Unidad I. La Administración y Su Vinculación Al Derecho (Completa)

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Unidad I. La Administración y su vinculación al derecho

miércoles, 03 de agosto de 2011
germanespondaf@hotmail.com
Asistencia 50%

Introducción
Determinar el sometimiento irrestricto de la administración y los órganos del estado a la
constitución y las leyes.

Por una parte el ser humano tiene múltiples necesidades materiales y espirituales que satisfacer, las
que son también ilimitadas, depende de la cuestión social y del planteamiento político, los medios
para satisfacerlas son limitados, deben buscar medios para satisfacer el mayor número de estas, en
especial las básicas.

Por otra parte y acá viene lo interesante, el hombre es por naturaleza un ser social, Aristóteles
señala que el hombre es por naturaleza un ser social, y quien no vive en sociedad, sino es por efecto
del azar, es un ser degradado o es un ser superior a la especie humana. Es por ello que durante los
tiempos el ser humano ha percibido que para lograr la satisfacción de gran parte de esas
necesidades espirituales y materiales es determinante que se agrupe con otros hombres, ya que no
le es posible satisfacer la mayoría de las necesidades en forma individual. La familia es la
agrupación originaria, es la primera sociedad que surge entre los hombres de manera natural, pero
de esta necesidad de agruparse surgen otras sociedades, hasta alcanzar el logro de establecer una
de las sociedades más perfectas que ha creado el ser humano, el Estado, nosotros vamos a estudiar
no desde un punto de vista constitucional, sino de un punto de vista interno, que es y cómo
funciona el Estado,

Estado: sociedad de hombres políticamente organizada asentada en un territorio determinado.

Esta sociedad llamada estado está dotada de poderes, siendo ellos como hoy en día y desde después
de 1879, ejecutivo, judicial y legislativo, ahora bien a cada uno de estos poderes le es asignado el
cumplimiento de una función.

P. Legislativo: tendrá por función establecer la normativa legal que regirá al estado
P. Judicial: resolver los conflictos que se sometan a su conocimiento aplicando a los hechos la
normativa existente
P. Ejecutivo: le corresponderá la de ejecutar las leyes y más específicamente la de gobernar y la de
administrar. (nos quedamos con esta segunda función)
 La función administrativa es una actividad estatal que tiene por objeto la realización de los
fines del estado en cuanto requiere de la ejecución práctica de actos jurídicos reglamentarios
subjetivos u operaciones materiales. El derecho administrativo se nos presenta vinculado con
la administración pública, esta implica la idea de servicio en el sentido de servir a la
comunidad, etimológicamente administrar tiene su base en dos raíces latinas.
o Administrare -> servir a
o Ad manus taere -> traer a mano
Ambas referencias nos demuestran claramente que la función administrativa está
absolutamente relacionada con el servicio a otro lo que está íntimamente relacionado con la
gestión de intereses y negocios ajenos es así que por el derecho administrativo se regula entre
otras materias, el funcionamiento del estado, de los servicios dentro de la administración, los
intereses del estado, etc. Lo importante es que el estado administra intereses ajenos, los
nuestros, que son generales, como así mismo, administra recursos financieros, también ajenos
y también administra recursos humanos todos estos nos pertenecen a todos, lo que
Apuntes de clase
Naldy Toledo Mercado 2011
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obviamente requiere de una normativa que regule las actuaciones de los humanos y sus
interacciones con terceros, esta es la normativa que se estudiará.

Debemos formularnos una primera pregunta, ¿que justifica la existencia del derecho administrativo
como una rama autónoma del derecho? El que existen dos grandes diferencias entre el derecho de
los particulares y el derecho de la administración, diferencias que hacen necesaria la existencia de
un derecho especial.
 La administración del estado tiene como fin el interés público, por lo que está destinada a
satisfacer el interés general, en cambio, la actividad del sector privado por regla general está
motivada por el ánimo de lucro

 Los órganos de la administración del estado requieren de ordenamientos y normas jurídicas
especiales que les permitan actuando con sus poderes y prerrogativas ordenar y resolver
unilateralmente en beneficio de la satisfacción del interés general, por tanto los órganos
de la administración del estado gozan de atribuciones jurídicas que no goza el sector
privado, como por ejemplo el poder expropiatorio del estado, de ahí radica la importancia
del principio de legalidad.

Concepto de Administración
Desde un punto de vista del derecho, el vocablo administración admite un doble sentido:
1. en sentido orgánico: para referirnos al conjunto de personas jurídicas que le dan contenido a este
vocablo, es este el sentido que le da el art 1 inc. 2do de la ley 18575 LBGAE.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

2. Administración en sentido funcional, que está referida a la actividad que realiza una institución,
por ejemplo el art 1° de la ley 18695 LOC. Municipalidades

viernes, 05 de agosto de 2011
1. El derecho administrativo
a. Concepto
¿QUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO?
No resulta fácil otorgarle una definición, puesto a que se trata de un derecho relativamente nuevo/
siglo XIX (nace en la revolución francesa).Además de que su campo de aplicación no está limitado y
es capaz de abarcar variadas temáticas.

En su acepción literal el Derecho administrativo significa: “DERECHO RELATIVO A LA
ADMINISTRACIÓN”

Forma parte de él las normas jurídicas que dicen relación con la: estructura, organización,
funcionamiento, modificación, supresión; de los servicios del Estado.

La doctrina ha conceptualizado el Derecho administrativo de diferentes maneras:

Arturo Alessandri:
El derecho administrativo es una rama del derecho público que regula la organización de la
administración pública, y sus relaciones con la administración”
Apuntes de clase
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Enrique Silva Cimma:

“Aquel que tiene por objeto la creación, organización, funcionamiento y supresión de los servicios
públicos, la regulación de la actividad jurídica del Estado y la determinación de las atribuciones y
deberes para este como para sus habitantes”

Derecho relativo a la administración, organización, modificación, funcionamiento y supresión de
servicios públicos.
Silva Cimma señala que el Derecho Administrativo no solo son normas, sino también la ciencia de la
administración, el estado es la creación más perfecta del ordenamiento jurídico, pero aun así es
perfectible y se van mejorando las condiciones con el tiempo (Poblaciones callampa -> media aguas)
p.44-46 Introducción al derecho administrativo.

1. Caracteres
o Es un derecho joven que se comienza a configurar básicamente en el s. XIX, con la revolución
Francesa 1789, donde el estado como lo conocemos hoy en día comienza a tener importancia,
es un derecho nuevo, muy nuevo en comparación al derecho común (civil) que tiene su raíz en
el derecho romano que surge antes de Cristo.

o Es un derecho no codificado, disperso en leyes misceláneas, ¿es posible su codificación? En
muchos países se han hecho esfuerzos los que se han tornado imposibles, por una serie de
factores, entre ellos el que muchas de las leyes administrativas han sido dictadas bajo el signo
de la urgencia, además se han ido creando órganos administrativos con determinadas
competencias y de ello ha surgido una proliferación de burocracia, una confusión de
competencias, todas estas razones han hecho que el derecho administrativo, se presente
como un conjunto fragmentado de leyes administrativas difíciles de coordinar entre sí.

o El derecho administrativo es un derecho jurisprudencial, la que no es una jurisprudencia
especializada (todavía lloramos la no creación de los tribunales administrativos) por lo que es
bastante pobre.
Esta afirmación es válida en los países en que existen estos tribunales (los que no pertenecen
al poder judicial, sino al ejecutivo) como en chile no existen el mayor referente es Francia,
con el Consejo de Estado, supremo tribunal administrativo.
En Chile, no han existido tribunales administrativos, por tanto la jurisprudencia administrativa
chilena es muy pequeña, no obstante ello debemos aceptar que nuestro derecho
administrativo chileno es un derecho jurisprudencial, toda vez que son precisamente las
concepciones de la jurisprudencia extranjera particularmente la francesa la que ha señalado
el rumbo a nuestros legisladores en materia administrativa, al respecto se puede señalar que
son muchas las nociones del derecho administrativo chileno que han surgido de los fallos
extranjeros especialmente del consejo de estado francés.
Ejemplo: Noción de servicio público, la teoría de la responsabilidad del estado, teoría del acto
administrativo.

o Derecho que se rige por principios, por ejemplo:
a. Especialidad, esto es que el derecho administrativo constituye un sistema jurídico autónomo
que permite a la administración emitir decisiones unilaterales que tienen la característica de
producir efectos sin la necesidad de contar con la voluntad de sus destinatarios y aún en
muchos casos en contra de sus opiniones o deseos.
b. Legalidad, de acuerdo a los art 6 y 7 CPR y el art 2 de la LBGAE, se establece claramente que
el estado debe someterse a la Constitución y a la Ley.
Apuntes de clase
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Sistemas de derecho comparado: Rule of law y régimen administrativo
La actividad de la administración no es igual en todo estado y por tanto, los regímenes
administrativos se distinguen básicamente de acuerdo a la modalidad del respectivo ordenamiento
jurídico de cada país y es por ello, que en término muy generales los autores distinguen diversos
sistemas: y en el derecho comparado tenemos dos sistemas:

Rule of law.
Propio del modelo anglosajón, donde la jurisprudencia fundamental a diferencia de nuestro país que
es de raíz romana y la ley marca la pauta. En el sistema anglosajón la ley la van haciendo los
tribunales a través de los fallos.

