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D MARIANO HERNÁN BORINSK

PABLO NICOLÁS T!JRANO
DANIEL SCHURJIN ALMENAR
Directores

EL DELITO DE
CONTRABANDO
SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA

Torno 1
Doctrina

(1
RUBINZAL CULzoNI EDITORES
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Talcahuano 442 Tel. (0 11) 4373-0544 C1OI3AAJ Buenos Aires

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/ 1
 SCHURJIN ALMENAR
BORINSKY - TURANO -
también los elementos subjetivos típicos requeridos por el dolo en la
expresión de sentido de la conducta reprochda: ciertamente, el cono-
cimiento del dinero que llevaba y la pretensión de evitar que el servicio
aduanero ejerza el control pertinente sobre esa mercadería y conozca
su pretensión de salir del país con una suma de dinero por sobre lo
montos legalmente autorizados, a través de su ocultación.
La circunstancia fáctica temporal dé que el imputado, una vez em-
prendida su conducta, haya reconocido de manera espontánea que el
dinero que transportaba superaba el limite de lo permitido en nada
modifica la verificación típica de su conducta ya que su sentido en
contra de lo esperado por la norma encuentra un limite en el momento
previo a ser sometido el bolso de mano al control rutinario de equipajes
y no después.
El hecho de que el imputado haya completado el trámite de pre-
embarque sometiéndose a los controles sin declarar el dinero que trans-
portaba de la forma en que debía705, a sabiendas de que se encontraba
prohibido, confirma y da cuenta de su intención de burlar el control
aduanero.
Hasta aquí se puede afirmar que la conducta se presenta como
"antinonnativa", sin llegar a advertir circunstancias justificantes per-
misivas —realizando un juicio negativo— que deban ser soportadas por
la sociedad e impidan, en consecuencia, su clasificación como conducta
antijurídica. Por lo tanto, verificamos la presencia de un injusto típico.
Por último, y en el terreno del reproche que por la realización del
injusto se le debe atribuir, vemos cómo su autodeterminación en el
intento de evadir el control aduanero —evidenciado en el ocultamiento
del dinero en efectivo`— da cuenta, por un lado, de la comprensión
de la antijuridicidad de la conducta y, por el otro, de la necesidad y
merecimiento de pena —desde el punto de vista jurídico-penal y de
705 Las teorías que no hacen énfasis en el deber tendrán que hacer mayor hincapié
en la voluntad del autor en la realización de la conducta y del conocimiento, de las
restricciones a viajar con dinero en efectivo.
706 En varios casos se ha analizado si el ocultamiento revela esa intención o sólo
es el resguardo normal para una suma de dinero. En ese marco se evalúa el grado de
ocultamiento (simplemente acondicionado en el equipaje u oculto de manera más so-
fisticada) para determinar la voluntad del sujeto.
412
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
lítica criminal— que le cabe al autor ante la verificación de aquellas
condiciones objetivas de punibiidad preestablecidas por el legislador
cfl materia aduanera.
g) Corolario
-
En definitiva y más allá de los distintos matices, se pretendió de-
mostrar sucintamente cómo la teoría del delito, independientemente
de sus distintas corrientes dogmáticas analizadas, viene a servir como
mecanismo o medio que se ofrece a los distintos actores de la juris-
dicción para brindar una correcta y sistemática solución a los conflictos
que a diario son traídos al ámbito jurisdiccional. El adecuado manejo
y conocimiento de sus estructuras se ofrece tanto para el justiciable
como para toda persona que se desarrolla e interactúa en sociedad
como garantía de previsibilidad e imparcialidad.
S. El género como categoría analítica
del Derecho Penal Económico
a) Aproximación a la noción de género desde un abordaje a
la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Según el preámbulo de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de
Belém do Pará"), sancionada el 9 de junio de 1994 por la Asamblea
General de la O.E.A. (y en el ámbito interno, aprobada mediante la
ley 24.632) 0 , la violencia contra las mujeres representa una ofensa
a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre mujeres y hombres, así como una vio-
láción de los derechos humanos y las libertades fundamentales, pues
limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejer-
cicio de sus derechos.
