TEMA 1.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: CONCEPTO Y CARACTERES

El Derecho administrativo es la rama del Derecho que regula la organización y la actuación de las
Administraciones públicas.

Un conjunto de organización es dotada de personalidad jurídica que forman parte de òderes públicos
del estado que tienen como función de servir con objetividad los intereses generales y que desarrollan
esas funciones con un doble sometimiento, a la ley y al control judicial de la legalidad en su actuación.

1.1. Conjunto de organizaciones

En España, Administraciones territoriales), incluye las siguientes: la Administración General del Estado,
las Administraciones de las 17 Comunidades Autónomas, más de 8.000 Administraciones
municipales, 41 Administraciones provinciales y las Administraciones insulares en los archipiélagos
canario y balear.

Su carácter de organizaciones, esto es, como conjunto de medios materiales y personales ordenados
para el cumplimiento de determinados fines, tiene utilidad para subrayar la problemática que en
muchos aspectos (personal, contratación, patrimonio, etc.) comparten las Administraciones públicas
con otras organizaciones del ámbito privado (empresas, etc.).

1.2. Poderes públicos

Las Administraciones públicas forman parte de los poderes públicos del Estado, y tienen atribuidas
potestades con las que no cuentan los particulares en sus relaciones entre sí (expropiatoria,
sancionadora, tributaria, etc.). Las Administraciones públicas se corresponden con el Poder Ejecutivo.
Poder Ejecutivo se identifica con el Gobierno de la Nación o por extensión con la Administración
General del Estado, a la que aquél pertenece y que dirige. Si se tiene en cuenta la distribución territorial
del poder dentro del Estado, se advierte que la misma división de poderes (con la sola excepción del
Poder Judicial, que en el caso español es único y perteneciente al Estado) se produce a nivel de
Comunidades Autónomas, de modo que las Administraciones autonómicas equivalen también a los
Ejecutivos autonómicos. En cambio, los poderes públicos de ámbito local no cuentan con potestad
legislativa, de modo que las Administraciones locales (municipios, provincias e islas) son
exclusivamente Administraciones públicas (o si se prefiere, Poder Ejecutivo), pero sin que tenga ya
tanto sentido reproducir a esta escala territorial la idea de la división de poderes ni utilizar por tanto la
expresión Poder Ejecutivo en relación con ellas.

1.3. Función de servicio de los intereses generales

Las Administraciones públicas realizan tareas muy diversas, tanto desde el punto de vista material,
(educación, sanidad, economía, protección del medio ambiente, etc.), como por razón de los fines
(policía, fomento, servicio público, etc.) o de la forma jurídica que adoptan dichas intervenciones
(reglamentos, actos administrativos, contratos, etc.). Clasificaciones de la actividad de las
Administraciones (por su forma jurídica, por su finalidad o por la materia).
La función de las Administraciones públicas consiste en “ejecutar la ley, la Constitución española (en
adelante, CE) en su artículo 103.1, y que es la de servir los intereses generales (“La Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales…”).

Como caracterización general, esta formulación tiene una doble virtud:

- Porque las Administraciones públicas reciben aquella denominación. “administrar” consiste en
gestionar medios al servicio de ciertos fines o intereses, en “servir” esos fines o intereses, respecto del

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“titular” de dichos intereses. ( intereses ajenos individuales (por eje., el administrador contratado por
un sujeto individual) o colectivos;( dentro de los colectivos, de intereses ajenos colectivos parciales
(por eje., el administrador de una comunidad de propietarios) o generales.)) En este último escalón se
sitúa justamente la función de las Administraciones públicas, que no consiste en servir los intereses
de la propia organización administrativa, sino los intereses (ajenos y colectivos) del conjunto de los
ciudadanos asentados en sus respectivos territorios (estatal, autonómico o local). los intereses
generales de toda la población.
- la función asignada a cada uno de los poderes públicos. Los parlamentarios son los
representantes de los ciudadanos, y en esta medida los “titulares” de los intereses generales, y la
función del Poder legislativo consiste en definir a través de las leyes cuáles son los intereses
generales que han de “servir” en cada momento las Administraciones públicas. Y la función del Poder
judicial garantizar la observancia de la ley en caso de conflicto.

1.4. Doble sometimiento

Pero en un Estado de Derecho, a diferencia de lo que ocurría en épocas históricas anteriores (por eje.,
con las Monarquías absolutas), el poder de las Administraciones públicas se encuentra doblemente
limitado o sometido. Por un lado, “servidores” de los intereses generales, las Administraciones
públicas sólo pueden desarrollar las tareas encomendadas por el legislador, titular de dichos intereses.
Esto es lo que se llama “vinculación positiva” a la legalidad por parte de las Administraciones públicas.

Y, por otro lado, y aunque la función de servicio del interés general por parte de las Administraciones
públicas no se limita a la pura y simple ejecución de decisiones predeterminadas por la ley, dicha
función se ha ejercer con respeto a la legalidad en cada caso aplicable, por cuya observancia han de
velar, los Tribunales (Poder Judicial).

Estas dos clases de sometimiento de las Administraciones públicas a los restantes poderes públicos
están perfectamente recogidas por la Constitución española en sus arts. 103.1 (“La Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales… con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”) y
106.1 (“Los Tribunales controlan… la legalidad de la actuación administrativa…”).

1.5. Personalidad jurídica

Jurídica, única para cada una de ellas y diferenciada de las demás.Las administraciones públicas
tienen su propia personalidad jurídica propia y única. el único poder público personificado español son
las administraciones públicas, debido a una actividad práctica. Es decir, la personalidad es el
instrumento que permite la atribución a un sujeto de derechos y obligaciones, de responsabilidades y
de la capacidad para demandar y ser demandado en juicio. Las Administraciones públicas son
también titulares de derechos y obligaciones, asumen responsabilidades y pueden demandar y ser
demandadas en juicio. Estas mismas razones prácticas son las que explican que la atribución de
personalidad jurídica se limite a las Administraciones públicas, que son las que entran en contacto
directo y cotidiano con los ciudadanos y entre sí, y no se extienda a los restantes poderes públicos.

Sobre el carácter unitario de la personalidad correspondiente a cada una de las Administraciones

públicas, con independencia de la mayor o menor complejidad de su organización interna (los órganos
de una Administración no tienen personalidad propia).

2. ORÍGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA ADMINISTRACIÓN CONTEMPORÁNEA

2.1. Orígenes del Derecho administrativo

El Derecho administrativo, podía empezar a desarrollarse a partir del momento histórico en el que se
materializan las ideas del Estado de Derecho, cuando se consagra la división de poderes, y dentro de
estos poderes se singulariza, el Poder Ejecutivo o Administración.

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En la Europa continental, las ideas del Estado de Derecho y de la división de poderes se materializan
en primer término en Francia, con la Revolución francesa y la obra posterior de Napoleón. En Inglaterra,
esas mismas ideas, en especial la sumisión del Ejecutivo a las leyes dictadas por el Parlamento,
habían tomado cuerpo un siglo antes, a raíz de la denominada Revolución gloriosa
Derecho administrativo no es un Derecho de origen inglés sino francés (droit administratif), lo que se
debe a un conjunto de circunstancias históricas relacionadas con la distinta interpretación que en
estos dos países tuvo la división de poderes, concretamente en lo relativo a la relación entre el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial.

A) Versión inglesa de la división de poderes

En la versión inglesa de la división de poderes, las Administraciones públicas se encontraban

sometidas, la legalidad de su actuación, a los Tribunales ordinarios, juzgaban los conflictos entre
particulares. En los conflictos que enfrentaban a los ciudadanos con las Administraciones públicas los
tribunales venían aplicando las reglas del common law, las mismas reglas que regían las relaciones
entre particulares, sin especiales privilegios para las Administraciones públicas ni para los
ciudadanos.

B) Versión francesa de la división de poderes

La Administración francesa debía respetar la ley emanada del Parlamento, pero se partía del principio
de que “juzgar a la Administración sigue siendo administrar”, por lo que el control de la legalidad de la
actuación administrativa, en caso de conflicto, debía corresponder a órganos de la propia
Administración, y no a los tribunales. Aquello se da en el temor de los revolucionarios franceses frente
a los tribunales de justicia que intervienen en los litigios planteados por los ciudadanos frente a la
Administración, que podía suponer un freno para reformas sociales y económicas.

