ¿cómo la
aplicamos? Esta sigue existiendo porque es necesaria ante las demandas de la
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transacción. Si ya no tenemos al comerciante como elemento identificador, entonces
¿cómo la seguimos aplicando?
- La respuesta es los actos de comercio. La ilustración necesitaba categoría para
aplicar la ley mercantil, y como no aplica la categoría subjetiva, crea categoría
jurídica del acto de comercio. Aplicamos la ley mercantil donde nosotros
identifiquemos la actividad de comercio independientemente de la calidad de
comerciante o no cuando se realiza. Cuando se identifique la presencia de acto de
comercio se aplica ley mercantil.
- Por tanto, la delimitación pasa de ser subjetiva a objetiva, ya no es derecho de
comerciantes, sino el derecho de los actos de comercio. Por tanto, la aplicación de la
norma que se realiza por parte de los tribunales –la ilustración marca el fin de estos–
no interesa si se tiene la calidad de comerciante o no, sino que se realice un acto de
comercio o no.

- Al DM le interesa regular lo que materialmente es “empresarial”. Entonces, el

elemento fundamental que atrae como un imán el DM es el comerciante, porque el
DM es de ellos. Esto durante los primeros siglos de la EM.
- Ahora, con la RF se manifiesta en fenómenos en el Derecho. los Códigos son
producto de la Ilustración. Por ello, las ideas de justicia e igualdad ponen en el cajón
de la sospecha el concepto de comerciante que era justificación para aplicar normas
distintas a grupo de personas. El DM no va en sintonía con nuevas ideas de
igualdad.
Debemos entonces prescindir de la noción de comerciante y hallar algo más justo,
mas equitativo para que no exista una serie de Derecho de categoría que solo se
aplica a un grupo privilegiado. La RF fuerza la idea de la noción del surgimiento del
acto de comercio (AC). Esto porque necesitamos un concepto que nos haga aplicar
ley mercantil prescindiendo del comerciante.
El DM deja de ser delimitado subjetivamente para hacerlo subjetivamente, se pasa
del derecho del comerciante al derecho de los actos de comercio.
- El tráfico económico estaba llevado por comerciantes en el sentido estricto como
hoy lo entendemos. Pero cuando avanzan los años y nos adentramos a figuras
económicas más sofisticadas, el termino comerciante expande su significado. El
CCM 1902 regula al revendedor, los bancos, compañías de seguros, compañías de
transportes, contratos de CV mercantil, títulos valores, naviero, marítimo.
- Sin embargo, el término comerciante después de la Ilustración adquirir nuevo
significado, se le llamaba comerciante al revendedor, pero también a quien lo
produce.
- Parece que los AC soluciona problemas porque no se debe indagar el status jurídico
de los sujetos, sino que debo identificar la presencia de un AC. Este es el nuevo
imán que atrae la aplicación de la norma mercantil. Es por eso que lo s primeros
códigos introducen la idea de AC como directriz para la aplicación de la norma
mercantil
- Ahora bien, el problema era saber cuáles eran los AC. El Estado debía publicar listas
de los AC y cuáles no. Así, esto sucedió porque:
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a. La ilustración y los codificadores fallan en pretender que todos los AC posibles
estén incluidos en el Código. La lógica más elemental te dice que eso es
imposible.
Entonces se dice que hay AC codificados y no. Sin embargo, lo que están fuera
del Código en realidad no tienen límites o directrices para saber cuáles son.
Si el DM tiene limitación objetiva alumbrado por la Ilustración, y es el Derecho
de los AC, el requisito mínimo es conocer cuáles son estos. Queda claro que
estos son los regulados en el CCM, ¿y entonces cuáles son los que no lo son?
b.

CLASE 20 – 03

- Los actos de comercio lo pueden ser por su fin, forma, objeto y por su adscripción.
De hecho, el CdC sostiene que los actos de comercio son aquellos comprendidos en
el y aquellos análogos.
- La crisis moderna del DM surge porque la noción de DM es la crisis del concepto de
acto de comercio, se origina ahí. Ya uno no sabe que el DM porque si antes se decía
que era el Derecho de los AC y ahora no se sabe que es un AC, entonces no se sabe
a ciencia cierta que es. Por lo que durante el s.XIX surge esta problemática y hablar
de la autonomía del DM no tenía sentido; esto porque el régimen general ya
comprendía el DM –ello sucedía en Italia–. Si es que ya se tiene un derecho
unificado, entonces no hay necesidad de tener un DC y un DM por separado, ya que
el primero regularía los negocios del segundo.
- _. Los contratos considerados mercantiles se regulan bajo el DC.
- El S.XIX para los mercantilistas fue fundamental porque la crisis del DM hizo dudar
a muchas personas si es que este era rama autónoma porque el concepto de los AC
era dudable. Así, el código de comercio alemán vuelve al criterio subjetivo.
- En el Perú hemos tenido 2 CdC, primero es el de 1853 –Condigo de Echenique– que
era una copia del Código de 1829, luego se deroga el Código de 1853 en el año 1902
–copia del CdC de 1885–. Este Código de 1902 que tiene 120 años sigue vigente, no
todo, pero en gran parte sí.
En muchas partes ese Código ya nació viejo incluso en 1902, por tanto, no es raro
que muchas de las disposiciones se hayan derogado y se regulan en leyes especiales
–ley general de sociedades, ley de mercado de valores, ley de contrato de seguro, de
banca–; así, muchas leyes han sacado partes del Código de comercio. Lo que queda
del CdC es el libro tercero de comercio marítimo, algunas partes de contratos, la
cuenta corriente mercantil fue derogada, etc. Hay menos de 350 artículos.
- Ahora bien, este CdC de 1902 debe tener un criterio de AC como criterio de
delimitación. Esto no es así, la evidencia era tan aplastante que los Códigos dieron
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paso atrás al criterio objetivo y admitieron la posibilidad de la existencia de un
comerciante; y ello porque muchas veces podemos diferenciar al acto con la
presencia de este. Así, el comerciante es quien realiza actos de comercio y los actos
de comercio requieren de la presencia de un comerciante. Este es un criterio mixto
(tanto subjetivo como objetivo porque se complementan y condicionan).
- Por otro lado, se considera que hay AC que son análogos y que también se acogerán
a este régimen jurídico mercantil; así, el CdC establece explícitamente que no todos
los AC están regulados en el texto.
- ¿Existen AC que sean puramente objetivos? Los TV. Esto porque efectivamente, no
existen TV civiles –al menos en el Perú–. Un TV es un documento, algo tangible, un
soporte material, es una invención de los mercaderes italianos del medioevo. Se
logra que un derecho se pueda incorporar en una cosa, los TV permite que un
derecho pueda circular de una forma muy sencilla. Así como se pueden incorporar
derechos de crédito, se puede incorporar el mismo derecho de propiedad e incluso
una garantía mobiliaria.
En este país permitimos que entre dos personas no comerciantes puedan suscribir un
TV. Entonces, si nos regimos bajo la norma mercantil –ley de TV–válidamente
podemos emitir una letra de cambio. En conclusión, si hay actos puramente
objetivos que prescinden de la calidad de los sujetos que intervienen. Ahora,
también hay casos en donde el contrato es mercantil cuando los sujetos no son
mercantiles, pero ello lo veremos más adelante.

SEGUNDA LECCIÓN: DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

- Ahora bien, es cierto que hay sujetos que interviene en el mercado que realizan de
forma masiva determinados actos, aunque sustancialmente estos no son diferentes
que otros actos –se puede garantizar, puede incluso estar el equipo nuevo–. Heck
hace una aproximación netamente descriptiva, describe lo que está viendo, es
evidente.
- El DM para justificarse necesita algo más que la teoría de los contratos en masa.
Luego viene Dylan, Moza y Garrigues para encajar la teoría de Heck en un contexto
que la complemente. Así, lo que hace que Saga venda más que Ariana es la
organización. Hay una estructura organizada que hace posible la realización de los
actos en masa, y este fenómeno económico se denomina empresa. así, una empresa
es una organización de factores de producción (i) factor humano, (ii) medios
materiales, (iii) capitales.
- Los pequeños entornos que están separados del resto funcionan en el mismo
mercado, las empresas son organizaciones aisladas, y las personas que trabajan
entorno de un empresario se rigen por alguien que organiza esa actividad. Las
empresas existen porque una PJ no pasa por vicitudes, no muere un accidente y no
tiene enfermedades; por tanto, financiar a una PJ es más barato que financiar a una
PN.
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Así, la teoría económica neoclásica no explica porque existen las empresas, sino te
da una serie de ventajas que aprovechan las empresas. La empresa, por otro lado,
permite que las labores dentro de ella se especialicen. Esto se demuestra a inicios
del SXX cuando los operarios se especializan, la operatividad aumenta. Entonces,
las ventajas:
(i) Costos reducidos de financiamiento
(ii) Especialización en las labores de producción.
- La economía de escala aprovecha mi capacidad instalada para que pueda producir de
forma óptima para que mi inversión sea rentable. Las empresas me permiten
planificar la producción en base a las economías de escala.
(iii) Planificación de la función de producción en base a las economías de
escala.
(iv) Uso de la función de producción para predecir los cambios en el mercado y
el entorno.

- Sin embargo, nada de esto resuelve la verdadera pregunta: ¿por qué existen las
empresas? Y la respuesta es eficiencia.
- Habíamos visto que existen determinado entorno constituidos por factores de
producción. Estos entornos están dirigidos por el empresario que se encarga de
determinar como se combinan estos factores de producción, entonces, la actividad
del empresario sustituye el sistema de asignación.
- La interacción entre oferta y demanda es quien decide que se produce, como se
produce y con qué características, cuanto costará. Este sistema de asignación no es
decidido por nadie, depende de la interacción libre de las fuerzas de la oferta y la
demanda.
- Sin embargo, en este entorno controlado hay un sujeto que sustituía las fuerzas del
mercado al interior de estas organizaciones. Por ello podemos construir una frontera
entre el mercado y dentro de la empresa; porque es el empresario en la empresa que
decide qué se produce, como se produce y a cuánto se produce. Eso porque producir
dentro de la empresa es más barato que producir en el mercado.
 Por ejemplo, quiero construir un celular a mi medida, pero en el intento es
muy complicado porque conseguir la pantalla, el teclado, etc; es muy
difícil y costoso.
- Costos de transacción: costos a los que incurrimos cuando cerramos negocios o
contratos. Para hacer el celular a mi medida implica un costo de tiempo de conseguir
personas que me darán las piezas, costo de dinero porque saldrá más costosos que
comprar uno directamente en Apple o Samsung. Esto ocurre así porque dentro de la
empresa es más barato producir el bien que encontrarlo en el mercado, porque se
reduce los costos de transacción, aquellos en los que incurrimos al momento de
celebrar contratos. Lo que hace el poder de dirección
del empresario es reducir todos los costos de transacción, hacia un objetivo único
que es entregar algo en el mercado.
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- Por otro lado, la teoría de los costos de transacción no solo explica existencia de la
empresa, sino que también explica su expansión: una empresa crece o se achica
depende de que tan eficiente es en el mercado.
- En realidad, estos sujetos que realizan actos en masa necesitan de una regulación
especial que permita la agilidad, celebración de contratos. El elemento diferencial ya
lo hemos encontrado: la empresa. El DM no es más que el derecho del empresario
que se ocupa de sus derechos y obligaciones privadas –es el quien organiza un
conjunto de factores de producción, reduce los costos de producción y es la empresa
quien genera riesgos económicos y los puede trasladar a terceros–.
- El DM es el derecho del empresario cuando actúa como tal y regula sus derechos
y obligaciones. Es un derecho privado, incentivador, no ritualista y que busca la
agilidad en el mercado.

CLASE 31 – 03

- El DM ya no es el derecho de los comerciantes ni de los AC, es el derecho del

empresario. Esto porque lo que le faltaba a la idea de organización es un dato que el
Derecho no lo trajo de la ciencia jurídica, sino que lo importa de la economía y es
que la empresa como fenómeno permite la realización de los actos en masa.
- El DM moderno es el derecho privado del empresario, es el derecho que se ocupa de
los derecho y obligaciones del empresario siempre y cuando actúa como tal. Los
actos de comercio, si bien eran tentadores porque eliminaban reflexiones acerca del
estatus jurídico de la persona para situarse en el acto, no solucionaba problemas.
Ahora bien, no es cierto que el concepto de los AC puede ayudar a dilucidar algunas
cuestiones; sin embargo, no es mentira que los comerciantes realizan AC, y los
comerciantes lo son porque los realizan; y no son actos civiles porque, precisamente,
los realiza un comerciante.
- ¿Solamente se les aplican a los empresarios? No, porque hay actos puramente
objetivos, entonces basta la presencia de ellos para que se le aplique la ley mercantil.
Entonces, si este concepto nuevo –DP del empresario siempre y cuando actúe con
el– ¿en qué medida se aplica a otras personas? Vimos que existen actos
objetivamente mercantiles. Esto nos hace ver que hay un concepto expansivo del
DM, en donde:
a. Uno es comerciante y el otro no
b. Ambos son comerciantes
c. Ambos no son comerciantes.
Son en estos tres supuestos en los cuales se puede aplicar el DM. Existen normas
pensadas para ser usadas por personas que no son empresarios.
- Sin embargo, hay otras formas típicas de contratar por parte de los empresarios
como las bolsas de valores. Estas nacen como mecanismos centralizados de -; tienen
semejanzas a sistemas de venta, quien quiere vender vende y los que quieren
comprar, compran. Entonces, el contrato de CV de acciones es mercantil incluso si
no somos empresarios por el régimen en el que se encuentra.
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- Ahora bien, hay sentido restrictivo del DM porque el empresario está sujeto a
disposiciones que no son DM, posiblemente la más reconocida es que la relación
entre el empresario y sus subordinados no son mercantiles, sino laborales. Antes era
regulada por el DM, pero la vinculación laboral entre el empresario y sus empleados
está regida por el DL.
También tenemos actividades económicas que materialmente se califican como
empresa, pero debido a ciertas normas quedan fuera del DM. Luego también está la
relación que mantiene el empresario frente al Estado como administrado es una
relación del DA. No todas las normas que le caen al empresario son de DM, son
aquellas únicamente que recaen en sus obligaciones y derechos cuando él actúa
como empresario.

NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL DM

i. Derecho privado: eliminamos todas las relaciones de DP en donde el
empresario puede estar metido. Basado en el Derecho civil que le presta sus
conceptos fundamentales para adaptarlos a sus fines.
ii. Derecho incentivador: como está centrado en cuestiones patrimoniales, es
básicamente dispositivo. No busca sancionar al empresario, es un derecho
incentivador. En el DM no hay estructura mandatoria existen normas de
naturaleza obligatoria, pero en realidad son escasas. Limites siempre habrá –
como causales de nulidad, por ejemplo–, pero fuera de ello sigue siendo un
derecho incentivador y no tiene como finalidad sancionar al empresario
incluso si es que está sometido a estas reglas generales. Así, el DM es una
paleta de colores que permite que pintes lo que te da la gana, los limites son
no salirte del cuadro (cuando en el DP te dicen lo que debes dibujar).
iii. Derecho que busca agilidad y seguridad del tráfico: es más refractorio que
el Derecho civil al exceso de formalidades para la eficacia de los negocios
jurídicos
iv. Derecho que es poco ritualista: recurre muy poco a las formalidades,
aunque existen. Las pocas que usa, están orientadas a dotar de seguridad a
estas relaciones jurídicas que se entablen. Si es que se incumplen las
formalidades ello no trae consigo siempre una sanción, sino la pérdida de un
beneficio que de otro modo se hubiere podido gozar.

Estamos frente a un conjunto de normas que buscan dar seguridad y agilidad al

tráfico económico. El DM no solo es una rama privada, sino que es la más privadas
de las ramas del Derecho.

TENDENCIAS MODERNAS Y ACTUALES DEL DM:

i. Unificación internacional. Con el Estado moderno, la aparición paulatina
de las leyes, fronteras, etc. hace que _. Hoy en día se trata de volver a lo de
antes, se busca que las normas internacionales se parezcan, que permitan el
tráfico de mercadería de un lugar a otro.
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Cuando el DM nacía en el mundo no se podían hablar de tradiciones
jurídicas ni el derecho europeo continental, las primeras universidades
enseñaban DR y Derecho común. Con el tiempo las legislaciones no solo se
diferencian sino también tenemos tradiciones jurídicas que difieren. Este
proceso nuevo de la nueva lex mercatoria, viene impulsado por
organizaciones internacionales en donde la norma internacional –que
regulaba negocios– vaya apareciendo. Es decir, se trata de una
uniformización de la legislación mercantil mediante tratados específicos para
la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden el ámbito
nacional, o mediante estudios y recomendaciones llevados a cabo por
organizaciones políticas internacionales.
El papel de la costumbre sigue siendo preponderante porque es fuente de
normas jurídicas que usan empresarios hoy en día. La misma práctica
internacional de los negocios produce una nueva cristalización –mediante la
costumbre– de términos y condiciones de contratación. Esto se ve favorecido
por la creación de instituciones privadas destinadas a facilitar la
recopilación, codificación y desarrollo de dichas costumbres, así como
también aplicarlas en arbitrajes.

Hoy en día vemos un proceso que quiere volver a esa época, en donde las
normas internacionales relacionadas al comercio se parezcan mucho de tal
manera que agilicen el tráfico internacional. El proceso nuevo de la nueva
lex mercatoria, lo que buscan no es solo armonizar la disposición la norma,
sino dos maneras distintas de ver el derecho, limar asperezar y volver a los
orígenes donde la norma mercatoria vaya apareciendo.
 La costumbre de los comerciantes buscaba lo mismo que busca hoy.
Como sucede con el FOB el SIF, los empresarios lo utilizan, aunque no
estén reglamentados en ninguna ley.

ii. Penetración de la AP en el control del buen funcionamiento del mercado en

general. Los Estado a través de sus AP cada vez mas se van entrometiendo
las actividades que realizan los privados y la empresa no escapa eso. Se
añaden a la lista las actividades reguladas, y a la vez la creación de diferentes
organismos. El PP entonces va entrando cada vez más a estas actividades y
esto porque se pueden encontrar ciertas situaciones vulnerables en las que
los particulares requieren de la intervención del Estado. Lo que no se puede
negar es que existen ámbitos en donde la intervención del PP no es del todo
necesaria. Esto se da como retroceso de las tendencias intervencionistas del
Estado en la economía mediante la intervención directa en la empresa
pública.
iii. Preocupación por la protección al consumidor: hasta hace muy poco la
protección al consumidor no estaba en el radar de muchos empresarios.
Como correlato lógico del empresario, existe una creciente importancia de la
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protección del consumidor. Se trata de un límite interno al DM, de la libertad
de empresa
iv. Tecnificación del tráfico: cada día recurrimos a sistemas de contratación
más sofisticados, tenemos el uso estandarizado de la contratación
electrónica. Atrás realmente hay un sistema que permite que celebre
contratos. Todas estas son transacciones comerciales, y por tanto implica
mas uso de firmas digitales, electrónicas, etc.
Hay mayor despersonalización, las nuevas tecnologías han dado lugar a
nuevas técnicas de contratación mercantil mediante mensajes electrónicos.

TERCERA LECCIÓN: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

- Es prácticamente una aplicación de la teoría general de las fuentes del Derecho. No

se diferencia del que estudiamos TGD. Tenemos las fuentes directas (A) e indirectas
(B).
A. Fuentes directas del DM
i. La ley supera un decreto supremo, la constitución se encuentra por
encima de la ley.
Hay muchos tratados respecto del tema mercantil, y muchos tratados que,
aunque la constitución diga que tiene rango de ley, debería tener un
rango, aunque sea por encima de la ley porque no se puede modificar
unilateralmente, por lo que el Perú no puede modificar tratados
internacionales, tiene esta salvedad de que corresponderá su vigencia
frente a aquella norma nacional contraria (ley)

Se aplica la ley mercantil y en defecto de la ley mercantil no se aplica la

norma común sino a la costumbre, la jerarquía normativa no es ley
especial y luego derecho común sino saber que dice la costumbre
mercantil antes de lo que establece la norma de derecho común. Esto
aplica cuando queremos aplicar una norma mercantil y no existe para
determinado caso.
ii. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada
en una comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la persuasión de
que al seguirla se cumple con una obligación. Tradicionalmente se
observa en esta definición la presencia de dos elementos, uno material (la
repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de
obligatoriedad, u opinio iuris sive necessitatis).
Es costumbre mercantil aquella observada en su actividad profesional por
los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones
jurídicas mercantiles.
La costumbre puede ser:
a- Según la ley (secundum legem)
b- Independiente de ella (praeter legem)
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c- Contraria a ella (contra legem)

La importancia de los usos puede advertirse a través de su historia, ya

que este nace como una rama configurada por costumbres profesionales
de los mercaderes en el área mediterránea; así es como se constituye el
ius mercatorum. Luego los estatuos desde la edad moderna recopilan
tales costumbres con algunas modificaciones; sin embargo, el Derecho
moderno es hasta refractario porque admite un amplio campo de acción a
la costumbre –es regla general en los ordenamientos positivos–. Se queda
como un concepto residual que está supeditado a la ley estatal.
iii. Las reglas de Derecho privado común o general, esto es del Derecho civil
como meramente supletorio.

 L. Es importante recalcar que mientras que el Art. 2 CdC enuncia como regla
general de la aplicación de fuentes (i) ley mercantil, (ii) usos de comercio
observados en cada plaza y (iii) vigencia del Derecho civil o común, respecto de
algunos aspectos de contratos mercantiles –que son la mayoría de actos
mercantiles sometidos a la costumbre– la regla se invierte volviendo a (i) ley
mercantil, (ii) ley común y (iii) usos.
Ahora bien, es verdad que el Art. 50 habla solo de ley mercantil y común, pero
es precisamente por ello –porque no la menciona– que es apresurado concluir
que la ley común prevalece ante los usos. Si es que el orden se invierte, el CdC
se contradice, cuando no realmente, sino que el propósito real del Art. 50 CdC es
señalar la fuente supletoria de la regulación legal de los contratos mercantiles sin
impedir la aplicación de los usos.
 L. Se distingue también entre uso normativo e interpretativo. Estos últimos son
las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso
generalizado, como una presunción relativa, sin mediación de la ley sino por
efecto únicamente de la costumbre de que ha querido pactarse el contenido de tal
uso. Ahora bien, contra los usos interpretativos siempre cabe prueba en contrario
porque no es propiamente una norma, sino un mecanismo para esclarecer la
incertidumbre del contenido de la obligación. Los usos normativos, por su parte,
son normas jurídicas y no cabe pacto en contrario. Todo ello también permite
saber como se forman los usos:
o la práctica de ellos generaliza cláusulas y condiciones de
contratación (cláusulas de estilo).
o estas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo).
o luego se consideran obligatorias (uso normativo).
 L. Los usos también pueden ser generales o locales según su ámbito territorial.
La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC –“generalmente
admitidos en cada plaza”–. Esto nos hace sostener que los usos de ámbito más
restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales, de lo contrario,
no existirían usos locales.
abefghijklmnopo
Algo adicional a los usos es que ellos deben probarse por no regir el principio
iura novit curia. Requieren prueba ante el órgano jurisdiccional.

CLASE 07 – 04

B. Fuentes indirectas del DM: no tienen la función propia de atribuir el derecho,

sino solo determinarlo para el caso concreto –jurisprudencia, equidad–, o
desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello –doctrina–.
i. Jurisprudencia: recopilación de pronunciamientos de los jueces en casos
similares. Sirve como criterio para resolver casos posteriores. Actividad
de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes
acerca de la atribución de algún derecho, y por extensión, el conjunto de
sus decisiones. En la medida que ellas resuelvan casos sometidos a su
conocimiento de forma similar, para situaciones similares, ayuda a
configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes.
ii. Doctrina es el recopilado de escritos de especialistas en Derecho que
ayuda a entender, aplicar e interpretar las normas. Presta un servicio para
la reflexión sobre la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas
y acertadas soluciones.
iii. Los principios generales de Derecho son mecanismos de integración –no
hay norma específica y hay laguna–. Informar al ordenamiento y a la
misma CM.
iv. Finalmente, tenemos la equidad que es la virtud que corrige injusticias
que puedan surgir de la aplicación de la ley positiva; es un tema más de
prudencia. Es la virtud que permite corregir la justicia legal –que procede
de la atribución de los derechos a la legislación positiva– mediante la
justicia natural según las peculiaridades del caso en concreto.

CUARTA LECCIÓN: CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL

- Constitución sobre temas económicos tenemos que ver el apartado de CM

económica –subsidiariedad, cuál es el modelo, libertades reconocidas a los
ciudadanos, etc–. Sin embargo, esta parte no siempre estuvo ahí. En el Perú, la parte
económica debuta en la CM ’79.
- Dentro del constitucionalismo moderno triunfa la CM de Querétaro, Weimar. Esto
nos hace pensar que la CE es bastante moderna. Es a partir de estos textos que
aparecen disposiciones constitucionales destinadas a regular las estructuras
fundamentales de la vida social, y, entre ellas, la organización económica. La CM
’93 tiene apartado referido a dimensión económica derivado de la CM 79’.
- Esto no debe llevarnos a la concepción errónea porque antes del S.XIX si había CM
con contenido económico. Y esta es la diferencia de una CE material y formal.
abefghijklmnopo
a- CE material: principios de organización económica no necesariamente
explícitos en la CM, pero que derivan de su concepción y diseño políticos.
b- CE formal: conjunto de normas constitucionales positivas de contenido
económico. Desde Weimar y Querétaro.
Así, el hecho que las CM no tengan acápite económico no quiere decir que sus
disposiciones no sean económicas y que son importantes para saber como se
organiza la sociedad desde el punto económico. Que haya constituciones que no
tengan parte especifica como capitulo económico, no quiere decir que estas no
tengan disposiciones que tengan que ver con el que hacer económico de la sociedad.
 Por ejemplo, si hay libertad de contratar, constituir una sociedad, es
porque estos derechos están reconocidos.
- Ahora bien, por el contrario, el hecho de que tengamos CM modernas que
contengan capitulo económico, no quiere decir que todo lo relacionado a la
economía tenga que estar regulado ahí. Así como no todo lo constitucional
económico en sentido material está en la CM, tampoco todo lo constitucional
económico en sentido formal lo es en sentido material (porque no todo lo que está
regulado en la CM –formalmente– es constitucional materialmente).
 Si en el capítulo económico se habla de derecho y obligación para
competir, se presuponen derechos y libertades que hagan que la persona
pueda competir en el mercado –propiedad privada, libertad de
contratación–.
El capítulo económico no prescinde de otros elementos no regulados en ella.
También tenemos otro conjunto de disposiciones que tienen contenido económico
fuera de ella.
- Cuando tenemos este capítulo económico, se usa el recurso del reconocimiento de
las libertades. Las CM son un mecanismo de limitación del poder del soberano que
se hace de dos maneras: (i) dividiendo el poder y (ii) reconociendo a los
ciudadanos libertades que el PP no puede atropellar.
- Ahora, si esto lo trasladamos al campo económico, refleja las disposiciones de la
CM. La CM tiene mandatos al PP y reconoce derecho a los ciudadanos que permite
configurar sistema económico de un país. En este contexto adopta importancia el
sistema adoptado por el Estado y las libertades del ciudadano. Lo primero contiene
disposiciones al PP que no se puede evitar y también tenemos derechos y libertades
para la actividad comercial.
- Las CM peruanas anteriores a las de 1920 recogieron algunos derechos y garantías
económicas, pero sin ordenar sistemáticamente una CE formal.

SISTEMAS Y MODELOS ECONÓMICOS Y LA CONSTITUCIÓN DE 1933

- Los sistemas económicos pueden definirse por dos parámetros o factores:
i. Su punto de partida, determinado por la propiedad de factores de producción.
Hay dos posibilidades:
o control en manos públicas: socialismo.
o control en manos privadas: capitalismo.
abefghijklmnopo
ii. Su criterio de coordinación de las decisiones económicas. Es la toma de
decisiones en base a factores de producción.
o coordinación espontánea de decisiones independientes: economía de
mercado
o planificación central a cargo de una autoridad central pública:
economía dirigida.
- De la interacción de estos parámetros surgen 4 combinaciones posibles. Los FP
hacen referencia a la empresa, esta es una organización que contiene factores de
producción para obtener servicios en el mercado.
(i) Economía capitalista de mercado. Propiedad privada y mercado. Si
tenemos FP que son propiedad de los ciudadanos y la toma de decisiones
son de los empresarios entonces es la economía capitalista de mercado cuyo
eje es la empresa.
El trípode definitorio se completa con la libertad de iniciativa económica
privada (su manifestación principal es la libertad de empresa). incluye los
dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad
privada y libertad de empresa).
Dentro de la economía capitalista de mercado caben modelos económicos o
tendencias de política económica muy distintos entre sí.

Hay, principalmente, tres grandes tendencias.

a. Las economías liberales de mercado.
i. Economía liberal de mercado: reedición del liberalismo
económico clásico con tanto laissez faire como es posible,
teniendo en cuenta las adquisiciones de la cierta intervención
estatal para corregirlas

ii. Economía social de mercado: se sustenta en la libre

concurrencia y participación de los privados en la economía
pero que posibilita intervención mas fuerte del Estado para
corregir fallos del mercado y proteger a personas vulnerables.
Esta intervención intenta favorecer el mecanismo de libre
concurrencia en el mercado y proteger a personas que se
puedan ver vulneradas por estar en desventaja o por ser
población vulnerable. Eso sí, no se puede alterar el modelo y
siempre con sujeción al principio de subsidiariedad –
intervenciones extra-mercado, sin ser contra mercado–.
Bajo este estándar se mueve la economía del país. Si hay
libertad de empresa, pero el Estado interviene previa
habilitación legal para proteger a consumidores, a todos, y a
las personas que no están
b. Economía de mercado socializada: entendida como una economía de
mercado en tensión o transición hacia una economía socialista.
abefghijklmnopo
c. Economía mixta o comunitarista. Admite la intervención del Estado
–incluso en contra del mercado –sin sujetarse a la subsidiaredad, por
tanto, se pone en el cajón de la sospecha porque el término social no
se usa de tal forma. Se menciona porque, aparentemente, bajo una
especie de etiqueta se admite esta posibilidad de tomar posiciones
contra el mercado –se afecta la oferta–. La CM del ’79 se mueve en
este limite porque se acoge a la segunda ya que las empresas mas
grandes eran del Estado y se tienen dominio de sectores estratégicos
y básicos.
Este modelo fuertemente influenciado por las CM del ’70 permite
descalabro que ocurre en el país en los ’80.

(ii) Economía capitalista dirigida. Propiedad privada y dirigismo estatal.

Propiedad de los FP en los ciudadanos y quien toma la decisión que como se
combinan es el Estado –qué se produce, cuándo se produce, cuanto se
vende–. La propiedad privada se somete a un dirigismo estatal. Eso se da en
periodos que suceden a las guerras, cuando se quiere resaltar la economía y
el Estado puede sacar al país de crisis.

(iii) Socialismo de mercado: Propiedad pública y mercado. FP están en manos

del PP y se pretende que sea una especie de mercado libre el que determine
la combinación de FP. Este sistema es el socialismo de mercado y es muy
difícil de obtener, solo ha ocurrido en casos particulares. Esto porque que la
propiedad es de los FP y que se someta a mecanismo de mercado es difícil
porque es inexistente. El papel ecléctico migra a otro.

(iv) Economía socialista dirigida. Propiedad pública y dirigismo estatal. El

Estado tiene propiedad de los medios de producción y es el quien determina
como se dirigen. En este último sistema, el Estado sustituye al mercado.
Este ha sido el sistema de economía de socialista dirigida es el que tuve la
URSS, Nor corea, Cuba, Venezuela.

SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y LA LIBERTAD DE

EMPRESA –todo ello está dentro de la economía social de mercado–.
- Ahora bien, volviendo a la CM del ’93, son la libertad de empresa y el marco
institucional de la economía social de mercado las principales instituciones que
fundamentan las bases del ordenamiento jurídico mercantil. Ellas resumen las dos
líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y
protección de derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y
distribución de potestades públicas del Estado en la materia.
- Así pues, desde la óptica específica de la ordenación de la actividad económica –que
es la del DM–, tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo
económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco
institucional.
abefghijklmnopo
- Principio de subsidiariedad: poner requisitos para el Estado si es que quiere poner
empresa. en el DP se va al otro lado y dice que el principio en donde se sostiene la
ESM se sostiene por el principio de libertad de empresa, que tiene los particulares.
La iniciativa empresarial no le corresponde al Estado, sino a los privados.
- Si es que se tuviere que resumir lo que tiene la CM, es el Estado a través del
Derecho que corrige fallos del mercado –que tiene como causas la comunicación,
unidad de factores de producción, mercados en donde no hay ofertantes–. Esta regla
habilita la intervención del Estado que aplique medidas correctivas. Esta es la ESM;
sin embargo, para nosotros es importante que, en este país, en la CM, se reconoce
que la iniciativa empresarial les corresponde a los privados, por lo que se reconoce
el principio de la libertad de empresa.
- Así pues, el principio de subsidiariedad alude a que la intervención del Estado en la
economía se puede realizar solo si la sociedad demostraba que no puede sostener
dicha posibilidad. Debe verificar un hecho material: realidad en la sociedad no
satisfecha porque hay ausencia de la empresa privada; necesida privada ausente, y
por ello se debe poner en marcha los mecanismos legales para que se satisfaga dicha
posibilidad. El Estado debe poner los medios para que en el futuro los privados
puedan satisfacer dicha necesidad, y por tanto que el Estado se aparte. La
intervención del Estado solo está justificada si es que existe dicha necesidad, cuando
la iniciativa privada se encuentra presenta, la empresa estatal deja de estar
justificada.
i. Necesidad por falta de iniciativa privada
ii. Estado pone los medios para satisfacer la necesidad
iii. Estado debe poner los medios para que se satisfaga dicha necesidad por los
privados en un futuro
iv. Cuando el privado interviene, entonces la necesidad se encuentra satisfecha y
por tanto el Estado no se encuentra justificado para intervenir.

- La actividad empresarial que es eje del DM es expresión del derecho fundamental

de la libertad de empresa.

FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

- En último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y en la intrínseca
dignidad personal de todo ser humano. Ahora, una respuesta más concreta requiere
identificar su fundamento próximo. La libertad de empresa no es fundamentalísima,
sino que se presuponen detrás de ella otros derechos; así, esta es una libertad que
aparece de forma posterior, y, además, muchas personas deciden simplemente no
ejercerla y ello no perjudica su condición o realización como personas –lo que sí
ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente–. Esto sí sucede con la
vida, integridad física o integridad personal.
- El hombre aparte de lo físico y corporal tiene una dimensión psíquica y espiritual,
que funda las libertades. Es ahí en donde viene la condición de fundamental de la
libertad de empresa; esto porque cuando se limitan las libertades económicas
abefghijklmnopo
también se perjudica la subjetividad creativa del ciudadano. La libertad de empresa
no es esencia de la libertad como derecho fundamental primario, sino que es un
aspecto derivado de ella –se puede prescindir de ella, pero no privarla por un tiempo
indefinido; es decir, se puede prescindir voluntariamente de ella o por situaciones de
fuerza mayor como los efectos de una sentencia de condena–.
- El fundamento se encuentra en el libre desarrollo de la personalidad, se reconoce la
libre decisión de personas de desarrollarse como empresarios. Viene porque es un
derecho que respeta una opción de realización personal porque respeta el derecho de
personas que toman como decisión ser empresarios. En este sentido, es cierto que
hay que considerar especialmente intolerables intromisiones que tengan como efecto
trasladar decisiones sobre la vida propia de los individuos al Estado.
- La libertad de empresa trasciende mas que otros ámbitos que el puramente
individual por el mismo hecho de hacer referencia a la actividad económica
organizada. Esto hace que la LE se engarce indisolublemente con otros derechos y
libertades como el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratación o
asociación.

CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA.

- La LE se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el
desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para
satisfacer la demanda de los usuarios.
- El TC ha determinado el contenido constitucionalmente protegido de la LE:
i. Lo primero que debe reconocerse es la libertad de acceso; es decir, una
persona es libre de acudir de forma individual o colectiva al mercado; ser
empresario es estar en el mercado. Lo primero que debemos decir sobre la
libertad de empresa es que esta reconocer la libertad que tengo para acceder
al mercado e iniciar una actividad empresarial en este país. Es la libertad
para emprender actividades económicas.
ii. En segundo lugar, hay libertad de gestión ya que está la posibilidad de que
una vez este en el mercado, las decisiones económicas que yo tome en la
empresa me corresponden únicamente a mí; en ejercicio de esa libertad el
empresario decide a que se dedicará –el producto, sus características, en
donde, cuanto, etc–.
iii. Finalmente, también se tiene la libertad de cese del mercado, nadie me
puede obligar a seguir en el mercado en contra de mi voluntad.
- Sin embargo, no es que todas estas libertades que pertenecen al contenido de la
libertad de empresa pueden hacerse de cualquier forma, sino que debe hacerse de
forma ordenada, tanto la entrada como la salida.
 Por ejemplo, si es que quiero salir de la empresa debo liquidarla –las
deudas, a mis trabajadores–.
- Sobre sus límites. No es un derecho absoluto, puede limitarse:
i. Limitaciones de edad: las normas lo que intentan es proteger al menor de
edad, y no tiene la suficiente capacidad de entrar al tráfico económico.
abefghijklmnopo
ii. Limites absolutos: que abarquen a toda la población como actividades
económicas totalmente prohibidas.
 No se puede poner empresa para poner aviones de guerra.
 No se puede constituir compañía para compra y venta de órganos.
iii. Limites personales: situaciones en donde exista, por ejemplo, conflictos de
interés.
 No se puede ser gerente de un banco y miembro de la SBS
 Quebrado no rehabilitado. Quebró y no se rehabilita o aun se encuentra
dentro de los 5 años que establece la ley.
 Condena en un juicio apareja sanción civil, como el no ejercicio de la
actividad profesional.
Lo lógico es asumir que esa limitación se pueda establecer que el sujeto está
en una situación en donde el ha decidido voluntariamente estar. No se puede
establecer limitaciones a la libertad de empresa por una condición propia de
él. Aunque es limitable, esa limitación no puede discriminar, las limitaciones
están hechas para todos y no para un grupo.

QUINTA LECCIÓN: EL EMPRESARIO.

SOBRE EL COMERCIANTE VS EMPRESARIO

Art. 1 CdC: Son comerciantes a efectos de este Código

1) Los que teniendo la capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él
habitualmente
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a
este Código.

- Comerciante es el termino tradicional para hablar de aquel sujeto de la edad media,

moderna, contemporánea, Ilustración, con la aparición de los Códigos –que siguen
hablando de comerciantes–.
- La regulación de nuestro código peruano tiene dos vías de acceso, por eso es mixto.
Puede ser delimitación subjetiva como comerciante y objetiva en base al AC. Ahora
bien, se podría decir que estos temas ya están superados, y que, por ello, en vez de
tener un CdC, deberíamos tener una ley del empresario ya que hablamos del
Derecho del empresario en cuanto se comporta como tal. Sin embargo, no ha habido
reforma legislativa que cambie dichos temas, por tanto, debemos seguir haciendo
referencia a terminología del s. XIX.
- Por otro lado, tenemos un dato cronológico que es que las ideas del Derecho del
empresario inician después del año 1902, que es el año en donde se promulga
abefghijklmnopo
nuestro CdC; por tanto, se obedecen a otras exigencias que pertenecen a teorías
anteriores.
- Lo primero que hay que decir es que las dos vías de acceso determinan la entrada a
CdC como un sistema mixto. Estas referencias obligan a entender que el concepto
de AC y el de comerciante están estrechamente ligados, por tanto, no podemos hacer
una interpretación solitaria –no solo se delimita al DM como el Derecho de
comerciante sino también a los AC porque ellos son realizados por el comerciante
de forma habitual–. Así, resumiendo, el CdC se aplica tanto a los comerciantes
como a los AC.
- Usamos el término comerciante no solo para el que sirve como intermediario entre
el proveedor y el cliente final, porque es cierto que también dentro del CdC estaban
regulados los bancos, almacenes generales, navieros; todo ello rompe con la idea de
comerciante como intermediario. También entiende que el comerciante es
productor de un bien, por tanto, si trasladamos el término comerciante al
empresario, hablamos de lo mismo porque estamos haciendo referencia al titular de
una organización que combina factores de producción para traer productos al
mercado. El CdC también regula actividades comerciales complejas, que rompe con
la idea limitada del comerciante revendedor.
En conclusión, hay argumentos lo suficientemente fuertes para pensar que el
comerciante es un sujeto igual al que el legislador tenía en mente en el año 1902.
Finalmente, entonces, este comerciante del que habla el CdC es el mismo
empresario que conocemos actualmente

L. La idea de la clave usada en el Art. 1 del CdC, para referirse al sujeto de

relaciones jurídicas sometidas a su régimen es la de comerciante y no la de
empresario, y los referentes objetivos son el comercio y acto de comercio –no la
empresa y los actos de empresa–. Es mejor recurrir a la noción de empresa, ya que
expresan mejor lo que el Código llama “comercio y comerciante”.

Ahora bien, la descripción de comerciante del Art. 1 CdC no es precisa. Comienza

mencionando a quienes se dedican al comercio de forma habitual, y, en este sentido,
comercio vendría a significar únicamente intermediación –trasladar bienes sin
transformarlos, de una posición útil a otra económicamente más útil, lucrándose con
el cambio–. Sin embargo, no es cierto que el CdC se limite únicamente a este
aspecto, sino que introduce a los comerciantes por la forma que incluye a la
industria –conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención,
transformación y transporte de uno o varios productos naturales–. Finalmente, se
hace referencia también a las actividades comerciales como transporte, banca,
seguros. Así pues, todo ello nos hace ver que la referencia al comercio no se toma en
sentido estricto, sino más bien amplísimo.

En resumen, la descripción de comerciante del CdC tiene tres actividades:

i- quienes son comerciantes por el fondo, es decir, se dedican al comercio de
forma habitual: intermediación
abefghijklmnopo
ii- quienes son comerciantes por la forma: industria
iii- quienes realizan actividades comerciales: banca, seguros y transporte.

Además de las características que atribuye expresamente al comerciante el CdC son

igualmente apropiadas para poder describir al empresario. Sobre el término de la
habitualidad, este se ha interpretado también como profesionalidad –un intercambio
no hace al mercader, sino la profesión y el ejercicio–, lo que implica organización o
racionalidad –en base a un plan– y de carácter exterior o público –destino al
mercado–; y todo ello en realidad caracteriza a la figura del empresario.
El único punto en donde coinciden todas las actividades que se han enumerado y las
otras leyes “mercantiles” es que en todos los casos se trata de algún tipo de
actividad empresarial; por tanto, podemos concluir que el comerciante es un tipo
de empresario.
En todo caso, para el autor, comerciante sería el intermediario –quien convierte lo
útil en económicamente más útil y lucra con esta conversión–, sin embargo,
empresario es dicha mediación reiterada, profesional y habitual, que se convierte en
la organización que llamamos empresa. Comerciante entonces es un tipo de
empresario, porque es indudable que la intermediación, cuando el profesional y
habitual requiere de una organización: la empresa.

Así, no todo empresario es comerciante, pero si todo comerciante es necesariamente

un empresario. Esto último nace porque, de forma obligada, todo comerciante tiene
que ser un empresario. La legislación avala dicha justificación porque se usa el
término comerciante de forma muy amplia, es la misma norma la que nos permite
interpretar como concepto fundamental, a falta de otro más apropiado, la noción de
comercio o comerciante.

En este sentido, la razón lógica de la analogía también es sumamente clara: así como
la noción estricta de comerciante significa mediador en la colocación de bienes
muebles –compra un bien a un precio “x”, lo revende al precio “y”, lucrándose con
la diferencia que hay entre “x”y “y”– , la noción de empresario media entre los FP y
el producto y servicio, y también se apropia de la diferencia entre aquellos y estos.
En conclusión, no es tan importante lo que se hace, sino cómo se hace: mediante la
organización económica que llamamos empresa.

SOBRE LA EMPRESA Y SUS ACEPCIONES.

- L. El uso jurídico de el término empresa en la legislación, doctrina y jurisprudencia
es ambiguo de cierta forma. Con exactitud, se debe decir que es una voz análoga –
que refiere no solo a uno, sino a varios significados relacionados entre sí–.
- Entonces tenemos empresa desde, por lo menos, tres perspectivas:
a- En sentido funcional o dinámico: empresa como actividad. Uno es empresario
entonces se dedica a hacer empresa. En el Derecho, el empresario organiza
coordina factores de producción para producir algo que se venda en el mercado,
abefghijklmnopo
entonces al organizar estos factores, “se hace empresa”. La empresa, entonces,
es la misma actividad de organización cuyo agente sería el empresario. Es la
organización establece de medios materiales y personales para la producción o
mediación de bienes y servicios para el mercado.
Entonces, mientras que la empresa es una actividad de organización, el
empresario es el status jurídico a quien se le aplica el DM porque realiza
empresa, porque realiza la actividad de organización de FP.
b- En sentido objetivo o estático: realidad a la que se alude, por ejemplo, cuando se
pregunta a donde voy: a la empresa. Aquí hablamos del resultado de la actividad
de organización, es tangible, es el fondo empresarial, el conjunto de activos,
bienes muebles, inmuebles, relaciones contractuales o todo aquello que se quiera
meter dentro de lo que se puede ver o transmitir. Es el resultado, los inmuebles,
la mercadería, las relaciones contractuales.
La empresa en sentido objetivo es el resultado de la actividad –empresa en
sentido dinámico–, en cuanto se materializa en unas estructuras y relaciones más
o menos estables, que comprenden un sustrato patrimonial y que permiten
concebir al conjunto como un bien, susceptible de valoración económica y
atribuido al empresario como su titular.
Esta acepción es llamada negocio, establecimiento, o fondo empresarial –como
la llamaremos nosotros–.
Cuando se hace referencia a un negocio hablamos del fondo empresarial. Por
tanto, en el caso de Gervasian II, lo que se estaría traspasando a los herederos de
Anzúbar sería precisamente ello.
c- En sentido subjetivo, como empresario: se identifica empresa con la figura del
empresario. Yo trabajo en dicha empresa, entonces aludo en realidad al
empresario. Lo identifico como el titular de negocio.
Designa al sujeto de la actividad, al titular del negocio. Esta acepción debería
evitarse con cuidado porque no es correcto confundir a una persona, un sujeto de
derechos, con una cosa o actividad que se le atribuye; así, en adelante le
llamaremos empresario.

EL EMPRESARIO POR EL EJERCICIO Y SUS NOTAS CARÁCTERÍSTICAS

Por todo lo anterior, el Art. 1 debería leerse de esta forma:
Art. 1 CdC. “La ley mercantil rige la organización de los empresarios, así como su
actividad privada y sus consecuencias.
Son empresarios:
 Quienes, teniendo capacidad legal para ello, se dedican profesionalmente y en
nombre propio a organizar los medios materiales y personales necesarios para
producir bienes o servicios, o mediar en su colocación para un mercado;
 Todas las personas jurídicas constituidas en forma mercantil”.

- Así pues, según lo anterior, la noción de empresario tendrá dos notas características:
1) Por el ejercicio: por lo que hace. Para que le asuma el estatus jurídico a un sujeto
de comerciante debe tener 4 cosas:
abefghijklmnopo
i. Actividad de organización: organiza FP –bienes materiales,
financiamiento y trabajo humano– para poner ese resultado en el
mercado. Consiste en la organización de los elementos personales y
materiales que son instrumento o medio para la producción o
mediaciones de bienes o servicios. Esta labor da origen a un conjunto de
relaciones jurídicas de diversa naturaleza, y a la unificación de los
elementos en un todo con valores muchas veces superior a la suma de sus
partes, capaz de ser considerado un bien, y atribuido directamente al
empresario: la empresa en sentido objetivo o el fondo empresarial.
ii. Ejercicio en nombre propio. La hace en nombre propio: el es el que
organiza. Es importante ello porque hay sujetos que realizan actividad de
organización en nombre de otra persona –administrador o gerente–. Es
solo el titular de la empresa quien atrae las consecuencias jurídicas de las
relaciones en las que interviene como sujeto. Los administradores de una
sociedad, colaboradores de un empresario o su representante legal
ejercitan actividad económica en la que se sostiene la empresa, pero lo
hacen en nombre de otro.

CLASE 12/04

iii. Profesionalidad de esa actividad. Es habitual: es profesional, se hace de

forma pública. No es profesional porque se tenga título, sino porque el
sujeto hace eso porque de eso vive. Es habitual porque no lo hace de
forma esporádica, es su forma de vivir.
L. No solo se debe tratar de una actividad constante, estable y más o
menos permanente, sino que la actividad se manifiesta al exterior, se da a
conocer y se ejerce públicamente –esto es, precisamente, “hacer
profesión de algo”. Además de ello, también implica la idea de
organización y racionalidad, es decir, conformidad a un plan y al
principio de economicidad.
Sobre el ánimo lucrativo, se ha señalado que es necesario para que se
configure la condición de empresario porque aquel que hace profesión de
una actividad la ejerce con el deseo de ganar con ella dinero para
mantenerse. Sin embargo, aunque lo “habitual” en el mercado está
marcado por el consumo, no es imprescindible que eso ocurra, sobre todo
cuando nos ponemos a pensar que no solo las personas naturales pueden
ser empresarios, sino también –y es lo más común hoy en día–, las
personas jurídicas.

EL EMPRESARIO PRESUNTO.
Ahora bien, se presenta el problema de la habitualidad en cuanto a su
fecha de inicio, y esto porque solamente desde ese momento seré
considerado empresario.
abefghijklmnopo
 Si yo pongo una casa de cambio, la primera persona que cambie o venda
dólares; ¿es habitual? ¿hay que esperar diversas operaciones para que el
negocio mediante que el cual se venden o compran dólares sea
mercantil?

(paréntesis) Cuando se hace referencia a que el CC habla de habitualidad, esta

evidencia un proceso de unificación de las obligaciones privadas en este país, porque la
aprobación del CC84’ deroga normas que estaban en el Código de Comercio. Tenemos
un CC que hace referencia a la habitualidad de las operaciones, referencia a las
operaciones que se hacen en bolsa –típico de contratación de los comerciantes–.
Tradicionalmente, cuando no existía proceso de unificación, el DC se mueve por donde
le pertenece: contratos de forma aislada o esporádica porque lo habitual nos pone en
otro tipo de contexto.
Ahora bien, una cosa es que el CC disponga que el precio lo pone quien habitualmente
vende, y otra es que nosotros nos preguntemos cuando este sujeto se vuelve en
realizador habitual de CV, desde cuando es habitual o no.

Ahora bien, en realidad no podemos saber desde cuando alguien es

habitual. Sabemos que alguien es habitual en base a presunciones, porque
si no, no podría funcionar, presume que un sujeto tiene habitualidad. No
se puede establecer criterio de habitualidad porque no se sabe el numero
de contratos o AC que ha celebrado. El sujeto que es empresario por el
ejercicio, cuando compruebo 4 requisitos, es habitual porque el Derecho
lo presume que lo es. Si es que se realiza AC, el Derecho presume que es
así.
 Por ejemplo, alguien me pide que le venda bolsas de chifles, y me
sobran 4. Si es que se las vendo a Farid y él no conoce nada de mis
operaciones económicas, él puede presumir que me dedico a la venta de
chifles. Entonces, en esta relación de CV, el puede presumir que me
dedico a vender chifles de forma habitual, y por ello la relación de CV
se torna de mercantilidad; así, podemos estar sometidos a consecuencias.
Ahora bien, las presunciones iuris tantum –admiten prueba en contrario–
y las iure et de iure –no admite prueba en contrario–.
 Ahora, si es que los chifles a Farid le caen mal y se revisa que no eran
aptos para el consumo humano, Farid pone una denuncia ante la
comisión de protección y defensa al consumidor porque he vendido
producto en mal estado. Así pues, si es que Farid se va por ese lado a
pelearse conmigo, las probabilidades de que el gane son mínimas,
porque ese procedimiento está diseñado para que la autoridad de
consumo no solo interprete la norma, sino todo el ordenamiento jurídico
a favor el consumidor. Ante ello, lo primero que se tiene que hacer para
que se pueda inclinar la balanza a mi favor es argumentar y decirle a la
autoridad de consumo que no me pueden interponer una denuncia de
abefghijklmnopo
protección al consumidor porque no tengo legitimidad pasiva –porque
yo no soy empresario–.
Así, si bien yo le vendí la bolsa de chifles, se admite prueba en
contrario. Puedo demostrar que no me dedico a eso, se cae el caso y
entonces nos debemos ver en tribunales.

La presunción que el Derecho hace que determinada persona se dedica

habitualmente a algo, es iuris tantum, que admite prueba en contrario, y
le corresponde demostrar así es al sujeto que se le imputa la calidad de
empresario. Entonces, si yo entro en el estatus jurídico de empresario, se
me aplican normas en base al estatus que tengo. En este sentido, no es
que signifique que uno se libere del derecho de daños, sino que lo que
implica es que la venta que yo hice no es habitual, y por lo tanto no es
producto de una actividad empresarial, por tanto, no se puede considerar
un empresario. Si es que se me quiere llevar por la vía de protección al
consumidor en realidad esto no se podría y yo tengo que demostrarlo,
porque para ello siempre será necesario (i) que estemos ante un
empresario y (ii) ante un consumidor. Así, debo demostrar que no soy un
empresario porque serlo conlleva a que yo tenga un status jurídico y
automáticamente recae sobre mí ciertas consecuencias.

Art. 3 CdC: Existe la presunción legal del ejercicio habitual el comercio

desde que la persona que proponga hacerlo lo publique de alguna manera
un establecimiento mercantil.
Lo que hace el CdC es presumir que alguien se dedica habitualmente
cuando públicamente anuncia que está haciendo eso. No es comúnmente
una publicidad que se considere de derecho porque en realidad la
publicidad de derecho se hace a través del registro, pero en derecho
mercantil es posible.

iv. Destino al mercado del resultado. El resultado de esa actividad de

organización debe estar destinado al mercado: porque, tradicionalmente,
las actividades de autoconsumo no son actividades empresariales. Si yo
fabrico algo para mí misma, ese fenómeno económico no le interesa al
DM porque no estoy participando del mercado. El empresario cumple la
función de producir bienes y servicios para el mercado; es decir, para
terceros, no puede ser considerado que produce para sí mismo, para el
autoconsumo.

EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN COMO EMPRESARIO

a- Primero, porque este está afectado por el estatus jurídico del empresario. El
estatuto del empresario hace referencia a lo que el empresario consiste, a
como se adquiere y pierde la condición de empresario, el régimen de los
colaboradores del empresario, deberes profesionales del empresario, el
abefghijklmnopo
marco normativo en donde se desenvuelve la actividad económica. Como
hay varias clases de empresarios, en base a que clase de empresario se trate,
tengo que aplicar dicha norma.

EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO

L. El empresario está sometido, por el hecho de serlo, a un régimen jurídico
especial, distinto del de las demás personas. De fundamento económico,
dicha especialidad se manifiesta jurídicamente como un status o estatuto
particular, que está integrado de derechos y obligaciones peculiares que los
distinguen del resto de sujetos de derecho. Este estatuto se justifica porque:
o realiza actividad económica profesional en masa
o para una adecuada explotación suele tener que recurrir al crédito y
confianza ajenos
o toda esa masa de terceros que se relacionan con el empresario y le
dan crédito puede verse seriamente afectada por el resultado adverso
de explotación, y ello justifica las especiales cautelas y mecanismos
de protección jurídicos que el ordenamiento arbitra a favor de la
empresa. o sea, si no produce bien, entonces los terceros que
confiaron y le dieron crédito pueden verse afectados; de ahí
precisamente las cautelas.
Ahora bien, el estatuto del empresario consiste en:
o la noción de empresario y su personalidad, las clases de empresarios
o régimen de adquisición o pérdida de la condición de empresario,
tanto por PN como por PJ
o colaboradores
o deberes profesionales del empresario (contabilidad y registro)
o marco normativo general del mercado, ámbito en el que se va a
desenvolver (libre acceso al mercado, libre competencia,
competencia desleal, protección al consumidor).
o visión sumaria de la calificación como AC de los hechos jurídicos
insertos en la actividad empresarial.
b- Segundo, porque sus obligaciones y derechos están sometidos la DM
siempre que actúe como empresario. Como veremos, la forma en la cual
adquiero el carácter de empresario o lo pierdo, depende del empresario por la
forma y por el ejercicio. Porque si yo sé que hay sujeto que es empresario, el
régimen de sus colaboradores está regulado por el DM (esta última
afirmación en parte porque en las relaciones de trabajo están reguladas por el
DL).
c- Tercero, por la aplicación de derecho concursal. Se le ha aplicado un
régimen especial relacionado al concurso –régimen de derecho concursal–.
Me interesa saber porque si tú eres empresario tienes obligaciones que tienen
que ver con la contabilidad y registro de hechos o circunstancias que afectan
tu negocio. También porque se está sometido a obligación genérica de
abefghijklmnopo
igualdad –el ordenamiento jurídico exige que en el mercado se actúe con
lealtad: derechos de consumidor, libre competencia, competencia leal–.

2) Por la forma: por lo que es. Por lo que ha decidido ser: un empresario, lo cual
hace que adopte una forma mercantil

L. El inc. 2 referido al empresario por la forma ya no obedece al efectivo

ejercicio de la empresa, a cualquier persona, sino que está limitado a un universo
finito de posibles sujetos, todos ellos PJ que por razones formales y estrictamente
externas reciben la calificación o el status jurídico de empresarios, y ello
precisamente explica su nombre de “empresarios por la forma”.
Sobre ello, el autor también considera que se debería comenzar a hacer una
relectura sobre el inc 2, que ya no sea “que son empresarios las compañías
mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código” sino
“todos las PJ constituidas en forma mercantil” Ello implica que ya no
hablemos de sociedades, sino de PJ en general, con ampliación a la observancia
de formalidades de constitución “con arreglo a este Código” a la idea más amplia
de “forma mercantil” de constitución. Todo ello se necesita porque se debe
reconocer la existencia de leyes mercantiles especiales fuera del Código que
regulan la constitución de muchas sociedades y otras personas jurídicas
mercantiles; ahora, muy aparte de ello el CdC vigente queda solamente alguna
norma reguladora de estos aspectos.

Por ello el CdC se refiere a que son empresarios aquellos que se constituyeren de
acuerdo con este Código. Así, por un lado, tenemos comerciantes que tienen este
status porque se dedican de hecho al comercio, pero por otro lado tenemos a
comerciantes que lo son porque han adoptado una forma mercantil. La
personalidad jurídica es una categoría de índole práctico ya que se le asigna un
ente una personalidad jurídica, es decir, convertirlo en un sujeto de derechos –
estos son las PN y PJ–.
Por lo tanto, si ese sujeto de derechos se le permite tener obligaciones y derechos,
se le permite tener un patrimonio. Así, los emprendimientos que utilicen la forma
mercantil a partir de una personalidad jurídica serán considerados empresarios
por la forma porque canalizan la decisión de ser empresarios a través de una
forma mercantil. Por eso se nos dice que el empresario por el ejercicio es
empresario por lo que hace, y la PJ lo es por lo que es. Cuando se constituye una
PJ que adopta forma mercantil el ordenamiento lo considera empresario, solo
basta ello, que adopte forma mercantil, no hay que verificar los anteriores cuatro
requisitos.
Cuando el CdC hace referencia a “compañías que se constituyeren con acuerdo a
este Código”, refiere a eso. Aunque las PJ que adopten forma mercantil son
siempre empresarios, sin excepción.
Ahora bien, también es cierto que hay PJ que no tienen forma mercantil, estas
son (i) fundaciones, (ii) asociaciones, (iii) comités –PJ con forma civil–. Estas no
abefghijklmnopo
son empresarios por la forma porque se necesita que se adopte una forma
mercantil. La distinción entre ambas tiene que ver con los fines que tienen cada
una de ellas: son mercantiles las PJ que se constituyen, en las formas previstas
por la legislación mercantil, precisamente para llevar a cabo una empresa.
Las formas mercantiles son:
i- Sociedades mercantiles: tienen el papel protagónico. Cuando una PJ se
constituye como (i) sociedad anónima, (ii) sociedad colectiva, (iii)
sociedad en comandita simple, (iv) sociedad en comandita por acciones,
(v) sociedad de responsabilidad limitada, siempre serán empresarios.
Estos son las sociedades mercantiles reguladas en la LGS, son el elenco
regulado, todas ellas, civiles y mercantiles están reguladas en la LGS.
ii- E.I.R.L (Empresa Individual de Responsabilidad Limitada): no es
una sociedad, no está regulada en la LGS. Esta no es asociativa porque,
evidentemente, es individual, y cuyo carácter mercantil reconoce, de
forma expresa, el Art. 8 LEIRL. No es una sociedad. No está regulada en
la LGS, sino que es un rezago de la legislación de la dictadura militar a
finales de los 70 en donde se genere personalidad distinta que la que
quiere crearla.
iii- Empresa de propiedad social: forma de persona jurídica “mercantil” en
el sentido de que está constitutivamente destinada a ejercer empresa, pero
que, si acaso es asociativa, difícilmente merece el nombre de sociedad.
También rezago de la dictadura militar.
iv- Sociedades cooperativas: las que realizan actividad societaria. Si bien
se sujetan a un régimen especial y propio, parece que pueden todavía
calificarse como “sociedades”. Ahora bien, no las sociedades
cooperativas de usuarios que no necesariamente ejercitan la empresa,
porque no destinan el producto de su actividad al mercado sino a los
mismos miembros de la agrupación. que realizan actividad societaria. No
reguladas en LGS y ellas tienen distintos funcionamientos y entre ellas
tener funcionamiento como sociedades. A ellas les falta elemento para
ser empresarios: no tiene intención de desviar demanda en el mercado, el
beneficio es para sus miembros. Se basa en concepto de mutualidad. Son
socios de la cooperativa cuyo trabajo beneficia a ellos mismos.
Asimismo, si hay cooperativas que intentan competir con otras empresas
en el mercado atrayendo clientela, y es cierto que estas son sociedades
cooperativas.
L. OJO. La PJ como sujeto de derecho que es, no debe confundirse con la
empresa que es una actividad o una cosa –universalidad de bienes–, sino que
debe ser siempre considerada como empresario o titular de la empresa. Y esto,
aunque la única razón de la existencia de la mayoría de PJ –que son las
mercantiles– sea precisamente empresa. Por ello, la liquidación de la empresa
acarrea también la extinción de la PJ. Sin embargo, aun así, se debe distinguir un
sujeto del otro.
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Entonces, la PJ debe distinguirse de la empresa como actividad o cosa, siempre
nos debemos referir a ella como el empresario o el titular de la empresa. PJ =
titular de la empresa; PJ ≠ empresa.

Cuando una PJ adopta persona mercantil automáticamente se convierte en

empresario y ya no hay que verificar absolutamente nada. El empresario es la PJ,
no el gerente general, sino el banco, la tienda; en sí la empresa. El sujeto que
cobra, los accionistas, el gerente, todos ellos no son empresarios porque lo hace
en nombre de otro –el empresario–. Las PJ son los empresarios más importantes
en el mundo de ahora, son las relevantes económicamente por la actividad
económica compleja que realizan.
En realidad, el empresario PN no es representativo en número ni en términos
económicos, es un aspecto marginal.
Es más, es tan evidente, que hay actividades económicas en las que solamente
pueden ser empresarios aquellos que adopten una forma mercantil, en específico,
un tipo societario como las S.A
 Por ejemplo, los bancos, cajas, almacenes generales de seguros, bolsa de
valores, de productos, etc. solamente pueden ser S.A. Como ello es así,
ni siquiera se revela en su nombre que son S.A. La ley las releva de la
posibilidad de denominarse así porque solamente les permite a ellas
realizar esa actividad económica.
Sin embargo, es claro que el empresario es la compañía de seguros,
el banco, la AFP.