Este es un derecho que adquiere vigencia a través de los fallos de los particulares, aquí el derecho a
aplicar al particular y el estado es el mismo, de manera de que los órganos administrativos no
tendrían atributos distintos a los particulares.

Excluyendo de esta manera privilegios que tendría el estado cuando se relaciona con los estados, el
estado en muchas situaciones frente a los particulares se encuentra en un grado superior, pero este
sistema lo excluye.

En este sistema todos los actos de la administración están sujetos a derecho. Pero en este caso
están sometidos al derecho común, léase si fuera en chile al derecho civil.

El estado se somete al derecho común igual que los particulares.

Régimen administrativo,
Tiene en Francia a su mayor exponente del cual nuestro país ha recogido conceptos, instituciones e
importante doctrina, este sistema considera la existencia de los tribunales administrativos para
resolver los litigios que surjan entre los particulares y el estado y entre este, estado y sus
funcionarios, en este caso estamos en presencia de un derecho especial, autónomo independiente
del derecho civil y más aún su aplicación escapa a la jurisdicción del poder judicial, sino que es
aplicado por los llamados tribunales administrativos (que son parte del ejecutivo, no en el judicial).

Este sistema ha influido en chile, aun cuando sigue siendo la gran deuda la creación de los
tribunales administrativos, en esta materia en chile la jurisdicción está entregada a tribunales
especiales y a la judicatura ordinaria y todos estos tribunales dependen de un poder judicial único.

Resumen: existe la posibilidad en este sistema que la administración esté sometida a un derecho
especial con un conjunto de prerrogativas y privilegios que exceden al derecho común

c. Sistema chileno: régimen administrativo tutelado
Hasta su nombre se ha discutido, primero debemos decir que el derecho chileno desde sus orígenes
presenta una influencia del derecho francés, a vía de ejemplo, la CPR de 1833 contiene una serie de
instituciones y normas muy cercanas con las constituciones francesas del siglo XIX, como por
ejemplo el establecer un consejo de estado cuya regulación emana precisamente de la legislación
francesa de la época, por tanto el desarrollo del régimen administrativo chileno desde sus inicios
está vinculado a la jurisprudencia francesa, pero se produce una gran ruptura a mitad de la década
del '70 con el régimen militar, en este momento empieza a ser vista la organización administrativa
del estado como un aparato puesto al servicio delos agentes privados, especialmente de contenido
económico por lo que en el ejercicio de sus actividades la administración no puede afectar los
derechos de estos. Esto parece muy ideológico, pero es así, nace el principio de subsidiariedad
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dejando una amplia libertad a la iniciativa privada siendo protegida por el estado en especial
cuando se trata de iniciativa económica.

En la década de '90 y el retorno a la democracia, lleva a los autores de fines del s XX a retomar los
postulados clásicos del régimen administrativo de inspiración francesa, mediante la existencia de
potestades exorbitantes de la administración del estado, ahora bien en nuestro derecho estas
facultades de la administración o estos poderes se encuentran reconocidos constitucional y
legalmente vinculando su existencia a la tutela de los intereses públicos definidos por el legislador,
de ahí su nombre régimen administrativo tutelado, se trata de custodiar los intereses que el propio
legislador ha definido.

Todo esto lleva a la doctrina administrativa nacional más clásica a reconocer esta potestad pública
de la administración, enumerando dichos poderes, como la potestad ejecutiva, de mando,
disciplinaria, etc. Y poniendo estos poderes en conexión con los fines del servicio público para la
tutela o custodia efectiva de los intereses generales de la población, ahora bien, algunos autores
que adhieren parcialmente a esta nueva concepción ideológica de la administración pública, no
niegan la existencia de poderes o potestades exorbitantes de la administración aunque si establecen
limitaciones para su ejercicio, así por ejemplo el profesor Fiamma en su obra el régimen
administrativo tutelado, identificará al régimen administrativo chileno, como uno tutelado (sic)
aunque las prerrogativas del poder público derivan del texto constitucional de 1980.

Todo lo anterior no impide reconocer el cambio de perspectiva que significó la constitución de 1980
para el derecho administrativo chileno, más aun considerando el nuevo rol que debe en ese
momento asumir la administración del estado en un modelo subsidiario y con una fuerte protección
de los derechos individuales, especialmente de contenido económico, la protección de los derechos
privados asegurados por la constitución por una parte y la tutela de los intereses públicos que
reafirma las potestades de la organización administrativa por el otro determinará que el derecho
administrativo chileno irá construyendo nuevos principios no exentos de contradicciones, en
resumen el régimen administrativo chileno es cercano a los principios clásicos del derecho
administrativo francés, pero distante de el en cuanto a un sistema de revisión judicial, toda vez que
los actos administrativos por regla general se radican en los tribunales ordinarios de justicia y no en
un órgano de la propia administración como lo es el consejo de estado francés, en definitiva y en
opinión del profesor, hoy en día no es posible admitir una amplia gama de potestades exorbitantes
de la administración sin que por otra parte se habiliten mecanismos de garantía de los derechos de
los ciudadanos frente al poder, ello se satisface mediante la independencia de los jueces unido a un
estricto apego a la legalidad de los órganos de la administración del estado asegurando de esta
forma o intentando asegurar el estado de derecho.

2. División de poderes y distinción de funciones estatales
Los poderes radicados en la estructura del estado se encuentran diversificados en distintos órganos,
en consecuencia existe la denominada separación o división de los poderes del estado.
a. Poder legislativo: que tiene por función crear la norma jurídica que va a regir los distintos
aspectos que son relevantes dentro del sistema estatal, en chile se radica en el congreso
nacional.
b. Poder ejecutivo: (de aquí emana el derecho administrativo) si bien su función es ejecutar las
leyes dentro de esta función admite una sub-división en función de gobierno y función
administrativa.
c. Poder judicial: tiene como finalidad aplicar el ordenamiento jurídico previamente dictado por
la función legislativa solucionando los conflictos de intereses dentro del territorio del estado.
Cuando hablamos de separación de poderes significa que cada poder cumplirá su función con
independencia de los demás, pero siempre hay una regla de excepción, cuando la ley lo señale
expresamente un determinado poder podrá cumplir las funciones del otro.
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a. Poder legislativo interviene en función ejecutiva:
 Art 98 inc. 2 CPR, señala que el contralor general de la república será designado por el PdR
con acuerdo del Senado adoptado por los 3/5 de sus miembros en ejercicio, es propio del
ejecutivo designar a todos los agente superiores que colaboran con el PdR en la función de
gobernar, en este ejemplo existe en la designación aludida la intervención de poder
legislativo.

b. Poder legislativo también ejerce función judicial
 Cuando el legislativo tiene que establecer responsabilidad política como en el caso de las
acusaciones constitucionales.

c. Poder ejecutivo ejerce función legislativa
 Ello ocurre en el caso de los Decretos con fuerza de ley que son normas jurídicas sobre
materias propias de ley dictadas por el presidente de la república, en virtud de una
delegación expresa que ha hecho el legislativo.
 Veto presidencial en un proyecto de ley.

d. Poder ejecutivo interviene en la función judicial
 Indulto presidencial
 En materia de nombramiento de los magistrados, se proponen ternas o quinas para los
miembros de los tribunales superiores de justicia.

e. Poder judicial interviene en la función del poder ejecutivo
 Es el encargado de realizar el control de la actuación jurídica que se realice por parte de los
órganos que integran el poder ejecutivo, como por ejemplo en una expropiación.

f. Poder judicial ejerce también funciones legislativas
 Cuando dicta auto acordados en el ejercicio de sus facultades económicas

3. Distinción entre función de gobierno y función administrativa en la
CPR
Hay un doble aspecto, la función de gobierno (que quiero hacer, a donde va la micro) y la función
administrativa que no es otra cosa que materializar este querer de la función de gobierno.

Desde el punto de vista del poder ejecutivo la doctrina de los autores nos señala que dicho poder
del estado tiene dos grandes funciones, la función de gobierno y la función de administración,
encontrándose esta última supeditada a la primera.

a. Función de gobierno:
Es aquella netamente política y directiva, mediante ella se determinan los lineamientos u objetivos
que se pretenden desarrollar o llevar a cabo en el periodo presidencial y cuyo objetivo no es otro
que el fin último del estado: el bien común

Revisar art 32 n°2, 4, 5, 7, 8, 15, 17 CPR
Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
2º.- Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del
Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible;
4º.- Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128;
5º.- Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se señalan
en esta Constitución;
7º.- Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes
y gobernadores;
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8º.- Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante

organismos internacionales. Tanto estos funcionarios como los señalados en el N° 7°
precedente, serán de la confianza exclusiva del Presidente de la República y se mantendrán
en sus puestos mientras cuenten con ella;
15º.- Conducir las Relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos
a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las
discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la
República así lo exigiere;
17º.- Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo
con las necesidades de la seguridad nacional;

Respecto de los estados de excepción constitucional art 41, establece que en caso de calamidad
pública es el PdR quien los declara

b. Función administrativa
A diferencia de la función de gobierno es propiamente ejecutiva, lo que significa que a partir de los
objetivos fijados en la función de gobierno la función administrativa ejecuta las normas principios o
las políticas previamente elaboradas, en otras palabras es una función en la cual se despliega una
actividad material, con el objeto de concretar un determinado fin establecido por la autoridad, es
en este momento cuando surge la institución de la administración pública o administración del
estado.

4. Función administrativa y su radicación orgánica
La función administrativa se lleva a cabo por una serie de órganos que integran la maquinaria
estatal.