El reconocimiento internacional de esta forma de violencia como
un grave flagelo social comenzó a gestarse, desde el campo jurídico,
a partir de las convocatorias y desarrollos de las diversas conferencias
707 B.O. del 9-4-96.
413
BORINSKY - TURANO - SCHURIIN ALMENAR
mundiales sobre la mujer, entre los años 1975 y 1995, llevadas ade
en México, Copenhague, Nairobi y Beijing, pues estas reuniones
graron instalar la problemática y los reclamos sobre el estatus y
conocimiento jurídico de la mujer en la agenda de los Estados ceñ
Ahora bien, desde un punto de vista histórico, se pueden de
los comienzos de la jerarquización de los roles y los sexos a p
de la división sexual del trabajo (cuyas bases iniciaron con un pr
de modernización que tuvo sus orígenes hacia el siglo XIV),
pañado de las primeras formas de acumulación del capital, y que c
tituyó —en palabras de Carol Pateman— un nuevo "contrato se
por el que se definía a las mujeres como madres, esposas, hijas, viii
y se les ocultaba su condición de trabajadoras, mientras que dab
los hombres un libre acceso a los cuerpos de estas últimas, a su tra
así como a los cuerpos y el trabajo de sus hijos. Se comenzó a cOflS
desde allí, un nuevo orden patriarcal que redujo a las mujeres a
doble condición de dependencia: de sus empleadores y de sus espo
El marcado tinte discriminatorio del nuevo sistema capitalista las
virtió en bienes comunes, con un proceso de objetivación que exc
su trabajo de la esfera de las relaciones de mercado y lo definió co
un recurso natura1708, relegado a la órbita de lo privado, lo doméstj
lo reproductivo, la emocionalidad y la pasividad.
Luego de muchos años de luchas de diversas corrientes y colectiv
feministas, se comenzó a instaurar en el ámbito internacional, y en
agenda política global en particular, la necesidad de brindar una p
tección especial —desde los sistemas de protección y promoción
los derechos humanos— a los derechos de las mujeres, por encima de
estándar de tutela que otorgaron, para todos los seres humanos, la
Carta Internacional de Derechos Humanos y los diversos tratados re
gionales generales.
En este sentido, en el ámbito universal, el 18 de diciembre de 19
se aprobó, en Nueva York, la Convención sobre la Eliminación
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer709 que, tras
08 FEDERICI, Silvia, Calibán y la bruja. Mujeres, cuerpo y acumulación 011
nana, Traficantes de sueños, Madrid, 2010, Ps. 147/148.
709 Entrada en vigor: 3-9-81. Aprobada por Argentina por ley 23.179 (B.O.
3-6-85).
414
MPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
¿fla constitucional de 1994, adquirió jerarquía constitucional (art.
inc. 22, C.N.). Este instrumento, precursor en el ámbito interna-
reafirmó que la discriminación contra la mujer viola los pm-
os de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana
agrados y protegidos en los tratados que conforman la Carta de
bos Humanos), y dificulta su participación, en las mismas con-
nes que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural
su país.
por su parte, la denominada C.E.D.A.W. (por sus siglas en inglés)
uitó la primera fuente convencional que cristalizó la principal matriz
0çmativa del reconocimiento de los derechos humanos y libertades
damentales de las mujeres bajo el principio de igualdad y no dis-
• mación. Veinte años después se aprobó en la misma ciudad su
tocolo facultativo710, por el cual se creó el Comité para la Elimi-
ción de la Discriminación contra la Mujer y se instauró un sistema
comunicaciones e informes para velar por la observancia del con-
nio en los Estados signatarios.
En su artículo 1°, la C.E.D.A.W. definió a la discriminación, contra
'mujer como "toda distinción, exclusión o restricción, basada en el
o que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
onocinuento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
u estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer,
de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
olítica, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".
Como punto de partida, este instrumento recogió los debates y
propuestas formulados en los primeros encuentros internacionales sobre
la temática y brindó una definición basada en el menoscabo o anulación
del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las mujeres
por el sexo. Esta misma categoría se mantendría en la Declaración
iobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, aprobada por
la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993,
que resultó el primer instrumento específico sobre la problemática de
la violencia contra las mujeres, a la que definió, en su artículo 1°,
710 Aprobado en Nueva York mediante resolución de la Asamblea General de
O.N.U. A/54/4, del 6-10-99. Entrada en vigor: 22-12-2000. Aprobado por Argentina
por ley 26.171 (BO. del 11-12-2006).
415
BojuNsKY - TURNO - Scnuluu4 ALMENAR
como "todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenj
que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físjc
sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tale
actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pública como en la vida privada".