OJO. Uno es empresario por la forma por lo que es, no hay personas que puedan
adoptar formas mercantiles, entonces el empresario por la forma siempre será una
PJ. Ahora bien, hay PJ que son empresarios por el ejercicio: y estas son las PJ
que no realizan actividad mercantil, sino que son PJ civiles. Esto porque si
cumple con los 4 requisitos puede transformarse en empresario por el ejercicio.
 Por ejemplo, las asociaciones. Ser socio de un club deportivo.
Materialmente, de hecho, puede realizar actividad mercantil porque tiene
derecho a la libertad de empresa. y porque si organiza actividad
económica en nombre propio, habitual y profesional, en el ejercicio de
esa actividad puede ser considerado empresario. Posiblemente no en las
otras.
 Por ejemplo, asociación de amantes del caracol de tierra. Pero no me
impide que tenga actividad económica que tenga que ver con una
actividad empresarial. Esta, si bien es una posibilidad teórica, nada
impide que ocurra en la realidad.

OJO. El ánimo de lucro no importa, no toda persona jurídica que cobre por algo
es empresario
abefghijklmnopo

EMPRESARIO

POR EL
POR LA
EJERCICIO
FORMA:
: LO QUE
LO QUE ES
HACE

PUEDE SER NUNCA PUEDE

PERSONA SER PERSONA
NATURAL O NATURAL,
JURÍDICA PERO SÍ
(CIVIL) JURÍDICA
(MERCANTIL)

- Finalmente, si es que soy empresario por el ejercicio, ¿Cuándo comienzo a serlo? En

realidad, puedo inscribirme en el registro de empresarios de SUNAT, pero eso
puede solo ser un indicio, esto no es constitutivo de la categoría. Lo que es
realmente relevante es que yo me dedique efectivamente a la empresa.
- Sin embargo, el empresario por la forma tiene dicha categoría desde que nace, y
nace desde que se inscribe en Registros Públicos, antes no. Así pues, si una PJ no se
ha inscrito en Registros se convierte en irregular.

CLASE 19–04

CLASES DE EMPRESARIOS: CLASIFICACIÓN.

abefghijklmnopo
- Podemos estar ante dos situaciones:
1. PJ irregular porque no se está inscrito en RP. En este caso no existe, entonces
responden los socios de forma personal y solidaria.
2. PJ irregular que sí está inscrita pero no se ha constituido observando todas las
cuestiones legales o porque se ha establecido un causal de disolución. Si estamos
ante PJ, entonces la ley establece los administradores que realicen actos dentro de la
empresa respondiendo de forma personal.

- Una PJ irregular, entonces, si puede realizar actividad empresarial. El empresario en

realidad serían empresarios por el ejercicio, los socios. Cuando la irregularidad es
sobrevenida, la PJ como tal.

CLASE Y EXPLICACIÓN DEL PROFESOR

- Esta clasificación es importante porque está contenida en el CdC, este si distingue al
empresario por el ejercicio que al empresario por la forma. Esto está contenido en el
Art. 1 inc.1 y 2. Nosotros debemos interpretar estas disposiciones en el contexto
actual.
- Ahora bien, una PJ puede ser empresario por el ejercicio porque pueden ser de
derecho privado no mercantiles. Son PJ con forma civil, mas no mercantil.
Esto es importante porque al no tener vía por la forma mercantil, les queda dedicarse
de forma habitual al comercio, siendo empresarios por el ejercicio. Ahora bien, si
los 4 requisitos no se constituyen, entonces no podremos hablar del empresario.
- La otra clasificación de empresario por la forma es igual de importante porque le
dedicaremos más a ello en el curso. El empresario por la forma es aquel empresario
por lo que es, ha adoptado en su constitución una forma mercantil, que solamente
pueden ser adoptados por las PJ.

(i) Sociedad irregular y regular

SOBRE LAS PERSONAS Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

L. La personalidad jurídica es un instrumento legal y jurídico que permite el tratamiento
de ciertas organizaciones como sujetos de derecho, esto es, como si fueran personas,
titulares de derechos y de obligaciones, aunque no lo son por naturaleza (solo el ser
humano y todo ser humano es persona por naturaleza). Esto no quiere decir que la PJ
sea una mera ficción, en realidad tiene un sustrato real, es la organización de personas
que, sirviéndose de un patrimonio, se unifican por un fin común. Esta organización
es persona en función de un reconocimiento público que realza la autoridad. En el Perú,
este reconocimiento público que trae consigo la adquisición de la personalidad jurídica,
se da siempre, para las de derecho privado, mediante la inscripción en el RP
correspondiente a cada forma de PJ reconocida en la ley.
La PJ requiere de reconocimiento público, no toda organización es una PJ, pero toda PJ
es una organización.
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La PJ funciona como velo o muro de separación entre las personas de la organización o
que han aportado el patrimonio en que ésta se fundamente y la organización misma, de
modo que las vicisitudes patrimoniales de una y otros no son inter comunicables: por el
hecho de la personalidad jurídica las organizaciones que la poseen son tratadas
estrictamente como personas jurídicas y las organizaciones que la poseen son tratadas
como personas diferentes y separadas. Este principio de independencia patrimonial
quizás sea la razón última que explica que los ordenamientos jurídicos establezcan y
protejan la figura de las PJ. Este principio permite que se trate jurídicamente la
condición de miembro de la organización prácticamente como si se tratase de un bien
mueble más en el mercado.
Las PJ no pueden ser mercantiles o no mercantiles. En caso de los empresarios que son
PJ mercantil, el DM se ocupa también de la forma de adquirir la personalidad jurídica,
la cual está sujeta a los requisitos formales, que es escritura pública e inscripción en el
RP –esta es la formalidad para que se dé la personalidad jurídica–, la forma es otra cosa.

- Las sociedades son solo un tipo de PJ, y aquí haremos referencia a ellas, no a las PJ.
Esto es importante porque debido a la técnica en la ley se ha usado términos iguales
para referirse a cosas diferentes. Esto es importante porque debido a la técnica de la
ley, se ha usado el mismo termino realidades que son distintas.
 Garantías reales: muchas de las garantías –hipoteca–, para que sean
constituidas debidamente deben inscribirse en RP.
- Es un poco extraño o jurídicamente relevante que sea posible que un grupo de
personas o una persona pueda crear un centro de imputación distinto de ella
solamente por su voluntad. Es precisamente ello lo que es una PJ: ente ficticio al que
le otorgamos derechos o deberes al que le da existencia un registro. Sin embargo,
esa es una respuesta sencilla.
- Ahora, si es que vamos un paso mas atrás, el hecho de que una voluntad individual
pueda crear sujeto distinto de ellos, estamos acostumbrados, pero no deberíamos
verlo tan normal. Es jurídicamente relevante el hecho de que una voluntad
individual aislada de otro o expresada de forma colectiva pueda crear un sujeto
diferente de ellos. Eso nos lleva a la reflexión que el ordenamiento le permita a una
persona en base a su libertad individual o a un conjunto de personas en base a su
voluntad colectiva crear un sujeto ajeno de ellos. Ellas, frente a ese sujeto que han
creado, son terceros; así pues, el patrimonio también es ajeno a ellas y respecto de
su personalidad también funciona así. Ahora, esto es tan así que, a efectos del curso
que estudiamos, la calidad de empresario no recae en los socios, sino en la
sociedad mercantil, los socios son los dueños. El empresario es lo que construyen,
pero no son ellas; son sus dueños, no ellas.
- Ellos canalizan voluntad colectiva para crear sujeto y crear sociedad mercantil de
forma que el ordenamiento lo considera empresario a el, pero no a los dueños,
representantes o administradores. Ni el gerente general ni los dueños de la empresa
son el empresario. Así, estas dos son las consecuencias de lo que acabamos de decir.
o cuando se celebra un contrato se celebra en nombre del empresario, por ello
las relaciones jurídicas se entablan con el empresario y el tercero
 abefghijklmnopo
o el patrimonio del empresario es quien responde por las deudas, no el de las
personas naturales.
- El hecho de que se pueda crear de forma individual o colectiva tiene un requisito:
que desde que se crean las instituciones de PJ –entes distintos a las personas que lo
conforman– ha mediado siempre un acto formal: mediante la ley.
El DA siempre baraja la posibilidad de la ley: que esta crea la personalidad jurídica
de las AP –la ley me legitima a crear un sujeto de derecho público porque tiene
alcance general y es conocida por todos–.
Detrás de ello hay el siguiente razonamiento: si lo permito, debo generar
salvaguardas o cautelas que hagan que este proceso no sea caótico o sin regulación,
ya que la trascendencia de ello es grave. El caso del nacimiento de las personas
jurídicas es importante porque ahí oponemos su existencia ante los demás; en DA es
la ley, en DP son RP porque se presume que todos lo conocen. Así, se entiende que
la PJ no nace hasta que no esté inscrita en RP. En ellos se pueden inscribir contratos,
actos, y las formalidades de aquello que se inscribe están especificadas en las
normas. Resumiendo, se inscriben títulos en RP, se inscriben escritura publicas –
documentos oficiales emitidos por un notario–.

SOBRE LA SOCIEDAD REGULAR

En el caso de las sociedades, para que se adquiera la personalidad jurídica, la LGS
establece dos requisitos:
a- Escritura pública: filtro notarial –porque la hace el notario–.
b- Posterior inscripción en registros: filtro registral.
Salvo algunos casos muy puntuales, lo normal es que los contratantes lleven minuta
al notario, el notario elabora escritura pública que luego deriva a RP. Entonces, lo
que se inscribe es la escritura en el RP.

- La LGS, cuando hace referencia a ello, tiene una redacción un tanto confusa porque
sostiene que “las sociedades se generan por escritura publica que se inscribe en el
registro”. Sin embargo, esto no debería confundirnos porque una sociedad no
adquiere personalidad jurídica si no se inscribe en RP. Esto implica que (i)
puede tener escritura publica o (ii) puede carecer de ella.

SOBRE LAS SOCIEDADES IRREGULARES

- Una sociedad irregular es un término equívoco porque en la LGS se trata a ese tipo
de sociedad irregular a dos aspectos distintos:

- Irregularidad originaria: jamás existió y nunca ha existido PJ.

L. No hay, en sentido estricto personalidad jurídica. Siendo ello así, la pregunta es

quién es el titular de la empresa que se lleva a cabo bajo forma de sociedad no
inscrita. La respuesta no puede ser otra que los socios que son titulares comunes de
abefghijklmnopo
la empresa. Por tanto, los socios de una sociedad no inscrita responden con todos
sus bienes de forma solidaria por las deudas contraídas en el ejercicio de la
actividad, porque son los únicos titulares de la empresa, sin perjuicio de que la
misma responsabilidad corresponda a los administradores por disposición de la ley.
La responsabilidad personal de los socios de una sociedad no inscrita es
consecuencia ineludible de la atribución directa, no mediando el velo de la
personalidad jurídica, de la empresa a sus titulares. La de los administradores es en
sentido estricto una responsabilidad atribuida a título de sanción. En conclusión,
además de la responsabilidad transitoria de quienes actúen en nombre de la PJ en
proceso de constitución –antes de que se produzca irregularidad propiamente dicha,
los miembros o fundadores de la entidad no inscrita responden con todo su
patrimonio y en forma solidaria, como titulares comunes de la actividad emprendida
hasta que se obtenga la personalidad jurídica.

La pregunta si la SI realiza o no actividad empresarial, debe responderse bajo esas

dos posibilidades. Es decir, depende. Esto porque si la irregularidad es originaria, al
no haber PJ, los que actúan como empresarios son quienes la conforman.

 Por ejemplo, 4 personas deciden poner una sociedad de responsabilidad

limitada. Por lo tanto, ello implica que, según las normas, para tener dicha
personalidad, se debe tener escritura pública que se debe llevar a registros. Si
es que ninguno de los dos se cumple, no habrá sociedad –como sujeto–.
Ahora bien, el dilema viene porque no se puede negar que sí existe un
acuerdo entre los 4 socios en llevar adelante o promover una actividad
económica, uno se puede analizar que estos socios si realizan una actividad
empresarial porque, en el fondo, la sociedad es un vehículo mediante el cual
se canaliza el trabajo colectivo de los socios.
Por tanto, si tengo sociedad irregular no tengo personalidad jurídica, y como
ello es así, tampoco tengo patrimonio separado de los socios. No se le
predica status de empresario y tampoco hay patrimonio distinto de los
socios. Así, la calificación de empresario va hacia los socios y ello es así
porque el ordenamiento jurídico los califica como empresarios, y al ser así
ellos son responsables.
Al no haber empresario por la forma, entonces habrá un empresario colectivo
por el ejercicio que será responsable por las deudas que se generen.
Aquí se considera a los 4 empresarios como los 4 por separado. Ni siquiera
el matrimonio genera que se trate como una sola individualidad, no se
pueden mezclar. Las sociedades pueden fusionarse, pero dos personas no
pueden hacer eso, ni una PJ con una PN.
OJO. No se puede confundir forma con formalidad. La primera es la forma de una S.A,
EIRL, etc., esa forma se obtiene mediante una formalidad –por lo menos, en el caso de
las sociedades mercantiles, la ley establece que necesariamente debe ser por escritura
pública en registros–. Puede haber sociedades que se inscriban en RP sin escritura
pública, pero en ningún caso puede haber reconocimiento de personalidad jurídica sin
abefghijklmnopo
inscripción a RP en nuestro ordenamiento. Ahora, la partnership en el derecho
anglosajón tiene cierto grado de personería porque se le reconoce como ente separado a
sus socios, pero no es incorporado. Se diferencia la corporate –ha adquirido corporación
fuerte– pero la partnership genera patrimonio autónomo de los socios. En nuestro
ordenamiento, las sociedades colectivas –equiparables a la partnership– sigue teniendo
este requisito. Cualquier sociedad, para que tenga personería, debe estar inscrita en RP.

Ahora bien, si bien los 4 socios que han promovido dicha actividad económica
no están inscritos en RP, el ordenamiento identifica ahí una sociedad porque lo
que generan es un pacto de explotación, y aunque la LGS no lo diga, las
sociedades tienen su origen en un contrato. Pero no podemos confundir el
contrato de sociedad con la sociedad.

 Los 4 socios explotan actividad económica y ello lo hacen a través de un

pacto de explotación. Esto porque tienen que estar de acuerdo si promueven
una actividad conjunta, tenemos que estar de acuerdo, para que se divida el
dinero, aportan el trabajo y se dividen las ganancias al final del mes; si es
que no lo hubiere, no participa. Se demuestra que la persona tiene un pacto
de explotación por los actos que realiza, son cosas que se ven por la propia
publicidad de hecho, se da a conocer información por manifestación eterna
de la voluntad.
Ahora bien, el principio que se aplica a los contratos es el de libertad de
forma, lo cual hace que los contratos sean libres de forma excepto cuando la
ley diga lo contrario. Los contratos, entonces, se celebran de manera expresa
o tácita –mediante hechos concluyentes: contratos concluidos por la
conducta, se celebran mediante la conducta–. El derecho asume que tu
comportamiento y conducta es tu manifestación de voluntad.
 Ahora, si los 4 son socios y pueden tener acuerdo escrito –se va a un notario
para que haga minuta y la inscriba en RP–, o simplemente pueden no
inscribir nada y de manera coordinada y a lo largo del tiempo realizar
explotación económica sobre un bien. Así, lo que tendría que decirse al juez
es que hay una manifestación de voluntad que debe ser admitida por el
Derecho porque el ordenamiento lo dice así.
Si es que tengo 3–4 personas que llevan 5 años haciendo lo mismo –reparten
trabajo, ponen dinero en común y se llevan las ganancias– entonces, incluso
si no dicen nada por escrito, se asume que tienen un pacto de explotación
porque la manifestación de voluntad se materializa en su conducta. Otra cosa
es que formalicen ello con una EP que va en RP.
 Estas personas tienen que ser, entonces, empresarios por el ejercicio si
cumplen con los 4 requisitos. Ahora, lo son todos, por tanto, todos responden
por las deudas generadas en el negocio común. En el DM, la regla es la
responsabilidad solidaria. Esto que tiene detractores porque la LGS establece
en un supuesto la mancomunidad como regla, parece ser cierto porque hay
abefghijklmnopo
tratados de DM que nos dicen que la regla es la solidaridad porque protege al
acreedor.
 Llegados a este punto, se puede tener inscrita la PJ en EP y luego en RP,
pero también puede que no. Si es que no, queda claro que son empresarios
por el ejercicio, ¿tienen una sociedad, o no? Lo que no existe es una sociedad
– sujeto, no hay patrimonio separado ni personería jurídica de ellos.
 Ellos, cuando explotan de forma colectiva una actividad lo que tienen es una
cotitularidad obligacional. Tienen un pacto, son parte de un contrato, esto
puede ser permitido por el Derecho civil incluso si es que hablamos de una
manifestación tácita del acuerdo de explotación, pero también son cotitulares
desde el punto de vista real porque ponen un fondo en común. Podemos
decir que son independientes, pero el ejercicio colectivo de la empresa
genera también un fondo común. De hecho, este es un elemento
indispensable para identificar a una sociedad –personas se agrupan y ponen
fondo común que luego será explotado–; mientras no exista la PJ nadie se
puede apropiar de este fondo común, se queda ahí, en una titularidad real.

Una PJ irregular con irregularidad originaria presenta:

i- Pacto de explotación: expreso o tácito. Si es expreso puede ser verbal o
escrito.
ii- Cotitularidad de naturaleza real: que se encuentra debajo del pacto de
explotación. Hay participación y copropiedad sobre el fondo común.
Esa cuota ideal que le corresponde a cada uno de los copropietarios
forma parte de cada uno de los socios.
El fondo común es un conjunto de bienes –fondo empresarial–, pero como es
sujeto de cotitularidad y los sujetos no solo están sujetos a un dominio –
señorío–, sino a un condominio –condueños, copropietarios–, la porción que le
corresponde a cada uno de ellos se integra a su patrimonio personal.

PACTO DE
S1 S2 S3
EXPLOTACIÓN

COTITULARIDAD REAL

Esto es así porque si no se tiene que explotar, entonces es difícil que se

encuentre actividad económica.
 Si es que me junto para poder cantar, no hay nada que explotar ahí.
 Si es que quiero vender menús a estudiantes, en realidad ahí tengo qué
explotar, tengo que vender, adquiero obligaciones y derechos.
abefghijklmnopo
Para ello no necesariamente debo inscribirlo a RP, pero las consecuencias serán
muy graves de no hacerlo. La cotitularidad es el fondo común, sobre ella, tiene
un pacto de explotación.
 Si es que compro con mis amigos una TV para ver el partido, esa
cotitularidad no es una sociedad porque lo que hago es servirme de ella
desde un punto de vista estático, como si fuera un propietario.
 Si es que la alquilo a compañeros a mis amigos en mis ratos libres para que
jueguen play ahí, ahí sí podría ser una empresa porque hay actividad
empresarial.
OJO. Para que exista la sociedad se requiere EP inscrita en RP, pero para que exista un
contrato de sociedad –que no necesita de EP inscrita en RP– se necesita solamente una
manifestación de voluntad expresa o tácita. No se puede confundir la sociedad –sujeto,
con el contrato de sociedad.
 Si es que quiero vender menús, alguien puede decir que pone el local, otro
que pone los insumos, y otro que pone dinero. En realidad, el fondo común
no es solo el local, sino todo. Ahora, uno puede exigir que el que prometió
el local cumpla con su palabra porque se tiene un contrato, y como ello es
así, se puede exigir que cumpla con su palabra de ceder el uso del local por
un año, que de el dinero, que de los insumos.
Ahora, cuando algo pone algo en común se genera este fondo común para que se
explote algo. Si no se genera un fondo común, entonces todo se queda en buenas
intenciones y no se generaría nada.
Las consecuencias de la irregularidad originaria son:
o como no hay PJ, entonces el estatus de empresario se le da a los socios
que tienen el acuerdo de explotación.
o no tendrán patrimonios separados y ellos responden por la PJ.

- Irregularidad sobrevenida: si hay PJ y seguirá existiendo hasta que se inscriba la

extinción de esta en RP. La ley llama irregularidad a dos circunstancias distintas
entre sí: irregularidad originaria en donde no hubo PJ, y la sobrevenida, en donde si
hubo inscripción y si hubo PJ, por tanto, hay patrimonios separados entre los socios
y la PJ. Ahora bien, si hay PJ, ¿Quién es el empresario? La PJ. Y sigue siéndolo
hasta que ella declare que se extingue. La irregularidad sobrevenida se da cuando se
cae en las causales que indica la ley: no hay inscripción en RP –está en proceso de
inscripción–, o cuando continuando la actividad incluso si se va en contra de la ley.
Estos casos de disolución son, por ejemplo, la reiterada inactividad de la junta
general, ella se debe reunir una vez al año, si es que ello no sucede, entonces se
incurre en causal de disolución y por tanto ya sería una PJ irregular.

L. La persona jurídica irregular como PJ que es, continúa siendo empresario

mientras no se extinga y su extinción se inscriba en el Registro, pero la ley hace
recaer sobre sus administradores, de hecho, o de derecho, la responsabilidad
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patrimonial personal por los AJ celebrados en nombre de la PJ, mientras dure la
irregularidad.

OJO. La irregularidad sobrevenida sí tiene una PJ, el empresario es la PJ

porque esta existe incluso si entra en una causal de disolución. Por su parte, la
irregularidad originaria no tiene una PJ, por tanto, el empresario no es la PJ,
sino es un empresario por el ejercicio. Ahora bien, esto no quiere decir que
cuando la PJ entra en causal de disolución sea un empresario por el ejercicio, la PJ
sigue existiendo hasta que inscriba su extinción en RP. La única forma en la que un
empresario por la forma deja de tener personería jurídica es cuando inscribe su
extinción en RP; RP hace que nazca y también que muera, incluso si entra en causal
de disolución no se le quita la personería jurídica, solamente RP se la quita. Sigue
siendo una persona jurídica.

Ahora bien, sobre esto, si la sociedad tiene base contractual, aunque sea PJ debe
tener origen en un contrato, esto me lleva a saber que debemos estar frente a dos
personas, la contratación con uno mismo en realidad no hay sociedad. Esto me
lleva a pensar que, si una persona tiene un contrato con otra inscrito en RP, pero
luego el otro se va porque vende su participación, porque muere si descendientes
o porque se excluye, se pierde la pluralidad, tengo una PJ inscrita solo con un
socio; a pesar de que se insiste, no hay sociedades unipersonales. Así pues, sin
pluralidad hay disolución, y si en 6 meses no encuentro otro socio, entonces se
disuelve de pleno derecho, ¿lo cual significa que automáticamente se extingue
en RP? En realidad, no lo sabemos.

(ii) Empresarios públicos y privados

SOBRE LOS EMPRESARIOS PÚBLICOS

L. Ningún empresario físico (PN) puede ser empresario público, en materia de la
empresa pública, la CM ha variado el régimen fundamental ya que limita la posibilidad
de intervención del Estado en la economía mediante la empresa pública imponiéndole
ciertos requisitos formales y materiales. Como requisito formal, se indica que la
actividad empresarial del Estado debe estar autorizada por ley expresa. Como limites
materiales, que esta actividad se emprenda por razón de alto interés público o manifiesta
conveniencia nacional, y siempre de modo subsidiario a la actividad privada, esto es, en
los ámbitos, en la medida y durante el tiempo en que los empresarios privados no sean
capaces de cumplir las mismas funciones, al mismo tiempo que se fomenta el que
lleguen a serlo.
Ahora bien, cuando emprende actividad económica adoptando para ello una forma
jurídica mercantil, es necesario regular de forma especial su objetivo, ámbito,
organización, funcionamiento, etc.
- Un empresario público es el Estado. El Estado empresario es una realidad. Toda
actividad del Estado debe estar canalizada por el principio de subsidiariedad que
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exige algunas condiciones formales –ley–. El Estado puede ser propietario de una
empresa o puede ser un socio mayoritario.
- Sobre ello, en el Perú no hay formas públicas de empresa, cuando el Estado quiere
intervenir, lo hace usando formas privadas como las sociedades (S.A
mayoritariamente, que están reguladas en una ley de DM). Todo ello está regulado
en la ley empresarial del Estado que es la ley del FONAFE.
El régimen de la empresa pública se estudia más en DA que en DM, se toma
más la figura que las empresas del Estado adoptan formas privadas como las
sociedades.

(iii) Sobre los extranjeros

- Todos tienen libertad de empresa incluso lo es extranjeros salvo ciertas excepciones,
como por ejemplo ciertos bienes no son comercializables. En el caso de los
extranjeros, no se permite que tengan propiedades o predios en zonas de fronteras,
esto incide de forma colateral en su ejercicio de la libertad de empresa.

CLASE 21/04

(iv) Microempresario, medianos empresarios y empresarios.

- La realidad de este país es muy propia, incluso así está expresado en la CM, donde
la mayoría son pequeños, caracterizados por el emprendimiento. Ocurre lo contrario,
no hay empresarios grandes peruanos. Por ello, incluso desde la CM hay régimen de
protección para el pequeño y mediano empresario.
- El ordenamiento establece regímenes de protección para el pequeño y
microempresario aparte del régimen común que abarcaría a los empresarios grandes
o medianos. Hay toda una legislación de fomento que lo que busca es reducir las
trabas, los costos, facilitar la constitución de empresas pequeñas. Ahora bien, esta
legislación de fomento es derecho administrativo y tributario, no mercantil.
- Esto se dice porque la calificación de pequeño, mediano, microempresario, pueden
tener determinados beneficios de índole administrativa en cuanto a RP, o de índole
tributaria dependiendo de la legislación y normas frente a las que se encuentre, hasta
el punto de que podría considerarse al microempresario como un consumidor.
No debe llevaros a la confusión que haya normativa que proteja a estos empresarios
de la calificación jurídica que estamos estudiando. El microempresario es
empresario, al igual que el mediano y el gran empresario. El hecho de que ese
reconozca estatus jurídicos de empresarios desencadena consecuencias que estamos
llevando, más que todo el estatuto del empresario.

 Microempresarios: Los microempresarios son aquellos que facturan menos de

150 UIT al año.
 Pequeña empresa: La pequeña empresa factura entre 150 a 1700 UIT al año.
L. Las reglas propiamente “mercantiles” sobre estos empresarios son relativamente
pocas:
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i. admisibilidad de todas las formas de organización empresarial, aunque con
preferencia de la titularidad individual, sea como PN o EIRL.
ii. simplificación del trámite para la constitución de la PJ. se dispone de la
implementación de un sistema en línea para la constitución jurídica y
formalización administrativa de las MYPES. por ejemplo, la escritura pública
sin minuta.
iii. sobre la cesibilidad a favor de las empresas del sistema financiero, de los
créditos que ostenten las MYPES contra el Estado por causa de contratas
públicas en las que se le haya adjudicado la buena pro.
iv. fomento de la asociatividad de las MYPES.
Una sociedad anónima cerrada puede ser un microempresario, sí, pero lo que le interesa
al DM es estudiar su estatuto jurídico –como se constituye esa sociedad, como se toman
las decisiones, como se transfieren las acciones, etc.– Pero la incidencia de la normativa
pública tendrá que verse al caso concreto.
 Por ejemplo, a algunos se les exige escritura pública sin minuta, esta es una
facilidad que se da para reducir trámites. El legislador entiende que el
riesgo y los recursos económicos a los que accede una microempresa no
son los mismos que las grandes empresas, como una sociedad anónima
abierta que tiene más de 150 accionistas que cotiza sus acciones en la bolsa.
- Esa realidad peruana obliga a tener normas específicas con diversas facilidades. Se
permiten facilidades al microempresario, pero esto no tiene efectos trascendentes
para el DM sino únicamente para el Derecho registral o notarial.

OJO: A nosotros nos interesa tener en claro una cosa: aunque sean micro, pequeño,
mediano empresario, siempre son considerados empresarios y por tanto se les
aplicarán las normas propias del estatuto jurídico del empresario en el ordenamiento

- La excepción principal es que atendiendo a la realidad de la economía peruana el

legislador ha querido darle una protección adicional al microempresario,
considerándoselo consumidor (protección al consumidor) si cumple determinados
requisitos.
- Hay un fuerte componente de normas de derecho público que regulan el estatuto de
los microempresarios que pueden tener impacto en:
 Por ejemplo, el ámbito tributario: si estás obligado a emitir facturas,
 Por ejemplo, en el ámbito laboral, ya que los trabajadores de una
microempresa podrían tener más beneficios que los trabajadores de las
grandes empresas. Al microempresario se le permite reducir sus costos
pagando menos beneficios. Así, el señor (PJ) que es microempresario es tan
empresario como el gran empresario para el DM.
Todos son iguales, incluso si es que en otros ámbitos pueden tener efectos
diferentes. El impacto específico en cada norma se ve fijándonos en cada rama del
Derecho.

(v) Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos.

abefghijklmnopo
CASOS DUDOSOS SI ESTAMOS FRENTE A UN EMPRESARIO O NO
- Estos casos dudosos de saber si estamos o no frente a un empresario, suelen darse en
ámbitos específicos de la actividad económica referidos a sectores donde hay
actividades económicas muy antiguas como la artesanía, ganadería, agricultura.
Estos ámbitos están regulados con normas muy antiguas que podrían dejar a estas
actividades económicas fuera del ámbito mercantil.
 Por ejemplo, una compañía que tenga forma de S.A y se dedique a la
ganadería, nos releva de cualquier análisis, porque es un empresario por la
forma. Pase lo que pase, esa PJ seguirá siendo empresario hasta que se
extinga en el RP. Así, el derecho que se le aplica a sus relaciones privadas es
el DM.
- No nos referimos a los casos que no ofrecen duda, si se constituyen en una sociedad
de responsabilidad limitada o sociedad anónima no nos cabe duda alguna de que se
le aplica en sus relaciones privadas tanto en sus derechos como obligaciones el
derecho mercantil.

- Ahora bien, la lectura explora casos que son llevados por personas naturales y que el
régimen no es enteramente DM, aunque la mayoría si pueda ser sujeto de una
regulación mercantil porque podamos encontrar en las personas naturales los cuatro
requisitos para ser empresario por el ejercicio (destino al mercado, en nombre
propio, actividad de organización y profesionalidad)
 Por ejemplo, una persona que se dedica a criar ovejas y se dedica a
comercializar carne de oveja o lana, pero también consume lo que cría eso
no es un empresario, este sería un caso de usos mixtos.
 Por ejemplo, un taxista que compra un auto para hacer servicio de taxi los
fines de semana, pero durante toda la semana lleva a sus hijos al colegio en
ese auto ¿es empresario?
Esos límites están cargados de un tradicionalismo referido a actividades
pecuniarias que van desapareciendo porque cada vez van desapareciendo porque
las grandes compañías suelen estar constituidas por S.A que es el sello de
nuestros tiempos y evidentemente son empresarios.
 Por ejemplo, una persona que compra una máquina para cortarle el
pelo a sus clientes en su peluquería, pero también usa la máquina para
cortarle el pelo a sus hijos y esposo y la máquina le viene fallada, ¿se
le debe proteger? ¿es empresario? La duda no proviene del
tradicionalismo de las normas que se apliquen, sino de si ese
empresario es tan pequeño que su actividad profesional no se puede
distinguir de sus actividades personales.
- Sobre el ejercicio profesional. Muchas veces las personas hacen empresa ejerciendo
su profesión, entonces nos encontramos con el caso de los estudios de abogados o
los estudios de arquitectos. Existen dos sociedades que son las sociedades civiles
reguladas en la ley general de sociedades que no son mercantiles, su forma es civil
no mercantil. De hecho, en algunos países estas están reguladas en el CC –está la
sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada–. Muchos
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estudios de abogados funcionan bajo la SCIRL, y el requisito que pone la ley para
que uno pueda funcionar como SIRL es que el trabajo que realizan sus socios sea el
ejercicio de una profesión u oficio. Tradicionalmente, a estas sociedades civiles se
les excluye de la calificación de empresario porque, aunque materialmente pueda
haber actividad de empresa y parezcan empresarios profesionales, se consideran
fuera desde el punto del Derecho mercantil clásico, no son empresarios. Incluso en
otros países existen las sociedades civiles con objeto mercantil.
 Por ejemplo, el médico, el abogado, el veterinario, abogado,
contador, etc. están dentro del ámbito de aplicación de la norma
porque la norma expresamente los incluye, incluye al (i) empresario
ordinario y al (ii) empresario profesional: el que hace determinado
oficio y lo pone en el mercado.
Si la norma me incluye estoy dentro definitivamente del ámbito de
aplicación de dicha norma y me debe proteger.