Y la institucionalización de estos planteamientos fue obra ya de Napoleón, quien en 1799 crea el

Consejo de Estado francés, atribuyéndole función consultiva o de asesoramiento del Ejecutivo,
también la función de decidir en última instancia y con fuerza de cosa juzgada los conflictos
planteados por los ciudadanos frente a la actuación de la Administración, una función jurisdiccional.
Se crea así en Francia, la jurisdicción contencioso-administrativa, que nace, como una “jurisdicción
especial”,la función jurisdiccional (la de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” o decidir los conflictos con
fuerza de cosa juzgada) a órganos administrativos, y no a tribunales integrantes del Poder Judicial.
Para el conocimiento de algunos de estos litigios en primera instancia se crearon también a escala
departamental otros órganos administrativos especializados llamados Consejos de prefectura.

Aquella división de poderes en la Francia revolucionaria y napoleónica, es la que va permitir el

surgimiento del Derecho administrativo, pues al resolver los recursos planteados por los ciudadanos
frente a la actuación de las Administraciones públicas, el Consejo de Estado francés (la jurisdicción
contencioso-administrativa) fue creando un conjunto de reglas especiales dirigidas a regir la actuación
de las Administraciones públicas, la atribución a la Administración de privilegios o potestades
singulares con las que no cuentan los ciudadanos en sus relaciones entre sí (el propio concepto de
acto administrativo, la potestad de autotutela, etc.) con el reconocimiento al ciudadano en esas
relaciones de las debidas garantías (el procedimiento administrativo, la responsabilidad patrimonial de
la Administración, etc.). Un conjunto de reglas especiales que va conformando lo que llamamos
Derecho administrativo. Derecho administrativo que se empieza a formar entonces en Francia, la
Administración cuenta con más privilegios que la Administración anglosajona sometida al common
law, pero el ciudadano cuenta también con más garantías de las que ofrece este último.

2.2. Orígenes de la Administración contemporánea

La Administración pública que empieza a formarse también en esa época en Francia, presenta varios
rasgos distintivos frente a los gobiernos de épocas históricas anteriores.

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- su separación de los otros poderes del Estado (el legislativo y el judicial), en contraposición
con la confusión o concentración de funciones (legislativas, ejecutivas y judiciales) en manos de unas
mismas autoridades
- Se trata de una Administración que realiza una transformación social, asumiendo tareas de la
vida social y económica.
- Se trata de una administración centralista, requiriendo esa transformación social unos poderes
públicos centrales fuertes.
Con estos fines se lleva a cabo en Francia la división territorial en Departamentos, como sede de los
órganos periféricos de la Administración estatal. No se reconocen, poderes públicos regionales; y los
gobiernos locales (municipios) se redefinen bajo una óptica igualitaria (sin fueros especiales) y
sometidos a tutela de la Administración del Estado.

2.3. La recepción en España del modelo francés

En España, como en el resto de la Europa continental (Alemania, Italia, etc.), durante el siglo XIX se
produce la recepción del modelo francés con creación de la jurisdicción contencioso-administrativa y,
de las condiciones adecuadas para el desarrollo del Derecho administrativo basada en sitema
centralista. .

La creación de la Jurisdicción contencioso-administrativa en España se produjo en 1845, por medio de

dos leyes creando, los Consejos provinciales a escala periférica, y el Consejo Real, último pasaría
pronto a denominarse Consejo de Estado.

La Administración española también se configura a lo largo del siglo XIX como una Administración
centralista. En 1833 se lleva a cabo la división provincial,, como sede de los órganos periféricos de la
Administración del Estado, a cuyo frente se sitúan los Subdelegados de Fomento, pasarían a
denominarse Gobernadores Civiles.

3. GRANDES LÍNEAS DE SU EVOLUCIÓN POSTERIOR

Desde mediados del siglo XIX hasta el momento presente tanto el Derecho administrativo y
Administración pública han experimentado transformaciones.
3.1. Principales líneas de evolución del Derecho administrativo

A) Codificación de la parte general del Derecho Administrativo

El Derecho administrativo no se presta fácilmente a una labor codificadora, por la variedad de materias
que trata, por la extensión y detalle que habitualmente tiene el tratamiento normativo de cada una de
ellas, así como por los frecuentes cambios normativos que se producen.

Hablando de la codificación, nos referimos al paso de un Derecho de creación jurisprudencial. Las

principales reglas generales de la actuación de las Administraciones públicas, elaboradas inicialmente
por la jurisprudencia, fueron recogidas y desarrolladas en textos legales.

En España, esta labor legislativa se consolidó en la década de los cincuenta del siglo pasado, con la
aprobación de cuatro leyes importantes, cuya suma equivalía a una especie de Código de leyes
administrativas generales: la Ley de Expropiación forzosa de 1954 (que regulaba también la
responsabilidad patrimonial de la Administración), la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1956, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de
1957 y la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

Ninguna de estas leyes se encuentra ya en vigor (salvo la ley de expropiación forzosa no en su

totalidad) pero las leyes vigentes que se ocupan de estas materias y conservan buena parte de su
herencia y contenidos.

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B) Judicialización de la jurisdicción contencioso-administrativa

La jurisdicción contencioso-administrativa, esto es, la función jurisdiccional (la potestad de juzgar y

hacer ejecutar lo juzgado) en los litigios frente a las Administraciones públicas se atribuyó (en Francia
y también en nuestro país) a órganos administrativos, y no a los tribunales integrantes del Poder
Judicial.

La plena judicialización de la jurisdicción contencioso-administrativa se produjo en España con la Ley

de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956. A partir de este momento, quien conoce de los
recursos contencioso-administrativos frente a la actividad de las Administraciones públicas son los
tribunales del Poder Judicial, integrados por Jueces y Magistrados independientes, concretamente los
tribunales de lo contencioso-administrativo. La jurisdicción contencioso-administrativa deja de ser a
partir de este momento una “jurisdicción especial”, para pasar a ser simplemente una “jurisdicción
especializada”. Y el Consejo de Estado pasa a desempeñarla función consultiva.

Sólo en Francia (y en Bélgica) se mantiene en parte el modelo original, conservando el Consejo de

Estado francés (y el belga) funciones jurisdiccionales, pero los Consejeros de Estado que se ocupan
de estas funciones tienen un estatuto análogo al de los Jueces y Magistrados, que garantiza su
independencia frente a la Administración a la que juzgan.

C) Incremento de garantías del ciudadano

El Derecho administrativo ha evolucionado en muchas direcciones,como es la del incremento de las

garantías del ciudadano frente a la actuación de las Administraciones públicas.

Por ejemplo relevante, los actos dictados por las Administraciones públicas en el ejercicio de
potestades discrecionales, muy frecuentes e importantes, no fueron susceptibles de control judicial
hasta la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956.

D) Aproximación de sistemas

Con el paso del tiempo se ha producido una relativa aproximación de los sistemas. Los sistemas de
raíz francesa han evolucionado, hacia una judicialización del control de la legalidad de la actuación
administrativa, que era característica desde un principio de los sistemas anglosajone.

Pero esa aproximación no es completa. Baste como ejemplo que en los países anglosajones son los
mismos tribunales ordinarios (los que juzgan causas civiles y penales) los que conocen de los litigios
frente a la Administración, mientras que en los países continentales la jurisdicción
contencioso-administrativa es dentro del Poder judicial una jurisdicción especializada.

3.2. Principales líneas de evolución de la Administración pública

A) Continuo incremento de las tareas administrativas

las ideas del Estado social, siglo XX, llevan a las Administraciones a ocuparse de asuntos, la
prestación de servicios públicos de carácter social (sanidad, educación, seguridad social, etc.), Por
otro lado, la intervención pública en la economía empieza a adquirir una dimensión a partir de la
Segunda Guerra Mundial y las grandes crisis económicas que contribuyeron a su desencadenamiento.
Desde los años setenta del siglo XX, los problemas ambientales como consecuencia del desarrollo
económico y la industrialización, abren un nuevo campo de intervención pública: la protección del
medio ambiente.
Los más recientes procesos de liberalización y privatización en el ámbito de la economía y de ciertos
servicios públicos (energía, telecomunicaciones, etc.) (un abandono de los sectores de la vida social y
económica objeto de intervención), han hecho más tareas administrativas y cambio en la forma de
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intervención (regulación, en lugar de prestación pública directa de ciertas actividades o servicios).