Sin embargo, desde el sistema regional interamericano de proteccj
y promoción de los derechos humanos, los primeros instrumentos i.
ternacionales fueron incluso anteriores a la C.E.D.A.W. y se dirigieron
a garantizar el reconocimiento de los derechos civiles y políticos (le
las mujeres. En la Séptima Conferencia Internacional Americana de
Montevideo, celebrada el 26 de diciembre de 1933711, se aprobó In
Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer712; seguida, unos años
después, de la Convención Interamericana sobre Concesión de los De
rechos Civiles a la Mujer713 y de la Convención Interamericana sobre
Concesión de los Derechos Políticos de la Mujer`.
Más allá de esos antecedentes, fue recién en 1994 cuando se aprobé
una convención temática particular sobre la agresión contra las mujeres,
la ya mencionada Convención de Belém do Pará, que dispuso en su
artículo que debe entenderse por "violencia contra la mujer cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público como en el privado".
Dicho tratado fue el primer instrumento internacional que pretendió
brindar una protección especial a las mujeres cuando los motivos o
causas de la violencia dirigida contra ellas (en definitiva, una forma
específica de discriminación) se basara en el género. Este aspecto rep-
resentó un punto de inflexión en el reconocimiento de la condición
jurídica y social de la mujer, pues partió de una conceptualización
71 Estas Conferencias fueron el antecedente de la Organización de los Estados
1 jeres, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 43:
Americanos (O.E.A.), creada en el año 1948.
712 Aprobada por Argentina por decreto-ley 9982 (B.O. del 4-9-57).
713 Aprobada en Bogotá el 2-5-48, por Argentina mediante decreto-ley 9983
y debido proceso en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores
(B.O. del 4-9-57).
714 Aprobada en Bogotá el 2-5-48,
y por Argentina mediante el citado decreto-leY
9983.
416
TIPOLOGIA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
iuch0 más amplia que el parámetro adoptado por la C.E.D.A.W.,
cuya discriminación se fundamenta en el sexo.
Así, con el objetivo de brindar una mayor ilustración sobre la dis-
jnciófl, corresponde recordar que el sexo se refiere a las características
biológicas y físicas que las personas presentan al nacer y que definen
al hombre o la mujer, mientras que el género refleja las características
culturales que establecen conductas consideradas propias de lo feme-
tuno o de lo masculino y de las relaciones entre ambos. Es decir, el
género es la construcción culturál de la diferencia sexual, mientras
que el sexo es determinado por la naturaleza, que condiciona al ser
humano dotándolo de atributos constitutivos de caracteres primarios
y. secundarios que lo definen biológicamente715.
En base a esta conceptualización y en el campo jurídico interno,
se ha sostenido que a partir de la reforma constitucional de 1994 (que
otorgó jerarquía constitucional a la C.E.D.A.W. y consagró una nueva
categoría de "acciones positivas" en el art. 75, incs. 22 y 23, C.N.,
respectivamente) comenzó un proceso de modificación de postulados
:J1rídicos y culturales que trajo consigo fuertes cambios en las políticas
públicas y, puntualmente, políticas legislativas del Estado nacional
para hacer frente a los compromisos asumidos, desarrollándose mani-
festaciones del denominado "Derecho de Género" como paradigma de
conquista de nuevas prerrogativas y reconocimientos para el grupo
femenino716
En este camino, en el año 2009 se sancionó la Ley 26.485711 de
Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales (reformada por la ley 27533)718, que en su artículo 4°
define a la violencia contra las mujeres como "toda conducta, por
715 FELLINI, Zulita y MORALES DEGANUT, Carolina, Violencia contra las mu-
716 L4C4J4 Valeria A. y CAFFARO, Fabián, El debido proceso con perspectiva
de género, en ARIZA CLERICI, Rodolfo y MARTÍNEZ, Leandro Abel (coords.), El
del Sur, Buenos Aires, 2019, p. 106.
717 B.O. del 14-4-2009.
718
B.O. del 20-12-2019.
417
BORINSKY - TURANO - SCHIJRJIN ALMENAR
acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera direc
o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada eit
una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad h_
tegridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, partici-
pación política, como así también su seguridad personal. Quedan com-
prendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se Con-
sidera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta,
acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que
ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón".