CAPACIDAD LEGAL PARA EJERCER LA EMPRESA

L. Se exige capacidad plena para poder ejercer la empresa. La capacidad es un requisito
necesario para que la PN pueda actuar válidamente en la vida civil mediante el acto y
negocio jurídico, e implicando necesariamente el ejercicio de la empresa la celebración
de negocios jurídicos, es lógica la exigencia del Código de contar con capacidad para
poder ejercer la empresa.
- Esta exigencia de capacidad es la misma que se estudia en derecho civil, se plantea
respecto de las personas naturales ya que solo ellas pueden ser incapaces absolutos,
relativos o plenamente capaces. El código de comercio exige la capacidad plena
para poder ejercer la empresa.
- Se presupone que solo pueden ser empresarios quienes tienen capacidad de
ejercicio. La regla es que se adquiere a los 18 años la capacidad plena, pero hay
excepciones para adquirirla antes, esta es la adquisición anticipada de capacidad
 los mayores de 16 años en caso de matrimonio
 cuando obtengan título oficial que los autorice para ejercer una profesión u
oficio
Quienes gocen de capacidad plena aun antes de alcanzar la mayoría de edad, pueden
dedicarse por sí mismos al ejercicio de la profesión mercantil.
- Después de las modificaciones, los que no tienen capacidad de ejercicio plena son:
 sujetos menores de 18
 pródigos
 toxicómanos
 malos gestores

Se saca de la lista de la incapacidad plena a aquellos que carecen de discernimiento

porque estos ahora pueden adquirir ciertos ajustes y apoyos. Por tanto, ahora debemos
aplicar no lo que dice el CdC, sino lo que dicen las leyes actuales: 18 años es el mayor
de edad.
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- Lo que interesaría saber es cuando alguien que tiene capacidad restringida puede ser
titular de una empresa.
a- Adquisición mortis causa de empresas: Por herencia o legado. Podrá continuar
la empresa iniciada por su causante a través de sus representantes legales.
Alguien hereda una empresa, pero aún no puede ejercerla en nombre propio. Si
es menor de edad lo hará a través de su representante, si es mayor de edad tiene
capacidad restringida y lo tendrá que hacer a través de los ajustes o apoyos.
b- Un representante puede iniciar empresa con el patrimonio de quien tiene
capacidad restringida: El tutor o apoyo, si cuenta con la aceptación del juez,
puede dedicar los bienes del que tiene capacidad restringida a una empresa.
c- Incapacidad sobrevenida del empresario: Pérdida de la capacidad de ejercicio
de quien alguna vez adquirió la condición de empresario.
 Por ejemplo, la gente que está en coma, que no son capaces de
discernimiento, tienen capacidad restringida y deben actuar a través
de ajustes o apoyos, es decir, puede continuar la actividad
empresarial aun estando en coma a través de un apoyo, si lo ha
nombrado antes evidentemente mediante su representante legal
d- Art. 457: Cuando los padres autorizan. Los padres del menor con
discernimiento pueden autorizarlo para ejercer una profesión u oficio y celebrar
actos válidos con esta profesión u oficio. El tutor puede conceder la misma
autorización, pero con intervención del juez.
Hay muchos casos en los que un menor adquiere una empresa a través de una
herencia y la puede poner en marcha o seguir explotándola a través de su
representante.

INHABILITACIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER LA EMPRESA

- Solamente hablaremos de las que se encuentran en el CdC porque cuando veamos la
LGS seguramente veremos otras.
- Lo importante es que tengamos claro que estas incompatibilidades –que no son
incapacidades– pueden tener un doble origen:
a- De derecho público: está vinculado a casos muy específicos.
 Aquella pena que se le pone a un condenado en un juicio por un
delito y apareja una sanción civil que le prohíbe ejercer la empresa.
Como cuando se trata de un delito de quiebra fraudulenta.
Cuando tenemos este tipo de sentencia que le impide a una persona el
ejercicio de la empresa estamos ante una prohibición absoluta, mientras
dura el periodo de la condena, es decir la pena, la persona no puede
dedicarse a la empresa, es una interdicción, una sanción.
b- De derecho privado: también circunscrita a casos muy específicos.
Originalmente, cuando el CdC fue quebrado tenía serie de materias que ahora
están derogadas, una de las partes que se sacó es la regulación de la quiebra; así,
en el año 1932 se aprobó una ley procesal de quiebras que deroga dicha parte del
CdC que siguió vigente hasta los años 90’.
abefghijklmnopo
Fue así como ya no teníamos un proceso de quiebra, sino se regula es un proceso
concursal que consiste en un llamamiento a los acreedores del empresario. Un
empresario que tiene una situación de crisis financiera tiene un problema para
pagar sus obligaciones, lo cual puede tener muchas causas: puede tener muchos
activos, pero no tiene liquidez, o puede que su activo no alcance para cubrir todo
su pasivo, debe más de lo que tiene.
Un procedimiento concursal que se lleva ante una sede administrativa en vez de
la de quiebra que se llevaba ante un juez, lo que busca es averiguar cuáles son
las causas que produce la situación de crisis, y los primeros interesados cuando
un empresario no puede pagar sus deudas son los acreedores, por lo que este
sistema colectiviza los intereses de los acreedores. Entonces se dice que tiene
problemas para pagar, los cuales pueden ser muy leves o graves. (i) El
empresario puede tener una crisis financiera leve, ya sea porque tiene cuentas
por cobrar altas a largo plazo y las por pagar a corto plazo, y no tiene liquidez
para pagar sus obligaciones. Pero puede que sea grave porque (ii) el activo es
menor que el pasivo.
Si yo mediante una situación de crisis, que tiene problemas para pagar a
acreedores, no solo a los comerciales, sino a trabajadores, a AFPs, los
impuestos, etc.; entonces, si hay situación de crisis, los acreedores van a
empezar a cobrar y el primero que llegue a cobrar pondrá en riesgo el crédito de
los posteriores que ya no tendrán como cobrar. Así pues, puede que haya un
acreedor el cual también tiene deuda, pero aún no se puede cobrar porque no se
ha llegado a plazo, y ve que el patrimonio es atacado por demás acreedores.
Por lo que se hace un llamamiento a los acreedores y se aplica un criterio que se
llama “la paz condictio creditorum”: todos son iguales y lo que se hace es
blindar el patrimonio del empresario para que nadie pueda atacarlo y se ordena
el sistema de cobros. Quien tomará las decisiones serán los acreedores, quienes
van a desposeer de la empresa al empresario, toman el control. Esto no significa
que haciendo un llamado a los acreedores la empresa vaya a reflotarse,
simplemente se ve que es lo que conviene, como por ejemplo dar plazos más
largos para los problemas de liquidez –no tiene activo a corto plazo–, porque lo
que les interesa a los acreedores finalmente no es que la empresa quiebre y deje
de pagar, sino que todos los acreedores puedan cobrar. Durante ese tiempo, el
titular de la empresa está desapoderado, no puede tomar decisiones.
Este sistema colectiviza el interés, puesto que el problema es de todos, porque si
el empresario quiebra, entonces él ya se libera del problema porque en este país
no hay cárcel por deudas y ya no hay nada que hacer.

 Si pido un préstamo al banco y pierdo el dinero por invertirlo mal y

no puedo pagarlo, finalmente quien tiene el problema no soy solo yo,
sino el banco, porque pueden cobrarme, pero si no tengo activo no
hay nada que hacer.
Lo que se hace es reunir a los acreedores reconocerles los créditos y ver
cuánto se les debe a cada uno y se les convoca a una junta de acreedores
abefghijklmnopo
para discutir que hacer. Tradicionalmente se basa en convenios de “quita y
espera”, lo cual quiere decir que se condonan las deudas y se reprogramen
las fechas de vencimiento, pero quien está en mejor posición para evaluar
ello son los mismos acreedores.
En esa lógica, a partir del año 92’ se aprueban diferentes normas hasta llegar a la
Ley General del Sistema Concursal que, básicamente, sigue este esquema: se
reúne a los acreedores, conversamos, discutimos y llegamos a decisiones. Lo
más importante es que se crea una masa concursal, es decir, se juntan todos los
créditos y se forma una masa y todos los sujetos cobrarán en las proporciones al
mismo tiempo, salvo quienes tengan créditos privilegiados.
Ahora bien, en el proceso concursal que se basa en el principio de
desapoderamiento –acreedores toman el control de tu empresa porque sus
intereses están en juego–, se aprueban diferentes medidas, y, temporalmente, el
dueño de la empresa está desapoderado y no puede tomar decisiones por estar a
merced de quienes toman el control de la empresa. Ahora, todo este proceso de
junta y decisiones está supervisado por el INDECOPI.
Sobre la quiebra. La quiebra es declarada por un juez, cuando yo decido
liquidar una empresa en procedimiento concursal porque no es viable o porque
no se ha cumplido el plan de restructuración, etc., sale del ámbito de INDECOPI
y pasa a manos de un juez que declara la quiebra judicial. Hay la incobrabilidad
de las deudas, se hace líquido el patrimonio y aún hay deudas que no se han
podido cobrar.
Mucha gente cree que basta con que una persona sea admitida a procedimiento
concursal para que recién opere la causal de incompatibilidad quebrado no
rehabilitado, y no es así, la quiebra sigue siendo un procedimiento concursal.
Recién cuando el juez declara la quiebra opera la causal de quebrado no
rehabilitado y es incapaz e imposibilitado de ejercer su derecho a la libertad
de empresa dentro de los 5 años ni por cuenta ajena ni por cuenta propia,
mientras dure la pena.
El quebrado no rehabilitado es quien está declarado judicialmente quebrado y
está dentro de los 5 años. Es decir, está imposibilitado de ejercer su derecho a la
libertad de empresa; no puede hacerlo ni por cuenta ajena o propia durante 5
años de la declaración de quiebra.

OJO. Antes no había el procedimiento concursal, solamente había proceso de quiebra.

Esto quiere decir que la quiebra sigue estando dentro del proceso concursal, y la
situación del quebrado no rehabilitado aplica cuando se es incapaz de pagar las deudas
incluso cuando ya se liquidó el patrimonio.

EJERCICIO DE LA EMPRESA POR PARTE DE LA PERSONA CASADA

- Antes, en el CdC se decía que la mujer casada para poder ejercer la empresa debía
tener autorización del marido, esto ha quedado derogado por el reconocimiento del
principio de igualdad. Pero hay que matizar lo que hay ahora, hoy en día es una
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autorización sigue existiendo pero que deben dar ambas partes, pero no para
dedicarse a la empresa porque eso es un derecho de cada uno, sino para vincular sus
patrimonios a las deudas que tenga su cónyuge.
- Dependiendo de si ha autorizado o no la vinculación del patrimonio, entonces
responderá por las deudas que pudieran generarse del ejercicio de la empresa por
parte del cónyuge.
- Cuando dos personas se casan pueden optar por dos alternativas:
a- El régimen de separación de bienes: si es que esto es así y dos personas se
casan, pueden caber tres posibilidades:
o ambos cónyuges pueden ser empresarios, o puede dedicarse a la
empresa: los dos bloques patrimoniales responden por las deudas.
o el hombre: su patrimonio responde por las deudas
o la mujer: su patrimonio responde por las deudas
Este régimen desde el punto de vista patrimonial es como si no estuvieran
casados por lo que la autorización para que el otro cónyuge se pueda dedicar a
la empresa no es necesaria porque los bienes de cada patrimonio están
separados, las deudas que se generan por el ejercicio de la empresa no serán
compartidas, responderá el patrimonio de aquel que ejerza la empresa y punto.
Lo que no quiere decir que en el ámbito de derecho de familia no pueda haber
otras implicancias, pero esa es otra área.

b- La sociedad de gananciales (ojo, la SG no es PJ)

Dos cónyuges no pueden ser dos socios de una empresa, eso está prohibido
porque genera efecto espejo. Un esposo y la esposa no pueden ser los únicos
socios de una empresa porque crean una barrera, crean un bucle porque el
patrimonio (el 100%) le pertenece a esta sociedad, lo cual se podría utilizar para
burlar a ciertos acreedores. Además, la sociedad conyugal no tiene personalidad
jurídica, pero genera un patrimonio que es propio, funciona como una sociedad.
La existencia de un patrimonio no tiene por qué estar vinculada a la existencia
de una subjetividad puesto que existen patrimonios autónomos, son patrimonios
que no le corresponden a nadie, pero son administrados por un tercero que no es
su dueño, y pueden adquirir deudas aun sin tener personalidad jurídica, un
patrimonio no es una persona jurídica, no es tampoco sujeto de derechos.
 Por ejemplo, entonces cuando una persona se casa por sociedad de
gananciales ellos siguen conservando la propiedad de sus bienes
propios.
Entonces, hay dos tipos de bienes, (i) los que corresponden a cada cónyuge
respectivamente, lo que tenían antes del matrimonio, y (ii) los bienes comunes
que se van generando que son los gananciales que son los bienes que se
adquieren después del matrimonio o son los frutos y revendas de los bienes
propios de cada cónyuge.
 Por ejemplo, si yo tengo un departamento antes de casarme y luego
de hacerlo lo empiezo a rentar, las rentas de ese patrimonio son parte
del fondo común, que le corresponde a la sociedad conyugal.
abefghijklmnopo
Así pues, lo que se genera es un tercer bloque, una masa patrimonial que le
corresponde a la sociedad conyugal.

Hay tres patrimonios:

o patrimonio de cónyuge
o patrimonio de cónyuge
o y el de la sociedad conyugal, con lo que adquieren ellos con su trabajo o
con las rentas de los bienes propios que ya tienen.
Cuando se liquida la SG se da cuando se disuelve el vínculo o fallece
alguno de los cónyuges o por divorcio se disuelve la SG y le debe dar a
cada uno lo que le corresponde.
La autorización. No es necesario que tenga algún tipo de formalidad, puede
hacerse de manera expresa. La manifestación de voluntad puede ser expresa o
puede ser tácita.
Es importante la autorización debido a que, si se da la autorización por parte de
uno de los cónyuges para que el otro pueda ejercer la empresa (si no se niega
expresamente se entenderá como aceptación tácita), los acreedores podrán
cobrarse del empresario con los bienes que le corresponden al otro cónyuge si
no alcanza lo que le corresponde propiamente al cónyuge empresario. Entonces
los acreedores podrán cobrar el pago de las deudas con el patrimonio propio del
empresario, pero también con la sociedad de gananciales y por último en caso
de que no alcance con el patrimonio del otro cónyuge, esto debido a que se
entiende que todo lo que se ha generado ha sido en beneficio de la familia.
 Por ejemplo, la esposa debe dinero. Los acreedores pueden cobrarse
del patrimonio (i) de la cónyuge, pero también le corresponden los de
los (iii) gananciales y, eventualmente, también le corresponden los
del (ii) cónyuge porque se presupone que esta persona ha ingresado
ha beneficiado a toda la familia.
Solamente hay un caso que no es así, en donde se puede proteger el
patrimonio de un cónyuge cuando las obligaciones que se han ocasionado
por responsabilidad extracontractual dentro de la empresa.

OJO. Si es que autoriza uno al otro, entonces lo que realmente está haciendo es vincular
su patrimonio a la posibilidad de que le puedan cobrar. Si no alcanza, se puede cobrar
del patrimonio del cónyuge y también de los gananciales.

PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

- Lo importante de saber si una persona es empresario o no es ver el estatuto del
empresario y una de las partes más importantes del estatuto del empresario es saber
cuándo uno adquiere la condición de empresario

SOBRE LA PERSONA NATURAL

abefghijklmnopo
- Una persona natural pierde la condición de empresario más sencillamente, la manera
más básica cuando fallece. Una persona deja de ser sujeto de derechos y empresario
cuando fallece.
- Cuando voluntariamente deja de ser empresario, cuando decide dejar de ejercer
su voluntad empresarial. Puede ser un traspaso definitivo de la empresa, no tiene
que ser simplemente retirarse, podemos tomarnos el trabajo de liquidar el negocio,
pero también puedo decidir vender el negocio, dejo de ser empresario porque ya no
tengo nada que organizar.
La salida del mercado debe ser ordenada, así como se hizo un inventario inicial
debe hacerse un inventario final para saber (i) cómo ha evolucionado mi
patrimonio durante todo el tiempo que fui empresario, (ii) saber con qué tipos de
activos termino ni actividad y (iii) para saber quiénes son los acreedores para
pagarles porque no puedo burlar esa obligación.
 Por ejemplo, tengo una barbería, pero quiero liquidarla porque quiero
viajar. Puedo liquidar el negocio –tengo que pagar a todos y es largo–
o puedo vender el fondo patrimonial. Entonces, dejo de ser
empresario porque ya no tengo nada que organizar.

SOBRE LA PJ
PERSONA JURÍDICA REGULAR
a- Porque se extinguen (disolución, liquidación, extinción): Una PJ pierde su
calidad de empresario mediante su extinción la cual debe constarse en
registros públicos, puesto que ella nace y muere con el RP. Se reúnen los
socios y deciden que ya no quieren seguir con la sociedad y por tanto quieren
disolverla, en ese momento hay una disolución del vínculo contractual, ya no
hay afectio societatis y deciden que ya no van a continuar y se liquida el
negocio.
o Primero disuelvo la sociedad
o Luego la liquido. No se va a liquidar si no hay un acuerdo de
disolución.
o La extingo
b- Porque se transfiere de forma definitiva el fondo empresarial que
administraban: Esto en el caso de la PJ con forma no mercantil es decir la PJ
como empresario por el ejercicio. La venta del fondo empresarial del PJ que
no tienen forma mercantil, que son considerados empresarios por el
ejercicio, cuando esta PJ que no tiene forma mercantil vende este conjunto
de activos que organiza, ya no tiene que organizar y por tanto ya no es
considerado empresario. Si yo tengo una sociedad civil que tiene un negocio
y sigue con ese negocio sigue siendo empresario, pero si deciden que ya no
quieren seguir con ese negocio y deciden venderlo, podrán seguir siendo
sociedad civil pero ya no empresarios porque ya no tienen con que organizar
abefghijklmnopo

CLASE 26/04

SEXTA LECCIÓN: LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO

- El empresario desarrolla actividad profesional de carácter económico en un entorno

determinado; si bien nos importa el empresario porque el organiza FP y es la figura
central, podemos ver que él no está solo. El empresario organiza FP que pueden ser
materiales, pero también pueden ser personas, y él se vale de ellas para formar con
él una comunidad de trabajo. De ello hablaremos hoy, de la gente que conforma con
el empresario una unidad de trabajo.
- Esto es importante porque veremos que existen personajes que materialmente hace
actividades o labores u operaciones que son propias del empresario, y nos pueden
llevar a confusión. Entonces, ese señor, a pesar de que haga cierta actividad, no es
empresario, sino factor.
abefghijklmnopo
- Desde siempre, la actividad de organización del empresario necesita de personas
para llevarse a cabo. Nosotros también entendemos que las PN se sirven de
representantes ya que ellos no pueden celebrar contratos por sí mismos.

(paréntesis) precisiones terminológicas. Se sigue hablando de colaboradores y no de

instituciones auxiliares del comercio, y ello porque el régimen jurídico de los
colaboradores es la colaboración con un empresario determinado estudiaremos que hace
el factor o colaborador de empresario determinado, que hace el gerente, que hace el
dependiente de comercio; no vamos a estudiar las instituciones auxiliares del comercio
porque ellas auxilian al comercio en general. Dentro de esta últimas podemos encontrar
servicios de contratación como bolsas de valores o productos; o también instituciones
que permiten que los empresarios solucionen sus conflictos como el arbitraje. Entonces,
estas instituciones de auxilio son de alcance general, todos pueden acudir a la bolsa de
valores, productos, arbitraje para poder solucionar sus conflictos. Estas instituciones no
se estudiarán aquí, sino que se estudian en otros cursos.
Son instituciones que brindan un servicio o se ponen a disposición del sector
empresarial en general. Ahora, cuando vemos el régimen de los colabores del
empresario veremos el régimen de los sujetos que colaboran directamente con el
empresario, sujetos que están dentro de su organización –representantes o gerentes–.
Así pues, no estamos hablando de una institución, sino de personas naturaleza. Los
colabores dependientes son personas naturales, es la gente que trabaja contigo, no son
instituciones a la que recurres como la bolsa de valores o productos (S.A) o un sistema
de compensación a través de empresa de compensación que brinda servicio a todos los
empresarios que lo deseen, estamos hablando de personas que trabajan en tu
organización.

- Existen dos tipos de colaboradores:

a- Dependientes: dependen del poder de dirección del empresario, es el quien los
dirige.
b- Independientes: son otros empresarios que ponen su organización a disposición
de un tercero que es un empresario. No dependen del poder de dirección del
empresario. Son organizaciones diferentes que ponen sus servicios a disposición
de demás empresarios.

EL RÉGIMEN DEL FACTOR.

- La regulación del CdC –la derogada y la que subsiste– evidencia tendencia propia
del momento en donde fue aprobado en donde era este Código que regulaba relación
de trabajo entre empresario y los dependientes. Pero ello ha cambiado porque el DL
irrumpe como rama del Derecho con principios propios a finales del S. XIX y se
afianza dentro de los ordenamientos del mundo con un conjunto de normas surgidas
de una figura: los contratos de trabajo, que regulan relación de dependencia del
sujeto que trabaja para alguien. Entonces, el reforzamiento, el proceso mediante el
cual se nutre de principios durante el último siglo y medio determina que el factor,
específicamente laboral, las relaciones jurídicas laborales que tenga con
abefghijklmnopo
colaboradores dependientes ya no son parte del DM, sino en le DL. Cuando se
estudie derecho laboral se estudian los beneficios, derechos del trabajador,
obligaciones del empleador, etc.
Ahora bien, la pregunta vendría a ser que, si este contenido importante de la relación
del trabajador y empresario no se ha quedado enteramente en el DM, importa saber
qué se habría quedado: se han quedado los efectos de la representación de ese
sujeto.
- Ya que los sujetos colaboran con el empresario, nos interesa saber hasta qué punto
ellos tienen derecho de vincular al empresario con tercero. Hasta qué punto es
oponible limitación que ha puesto el empresario al representante, y por tanto hasta
donde tiene el empresario un mecanismo de defensa. Es decir, yo no le he dado a mi
factor o dependiente para que realice estas acciones. Entonces, lo que interesa ahora
es cual es el alcance la capacidad que tiene el dependiente para obligar a su principal
cuando celebra contratos por terceros, esto porque su régimen laboral está dentro de
la regulación del DL.
- Si lo que nos interesa es la capacidad de representación –capacidad del representante
para vincular al empresario con un tercero–, lo que se debe decir es que los
colaboradores dependientes son de dos tipos según la capacidad de representación:
Estos sujetos:
(1) Colaboran en la consecución de la finalidad económica en aquellas
actividades propias del giro del negocio
(2) Para poder colaborar deben estar autorizados para representar al empresario
con cierto alcance –mayor o menor–, pero deben estar facultados para
representarlo.
Estos son colaboradores del empresario que tienen facultades de representación
que pueden ser de dos tipos. Los apoderados son singulares o generales de
acuerdo con el alcance de la representación:
a. Apoderamiento singular / Representación singular: aquellos que tengan
atribuciones sobre ciertos puntos. –venta o recepción de mercadería–. Para poder
colaborar tienen cierto grado de representación específica sobre el giro del
negocio.
 Ahora, no necesariamente se le otorgan poderes de forma expresa,
sino que es tácito, como los apoderados tácitos. El apoderamiento
tácito se da en la vía de hecho en donde se crea una apariencia
jurídica, el derecho protege a esta persona.
 Por ejemplo, x va a hacer comprar a Wong. Ve que hay una persona
con fotocheck que tiene apariencia de cajero. En realidad, no se
puede decir al cajero que no se tiene dinero y que se le financie la
compra. Ahora bien, nosotros sabemos que no puede dar mercancía al
crédito, pero lo sabemos no porque preguntamos, sino porque se goza
de una apariencia.
Si es que una persona x va a Wong, se sienta y cobra y luego se va, en ese
caso no tendría que pagar de nuevo la compra, y ello es así porque se goza de
una apariencia jurídica, el empresario permite que un tercero se sentara ahí y
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que genere la apariencia a los consumidores que recibirá dinero. Nosotros
sabemos que en esas cajas de paga.
 Entonces bien, si es que yo quiero dejar mercadería no tendría por
qué hablar con la cajera, sino que debería hablar con la persona que
está a cargo de la mercadería. La persona sí me debe decir que la
calidad no es buena, me puede comentar las condiciones y la
cantidad; esa persona está en las capacidades para poder recepcionar
esta mercadería. Esa persona no puede, por ejemplo, pedir que se le
fraccione el cobro de la deuda
Personas dentro de la esfera de control del empresario, lo ayudan a sacar
adelante el giro del negocio.
Entonces colaboran en las actividades propias del giro del negocio, y necesitan
estar facultados para representar al empresario con mayor o menos alcance, pero
deben estar facultados para poder representarlo.
b. Apoderamiento general / Representación general: aquellos que tienen facultades
que tienen que ver con todas las operaciones del negocio, que tengan más
atribuciones referidos al giro de la empresa. Facultades dirigidas al giro del
negocio, pueden contratar sobre todos los aspectos relacionados al negocio.
Están involucrados en la dinámica central de la empresa, en la actividad
principal de la empresa.
Los problemas surgen cuando el apoderamiento es general, porque cuando es
singular es más fácil notar que la atribución de una persona no puede salir de
ciertos moldes.
Este es el Factor. Tenemos un sujeto que trabaja con el empresario en su
nombre y tiene poderes bastante amplios. Sobre el artículo:
o gerente de empresa o establecimiento febril o comercial: no es solamente
reventa, es empresa, es una fábrica.
o por cuenta ajena: este es el primer dato que nos permite diferenciar al
empresario del factor, porque materialmente hacen lo mismo ya que tiene
poderes muy generales: contrata, administra y se encarga de todo ello
representando al empresario; así, al decir que es un alter ego se reconoce
que el organiza, pero lo hace en nombre ajeno, no en nombre propio.
El factor es apoderado general, pero goza de facultades que están relacionadas
con el giro de negocio. Administra contrata con aquello que interesa al negocio,
pero no lo confundimos con el empresario porque lo hace en nombre ajeno
–del principal: del empresario–.
o tampoco él puede dedicarse al mismo giro del negocio porque sería un
conflicto de intereses, no se dedica a actividad empresarial que tenga
mismo giro de negocio –a lo que se dedica la empresa– de la empresa
para la cual trabaja.
 Por ejemplo, un administrador de viajes que tenga su agencia de
viajes. Como hay conflicto de intereses, no puede ser administrador
de la competencia salvo el administrador le diga que sí.
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La figura del factor es única. Cuando vemos sociedades si se nombran a varios
gerentes entonces debe haber un factor por encima; el factor es el que sustituye
al empresario en sus relaciones contractuales, pero no es empresario, sino que
trabaja para él.
El empresario es la casa de cambio, y el factor es el que administra el negocio en
nombre del empresario. El factor gestiona, administra, entonces no habría
diferencia entre administrador y factor; principalmente un factor administra. El
factor no es empresario en eso que está haciendo porque eso que hace lo hace en
nombre de otra persona, será empresario en otro rubro.
 Por ejemplo, tengo un negocio en el cual desempeño el papel de
factor, pero tengo otro negocio en otro rubo como una peluquería, ahí
yo seré el empresario. Las relaciones contractuales que se celebren
como factor nunca se será empresario. Cuando se contrata en la
peluquería, se entiende que el factor de la agencia de viajes, pero
dueño de la peluquería está asumiendo las obligaciones, y por tanto
también se tiene el derecho de cobrar las obligaciones que se deben.
 La empresa de agencia de viajes contrata. Cuando el administrador
celebra un contrato con un paquete turístico, en realidad las dos
partes vinculadas son la empresa y el tercero que es cliente. La
empresa asume el papel de vendedor del paquete turístico, y la
empresa es quien asume la obligación de dar el paquete turístico.

Se debe conocer la figura del factor:

(i) porque no se puede igualar empresario con factor y (ii) porque uno debe estar
consciente de cuando se producen efectos jurídicos; así, cuando el administrador
contrata, entonces está vinculando el patrimonio del empresario con el
patrimonio del tercero –porque este tercero sabe que uno contrata con una
persona natural que representa a la empresa–. Ahora, ¿qué sucede cuando no me
presento como factor? ¿qué sucede cuando el tercero no sabe que se es factor?

RÉGIMEN DE FACULTADES DEL FACTOR.

SOBRE EL FACTOR PN Y EL FACTOR DE LAS SOCIEDADES

- No se debe perder de vista que las disposiciones del factor del CdC está pensadas
para el comerciante de persona natural. Aunque si es que vemos que podemos
encontrar cierto paralelismo con la LS que remitía al régimen del factor cuando se
habla del gerente, lo cierto es que cuando estamos frente a factor persona natural el
nombramiento es voluntario; si ello es así, sus facultades deben también ser
voluntarias.
- En cambio, en las sociedades mercantiles, la figura del GG es obligatoria, no hay
sociedades mercantiles sin gerentes. Entonces, ya no es voluntario, lo que es
voluntario es la persona que ocupa ese cargo. La confección y el elenco de
abefghijklmnopo
facultades que tiene ese GG tampoco es tan libre porque la LGS presupone la
existencia de facultades mínimas.
- Cuando estemos frente al caso de factor (PN) es voluntario, cuando estamos en caso
de GG de una S.A estamos frente a una representación orgánica porque la ley
presupone facultades del órgano, no de la identidad, sino del órgano, porque el GG
es un órgano de la sociedad. Cuando al LGS habla en S.A del gerente da ideas que
sugieren que existen facultades reservadas a ese órgano, deben tener facultades que
se pueden reducir o aumentar, pero si no se dice nada hay contenido presuntivo
mínimo. Sin estas facultades, en realidad no podría funcionar la sociedad.
- Sin embargo, cuando nos encontramos ante el factor persona natural tenemos que
hay un elenco de facultades más amplio, depende del empresario escoger cuáles son
las facultades y sus limitaciones.

Esto quiere decir que hay diferencias entre factores PN del CdC y factores de
sociedades:
(1) Mientras que la designación de un factor PN es voluntaria y las facultades que se
le atribuyen también están a discrecionalidad del empresario,
(2) En las sociedades tenemos que la designación es obligatoria, y, a pesar de que no
hay facultades delimitadas de forma taxativa, existen facultades mínimas que se
encuentran en la ley.

LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES DEL FACTOR Y SU OPONIBILIDAD

- Habrá dos cuestiones sumamente relevantes:
(1) ¿Es limitable? Determinar si este factor nombrado por el comerciante tiene un
conjunto de facultades que son limitables, es decir, ¿puede le comerciante
imponer restricciones a poderes generales de administrar o gestionar?
(2) Si es que es limitable, ¿puedo oponer esas limitaciones? Determinar si el
empresario puede oponer a un tercero facultades. Esto quiere decir que yo tengo
permitido señalarle al cliente que el factor que contrató con él como mi
representante, no tenía las atribuciones para contratar. Por lo tanto, el empresario
no reconoce el contrato que se celebró, lo que hace que no se esté obligado a
darle nada.