B) Descentralización administrativa

El centralismo,de la Administración contemporánea empieza a desarrollarse en el siglo XIX en el

marco de los nuevos Estados nacionales. La tendencia durante el siglo XX en el plano de la
organización territorial de los Estados y de la organización administrativa haya sido la de avanzar
hacia una mayor descentralización, con el reconocimiento de poder político a las entidades de tipo
regional (Estados federales o similares, como en Alemania e Italia, tras la II Guerra Mundial) y de
mayor autonomía administrativa para las de ámbito local ( los municipios).

En España hemos tenido que esperar a la Constitución de 1978 para incorporarnos a este proceso
(Estado autonómico y autonomía local).

4. LA ADMINISTRACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Las Constituciones tienen dos cometidos principales. Por un lado, reconocer y garantizar una serie de
derechos fundamentales de los ciudadanos (lo que se conoce como “parte dogmática”). Configurar
los distintos poderes públicos del Estado y sus relaciones entre sí (“parte orgánica”), teniendo en
cuenta el principio de la división de poderes, y la distribución territorial del poder (Estado unitario o de
corte federal, etc.).

Decisiones que toma la Constitución española de 1978 sobre la “forma de Estado” (Santamaría
Pastor), que son las siguientes: un “Estado social y democrático de Derecho” (art. 1.1 CE), y, por otro,
desde la perspectiva de la organización territorial, la opción por un “Estado autonómico” (art. 2).

4.1. Estado de Derecho

El Estado de Derecho se caracteriza por el reconocimiento y garantía de una serie de derechos

fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes públicos y por la división de poderes. La idea
central del Estado de Derecho es la libertad del ciudadano. Con la idea de libertad, libertad de
reunión,manifestación dar la garantía a estos derechos.

Todos somos iguales ante la ley.

Los derechos fundamentales se caracterizan por dos notas: su exigibilidad a partir de su simple
reconocimiento constitucional, sin necesidad de desarrollo legal, y la existencia en todo caso de un
contenido constitucionalmente protegido. Todos los derechos reconocidos en el capítulo segundo del
título I de la CE comparten esas dos características (art. 53.1 CE) y tienen por ello la naturaleza de
derechos fundamentales; aunque sólo algunos de ellos (los de la sección primera) cuenten con un
plus de garantías: la reserva de ley orgánica y la tutela judicial preferente, incluido el recurso de
amparo (derechos fundamentales con amparo).

Los derechos fundamentales son, derechos frente a los poderes públicos y frente a las
Administraciones públicas.

Por lo que respecta a la parte orgánica de la Constitución, en la que se reflejan las ideas de la división
de poderes, el título dedicado al Poder Ejecutivo es el Título IV (“Del Gobierno y de la Administración”).

- (97 a 102) se refieren al Gobierno de la Nación, órgano que encarna ese Poder Ejecutivo
en el seno de las instituciones comunes del Estado, y que dirige la Administración General
del Estado (art. 97).
- (arts. 103 a 106) se refieren ya a todas las Administraciones públicas (estatal,
autonómicas y locales)
- arts. 103.1 y 106.1, recogen la esencia de la posición institucional de las
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 Administraciones públicas en nuestro Derecho (su función de servicio a los intereses
generales y su doble sometimiento a la ley y al Derecho y al control judicial).

4.2. Estado social

Así como el valor característico del Estado de Derecho es la libertad, el del Estado social es la
igualdad, la igualdad real y efectiva entre los ciudadanos (a que alude el art. 9.2 CE), que exige una
intervención activa de los poderes públicos, y de las Administraciones públicas.

Dentro de la Constitución española, los contenidos característicos del Estado social se hallan
recogidos principalmente en el capítulo III del Título I, “principios rectores de la política social y
económica”, que, pese a venir redactados algunos de ellos en forma de derechos, como la salud, la
protección del medio ambiente y la vivienda (arts. 43, 45 y 47, respectivamente), se diferencian de los
derechos fundamentales en precisar de un desarrollo legal para su alegación ante los tribunales y en
carecer de un contenido esencial constitucionalmente protegido (art. 53.3 CE), por lo que el margen de
configuración legal de los mismos es más amplio.

Es una atribución reciente que vela por la igualdad de los ciudadanos, pensiones, sanidad. Es decir
igualdad real , de oportunidad de aspectos de la vida. Benefactor de la igualdad material y real de las
personas. Los ddff son que no necesitan desarrollo legal, son inmunes al legislador

4.3. Estado democrático

La democracia significa gobierno del pueblo, y ejercerla es a través de representantes (democracia

representativa). Un Estado democrático todos los poderes públicos han de contar con una
legitimación democrática, es decir con una legitimación popular, directa o indirecta.

En el caso del Poder Legislativo (Cortes Generales y Parlamentos autonómicos) la legitimación es

directa, por medio de las elecciones generales y autonómicas.

La legitimación democrática de las Administraciones públicas se produce a través de la que reciben,

directa o indirectamente, sus órganos superiores de gobierno. En el caso de la Administración General
del Estado, por la investidura parlamentaria del Presidente del Gobierno, que a su vez designa a los
Ministros que componen el Gobierno (arts. 99 y 100 CE). De la misma manera en las
Administraciones autonómicas. Y en el caso de las Administraciones local, la de los municipios es
directa, por la elección de los Concejales en las elecciones locales (art. 140 CE), e indirecta en el caso
de las provincias, como veremos con más detalle en los temas de organización administrativa. En el
caso del Poder Judicial, la legitimación democrática de sus componentes (Jueces y Magistrados)
deriva de su vinculación exclusiva al imperio de la ley (art. 117.1 CE).

Nuestra Constitución también contempla supuestos de democracia directa o participativa en el ámbito

de los tres poderes. Así, en el caso del poder legislativo, la iniciativa legislativa popular o los
referéndums (arts. 87 y 92 CE); en el de la Administración, el régimen municipal de concejo abierto
(art. 140 CE); o en el del poder judicial, el jurado o los tribunales consuetudinarios y tradicionales
(art. 125 CE).

4.4. Estado autonómico

La Constitución de 1978 apuesta decididamente por la descentralización política en el caso de las

nacionalidades y regiones (Estado autonómico), así como por la autonomía de las entidades locales.
El precepto clave a este respecto, con el que se inicia el Título VIII de la Constitución (“De la
organización territorial del Estado”), es el art. 137: “El Estado se organiza territorialmente en
municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas
entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”.

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TEMA 2. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1. Delimitación del Derecho administrativo
A los efectos de la delimitación del ámbito de aplicación del Derecho administrativo seguimos
aquí la opinión mayoritaria en la doctrina española, como la rama del Derecho que regula la
organización y la actividad de las Administraciones públicas como personas jurídicas.

Este tipo de definición del Derecho administrativo es lo que se conoce como una definición
subjetiva o estatutaria del Derecho administrativo, al destacar que el Derecho administrativo
constituye el estatuto propio (conjunto de normas referido en particular a un sujeto o una
clase de sujetos) de una categoría especial de sujetos del Derecho, dotados de personalidad
jurídica. Otras ramas del Derecho tienen también un carácter estatutario, como el Derecho
laboral (trabajadores) o el mercantil (empresarios).

Dos tipos de objeciones, son las siguientes:

A) Las Administraciones públicas no se rigen siempre por el Derecho administrativo, sino que
parte de su actuación se sujeta a normas de Derecho privado, esta excepción tiene un
alcance más bien limitado y además no es nunca completa.

La sujeción de las Administraciones públicas a normas de Derecho privado se produce en

ámbitos instrumentales, auxiliares o logísticos ( no principales) de la actividad de las
Administraciones públicas (personal, contratación y patrimonio).

