Unidad Temática Nº 1: El Derecho Administrativo

Derecho Administrativo Argentino. Concepto. Análisis comparativo de distintas definiciones, y conclusiones. Breves
notas sobre su evolución. Relaciones con otras ramas del Derecho. Origen y evolución del Derecho Administrativo.
Los servicios públicos. El momento histórico del Estado de Policía y del absolutismo. La teoría del fisco. El
surgimiento del constitucionalismo con la separación de poderes y el surgimiento de los derechos públicos
subjetivos. La doctrina de la separación de poderes y su peculiar interpretación en el derecho francés. Sistemas
Jurídicos comparados: el régimen administrativo y el Rule of Law; características originarias de los modelos y su
evolución. Bases históricas, políticas, constitucionales y sociales del derecho administrativo. El Estado actual del
Derecho Administrativo.

Derecho Administrativo Argentino. Concepto

Tenemos la definición en sentido amplio y en sentido estricto:

- En sentido amplio: el Derecho Administrativo es todo el derecho relacionado con la Administración Publica.
Pero esta definición es criticada porque deja afuera a ciertos entes que no integran la Administración
Publica, pero ejercen funciones Públicas.

- En sentido estricto: es el conjunto de normas jurídicas, que rigen las relaciones de la Administración
Publica con los administrados y de sus órganos o agentes entre sí.

Resumen.- El Derecho Administrativo es una porción del derecho público interno que regula:

a) La organización, funciones y potestades del Poder Ejecutivo (administrativa, legislativa y jurisdiccional); y

b) Las funciones y potestades administrativas de los otros dos Poderes (Legislativo y Judicial) que intervienen
en el ejercicio del poder dentro del Estado.

El Derecho Administrativo es autónomo (tiene sus propios principios generales y es paralelo al derecho privado).
Según la Constitución Nacional, cada provincia dicta sus propias normas administrativas.

Análisis comparativo de distintas definiciones, y conclusiones

Veamos las definiciones de diferentes autores:

Según Cassagne: el Derecho Administrativo es la parte del derecho público interno que regula la organización y las
funciones de substancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Poder Ejecutivo y de las entidades
jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos (Poder Legislativo y Poder
Judicial) y en general todas aquellas actividades realizadas por personas Públicas o privadas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado.

Entonces: Derecho Administrativo - Función Administrativa de PJ. PL y PE (+ las funciones legislativas y judiciales
del PE) + las actividades de entes descentralizados (cuando se relacionan con concesionarios o usuarios de
servicios públicos) y de personas con poder público. Su fin es defender los intereses de la comunidad.

Según Bielsa: el Derecho Administrativo es el conjunto de normas positivas y principios de derecho público que se
aplican en forma concreta (es decir, no sólo creación de normas sino actuación del Estado) a los servicios públicos,
así como al debido control de la legalidad de la actividad estatal en defensa de los administrados (es decir que se
controla que la actividad del Estado sea justa y legal ya que éste, al actuar como autoridad usando el poder público,
puede lesionar derechos individuales).

Entonces: es el conjunto de leyes que determinan la relación de la Administración con los administrados y de los
órganos de la Administración entre sí.
Según Diez: el Derecho Administrativo es un conjunto de principios y normas de derecho público interno que regula
la organización y la actividad de la Administración Pública y la relación de ésta con los administrados.

Según Gordillo: el Derecho Administrativo es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección judicial existente contra ésta.

Breves notas sobre su evolución

En las monarquías el Estado no era responsable por los actos que cometía.

Luego se empezó a aplicar la Teoría del Fisco, en donde el Estado podía ser demandado ante la justicia solamente
por sus actos de carácter privado (porque eran actos similares a los realizados por las personas), pero los de
carácter público seguían sin ser controlados (ej.: una expropiación).

Esta situación hizo surgir la Teoría de la doble personalidad del Estado: porque por un lado realizaba actos de
carácter público y por el otro, de carácter privado, es decir que dentro del Estado I 12 personas y los actos de ambas
debían someterse a los tribunales (respondiendo así por las 2 clases de actos).