- Para responder debo hacerlo viendo el génesis de dicha figura. Es decir, que figura o
antecedente inspira la figura del factor en el CdC. El factor dice que dirige un
establecimiento o contrata con las cosas concernientes a él. si es que hacemos repaso
rápido por legislaciones de tradición europea continental, veremos que la figura del
factor ha sido delineada en base a dos tipos de figuras que son sus ancestros.

a- Códigos latinos: factor como institor romano. La que las caracteriza es que
(i) los poderes son limitables y (ii) el comerciante puede oponer estas
limitaciones al tercero y decirle que las facultades están limitadas por él, y
por tanto las opone, se desconoce contrato que se celebra sin facultades.
abefghijklmnopo
La figura del institor permite que se puede limitar u oponer, en realidad seria
sencillo ya que, hablando del empresario PN, como se trata de
representación voluntaria, el nombra representante al factor y delimita el
ejercicio de sus facultades; es más, el Derecho nos permitiría ir e inscribir
dichas facultades en RP y así oponerlas (RP lo conoce todo el mundo,
oponible a todos erga omnes).
b- Códigos germánicos: factor como figura del prokuris. Desde finales del
S.XIX los códigos germánicos regulan la figura del factor vinculado al
prokuris perteneciente a la institución de la procura.
El encargo, a diferencia de lo que ocurre al institor, no está dirigido al giro
de negocio, sino a toda la actividad económica del principal. Cuando
hablamos del factor, este se entiende como la figura principal de toda la
empresa, es una institución. La figura del prokuris es más amplia porque se
entiende que es representante de toda la actividad económica del principal,
por tanto, no está limitada a una sola empresa, sino que puede versar sobre
varios emprendimientos, unidades de producción o empresas del principal.
Lo segundo es que el poder no es limitable, y cuando sucede, solamente
tiene efecto entre el empresario y el representante; esto es tan así que incluso
cuando se haya inscrito en RP, siguen siendo oponibles solo entre las partes
y no frente a terceros. Entonces, (i) las facultades no son limitables, (ii) y si
se realiza, en realidad no son oponibles al tercero, solamente se opone a las
partes; no las puede oponer incluso si las ha inscrito en RP. Se opone en
relación entre las partes (Factor y principal) pero no cuando el factor se
contrata con terceros, son inoponibles.

- Ahora bien, para responder dicha pregunta tenemos que ver cuál es el régimen
aplicado al factor que se adopta en nuestra legislación. Si es que fuese la figura del
prokuris, por mucho que las inscriba no puedo desconocer el contrato celebrado con
el tercero; sin embargo, si hablamos de la figura del institor podríamos inscribir las
facultades en RP y estas podrían ser oponibles.
- Todo apunta a que nuestro país no escapa de la influencia de los códigos latinos. Es
más, nuestro CdC está inspirado en el Código español a la vez influenciado por el
Código francés. La figura del factor desde siempre se ha considerado (4 siglos antes
del CdC) que está vinculada a la figura del institor y todo lo que tenía que ver con la
actio institoria.
- El problema está en que aparentemente hay una evolución. A partir de la afirmación
anterior, han aparecido interpretaciones de la normativa del CdC de una evolución
de las leyes de sociedades que parecería contradecir la figura del factor como
institor. Joaquín Garrigues cuando interpreta Art. 280 CdC se dice que la figura es
más del prokuris. Esto porque cuando se lee el Art. 280 CdC parece que se regula
factor que (i) no se limitan facultades y (ii) no es oponible; entonces, pareciera que
el factor actúa excediéndose de sus facultades y obligaría al principal.
Si es que leemos el Art. pareciera que en algunos casos el factor puede actuar
excediéndose de sus facultades y obligaría al principal, incluso si es que puede
abefghijklmnopo
decirse que son contratos propios del giro, la última parte del artículo sugiere
que puede tratarse de otros contratos si se infiere que el principal autorizó que se
contrate sobre ello.
- Ahora bien, este Art. 280 no se refiere al factor del que hemos venido hablando que
gestiona y administra, sino que refiere al tipo específico del factor notorio. Esto
porque el tráfico mercantil diferencia la siguiente situación: hay personas que son
factores, pero que son notoriamente conocidos en el ámbito de contratación de la
empresa, es notoriamente conocido que este es el factor del empresario. Esto se
conoce por publicidad de hecho, no de derecho; hay elementos creados por el
empresario que hacen que no haya duda de que el factor es el que está contratando.
Por lo tanto, tiene contenido mínimo de atribuciones. Así, el que tercero de buena fe
confía en dicha situación que fue promovida de hecho por el empresario. La
publicidad ya no es publicidad a la del factor común y corriente que está en RP, una
publicidad de la vía legal. El factor es notoriamente conocido por la empresa ya que
no cabe duda de que el señor que contrata es notoriamente factor y tiene el poder
para poder contratar con terceros.
 Por ejemplo, las manos derechas. Hay empresario de determinada
localidad que tiene un factor que es su mano derecha y viene trabajando
con él los últimos 25 años. A su vez, él le hace todo, lo representa en
todas las actividades de la empresa. Dentro de esa comunidad, es
notoriamente conocido que trabaja para él, de tal manera que a nadie se
le ocurriría exigir que se muestre sus facultades inscritas en RP. La
coordenada en la que se basa es publicidad de hecho, no legal, y esta
tiene efectos jurídicos.
- Esta figura de factor notorio está para favorecer a quien contrata con el
representante ya que lo libera sobre hacer las indagaciones sobre los poderes y
limitaciones. Notoriamente ocurre porque trabaja mucho tiempo con él, tiene
experiencia con la empresa, es notoriamente conocido entonces que es un factor y
nunca nadie ha contradicho su actuar. Esto es producto de la experiencia, es
notoriamente conocido como factor, la propia apariencia nos lo dice también. La ley
entonces quiere conseguir instrumento para poder desvincular al sujeto de hacer
indagaciones propias porque lo que se quiere es agilizar las transacciones.
- En caso de que este factor notorio no se limitan las atribuciones y no son
oponibles. Esto porque si me entero de que la persona es factor no por vía legal sino
por los hechos, entonces no se puede saber las atribuciones por la vía de los hechos.
Así, la figura (i) genera un status jurídico para un personaje cuyo reconocimiento
como factor se basa en una apariencia, y (ii) como no puedo saber limitaciones por
la vía de los hechos, porque no las tiene inscritas en RP en realidad no puedo saber
sus limitaciones si no es por esta vía.
- Así pues, uno tiene una publicidad legal que es el efecto de la publicidad material
que da RP, sin embargo, también se tiene publicidad de hecho con efectos jurídicos
que no me permite saber cuáles son las limitaciones de esta persona. La forma en la
cual yo me entero es que me lo diga el o su superior. Si es que puedo demostrar que
el factor me dijo ello, entonces eso no se puede sostener por falta de buena fe. Si es
abefghijklmnopo
que se las dice el factor o el mismo principal, entonces ya no se puede alegar buena
fe. La única forma es individual y oponible solamente por la comunicación, no erga
omnes.
- El CdC establece que son relaciones dirigidas al giro del negocio. No se puede ir al
factor para decir que venda la casa del jefe. En la figura del procuris, esto si fuese
posible porque realiza representación de toda la actividad económica, sin embargo,
el CdC no lo establece así –representación de operaciones que tengan que ver con el
giro del negocio–. Salvo que no tratándose del giro del negocio quede demostrado
que se tenía atribución para eso.

- Finalmente, es verdad que en Derecho peruano se hereda figura más pegada al

institor. Sobre lo que dice Garrigues, en realidad no interpreta el Art. 280 la figura
del factor, sino solamente al notorio que se dirige a una apariencia material. Siendo
esto así, en realidad es totalmente razonable que aquí se plantee una excepción
porque se tiene que proteger al tercero que se rige por una apariencia de hecho y no
legal, es decir, no son oponibles las limitaciones.
- Esta figura es una excepción que regula factor notorio, que no tiene ocasión general
para explicar todas las figuras que tiene el CdC. Entonces, se concluye que la figura
que regula el CdC está más pegada a la figura del institor.
- Ahora, aun teniendo en cuenta ello, se debe tener en cuenta que hay dos cuestiones
para poder considerar al factor notorio:
o Buena fe
o Giro del negocio
En la figura del prokuris, los contratos no tienen que estar vinculados al giro del
negocio, por lo cual el poder es tan general que tiene control de toda la actividad
económica del principal. Y todo ello sería válido incluso con mala fe. Lo único
que quedaría es irse por la vía penal, de estafa. Por lo cual, no podríamos estar
hablando de la figura del prokuris.

CLASE 03/06

CONTENIDO DEL PODER DE FACTOR

- Al tratarse de apoderado general, tiene facultades que menciona el CdC de
administrar o gestionar un establecimiento comercial. Dependiendo de cómo se
entienda el régimen de apoderamiento y la oponibilidad de las limitaciones que el
principal opone al factor, podemos entender que el factor regulado en la CdC o de
las figuras –GG– pueden derivar de la figura del institor romano.
- Esta interpretación del Art. 280 del factor notorio instaura elemento de distorsión
que ubicamos y resuelve, el factor notorio se aparta de las notas esenciales que
definen al factor, porque como es notorio, su apoderamiento deriva de la apariencia,
y el contenido de sus poderes es un contenido que se presume. Por tanto, se
distingue al factor notorio por:
(1) Contenido presuntivo mínimo
(2) Apariencia jurídica por la vía de hecho
abefghijklmnopo
- A pesar de que está claro de que el factor del CdC es más descendiente de la figura
del institor que del prokuris, la evolución del poder del factor y específicamente del
caso de su contenido presuntivo mínimo ha ido evolucionando a la del factor notorio
(¿?). Esto se da por dos motivos:
i- Factor notorio
ii- Gerente de las sociedades

SOBRE EL GERENTE GENERAL

- El gerente era antes ser factor según ley, e incluso si es que la LGS no lo menciona
actualmente, nosotros presumimos que hay vinculo. Esta ley menciona al GG y
menciona las facultades mínimas para que el haga la actividad de gestión y
ejecución de las políticas de administración diseñadas por el directorio. No dice las
facultades mínimas, entonces, para poder hallarlas debemos interpretar
conjuntamente, posiblemente la respuesta no la encontremos en las regulaciones del
GG sino de las sucursales, que son establecimientos secundarios de las sociedades, y
la ley peruana demanda que esta esté bajo administración de un GG. Al ser
establecimientos secundarios se diferencia de otros porque la sucursal debe estar
inscrita en RP.
- Sin embargo, el Art. 389 LGS sostiene que ese GG debe tener capacidades mínimas
para gestionar el negocio y las facultades del CPC. Esto implica que la LGS está
asumiendo que el GG debe tener contenido o poderes mínimos que le permitan
gestionar la sociedad y ser representante procesal. Si es que trasladamos ello al GG
de la sociedad, deberíamos asumir que el GG debe tener mayores facultades que el
GG de una sucursal.
- Esto es importante porque la figura del factor está relacionada con el negocio y
necesita una serie de facultades que le permitan gestionar ello. Si no, estaríamos
ante una figura vacía que no tiene relevancia porque las limitaciones son de tal
entidad que ha mutilado sus funciones. Aunque la LGS no ha establecido que el GG
tiene facultades mínimas, si uno interpreta poniendo en el mismo plano lo que dice
para el GG de una sucursal, podemos darnos cuenta que, en realidad el GG de la
sociedad no puede tener menos facultades que el GG de una sucursal. Por tanto, si
hay contenido presuntivo mínimo que está reconocida en la figura del GG de la
sociedad.
- Además, el Art. 12 establece que hay excepción en las limitaciones que están
establecidas en la sociedad para sus representantes. El Art. 12 menciona cuales son
los alcances de los poderes de las facultades que dan a sus representantes, y,
evidentemente, señala que las sociedades otorgan poderes y las limitaciones las
puede inscribir en las partidas registrales donde están inscritos esos poderes. Por
tanto, las limitaciones inscritas son oponibles erga omnes. Ahora bien, la final del
artículo de alguna manera relativiza el alcance de esta posición porque afirma que el
factor, aún contando con limitación inscrita en RP, con poderes limitados, obligaría
al empresario si actúa fuera de estos poderes si el tercero que contrata con el que es
de buena fe. Entonces, el principio de que las limitaciones son oponibles luego de
abefghijklmnopo
ser inscritas en RP se relativiza con dicho artículo porque protege a los terceros que
contratan con el factor porque lo hacen de buena fe, de forma que no pudieron saber
que ese factor tenía limitaciones en sus poderes. Esta norma agiliza el tráfico y
libera a los terceros de buena fe para que no indaguen sobre los poderes de la
persona que está contratando. Entonces bien, se protege si:
o el tercero no conoce dichas limitaciones y no es exigible, por tanto, que
las conozca.
o negocios que se hacen con el giro de la empresa.
- Por lo demás, hay que decir que el poder de factor está dirigido a administración y
gestión de la empresa. El factor siempre actúa en nombre del empresario. Se
entiende dentro de los límites de su poder salvo excepciones que son el factor
notorio y otras convalidadas por el empresario.
- El factor hace responsable al principal por inejecución de obligaciones contractuales
o extracontractuales derivada de sus funciones
- Cuando hay confusión de patrimonios –no se sabe dónde acaba el patrimonio del
principal y del factor– da solución muy parecida a sociedades irregulares: los dos
actúan de forma solidaria, ya que son una sociedad.
- El poder del factor no se puede delegar salvo decisión expresa del empresario. La
muerte del empresario no determina la subida del factor a empresario, solamente
hay elevación cuando se le releva o revoca dicho mandato. Por tanto, al fallecer
empresario PN no ve revocado su cargo, sino que sigue en sus funciones porque el
fondo empresarial sigue funcionando hasta que renuncie o revoque su cargo. Esto
está comprendido en el CdC y este lo reconoce, por eso se diferencia al factor del
mandatario civil.

COLABORADORES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO: MANCEBO Y

DEPENDIENTE DEL EMPRESARIO.
- El CdC no menciona diferencias entre ambas categorías, no establece jerarquías o
facultades específicas a cada uno de ellos. Si que menciona en casos específicos.
 Por ejemplo, en caso de mancebos o dependientes encargados de venta
al por menos en Art. 288 en donde se menciona que están facultados
para cobrar al contado y en nombre del principal. Los encargados de la
venta al por mayor también tendrán poder para cobrar al contado y a
plazos si tienen cargo específico para ello. los encargados de la
mercadería tienen representación negativa porque si no reciben una
mercadería se entenderá que el empresario no la ha recibido, por eso
importa lo que hacen, sino lo que dejan de hacer.
- Entonces los colaboradores del empresario pueden ser:
(1) Dependientes del empresario
(2) Mancebos
- Tanto dependientes como mancebos son representantes singulares y se les asigna
función específica. No tienen las mismas facultades que el factor, no tienen alcance
general, sino que se les asigna facultades de presentación para casos específico.
abefghijklmnopo
 Caja, cobrar, despachar mercadería, recibir mercadería, ventas al por
mayor y menor. Tienen acotado el ámbito de representación.

COLABORADORES NO DEPENDIENTES
- Los dependientes dependen del poder de dirección del empresario, y los
independientes son aquellos que ponen su organización a disposición de terceros
empresarios. Casos hay muchos:
 Comisionistas, agentes, empresas de factoring.
- En el caso de la lección se han escogido dos:
i- Martillero: tiene ley. es un sujeto que está encargado de concluir ventas
en nombre de un principal, y lo hace por medio de subastas. El régimen
de colaborados no dependiente surge porque consideramos al no
martillero como otros empresarios que ayudan al empresario a celebrar
las ventas. La ley es clara, constantemente hace referencia a la comisión,
es un encargo, se le encarga vender bienes por cuenta de un empresario.
Realiza ventas a través de las subastas y lleva contabilidad de estas para
dar cuenta al principal y cobrar una comisión.
ii- Almacenes generales de depósito: empresas reguladas por la ley de banca
que necesariamente tienen que ser S.A. Su objetivo principal es celebrar
contratos de depósito a empresarios. No solo resguarda bienes muebles,
sino que la ley de TV le da la posibilidad de emitir dos tipos de TV que
tiene que ver con mercadería depositada –a solicitud del depositante–:
a- Certificado de depósito: TV que acredita que la mercadería inscrita
en ese TV está depositada en ese almacén. El legítimo tenedor del
título es el propietario de los bienes depositados ahí. La transferencia
de ese TV implica transferencia de los bienes.
b- Warrant: no incorpora derecho de propiedad del bien, sino un
gravamen, como si fuese una prende. La puesta en circulación de ese
TV implica que el legítimo tenedor de ese documento tiene garantía
sobre bienes depositados en el almacén.
- Así pues, estas empresas brindan servicios. Porque no solamente se permite que se
guarden ahí los bienes, sino que se les permite que la emisión de estos TV faciliten
la transferencia de la propiedad o garanticen una obligación. El depositante puede
solicitar emisión de warrant y garantizar otro tipo de obligaciones con esta
mercadería almacenada en el almacén de depósito.

CLASE 17/05

SÉPTIMA LECCIÓN: DERECHO DEL CONSUMO // CONSUMIDOR

- Para empezar a explicar el derecho al consumidor debemos hablar primero del acto
mixto
abefghijklmnopo
SOBRE EL ACTO MIXTO
- Seguramente, en el esquema mental de cuando hablamos del empresario y sus
contratos, se nos viene a la mente un empresario contratando con otros. Esto no
necesariamente es así, porque puede contratar con otro que no es empresario, y esto
se ve reflejado cuando vimos los actos en masa. Así, si hablamos del volumen de
actos que celebra y el número de operaciones que hace, no son con otros
empresarios. Se contrata normalmente con un sujeto que no concurre al mercado
como un profesional y, por tanto, no se le exigen los deberes de cuidado de un
profesional.
- Si bien el DM es el DP del empresario que se ocupa de sus derechos u obligaciones
en tanto actúa como tal, la realidad es que el empresario, cuando contrata, no
siempre lo hace con otro empresario, sino que la mayoría de las veces lo hace con
otro sujeto que no es empresario.
- Hay que fijarnos también que hemos llegado a este punto después de haber
explorado todas las posibilidades para delimitar la materia mercantil. Si el DM es el
derecho del empresario, entonces debo saber cuándo nos encontramos frente a uno.
Ahora bien, nunca se dijo que el DM es el derecho del empresario cuando contrata
con otro, es más, se han puesto numerosos ejemplos en donde hay un sujeto que no
es empresario y contrata con uno, y sus relaciones con el están reguladas por el DM.
La mayoría de las veces, cuando el empresario contrata con alguien no lo hace con
otro de su misma condición, la mayoría de las veces, los empresarios contratan con
otros sujetos que no lo son.
- Este es el acto mixto: el acto que vincula a un sujeto empresario con otro sujeto que
no lo es. Esto es así porque en el mercado –como lugar abstracto en donde
concurren empresas, consumidores, trabajadores y el Estado– uno no es
necesariamente consumidor o empresario.
L. El acto mixto ocurre cuando al menos una de las partes en él es empresario y la
otra –o al menos una de las otras–, si son más de una– no lo es.
- De hecho, nosotros cuando queremos satisfacer una necesidad vamos al mercado,
nosotros no satisfacemos nuestras propias necesidades. Nosotros vamos al mercado
porque entendemos que ahí entendemos que podemos recibir el servicio. Por tanto,
el AM no es raro, de hecho, es un fenómeno que define a la contratación común, no
es una anomalía.

- Ahora, si el DM es el derecho privado del empresario cuando actúa como tal, y

nosotros estamos viendo que hay AM, ¿estos se regulan por las normas de DM o
no? Ante ello hay tres salidas:

a. Sí, la relación jurídica es de DM, y por tanto este se aplica. Esto puede ocurrir
cuando son dos empresarios o cuando uno lo es, pero en el caso en donde exista
un empresario pero que no actúe dentro de operaciones relacionadas al giro del
negocio el problema se intensifica.
abefghijklmnopo
b. No es de DM la relación sino de DC. Esto se podría fundamentar en que el DC
se aplica a un particular que no actúa de forma profesional en el mercado. Sin
embargo, la crítica va porque también ello podría decirse respecto del
empresario. El Derecho Común se vio superado por la realidad porque no
regulaba con éxito la demanda del DM.
c. Depende. A veces mercantil y a veces DC.
L. Es decir, si solo lo es para una de las partes (el empresario) lo que exigiría
acumular o sobreponer los regímenes mercantil y común en el mismo acto, dando
preferencia a uno u otro dependiendo de las circunstancias del caso y de la
perspectiva que se adopte.
 Si tengo puesto en el mercado de la parada. Lo que tendría que hacer
para saber si soy empresario es pasar por el filtro de los 4 requisitos; ojo
que esto significa que haya una PJ mercantil de por medio porque si no,
no habría duda. Si es que yo vendo mi auto, ¿lo vendo como sujeto no
empresario?
 Supongamos que es cierto que no actúo como empresario y la venta es
no mercantil, no estamos frente a un acto mixto, porque no hay ni
siquiera un empresario de por medio.

Ahora bien, sobre esta última alternativa tenemos en realidad un problema: (i)
no se puede aplicar el DC porque hay un empresario, y (ii) si aplico el DM le
aplicaría un derecho profesional a alguien que no tiene la obligación de actuar
como un profesional.

La CV no es objetivamente mercantil, sino que es objetivamente civil, y para

que sea mercantil debe encontrarse un empresario de por medio.
 Podemos encontrarnos también con una prestación de servicios, si es
que tengo una fiesta de graduación y me voy a la peluquería, ¿esa
relación es de DC o DM? Sería por DM porque Farid no es empresario,
pero la empresa sí.

L. Por tanto, lo más fácil y práctico para el operador del derecho es aplicar sin
más todas las normas de un solo sector normativo a todos los aspectos
pertinentes de una relación jurídica planteada. De hecho, planteado en esos
términos, el problema debería resolverse en nuestro país de modo claramente
favorable a la plena mercantilidad de los llamados “actos mixtos”, puesto que
el art. 2 CdC dispone que el sometimiento a la ley mercantil de los actos de
comercio es independiente de que sean o no comerciantes los que los ejecuten”.
Sin embargo, esta posición ha tenido numerosas críticas ya que parece injusto –y
en efecto lo es– que el no empresario además de participar en la negociación
desde una posición intrínseca e inevitablemente inferior a la de su contraparte
profesional, resulte obligado a observar reglas ajenas a su propio ámbito de
vida, propias de la actividad de su contraparte, cuyo interés económico muchas
veces están dirigidas a proteger.
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EL DERECHO DEL CONSUMO

- El DM se le aplica a un sujeto que interviene de forma profesional y se le exige el

cumplimiento de determinados deberes como la publicidad, el orden económico –
llevanza de libros y lealtad al mercado–. Entonces, yo no puedo someter a un sujeto
no empresario a lo que yo le exigiría a un sujeto que actúa de forma profesional. El
consumidor, cuando actúa en el mercado, se le exige cierta responsabilidad y un
estándar de cuidado, pero no el que se le exige al empresario ni por asomo. No le
podemos aplicar este DM al consumidor porque está diseñado para la actividad de
un sujeto profesional en el mercado y que va creando riesgos con todos los sujetos
con los que se relaciona.
- Cuando analizamos la dicotomía empresario consumidor debemos poner la balanza
un poco más inclinada. El proveedor tiene de más algo, y no es necesariamente
poder económico.
- Si es que se ve el contraste entre lo que se aplica, en realidad nunca encaja del todo
porque las dos problemáticas siguen latentes en las tres opciones. Así pues, lo que se
hace el crear un derecho nuevo: el derecho del consumo. En este derecho, las
normas que regulan la adquisición de bienes o servicios en el mercado son una
especie de rama autónoma del DM y del DC.
- En el Perú tenemos el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPC); es
decir, no es una ley, sino que, como producto de la Ilustración, el Código intenta
solucionar de forma sistemática un conjunto de normas. Es decir, tenemos un
Código que establece ciertos principios y que nos indica cuales son los
procedimientos y derechos de consumidores, pero, sobre todo, implican unos rigores
de interpretación a la autoridad que dirime ciertos conflictos.
- Sin embargo, este CPC no implica la existencia de un derecho autónomo que
podamos llamar de consumo.

L. Lo primero que tenemos que averiguar es qué es una rama especial del Derecho. se
suele distinguir entre Derecho común y Derechos especiales. Sin embargo, debemos
cuestionarnos qué hace especial cierta rama del derecho.
Ahora bien, desde luego la materia regulada –como en el presente caso– puede dar lugar
a una especialidad de este tipo, es más, que exista una materia regulada es condición de
cualquier derecho especial. Sin embargo, este mero hecho no es condición suficiente de
dicha especialidad, ni puede constituir su fundamento si no se funda en cierta razón
adicional a la constitución de una rama o especialidad jurídica que sea diferenciada.
- Generalmente, si es que queremos analizar si nos encontramos dentro de una rama
del Derecho debemos analizar diversos factores:
(1) Autonomía del objeto que regula: las normas dentro del CPC no tienen un
objeto propio del cual no se ocupan otras normas. El CPC regula todas las
operaciones de consumo, es decir, da igual si compro una casa o una lap top,
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porque lo que busca es regular un conjunto de operaciones de consumo. Puede
tratarse de una operación en una clínica, de adquisición de ropa, manicure, etc.
 Si es que me ponen un tónico para darle volumen a mi cabello y este se
me cae, entonces uno puede reclamar. Se tiene que evaluar si es que me
voy por la protección al consumidor o si me voy por la jurisdicción
general.
En realidad, no hay un acto de consumo que no se encuentre dentro del
CPC.
En el CPC sí hay reglas diferentes si, por ejemplo, se adquieren alimentos,
inmueble so productos financieros; sin embargo, todo ello está regulado en el
CPC. Así, no hay objeto exclusivo, sino que es un objeto amplio o transversal a
todas las operaciones de consumo en el mercado. Lo que sucede es que como no
todas las operaciones de consumo son iguales, la aplicación de la norma del CPC
estará a cargo de otros organismos y no de INDECOPI.
No hay una sola posibilidad de aplicación respecto del consumo realizado en el
CPC, ya que este abarca todo. No hay exclusividad respecto del objeto.
L. Desde la perspectiva de su objeto y de las relaciones socioeconómicas a las
que afecta, el Derecho de consumo es más bien inespecífico, es decir, no se
ocupa de relaciones, instituciones o sectores económicos determinados, sino que
afecta a contratos, negocios u operaciones de cualquier índole y a todo tipo de
sectores económicos. Entonces, todas las operaciones relativas a cualquier bien o
servicio pueden proporcionarse, adquirirse o disfrutarse en el marco de una
relación de consumo. En esto el DCO contrasta con sectores como el Derecho
bursátil, el del sistema financiero o el Derecho de transporte en donde se procura
la protección de quien invierte, del cliente bancario, asegurado o pasajero –
personas que en realidad suelen ser calificadas como consumidores–, pero que
poseen una especificidad propia y objetivos concretos adicionales relacionados
con la eficiencia del sistema productivo que refieren.
El DCO no limita su ámbito a sector económico o alguna actividad económica,
no protege solo a pasajeros, depositantes o inversores, sino que protege a todos
los consumidores y usuarios.
(2) Jurisdicción especializada única: no hay juzgados de consumo, hay autoridades
administrativas que exigen que el procedimiento que se siga ante ellas sea de
corte administrativo, aunque luego existirá el ACA.
L. La eventual especialidad jurisdiccional no es un rasgo llamativo de la
especialidad en una rama del Derecho, no es esencial para definirla.
Probablemente la especialidad jurisdiccional sea más una consecuencia que la
causa o la esencia de la especialidad, incluso si admitimos que la especialidad
jurisdiccional fue determinante de la especialización tanto del DA como del DM.
En todo caso, lo cierto es que el Derecho del consumo carece de especialidad
jurisdiccional porque no hay tribunales ni juzgados del consumo, como si los
hay de familia, por ejemplo. Un factor que contribuye a ello es su
interdisciplinariedad. El Derecho de consumo integra instituciones y regula
relaciones jurídicas administrativas, pero también civiles y mercantiles, y, por
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tanto, las controversias relacionadas con el consumo no pueden quedar
atribuidas a una jurisdicción especial, sino a dos órdenes jurisdiccionales
comunes:
a- El contencioso administrativo (ACA). Sanción de cualquiera de las
numerosas infracciones administrativas en materia de consumo.
b- La jurisdicción civil.
Aquí no se menciona a Indecopi porque esta entidad no tiene jurisdicción ya que
es de corte administrativo. Entonces, en realidad el derecho de consumo se
discute en estas dos órdenes jurisdiccionales comunes.
(3) Especialidad frente a los principios: sí hay mención al principio pro
consumitore que determina que la autoridad que está mirando el caso interprete
no solo el CPC, sino todo el ordenamiento jurídico a favor de una de las partes,
el consumidor.
L. El DCO no solo posee algunas normas especiales propias, sino que
transforma todo tipo de normas, públicas y privadas para aplicarlas e
interpretarlas de acuerdo con el principio pro cosumptore. La protección al
consumidor no solo funciona como principio general del ordenamiento –
inspirador e integrado del ordenamiento jurídico en defecto o deficiencia de la
ley–, sino que modifica y orienta las mismas leyes y costumbres.
(4) Sistema propio que no comparta con nadie jerarquía normativa: el derecho de
consumo no establece jerarquía distinta a como se aplica el derecho común.
No estamos frente a una norma rama del Derecho diferente del DC y del DM en el
Perú. Más que un Derecho especial, viene a ser un agregado interdisciplinar o
transversal
L. Todo lo enumerado anteriormente no basta para que sea un Derecho especial, una
rama autónoma del ordenamiento jurídico. Más allá de este principio general y de su
legislación propia, el Derecho de consumo no posee fuentes diferentes de las otras
ramas del ordenamiento jurídico distintas a las del DM. Así pues, el DCO tampoco
relega a un plano subsidiario o supletorio las fuentes instrumentales del DM general,
de modo que las normas específicas de protección al consumidor se aplican
paritaria y simultáneamente con ellas. Lo que sí cabe decir es que hay cierta
vectorialidad que matiza y limita la paridad, en el sentido de que esta concurre –o
decae incluso– según esas normas resulten menor favorables o más favorables con el
DCO. En este sentido si podemos hablar de una especialidad de preceptos, pero
no una especialidad de fuentes, ni, en consecuencia, de una rama o una
disciplina especial.

- Si no es una rama del Derecho autónoma, ¿qué es? El CPC tiene un componente
muy importante, y es el componente de trámite: los requisitos para presentar una
denuncia, ante quien se hace, de acuerdo con el número de UITS hay un
sumarísimo, por ejemplo.
- Tal como está diseñado el procedimiento en este país, se creería que se trata de un
PAS –el procedimiento, no las normas sustantivas– porque la vulneración de los
derechos del consumidor está prevista con una sanción administrativa. En algunos
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casos, incluso, la AP puede continuar con el procedimiento así haya desistimiento,
como en el caso de los intereses difusos.
Esto se aclara con el fin de trazar una línea entre la tramitación de una denuncia
respecto a lo que es el contenido de la norma –es decir, la regulación de la relación
específica de consumo–. Entonces, no hay duda de que el trámite es un PAS por la
vulneración de derechos de consumo, lo cual no quiere decir que todas las normas
que están ahí son aplicables por la autoridad de consumo, porque hay normas que
las puede aplicar solo un juez –por ejemplo, la indemnización del producto
defectuoso–. Ahora, en la esencia, en el ADN de ese Código, con las normas que
tienen que ver con la relación de consumo, incluso con las definiciones de proveedor
y consumidor, nos inclinamos a pensar que son normas más de DM que no es una
rama, sino un agregado normativo.
 Derecho bancario, bursátil o marítimo. No son ramas independientes
entre sí, sino son normas que se incardinan con otras más grandes como
lo son el DM aunque no todas las normas son de DM.
 El derecho bancario tiene fuerte componente administrativo porque la
SBS lleva varios procedimientos. Y sucede lo mismo con el derecho
bursátil. Sin embargo, lo que no se puede negar es que en su esencia
esas normas están destinadas a regular empresas –bancos, compañías de
transportes navieras, sociedades que emiten acciones destinados al
mercado público–. Estos “derechos” son agregados normativos que no
son una rama del Derecho, sino que pertenecen al DM incluso sabiendo
que hay componente administrativo en sus procedimientos.
L. Hay evidente proximidad entre el DCO y el DM porque nos encontramos ante un
acto mixto cuando hablamos de DCO, y en este siempre participa un empresario.
Dicho con otras palabras, la relación de consumo se traba casi por definición entre
un empresario y consumidor, y como ello es así, estamos ante un acto mixto que se
incardina claramente en el DM.
Entonces, el DCO no es una solamente una vía de encuentro y comunicación del DC
y el DM, sino que pertenece o se incardina de manera regular en el sistema del DP
especial denominado DM.