Baste un ejemplo: los funcionarios públicos, se rigen enteramente por normas de Derecho
administrativo, pero para ciertas funciones, por el Derecho laboral.

Para atender a este problema, se han propuesto definiciones alternativas del Derecho
administrativo, como la distinción entre actos de gestión y de autoridad (el Derecho
administrativo sólo se ocuparía de estos segundos), pero que, por lo dicho, son innecesarias,
además de mucho más problemáticas.
B) El Derecho administrativo no sólo regula la actuación de las Administraciones públicas, sino
también en parte la de otros poderes públicos (legislativo y judicial)

La actividad principal de esos otros poderes públicos distintos de las Administraciones

públicas no se rige por el Derecho administrativo, sino por Poder legislativo (la función
legislativa, etc.) por la Constitución y el Derecho parlamentario, y la del Poder judicial (la
función jurisdiccional) por el Derecho procesal.

Los órganos constitucionales o estatutarios que no son Administración pública (Tribunal

Constitucional, Defensor del Pueblo, etc.), desarrollan también una actividad auxiliar, logística
o instrumental (en materia de personal, contratación, patrimonio),celebrar cierto tipo de
contratos (obras, suministros, etc.) y gestionar su patrimonio.

Es solamente en relación con este tipo de actividad donde, por razones de analogía, la ley
dispone la aplicación (directa o supletoria) de las mismas normas que regulan estas materias
en el caso de las Administraciones públicas y la impugnabilidad de los actos dictados por
dichos poderes públicos en estos campos (lo que se conoce como actos “materialmente
administrativos”) ante los mismos tribunales que conocen de los recursos frente a los actos
de las Administraciones públicas, es decir, ante los tribunales de la jurisdicción
contencioso-administrativa.

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Para hacer frente a este problema se han propuesto definiciones del Derecho administrativo
de tipo “objetivo”, como la que afirma que el Derecho administrativo sería el Derecho de la
“función ejecutiva” del Estado, con independencia de su ejercicio por uno u otro de los poderes
públicos del Estado.

Así pues, como delimitación del ámbito de aplicación del Derecho administrativo, parece
preferible tomar como punto de partida la definición subjetiva o estatutaria, esto es, la que
define el Derecho administrativo como Derecho especial de las Administraciones públicas. Las
Administraciones públicas también se rigen en ocasiones, Derecho privado, y el Derecho
administrativo también regula la actividad no principal de los restantes poderes públicos (actos
“materialmente administrativos”).

1.2. Caracterización del Derecho administrativo

El Derecho administrativo, se caracteriza esencialmente por dos cosas:

En primer lugar, por atribuir a las Administraciones públicas un conjunto de potestades

singulares con las que no cuentan los particulares en sus relaciones entre sí (expropiatoria,
etc.) para poder desarrollar eficazmente sus funciones (de servicio de los intereses generales),
acompañadas siempre de las pertinentes garantías para el ciudadano, algunas generales
(necesidad de seguir un procedimiento, posibilidad de impugnación ante los tribunales, etc.).

En segundo lugar, por imponer a las Administraciones públicas ciertas servidumbres u

obligaciones singulares que no soportan los particulares en sus relaciones entre sí con arreglo
al Derecho privado.

Comporta también para las Administraciones públicas ciertas servidumbres especiales, como
gestora o servidora de intereses de los no es titular (los intereses generales) y de recursos que
en última instancia provienen también de los titulares de esos intereses (los impuestos que
pagan los ciudadanos, etc.).

Baste un ejemplo de este tipo de servidumbres: así como una empresa privada puede
seleccionar su personal de la manera que estime más conveniente, las
Administraciones públicas al hacer lo propio (tanto si trata de personal funcionario
como laboral) deben respetar siempre los principios constitucionales de igualdad,
mérito y capacidad (art. 23.2 CE) y utilizar procedimientos de concurrencia competitiva
(concursos, oposiciones, etc.). Este tipo de obligaciones es justamente lo que explica
que la actividad de las Administraciones públicas nunca pueda desarrollarse por
entero, como vimos, con arreglo al Derecho privado.

1.3. Resumen En resumen, combinando delimitación y caracterización, podemos definir el

Derecho administrativo como la rama del Derecho que regula la organización y la actividad de
las Administraciones públicas como personas jurídicas (con las dos matizaciones ya
conocidas), y que se caracteriza por la atribución a las mismas de potestades singulares,
acompañadas de las pertinentes garantías para el ciudadano, pero también por la imposición
de ciertas obligaciones singulares debido a su posición institucional como servidoras de los
intereses generales.

2. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

2.1. La vinculación positiva de las Administraciones públicas a la legalidad

Primero al principio de legalidad de la actuación administrativa.

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El principio de legalidad tiene un ámbito de aplicación general . Así lo señala el art. 9.1 de la
Constitución “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico”.

El tipo de vinculación no es el mismo para los poderes públicos que para los ciudadanos. Para
los ciudadanos es negativa -los ciudadanos pueden hacer todo aquello que no esté prohibido
por las leyes.

La vinculación a la legalidad de las Administraciones públicas es positivo, lo que significa que

las Administraciones públicas sólo pueden hacer aquello para lo que se encuentran
expresamente habilitadas por parte de la legalidad, viene recogida en el art. 103.1 CE: “con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho. La Administración pública no es titular de los
intereses que gestiona, y por lo tanto debe actuar dentro del marco de los apoderamientos
concedidos por el legislador.

Consiste precisamente en ir determinando los ámbitos de la vida social y económica en los

que puede y debe intervenir la Administración (educación, sanidad, economía, etc.) y las
potestades con que cuenta en cada caso para llevar a cabo esa intervención (prestación de
servicios públicos, actividad de policía, medidas de fomento, sanciones, etc.).

2.2. El concepto de potestad

Potestad y derecho constituyen situaciones de poder con algunas diferencias.

Potestad es un poder genérico que el ordenamiento otorga a un sujeto o una categoría de

sujetos para cumplimiento de ciertos ejercicios a través de los cuales se crean derechos y
obligaciones para el sujeto y para otros.

El derecho subjetivo, constituye un poder concreto de actuación de una persona, en relación

con un objeto, una prestación de otras personas ,que puede derivar no ordenamiento jurídico,
también de otra serie de actos jurídicos (por eje., contratos o ejercicio de potestades).

Las situaciones jurídicas de deber correlativas a la potestad y al derecho son también

distintas, y se denominan, sujeción y obligación. Frente al titular de un derecho existe una
persona o personas obligadas a dar, hacer o no hacer algo. En cambio, frente al titular de una
potestad no existen todavía personas obligadas, sino simplemente sujetas o expuestas al
ejercicio de esa potestad, del cual podrán surgir derechos y obligaciones concretas.

Así, por ejemplo, frente a la potestad expropiatoria de la Administración los

ciudadanos nos encontramos simplemente, en principio, en una situación de sujeción,
es decir, de exposición a que el ejercicio de esa potestad recaiga sobre nuestro
patrimonio. Cuando la Administración ejerce esa potestad en un caso concreto (por
eje., expropiando los terrenos necesarios para construir una carretera), de su ejercicio
surgirán derechos y obligaciones para las personas expropiadas (obligación de
entregar los terrenos y derecho a cobrar el justiprecio) y correlativos derechos y
obligaciones para la Administración expropiante (obligación de pagar el justiprecio y
derecho a recibir los terrenos).

El concepto de potestad no se limita a las que permiten imponer conductas (obligar a otros a
hacer algo) ni es patrimonio exclusivo de los poderes públicos, pero se utiliza con preferencia
en relación con este tipo de potestades.
Los poderes genéricos de actuación que el ordenamiento confiere a los ciudadanos
(por eje., el de contratar, contraer matrimonio o acudir a los tribunales en defensa de
sus derechos e intereses legítimos), aunque encajan en el concepto de potestad, en la

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 práctica suelen denominarse facultades, capacidades o incluso derechos.
Potestad y derecho: posiciones activas de poder y la potestad situaciones pasivas.
Potestad: sujeción(nadie está obligado, están expuestos a esta potestad)
Derecho obligación(al titular del derecho siempre existirá una obligación)
Una carga en un interés propio que hay en interés de una persona.