A nivel constitucional
a. Gobierno y administración nacional
i. Art 24 -> Presidente de la república este articulo habla de la entrega de las dos funciones, de
gobierno y la de administración y claro toda la administración depende de él, tiene la función
de administrar la administración.
ii. Art 32 -> Ministros de estado, su organización y número corresponde a la ley

b. Gobierno y administración regional 111 y ss.
i. Intendente: representante directo del PdR en la región
ii. Consejo Regional (CORE)

c. A nivel provincial
i. Gobernador art 116 y ss.
ii. Gobierno provincial

d. Administración local/comunal art 118 y ss.
i. Alcalde
ii. Concejales
El alcalde administra la comuna, no la gobierna

e. Empresas del estado
La CPR se refiere a ellas en diversas normas, por ejemplo tenemos el art 19 n° 24 inc 10, art
19 n°21 inc. 2.

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f. Servicios públicos, se faculta al PdR para su creación, son organismos para satisfacer las
necesidades de manera regular y continua

g. Contraloría General de la República art 98. órgano autónomo que ejerce el control de
legalidad de los actos de la administración, debiendo fiscalizar ingreso y administración de
ingresos públicos, cuentas, llevar contabilidad y demás funciones que genere la LOC

h. Banco Central art 108, órgano autónomo de carácter técnico, con personalidad jurídica y
patrimonio propio de duración indefinida.

i. Tribunal constitucional art 92 y ss. CPR
Le corresponden todas las competencias relativas a las garantías constitucionales
j. Ministerio público art 83 ss. CPR es un organismo autónomo que le corresponde dirigir en
forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito
k. Consejo de seguridad nacional art 106 y 107 CPR, tiene por misión asesorar al PdR en materias
vinculadas con la seguridad nacional
l. Tribunal Calificador de elecciones art 95 y ss. CPR, le corresponde conocer de escrutinio

general y de la calificación de las elecciones.

No basta con que la CPR indique estos órganos, además cada uno de ellos tiene su propia ley
orgánica, así por ejemplo:
 Las municipalidades 18.695 LOCMUNI

A nivel legal
i. Ley orgánica de Bases generales de la Administración del Estado 18575
Establece los lineamientos de los órganos de la administración, art 1, 28 y 29.
El art 1 lo que hace en gran medida es repetir los órganos que menciona CPR, lo que es
importante de esta ley es la distinción entre órganos centralizados y descentralizados de
la administración.
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración

del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y
las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones
y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos
la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos
a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los
respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá
aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.
La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa D.O. 06.01.1990
del Presidente de la República.

Artículo 29.- Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.
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Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los

bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de
la República, a través del Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el
patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia
del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La
descentralización podrá
ser funcional o territorial.

La supervigilancia atenuada quiere decir que es un órgano autónomo, y en pocos casos se
requerirá autorización del ministerio respectivo.

Se refiere a los órganos que integran la maquinaria estatal y también alude a los órganos
que están en la CPR.

¿Porque es tan básica la ley de bases?, porque determina como se organizan estos
órganos, pero sin contemplar sus estatutos, cada uno de ellos posee una LOC que los
regula

ii. Ley 10336 (de 1964)
Ley de organización y atribuciones de la contraloría general de la republica
Artículo 16°. Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del Estado y en general
todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la
República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado
de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio sobre
el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile y del que desarrolla la Superintendencia de Seguridad
Social sobre las instituciones y entidades sometidas actualmente a su fiscalización.
También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o
privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de
capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de
cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer
efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para
formular un Balance Nacional.
La Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, la Sindicatura General de Quiebras, y los demás Organismos del Estado que
cumplan funciones de fiscalización, quedarán sujetos al control de la Contraloría General de la República y deberán
observar las instrucciones, proporcionar los informes y antecedentes que este Organismo le requiera para hacer efectiva la
fiscalización a que se refiere el inciso anterior.
Conclusión:
Aun cuando la CPR no adopta una perspectiva propiamente de técnica jurídica en el planteamiento
de la organización administrativa del estado, es posible realizar un enfoque desde esta visión,
diciendo que el estado es una persona jurídica compuesto por distintas personas jurídicas públicas
estatales regidas por el derecho público

Apuntes de clase
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5. Las fuentes del derecho administrativo

La doctrina ha dado muchos conceptos sobre lo que debemos entender por fuente de derecho
administrativo: formas o medios a través de los cuales se manifiestan las normas jurídicas
administrativas.

Clasificación de las fuentes
Fuentes positivas y Fuentes racionales

i. Fuentes positivas: son las que vienen de una expresión formal de la norma jurídica.
a. Constitución
b. La ley
c. Decretos con fuerza de ley (DFL)
d. Decretos ley (DL)
e. Decreto supremo (DS)
f. Reglamentos
g. Ordenanzas
h. instrucciones

ii. Fuentes racionales son aquellas que no están incorporadas a la legislación y no tienen un
valor generalmente obligatorio, si bien influyen en el régimen jurídico de la administración.
a. La jurisprudencia administrativa
b. La costumbre
c. La doctrina
d. Algunos principios generales del derecho
i. Buena fe
ii. Equidad
iii. Enriquecimiento sin causa

A. 1era fuente: Constitución política de la república
Es una fuente principalísima y trascendente en el campo administrativo, porque establece las
normas fundamentales de la organización y actividad del estado y los principios básicos que van a
regular las relaciones entre los organismos del estado y los particulares, por cierto en nuestro
ordenamientos e habla de un proceso de constitucionalización del derecho administrativo porque
todas las normas y principios del derecho administrativo arrancan, nacen, de la CPR. En cuanto a las
disposiciones que se mencionan como fuente del derecho administrativo, ellas se clasifican en
fuentes potenciales y fuentes realizadas.

i. Fuentes realizadas
Aquellas que han sido desarrolladas por una ley u otra norma administrativa
a. Aquellas normas que dicen relación con las garantías individuales
i. Art 19 n°12 libertad de emitir opinión sin censura previa, se ha desarrollado en leyes
administrativa como en la ley de abusos de publicidad y la ley sobre seguridad del
estado
ii. 19 n°13 derecho a reunirse libremente sin permiso previo y sin armas, normas sobre
atribuciones de la policía
iii. Art 19 n° 17 admisión a todos los empleos públicos sin otros requisitos que aquellos
que imponga la constitución y las leyes (estatutos funcionariales)
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iv. Art 19 n° 24 referido al derecho de propiedad, DL 2186 que regula la expropiación

por causa o utilidad pública.

b. Aquellas que se refieren a la organización del estado y su estructura
i. Art 38 inc. 1°
Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización
básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los
principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará
tanto la igualdad de oportunidades
de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.
La ley que lo realiza es la ley 18575 LBGAE

ii. Art 110 - 115 gobierno y administración del estado 19175 LOC de Gobierno y
administración regional, regula el traspaso de las competencias desde el gobierno
central a las regiones

iii. Art 188 a 122 CPR que establecen la administración comunal, la ley que lo regula es
la 18695 LOCMuni.

c. Las relativas a la actividad jurídica del estado
i. Art 32 n° 3 referido a las atribuciones del PdR
3º.- Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza
de ley sobre
las materias que señala la Constitución;

ii. Art 32 n° 6 que se refiere a la potestad reglamentaria del PdR
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes;
Se materializa en la dictación de reglamentos, esto es lo que fortalece en gran
medida al PdR, y se traspasa a los municipios, en los cuales el alcalde es básicamente
un "patrón de fundo" (sic)

d. La vinculación de los agentes del estado entre sí, el personal de la administración del estado
i. Art 32 n°11 que establece como atribución especial del PdR conceder jubilaciones,
retiros, montepíos, pensiones de gracia, con arreglo a la ley

ii. Fuentes potenciales
Son aquellas que estando en la CPR no se han desarrollado en una ley administrativa
i. Los tribunales administrativos que aun esperamos :'(
Pasan a ser solo aspiraciones/proposiciones del constituyente que no se materializan
Art 38 inc. 2°
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño.
No cabe duda que son los tribunales contencioso administrativo que aún no se han creado, este
problema se soluciona recurriendo a la justicia ordinaria y además existe otro mecanismo por el
cual el contribuyente puede reclamar ante CGR, cuando hay dilatación, desconocimiento, etc.

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B. 2da fuente: La ley administrativa

Al hablar de ley en su carácter administrativo, la concebimos en su carácter de regla obligatoria,
establecida por la autoridad con arreglo a la CPR, como toda ley con carácter de oportunidad,
permanencia y sancionada por la fuerza. En el derecho administrativo la ley juega un papel
fundamental por el triple aspecto de ser: (1) creadora de los servicios públicos, (2) organizadora de
los mismos y (3) proveedora para su funcionamiento.
En nuestra realidad y por el art 66 de CPR podemos distinguir las siguientes clases de leyes
administrativas:
i. Leyes interpretativas de la constitución:
Aquellas que fijan el sentido y alcance de una norma constitucional, para ser aprobadas,
modificadas, o derogadas requieren un quórum de las 3/5 partes de los diputados y senadores
en ejercicio
 Ley 18.152, que fijó el sentido y alcance del derecho de propiedad en materia previsional

ii. Leyes orgánicas constitucionales:
Se refieren a materias orgánicas que el constituyente ha considerado de suma importancia que
para aprobación, modificación o derogación, requieren de un quórum de las 4/7 partes de los
diputados y senadores en ejercicio
 LOC Congreso Nacional 18.918
 LOC FFAA 18.948
 LOC Muni 18.695

iii. Leyes de quórum calificado
Se refieren a materias que el constituyente ha considerado de importancia para su
aprobación, modificación o derogación, requieren de un quórum de la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio.
 Ley 18.838, sobre organización y funcionamiento del consejo nacional de televisión
 Ley 18.481, que autoriza al estado para realizar actividades empresariales.