- P. No es que debamos ir al extremo para poder hablar de daño, sino que el daño se
va a producir en la gran mayoría de los casos incluso cuando es económico.
 Por último, compré un teléfono que dejó de funcionar y entonces ya no
tengo 5000 soles que fue lo que me costó. Eso sigue siendo un daño.
 Si es que fuésemos la autoridad administrativa, la multa a calcular no puede
ser la misma a la que se debería poner por unos audífonos que también
dejaron de funcionar al mismo tiempo y que costaron 600 soles.
Recordemos que el proveedor tiene que pagar la multa no al consumidor,
sino al mismo INDECOPI. En realidad, el proveedor tiene dos opciones: o
da un celular igual que funcione, o devuelve el dinero al consumidor.
Ahora bien, es inevitable que para calcular una media correctiva se deba
tener representación abstracta del daño generado.
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 Si es que compro un pasaje a Piura y me lo cancelan sin razón alguna. Ese
pasaje me costó 200 dólares y tengo que comprar otro, de otra compañía,
que cuesta 300 dólares –todo esto independientemente de la multa que
ponga al proveedor del pasaje aéreo–. La medida correctiva en este caso es
que me devuelva 200 porque no me llevo y 100 porque eso dejé de percibir,
no se le puede dar 500 dólares porque sí llegó a viajar.
Lo que uno debe tener en cuenta es que se debe devolver al estado anterior
a la afectación del daño, pero sin que se le enriquezca. Lo que corresponde
es que se le de 300 dólares.
 Otro caso es que vea una cámara de fotos disponible en la web y que
cuando vaya me digan que no tienen stock. Aquí no se puede devolver el
dinero, pero se generó una expectativa que genera la vulneración de un
derecho. Lo que ocurre en esos casos es que, si ya no se tiene se producto,
se debe dar un producto de similares características para compensar de
alguna manera.
No hay que confundir el sistema del consumidor de todo el sistema de
responsabilidad. En el mundo norma, cuando no se cumple con sus obligaciones, el
derecho nos da la posibilidad de que se cumpla con dicha obligación porque
tenemos un derecho subjetivo.
La deuda tendría dos componentes: (i) la deuda y la (ii) responsabilidad, y cuando
falta uno de ellos no estamos frente a una obligación –por ejemplo, cuando tengo
deuda, pero no me la pueden cobrar–. El sistema de responsabilidad permite eso,
como proviene de una obligación, permite que esta se cumpla ante su
incumplimiento.
 Empresa de transporte interprovincial terrestre le compra a un importador
de buses para transporte de pasajeros una flota de 15 buses. Le dice que 5
sean entregados a más tardar en la última semana de mayo, y los 10
restantes en la última semana de junio. Si es que llega la última semana de
junio y solo se entregan 5, entonces el proveedor ha incumplido con la
obligación. El CC presume que hay un daño derivado de la inejecución, por
tanto, ya se le puede demandar para que cumpla con la obligación o para
que se indemnice si es que ya no le es útil. Este sistema es el más conocido
por todo el mundo, porque se permite ir a tocar la puerta a los tribunales.
Aquí el dilema se resuelve con que la empresa tiene que ir a tocar la puerta
a los tribunales comunes, no puede ampararse en el sistema de protección
al consumidor.
 No puedo usar el mismo sistema si compro un celular y me dicen que me lo
pueden entregar en 10 días porque no tienen ese color ni el modelo. Si es
que pasan 2 meses y no me lo entregan, incluso si es que puedo, yo no iría
al juez a que le ordene al proveedor que me dé el celular.

RESPONSABILIDA
D CIVIL
DERECHO DEL
CONSUMIDOR
abefghijklmnopo

Es inevitable que cuando incluso en ámbito administrativo se produzca un

daño. Por otro lado, la AP no otorga indemnizaciones, es decir, no puedo ir
donde INDECOPI para que me indemnicen, eso está prohibido, quien lo
hace es el juez.

 Si es que el microondas que compré explota, entonces primero voy a que le

pongan una multa al proveedor. En segundo lugar, como es una infracción
administrativa, la multa la puede elevar si hay daños personales, pero la
medida correctiva será que paguen costos y costas del procedimiento y que
me den otro horno microondas o que me paguen lo que me costó. Esto es
así porque INDECOPI no puede dar una indemnización.
Si es que se quiere ir a reclamar daños personales por productos defectuosos
uno tiene que ir al PJ.

- Otro ámbito que tiene que ver con esto es que el sistema del consumidor siempre
tiene la balanza inclinada hacia una de las partes. En el ejemplo de los buses,
probablemente se vaya a un proceso de conocimiento en el PJ, y el juez tratará de
informarse del caso para, eventualmente, fallar a mi favor. No le queda más salida,
porque se habla de dos empresarios, entonces no se puede acudir al derecho del
consumidor.
- Este derecho del consumo está diseñado para que una de las partes se vea
beneficiada por los plazos, por el impulso del procedimiento y por la interpretación
del ordenamiento jurídico.
- Todo ello se da porque entiende el ordenamiento que una de las partes está en
desventaja frente a la otra. Por tanto, cuando se entra por esa puerta más pequeña el
consumidor tiene ventaja ante el proveedor, cosa que no ocurre en el sistema
normal. En este último el juez no tiene la facultad de inclinar la balanza, no puede
interpretar le ordenamiento jurídico a favor de uno.
- Desde el punto de vista de la responsabilidad, se explica el derecho del consumidor
como una escotilla más pequeña, y si se logra entrar por ella no solo se tiene a la
autoridad de tu lado, sino que también se tiene conjunto de normas que se
interpretan a tu favor. Cosa contraria sucede en el sistema común al que se acude
cuando no eres calificado como consumidor, en donde nadie está autorizado para
interpretar nada a tu favor, el juez siempre es imparcial.

OJO. Cabe resaltar que el principio pro-consumidor es válido tanto para la vía
administrativa como para la vía judicial.
abefghijklmnopo
Si eres consumidor:
(1) Hay daño y entonces se va a la vía administrativa.
(2) En vía administrativa solamente pueden hacer que el proveedor me dé un nuevo
producto o me pague lo que costó.
(3) Luego puede ir a la vía judicial para poder reclamar los daños personales u otra
indemnización por producto defectuoso, porque INDECOPI nunca indemniza.

En este caso, si se califica como consumidor, uno siempre se ampara en el principio

pro consumitore, ya sea en el punto (2) o (3).

Si no eres consumidor, entonces solamente queda

(1) Ir por la vía judicial tradicional
(2) En esta vía se pueden pedir indemnizaciones como proceso común que es, pero
no hay principio pro consumitore que ampare a los sujetos, porque no califican
como consumidores.
- Lo que yo puedo hacer es que el proveedor cumpla con lo que se obligó, no el
tema del resarcimiento, porque eso se discutirá dentro de los tribunales.

CLASE 19/05

- No podemos evitar, aunque se tenga muchas más aristas o aspectos relacionados a la

relación de consumo que vincula a proveedor o consumidor, no se quiere reducir al
ámbito de la responsabilidad. Este DCO está destinado a aplicar sanción a proveedor
por vulnerar derechos de un consumidor.
- Tenemos sistema de responsabilidad general que permite poner en marcha un
sistema que aquel que tiene obligación, al cumpla.
- Si se está de lado del consumidor, hay idea de que este tenga medida que repare
aquello que ha visto vulnerado. Esto porque la AP está a su favor, el PAS está
diseñado para favorecer a alguna de las partes, porque la AP está de su lado. Ante la
duda estará de su lado, porque existen principios que obligan a la AP a declarar
derecho en base al consumidor.
- El derecho de consumo está diseñado para generar un resarcimiento de parte del
proveedor por haber vulnerado los derechos del consumidor. Hay un sistema de
responsabilidad general que nos permite hacer que quien incumplió una obligación
finalmente la cumpla.
- Entre los privados no se puede obligar unilateralmente y de manera autónoma
obligar a la otra parte a que cumpla con una obligación, sino que hay que llevarlo a
los tribunales.
- Si yo soy consumidor, hay una idea que establece que hay que proteger aquello que
se le ha visto vulnerado, porque la AP está a su favor, aunque no lo diga
expresamente, ese procedimiento administrativo sancionador está diseñado para
proteger al consumidor, que, ante la duda, va a preferir al consumidor, va a
interpretar el ordenamiento jurídico favoreciendo al consumidor.
abefghijklmnopo
ASIMETRÍA INFORMATIVA
L. El consumidor no solo es un co protagonista del mercado al lado del empresario, sino
que entre los dos la figura central por quien y para quien existe el propio mercado
teóricamente la desempeña el consumidor. Las utilidades –cuya búsqueda es principal
motor de la actividad empresarial– dependen de la capacidad de atraer y conquistar la
preferencia de los consumidores, son estos quien deciden, en principio, qué empresairos
continuan en el mercado y qué empresarios deben salir. El consumidor es el soberano
del proceso competitivo. De esta forma y en este contexto, el consumidor ya se
encontraría suficientemente protegido por las propias condiciones de mercado al cual
concurre en condiciones de igualdad –o incluso con un sesgo a su favor– con los
empresarios. Al menos esta era la teoría.
La realidad demostraba otra cosa ya que si el modelo “clásico” del funcionamiento de
economía de mercado fuera relamente exacto bastaría que el Estado desempeñase
eficientemente su papel de “guardián” de la propiedad privada y del cumplimiento de
contratos y de “árbitro”en la resolución pacífica de las disputas y condlictos que se
produzcan entre los agentes económicos. Sin embargo, esto no es así porque el mercado
también tiene fallos los cuales son necesarios resolver. Se da así una paulatina
pérdida, por parte del consumidor, del señorío sobre su espacio vital. Como
consecuencia de ello, los ciudadanos de a pie llegan a una situación de dependencia
respecto del mercado y los bienes de consumo –que pasan a ser dominados por los
empresarios–, pues solamente de este modo pueden llegar a satisfacer sus necesidades
personales.

Resulta más fácil al empresario adquirir y usar la información relevante y obtener una
ventaja que podría ser usada abusivamente. La categoría de consumidor, entonces, hace
que estos sujetos siempre actúen como adquirentes no especializados de los productos y
servicios.

- Se intenta reconocer unos derechos a las partes para contrapesar una relación que ya
se entiende desequilibrada, hay asimetría de la información. Que en la relación de
consumo no está equilibrada, y esta asimetría informativa se basa en una presunción
que no admite prueba en contrario. La economía nos dice que hay esta asimetría
informativa.
- Los fallos del mercado son las externalidades negativas, que se da cuando la
actividad de un sujeto en el mercado genera cosas negativas en la actividad de otro.
Acá no hay competencia perfecta porque uno se ve afectado por el otro. Entonces, la
competencia no lo será en la vida real, y es ahí en donde analizar el tema teórico de
lo que debería ser a lo que es, encontramos los fallos del mercado.
a. Externalidades negativas: actividad del mercado de un sujeto que trae
perjuicios para otro.
 Por ejemplo, se tiene fábrica que produce aceite y contamino al ambiente,
eso perjudica al exterior porque tendrán agua con litio y contamina.
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 Por ejemplo, cuando hay número limitado de ofertantes. La actividad de
ellos en el mercado es irrelevante respecto de los otros. En la medida de
que los mercados son más concentrados, la actividad de ellos genera
distorsión y esto afecta a los consumidores.
b. La movilidad de los factores
c. La información no está distribuida de forma homogénea entre todos los
agentes que concurren en el mercado.
- La asimetría informativa indica que en una relación de consumo hay una parte que
conoce mejor el producto o servicio porque el proveedor genera esa información
porque el produce u organiza el servicio. La ventaja que ésta da al empresario y
eventualmente su mayor capacidad financiera, le confieren un
desproporcionado dominio de la negociación y celebración del acuerdo, así
como de su ejecución. De hecho, los consumidores han corrido siempre múltiples
peligros derivados de esta asimetría informativa.
 Si tengo un medicamento, quien está en mejor capacidad para saber si ese
medicamento es nocivo o no es el que lo fabricó, el productor. No es el
medico porque a este hay que comunicarle que el medicamento no se puede
ingerir en, por ejemplo, el estado de un embarazo.
- En una primera parte tenemos una norma que obliga a los productores a revelar
información, sin embargo, eso no basta. En una economía social de mercado el
Estado puede actuar como fiscalizador, supervisor o arbitro. Por tanto, lo lógico es
que el DCO implique obligación por parte de los proveedores de revelar la
información, sino que también debe haber ente que fiscalice correctamente con ello,
y si esto no sucede, que corrija el comportamiento en el mercado.
- Una ley sin la capacidad coercitiva del Estado para obligar a un sujeto a que haga
algo no es suficiente.
 Entonces, si se tiene, por ejemplo, una norma de competencia que prohíbe la
colusión entre los empresarios no basta que tenga una norma que te diga que
no puedes concertar precios o establecer repartos geográficos de zonas, no
solamente se cumplirá por el hecho de que exista.
Un sistema de protección al consumidor como el de libre competencia no funciona
si es que el Estado no hace que funcione.
- Ahora bien, tenemos a un sujeto llamado proveedor que genera información y que
conoce mejor el producto que entra en contacto con otro sujeto denominado
consumidor. Se puede presumir que uno sabe mucho de ciertos productos, pero el
conocimiento no será igual de quien lo produce.
- Se puede hablar de estándares de cuidado, quien sabe más o menos, pero es algo a lo
que el Derecho no puede detenerse a cada caso concreto, sino que debe funcionar en
base a estándares generales.
- La norma obliga a que alguna de las partes revele información porque partimos de la
presunción de que el sujeto consumidor no actúa de forma profesional en el mercado
está en desventaja frente a quien le vende algo porque quien conoce mejor de ese
producto es el proveedor. Entonces, la norma jurídica hace que se obligue a quien
tiene la información a revelarla. Aquí también tenemos la regulación sectorial de
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cada cosa; sin embargo, en todos los aspectos se tiene que respetar que esa
información sea mínima, suficiente, adecuada para que el consumidor sepa qué está
comprando.
 Señora que había comprado un celular hace 4 meses y dejó de funcionar. Lo
usaba para tomarle fotos a su nieto, y le dicen que la memoria estaba
absolutamente llena.
En este caso no puedo esperar que un teléfono que me costó 500 soles
funcione igual que uno de 5000.
- P. Si estamos ante fenómeno de contratación entre empresarios no hay razón para
poder inclinar la balanza a alguno, esto a priori, porque cuando se dan las cláusulas
generales de contratación la regla siempre es interpretar en contra de quien estipuló
las cláusulas. Sin embargo, esta es una excepción ya que un sujeto que es un
consumidor que acude al mercado como privado no se le exige cautelas o deberes de
profesionalidad.
 Contratos de adhesión. Por ejemplo, un contrato bancario para poder sacar
una tarjeta de crédito, ahí no hay posibilidad de negociar, hablamos de un
contrato de adhesión porque la otra parte no tiene qué decir, solamente
acepta.
Ahora bien, aquí el CPC se entromete un poco más porque incluso si es que
tú aceptaste, pueden contener cláusulas abusivas. En las cláusulas abusivas
existe la lista negra –abusivas sí o sí– y la lista gris –podrían ser abusivas
dependiendo del contexto–, y si la autoridad administrativa así lo dice,
pueden llegar a inaplicarse al contrato.

L. El Dr. Zegarra considera que la doctrina de la asimetría informativa resulta

incompleta ya que esta no es la única explicación de la protección al consumidor. Si es
que esto fuera así, toda la protección que el ordenamiento dispensa al consumidor
debería cesar en tanto resultara probado que el consumidor estuvo correctamente
informado de los aspectos relevantes de la relación de consumo antes de entablarse en
esta. Así pues, es más exacto y completo denominar sintéticamente como asimetría
organizativa y no solo la informativa –que es solamente una parte de esta, incluso si es
que es la más importante–, a ese desequilibrio entre proveedor y consumidor que tiene
en cuenta el ordenamiento al organizar la protección legal del consumidor.

ASIMETRÍA
ORGANIZATIVA

ASIMETRÍA
INFORMATIVA
abefghijklmnopo
PROCEDENCIA DE LA ASIMETRÍA INFORMATIVA: LA ASIMETRÍA
ORGANIZATIVA
- Lo que produce la asimetría informativa no es que el empresario tenga más dinero
que el consumidor, de hecho, hay veces en donde esto se revierte. La asimetría
informativa no solo se produce por el hecho de que él conoce mejor lo que produce
tampoco porque hay veces en donde este debe revelar absolutamente todos los
ingredientes e insumos.
- Lo que genera esta asimetría informativa es que el empresario cuando concurre en el
mercado lo hace de forma profesional, lo que le da la información es que el
interviene organizando una actividad: tiene una organización puesta a disposición
del sistema productivo, y el consumidor solamente va y compra, elige, pero no
organiza.
- La asimetría informativa es producto de la asimetría organizativa. Yo tengo
más información porque mi organización es superior, está mucho mejor diseñada
que el consumidor, por tanto, es superior. Lo que te da el conocimiento no es que se
tenga mayor dinero –asimetría económica–, sino que se está mejor organizado, los
estándares de funcionamiento son mucho más elevados que los estándares de
funcionamiento del consumidor.

¿UN EMPRESARIO PUEDE SER CONSUMIDOR?

- Aquí hay dos respuestas: (i) general: no, y (ii) específica: en algunos casos y
solamente porque la ley lo habilita, al microempresario.

 Por ejemplo, es el día del padre en la compañía de transporte aéreo decide

que va a comprar una caja de cervezas. Resulta que compraron 600 cervezas
y les llegaron 400, ¿podría reclamar como consumidor o no? Cabe resaltar
que esto no tiene que ver con el giro del negocio.
No puede reclamar, se puede ir a pelear por las 200 botellas ante el juez.
 Por ejemplo, si es que la empresa decide que comprará un auto para el GG y
se le malogra la caja de cambios después de un año y no tiene garantía,
¿puede reclamar por protección al consumidor? No como empresa, quien
puede ir a reclamar es el GG.
 Si es que en el catering hay daño colateral en los invitados no puedo ir a
reclamar como empresa porque ella no es considerada consumidor, quienes
pueden hacerlo son los afectados.

- La razón de fondo por la cual una empresa no pueda ser considerada consumidor es
porque la piedra angular del sistema es la asimetría informativa. Si bien no puede
tener el conocimiento de los productos que están fuera del giro del negocio, él igual
organiza, si tiene el mismo conocimiento que implica una organización empresarial,
mientras el consumidor no tiene esto.
- Así pues, el derecho y la economía funcionan en base a presunciones o ficciones, y
para que sirva, realmente debemos fingirlas. No se habla de CJI que se deben
determinar para el caso concreto –como el estándar de comportamiento del pater
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familias–, sino que las presunciones son otra cosa completamente diferente. Cuando
se dice que se presume que todos conocen lo que está en RP, uno sabe que eso no es
cierto, pero el Derecho presume que lo es.
- El hecho de que el empresario no pueda ser consumidor tiene algo que ver con esto.
Nosotros hemos dicho que la asimetría informativa proviene de la asimetría
organizativa, pero ¿de dónde proviene la asimetría organizativa? Se dice que el
empresario tiene un estándar de cuidado mayor porque se trata de enterar de la
mayor cantidad de características y datos que sean beneficiosos para la empresa.
Pero jurídicamente ese estándar de cuidado tiene un efecto.
 Por ejemplo, un consumidor que compra un celular analiza bien, se va más
allá, se realiza una compra informada.
 Si es que se es empresario PN y se comprará una línea telefónica en realidad
la afectación al patrimonio es la misma.
- En realidad, se actúa de la misma manera, pero jurídicamente no es lo mismo. Ello
es así porque la asimetría organizativa proviene de que el Derecho asume que
cuando uno es empresario se asigna el estatuto del empresario, y se actúa de forma
profesionalmente. Así, los estándares de diligencia de un empresario deben ser
mayores, lo cual en la realidad puede ser como no.
Como el empresario es un interviniente profesional en el mercado los estándares de
profesionalismo y cuidado deben ser más elevados, y por tanto hay obligaciones
adicionales cada vez que se concurre en el mercado.
- La asimetría organizativa proviene de eso, de que un empresario es profesional,
vive de eso, y por tanto se presupone el empresario no tiene asimetría informativa.
Como no se le considera consumidor porque su actividad es profesional, entonces
debe ir a la justicia ordinaria.
- Eso también es aplicable al microempresario incluso si es que es una excepción.
Ahora bien, esto lo que hace es confirmar la regla general de que un empresario no
debería ser considerado como consumidor porque el no actúa con la diligencia
cotidiana, normal o de manera no profesional en el mercado, sino que, como actúa
de forma profesional, esa asimetría informativa, de existir, no es relevante para el
Derecho.
- Ahora bien, hay que tener en cuenta que consumidor no es solo el que contrata el
servicio o compra el producto, sino que hay diversos tipos de consumidores según la
relación contractual. Hay directos, indirectos, equiparados, hay expuestos, etc.
 Esta es la razón por la cual la mamá que compra un yogurt y se lo da a su
niño y le cae mal puede reclamar. Quien sufre el daño es el niño y quien
lo compra la mamá, pero aún puede reclamar.

- P. Si es que alguien es considerado consumidor como empresario –sociedad

irregular– solamente puede verse si es que se pasa el filtro de los 3 requisitos del
microempresario:
a. No tiene ventas de +150 UIT al año
b. No se trate de la contratación de un bien que tiene que ver con el giro del
negocio
abefghijklmnopo
c. Evidencia asimetría informativa
No es el hecho de que sea microempresario, sino que se debe cumplir con los tres
requisitos señalados.
Ahora, si es que es un empresario PN no microempresario (-150 UIT al año),
entonces, se estará fuera del supuesto de la norma y nunca se podrá ser consumidor.
No es solo la presencia de un fondo empresarial, esto solo es síntoma de que existe
una empresa, sino que se debe ver que, de existir PJ irregular esta sea
microempresario que cumpla con los otros dos requisitos.
Entonces, dentro del paréntesis de la excepción (microempresario consumidor) hay
otro paréntesis que la jurisprudencia de INDECOPI ha creado que son los usos
mixtos: microempresarios que al adquirir un bien que forma parte de su giro del
negocio, pero también es susceptible de un uso privado. Como ello es así, se le da la
posibilidad de también ser considerado consumidor.
 Taxista es microempresario, compra un auto que es propio de su giro del
negocio, pero resulta que ese bien puede tener un uso diferente al
empresarial. Se crea esta teoría que, para el profesor, no tendría mucho
sentido, incluso si funciona. Ahora, para este régimen aplicable ya se
reconoce que los usos mixtos permiten ingresar a la categoría del
consumidor.
- Sobre la prueba de la asimetría informativa, esto en realidad no se puede probar,
solamente se presume. Cuando se es empresario y se ha adquirido algo fuera del
giro del negocio, entonces la asimetría informativa se presume. En realidad, no se
puede admitir prueba en contrario, solamente se presume.

EL CONSUMERISMO Y LOS “DERECHOS FUNDAMENTALES” DEL

CONSUMIDOR
- La primera norma de protección al consumidor es de la década de los ’90. La
preocupación a nivel mundial que impulsa ello se toma como una corriente a inicios
de los años ’60.
- El consumerismo como corriente de preocupación por el consumidor se arraiga en
los años ’20 en EE. UU. Por ejemplo, el tema de carne, medicinas no estaba
garantizado por ninguna norma. De hecho, es la aprobación de la ley de pureza de
medicamentos y comida (1906) lo que hace surgir la FDA. Ya que hay una ley,
entonces se crea el regulador para que se cumpla lo que dice la ley.

L. Desde la segunda mitad del siglo XX, con algunos antecedentes anteriores, se
empezaron a reconocer los derechos de los consumidores en respuesta a sus
movimientos de protesta.
 Los primeros movimientos se desataron en la primera mitad del siglo XX en
EE.UU. Influyen los escritores denominados muckrakers. Se culmina con la
aprobación de la Pure Food and Drug Act de 1906 y la creación de la Federal
Trade Commission.
 Otra ola de protestas se desarrolla los años ’30 por el aumento de precios en la
depresión económica, el escándalo de la sulfanilamida y la huelga de la carne.
abefghijklmnopo
Culmina con las reformas para fortalecer la pure Food and Drug Act con la
Food, Drug, and Cosmetic Act.
 El tercer y definitivo movimiento se inicia en los ’60 como resultado de varias
circunstancias. Una de las más importantes es el contraste entre las prácticas
comerciales y los intereses a largo plazo de los consumidores. También el
escándalo de la talidomida y el activismo de Ralph Nader.
 El movimiento recibe gran impulso con el famoso discurso del Pdte. Kennedy al
Congreso de EE. UU, en el que aboga por el establecimiento de una legislación
susceptible de asegurar el ejercicio de cuatro derechos de los consumidores
i. Seguridad: se debe estar protegido contra la comercialización de bienes
riesgosos para la salud y la vida
ii. Información: estar protegido en contra de la información, publicidad, el
rotulado u otras prácticas fraudulentas o mentirosas.
iii. Elección: se debe asegurar el acceso a una variedad de productos y
servicios a precios competitivos. En el caso que no se pueda, la
regulación gubernamental debe suplirla
iv. Audiencia: se debe tener la seguridad de que los intereses de los
consumidores recibirán plena consideración y comprensión en la
formulación de las políticas del gobierno.

CLASE 24/06
- Para entender las nociones básicas del DCO debemos tener tres conceptos claros:
a. Proveedor: proveedor ocasional no es proveedor en los términos de la ley, un
proveedor ocasional hace que el caso se caiga.
b. Consumidor
c. Relación de consumo
Los tres están definidos en la ley, pero como hablamos de régimen excepcional que
exige requisitos para aplicar la normativa, cuando yo tengo un caso debemos
preguntarnos si encontramos estos tres conceptos. Basta que uno de los sujetos que
intervienen no esté dentro de estos tres conceptos, para que no aplique el sistema de
protección al consumidor.
- Yo puedo presentar una denuncia para sujeto que se presenta como proveedor en
términos del CPC, pero él puede romper esa presunción aludiendo que no es
proveedor. La primera consecuencia es que no estará dentro de la DCO, pero eso no
implica que no sea responsable.
- Eso es lo que hace INDECOPI, tiene formularios que llena para saber si cada uno es
proveedor, consumidor, y por tanto para saber si hay relación de consumo. Ahora
bien, no necesariamente esta relación de consumo es una relación contractual, la
mayoría de las veces lo es pero no siempre. Puede haber caso en donde el
consumidor lo sea y se vulneran sus derechos, pero esto se hace en la etapa de
precontractual. Incluso puede que esté fuera de la etapa contractual porque el
contrato ya se produjo –por ejemplo, los servicios de post venta–.
- La relación de consumo es mucho más amplia que a la relación contractual.
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(1) SOBRE EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR
- Consumidor son PJ y PN cuando adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales productos o servicios materiales o inmateriales para fin propio o para fin
familiar o social actuando así ajeno a la actividad profesional o empresarial. No se
considera a quien disfruta de un producto o servicio normalmente destinado a los
fines de su actividad como proveedor.

- Actúa al margen de una actividad profesional, consumidor no es empresario

porque el uso de los bienes debe estar fuera de su ámbito profesional.
Reiteradamente el CPC hace referencia a que la actuación que hace no puede estar
enmarcada en la actividad empresarial.
 Si es que un sujeto compra botellas de agua para venderlas, es parte de la
cadena, pero no la termina, entonces realmente no se considera
consumidor porque no es el destinatario final.
- El Código insiste que es el destinatario final de la cadena de consumo. El
consumidor agota la cadena, ya no la continua, no adquiere para luego vender o
trasladar, ahí muere, él es el destinatario final. La ley insiste muchas veces en el
tema de consumidor final y que la adquisición se hace sin fin profesional –no forma
parte del ámbito profesional del sujeto que lo adquiere–. El consumidor adquiere
una acción no solo contra quien vende, sino en contra de toda la cadena de consumo.
Esta delimitación se produce en cuatro direcciones.
(1) La cadena de consumo excluye como consumidores a aquellos que compran
algo o adquieren algo con la finalidad de ponerlo nuevamente en el mercado. Al
ocurrir eso, ellos no actúan en posición terminal y no son considerados
consumidores. Solo se protege a aquel en quien termina para todo efecto
comercial la cadena de producción–consumo; no es consumidor, en cambio,
quien la continua, aunque el mismo no pueda ser considerado proveedor por no
ser profesional o habitual, como ocurre con el intermediario ocasional.

(2) La posición terminar en la cadena de consumo que implica caracterizar al

consumidor como destinatario final subraya también la exclusión de la
protección dispensada por el CPC del proveedor civil no profesional en sus
relaciones con un empresario que se comporte, en sus relaciones con ellos,
como adquirente profesional (no proveedor); es el caso de quienes aprovisionan
a los recicladores, acopiadores, etc.
Lo que uno puede reciclar son botellas, los que aprovisionan son recicladores
son restaurantes. El no restaurante adquiere de forma profesional con el
proveedor. Entonces, no hay relación de consumo porque no hay relación
terminal porque transforma los productos en un servicio, y, en segundo lugar,
no es terminal porque el actúa como empresario y eso hace que no haya relación
de consumo.
El restaurante respecto de las botellas puede actuar como proveedor civil
porque no es un especialista en un tema de botellas, además lo hace de forma
abefghijklmnopo
esporádica. Lo que hace él es venderle algo. Ni el acopiador o reciclador, actúa
como consumidor, ni el restaurante actúa como un proveedor. Así, se habla de
un proveedor ocasional.

 Por ejemplo, si a una persona le doy 200 botellas de. Plástico, incluso si
las vendo no estoy actuando como proveedor profesional porque eso
puede ser permuta, CV o donación. Si no actúa como proveedor
profesional vacío la figura de la relación. Eventualmente, surgirán las
obligaciones del tipo de contrato. Sin embargo, como el sujeto que vende
no actúa como un proveedor profesional, entonces el no es un
consumidor.
(3) Como el consumidor tiene que ser destinatario de bienes o servicios, solo
quedan protegidos por esta responsabilidad agravada del proveedor lo que
utilicen legítimamente el bien o servicio. Los ladrones u otros adquirentes
ilegítimos, aunque ciertamente pueden usar o disfrutar los productos, no pueden
ser calificados como consumidores porque no son destinatarios.

(4) Se excluyen a los bystanders (espectadores accidentales) que sufran un daño

solo por haber estado en una proximidad enteramente accidental con el acto de
consumo. A ellos se les excluye porque el ámbito de la protección de la ley es,
directamente, a los consumidores. Esto no aplica a quienes conforman a un
grupo familiar o social del consumidor primario.
 Parilla en donde yo invito a todos mis familiares y entonces se intoxican.
Ahí sí se puede ir en contra de la compañía de carnes porque si
encontramos un contexto familiar social.
 Hay casos en donde hay espectadores accidentales que se perjudican. Por
ejemplo, cuando se le pone gas a un auto y vuela la mitad del auto, si es
que una persona pasa por el costado no puede exigir reparación por el
CPC, este es un espectador accidental del defecto de consumo.
 Si es que se está en restaurante celebrando y el corcho del champagne sale
disparado y afecta a alguien, entonces esa persona no tiene acción contra
el que fabricó la botella porque no forma parte de la relación de consumo.
Luego puede exigir reparación civil por daños y perjuicios, pero no puede
protegerse por el DCO.

- Su personalidad que puede ser tanto natural como jurídica: Las PJ que tienen
forma mercantil solamente pueden ser consumidores si es que son considerados
empresarios. PJ mercantil que es empresario nunca podrá ser considerado
consumidor, solamente las que son PJ civiles. Deja claro que puede ser PJ. Una PJ si
puede ser consumidor, pero debe cumplir con los siguientes requisitos:
 Entidades no lucrativas
 Entidades que no sean empresarios. Es decir, entidades cuyos fines no exijan
una organización económica profesional.
 Que no sean empresarios por el ejercicio.
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Las PJ civiles que pueden ser consumidores son:
 Las PJ sin fines de lucro o vinculadas al ámbito religioso.
 Pero sobre todo PJ que tengan algún tipo de relación con clubes sociales; es
decir, PJ que se encarga de canalizar el consumo.
 Asociaciones de consumidores que denuncien a empresas que incurren en
prácticas que va en contra de DCO.
 Clubes fanáticos de un hobby
 Entidades dedicadas a las actividades de tiempo libre
 Fundaciones y comités de beneficencia.