Por su parte, en el artículo 5° se definieron aquellos tipos de vio-
lencia que están especialmente comprendidos en la definición de vio-
lencia contra las mujeres, éstos son: física, psicológica, sexual, eco-
nómica y patrimonial, simbólica y política"'. El artículo 6° también
719 Art. 5°: "Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo
precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer
"1. Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño
o riesgo de próducirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su inte-
gridad física-
"2. Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima
o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar
sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso,
hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación, aisla-
miento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obe-
diencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos
excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circula-
ción o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la auto-
determinación.
"3. Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con
o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su
vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimi-
dación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculases
o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación,
esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
"4. Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en
los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación
de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, des-
trucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, do-
cumentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de
los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los
medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus
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TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
aestaca que, como modalidades de violencia (esto es, las formas en
las que se expresan los distintos tipos de agresiones), quedan espe-
cialmente comprendidas la violencia doméstica, institucional, laboral,
contra la libertad reproductiva, obstétrica, mediática, en el espacio
público y la violencia pública-política contra las mujeres720.
ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un
..sino lugar de trabajo.
"5. Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos
o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las re-
laciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.
"6. Política: La que se dirige a menoscabar, anular, impedir, obstaculizar o restringir
la participación política de la mujer, vulnerando el derecho a una vida política libre
d violencia y/o el derecho a participar en los asuntos públicos y políticos en condiciones
de igualdad con los varones".
720 Art. 6°: "A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en
que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes
ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes:
"a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por
un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta
ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho
al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el
parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y
las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito
la convivencia,
"b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcid-
nanas/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o
institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres
tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley.
Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos,
organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;
"c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en
los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo,
contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos
sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la reali7ación de test de em-
barazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar
• el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el
hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con
el fin de lograr su exclusión laboral;
•"d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de
las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo
419
Bo1uNSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
En este orden de ideas, se ha sostenido que existen presupuesto
objetivos y subjetivos que definen el concepto de violencia Contra
mujeres. En cuanto al presupuesto objetivo, la existencia de Una de
sigualdad en la relación de poder se manifiesta en la presencia
estereotipos de género o formas de percepción fundadas tanto en i
inferioridad de la mujer víctima como en la percepción de superioridad
del hombre, cuya erradicación también es objeto de mandatos inter-
nacionales por parte de los Estados721. El artículo 4° del decreto
glamentario de la ley 26.485 (1011/2010)722 señala que se entenderl
por relación desigual de poder "la que se configura por prácticas soJ
cioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de iaA
mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipa
entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Progrm
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
"e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y
los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un,
abuso de medicalizseión y patologización de los procesos naturales, de conformidad
con la Ley 25.929;
"f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de men--
sajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comuncación,
que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes,
injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres,
como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes
pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales
reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres;
"g) Violencia contra las mujeres en el espacio público: aquella ejercida contra las
mujeres por una o más personas, en lugares públicos o de acceso público, como medios
de transporte o centros comerciales, a través de conductas o expresiones verbales o no
verbales, con connotación sexual, que afecten o dañen su dignidad, integridad, libertad,
libre circulación o permanencia y/o generen un ambiente hostil u ofensivo;
"h) Violencia pública-política contra las mujeres: aquella que, fundada en razones
de género, mediando intimidación, hostigamiento, deshonra, descrédito, persecución,
acoso y/o amenazas, impida o limite el desarrollo propio de la vida política o el acceso
a derechos y deberes políticos, atentando contra la normativa vigente en materia de
representación política de las mujeres, y/o desalentando o menoscabando el ejercicio
político o la actividad política de las mujeres, pudiendo ocurrir en cualquier espacio
de la vida pública y política, tales como instituciones estatales, recintos de votación,'
partidos políticos, organizaciones sociales, asociaciones sindicales, medios de comuni-
cación, entre otros".
721 LANCMAN y CAFFARO, ob. cit., p. 116.
m B.O. del 20-7-2010.
420
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconoci-
g jento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que
dSa1Tolleh1 sus relaciones interpersonales".
En cuanto a la noción de aquellos estereotipos, la C.I.D.H. aportó
iaridad sobre su definición al señalar que "el Tribunal considera que
el estereotipo de género se refiere a una preconcepcióii de atributos
a características poseídas o papeles que son ¿ deberían ser ejecutados
por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las ma-
jfestacioneS efectuadas por el Estado [..] es posible asociar la su-
bordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género
socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que
agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícita-
mente, en políticas y prácticas [...} La creación y uso de estereotipos
se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de
género en contra de la mujer"7 .