Hay una característica común a estos 3 tipos de ley, ninguna de ellas, admite que el legislador
delegue en el PdR la facultad para regular las materias que están reservadas a estas leyes, no
es factible que el presidente dicte DFL.

Respecto de LIC y LOC, es importante señalar que se requiere para su validez que sean
analizadas y sometidas a control preventivo de constitucionalidad por parte del tribunal
constitucional, exigencia que no es aplicable a las LQC.

iv. Ley ordinaria o común:
Son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación, requieren de un quórum
de la mayoría absoluta de los diputados y senadores PRESENTES (en la sala)

Efectos de la ley administrativa
Son tan amplios que ella no tiene límites en su aplicación, incluso más es obligatoria para los
funcionarios en las materias que corresponda sin que ellos puedan excusar su cumplimiento bajo
ningún pretexto, en otras palabras mientras una ley administrativa exista, deberá ser aplicada y no
puede la autoridad administrativa bajo el pretexto de interpretar su alcance dejar de regirse por
ella, una ley sólo puede ser derogada por otra de la misma jerarquía y el órgano administrador
carece de la facultad de anularla, como puede hacerlo con los actos administrativos, bajo ciertos y
determinados respectos.

Apuntes de clase
13
Retroactividad de la ley administrativa

En el CC se establece que la ley regirá hacia el futuro y no tendrá efecto retroactivo, porque se
vulnera, porque es solo una ley y no una norma constitucional, la retroactividad consiste en aplicar
una ley dictada con posterioridad a hechos o circunstancias acaecidas antes de su vigencia.

En principio la norma general es que la ley administrativa no puede tener efecto retroactivo,
porque el derecho administrativo se caracteriza porque los actos administrativos se ejecutan o
deben ejecutarse de inmediato, por tanto, no resulta conciliable con el principio de la
ejecutoriedad del acto administrativo el que sea modificable como consecuencia de la aplicación de
leyes dictadas con posterioridad a su ejecución.

Interpretación de las leyes administrativas
Rigen al igual que cualquier otra ley las normas generales de interpretación del CC, por tanto, al
hablar de la interpretación de las leyes administrativas no señalaremos normas especiales de
interpretación, sino que sólo indicaremos que algunos de estos preceptos interpretativos cobran
relieves de mayor importancia en el derecho administrativo, así podemos señalar:
1. La interpretación de la ley administrativa, debe ser restrictiva, no pueden aceptarse
interpretaciones analógicas ni extensivas, puesto que las leyes que crean servicios o los
organizan, siempre deben constituir un solo cuerpo armónico

2. Más que a las palabras del legislador, a menos que sean concretamente claras, debe
recurrirse a la intención del legislador reflejada en la historia fidedigna del establecimiento
de la ley.

Derogación de la ley administrativa
La derogación puede ser expresa o tácita, en materia administrativa, se da algo muy importante, la
derogación orgánica, que se produce cuando una ley regula todo un grupo de materias que ya han
sido reguladas por una ley anterior, quedando derogada por completo.
 Se dicta un estatuto administrativo que regula las relaciones entre el estado y sus
funcionarios (nuevo) este estatuto deroga al anterior, aunque este tenga normas no
contempladas en el antiguo

 Legislación irregular DFL/DL
No es normal que el PdR que es el poder ejecutivo, dicte normas con rango de ley, así como
tampoco que se dicten leyes en gobiernos de facto.

Estos actos positivos que son fuente del derecho administrativo rebasan el marco clásico que
distingue entre actos legislativos y actos administrativos, en otras palabras esta legislación excede
los ámbitos del poder encargado de dictar las normas, esto es el poder legislativo, se trata de actos
del ejecutivo o de aquel que ostenta el poder de facto (de hecho), es importante señalar que esta
regulación irregular es plenamente reconocida y muy fértil en el ámbito administrativo y de alguna
manera se le justifica por razones de necesidad con el objeto de buscar una solución adecuada en
un momento de emergencia, en que el legislativo no está en condiciones de dictar normas.

Apuntes de clase
14
C. 3a fuente: Decretos con fuerza de ley

Son actos dictados por el poder ejecutivo en virtud de una autorización legislativa expresa sobre
asuntos que constitucionalmente son materia de ley, en otras palabras, la CPR señala cuales son las
materias de ley, pero respecto de algunas de ellas se permite que el congreso autorice al PdR para
que dicte decretos con fuerza de ley, se le delega la facultad de legislar, salvo en las materias que
ya se vieron LIC, LOC, LQC.

Art 32 n°3
3º.- Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre
las materias que señala la Constitución;

Por su parte el art 64 inc. 1 establece que el PdR podrá solicitar autorización al congreso nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley, con un plazo no mayor a un año sobre materias que
corresponden al dominio de la ley.
Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso
Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año
sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

El art 93 n°4 CPR, señala que corresponde al tribunal constitucional resolver las cuestiones de
constitucionalidad de los DFL, en tanto que el art 94 inc. 2 CPR
4º Resolver las que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley;
Art 94 inc. 2. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán
convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate.

En los decretos con fuerza de ley no cabe la insistencia cuando sean declarados inconstitucionales.
Al respecto, cabe señalar, que corresponderá al contralor general de la republica tomar razón de los
decretos con fuerza de ley debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley
delegatoria o sean contrarios a la constitución.

Si la representación de la contraloría tuviere lugar respecto a un decreto con fuerza de ley, en un
decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado
o a un decreto o resolución por ser contrario a la CPR el PdR no tendrá la facultad de insistir y en
caso de no conformarse con la representación de CGR deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional. Dentro de plazo de 10 días con el objeto que dicho tribunal zanje la controversia.

Requisitos de forma y de fondo de los DFL
Requisitos de forma: debemos recordar que este es un acto administrativo, es un decreto supremo y
por tanto debe cumplir con todos esos requisitos.

Requisitos de fondo: no puede exceder la ley delegatoria y debe ajustarse a la CPR y la ley.

Interpretación de los DFL
Como ya se dijo, nos podemos vale de las mismas normas de interpretación de la ley, pero no
podemos acudir a la historia fidedigna de su establecimiento, porque en el DFL no hay una etapa de
discusión como la que existe respecto de las leyes en el congreso nacional y obviamente que deben
interpretarse teniendo en vista la ley delegatoria.

Modificación de los DFL
Como tienen la misma eficacia jurídica de una ley, ellos solo pueden ser modificados en virtud de
una ley, sin que sea posible que el poder ejecutivo los modifique por un simple decreto supremo.

Apuntes de clase
15
Derogación de los DFL

Coincidente con lo anterior, los DLF solo pueden ser derogados en virtud de ley, y así lo ha
reconocido el congreso nacional, al derogar o modificar diversos DFL.

D. 4ta fuente: Decretos Ley
Se dictan en periodos de anomalía constitucional, hay gobiernos de facto, no hay congreso, pero de
todas maneras se requiere legislar, se llaman decretos porque emanan de un ejecutivo que ha
llegado por la fuerza y leyes, porque tratan materias de ley.

Constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de facto, en otras palabras, son actos o normas
jurídicas dictadas por el "poder ejecutivo" sobre materias propias de ley, en ausencia del poder
legislativo, se trata de normas contrarias a la institucionalidad.

Valor de los DL
Desde un punto de vista constitucional los DL son NULOS, por cuanto al dictase se estaría atentando
en contra del estado de derecho, pero en la práctica no es tan así, ya que en cuanto a su valor
debemos distinguir dos etapas:
1. Durante el gobierno de facto, por regla general es una dictadura y tienen pleno valor,
incluso llegando al extremo de no publicar en el D.O
2. En los gobiernos democráticos, una vez restablecido el estado de derecho, tienen pleno
valor cuando el legislador ha hecho mención a ellos o los ha modificado, es decir, los ha
validado tácitamente.

Modificación y derogación de los DL
Como son materias de ley, lógicamente solo puede hacerse por medio de otra ley, salvo aquellos
que no producen efecto alguno o que no llegaron a aplicarse, porque esos podrían derogarse por un
decreto supremo.

Valor jurídico de los DL como fuente del derecho administrativo.
Durante varios periodos se han dictado DL en chile.
1. 1924-1925, tras la revolución de los militares se disolvió el congreso nacional, Alessandri
renuncia, se dictaron numerosos DL
DL 638 13/10/1925, aprobó el código sanitario
2. 1932 Marmaduke Grove, lidera un golpe de estado y proclama la república socialista que
terminó el 16/06/1932.
DL 258 que fijó el texto orgánico de la CGR
3. 1973-1989
DL 3464 promulga la constitución
DL 573 sobre gobierno y administración del estado.
DL 575 sobre regionalización
DL 1263 LO de municipalidades.