Esta teoría fue criticada sosteniéndose que el Estado no tenia 2 personalidades sino que era una sola persona,
surgiendo así la personalidad unitaria del Estado, en donde éste debía someter todos sus actos a un control pero
como una única persona.

Relaciones con otras ramas del Derecho

Son las siguientes:

Con el Derecho Constitucional: este Derecho es la parte fundamental del Derecho Público, por ello el Derecho
Administrativo está más vinculado con esta rama que con cualquier otra y está subordinado a los principios de la
Constitución. Es como la "columna vertebral" del Derecho Administrativo ya que en la Constitución se detallan los
fines de aquél (Preámbulo), sus órganos y organización (arts.87 a 98), su actividad (arts. 99 y 100), sus relaciones
con los particulares (arts. 14, 19, etc.), sus poderes y límites. El Derecho Administrativo sólo puede existir en un
Estado de Derecho en donde exista una Constitución.

Con el Derecho Penal: porque el Derecho Administrativo, para hacer cumplir sus normas eficazmente necesita de la
fuerza represiva del Derecho Penal. La Administración actúa antes y después de la pena: reglamenta cárceles,
derechos y deberes del penado dentro de ella. Además, en el interior de la Administración los superiores jerárquicos
imponen sanciones a los inferiores por faltas disciplinarias.

Con el Derecho Procesal: se ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo el proceso. Al derecho
procesal administrativo se le aplican principios del derecho procesal civil.

Con el Derecho Comercial: ya que éste se refiere a la circulación de la riqueza y se relaciona con instituciones como
aduanas, bolsas de comercio, etc. Además las sociedades del Estado son sociedades comerciales.

Con el Derecho Financiero: porque el fin del Derecho Financiero es regular la actividad financiera y tributaria del
Estado (cobros, recaudación, gastos, etc.).

Con el Derecho Civil: en general el Código Civil y Comercial se aplica directamente para temas en donde se aplican
los mismos conceptos o en forma subsidiaria, cuando la ley administrativa no dice nada sobre un tema. Ej.:
capacidad de las personas, clasificación de personas, bienes (cesión de créditos, dominio estatal, expropiación,
privilegios, locación de cosas, etc.).

Origen y evolución del Derecho Administrativo

Tras las revoluciones liberales (s. XIX) surgen dos modelos institucionales en principio sustancialmente distintos
cuya base y punto discordante es cómo interpretar el principio de división entre los poderes. Uno de los aspectos
históricamente más controvertidos sobre el alcance del principio de división de poderes -pero no el único tal como
veremos más adelante- es la relación entre los Poderes Ejecutivo y Judicial y éste, según nuestro criterio, es el
pivote sobre el que se construyó el Derecho Administrativo. Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el
principio de división de poderes no impide de ningún modo el control judicial sobre el Gobierno y sus decisiones. Por
el otro, el modelo continental europeo -básicamente francés- sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder
Judicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque si fuese así se desconocería el principio de
división de poderes ya que aquél estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio de éste. Por eso, particularmente en
Francia, el Estado creó tribunales administrativos ubicados en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, con el propósito
de juzgar las conductas de éste. En este contexto, el Derecho Administrativo comenzó a construirse más
concretamente como el conjunto de herramientas o técnicas de exclusión del control judicial sobre el Poder
Ejecutivo (básicamente en su aspecto procesal o procedimental). En otras palabras el Derecho Administrativo fue
concebido en parte como una serie de privilegios del Poder Ejecutivo especialmente frente al Poder Judicial. Así, los
privilegios -parte nuclear del Derecho Administrativo- no sólo constituyen prerrogativas frente a las personas sino
también en su relación con los otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces. Ello, sin perjuicio de la
creación de otras técnicas de control de las conductas estatales en resguardo de los derechos individuales.