Lo que exige el ordenamiento para una PJ que quiere caber en la definición de

consumidor (no empresarios ni por la forma o ejercicio) sean PJ que canalizan el
consumo, y siempre civiles.
 Si es que tengo entusiastas de la vela y a partir de ello yo comprare
embarcaciones, canalizo el consumo de estas personas y si puedo ser
amparado por la DCO.
 Club de fotografía que compra cámaras para asociados, eso puede ser
amparado por DCO.

L. Ahora bien, es cierto que la presencia de PJ en una definición de consumidor

basada en la idea de destinatario final ha constituido una anomalía más o menos
perturbadora. La inclusión de la no profesionalidad de la PJ permitió que se hallaran
soluciones satisfactorias, sin embargo, esta también fue la rendija por la que se coló
la tendencia que termina por diluir jurisprudencialmente la noción de consumidor
hasta desembocar en la nebulosa noción de “parte no profesional”, que introdujo la
reforma del año 2008.
 En De Col Ingenieros c. Inchcape Motors Perú, el Tribunal de Indecopi
sostiene que es válido declarar que una S.A. es un consumidor solamente
porque el automóvil BMW que adquirió de la denunciada (Inchcape) no se
incorporó íntegramente en su proceso productivo, sino que se destinó
también al uso personal y familiar de su gerente general, Sr. Giacomo De
Col Cafferata. Parte esencial de la motivación de dicha resolución se basó en
la mención a las PJ –equiparadas a empresas– que hacía la definición de
consumidor en la primera redacción de esa ley.
Es decir, el Tribunal de Indecopi declara que es válido considerar a una PJ
mercantil como consumidor porque los productos que adquirió no fueron
únicamente para el proceso productivo, sino que también sirvió para el uso
personal del gerente general. Y esto se sostuvo así porque en la anterior Ley
sí se mencionaba a las “empresas” como susceptibles de considerarse
consumidores (esto en el Art. 3 de la Ley de Protección al Consumidor).
Así pues, para el autor, la única forma coherente de entender la mención a las PJ es
restringirla a aquellas que funcionen como vehículo mediante el cual un grupo de
abefghijklmnopo
PN encauce sus relaciones de consumo como destinatarios finales de bienes y
servicios.

- Relación con el proveedor a través de los productos o servicios puestos por este en
el mercado

EN LA LECTURA SE SEÑALA: EXCLUSIÓN DE LOS ADQUIRENTES CON FIN

PROFESIONAL
i. El consumidor, al adquirir, usar o disfrutar el producto o servicio, lo hace como
destinatario final, “actuando así en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o
profesional”. La atingencia se hace en relación con la concreta relación de
consumo respecto de la cual el sujeto se presenta como consumidor.
ii. No se considera consumidor a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o
servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.
Es decir, el Código aquí habla de que quien adquiere, usando o disfrutando de
ese producto, pero sin tener a la vista la finalidad concreta con la que lo hace en
el acto mismo de adquirir, usar o disfrutar, sino en relación a que el hecho de
que tal producto o servicio coincide por su tipo con los que normalmente
adquiere dicho sujeto para los fines de la propia actividad como proveedor.
Es decir, la norma no está hablando en este caso de las circunstancias concretar
de la relación de consumo, en las cuales el sujeto puede ser calificado como
consumidor, sino que incluso si lo fuera, el Código excluye este caso al
potencial consumidor de la protección que de otro modo le concedería. Y la
razón de ello descansa en una consideración general sobre su actividad habitual,
que permite presumir que dicho sujeto no está sometido a la asimetría
informativa que la ley ha tomado como fundamento último de su sistema de
protección
Es decir, el sujeto en realidad sí sería consumidor, pero se le excluye de la
consideración de la norma porque como tiene una actividad habitual, esto
permite presumir que este sujeto no está sometido a la asimetría informativa que
fundamenta su posición como consumidor.

- Consecuencia de estas dos presiones es que dejan de estar amparados por el DCO
los casos llamados de uso mixto; es decir, aquellos en los cuales el producto o
servicio adquirido, a la vez, para fines profesionales y para fines de consumo
personal, familiar o del entorno social de la misma persona.
- La posible asimetría informativa, en estos casos, no alcanza el nivel que es necesario
y vital para desencadenar la protección del DCO.
Los usos mixtos se excluyen de la protección al consumidor, porque incluso si es
que se comportan como tales, no tienen asimetría informativa que justifica su
posición como consumidores.

- Entonces, una PJ si puede ser consumidor, pero debe cumplir con los siguientes
requisitos:
abefghijklmnopo
 Entidades no lucrativas
 Entidades que no sean empresarios por la forma.
 Que no sean empresarios por el ejercicio

- La ley nos da indicios que nos hacen afirmar que un empresario no puede ser
considerado consumidor salvo las excepciones que se plantean en la misma ley.

TIPOS DE CONSUMIDOR
- Así no están diferenciados en la ley, eso no está. La jurisprudencia y la doctrina
sistematizan nociones de consumidor con el fin de entender el alcance de lo que está
regulado en la ley.
- Se destilan conceptos de consumidor y los distinguen solo con fines directos
(1) Consumidor directo o contractual: si consumidor es quien utiliza o emplea es
el que contrata. El consumidor contractual o directo es quien contrata con
alguien, es directo porque el uso o empleo de ese bien lo hace el mismo
(2) Consumidor indirecto: quien usa, emplea o utiliza, pero no lo contrata. Es decir,
está en el entorno familiar o social del que contrata y no hay problema porque
también se acoge al DCO.
(3) Consumidor potencial o asimilado: aquel que se encuentra en una etapa previa
–no se come el gusano–. En el sentido que estas en un ambiente controlado por
el proveedor está en una etapa previa. Cuando no hay contrato de por medio,
pero se goza de la protección del Código.
L. Es el consumidor que se encuentra en una etapa preliminar a una relación de
consumo, es decir, antes de que esta se instaure definitivamente mediante el
contrato correspondiente.
Es decir, no se consume el producto, es una etapa anterior a la relación de
consumo. Es decir, es antes de que esta se instaure definitivamente mediante el
contrato correspondiente.

 Imagen de un video que fue adjuntado como prueba de parte de persona que
denuncia que va caminando por una tienda y luego se percata de que hay
estantes en donde ponen galletas o arroz y también cuelgan cosas y que
tienen varillas que sobresalen –normalmente con ropa– que en este caso no
había. La persona pasa con su teléfono y se da con la varilla.
 En la parte de comidas de un supermercado compra una causa. Cuando la iba
a comer encontró gusanos.
 Cuando alguien sufre un accidente antes de contratar con el proveedor pero,
se entiende, en un espacio o contexto controlado por este último y que
comprende elementos que como causa adecuada, causaron el accidente.
 Cuando se trata de defectos en la información precontractual que el Código
obliga a proporcionar al consumidor,
 Cuando se abren botellas de refresco puede que se encuentre residuos de
vidrio o una cucaracha.
abefghijklmnopo
 Situaciones en donde un consumidor es afectado por una publicidad falsa o
engañosa.
 Cuando las tratativas o negociaciones le causan un daño por no ser
objetivamente conformes a la buena fe.
(4) Consumidor meramente expuesto: el no consume, no contrata, pero va contigo.
Se refieren a aquel ámbito social o familiar de aquellos consumidores que a la
vez están en etapa previa de contratación.
Se debe extender la aplicación del CPC a todos los que forman con el
consumidor primario el grupo familiar o social del que habla el art. IV 1.1 TC
CPC. Estos, aun sin contratar, usar o disfrutar de hecho el producto o servicio,
no estar propiamente en una etapa preliminar de contratación.
Ellos conforman una sola unidad familiar con el consumidor primario, forman
parte del mismo ámbito vital, generando así el contexto natural del acto
mismo de consumo. Por ello, ellos pueden ser considerados como destinatarios
en un sentido amplio del producto o servicio.
 Por ejemplo, parecería absurdo no proteger a la enamorada del muchacho
que compra dos botellas de gaseosa para tomarlas juntos dependiendo del
hecho, completamente aleatorio, de que la botella explotó y causándoles
daños a ambos fuera la que le tocó a ella y no aquella de la que iba a beber
él.
 El hijo se cae o se choca con parante, el padre no compra aun el producto.
Esta diferenciación es importante porque si no el círculo familiar o social
quedaría únicamente como by standers.

CLASE 26/05
- Existen problemas para saber dónde están las fronteras del proveedor o el no
proveedor.
- En el Derecho ser consumidor no es un estatus jurídico. Esto significa que
dependiendo de las circunstancias y el tipo de contratación unas veces se es
consumidor o no, pero un sujeto no siempre es consumidor. A diferencia de lo que
ocurre con el empresario, este es siempre empresario y por ello se le asigna cierto
status jurídico. Por eso podemos hablar del sometimiento del empresario a su
estatuto.
 Ser consumidor no es un estatus jurídico, no se puede determinar que
Micaela es consumidora en todas sus relaciones jurídicas porque es
consumidora en una.
Un consumidor no es un estatus jurídico, sino una situación que se debe
determinar en el caso concreto. La condición de consumidor, entonces, es
atribuida a un sujeto y es siempre ocasional; es una condición subjetiva de índole
funcional que se ha de acreditar en cada concreta operación y relación, según sea el
destino o finalidad económica que el adquirente o usuario pretenda dar al producto o
servicio adquirido, usado o disfrutado. La condición de consumidor no es pues, un
status, sino que responde a un determinado rol social que se manifiesta en cada caso
abefghijklmnopo
en concreto. De esta forma, nadie es consumidor, sino que se comporta como tal
en ciertos ámbitos, o se le asigna ese papel.
- La relación de consumo no es solo una relación contractual, sino que se le protege al
consumidor muchas veces en una etapa precontractual y post contractual. No
podemos encasillar la relación de consumo en el molde de la relación contractual
porque esto es más complejo.

SOBRE EL MICROEMPRESARIO
- Este es el único empresario que puede ser considerado consumidor porque la ley lo
dice. En este país el número de microempresarios es enorme, hay muchos
emprendimientos, pero informales. Lo que uno intuye es que hay un componente
social, muchos de los empresarios no se les puede aplicar el criterio de
profesionalidad porque en este país hay falta de preparación, informalidad, falta de
profesionalidad al momento de llevar a cabo esta actividad, entonces esto hace que
se cree extensión del CPC a microempresarios.

L. El autor sostiene que incluso cuando el microempresario se halle en el epígrafe

“consumidores o usuarios” del CPC, se trata más bien de sujetos que, sin ser
consumidores, reciben una protección equivalente en determinadas circunstancias. Es
decir, viene a ser una ampliación o extensión excepcional de la protección propia de los
consumidores a un supuesto diferente, porque un microempresario, a pesar de ser
tratado como tal, no es un consumidor.
La filosofía detrás de esta extensión de la protección establecida por el CPC es la misma
que inspira la reforma de la noción de consumidor del año 2008. Las decisiones
jurisprudenciales que trajeron este cambio legislativo tratan de extender la noción de
consumidor a otros empresarios menos sofisticados que su contraparte.
 La denunciante había comprado un auto para uso de su gerente en actividades
propias de la empresa, pero también para uso personal fuera de horas de trabajo.
Este vehículo presentada ruidos y vibraciones, y una pericia determinó que
existía una eficiencia de suspensión muy debajo de lo normal. La denunciada
hace hincapié en que la denunciante no calificaba como consumidor porque es
empresario (forma de S.R.L.)
El tribunal justifica su decisión en que el concepto de consumidor para su
protección es un instrumento de superación de la desigualdad. Entonces, usar un
producto para “consumo final” no significa que dicho producto se encuentre
reservado al uso personal, sino que puede haber sido adquirido para uso
colectivo. La noción de consumidor también permite considerar como
consumidor final al pequeño empresario cuando usa bienes o servicios por las
necesidades de su actividad empresarial en ciertos casos específicos. Esto
también debido a la situación de desigualdad en que se encuentra el pequeño
empresario frente al proveedor, situación equiparable a aquella en la que se
encuentra cualquier particular. Se trata de justificar la desigualdad del
abefghijklmnopo
consumidor con una cita que sustenta que existe desventaja informativa en la
transacción concreta.

El texto legal es bastante menor generoso que esa jurisprudencia ya que los protege
únicamente en supuestos muy restrictivos, lo cual no deja de ser plausible. Y es que,
para el autor, no puede equipararse la desigualdad informativa real en ambos casos que
tiene un proveedor profesional tanto un pequeño empresario como un consumidor.
o Según el Art. 59 CM, la primera desigualdad (la del proveedor con el
microempresario) solo exige del ordenamiento que se le brinden oportunidades
de superación; es decir, que organice medios para que a los pequeños
empresarios les sea razonablemente posible que su situación de desventaja
llegue a desaparecer como tal desigualdad; así pues el objetivo social deseable
con el microempresario es que se asegure la oportunidad de la desaparición de la
desventaja, lo que implica, y diciendo mucho, una protección transitoria.
o La desigualdad del consumidor propiamente dicho es inevitable por definición.

Pese a todo lo dicho, el CPCP protege a los microempresarios y no solamente sobre una
base transitoria, sino sobre un principio permanente. Sin embargo, el CPCP deja muy
claro que esta es una protección excepcional porque deja entrar en ella a sujetos que la
definición de consumidor dejaría indubitablemente fuera. Esto exige interpretar de
forma restrictiva las tres condiciones.
- Se requieren tres cosas:
a. Que sea microempresario: -150 UIT al año.
b. Que adquisición de bienes o servicios no formen parte de su giro del negocio.
Se refiere a productos o servicios que no sean necesarios para la consecución de
los fines propuestos como empresario.
L. Aquí hay un cambio normativo porque mientras que el CPC exige que los
productos adquiridos no formen parte del giro propio del negocio, en la LPC se
exige que los productos o servicios no estén relacionados con el giro del
negocio. Así pues, “lo que forma parte” es más limitado que lo “relacionado”;
por tanto, como es un requisito negativo para extender la aplicación de la
protección prevista, se concluye que el CPC es más liberal o permitido que la
LPC en este aspecto.
En seste sentido, una operación que no forma parte del giro del negocio es la que
sin estar directamente comprendida en la descripción de este tampoco coadyuva
a la realización de sus fines. Esto se determina (i) si es una sociedad por su
objeto social y (ii) otros empresarios inscritos la clase de operaciones a las que
se dedique (iii) para los no inscritos puede darse valor a los datos del Registro
administrativo de la SUNAT o (iv) lo que se aprecie en el mundo real, es decir,
los objetos de hecho comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento.
c. Que demuestre que hay asimetría informativa. En teoría, si uno es literal y
aplica lo que dice el CPC, debería imponerse sobre el empresario la carga de la
prueba: ellos deben probar asimetría informativa sobre productos que ha
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adquirido. Sin embargo, hay tendencia de INDECOPI de presumir que cuando
empresario contrata productos o servicios que no forman parte del giro del
negocio hay asimetría informativa.
L. La transacción materia de controversia era desusada, o al menos esporádica
en su actividad económicamente efectiva. La norma en cuestión pone la carga de
la prueba también sobre este requisito incluso si es que el microempresario
denunciante debe también tener cierta transparencia rigurosa de sus actividades.
Que se trate de una condición distinta y acumulativa configuradora de un
supuesto excepcional de protección y de interpretación restrictiva requiere que
los órganos del Indecopi resistan con decisión la previsible presión de los
interesados para que se presuma la existencia de dicho requisito siempre y
cuando conste el segundo. Lamentablemente esto no es así, ya que la Sala de
Defensa de Competencia del Tribunal de Indecopi ha sostenido que se presume
iuris tantum que respecto de los productos y servicios no relacionados con el
giro propio del negocio el empresario denunciante se encuentra en asimetría
informativa frente al proveedor, sin perjuicio de que dicho proveedor pueda
acreditar lo contrario.
 En el caso del taxista, ya no es entrada a la categoría de empresario por la
persona, sino por el bien que se utiliza para la actividad empresarial. El
adquiere como profesional, que luego le de otro fin entonces ya es otra
cuestión. La discusión no se es si es profesional, es si el bien en sí admite o
no los usos mixtos.
 Si se compra un tractor, entonces no se podría ir. Es propio del bien.
 La máquina de cortar pelo admite usos mixtos, la señora presentó un
certificado de que participó como voluntaria cortando pelo, pero en realidad
no se sabe si cortó con esa máquina como no. Por ello es un campo minado.
- Ahora bien, el profesor considera que los usos mixtos deberían estar proscritos de la
protección porque se accede a ellos con conocimiento de un profesional. Uno como
profesional sabe que puede dar, el taxista sabe de autos, la peluquera sabe de
máquinas.
L. La filosofía detrás de esta extensión de la protección establecida por el CPC es la
misma que inspira la reforma de la noción de consumidor del año 2008. Las decisiones
jurisprudenciales que trajeron este cambio legislativo tratan de extender la noción de
consumidor a otros empresarios menos sofisticados que su contraparte.
 La denunciante había comprado un auto para uso de su gerente en actividades
propias de la empresa, pero también para uso personal fuera de horas de trabajo.
Este vehículo presentada ruidos y vibraciones, y una pericia determinó que
existía una eficiencia de suspensión muy debajo de lo normal. La denunciada
hace hincapié en que la denunciante no calificaba como consumidor porque es
empresario (forma de S.R.L.)
El tribunal justifica su decisión en que el concepto de consumidor para su
protección es un instrumento de superación de la desigualdad. Entonces, usar un
producto para “consumo final” no significa que dicho producto se encuentre
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reservado al uso personal, sino que puede haber sido adquirido para uso
colectivo. La noción de consumidor también permite considerar como
consumidor final al pequeño empresario cuando usa bienes o servicios por las
necesidades de su actividad empresarial en ciertos casos específicos. Esto
también debido a la situación de desigualdad en que se encuentra el pequeño
empresario frente al proveedor, situación equiparable a aquella en la que se
encuentra cualquier particular. Se trata de justificar la desigualdad del
consumidor con una cita que sustenta que existe desventaja informativa en la
transacción concreta.

El texto legal es bastante menor generoso que esa jurisprudencia ya que los protege
únicamente en supuestos muy restrictivos, lo cual no deja de ser plausible. Y es que,
para el autor, no puede equipararse la desigualdad informativa real en ambos casos que
tiene un proveedor profesional tanto un pequeño empresario como un consumidor.
o Según el Art. 59 CM, la primera desigualdad (la del proveedor con el
microempresario) solo exige del ordenamiento que se le brinden oportunidades
de superación; es decir, que organice medios para que a los pequeños
empresarios les sea razonablemente posible que su situación de desventaja
llegue a desaparecer como tal desigualdad; así pues el objetivo social deseable
con el microempresario es que se asegure la oportunidad de la desaparición de la
desventaja, lo que implica, y diciendo mucho, una protección transitoria.
o La desigualdad del consumidor propiamente dicho es inevitable por definición.

Pese a todo lo dicho, el CPCP protege a los microempresarios y no solamente sobre una
base transitoria, sino sobre un principio permanente. Sin embargo, el CPCP deja muy
claro que esta es una protección excepcional porque deja entrar en ella a sujetos que la
definición de consumidor dejaría indubitablemente fuera. Esto exige interpretar de
forma restrictiva las tres condiciones.

(2) SOBRE EL CONCEPTO DEL PROVEEDOR

Artículo IV-. Definiciones.
3. Proveedores. “Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que
de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan,
almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de
cualquier naturaleza a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se
considera proveedores:
i. Distribuidores o comerciantes. Las personas naturales o jurídicas que
venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, productos o
servicios destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se
desarrolle en establecimientos abiertos al público.
abefghijklmnopo
ii. Productores o fabricantes. Las personas naturales o jurídicas que producen,
extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su
provisión a los consumidores.
iii. Importadores. Las personas naturales o jurídicas que importan productos
para su venta o provisión en otra forma en el territorio nacional.
iv. Prestadores. Las personas naturales o jurídicas que prestan servicios a los
consumidores”.

LA POSICIÓN DEL CONSUMIDOR COMO UNA POSICIÓN RELATIVA AL

PROVEEDOR
- No hay posibilidad de que un proveedor no sea empresario en los términos que
hemos estudiado la figura. Por tanto, no hay consumidor sin tener proveedor incluso
si es que tiene todas las condiciones para serlo –consuma, sea el último en la cadena
de producción–.
- L. Solo se es consumidor cuando se actua ante alguien que proporciona el producto
o servicio con carácter profesional, o sea, ante un empresario –por regla general–. El
concepto de consumidor está claramente vinculado a la existencia de una relación
del sujeto así calificado con un empresario – proveedor, como se deduce de otras
disposiciones de la Ley.
De esta forma, los consumidores solamente son tales cuando se enfrentan a un
proveedor, porque solamente en ese caso se da estructuralmente la desigualdad de
posición contractual que exige la protección privilegiada de sus intereses.
Así pues, incluso si es destinatario final del bien y actuando fuera de su ambito
profesional, el que compra a su vecino su casa no se tiene a sí mismo como un
“consumidor”, ni tampoco lo considera así el ordenamiento.
La misma norma nos dice que consumidor solamente será tal cuando se encuentre
“directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en
una etapa preliminar a esta”. Así pues, (i) relación de consumo es definida cuando se
contrata con un proveedor, (ii) y los proveedores caracterizados como empresarios;
así pues, esto se corrobora cuando la norma sostiene que (iv) en el CPC están
comprendidas las operaciones con propósito comercial –que solamente pueden verse
comprendidas por empresarios. También caracteriza la asimetría informativa como
(v) una característica de la transacción comercial y que (vi) en los contratos con
tracto sucesivo se pueda condicionar la venta de un producto o la prestación de un
servicio a la adquisición de otro salvo que por su uso comercial sean
complementarios. Finalmente nos dice el CPC que (vii) para determinar que
prestaciones se incorporan a los términos y condiciones de una operación en caso de
silencio, se acude a las costumbres y usos comerciales –que solo pueden ser usadas
en DM, por tener un sistema de fuentes comerciales propio–, y que (viii) en toda
operación comercial se esta obligado a informar sobre las condiciones de crédito.
(es claro que las operaciones o transacciónes solamente se califican de comerciales
cuando se encuadran o insertan dentro de una empresa, y solamente se aplican los
usos comerciales como fuente ordinaria de integración de su regimen juridico a
transacciones empresariales en tanto constituyen actos de comercio)
abefghijklmnopo
Por lo tanto, esto nos hace concluir que se excluye del ambito de protección del
CPC las transacciones aisladas que no impliquen un negocio organizado por
parte de quien las ofrece.
 Por ejemplo, un intermediario ocasional –que no es empresario– con sus
clientes.
Sin embargo, a este cuestión se le hace una excepción deducida de la forma en la
que se da a entender el concepto de habitualidad como “(…) la actividad se realiza
de manera común y reiterada de tal forma que pueda presumirse que se desarrolla
para continuar en el mercado”. Este concepto no está ligado a un número
predeterminado de transacciones que deban realizarse, sino que, por ejemplo, las
actividades de venta de productos o contratación de servicios que se realicen en
locales abiertos son consideradas habituales por ese simple hecho.
Lo importante sería no tanto la realidad de que el proveedor sea un empresario
organizado, sino la apariencia de ello desde la perspectiva del consumidor, q es, a
fin de cuentas a quien se trata de proteger. Siempre y cuando, como es natural, tal
apariencia sea razonablemente imputable al proveedor – empresario aparente o
presunto.

(3) SOBRE LA RELACIÓN DE CONSUMO

Artículo IV. Definiciones

5. Relación de consumo. Es la relación por la cual un consumidor adquiere un
producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación
económica. Esto sin perjuicio de los supuestos contemplados en el artículo III.
- Es, en principio, una relación contractual pero no siempre lo es. Así pues, también
se realiza a cambio de una contraprestación económica y tiene como objeto un bien
o un servicio.
L. La relación de consume se construye sobre la base de los siguientes elementos:
 La participación de un consumidor (o microempresario en casos excepcionales)
de una parte, y de un proveedor de la otra.
 Se trata de una relación contractual en principio, ya sea de una adquisición de
bienes o de otro tipo
 Tiene como objeto un producto o servicio
 Se realiza a cambio de una contraprestación económica.
Las excepciones a estos elementos, en especial al b., se basan en la protección a los
consumidores indirectos, equiparados y expuestos, en donde no es necesario que
medie propiamente una relación contractual actual y perfecta entre ambos. Basta,
por tanto, que la relación contractual se ameramente potencial e incluso del todo
hipotética.
Ahora bien, que ello se así provoca que los referentes concretos de los elementos
objetivos puedan quedar indeterminados. Bastaría entonces que la situación de
hecho respecto de la cual se plantea la pretensión de protección del consumidor esté
abefghijklmnopo
objetivamente vinculada a la actividad profesional del proveedor denunciado. Sin
embargo, solamente se abracaran los elementos objetivos de la relación de consumo
tal como se plantean en aquellas situaciones en las que la pretensión de tutela del
consumidor presupone una concreta relación contractual; en todos estos casos, es
evidente que el objeto de la relación de consumo debe ser mínimamente
determinable.

- Si es que tenemos que el objeto es un producto, ¿como deben ser estos? Es

cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, de origen nacional o no.
Un bien es un ente individualizable del mundo exerior que sea suceptible de
apropiación económica como un todo.
3. “Producto.- Es cuaquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, de
origen nacional o no”
 Productos inmateriales pueden ser, por ejemplo, la energía. Si es que se
manda un voltaje menor al consumidor entonces se puede iniciar un
procedimiento al INDECOPI.
- Los productos deben ser producidos, es decir, se requiere de intervencion humana
para que el objeto sea considerado producto. Esto tiene que ver con el proveedor
interviene en una fase decisiva en algo que ha sido producido –intervención
humana–. Ahora bien, normalmente se ha considerado fuera del CPC productos de
caza y recolección en donde no hay intervención humana relevante mínima.
- Uno es responsable no por el producto, sino por el servicio que se está obligado a
entregar. El servicio que se da tiene como obligación que se verifique el producto.
 Sangre y fluídos humanos no se puede vender. Pero si es que me hacen
transfusión en una clínica con sangre con un virus, entonces puedo iniciar un
procedimiento no por la sangre, sino por el servicio.
- Entonces el caso se cae porque no se es un proveedor, sino un proveedor ocasional,
y porque ese producto no ha tenido intervención humana en el momento decisivo.
 En la pescadería a mi me están dando un servicio. Se tiene que verificar
como un supermercado en donde hay ciertos estándares de calidad, entonces
hay intervención.

4. Servicio. Es cualquier actividad de prestación de servicios que se ofrece en el

mercado, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguros,
previsionales y los servicios técnicos y profesionales. No están incluidos los
servicios que prestan las personas bajo relación de dependencia.
- Como es de aplicación transversal, no se excluyen los servicios, es decir no es una
lista taxativa o limitativa, sino enunciativa. Ahora bien, no están incluidos servicios
de naturaleza laboral porque hay relación empleador – trabajador. Cuando se dan
prestacion de servicios en un entorno laboral, no estamos en ambito de aplicación de
la ley.
 Cuando se llegue tarde o cuando no se cumplan las expectativas de la ley, no
se inician un procedimiento ante INDECOPI, sino que se inician un
procedimiento laboral.
abefghijklmnopo
L. Lo importante de esta lista no es tanto precisar en qué consiste el servicio prestado,
sino el modo en el que este se presta. Este modo de prestar los servicios es el que
corresponde al proveedor, tal cual como viene caracterizado en las normas del CPC –es
decir, de modo empresarial–. Son servicios para los efectos de una relación de consumo
semtida al CPC cualesquiera prestaciones distintas de una provisión de bienes que se
lleven a cabo en forma empresarial, y no lo son los servicios prestados bajo una relación
laboral de dependencia.
Surge la duda de si los profesionales liberales, así como los técnicos de diversos ramos
que se ofrecen al mercado –que suele faltarles el elemento de organización implícito en
la noción de empresa– deben ser calificados como proveedores. La respuesta de
Indecopi ha sido positiva incluso cuando el nuevo concepto de proveedor del CPC –que
solamente concibe al proveedor como empresario– parece ser incompatible.

EL ESTÁNDAR DE DILIGENCIA DEL CONSUMIDOR

- La ley anterior del 2008 decía que la especial protección al consumidor le alcanza
solo cuando actua con la diligencia ordinaria de acuerdo a las circunstancias. No se
exigía que el consumidor sea experto, profesional o que cuando consuma actue con
profesionalidad del mercado, sino que se exigia estándar ordinario, de exigencia o
de conocimiento, un estándar de hombre medio.
L. El autor opina que al incluir dicha mención del estándar de diligencia se incurría en
un error de técnica legislativa. Esta mención no forma parte de la definición porque se
tomaba como sujeto precisamente al consumidor que acababa de definir. No por ser
negligente deja de ser consumidor, de hecho nunca dejó de serlo.

- Ahora, ¿debemos cuidar al consumidor no diligente? ¿cuándo se es diligente o no?

Sostiene la jurisprudencia que se presume que todo proveedor ofrece como una
garantía implícita que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el
consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se
adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable,
considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los
servicios contratados (…) sin embargo, si las condiciones y términos puestos en
conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando al
diligencia ordinaria por parte de este (…) excluyen o limitan de manera expresa los
alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a
los consumidores”. Esto significa:
 que no se supedita la protección de un consumidor que observe la conducta
de un consumidor experto o excesivamene exigente y cuidadoso o de uno
racional, calculador y frío capaz de analizar cada detalle
 que tampoco se protegerá al consumidor negligente o inepto que habiendo
estado en condiciones de eludir el peligro de un modo sencillo y poco
costoso para el y toda la sociedad, simplemento no lo hizo.
- Hay dos tipos de responsabilidades:
a. Responsanbilidad civil: a la cual yo me voy a pelear a los tribunales cuando hay
un producto defectuoso
abefghijklmnopo
b. Responsabilidad administrativa: a la cual yo voy a INDECOPI.
 Uno no puede comprar zapatillas no de cuero, sino sintéticas, y esperar que
me duren toda la vida
 No se puede comprar un carro y pretender ganar un rally.
- Las expectativas que crea el producto es un estándar implicito. Lo mismo ocurre con
la responsabilidad civil porque cuando se demanda a un proveedor por daño
defectuoso, el Código redirecciona la discusión a la responsabilidad objetiva que
tiene un eximente: ruptura de nexo causal producto de un hecho deterinante de la
propia víctima.
- Muchas veces es la conducta del consumidor que genera vulenración a sus derechos.
En estos casos, el proveedor no tendrá repsonsabilidad administrativa.
 No tiene responsabilidad el proveedor porque el pasajero llegó tarde ni
cuando el consumidor se olvidó su pasaporte.
- Esa conducta poco diligente del consumidor es la que generá el perjuicio y hace que
no cumpla con su objetivo
- A pesar que no exista mención al estándar del consumidor, los articulos que refieren
a ambas responsabilidades tienen un eximente de reponsabilidad y generan el
desarrollo de un estándar.
L. La afirmación de que dicho estándar no está de hecho recogido en el CPC es más
que discutible pues este aplica al consumidor:
i. el mismo estándar de diligencia ordinaria (inc. e del art. 209 CPC): como deben
estar redactadas las informaciones de los proveedores sobre los riesgos y la
peligrosidad de los productos y servicios.
ii. la posible imputación de imprudencia (art. 104 CPC): limites generales dentro de
los cuales la infracción es imputada objetivamente al proveedor, al permitirle
liberarse de responsabilidad administrativa siempre y cuando demuestre que la
afectación fue producto, en relaidad, de la imrpuedneic adle propio consumidor; es
decir, el consumidor tiene que observar diligencia ordinaria o razonable, pues la
imprudencia no es otra cosa que su falta.
- Aunque la ley no lo diga expresamente, indubitablemente vmaos a llegar a un
estándar de diligencia.