Fuentes internas:
E. 5ta fuente: El reglamento administrativo
La fuente por excelencia del derecho administrativo es el reglamento, que se manifiesta por medio
de la potestad reglamentaria de determinadas autoridades, es la primera fuente interna y propia
del derecho administrativo. Es la primera fuente que emana de la administración y no del poder
legislativo. También su importancia está dada por la potencia del sistema presidencial en chile y las
potestades que tiene el PdR, no solo manifestado en la iniciativa legal, ahora va más allá, en la
Apuntes de clase
16
potestad reglamentaria - en todo lo que no sea materia de ley- va a ocupar un lugar exorbitante en
materia legislativa, además la potestad reglamentaria del PdR es una reglada y también
discrecional, con el único límite de no contravenir la CPR ni las leyes (la potestad reglamentaria de
otras autoridades, como el alcalde, es absolutamente reglada)
Sin lugar a dudas, la más importante por su carácter de obligatoriedad y general, es el reglamento
administrativo.

*Para no confundir con las demás fuentes internas: El reglamento siempre es general

Jurídicamente son actos administrativos y como tal no emanan del poder legislativo, sino del poder
administrativo del estado, ellos tienen su fundamento en la necesidad de administrar el estado que
está entregada al PdR y el reglamento especialmente, es de su esencia, servir de ejecutor de la ley.

Es el resultado o producto de la potestad reglamentaria, aquella facultad que posee el poder
ejecutivo para dictar normas de general y permanente aplicación. La administración "legisla" dicta
normas generales y obligatorias, en nuestro país el fundamento positivo de la potestad
reglamentaria, emana esencialmente del art 32 n° 6 CPR
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;

Otra norma importante es el art 24 CPR, que previene que el gobierno y la administración del
estado corresponden al PdR

Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en
el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.
El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.

No podemos sino deducir que la potestad reglamentaria en chile es mucho más amplia que el simple
papel de mecanismo ejecutor de la ley, en el fondo está determinada en su alcance por la misión
esencial de administrar el estado que se le encomienda al PdR, se extiende también a los casos no
legislados, siempre y cuando no se atente contra la constitución o la ley.

Lo cierto es que los reglamentos que actúan en carácter de ejecutores de la ley, como aquellos que
emanan de la potestad discrecional pueden ser considerados igualmente reglamentos de derecho
porque unos y otros tienen como marco fundamental el respeto a la constitución y a la ley.

Características del reglamento en Chile
1. Es un acto administrativo
2. A diferencia de la ley jamás podrá dejar de ser general
3. Es obligatorio, en el sentido que tiene la misma obligatoriedad de la ley y no solo esa
obligatoriedad alcanza al interior de la administración pública, sino que lo importante es que
alcanza a todos los ciudadanos, aquellos que no forman parte de la administración
4. Es permanente, es decir, rige situaciones estables y su vigencia dura mientras no sea derogado
o modificado por otro
5. La potestad reglamentaria en el derecho administrativo chileno, no solo se reduce a asegurar
la ejecución de la ley, sino que también opera en el campo de la actividad discrecional, como
una consecuencia de la atribución de administrar el estado que la CPR comete al PdR
Apuntes de clase
17
6. La potestad reglamentaria tiene su campo de acción como ejecutora de la ley y en el silencio

de la ley, pero no puede actuar contra ley expresa ni transgredir o atentar contra los
principios fundamentales que consagra la CPR

El reglamento incorporado
Es aquel en que el legislador comete al reglamento la fijación de determinadas normas
complementarias de la ley y que tienen indudablemente la misma fuerza que la ley, estos
reglamentos se encuentran incorporados a la ley, por tanto, solo van a poder ser modificados por
ley, no por un reglamento.

Art. 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del
Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.

De ahí nace el reglamento del CBR, de fecha 24 de junio de 1857.

Potestad reglamentaria
Es la facultad que tiene el PdR u otros órganos de la administración, para dictar normas de carácter
general, sea para ejecutar las leyes, sea para permitir el cumplimiento de la función administrativa.
Esta potestad es ejercida por regla general por el PdR, excepcionalmente hay otras autoridades que
poseen esta facultad de dictar reglamentos (Banco Central, Consejo de seguridad nacional,
municipalidades, etc.)

Interpretación de los reglamentos
a. Interpretación auténtica
Es la que hace la misma autoridad que dicta la norma, salvo que estemos en presencia de un
reglamento incorporado, esta interpretación es obligatoria.

b. Interpretación jurisdiccional
Es la que aplican los tribunales al ejercer jurisdicción, es relativa, solo obligatoria para los
litigantes.

c. Interpretación administrativa
Es la que hace la CGR mediante dictámenes y es obligatoria. Aquí está la verdadera
jurisprudencia administrativa.

Modificación del reglamento administrativo
Hay que distinguir si es un reglamento incorporado -solo por ley- en otro tipo de reglamento, solo
por otro reglamento

Revocación del reglamento administrativo
También pueden ser revocados, y esto se hace por falta de mérito, oportunidad o conveniencia, lo
importante es que la revocación siempre opera para el futuro.

La potestad reglamentaria municipal
Si bien en general la potestad reglamentaria es ejercida por el PdR, también hay otras autoridades,
en especial en las instituciones autónomas del estado que también tienen potestad reglamentaria,
es decir, el poder de dictar normas de carácter general y obligatoria, y esa facultad está radicada
entre otros entes en las municipalidades, en lo que se llama: Potestad reglamentaria Municipal, el
art 12 de la ley 18695 LOCMuni, establece las diversas resoluciones que pueden dictar los municipios
(4):
Apuntes de clase
18
i. Ordenanzas: normas de carácter general y obligatorio destinadas a la comunidad.

ii. Reglamentos: normas generales y permanentes de orden interno (dentro del servicio)
iii. Decreto: normas particulares que pueden ser destinadas a un tercero o interno
iv. Instrucciones: son órdenes impartidas a los sub-alternos.

Lo importante de esto es que: la potestad reglamentaria municipal NO SE EJERCE por la resolución
municipal llamada reglamento, sino por la resolución municipal llamada ORDENANZA. En el
fondo es la ordenanza la que tiene el carácter general y cumple con la definición general de
reglamento.

El segundo punto dice relación con las facultades que tienen los alcaldes en el ejercicio de su
potestad reglamentaria, cual es el alcance de la potestad reglamentaria de los alcaldes, en el caso
del PdR no es solo reglada sino también discrecional y el límite es el no poder exceder la CPR y la
ley. Con la potestad reglamentaria municipal siempre debe ser reglada, no puede ser discrecional.
Respecto de esto se producen algunos problemas:
 Si el alcalde dicta una ordenanza de aseo, está bien, porque esa ordenanza nace de una
facultad que la ley le otorga, porque el art 4 de la ley 18695, establece que una de las
funciones privativas de los municipios es el aseo.
 La ley de rentas municipales establece una serie de derechos que deben pagar los
contribuyentes, entre otros el tan conocido permiso de circulación, pero la misma ley, que
es en verdad un DL, señala que en todo el resto de los derechos no contemplados en la ley,
ellos serán objeto de una ordenanza que dictará el municipio.
La facultad de ejercer esta potestad en los ejemplos es claramente reglada.

Está claro que el alcalde no podrá dictar una ordenanza sobre el pago de subvenciones a la
educación o sobre el derecho a post-natal de las mujeres de la comuna, acá claramente está fuera
de las materias.

Aun así hay casos en que claramente se sale de la potestad reglada, es una zona intermedia,
bastante sutil que hace que las municipalidades dicten ordenanzas en que es dudoso si están
actuando con facultades regladas o no.

- Ordenanza sobre tenencia responsable de mascotas, de acuerdo a la ley, los perros vivos que
están en la calle son de responsabilidad del ministerio de salud y los perros muertos en la vía
pública son de responsabilidad de los municipios.
Entonces: ¿De dónde aparece esta facultad para que casi todas las municipalidades dicten
ordenanzas sobre tenencia responsable?

Respecto a la potestad reglamentaria municipal, a diferencia de lo que ocurre con la potestad
reglamentaria del PdR, no existe el control preventivo de legalidad y constitucionalidad por parte
de la CGR, entonces, respecto de esta potestad reglamentaria pueden ejercerse las vías de
reclamación ante la misma municipalidad o ante la C.A respectiva mediante el reclamo de
ilegalidad.
*Art 141 y ss. LOCMUNI (procedimiento especial de reclamo por sus resoluciones u omisiones
ilegales.

 Decreto
En términos generales, entendemos por decreto la resolución dictada por cualquier autoridad sobre
asuntos o negocios de su competencia.

Cuando esta resolución es dictada por el PdR toma el nombre de Decreto Supremo, que según sea
su mayor o menor generalidad se denomina DS Reglamentario o simple decreto.
Apuntes de clase
19

Es importante señalar que cuando es dictado por un jefe de servicios, en nuestro derecho positivo
habitualmente se llaman resoluciones. Los decretos son actos jurídicos, porque en virtud de ellos
las autoridades que están facultadas para dictarlos manifiestan su voluntad en orden a producir un
efecto jurídico determinado.

F. 6ta fuente: Decreto Supremo
Orden o mandato escrito emanado del PdR, la base o fuente del DS, son básicamente el art 32 n° 6
y 20 de CPR.
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;

20º.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a
la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de
calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro
para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros
que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del
monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con
cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido
mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a
gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y
personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos.

Se complementan con el art 99 inc 1 y 100 CPR.

Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General
tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse
por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles
curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la
firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos
decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que
excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a
la misma Cámara.

Artículo 100.- Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un
decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte
del presupuesto que autorice aquel gasto.
Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico establecido en ella y
previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago.