2.3. Caracteres y clases de las potestades administrativas

A) Caracteres de las potestades administrativas: singularidad y su carácter de funciones

(potestades-función).
1. Potestades singulares: en el sentido de que no tienen equivalente, permiten poner
conductas,sanciones, aprobar reglamentos y se da aquellas potestades singulares para
que puedan cumplir eficazmente con sus funciones otorgadas a las mismas en el art.
103. 1 CE
2. Potestad-función: potestades de ejercicio obligatorio cuando se dan las circunstancias
previstas en cada caso por la legalidad. Aquellas que se hacen a favor de interés no se
particulares sino de otras personas. Debe ejercitarse si se dan las circunstancias
legales para ello. (Así, por eje., si la Administración tiene que construir una carretera y
no puede contar de otro modo con los terrenos necesarios (porque sus propietarios no
los venden), tendrá que expropiarlos. )

B) Las potestades administrativas clasificaciones.

- nominadas e innominadas:
- sustantivas e instrumentales
- Regladas y discrecionales.

Potestades con un nombre característico (reglamentaria, expropiatoria, sancionadora, etc.) y

otras que no lo tienen (la de corregir exámenes, otorgar becas, etc.); con posibles efectos
jurídicos favorables o desfavorables para el ciudadano; sustantivas o instrumentales
(autotutela)

3. POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

3.1. Distinción entre potestades regladas y discrecionales

Discrecional- Discrecionalidad

El criterio de distinción es el grado de predeterminación normativa de sus condiciones de

ejercicio.
● Potestades regladas son aquellas en las que todas las condiciones para el ejercicio de la
potestad (subjetivas, objetivas y formales, esto es, competencia, procedimiento y sentido de
la decisión) se encuentran predeterminadas normativamente, sin libertad de criterio para la
Administración.
Por ej. En el otorgamiento de licencias de obras, se comenta la normativa sectorial
aplicable (la legislación urbanística) predeterminada las condiciones de ejercicio de la
potestad: la competencia, procedimiento y el sentido de la decisión,etc.
● Potestades discrecionales, son aquellas en las cuales la normativa aplicable no
predetermina todas las condiciones de ejercicio de la potestad, sino que deja algunas al
criterio de la Administración.

3.2. Precisiones adicionales

A) La discrecionalidad administrativa no es buena ni mala, sino simplemente necesaria ->

11
La legislación no puede predeterminar exhaustivamente las condiciones de ejercicio de todas
y cada una de las potestades que otorga a la Administración, por distinto tipo de razones. En
algunos casos, un exceso de regulación puede resultar incluso contraproducente al restar
flexibilidad a la actuación administrativa.

B) La discrecionalidad nunca es absoluta, y constituye una cuestión de grado

Puede haber potestades absolutamente regladas, pero no potestades absolutamente

discrecionales, en las que la Administración pueda seguir su propio criterio en relación con
todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, pues ello supondría amparar
la arbitrariedad de la Administración, que se encuentra constitucionalmente prohibida (art. 9.3
CE), como veremos en el subapartado siguiente.

Por otro lado, entre ambos extremos cabe toda una gama de posibilidades intermedias, es
decir, puede haber potestades más o menos regladas o discrecionales. Para saber el grado de
discrecionalidad de una potestad hay que examinar la normativa aplicable: cuantas más
condiciones de ejercicio se encuentren predeterminadas normativamente, la potestad será
más reglada o menos discrecional, y a la inversa.

C) La discrecionalidad administrativa suele ser mayor en los escalones superiores del proceso
de toma de decisiones, y menor o nula en los inferiores -> hay decisiones

Ello es así porque el ejercicio de la discrecionalidad en los escalones superiores del proceso
de toma de decisiones administrativas la reduce o elimina en los inferiores.

Siguiendo con el ejemplo anterior, el Ayuntamiento cuenta con una gran discrecionalidad a la
hora de elaborar y aprobar un plan urbanístico. Pero una vez aprobado, ya ha predeterminado
completamente las condiciones de otorgamiento o denegación de las licencias de obras, que
por eso son estrictamente regladas.

D) La discrecionalidad supone la elección entre opciones igualmente válidas (esto es,

jurídicamente indiferentes)

La Administración goza de discrecionalidad, los responsables de la toma de decisiones

pueden elegir entre distintas opciones. Por ejemplo

Siguiendo con el mismo ejemplo, para atender las necesidades de vivienda, el Ayuntamiento
podrá elegir entre una política de expansión de la ciudad u otra de rehabilitación de la ciudad
ya existente (sin contemplar nuevo suelo urbanizable), en función de los distintos modelos
posibles de política urbanística.

3.3. Control judicial de las potestades discrecionales

Los tribunales, concretamente a los tribunales de lo contencioso-administrativo, les

corresponde el control de la legalidad de la actuación administrativa en caso de recurso (art.
106.1 CE).

El control judicial de las potestades regladas se extiende a todas sus condiciones de ejercicio,
puesto que todas ellas están predeterminadas normativamente.

El caso de las potestades discrecionales es distinto. También las potestades discrecionales

están enmarcadas dentro de la legalidad, y todos los aspectos que atañen al cumplimiento de
la legalidad en el ejercicio de esas potestades son susceptibles de control judicial en caso de

12
recurso.

Hasta la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 no cabía recurso

contencioso-administrativo contra las potestades discrecionales (de acuerdo con la Ley
anterior de 1888). La Ley de 1956 acabó con esta injustificada exención, con el razonable
argumento de que, como ya hemos dicho, la discrecionalidad nunca es absoluta, pues ello
supondría una quiebra del principio de vinculación positiva a la legalidad.

Esos aspectos son los siguientes:

(1) Condiciones regladas: son la competencia, el procedimiento y el fin, mientras que el

contenido puede estar más o menos reglado.

(2) En relación con los contenidos propiamente discrecionales, la existencia de motivación. El

principio constitucional de “interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” (art. 9.3
CE), cuya observancia constituye también un aspecto de legalidad, se opone a que las
decisiones discrecionales se tomen sin motivación, es decir, sin una explicación objetiva y
razonable de por qué se han tomado. Existiendo esa motivación, es decir, una explicación
objetiva y razonable de la decisión, lo propiamente discrecional ya no es susceptible de revisión
judicial, porque supone la elección entre distintas opciones legítimas que incumbe a la
Administración y no a los tribunales.

4. LA POTESTAD DE AUTOTUTELA

Es la atribución a la Administración de potestades singulares, tratándose de una potestad

horizontal o instrumental, que sirve de refuerzo a otras, donde las Administraciones públicas la
tienen atribuida con carácter general en todas las actuaciones que desarrollan con arreglo al
Derecho administrativo.

4.1. Concepto y significado general

La potestad de autotutela, la facultad que tiene la Administración para hacer efectivas sus
pretensiones, aun cuando esto suponga una intromisión no consentida en la libertad o en el
patrimonio de los ciudadanos, sin necesidad de contar con un respaldo judicial de la legalidad
de las mismas.

En las relaciones entre particulares rige, el de la heterotutela o prohibición de la autodefensa,

es decir, la necesidad de obtener respaldo judicial para hacer efectivas las intromisiones no
consentidas en la libertad de otras personas.

Por eso, la mejor manera de entender el significado general de la potestad de autotutela es

comparar lo que, en una situación de este tipo, deben hacer los particulares en sus relaciones
entre sí con lo que, por el contrario, puede hacer la Administración al disponer de esa potestad.

Cuando un particular tiene, por ejemplo, un derecho de crédito frente a otro (v.gr., el
derecho a la devolución de un préstamo) y el deudor no paga, el acreedor no puede
tomarse la justicia por su mano. Tiene que acudir a los tribunales (civiles), entablando
un juicio declarativo, en el que tendrá que demostrar los hechos constitutivos de su
pretensión (la existencia de la deuda). Si finalmente gana el juicio y obtiene una
sentencia (declarativa) a su favor (que en este caso sería de condena al pago de la
cantidad adeudada), y el deudor sigue sin pagar, el acreedor sigue sin poder tomarse la
justicia por su mano, y deberá volver a los tribunales, ahora a través de un juicio
ejecutivo, exhibiendo el título ejecutivo con que cuenta (la sentencia declarativa
favorable), y recabar de ellos el auxilio de la fuerza para hacer efectivo el pago de la
deuda (en este caso, mediante la práctica de un embargo de bienes del deudor).