La cuestión más controversial en el Estado Liberal y en relación con nuestro objeto de estudio fue la creación del
Derecho Público como un régimen exorbitante comparado con el modelo propio del Derecho Privado , esto es, dos
derechos o subsistemas jurídicos. El otro modelo contrapuesto es de un solo derecho que comprende las
actividades públicas y privadas por igual. En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente
su sujeción al Derecho, pero a cambio de fuertes privilegios -en particular en el marco del doble derecho. Demos un
ejemplo. En el escenario del doble derecho (Derecho Privado/Derecho Administrativo) el Poder Ejecutivo puede
declarar o decir el derecho -esto es, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas-y a su vez aplicarlo -ejecutar
sus propias decisiones- sin necesidad de intervención judicial. Así, las decisiones estatales se presumen legítimas y,
además, revisten carácter ejecutorio. En efecto, el Derecho Administrativo, es decir el Derecho Público de carácter
autónomo respecto del Derecho Privado, prevé un conjunto de privilegios estatales, entre ellos: el carácter ejecutorio
de sus actos, las reglas especiales y protectorias de los bienes del dominio público, el agotamiento de las vías
administrativas como paso previo al reclamo judicial y el carácter meramente revisor de los tribunales sobre las
decisiones del Ejecutivo. En este punto creemos importante advertir y remarcar que el Derecho Administrativo creció
utilizando y adaptando los institutos propios del Derecho Privado (actos jurídicos, contratos, procesos judiciales).
Así, muchos de los desafíos y entuertos del Derecho Administrativo actual sólo se comprenden en profundidad si
analizamos las instituciones desde aquél lugar y su evolución posterior.

El desarrollo histórico que hemos descripto con grandes pinceladas, en particular, el principio de división de poderes
interpretado en términos rígidos, así como el esquema de un doble derecho (subsistemas), creó el edificio jurídico
dogmático sobre un pilar ciertamente débil, al menos en sus primeros pasos científicos, a saber: el Derecho
Administrativo giró sobre la base del control judicial de la actividad estatal y su alcance.

Es decir, el objeto de este conocimiento jurídico fue el control de las conductas estatales por tribunales
especializados (administrativos, cuasi administrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspecto relevante pero,
insistimos, sólo un aspecto de nuestro objeto de estudio. Cierto es también que este criterio fue luego reemplazado
por otros conceptos como pivote central del Derecho Administrativo, esto es: el servicio público, el interés público y
las actividades estatales.

Los servicios públicos

El servicio público consiste en una actividad técnica, prestada por la propia Administración u otros sujetos por
concesión de ésta, para la satisfacción de una necesidad general (interés general) de la población, calificada
especialmente por la ley con tal condición y, por ende, sujeta a un régimen jurídico de derecho público, que exige su
prestación en condiciones de generalidad, continuidad, regularidad e igualdad.

1. CONTINUIDAD: supone asegurar que el servicio se preste sin interrupciones. Este recaudo ha tenido continuos
conflictos a partir del examen de la pertinencia de aceptar la huelga en los trabajadores que cumplen tareas de
prestación de servicios públicos, que ha sido finalmente admitida, en la medida del establecimiento de dotaciones de
guardias para cuestiones de urgencia. Así, se ha resuelto que: "Los derechos constitucionales -el de huelga, entre
ellos (art. 14 bis de la CN), no se afectan por la imposición de condiciones impuestas a su ejercicio, que guardan
adecuada proporción con la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido: la correcta administración
de justicia". Si el usuario no cumple con las obligaciones que se hallan a su cargo, el prestatario del servicio puede
interrumpirlo (17), sin embargo, algunos fallos recientes han cuestionado esa posibilidad respecto de servicios
esenciales como el agua corriente y el saneamiento.
2. REGULARIDAD: supone que la prestación del servicio se realice conforme las reglas establecidas para ello. Debe
ajustarse a los marcos regulatorios de los servicios públicos que, con excepción del correspondiente al servicio
telefónico, aprobado por el dec. 1185/1990, han sido establecidos por ley (24.065, para el régimen de la energía
eléctrica, 24.076 marco legal para la distribución de gas; la ley 26.221 para el marco regulatorio de agua y
saneamiento, entre otros). Las obligaciones de los concesionarios de los servicios públicos no son definidas
completamente en los contratos de concesión porque éstos tienen objetos abiertos, destinados a ser completados
por las exigencias de modernización de los servicios que exigen los entes reguladores.