Requisitos de forma y de fondo del DS
Todo DS debe ajustarse a la normativa vigente y fundamentalmente a la CPR y la ley.
i. Escrituración
ii. Firmado por PdR y el ministro del ramo respectivo. Hay decretos que son firmados por
autoridades distintas a las del titular, como es el caso del sub-secretario porque ha operado
la delegación de facultades y/o de firma en que se hace por orden del ministro o del PdR, no
tiene otro fin que descongestionar el escritorio del PdR o del ministro respectivo. Respecto a
la firma hay algunos decretos que deben ser firmados por todos los ministros de estado,
como en el caso de los de insistencia y los que ordenan pagos no autorizados por la ley de
presupuestos.
iii. Deben ser numerados, cada ministerio y cada servicio tiene una numeración correlativa, y
no se acepta la reserva de número (pre-data)
iv. Deben ser fechados, hay autores que asimilan la fecha a su nacimiento
Apuntes de clase
20
v. Deben ser imputados correctamente

vi. No debe contener alteraciones, enmendaduras, raspaduras, etc.
Si el decreto adolece de fallas de forma o de fondo, en tal caso será observado por la CGR, en el
caso de una resolución la firma será la del jefe de servicios respectivos.

Los errores de escritura se salvan con firma y timbre.

Características de los DS (no aplicable a resoluciones)
i. Pueden referirse a materias de general aplicación, como por ejemplo a un reglamento, o
puede aludir a casos particulares, igual que en el caso de los reglamentos municipales,
(nombramiento de un funcionario determinado)
ii. Sus medidas pueden ser de efectos permanentes o transitorios según la materia en que
recaigan.
iii. El decreto debe ser oportuno, es decir, que con él se logre la finalidad que se persigue con
su dictación.

Fuerza obligatoria del DS
(se requiere un análisis más detallado)
Para los funcionarios públicos y servicios administrativos, el DS legalmente tramitado, tomado razón
por CGR, tiene pleno valor dentro de la administración pública, tanto para los agentes como para
los funcionarios su obligatoriedad es absoluta.

Para los particulares, desde que CGR toma razón de un DS, este es legalmente obligatorio para el
particular, en sus relaciones con la administración.

Recursos que proceden contra los decretos ilegales.
A. Por la vía administrativa:
Art 10 ley 18575 LBGAE
Artículo 10º.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del
que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el
superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya
lugar.

Hay dos recursos:
o Reposición: que es el que se interpone ante la misma autoridad que lo dictó a fin que lo
modifique o deje sin efecto, pueden ser interpuestos por falta de mérito, oportunidad o
conveniencia, los que son ponderados exclusivamente por la administración, el derecho de
reclamo también puede decretar por ilegalidad. Si se determina que efectivamente fue ilegal,
estamos ante la revocación por ilegalidad.

o Jerárquico: aquel que se interpone ante el superior de quien dictó el acto, también se puede
hacer por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o ilegalidad. La resolución definitiva es
discrecional por parte de la autoridad, pero cuando el reclamo es por ilegalidad el superior está
obligado a invalidar la medida

Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los
niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento
de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los
fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Apuntes de clase
21
B. Por vía jurisdiccional:

Tenemos que distinguir si es inconstitucional o ilegal.
 Decreto inconstitucional:
o es dictado y totalmente tramitado, entra en vigencia y se hace obligatorio, en este caso
cualquiera de las ramas del congreso o 1/4 de sus miembros en ejercicio, en un plazo de 30 días
siguientes a su dictación podrán reclamar ante TC
o Decreto devuelto por CGR por inconstitucional, el PdR puede recurrir al TC en el plazo de 10
días, si TC declara el decreto contrario a CPR, el acto queda sin efecto por el sólo mérito de la
sentencia dictada por el tribunal. *Ver art 93 n° 9 y 99 inc. 3.
o Existe la posibilidad para que cualquier particular invoque la inconstitucionalidad del DS en los
tribunales de justicia, en este caso va tener efectos solo para las partes litigantes
 Decreto ilegal:
o En este evento existe la vía del recurso de protección, un funcionario público o un particular
puede interponer este recurso ante los tribunales de justicia, ante la CA respectiva cuando por
un acto arbitrario o ilegal sufra perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos
y garantías constitucionales.
o También existe la posibilidad que de forma particular se pueda pedir a un tribunal que no se
aplique un decreto determinado y eso es lo que llamamos inaplicabilidad por ilegalidad.

Clasificación
No hay una propiamente establecida.
a. Decretos políticos y decretos administrativos:
Decretos políticos, son aquellos que tratan materias del gobierno y del estado.
o Nombramiento de un ministro.

Decretos administrativos, son aquellos que contienen materias que desarrollan la actividad
administrativa, con el objeto de hacer más expedita la administración del estado.
o Decreto que aprueba un contrato de obra pública.

b. Decretos simples y decretos reglamentarios
Decretos simples: aquellos que resuelven 1 o más casos particulares
Decretos reglamentarios: aquellos que establecen normas de general aplicación, ya sea para el
cumplimiento de una ley o para la buena marcha de un servicio.

c. Decretos controlados y decretos no controlados
Controlados: sometidos a control preventivo de juridicidad de CGR
No controlados: aquellos no sometidos al control

No es tan simple la distinción, en estricto rigor, todos los decretos debieran estar sujetos al
control preventivo de juridicidad por parte de la CGR, pero ocurre que la realidad es más
fuerte, porque hay una gran cantidad de decretos que se dictan en un año, es por ello que
existe la resolución n°1600 de 2008 de CGR cuáles son las resoluciones exentas del trámite de
toma de razón - todas las materias de personal-.
Todos los decretos exentos van al registro de CGR, esto no quiere decir que más tarde la misma
Contraloría pueda fiscalizar y representar si corresponde.

d. Decretos promulgatorios de una ley
Deben ser sometidos a toma de razón, previa a su publicación en D.O

Apuntes de clase
22
e. Decretos de emergencia
Aquellos sobre materias de índole especial, por cuanto atendida esas materias deben cumplirse
sin más trámite, incluso en algunas oportunidades se cumplen antes de la toma de razón. Lo
que no significa que no estén sujetos al control de legalidad.

f. Decretos de insistencia
Aquellos dictados por PdR con la firma de todos los ministros de estado, tienen por objeto
ordenar a la CGR que tome razón de un decreto que ha sido estimado ilegal.
Hay dos decretos: (1) el que motiva la insistencia y (2) el decreto de insistencia propiamente
tal.
La responsabilidad por la dictación del decreto de insistencia, recae en quien insiste, PdR y
ministros, el decreto reparado por inconstitucional no puede ser insistido por PdR con la firma
de todos los ministros, en ese caso el PdR debe recurrir directamente al TC.

Estructura de un decreto supremo.
No existe una norma específica que se refiera a la estructura que debe tener un decreto supremo,
en esta materia han imperado normas de costumbre que se han hecho permanentes, incluso en los
entes autónomos se usa la misma estructura.

Parte considerativa:
Consideraciones de hecho y derecho que han motivado a la autoridad a motivar el acto. - Vistos -

Parte resolutiva
Es el decreto propiamente tal, contiene las órdenes del PdR o de quien dicte el decreto. - Decreto -

Palabras o expresiones específicas
Indican los trámites del decreto, no son siempre las mismas, porque dependen del trámite de cada
decreto. - anótese, tómese razón, refréndese, regístrese, comuníquese, publíquese-
a. Anótese, trámite efectuado por el organismo emisor, corresponde al número y fecha del
decreto, CGR prohíbe reservar números de decreto (pre datación)
b. Tómese razón, cuando es necesario un procedimiento sobre legalidad o
constitucionalidad de documento por parte de CGR
c. Refréndese, se refiere a la existencia de fondos suficientes que respalde el
cumplimiento de la medida decretada, se efectúa internamente en el organismo emisor
del decreto, con un timbre que dice: REFRENDACIÓN
d. Regístrese, cuando no va a toma de razón y se trata básicamente de materias de
personal o relativas a bienes fiscales, se hace por CGR
e. Comuníquese, no es que se comunique a la persona, es un trámite que se refiere a la
comunicación del documento a tesorería general de la república, cuando hay un
compromiso pecuniario para el estado.
f. Publíquese, es la inclusión del documento en D.O con el objeto que la comunidad esté
en conocimiento de él o de su existencia.
¿Qué decretos se deben publicar?
o Los que deben ser de general conocimiento
o Los que la ley ordena publicar
o Aquellos decretos y resoluciones que así lo disponga la autoridad que lo expide

Cuando afecta a una persona en particular, el decreto se pone en conocimiento del afectado
mediante la notificación del documento, en la que se señala que ha sido totalmente tramitada,
puede hacerse de manera personal por el ministro de fe respectivo, o por carta certificada de la
manera que determina la ley de procedimientos administrativos.

Apuntes de clase
23
Duración y vigencia del decreto

Si el decreto es de general aplicación, rige desde su publicación, o desde fecha posterior que
indique el mismo documento, ya que por regla general no tiene efecto retroactivo. Si el decreto es
de aplicación individual rige desde el momento en que es notificado,
* excepción a la retroactividad: cuando beneficia al interesado y no afecta derechos de terceros

Revocación de los DS
(también derogación) La derogación del DS, está radicada en la misma autoridad que dictó el acto,
la verdad es que la regla general es que todos los actos son revocados por la misma autoridad que
los dictó

1. Si el acto es de autoridad este es esencialmente revocable, porque se actúa en función de
los propios atributos, el administrador en este caso se somete al derecho público
2. Actos de gestión privada, no procede la revocación, salvo que el particular involucrado
consienta en ello, en este caso el administrador se somete al derecho común.
3. Actos en uso de la potestad discrecional, siempre va a poder ser revocado.
4. Actos en uso de la potestad reglada, hay una ley que autoriza de por medio, en este caso
no cabe la revocación si el acto ha sido legítimo y no adolece de ningún vicio de legalidad.