13
 Sin embargo, en circunstancias similares, la Administración no tiene que pasar por
esos dos juicios, declarativo y ejecutivo, para satisfacer sus pretensiones, sino que
puede hacerlo por sus propios medios (en vía administrativa). Si, por eje., la
Administración entiende que un ciudadano le debe una cantidad por la realización del
hecho imponible de un tributo, no tiene que presentar una demanda ante los tribunales
(promover un juicio declarativo) frente a ese ciudadano, sino que abrirá un
procedimiento administrativo en el que, con audiencia del interesado, tomará la
decisión que entienda ajustada a Derecho, por eje., la de que en efecto se debe
tal cantidad, creando así un título ejecutivo (el acto administrativo) equivalente a la
Sentencia del tribunal en el caso anterior. Y si una vez dictado ese acto el
contribuyente no realiza el pago de forma voluntaria, la Administración tampoco tiene
que promover ante los tribunales un juicio ejecutivo, sino que de nuevo en vía
administrativa (a través de un procedimiento administrativo) hará uso de los medios
de ejecución forzosa que la ley pone a su disposición, análogos a los que utilizan los
tribunales de justicia, para proceder al cobro de la deuda (en este caso, el apremio
sobre el patrimonio, esto es, el embargo de bienes del deudor).

En resumen, para hacer efectivas en principio sus pretensiones (en el caso planteado, el cobro
de una deuda al que considera tiene derecho) la Administración no ha de recabar el auxilio
judicial ni en la fase declarativa ni en la ejecutiva, puesto que cuenta con ambas clases de
autotutela.

La autotutela no excluye, por supuesto, la posibilidad de recurrir las decisiones de la

Administración ante los tribunales, y que supone para la Administración una ventaja o
privilegio de gran importancia práctica, pero de carácter exclusivamente formal o posicional, en
la medida en que desplaza sobre el afectado la carga de recurrir la decisión, pero sin otorgar a
la Administración la última palabra sobre lo que es conforme a Derecho, que corresponde
siempre, en caso de recurso, a los tribunales. Si se recurre el acto administrativo y los
tribunales dan la razón al recurrente (es decir, si se estima el recurso
contencioso-administrativo), y durante la tramitación del juicio el acto ya había sido ejecutado,
la Administración tendrá que reponer las cosas a su estado inicial.

4.2. Principales manifestaciones

Las dos manifestaciones principales de la autotutela administrativa son la autotutela

declarativa y la ejecutiva. Las otras dos son un corolario o consecuencia de las mismas: el
carácter no suspensivo de los recursos y la prohibición de interdictos.

A) Autotutela declarativa

Es la facultad que tiene la Administración para declarar inicialmente y en vía administrativa sin
necesidad de acudir a los tribunales, acto que constituye un título ejecutivo equivalente a una
sentencia judicial. También se la denomina ejecutividad o ejecutoriedad de los actos
administrativos.

B) Autotutela ejecutiva

Es la facultad que tiene la Administración para llevar a la práctica las decisiones adoptadas
mediante sus propios medios coercitivos sin necesidad de recabar para ello el auxilio judicial.
También se denomina potestad de ejecución forzosa o acción de oficio.

C) Carácter no suspensivo de los recursos

Es una consecuencia necesaria de las dos anteriores, sin la cual no podría hablarse

14
propiamente de autotutela. Supone que la mera interposición de recursos (administrativos o
contencioso-administrativos) frente a los actos de la Administración no paraliza su eficacia ni
detiene su ejecución forzosa.

Es decir que durante la tramitación de los recursos los actos de la Administración siguen
surtiendo efectos y pueden ser ejecutados forzosamente. Se trata, de una regla general que
admite excepciones (supuestos de suspensión de los actos administrativos en vía de recurso).

D) Prohibición de interdictos

Los interdictos ( “juicios posesorios sumarios”) son medios procesales con los que cuentan
los particulares en sus relaciones entre sí para obtener de los tribunales la reposición de las
cosas a su estado inicial cuando alguno de ellos decide tomarse la justicia por su mano; y que
se ponen justamente a disposición del perjudicado por la prohibición de autodefensa que rige.

La posición de la Administración es distinta, ya que ella cuenta con potestad de autotutela en

su actuación con arreglo al Derecho administrativo, no cabe utilizar la vía de los interdictos
(acciones posesorias) para detener los procedimientos iniciados por la Administración para la
ejecución forzosa de sus actos administrativos (art. 105 LPAC).

Se trata de una consecuencia ineludible de la autotutela ejecutiva, que cede, sin embargo,
cuando la Administración hace un uso ilegal de la misma (lo que se conoce como “vía de
hecho”.

4.3. Problemática constitucional

La autotutela administrativa no constituye propiamente una exigencia constitucional, puesto

que la Constitución no la menciona expresamente. Tiene su fundamento en el principio de
“eficacia” de la actuación administrativa (art. 103.1 CE)

Se trata en realidad de una potestad de atribución legal.

En algún momento se plantearon dudas acerca de la legitimidad constitucional de la

autotutela administrativa, el Tribunal Constitucional despejó, confirmando su
constitucionalidad. Así, la autotutela no vulnera el monopolio judicial de la potestad
jurisdiccional (art. 117.3 CE), porque no atribuye a la Administración la última palabra sobre la
legalidad de sus pretensiones sino sólo que puede ser corregida por los tribunales en caso de
recurso. Y tampoco vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) porque la
autotutela no excluye la posibilidad de recurrir las decisiones administrativas.

5. DISTINCIÓN CON EL DERECHO PRIVADO

Las ramas del Derecho se suelen clasificar en ramas de Derecho público (D.Admin)y de
Derecho privado.

Rasgos distintivos:

(1) En atención a su ámbito de aplicación, el Derecho privado es un Derecho común, de posible

aplicación a las relaciones entre toda clase de personas, mientras que el Derecho
administrativo son Derechos especiales o estatutarios, aplicables a las relaciones en que
intervienen Administraciones públicas).

(2) En cuanto a su objeto y características. El Derecho Privado resuelve conflictos privados con
peso igual a ambos. Mientras que en Drch Admin tiene regulación de aspectos de interés
general que es superior al interés particular (atribuye potestades singulares a los sujetos

15
encargados de servirlo, instrumento de actuación)

(3)Características externas, el Derecho privado precisa menor número de normas que el

Derecho administrativo. La de los particulares es negativa amparado por la voluntad de las
partes,estableciendo los particulares las condiciones siempre que no vayan en contra de
normas imperativas.

La de las Administraciones públicas es positiva, por lo que es necesario que la legislación

establezca los campos en que pueden intervenir y los poderes con que cuentan con una
legislación más abundante.

16
TEMA 3: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. EL SISTEMA DE FUENTES
1.1. Especialidades del sistema de fuentes en el ámbito del Derecho administrativo
● El sistema de fuentes es “único” y no particular de cada “rama” del ordenamiento
jurídico.
● Si bien, puede presentar peculiaridades en las distintas ramas del Derecho
○ Derecho penal (Ley Orgánica), Derecho laboral (Convenios Colectivos), etc.
● Derecho Administrativo
○ Compleja relación entre las normas procedentes de distintos poderes públicos
(Estado, CCAA, Entidades Locales)
○ Reducido papel de la costumbre en contraposición con el Derecho privado
○ Particularidades de los reglamentos (objeto de estudio del Derecho
Administrativo).
1.2 Clasificación de las fuentes
¿Como se clasifican las fuentes ?

● Fuentes primarias: normas dictadas por los poderes públicos a los que la Constitución
o la ley atribuyen potestad normativa. Por su rango:
- Constitución
- Normas con rango de ley ( Leyes y normas gubernamentales con rango de Ley
)
- Reglamentos (normas dictadas por las Administraciones Públicas con rango
inferior a la ley )
● Fuentes complementarias: en defecto de las normas escritas:
- costumbre
- Principios generales del Derecho ( carácter informador del Ordenamiento
Jurídico)

● Fuentes aclaratorias: respecto de las normas

- Doctrina (ayuda a su interpretación )
- Jurisprudencia (decide cuál es la interpretación relevante para la resolución de
las controversias).
Los principios generales del Derecho, la doctrina y la jurisprudencia tienen en el ámbito del
Derecho administrativo el mismo valor que en las restantes ramas del Derecho.