3. UNIFORMIDAD O IGUALDAD: significa que todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio en
igualdad de condiciones...", regla que impera incluso en los servicios públicos industriales o comerciales de índole
económica. En algunos casos, la diferencia de situaciones justifique la prestación del servicio sujeta a normas o
condiciones distintas, sólo reclama la paridad en situaciones similares.

4. GENERALIDAD: implica que todos los habitantes tienen derecho a utilizar de los servicios públicos, de acuerdo a
la regulación normativa que los disciplina, extremo que sin embargo obliga a tener en cuenta que tal generalidad
dependerá de las condiciones en que pudiera reclamarse la prestación del servicio, pues en algunos supuestos será
materialmente de imposible prestación.

5. OBLIGATORIEDAD es un carácter esencial e inherente al servicio público. Parece evidente que si la ley ha
decidido la publicatio, es decir la conversión de una actividad en servicio público, sometiéndola a un régimen
especial de derecho público, la incidencia del interés público exige que su prestación por el Estado o el
concesionario sea obligatoria.

El momento histórico del Estado de Policía y del absolutismo

Dentro de esta configuración existen numerosas concepciones divergentes, habiéndose planteado su crisis y su
inexistencia como figura autónoma. Para comprender el porqué de estas diferencias, muchas veces sustanciales, y
ubicar en su significado actual el problema, es de interés recordar el origen y la evolución de dicho concepto.

Desde la edad antigua hasta el siglo XV: “Policía” designaba el total de las actividades estatales; en la organización
griega de la polis (ciudad-Estado), el término significaba actividad pública o estatal, y se mantuvo en esa
significación a pesar de la desaparición de la polis. 3 Para ubicar la evolución histórica del poder de policía dentro
del marco general de la evolución del derecho administrativo, ver nuestro Tratado, op. cit., t. 1, cap. II, n° 1 y 2. el
poder de policía 375

En el siglo XI se separa del concepto de policía todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas
restricciones hacen que en el siglo XVIII estén excluidas del concepto también la justicia y las finanzas.4 En ese
momento “policía” designa el total de la actividad administrativa interna —con exclusión de las finanzas— y consiste
en la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los límites del Estado, sin excepción alguna; es el poder
jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que se crea conveniente. La policía no estaba,
por lo tanto, limitada ni en punto a su objeto o finalidad ni en cuanto a los medios que podía emplear;5 pero se
advierte ya que es una función del Estado y concretamente una parte de la función ejecutiva.

En el siglo XVII Juan Esteban Pütter sostiene que la policía es la “suprema potestad que se ejerce para evitar los
males futuros en el estado de la cosa pública interna” y que “la promoción del bien común no pertenece a la esfera
de la policía.”6 Esta formulación fue rápidamente aceptada en doctrina, legislación (particularmente en el Código
Civil prusiano) y jurisprudencia; el Estado no debería ya intervenir doquiera con su poder de policía, sino solamente
allí donde el buen orden de la comunidad estuviera en peligro. “El poder de policía que entró en vigor dentro de
estos límites más estrechos siguió siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; se mantuvo como poder de coaccionar
y ordenar sin regulación ni límites. Pero se redujo el campo en que podía actuar.”.