G. 7ma fuente: Las ordenanzas
Respecto al concepto de ordenanza, resulta difícil dar un concepto preciso, porque no sabemos bien
si es un acto legislativo propiamente tal o si son un acto administrativo.

Podemos definirla en términos muy generales como: conjunto de preceptos dictados para el buen
gobierno de una ciudad o comunidad o para regir la organización militar.

Este es un concepto muy amplio, pero de el podemos deducir algo esencial, la ordenanza contiene
siempre normas de general aplicación. ¿Significa que este carácter la iguala al reglamento?, ¿se
confunden?, estimamos que no, que en verdad son dos fuentes autónomas, (1) el reglamento
siempre es un acto administrativo, en cambio, la ordenanza puede no serlo, porque en razón de la
materia puede ser tanto acto administrativo como legislativo, hay algo sumamente importante, (2)
la ordenanza no ha sido atribuida al PdR, no figura como una de sus atribuciones en CPR 32 n° 6.

Podemos hablar de dos tipos de ordenanza,
1. Las dictadas por el poder ejecutivo: ordenanzas administrativas
Como CPR no otorga al PdR la atribución de dictar ordenanzas, ellas emanan pura y
simplemente del ejercicio de atribuciones delegadas, en efecto se dictaron en virtud de
delegaciones expresas del congreso, para regular un servicio o todo un cuerpo de disposiciones
administrativas.
i. Ordenanza general de aduanas
ii. Ordenanza general de urbanismo y construcción
Ambos textos hoy en día han sido establecidos por DLF, nacieron como ordenanza y se han
modificado.
Se confunde una fuente con otra, hace muchos años no se dictan ordenanzas por delegación
del poder legislativo, a juicio del profesor son fuentes inactivas, además tampoco hay
autorización de CPR al PdR para dictarlas
Apuntes de clase
24

2. Las que emanan de los órganos descentralizados: ordenanzas municipales
Estas tienen plena vigencia, la municipalidad dicta ordenanzas, estas son propiamente
ordenanzas.
Son aquellas que emanan de los municipios y lo común es que se consagren solo a nivel de ley,
que las autorice, su dictación corresponde a los municipios y es una fuente sumamente activa
(casi todos los días en D.O) de acuerdo al art 12 inc 2 de la LOC Muni son normas generales y
obligatorias,

Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En
ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco
unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía
local correspondientes.

Los municipios no pueden, en virtud de su facultad de dictar ordenanzas, extenderse a todo
tipo de materias, y actuar tanto en el campo reglado como en el discrecional. Por el contrario
solo se trata de atribuciones regladas y que tienen un doble orden de limitación.
i. Orden territorial, la comuna donde se encuentra radicada la municipalidad que la dicta
ii. Solamente pueden tener origen en una ley y básicamente en la LOC Muni.

Control de la facultad de los municipios de dictar ordenanzas
No existe un control preventivo de ellas, CGR no interviene pronunciándose previamente a su
ejecución sobre esta clase de actos administrativos, efectivamente el art 53 inc 1 de la LOC Muni.
establece que las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma
de razón, pero deberán registrarse en CGR cuando afecten a funcionarios municipales

Artículo 53.- Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de
toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando
afecten a funcionarios municipales.

También es importante agregar que de acuerdo al art 65 k) de la misma ley, el alcalde que pretenda
dictar una ordenanza requiere del acuerdo del concejo municipal.

Artículo 65.- El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para:
k) Dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere el artículo 31;

Lo anterior, sobre la no existencia de control preventivo, no quiere decir que no exista un control,
porque si existe:
i. Un control interno que lo ejerce la unidad de control interno que tienen todos los
municipios, por regla general son abogados, este contralor interno tiene entre otras
obligaciones el representar al alcalde los actos que estime ilegales.

ii. Control externo que ejerce CGR, art 51 LOC Muni, pero esto excluye el control preventivo de
toma de razón de los actos municipales, es un control a posteriori.

Artículo 51.- Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la
República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades
generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades
municipales dentro del ámbito de su competencia.

Apuntes de clase
25
H. 8va fuente: Las instrucciones

Son las ordenes, que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes públicos
relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa o con la necesidad de desarrollar
una más eficaz o expedita administración, estas tienen un considerable valor en el campo de la
actividad discrecional, pero como en todos los demás casos, se debe respetar el orden de prelación
-y estas son las últimas-.

 Se instruye a los funcionarios de un determinado servicio que no pueden realizar venta
de cosas en horario de oficina.

Clasificación
a. Facultativas e imperativas
Facultativas: son aquellas que significan meras recomendaciones de buena administración que
la autoridad jerárquica hace a sus subalternos

Imperativas: se traducen en una orden del superior que el agente público deberá cumplir bajo
riesgo de incurrir en responsabilidad administrativa, como cualquier orden pueden ser
representadas por el funcionario si las estima ilegales

*Representación: si se estima que hay una orden ilegal, se debe representar por escrito, si el jefe la
insiste y es efectivamente ilegal, hay responsabilidad administrativa del superior.

b. Presidenciales o dictadas por otras autoridades
c. Escritas o verbales (desde un punto de vista formal)
d. Generales o especiales (ámbito de aplicación)
General si se aplican a la totalidad delos funcionarios, especiales si es solo a uno determinado
e. Administrativas o de fiscalización(en razón de la materia)
Aquellas que dicen relación con la actividad administrativa del estado
De fiscalización, corresponde a los órganos de fiscalización para que sean cumplidas por los
servicios y funcionarios de este.

Características
a. Siempre son internas, al interior del servicio, siempre para los subordinados, nunca para un
funcionario de igual grado o superior
b. No están sujetas a control preventivo de constitucionalidad, lo que no obsta a que
posteriormente se pueda reclamar
c. No pueden derogar normas de superior grado (y son las ultimas en la prelación)

Valor de las ordenanzas
Como fuente del derecho administrativo no se puede discutir su valor, al menos en los siguientes
aspectos
a. Como fuente complementaria de otras fuentes de mayor jerarquía.
b. Como fuente en el campo discrecional de la administración, no se requiere de ley para
dictarlas; no nacen de la potestad reglada, sino de la discrecional, obviamente no pueden ser
ilegales ni anticonstitucionales.
c. Cuando se refieren a leyes administrativas, permiten una fiscalización de las leyes
administrativas.
Apuntes de clase
26
Fuentes Racionales del derecho administrativo

Son aquellas que no están incorporadas a la legislación y que no tienen generalmente un valor
obligatorio, si bien influyen en el régimen jurídico de la administración.
a. Jurisprudencia administrativa
Función que tiene por objeto principal la interpretación de las reglas jurídico administrativas
en su adaptación a los casos concretos sea hecha por los tribunales o por las autoridades a
quien corresponda conocer de un asunto administrativo.
En el campo del derecho administrativo, la trascendencia de la jurisprudencia como fuente es
innegable, aun cuando no tiene fuerza obligatoria, salvo para las partes y la podemos apreciar
desde tres puntos de vista.
(i) aclara el sentido del precepto legal oscuro o dudoso
(ii) contribuye a la sistematización del derecho administrativo
(iii) adapta el derecho escrito a las circunstancias de la realidad administrativa, en este
aspecto es indudablemente creadora de derecho y adquiere en el derecho administrativo
mayor importancia que en el derecho privado, por tratarse de una rama moderna, aun en
gestación, que no se encuentra codificada.
De ella han nacido numerosas teorías que constituyen pilares del derecho administrativo, la
noción de servicio público, la teoría de la responsabilidad del estado, la teoría general del
acto administrativo, en tal sentido es indudable la importancia del Consejo de Estado Francés,
que ha contribuido a elaborar toda la teoría del derecho administrativo francés que ha influido
en el derecho administrativo universal, por tanto en chile esta fuente no ha tenido la
trascendencia que ha debido tener por no existir los tribunales contencioso administrativo,
pero si tiene valor por la existencia de otros tribunales administrativos como la CGR

Clasificación:
1. Jurisprudencia administrativa (contenciosa):
Aquella que emana de órganos dotados de facultades jurisdiccionales en lo administrativo, un
tribunal falla un litigio que recae en materias administrativas, ahí se dice que ese tribunal,
sienta o establece jurisprudencia administrativa contenciosa, (cualquier tribunal) pero desde
este punto de vista, además admite una subdivisión.
o Emanada de los tribunales ordinarios cuando tienen competencia en lo administrativo,
(1) interpretación de un contrato de obra pública, (2) reclamo de ilegalidad de acto
administrativo municipal.
o Emanada de tribunales especiales, constituidos dentro de la administración, se trata de
resoluciones recaídas en casos y materias especialísimas de índole típicamente
administrativo y que han justificado la existencia de estos tribunales especiales. (1)
fallos de tribunales aduaneros , conocen de las materias que señala la ordenanza de
aduanas (2) tribunal de cuentas de CGR
o Emanada de ciertos servicios públicos que aun que cuando no son propiamente tales un
tribunal están dotados de algunas atribuciones jurisdiccionales y esta clase de
resoluciones se traducen casi siempre en la aplicación de medidas punitivas por
infracción a leyes administrativas. Así sucede por ejemplo con algunas resoluciones que
emanan de las facultades otorgadas al director nacional del SII.