L. De todos modos, el autor considera que se ha de hacer una salvedad a esta aceptación
general que todo lo anterior supone del concepto básico de “consumidor” como “sujeto
expuesto a una relación de consumo como su destinatario final”, y es que la exposición
a una relación de consumo debe ser imputable al proveedor en condiciones de
adecuación, lo cual quiere decir “normal y previsiblemente”. En caso se rompa la
adecuación (caso fortuito, fuerza mayor) constituye plena y legítima excusa a la
responsabilidad administrativa del proveedor.
Entonces bien, se puede concluir que la condición de consumidor, además de ser un
mero rol social contingente, ocasionalmente dependiente de la condición de cada
concreta relación de consumo, depende más como posición jurídica especial de lo que
abefghijklmnopo
hace o deja de hacer el proveedor empresario que del propio consumidor. Entonces,
para calificar al cliente de una relación profesional del proveedor como consumidor.
o primero debe poder decirse que éste le destinó efectivamente su producto o
servicio, a algún aspecto de su actividad profesional de manera imputable;
(es decir, primero se debe probar que el proveedor le destinó el
producto/servicio a algún aspecto de su vida profesional de manera imputable)
o solo después cobra relevancia, para que dicha calificación se mantenga, que no
se pueda probar que dicho cliente prolongó o continuo la distribución
económica del producto o servicio de cualquier forma.
(y después de poder decir que le dio un producto o servicio a algún aspecto de su
vida profesional, para que la calificación de consumidor se mantenga se debe
probar que el cliente no prolongó la distribución del producto o servicio en
cualquier forma).
Por ello la protección al consumidor no es sino un sector o capítulo de la regulación
jurídica de la actividad empresarial que hace parte de su objeto del estudio del DM.

CLASE 30/ 05

POSIBLES CONDUCTAS CON LAS QUE SE PUEDE VER AFECTADO EL

CONSUMIDOR.
(1) Derecho a la información pre contractual
(2) Protección contra la discriminación del consumidor en establecimientos abiertos
al publico. La jurisprudencia ha distinguido entre discriminación y trato
diferenciado. A nivel jurisprudencial se cuestiona eso y se va a interpretación
amplia de discriminación, por tanto se distingue entre ambos conceptos.
(3) Protección contra metodos coerctiviso de comercialización: tuerce voluntad de
consumidor cuando lo doblegan o cuando anulan voluntad de contratar algo
(4) Integración publicitaira del contrato: aquello que el proveedor anuncia como
caracteristicas de su producto o servicio y se terminan incluyendo en la oferta.
(5) Idoneidad de productos o servicios: es el gran criterio de evaluación para ver si
nos amparamos por el DCO o no, si es que el producto es idoneo o no
(6) Pago anticipado prepago
(7) Responsabilidad por producto defectuoso
(8) Protección contra metodos de cobranza abusivos o denigrantes

SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE

- Estos procedimientos son un PAS. El CPC establece como infracción administrativa
la vulneración de estos derechos. Por lo tanto, la AP impulsa estos procedimientos.
E algunso casos se puede llegar aa que un consumidor peude desistirse de ese PAS,
pero para hacerlo la AP tiene que aprobar.
- Este procedimiento puede estar sujeto al siguiente razonamiento: ¿la conducta del
proveedor est´avulnerando o puede vulnerar a toros consumidores? Si es que eso
ocurre, el desistimiento puede operar bajo el que lo pide, pero no respecto de los
abefghijklmnopo
demás. Así pues, como un PAS e incluir una pretensión directa de la AP, esto
implica que la AP puede iniciar procedimientos de oficio contra proveedores.
 Por ejemplo, hay oficinas de Indecopi en el aeropuerto cuando se trata de
una cancelación. Se comienza a hacer investigación de las aerolineas, pide
información, hace un reporte que sube al área de fiscalización. Con ello se
inicia un PAS.
- Teniendo en cuenta ello, no es necesario que el consumidor denuncie, porque los
organos de Indecopi pueden iniciar un proceso interponiendo una denuncia, todo
ello de oficio.
 Por ejemplo, el caso del chifa y el perro. Se corre el rumor que desaparecen
los perros porque los estaban cocinando. Lo que hacen es que mediante una
cautelar logran cerrar el local. Luego se descubre que esto no es así, y no
formulan la denuncia.
- Al igual que en la mayoria de PAS, existen 2 instancias. La segunda instancia agota
la vía administrativa y permite que el adminsitrado cuestione esta decisión ante la
autoridad judicial.
- Si es que se discuten temas valorizados en menos de 3IUTS van a un procedimiento
sumarísimo. La comisión falla en primera instancia y la sala en segunda. El
procedimiento se iniciane n la comisión de defensa de consumidor, y el
procedimiento termina en la sala de defensa al consumidor. Entonces, hay dos salas,
la OPS –organo de procedimientos sumarísimos–, comisión y sala. Cuando empieza
en el OPS, la segunda instancia es la comisión y ahí muere; si empieza en la
comisión la segunda instancia es la sala y ahí muere, se permite que se presente una
ACA.
- El procedimiento administrativo está regulado en el nuevo procedimiento
sumarísimo, para ciertos casos. Las normas deben ser completadas y
complementadas con (i) las disposiciones de la LOFI, (ii) los arts. 22 a 43 del DL de
facultades, normas y organización del Indecopi que regulan el procedimiento único
y (iii) LPAG. Con carácter reglamentario también es importante la Directiva Nº
004–2010/DIR–COD–INDECOPI. Dicha Directiva ha sido reformada mediante la
Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi Nº028–2013–
INDECOPI/COD. Adicionalmente a ello es improtante tener en cuenta los arts. 4 de
la LOPJ y 64 de la LPAG.
- Según el art. 105 CPC, el Indecop tiene competencia primaria y alcance nacional
para conocer las presuntas infracciones al Código, imponer sanciones y ordenar
medidas correctivas. Su competencia administrativa solo puede ser negada cuando
haya sido asignada a otra entidad por norma expresa con rango de ley.
- Se discute si los procedimientos de infracción de derechos del consumidores son
procedimientos sancionadores o trilaterales. Los que creían lo segundo opinan que
en este proceso unicamente debe detemrinar el otorgamiento de la medida
correctiva, y que solo deberían subsistir como procedimientos sancionadores los
casos en los que se afectase el interés difuso o colectivo de consumidores. Sin
embargo, hoy en día está claro que se trata de un PAS por explícita declaración
legal.
abefghijklmnopo
- Como ello es así, el consumidor carece de interés en la sanción –puramente pública–
y por tanto no puede apelar a la sanción aunque a su entender esta no correpsonda a
la gravedad de la infracción.
- Como PAS, se inicia de oficio incluso cuando haya un denunicante particular. Este
se constituye como un tercero administrado que porta un interés legítimo pero
accesorio a la cuestión principal que es de exclusiva titularidad pública. Por tanto,
las conciliaciones y desistimientos entre privados –denunciante y denunciado–
solamente pueden tener efecto conclusivo de todo el procedimiento si se producen
antes de que el órgano resolutivo de primera instancia haya adoptado una
decisión final en la que declara fundada la denuncia e impone una sanción. Cuando
se trata de únicamente la liquidación de costas y costos que eventualmente puede
exigir el denunciante se trata de un procedimiento trilateral.
- El CPC ha introsduco como una de su snovedades el procedimiento sumarísimo de
protección al consumidor (procedimiento ordinario). El primero está a cargo de un
organo unipersonal (ORPS) creado por el Directorio del ambito territorial de las
Comisiones para conocer y resolver estos procedimientos. Solamente pueden ir al
sumarísimo las pretensiones que tengan menor vlaor a 3UIT, dnuncias de partepor
infracciones vinculadas a pedidos de infromción o en metodos abusivos de
cobranza, etc; además, denuncias de incumplimiento de medidas coercitivas y por la
solicitud de liquidación de costas y costos. Las etapas del procedimiento: (a)
denuncia de parte, (b) admisión a trámite, (c) contestación o presentación de
descargos, (d) audiencia única, (e) resolución final, (f) apelación y (g)
eventualmente, revisi´n de puro derecho ante el Tribunal.
- Sin embargo, los procesos que van directo a la Comisión son denuncias de parte que
involucren reclamos por productos o sustancias peligrosas, actos de discriminación,
presuntas infracciones que afecten intereses difusos o colectivos o aquellas
queversen sobre productos o servicios cuyae stimación patrimonial supera las 3
UITS. Tiene las siguientes etapas: (a) investigación previa de oficio o por denuncia
de parte, (b) inicio del procedimiento, (c) contestación o presentación de descargos
dentro de 5 días habiles, si no se cumpl el denunciado puede ser declarado en
rebeldía, (d) actuación de pruebas, (e) audiencia de conciliación –facultativa–, (f)
resolución final, (g) apelación a la Sala.
- El conjunto de todas las actuaciones que componen cada una de las instancias de un
procedimiento orfinario no debe extenserde por más de 120 días hábiles.

SOBRE LAS INFRACCIONES

a. Leves: simple amonestación (llamada de atención). Se registra en el registro de
infractores de Indecopi. Las leves se pueden sancionar hasta 50 UITS.
b. Graves: se pueden sancionar hasta 150.
c. Muy graves: se pueden sancionar hasta 450 UITS.
- L. El CPC, cuando define los tramos de gravedad de las infracciones y las
sanciones que les pueden corresponder menciona solamente los límites superiores de
cada tramo y no los inferiores. Es asi como se sostiene que las graves y muy graves
abefghijklmnopo
en realidad no tendrían piso y pudieran empezar con una simple amonestación, o en
toco caso, multas inferiores al máximo del tramo inmediatamente inferior
(esto quiere decir que, por ejemplo, las graves o (i) empezarían de 0 a 150 UITS o
(ii) desde 50 UITS a 150).
Para el autor esta interpretación no tendría sentido porque las infracciones menos
graves de cualquier tramo de infracciones son, por definición más graves que las
más graves que las del tramo anterior. (o sea que por ejemplo las infracciones menos
graves de las “graves” son más graves que la más grave las infracciones “leves”).
Por tanto, si es que la posición criticada fuera correcta, se permitiría que una
infracción considerada por la ley como “más grave” (grave) que la otra (leve)
debiera recibir menos sanción. Con ello se lograría que los infractores traten de
convencer a la autoridad administrativa que su infracción fue más grave para así
recibir menor multa.
Así pues, la norma no contempla la posibilidad de que las ifnracciones graves se
sancionen con una mera amonestación (como las leves), esto es tanto como decir
que tampoco puede ser sancionada con una multa inferior al máximo del tramo
anterior, precisamente porque se está hablando de otro tramo de gravedad de
infracciones, la más leve de las cuales es más grave de las inferiores. Si eso pasa
entre el primer y segundo tramos de gravedad, lógicamente debe pasar también entre
el segundo y el tercero.
(como la infracción es más grave, entonces no podemos poner una multa que
corresponde a una sanción leve).
Es así como el autor reescribe el artículo del Código de la siguiente manera:
a. Infracciones leves: no merecedoras de multa cuya sanción será una
amonestación
b. Las infracciones leves que si son mercedoras de multa pero de hasta 50 UIT
c. Las infracciones graves que merecen multa no menor de 50 ni mayor de 150
UIT
d. Las infracciones muy graves cuya sanción sería una multa comprendida entre las
150 y 450 UIT.

LECCIÓN OCTAVA: EL ACTO DE COMERCIO Y LOS DEBERES DEL

EMPRESARIO

SOBRE LOS ACTOS DE COMERCIO

(1) El AC como un criterio subjetivo, objetivo o mixto
- El acto de comercio es un producto de la ilustración que aparece con la codificación,
los códigos son la forma ordenada de entender el conocimiento humano. Esa forma
ordenada de plantear el conocimiento humano tiene repercusión en el Derech a
través de los Códigos. Estos tienen TP y capítulos que luego descienden a supuest
más concretos. Así, lo más importante es que los Códigos tienen la vocación de ser
omnicomprensivos. El AC surge como respuesta para delimitar el DM.
abefghijklmnopo
- Entonces bien, como nos encontramos en la lógica que el DM dejó de ser el derecho
de los comerciantes y comenzó a ser el derecho de los actos de comercio, entonces
esto trae como consecuencia que nos fijamos más en la característica propia del acto
de comercio que en quien lo realiza.
- Sin embargo, el problema estaba en que habína muchos actos de comercio y no se
les podía clasificar, por otro lado, no habia una lista taxativa, no estaban clasificados
porque en relaidad todos los AC son distintos. Entonces, hay un problema para
definir, clasificar y, sobre todo, ya eran conscientes los codificadores de que no
todos los actos de comercio estaban contenidos en el Código, sino que podían existir
otros actos de comercio fuera de los códigos. Esto porque el mismo legislador nos
dice que se regulan todos los AC del texto, pero también aquellos análogos.
- Esto genera la crisis del DM porque si no sabemos que son los actos de comercio no
podemos saber que es el DM. Y ahí surge la crisis de si es necesario el DM y si es
necesario definirlo. Comienzan a haber intentos de codificación que ponen en duda
esto porque algunas legislaciones que unifican las obligaciones privadas. Aparece el
Código de obligaciones suizo, el italiano de 1942, y es ahí en donde volvemos a
replantearnos este concepto.

(2) El papel que cumple el sujeto en el AC

- Así, el la diferencia entre cirterio subjetivo u objetivo no está directamente en la

esencia del acto. El AC lo es precisamente porque es desarrollado por un
comerciante.
- El acto de comercio es como una moneda que tiene dos caras: hay un AC objetivo
de comercio, pero también hay un acto subjetivo de comercio. Esto porque salvo de
los puramente objetivos, todos los AC son realizados por comerciantes.
 Una CV que yo celebro con una persona que me vende una moto no es igual
a al celebrada por un proveedor. La diferencia no radica en que una es nueva
y la otra usada, sino porque el AC no es incompatible y no excluye la figura
del empresario.
- Ni siquiera en los Códigos más objetivistas y llevaron a ultranza el AC se pudieron
desprender de esto.
 Cuando se regulaba la CV se separaba las CV de forma esporádica de las que
lucraban con ellas. Los que actuaban como intermediarios para luego
venderlo.
Lo importante aquí es que no se puede separar la figura del AC de la del agente que
lo realiza. Incluso cuando los codigos no querians aber nada de la figura del
empresario siempre hacia referencia a AC que eran realizados por ellos incluso si es
que no lo dijeron.
- Esto sin negar que existen AC que son objetivamente mercantiles como:
 Los TV
 Cuando se venden acciones. Si compro acciones incluso sin ser empresario
el contrato sigue siendo mercantil, sin embargo, como adquiero parte
abefghijklmnopo
alicuota de la propiedad de ese empresario y me da derechos políticos,
entonces vemos que si se trata de un conrato mercantil.
 En un contrato de sociedad, cumplimos con todos los requisitos, pero es un
contrato mercantil porque no son comerciantes quienes lo celebran.
- Salvo estos casos, lo que determina la mercantilidad de una relacion es al presencia
de un empresario. Así, por eso un contrato de arrendamiento puede quedar sometido
a la ley mercantil, porque es celebrado por un empresario; funciona igual con los
contratos de seguro en donde la ley exige que todo el diseño del conrato sea
realizado por un empresario; finalmente, el contrato de cuenta corriente funciona
igual por la presencia de un empresario.
- La mayoría de veces lo que determina la mercantilidad de una relación es la
presencia de un empresario. Por eso la compraventa es mercantil porque hay un
empresario de por medio, por eso el arrendamiento puede ser sometido a la ley
mercantil porque puede haber un empresario de por medio.
- Cuando hablamos del AC no es una teoria superada o equivocada, sino que es
incompleta. Entonces bien, un AC lo es porque es realizado por un comerciante, que
es, a su vez, comerciante, porque realiza AC. Una cosa no se puede desvincular de
la otra.

(3) Si al DM le interesa regular el AC o le interesa otra cosa.

- El DM regula actos, sujetos y objetos. Referidos específicamente al acto, al DM si le

interesan los AC. Una de las cosas que comenzaron a descubrir determinados autres
fue que hay sujetos que caracterizaba por realizar actos de forma amsiva. Ese era el
inicio del planteamiento del DM con la empresa moderna.
- Al DM le interesa regular no todos los contratos, incluso la CV está regulada dentro
del CC. Cuando yo celebre un contrato mercantil, tendré que aplicar la regulación
mercantil, por tanto al DM si le interesan regular los actos.
- Sin embargo, al DM no solo le interesa el régimen de los actos, sino que también le
interesa el régimen de la actividad. Le interesa no solamente establecer
disposiciones legales aplicables a un acto específico, sino que le interesa regular al
sujeto que realiza.
- En primer lugar tenemos un sujeto que realiza actos masivos y que actua de forma
profesional en el mercado. En la medida de ello, debemos exigirle determinada
racionalidad. Si esto es así, podemos concluir que al DM no le interesa regular actos
de forma aisalda que pueden ser de comercio, sino que le interesa regular la
actividad del sujeto que interviene en el mercado.
- El ordenamiento jurídico le impone obligaciones al empresario porque le interesa
regular su actividad como comerciante y no solo un acto aislado, sino su actividad
como comerciante.
- El empresario es un gran generador de riesgos económicos, riegos para otros
empresarios, riesgos para otros que no son empresarios pero contratan con el y
finalmente riesgos para un sistema económico de un determinado país.
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 Podemos pensar en el sistema bancario de un determinado país, si mañana
tuviéramos una crisis bancaria en el país la economía se cae, colapsa el sistema
 Si es que no tuviesemos un sistema de protección al consumidor no podemos
atacar la asimetría informativa.
 Si es quel los empresarios no publican la información que los demás necesitan
saber, entonces quienes contratan con ellos no pueden tomar en consideracion
cuestiones esenciales como quienes son, a qué se dedican, cuanto es su capital –
que es la garantía de sus obligaciones–. Todos esos datos están en el registro.
- Al DM le importa imponer obligaciones a los empresarios porque en la medida de
que imponga a los empresarios el cumplimiento de determinadas obligaciones va
a minimizar el impacto negativo que pudieran generar en la economía.
- Le interesa regular las actividades no para perseguir, sino que impone obligaciones
genéricas que al caso concreto serán puntuales, que podrán ser sancioandas pero no
por el DM sino por el DA.
 Si por ejemplo, yo no actúo con lealtad aun cuando el DM ha impuesto
obligaciones de lealtad, estaré violando el deber importante de lealtad en el
mercado pero quien me sancionará será el DA porque estoy violando, desde
el punto de vista genérico, un deber muy general de lealtad en el mercado
que colisiona con la norma de consumidor.
- Al DM le interesa sobre todo regular la actividad de los empresarios y la regula a
través de la imposición de tres obligaciones:
1. Obligación de publicidad y transparencia: La norma mercantil procura,
promueve o incentiva la divulgación de información que genera el propio
empresario y que puede ser importante para quienes contratan con él. Para esto
se da el Registro el cual es la manifestación de este deber.
2. Orden y racionalidad: Vinculadas a como se como está una empresa. Hacer
empresa requiere que se cumplan determinadas reglas propias de la racionalidad
económica. En la medida que es un fenómeno económico y a la vez requiere una
racionalidad, el DM inventiva que los empresarios lleven su actividad
empresarial cumpliendo con la lex artis; es decir, cumpliendo los estándares
mínimos de racionalidad para que la empresa no fracase. Y esto se traduce en el
deber de la documentación. A su vez, se hace referencia a los libros de actas y
los libros contables.
3. Lealtad en el mercado: Al mercado concurren empresarios, trabajadores y el
mismo Estado. Todos ellos deben concurrir en condiciones de lealtad. La
vulneración de los derechos de los consumidores identifica a un empresario que
no está siendo leal, en base a estas exigencias de lealtad, se deben respetar a los
clientes pero también a los competidores.

CLASE 02/06

- Lo más importante de la lección es no perder el norte. Es decir,e l rumbo es que el

AC no tiene que ser apreciado por el punto de vista objetivo, sino también subjetivo.
De hecho el DM no solamente le interesan los actos, personas y objetos, sino la
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actividad del empresrio. Esta actividad hace referencia a los actos en masa, que al
DM le interesan porque hay riesgos economicos que el empresario priyecta hacia
terceros.
- El regimen de la actividad nos revela la actividad escondida: un AC lo es porque es
celebrado por un empresario, y es empresario porque realiza AC, y este lo realiza un
empresario porque realiza actos en masa. El que tiñe de mercantilidad los actos es el
empresario. El sujeto que actúa de forma profesional en el mercado lo hace con las
notas caracteristicas propias de el.
- Entonces, el empresario tiene deberes relacionados a tres ambitos:
a. Publicidad o transparencia: un ejemplo de ello es el Registro. La más
conocida son las manifestaciones registrales que tienen regmabre mercantil.
Pero hay manifestaciones no registrales del cumplimiento de ese deber.
 El nombre comercial, por ejemplo. Este nombre no era una denominación
comercial pero cumplia la funcion de diferenciar la actividad economica con
la del resto.
 El deber de transparencia y de publicidad ayudan a identificar al empresario.
Lo primero que tiene que hacer el empresario es identificarse.
Se puede generar distorsiones a la publicidad o transparencia por
manipulaciones.
 Por ejemplo, me hago pasar por proveedor civil para las garantías del DCO.
 Que el verdadero empresario se valga de otro empresario interpuesto. El
verdadero empresario permanece oculto y se presenta ante el contratante
como el empresario. Ahí debe responder frente al tercero el interpuesto
porque crea una apariencia
Y esto funciona así: si el regimen de pbulcidiad se sujeta a tu identidad –
empresario o no–, hay veces en las cuales el empresario no quiere aparecer como
tal, quiere ocultar su calidad de empresario. En este caso, el tercero de buena fe
seve amparado con una acción frente al empresario interpuesto, no contra el
oculto.
 Por ejemplo, el testaferro. El testaferro no puede decir que no es empresario
porque se ve que todo está a su nombre.
La publicidad tiene manifestaco registral porque mediante el RM se da a
conocer su informacion mas relevante para los sujetos que se relacionen con el
b. Racionalidad u orden: sujeto debe realizar esa actividad con un mínimo de
profesionalidad. Es decir, al ser la empresa una relaidad economica, hay cojunto
de directrices que emanan de ella. La racionalidad y el orden ahce referencia a
las pautas exigibiles para que uan empresa relamente lo sea.
c. Deber de lealtad: en una ESM, el empresario concurre con otros en un ambiot
que conocemos como mercado, en donde confluye la oferta y la demanda. Esa
lealtad es un deber muy genérico que nos llevará a explicar como este se
concreta en la libre competencia, la competencia desleal o la publicidad
comercial.
- Las normas mercantiles imponen estos deberes a la actividad del empresario.
Estaremos frente a la presencia de un empresario cuando estamos frente a estos
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actos masivos, entonces, el ordenamiento tiene elenco de deberes que el empresario
debe cumplir que se van manifestando en otras cosas.
- Hay algo que es complicado de entender a ciertas personas. Y es que la
mercantilidad de un acto, está muy ligado a la actividad en sí misma. Es decir,
nosotros de forma inconsciente somos capaces de identificar a un AC porque lo
encadinamos a la actividad de un empresario. El acto está encadinado dentro de la
actividad del empresario.
- Puedo identificar la existencia de un empresario en un contrato, y cuando ello es así,
será muy difícil que no sea considerado mercantil. Los ejemplos que trae la separata
son, por ejemplo la ctividad del agente:
 Contrato de comisión, es un contrato de mandato mercantil. Para que sea de
DM no es necesario que el principal sea empresario, sino que el comisionista
lo sea. Como esto es así, el contrato es de comisión aunque el principal no
sea empresario. Estos contratos implican que la presencia de un empresario
convierte el contrato en mercantil.
- Nosotros agarramos la calidad del sujeto y la insertamos dentro del contrato. Para
saber cuando una relación jurídica es o no mercantil es identificar la presencia de un
empresario. Si es que identifico a un empreario, entonces dire que la relación es
mercantil. Cuando ello sucede, se que hay un grupo de normas que corresponde
aplciar.
- Pero hay supuestos en donde no hay empresario, y eso significa que no puedo
vincular el DM a ese acto
 Contrato de sociedad. Aquí las partes del contrato pueden ser sujetos que no
sean comerciantes. Es el acto que da nacimiento a un empresario por la
forma, que vera regulado sus actos por el DM, seria ilogico que el acto que
da inicio no sea mercantil. Lo que no puede ocurrir que el contrato que da
inicio a una PJ sea un contrato civil, porque de ahí nace un sujeto emrcantil
por la forma.
 No interviene profesional, pero si están intermediados por un profesional. El
ejemplo de ello es las bolsas de valores o de productos. Por ejemplo, Ariana
le vende a Adriana sus acciones, pero como es una empresa que enlista en
bolsa debe estar intermediada a por una sociedad agente de bolsa. Ni
Adriana ni Ariana son empresarios, pero está intemedidada su relación por
una S.A. este contrato es mercantil porque forma parte de un sistema
mercantil que requiere la participación de un empresario.
Podemos identificar mercantilidad de un AC por la inmediación o no de un
empresario.

SOBRE EL REGISTRO MERCANTIL

- El registrar consiste en recopilar actos, conservarlos y sistematizarlos para aguna
finalidad.
- El registro es llevar datos y organizar un sistema para utilizarlos. Para nosotros
baogados el registro sistematiza y recopila la información necesaria. El registro no
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solo es el conjunto de datos, sino es la institucion que los recopila, sistematiza y
resguarda.
- La norma vigente más antigua que habla del RM es el CDC. No se hace referencia a
SUNARP, evidentemente, porque esta entidad se crea desde antes. Sin embargo, el
RM ya existia, desde siempre se ha intentado registrar algo. Y esto ultimo es tano
asi que en los registros gremiales se trataba de inscribir la matricula (unidad básica
de información) del comerciante. Tanto el comerciante PN y PJ se pueden inscribir
en el RM; sin embargo, desde el punto de vista del DM no es nada nuevo. El
registro permitia en la priemra etapa de desarrollo de DM identificar quien es
comerciante o no. La evolución posterior (aprobacion de reglamentos, leyes y
codigos) hace que el sistema regulado en el CDC cambie.
- EL hecho de que exista RM, no quiere decir que no haya otros registros importantes
para el empresario. No necesariamente son mercantiles, sino administrativos, pero
son importantes para la información que pueda manejar el empresario, recurre a
ellos de manera recurrente.
 Bienes muebles, inmuebles, de marcas, registro de contratos, etc.
- El DM estaba compuesto por dos grandes registros:
a. Registro de comerciantes
i. PN
ii. Sociedades
b. Registro de buques: registro de cosas, buques y derechos que recaían sobre
ellos.
El CdC peruano sigue tendencia de codigos españoles, e intentan incluir al registro
de buqeus dentro del RM.
Con la aprobación del CC de 1936 y la publicacion de reglamentos generales del 60,
ya no se mencionaba al registro de buques.
- Actualente está configurado por dos registros:
a- Registro de comerciantes: empresarios PN
b- Registro de sociedades: empresarios PJ
- En el registro de bienes se registra el dueño, cosa que es imposible registrar respecto
de una persona, también se registra embargos, afectación de bienes por embargos o
garantias. En caso de los folios perosnales esto no se puede hacer, ni ningun tipo de
afcetacion porque sobre las perosnas no caen gravamenes.
- Parece poco practico que tenga RM que se rija por dos principios: folio real o
personal. Eso ha desaparecido porque el registro de buques.
- La evolucion del registro ha significado dos cosas importantes:
a- Evolucion del registro: solamente se considera el nombre del empresario,
pero se incluye informaicon aidiconla porque se consdiera esta relevante.
Entonces, dicho de otro modo, hay datos que son susceptibes de registrar
ahora que antes.
b- Profundización de sus efectos: la importancia de aquello registrado en el DM
tiene importantes y profundos efectos juridicos, y lo que no estainscrito
tambien tiene efectos improtantes.
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- Para hablar de RM debemos saber cual es la diferencia entre RM y RA. El regisro
comercial si es administrativo, pero no es mercantil.
- La diferencia entre RM y A nos da uz sobre la progundidad que esta reistrado. El
RA es lo mismo, tiene como finalidad dar publicidad noticia que es empleado x la
AP apra el cumplimiento de sus fines.
- En cada depdencia tendrá sus registros. Estos en su mayoria son publicos, dan
publicidad, pero a diferencia del RM carece de efecto de publicidad material. La
publicidad que da un RM da lo que se conoce como fe publica registral, ampara al
sujeto que actua en fe de dicho registro.
- El RA da lo que es la publicidad formal, pero el registro jurídico ademas de esta, da
los efectos de la publicidad material. El RA cumple la finalidad que desea la entidad
pero no genera oponibilidad.
 Cuando registro algo en el RA es un sistema muy sencillo de registrar. El
RA puede fallar, no está pensado para eso, está ahí porque la AP tiene que
levantar datos para su propia función.

(1) Principio de publicidad material: se presume que lo que esta ahí lo conocen
todos y es oponible
(2) Buena fe registral: tercero de buena fe adquiere derechos al amapro del
contenido de las inscripciones, y esa adquisición no se puede ver frustrada. Esa
buena fe emana de la publicidad registral
(3) (*)
(4) Tracto sucesivo: no puedeinscribirse algo que no tenga una antecedente inscrito.
 No se inscribe como CV del inmeuble que me van a vender si es que el
vendedor no aparece como propietario.
(5) Principio de proridad registral: la prioridad en la inscripción da preferencia a los
derechos
(6) Propiedad excluyente o inpenetrabilidad: no se puede inscribir un titulo
incompatible con lo aneriormente inscrito. No se puede ir a inscribir la
adquisicion si es incompatible con una anterior.

ORGANIZACIÓN
- Hay una oficina de RM en cada capital del departamento y en las provincias
litorales, eso no se cumple. La organización de SUNARP tiene oficinas
desconcentradas en los departamentos especificados.

LECCIÓN DÉCIMA: LIBRE COMPETENCIA

- En el mercado concurre el Estado, los empresarios, trabajadores, consumidores que

representa la oferta. Debemos ser leales con todos los personajes que intervienen en
el mercado.
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- La lealtad hace referencia a las buenas cosumbres, la libertad de trabajo, que cuando
celebremos negocios no vulneremos normas de órden público. Es un órden de
comportamiento, y que puede materializarse en una actuación, que por ser desleal,
vulnera derechos de los consumidores, empresarios, competidores o el mismo
interés público.
- Lo importante es que el conjunto de nomras que regulan las normas de lealtad en el
mercado es el DCP.

EL CONTENIDO DEL DCP

- El DCP es un sistema unitario, no dualista como se propone.
- La competencia desleal en el planteamiento de Indecopi al permitir que este caso sea
encausado a través de ella implica: que la publicidad comercial está incluida dentro
de la CD, que no hay relación de competencia entre denunciante y denunciado
(porque telefónica qse encargaba de vender otro tipo de aparatos que no son
bloqueadores de llamadas). EL DCP está conformado por:
i. Derecho de competencia desleal
ii. Derecho de la libre competencia (antitrust)
 Publicidad comercial
 PI
 DCO
 Ordenación de comercio interno
- Según este planteamiento tradicional ampliamente aceptado y reconocido por el
Indecopi, asumen que el DCP está conformado por dos grupos de leyes que ven
temas de competencia (planteamiento dualista) pero de manera diferente.
- Incluso con significados diferentes, competencia por un sentido en competencia
desleal y otro en libre competencia. Tienen compartimientos diferenciados y
estancos y no se comunican nunca, su unico uso comun es el mismo término, porque
nunca lo comparten.
- Las razones que apoyarían esto son tres:
i. Razones históricas: el DCP nace en periodos diferentes, en circunstancias
diferentes y en ordenamientos diferentes.
ii. Razones legales o administrativas: la norma de competencia desleal está
contenida en el DL 1094 y la norma de libre competencia está en el DL 1034.
establece Procedimientos administrativos separados.
iii. Razones constitucionales: aparentemente, los fundamentos constitucionales que
dan sentido a uno u otro están en artículos diferentes de la CM. El fundamento
de la CD está en el art. _ y el fundamento de LC el art. 51.
- si uno atiende a estas razones entenderá que hablamos de cosas diferentes, que la C
hace referencia a una concurrencia generica, a diferente de a LC