De esta forma nació el concepto de que la esencia de la policía era la lucha contra los peligros realizada mediante el
poder coaccionador. En esta etapa de la noción, el objeto de la policía está limitado y precisado; ilimitados son, sin
embargo, todavía los medios que puede usar.8 Ese objeto, repetimos, es la lucha contra los peligros que amenazan
el buen orden de la comunidad (o, según algunos autores, la seguridad, salubridad y moralidad públicas),
eliminándose expresamente la promoción del bien común, las acciones positivas tendientes a mejorar lo existente,
no simplemente a mantenerlo estático. Estas nuevas ideas contrarias al polizeistaat significaron la restricción de los
fines del Estado y, por ende, del alcance del poder estatal, que se estrechaba ahora en esta nueva noción de
policía. Esas ideas expresaban que el Estado sólo estaba llamado a asegurar la protección de la libertad y la
seguridad, y que sólo para el cumplimiento de tales finalidades podría usar su poder. Las preocupaciones acerca de
conseguir la felicidad y el bienestar de los ciudadanos debía dejárselas a ellos mismos; y si se le ocurriera ocuparse
de ellas, que lo hiciera al menos sin el uso de la coacción. Se trata, pues, en el concepto del Estado liberal, pero
siempre, como se advierte, en una noción claramente preconstitucional.

La teoría del fisco

En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc., se ideó la teoría del
“Fisco,” que venía a constituir una especie de manifestación “privada” del soberano, colocada en un plano de
igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la concepción soberana del rey.32
Suprimido el Estado de policía, abandonada la monarquía absoluta como forma de gobierno, no cabía sino llegar a
la conclusión de que toda la personalidad del Estado era la misma y no precisamente igual que la del rey, sino que
la del “Fisco.” Sin embargo, casi todos los autores hablaron también de una “doble personalidad” del Estado, como
poder soberano y como sujeto de derecho; recién en los últimos años los autores argentinos han abandonado la
distinción, pero todavía resta algún sostenedor de la concepción antigua.

La teoría del fisco sometió numerosas relaciones jurídicas en que la Administración pública intervenía como
participante, al dominio del derecho privado; por ejemplo: las relaciones económicas entre el Estado y sus
empleados; las pretensiones de los particulares frente al Estado fundadas en títulos de derecho privado.

El surgimiento del constitucionalismo con la separación de poderes y el surgimiento de los derechos públicos
subjetivos
Esta teoría de Montes quieu, surge de su obra "El espíritu de las leyes" (del año 1748) y propone dividir al poder en
3 partes o funciones evitando así su concentración en un sólo órgano (ya que considera que todo órgano que tiene
poder tiende a abusar de él). El poder es uno solo (no 3) que reparte sus porciones en diferentes órganos.
Al dividirlo logra el equilibrio, mediante fuerzas de controles recíprocos entre estos 3 poderes (Legislativo: su función
primordial es sancionar leyes; Ejecutivo: su función primordial es ejecutar o poner en vigencia las leyes; Judicial: su
función primordial es administrar justicia) impidiendo a un poder invadir la esfera de los otros 2.

El Poder Ejecutivo tiene una doble actividad:

- Política (cuando realiza actos de gobierno como declarar el estado de sitio, nombrar y remover a ciertos
funcionarios, intervención de las provincias, etc.).
- Administrativa (cuando realiza actos administrativos).
Reiteramos, que el poder en sí es uno solo, y por ello Loewenstein considera que no debe hablarse de separación
de poderes estatales, sino de "distribución de ciertas funciones estatales" (o "cuotas de poder") a diferentes órganos
del Estado (aunque luego veremos que no hay una delimitación exacta ni absoluta de dichas funciones sino que en
algunos casos un poder puede participar en las funciones de los otros). ¿Y por qué se les dice "poderes", entonces?
Porque Montesquieu -el creador del principio de división de poderes- usaba ese vocablo para hablar de poder del
Estado, de sus órganos y funciones sin distinción.