En igual sentido, también enfatizó en que éstos "son incompati-
bles con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y se de-
ben tomar medidas para erradicarlos-724, vinculado con el deber de
no discriminación que adoptan los Estados partes de la Convención
(art. 1.1, C.A.D.H.)7 . Más cercano en el tiempo, reiteró que "La
C.I.D.H., Caso "González y otras ('Campo Algodonero') vs. México", sentencia
e Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas del 16-11-2009 (párr. 401),
:RC J 10079/18. Reiterado, más cercano en el tiempo, en C.I.D.H., Caso "Ramírez
Escobar y otros vs. Guatemala", sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas del 9-3-2018
(párr. 294).
124 C.I.D.H., Caso "Artavia Murillo y Otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica",
sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 28-11-2012
(párr. 302), RC J 1386/16, reiterado en Caso "Espinoza Gonzáles vs. Perú", sentencia
-de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 20-11-2014 (párr. 268),
RC J 9782/19.
En aquel sentido, la C.I.D.H. ha dicho que "Este incumplimiento del deber de
no discriminación se vio agravado en el presente caso por el hecho de que algunos
funcionarios a cargo de la investigación del caso efectuaron declaraciones que denotan
laexistencia de prejuicios y estereotipos sobre el rol social de las mujeres" (Caso
"Véliz Franco y otros vs. Guatemala", sentencia de Excepciones Prelisinares, Fondo,
Reparaciones y Costas del 19-5-2014, párr. 212) y que "...la creación y uso de este-
reotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género
en contra de la mujer" (mismo caso, párr. 213), RC J 8811/19.
421
 0RINSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
Corte reconoce, visibiliza y rechaza el estereotipo de género por el cual
en los casos de violencia contra la mujer las víctimas son asirnilada.
al perfil de una pandillera yio una prostituta yio una 'cualquiera', y llo
se consideran lo suficientemente importantes como para ser investi
gados, haciendo además a la mujer responsable o merecedora de haber
sido atacada. En este sentido, rechaza toda práctica estatal mediante
la cual se justifica la violencia contra la mujer y se le culpabiliza de
ésta, toda vez que valoraciones de esta naturaleza muestran un criterio,
discrecional y discriminatorio con base en el origen, condición y/o
comportamiento de la víctima por el solo hecho de ser mujer. Con-
secuentemente, la Corte considera que estos estereotipos de género Son
incompatibles con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y se deben tomar medidas para erradicarlos donde se presenten"726.
En cuanto al ámbito universal, el Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer ha sostenido que la violencia por
razón de género es uno de los medios sociales, políticos y económicos
fundamentales a través de los cuales se perpetúa la posición subordi-
nada de la mujer respecto al hombre y sus papeles estereotipados727;
asimismo, ha destacado —en la reconocida Recomendación General N°
19— que la discriminación contra la mujer incluye la violencia dirigida
contra éstas: (i) porque es mujer, o (u) porque la afecta en forma
desproporcionada, por lo que concluyó que se trata de una forma de
"discriminación que impide gravemente que goce de derechos y li-
bertades en pie de igualdad con el hombre"728.
726 C.I.D.H.,Caso "Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala", sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 19-11-2015 (párr. 183), RC J 8809/19.
727
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación
General N° 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se
actualiza la Recomendación General N° 19, del 26-7-2017, U.N. Doc. CEDAW/C/GC/
35, párr. 10.
728
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación
General N° 19 sobre la violencia contra la mujer, párrs. 1 y 6, UN, Doc. A147/38, del
29-1-96, citado por la C.I.D.H. en Caso "V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua", sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 8-3-2018, RC J 4758/18,
al señalar que "Tanto la Convención de Belém do Pará como la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y su Órgano de
supervisión han reconocido el vínculo existente entre la violencia contra las mujeres
y la discriminación" (párr. 290).
422
TrpoLoof.A ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
• Con respecto al presupuesto subjetivo, también se afirmó que el su-
jeto pasivo de las agresiones referidas en el artículo 4° de la ley 26.485
debe ser entendido como "mujer" en un término amplio, siguiendo una
construcción cultural a partif del género, que —desde una faz normativa—
también se vio transformado por, lá ley 26.743 de "identidad de gé-
nero"729 (reglamentada por el decréto 1007/2012) 1, por la cual alcanzó
a aquellas personas cuyo sexo biológico no coincide con el género
autopercijMdo, reafirmando su derecho al pleno goce de la sexualidad731.