1.3 Distinción entre norma y acto y entre forma y contenido de una disposición
A) Distinción entre norma y acto
Debemos preguntarnos:
• ¿Qué es una norma?
• ¿Qué es un acto?
- Una norma (cualquier tipo de fuente del Derecho) es una regulación abstracta de
conductas
▫ Ej. la regulación de las infracciones y sanciones administrativas en materia de tráfico
- Un acto, la aplicación de una norma a un caso concreto.
▫ Ejemplos: las multas, las becas
Principales diferencias:
1) Las normas son los componentes del Ordenamiento Jurídico, con su aprobación se
incorporan al mismo y lo enriquecen.

17
 2) Los actos no añaden nada nuevo al ordenamiento, pues son simple aplicación de las
normas.
3) La eficacia de los actos se agota con su cumplimiento (el pago de la multa).
4) El cumplimiento de las normas (su aplicación a los casos concretos) fortalece su
vigencia.
B) Forma y contenido de una disposición
● La forma, es decir, la denominación de una disposición indica su procedencia, (de la
autoridad de la que proviene) pero no indica su contenido.
● Para saber si se trata de una norma o un acto habrá que leer al menos su título e
incluso su texto. Ejemplos:
1) Ley 18/2017, de 14 de diciembre, de cooperación y desarrollo sostenible.
2) Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece el
régimen de funcionamiento de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa.
3) Real Decreto 1044/2017, de 22 de diciembre, por el que se dispone el cese de
don Jorge Moragas Sánchez como Director del Gabinete de la Presidencia del
Gobierno.
4) Decreto 118/2022, de 5 de agosto, del Consell, por el que se regula la inclusión
de cláusulas de responsabilidad social en la contratación pública.
5) Orden ECD/761/2015, de 27 de abril, por la que se establecen las bases
reguladoras de la convocatoria de ayudas Erasmus.
6) Orden 9/2015 de 30 de marzo, de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y
Medio Ambiente…

Reglas a tener en cuenta

1) La expresión “Ley” sólo indica, en principio, que esa disposición proviene del
Parlamento (Cortes Generales o Parlamentos autonómicos), pero no presupone
necesariamente que su contenido sea normativo. Ciertamente, la mayor parte de las
leyes tienen un contenido normativo (porque la función propia de los parlamentos
consiste en aprobar normas, no en aplicarlas), pero en algún caso las leyes tienen un
contenido aplicativo, contienen un acto (leyes singulares), por ejemplo, la que declara
un Parque Nacional.
2) Si una disposición recibe el nombre de “Real Decreto”, se trata de una actuación
procedente del Gobierno de la Nación en pleno (esto es, del Consejo de Ministros).
Pero un Real Decreto puede ser una norma (un reglamento) o un acto dependiendo de
su contenido. Así, el Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de una ley
tiene un contenido normativo, y el Real Decreto por el que se procede al nombramiento
de un alto cargo es simplemente un acto administrativo.
3) Lo mismo cabe decir con otras formas administrativas de actuación: Orden
Ministerial, que indica procedencia de un Ministro; Decreto, que indica procedencia de
un Gobierno autonómico; Orden, que indica procedencia de una Consejería
autonómica, etc.

2. LA COSTUMBRE Y LAS PRÁCTICAS O PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS

¿Clasificación de la fuente costumbre?
● Requisitos: no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada (art.
1.3 CC).
● Caracteres:
○ Origen social o popular (no aprobada por los poderes públicos)
○ Reiteración

18
 ○ Conciencia de su obligatoriedad
○ Tipos de costumbre: contra legem (contraria a la Ley) secundum legem (en
ámbitos regulados por la Ley) praeter legem (en defecto de una Ley que regule
la materia)
2.1. La costumbre en el Derecho Administrativo
● Escaso papel ¿Por qué?
○ El Derecho Administrativo regula la actuación de un poder público, y es reacio
a regulaciones desde fuentes externas a los propios poderes públicos.
○ El alto grado de densidad normativa. por eje., si en algún momento se podría
haber apelado a la costumbre para justificar los «puentes» en el ámbito
universitario, esa posibilidad desaparece desde el momento en que, como
ocurre ahora, los órganos competentes de la Universidad aprueban el
calendario académico detallado de cada curso.
○ En Derecho Administrativo solo cabe admitir la costumbre como fuente del
Derecho en virtud de una remisión expresa desde una norma legal (ej. concejo
abierto).
2.2. Las prácticas o precedentes administrativos
¿Qué es un precedente administrativo?
● La manera en que la Administración viene interpretando y aplicando la normativa
reguladora de una determinada cuestión en casos análogos a aquel en el que se
invoca dicha práctica o precedente.
¿Los precedentes administrativos son costumbre?
● Los precedentes administrativos no son costumbre. Razones:
○ Su origen no es social
○ No hay conciencia (de los ciudadanos) de su obligatoriedad
○ Es secundum legem no praeter legem (se produce en ámbitos regulados).
● Los Precedentes administrativos vinculan a la Administración en virtud del principio de
igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE).
○ Impide que se produzcan cambios de criterio en la interpretación y aplicación
de las normas respecto de casos análogos.
○ ¿Puede la Administración apartarse de un precedente administrativo?
Sí, la Administración puede apartarse de sus propias prácticas o precedentes (cuando la
normativa, obviamente lo permita) pero deberá motivar el cambio de criterio. De no hacerlo
así, se producirá una vulneración del indicado principio.

3. PRINCIPIOS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE FUENTES

PRIMARIAS
● PROBLEMÁTICA: Confluencia de fuentes primarias (normas escritas) de todas las
procedencias (normas estatales, autonómicas, locales, etc.).
○ Conflicto: dos o más normas potencialmente aplicables al caso regulan la
cuestión de forma contradictoria.
● OBJETIVO: Conocer principios o criterios fundamentales que sirven para la resolución
de los conflictos que puedan producirse entre fuentes primarias.
○ Principios de jerarquía y competencia

3.2 Jerarquía y competencia

El principio de jerarquía supone la primacía incondicionada de una norma sobre otra en
función de su rango. Así pues, cuando se aplica el principio de jerarquía se ha de dar
preferencia a la norma de mayor rango, sin tener en cuenta la materia regulada.
El rango de las fuentes escritas viene determinado por su procedencia de una u otra clase

19
autoridades. Y en el Derecho español hay en esencia tres rangos normativos, que ordenados
de mayor a menor son
los siguientes:
1) La Constitución española
2) Las normas con rango de ley: Leyes emanadas de los Parlamentos (Cortes Generales
y Parlamentos autonómicos) Las disposiciones gubernamentales con rango de ley:
(Real) Decreto-ley y (Real) Decreto legislativo.
3) Los reglamentos, esto es, las normas dictadas por las Administraciones públicas de
rango inferior a la ley. Diferencias de rango en función de su procedencia (Reales
Decretos > Órdenes Ministeriales; Decretos > Órdenes).

¿En qué consiste el principio de competencia?

Supone la prevalencia de la norma dictada por la autoridad competente para regular la materia
en cuestión, con independencia de su rango.
▫Cuando el conflicto se ha de resolver con arreglo al principio de competencia no hay que
prestar atención al rango de las normas, sino a la materia regulada, y determinar cuál es la
autoridad a quien corresponde su regulación (Ej. La Ordenación del Territorio y el Urbanismo).

3.3. Casos en que procede la aplicación de uno u otro

a) El principio de jerarquía sirve para resolver (únicamente) los conflictos entre normas
pertenecientes al mismo ordenamiento y de distinto rango.
Ejemplo: conflicto entre Ley y Real Decreto, o entre Decreto y Orden.
b) El principio de competencia se aplica a los conflictos entre normas pertenecientes a
distintos ordenamientos.
Ejemplo: conflicto entre Ley Estatal y Decreto autonómico.
c) Los conflictos entre normas con rango de ley pertenecientes a un mismo ordenamiento
(el estatal o uno autonómico) también se han de resolver aplicando el principio de
competencia
Ejemplo: conflicto entre Ley Orgánica y Ley Ordinaria.

4. RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO

¿Qué es una norma?
• ¿Qué es una Ley?
• ¿Qué es un Reglamento?
• ¿Qué otras fuentes del Derecho existen?
• ¿Qué es un precedente administrativo?
• ¿Qué es la reserva de Ley?
● Las relaciones entre ley y el reglamento (normas dictadas por las Administraciones
públicas de rango inferior a la ley) se basan en dos principios o técnicas: el principio de
jerarquía y la reserva de ley.
4.1. Jerarquía
● La Relación entre la Ley y el Reglamento es jerárquica (no es competencial).
● La superioridad de rango de las Leyes se debe a que proceden de los Parlamentos o
de los Gobiernos (estatal o autonómico) en los casos en que la Constitución o los
Estatutos de Autonomía les atribuyen la potestad de dictar normas con el mismo rango
que las leyes (Decretos-leyes y Decretos legislativos).
Además, no existen en nuestro ordenamiento jurídico las «reservas reglamentarias»,
es decir, materias reservadas a la regulación por medio de reglamentos.
● Por ello, rige la primacía total e incondicionada de la Ley sobre el Reglamento.
▫ La ley puede modificar o derogar un reglamento.

20
 ▫ Un reglamento no puede contradecir o derogar una Ley.

4.2. Reserva de ley

● La jerarquía no basta para explicar las relaciones entre ley y reglamento.
▫Si las relaciones entre ley y reglamento se basaran solamente en la jerarquía el reglamento
podría regular cualquier materia, siempre y cuando no entrara en contradicción con una ley.
Pero ello no es así debido al otro principio que rige las relaciones entre ley y reglamento, que
es la reserva de ley.
● Las reservas de ley son aquellas materias que necesariamente han de ser reguladas
mediante normas con rango de ley, y en cuya regulación sólo puede entrar el
reglamento de una manera subordinada (complementaria) y en virtud de un expreso
llamamiento (remisión) por parte de la ley.
● Hay distintos tipos de reservas de ley. Los principales son los siguientes:
a) Reserva material y reserva formal
b) Reserva de ley orgánica y de ley ordinaria.
c) Reserva absoluta y reserva relativa.

A) Reserva material y formal

● Reserva material: son aquellas materias que la Constitución (o en su caso los

Estatutos de Autonomía) exige que sean reguladas por ley (por normas con rango de ley).

▫ Las reservas de ley en la CE son muy numerosas, y se identifican por la utilización de

expresiones como “la ley regulará...“solo por ley...etc.
Ej: art.52 CE: La ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de
los intereses económicos que les sean propios. art. 105.C) CE: La Ley regulará el
procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia del interesado.
▫ Son tan numerosas y algunas de ellas tan amplias que resulta difícil encontrar alguna materia
no reservada a Ley o cuya regulación no deba venir encabezada al menos por una norma con
rango de ley.
● Reserva formal: se trata de materias que no tienen que ser necesariamente reguladas
por ley, pero que la ley regula por sí misma o exige su regulación por Ley.
● Ello produce la congelación del rango
○ mientras exista esa congelación de rango no pueden ser regulados por
reglamento. Es una manifestación de la relación de jerarquía entre ley y
reglamento (y no una reserva de ley propiamente dicha).
Ejemplo: cuando el art. 21 LPAC señala que el plazo máximo para tramitar y
resolver un procedimiento administrativo no puede exceder de seis meses
“salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor” , está
reservando a la ley el establecimiento de plazos superiores a seis meses e
impidiendo que puedan fijarse por medio de normas reglamentarias, sin ser ello
una exigencia constitucional (es decir, sin que este aspecto de la regulación de
los procedimientos administrativos esté materialmente reservado a la ley).
B) Reserva de ley orgánica y de ley ordinaria
● Las reservas de ley materiales, las contenidas en la Constitución, pueden ser de ley
ordinaria o de ley orgánica.
○ Las materias reservadas a la ley orgánica solo pueden ser reguladas por este
tipo de normas (no caben leyes ordinarias, normas del Gobierno con rango de
ley ni leyes autonómicas), pero por ley orgánica solo cabe regular materias

21
 reservadas a la ley orgánica.
○ Las reservas de ley ordinaria (son la mayoría) pueden ser cubiertas, en
principio, por cualquier clase de normas con rango de ley
■ Respetando los límites materiales y demás condiciones de algunas de
ellas (ej. Los Reales Decretos o Decretos).
■ Si se trata de materias de competencia autonómica, por leyes y demás
normas con rango de ley de las Comunidades Autónomas.
C) Reserva absoluta y relativa
● Reserva de Ley absoluta: la ley ha de agotar por sí misma la regulación de la materia
en cuestión, y no puede reclamar la colaboración reglamentaria para completarla.
● Reserva de ley relativa: admite la colaboración reglamentaria.
○ La ley ha de encabezar la regulación de la materia y regular por sí misma sus
aspectos esenciales, pero puede legítimamente hacer un llamamiento al
reglamento para completarla en aspectos secundarios y de detalle o de
carácter técnico y coyuntural (a través de remisiones, autorizaciones o
habilitaciones normativas o reglamentarias).

● La CE no utiliza estas expresiones, por lo que la calificación de una reserva de ley

como absoluta o relativa es una cuestión de interpretación constitucional.
■ Las reservas absolutas son excepcionales (ej. Código Penal)
■ la mayoría de las reservas de ley (tanto de ley ordinaria como orgánica)
son reservas relativas, y admiten la colaboración reglamentaria.

4.3. Reserva de ley y colaboración reglamentaria

A) Remisiones normativas
● Cuando sobre una materia pesa una reserva de ley relativa, la ley puede reclamar la
colaboración reglamentaria, a través de las oportunas remisiones normativas o
reglamentarias.
● Suelen contenerse con carácter genérico en las disposiciones finales de la ley, y a
veces también en relación con temas más específicos al hilo del articulado de la ley.
○ Ejemplos de remisiones normativas: (1) Genérica, la contenida en la
Disposición final segunda de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas: “En el
plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, el Gobierno
aprobará el Reglamento general para su desarrollo y ejecución”. (2) Específica,
la contenida el art. 33.6 de la misma Ley: “Reglamentariamente se desarrollará
el régimen de ocupación y uso de las playas atendiendo a su naturaleza”
B) Figuras incompatibles con la reserva de ley
● En caso de reserva de ley, hay formas inapropiadas de colaboración reglamentaria,
sobre las que conviene advertir. En efecto, las reservas (materiales) de ley son
incompatibles con las siguientes figuras:
1) Los reglamentos independientes: son aquellos que carecen de cobertura legal, esto es,
el que regulan ex novo una materia.
Las materias reservadas a la ley no las puede regular la Administración por medio de
este tipo de reglamentos.
2) Las remisiones en blanco: cuando la ley encarga por entero la regulación de una
materia al reglamento, sin aportar ningún contenido propio.
● Las remisiones en blanco vulneran la reserva de ley, porque ésta exige que la
ley encabece la regulación de la materia y regule por sí misma sus aspectos
esenciales.
● Quién incumple la reserva de ley es la propia ley.

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 3) Deslegalizaciones: es la operación mediante la cual la ley, que ha regulado por sí
misma una materia, decide que en adelante esa regulación pueda ser modificada por
medio de un reglamento. Solo cabe en reservas de ley formales. ¿Por qué?
● En las materias reservadas a la ley (reservas materiales) no cabe la
deslegalización, porque ello supone permitir el incumplimiento futuro demesa
reserva.
● En cambio, la deslegalización sí que es posible en las reservas formales de ley,
porque en estos casos no hay ninguna exigencia constitucional de que
la materia o el aspecto en cuestión siga estando regulado por ley
Ejemplo: «d) Los operadores de las actividades que cumplan con los criterios y
condiciones de exclusión que se establezcan reglamentariamente».

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