La doctrina de la separación de poderes y su peculiar interpretación en el derecho francés

El Poder Público es el poder del Estado, uno, único y dividido en 3 funciones. La división de poderes es la
distribución del poder entre distintos órganos, para que cada uno de ellos ejerza determinada función, todas ellas
destinadas al cumplimiento de los cometidos estatales. Pero es necesario aclarar que las que están divididas o
separadas son las funciones, no el poder.
Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurría en el error de suponer que la división de
poderes significaba que cada uno de los tres poderes era “soberano en su esfera,” es decir que cada poder
legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es completamente errada, pues
lo esencial de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la división en órganos: Una división en
órganos no acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de libertad ni responde a la
finalidad buscada.
De tal modo, la división de poderes significa que cada poder, cada órgano del Estado, tenga a su cargo una sola
función del Estado; que esto no se realice con perfección en la práctica, no significa que la teoría misma pueda ser
enunciada en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres funciones en su propia esfera de
actividad. La “división de los poderes” se manifiesta en una “separación de funciones,” transferencia y hasta fractura
de poderes y “órganos.” Se sienta entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para que no
exista absolutismo ni la suma del poder público, es imprescindible que el poder estatal sea ejercido por órganos
diferenciados, cuantos más mejor.
El Estado tendrá así diversos tipos de órganos: legislativos, judiciales, administrativos y autoridades administrativas
independientes, con una tendencia progresiva a la fractura múltiple del poder como garantía de libertad. Los órganos
legislativos son las cámaras que integran el Congreso de la Nación; los órganos judiciales se destacan por constituir
órganos imparciales (ajenos a la contienda) e independientes (no sujetos a órdenes de ningún superior jerárquico
acerca de cómo deben desempeñar su función específica); los órganos administrativos, a diferencia de los
judiciales, se caracterizan por ser órganos estructurados jerárquicamente, esto es, que dan o reciben órdenes: No
son, pues, independientes. A ellos se agregan las autoridades administrativas independientes: Los excesos no han
venido nunca de manos del poder judicial o legislativo, sino siempre del ejecutivo; por ello es a éste que se trata de
quitar poder y transferirlo a autoridades independientes de su control.

Bases históricas, políticas, constitucionales y sociales del derecho administrativo

1) Bases históricas: La ubicación del derecho administrativo en el pasado, en el presente y en el futuro, para
comprender cuál es el momento y la realidad histórica en que le toca vivir, y para saber así dónde está y adónde
debe ir; ello es muy importante si se tiene en cuenta que el derecho administrativo, que regula la vida administrativa
del Estado, debe ir evolucionando en la misma medida que éste se transforme, so pena de quedarse
irremisiblemente en el pasado;
2) bases políticas: Los criterios políticos que deben ser rectores del derecho administrativo, en lo que hace a la
salvaguardia de la libertad individual, y al funcionamiento de los poderes del Estado, para tenerlos siempre
presentes como guía fundamental;
3) bases constitucionales: Los límites superiores dentro de los cuales el Estado debe mantenerse, y que lo
configuran como Estado de Derecho;
4) bases sociales: El significado del Estado de Derecho como salvaguarda de los derechos individuales, debe
enriquecerse complementándolo con el contenido del “Estado de Bienestar” en cuanto a la ampliación de la esfera
de acción de los individuos, la liberación de la desigualdad, etc.

El Estado actual del Derecho Administrativo

Hoy se considera que el Estado tiene una única personalidad jurídica, pero desarrolla dos clases de actividades:

- las que realiza dentro del derecho público: cuando actúa como poder público personalidad regulando la actividad
común de las personas (ej.: al dar una concesión); o

- las que realiza dentro del derecho privado: cuando contrata con particulares en plano de igualdad actuando como
persona privada (ej.: cuando alquila un inmueble de su propiedad privada), y lo hace como titular de derechos y
obligaciones. En ambas clases de actividades el Estado es responsable.

Sintetizando, podemos decir que:

- doctrina tradicional: doble personalidad jurídica del Estado,

- doctrina moderna: personalidad jurídica unitaria. Esta doctrina se explica a través de la "Teoría de la Institución".

TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN.- El Estado es un organismo, una institución con fines y elementos propios:
voluntades puestas en una misma idea, poder organizad para cumplir esa idea, participación voluntaria de sus
miembros para cumplir es idea institucional uniéndose a ella y colaborando con su actividad, etc.