Finalmente debemos señalar que se extrañan los tribunales administrativos de plena
jurisdicción, cuya creación ayudaría a dar mayor auge a la jurisprudencia administrativa.

2. Jurisprudencia propiamente administrativa (no contenciosa)
La jurisprudencia nace de aquella función que tiene por objeto la interpretación de la ley y
ella puede emanar no solo de órganos dotados de facultades jurisdiccionales, sino que también
Apuntes de clase
27
de las autoridades y organismos a quienes el legislador otorga la atribución de ejecutar el acto

administrativo o de resolver sin falta de juicio.
La forma en cómo se interpreta la ley en las decisiones de estas autoridades, va generando la

jurisprudencia propiamente administrativa, así por ejemplo tenemos la jurisprudencia propiamente
administrativa de CGR que establece sin lugar a dudas la más importante jurisprudencia
administrativa no contenciosa en chile, mediante la emisión de dictámenes jurídicos sobre múltiples
materias administrativas que le corresponde conocer en forma exclusiva.
Jurisprudencia dela dirección general de SII, en lo relativo a la interpretación de las leyes
tributarias.
Jurisprudencia del consejo de defensa del estado
Jurisprudencia de la dirección general del trabajo.
viernes, 02 de septiembre de 2011

b. La Costumbre administrativa
Hay múltiples definiciones de lo que debemos entender por costumbre administrativa, y son todas
válidas.
Guido Zanobini: nos permite distinguir los elementos esenciales de la costumbre administrativa.
"la costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un
simple comportamiento uniforme y constante practicado con la convicción que corresponde a una
obligación jurídica"

De esta definición podemos señalar que la costumbre tiene dos elementos esenciales.
i. Un elemento material: la repetición constante y uniforme de ciertos hechos
ii. Un elemento jurídico: que es incluso moral, dice relación con el fundamento por el cual ha
de observarse un determinado comportamiento uniforme

Teniendo presente estos dos elementos, el profesor Enrique Silva Cimma, define la costumbre
como: "conjunto de usos generales observados en un país o región por tiempo indeterminado y que
han llegado a adquirir valor jurídico"

Valor de la costumbre como fuente del derecho administrativo en general (dos posiciones)
i. Hay quienes estiman que es una fuente del derecho absolutamente secundaria, porque en la
mayoría delos países civilizados existe un derecho positivo que prácticamente lo cubre todo,
es decir, la ley cubre absolutamente todo el espectro del derecho administrativo, no
dejando espacio para la costumbre, por tanto se concluye que la costumbre podría tener un
real valor para el derecho administrativo en los pueblos en que poco se legisla.
ii. Es aquella que señala que cuando la costumbre es verdadera "costumbre jurídica" tiene el
valor indiscutible que nace de la fuerza de las convicciones del pueblo y de las
manifestaciones espontáneas que la producen adquiriendo el valor de derecho positivo

No es posible discutir el valor de la costumbre administrativa, especialmente en lo que dice razón
con el derecho administrativo, pero más aún en lo que dice relación con el derecho administrativo
interno, aquel que concierne a la propia administración, lo que no significa que se le quite la fuerza
jurídica a la ley, menos en un país positivista como el nuestro, por motivos netamente formales,
nuestro sistema es escrito

Valor de la costumbre en el derecho positivo chileno
El art 2 de CC
Art. 2º La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Apuntes de clase
28
Esta rigidez del derecho privado, no es tan así en el derecho público ya que se ha estimado de
manera casi invariable que no solo la costumbre según la ley es fuente del derecho administrativo
chileno, sino que también en el derecho público la costumbre cumple la función de llenar los
vacíos, el silencio, las omisiones de la ley, pero no hay una ley que diga cómo se hacen los decretos,
es por costumbre.
Valentín Letelier sostiene al respecto que el valor jurídico de la costumbre no merece duda alguna.
Podemos señalar que la costumbre ES una fuente del derecho administrativo.

Ejemplos:
o El antiguo artículo 56 de la Constitución de 1925, señalaba que el PdR al inicio de la legislatura
ordinaria (21 de mayo) debía dar cuenta al congreso nacional del estado político y social de la
nación. Hasta el día de hoy se hace esto, sin que exista norma en que se diga que el PdR debe
dar cuenta oral, podría hacer una cuenta escrita, no tiene por qué dar ningún discurso.
o Ya en el campo meramente administrativo interno impera la costumbre en toda su amplitud:
 La forma del decreto alcaldicio que hace la municipalidad de Talca, no tiene la idéntica
forma del decreto alcaldicio que hace la municipalidad de Puchuncaví. En cada servicio hay
una burocracia interna que se ha ido conformando por la costumbre.

Conclusión: pensamos que en el derecho administrativo chileno, es posible aceptar la fuerza de la
costumbre como fuente del derecho en los siguientes casos:
a. Complementando la ley y asegurando su eficacia
b. Supliendo la falta de ley.

Carece en cambio la costumbre de valor jurídico, cuando es contraria a la ley o cuando se trata de
prácticas políticas o burocráticas abusivas
c. La doctrina científica
Entendemos por tal las opiniones sustentadas por los tratadistas de derecho administrativo o los
publicistas que exponen sus criterios ante los tribunales o en la cátedra

Valor de la doctrina como fuente del derecho administrativo
Es innegable que no tiene fuerza legal, ni obligatoria, pero ello no significa rechazar su
trascendencia como más de una vez se ha sustentado. Si bien es cierto que no tiene fuerza
obligatoria, no es posible dejar de reconocer su jerarquía desde un punto de vista moral,
especialmente en cuanto concierne a la jerarquía y reputación jurídica del autor que la sustenta
como de su mayor o menor adaptación a la realidad jurídica de país, en este sentido no solo sirve la
doctrina como auxiliar de un texto positivo, sino que en muchos casos actúa como inspiradora de la
fuente positiva, determinando o guiando el criterio del legislador.
En este aspecto recién señalado adquiere mucho más valor en el derecho público administrativo
que en el derecho privado. Porque es una disciplina nueva que aún no está codificada. La doctrina
aún no alcanza su máximo desarrollo, porque la no existencia de los tribunales contencioso
administrativo ha contribuido a ello. Porque en definitiva han impedido un mayor desarrollo de esta
rama del derecho, por eso que en Chile la doctrina administrativa se concreta en nuestro país por
las opiniones vertidas en las cátedras y algunas obras de los estudiosos del derecho público.

Tenemos grandes autores: Valentín Letelier, Pedro Aguirre Cerda, Patricio Aylwin (ambos profesores
de derecho administrativo), Enrique Silva Cimma, etc.

Apuntes de clase
29
d. Algunos principios generales de derecho

(para el profesor esto no es fuente del derecho administrativo)
En la doctrina moderna del derecho administrativo se mencionan ciertos principios que podrían
constituir fuentes del derecho administrativo, entre ellos el enriquecimiento sin causa, la buena fe
y la equidad, en general, estimamos que estos principios de una manera u otra se encuentran
comprendidos dentro de las fuentes positivas o racionales ya analizadas, sin que pueda estimarse
salvo excepciones que adquieren valor o carácter de fuentes por si mismas.
En el derecho administrativo chileno, y en la administración del estado y sus diferentes órganos, se

pueden encontrar casos en que las resoluciones de la autoridad aparecen inspiradas por estos
principios. Así por ejemplo los reintegros de sueldo percibidos ilegalmente, la situación de los
funcionarios de hecho, son uno de los tantos ejemplos en que la jurisprudencia administrativa y aun
la norma misma se basan para resolver en los principios generales del derecho, pero de este solo
antecedente no es posible concluir que esos principios solo por este hecho, sean fuente del derecho
administrativo.
Apuntes de clase

Unidad I. La Administración y Su Vinculación Al Derecho (Completa)

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1

Unidad I. La Administración y su vinculación al derecho

Enrique Silva Cimma:

miércoles, 10 de agosto de 2011

8º.- Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante

viernes, 12 de agosto de 2011

l. Tribunal Calificador de elecciones art 95 y ss. CPR, le corresponde conocer de escrutinio

Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración

Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los

5. Las fuentes del derecho administrativo

iv. Art 19 n° 24 referido al derecho de propiedad, DL 2186 que regula la expropiación

B. 2da fuente: La ley administrativa

Retroactividad de la ley administrativa

C. 3a fuente: Decretos con fuerza de ley

Derogación de los DFL

6. La potestad reglamentaria tiene su campo de acción como ejecutora de la ley y en el silencio

i. Ordenanzas: normas de carácter general y obligatorio destinadas a la comunidad.

v. Deben ser imputados correctamente

B. Por vía jurisdiccional:

Duración y vigencia del decreto

miércoles, 31 de agosto de 2011

H. 8va fuente: Las instrucciones

Fuentes Racionales del derecho administrativo

de las autoridades y organismos a quienes el legislador otorga la atribución de ejecutar el acto

La forma en cómo se interpreta la ley en las decisiones de estas autoridades, va generando la

viernes, 02 de septiembre de 2011

Podemos señalar que la costumbre ES una fuente del derecho administrativo.

d. Algunos principios generales de derecho

En el derecho administrativo chileno, y en la administración del estado y sus diferentes órganos, se

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