Asimismo, dicho órgano internacional ha destacado que la discri-
minación por percepción tiene el efecto o propósito de impedir o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y liber-
tades fundamentales de la persona, con independencia de si ésta se
• autoidentifica o no con una determinada categoría, pues es reducida
a la única característica que se le imputa, sin que importen otras con-
diciones personales. Por ello, la prohibición de discriminar con base
en la identidad de género abarca tanto a la identidad real o autoper-
cibida como también a la identidad percibida de forma externa, inde-
pendientemente de que esa percepción corresponda a la realidad o no,
por lo que concluyó que toda expresión de género es una categoría
protegida por el artículo 1.1 de la C.A.D.H.732
En definitiva, la violencia contra las mujeres, conceptualizada en
términos jurídicos, refiere a una violencia relacionada con la discri-
minación hacia las mujeres de modo general, no entendida como una
729 B.O. del 24-5-2012. En su artículo 2° prescribe que "Se entiende por identidad
de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente,
la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de
la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o
de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. también incluye otras ex-
presiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales".
730
B.O. del 3-7-2012.
731
Cfr. LANCMAN y CAFFARO, ob. cit., p. 118.
732 C.I.D.H., O.C.-24/1 7 del 24-11-2017, Serie A, N° 24 (párr. 79). En sintonía
con lo expuesto, también destacó que la orientación sexual y la identidad de género
de las personas son categorías protegidas por la Convención, por lo que está proscripta
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la
persona (cfr. C.I.D.H., Caso "Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala", sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas del 9-3-2018, párr. 300).
423
BORINSICY - TURANO - SCRURJIN ALMENAR
mera ruptura de la igualdad de trato, sino como una forma de "violencia
machista", que muestra un problema de subordinación social, esto es
violencia como manifestación de la discriminación y de la desigualdad
en el marco de un sistema de relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres, que tiene su origen en vínculos patriarcales, deri-
vados del androcentrismo jurídico y las formas de desigualdad fundadas
en razones de género733.
Dicho de otro modo, este tipo de agresiones se presenian en aquellos
casos en los que la conducta no podría haber tenido lugar, o el daño
habría sido de menor intensidad, si no fuese por la desigualdad es-
tructural que sufre el colectivo al que pertenece la víctima, pues se
trata de un fenómeno estructural que atraviesa todos los espacios de
la vida de las mujeres74.
b) La mujer ante el Derecho Penal. Exigencia
de juzgamiento con perspectiva de género
Desde un punto de vista filosófico y criminológico (e, incluso,
victimológico), han existido diversos cuestionamientos a la función
simbólica del Derecho Penal y, en especial, a su neutralidad frente al
campo de conductas que atrapa (en roles de víctimas y victimarios)
según abarque, o no, al varón y a la mujer en igualdad de condiciones.
Una posición más liberal y clásica ha respondido a dicho interro-
gante al afirmar la neutralidad del derecho y de los parámetros por
los que se valoran las conductas comprendidas en los tipos penales
como normas generales y abstractas sancionadas por medio del pro-
cedimiento previsto en los textos fundamentales.
Sin embargo, nuevas corrientes han efectuado una crítica a la
teoría del Derecho al señalar que éste es un producto de sociedades
patriarcales, construido desde un punto de vista masculino y que por
ello refleja y protege sus valores, así como atiende a sus necesidades
e intereses". Así, parte de la doctrina considera que el Derecho,
733 LANZILOTI'A, Sofía Inés, Indefensión en el hogar, autodefensa y defensa
jurídica, Editores del Sur, Buenos Aires, 2021, p. 15.
734 BORINSKY, Mariano H. y SIRCOVICH, Jésica, Violencia de género y pan-
demia, Rubinzal-Culzoni, RC D 656/2021, p. 3.
735 JARAMILLO, Isabel Cristina, La crítica feminista al Derecho, en WETS, Robin,
424
TIPOLOMA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
lejos de ser neutral, consolide y reproduce —tanto en su formula-
CjÓfl como en su aplicación— concepciones sociales de naturaleza
- patriarca1736.
En cuanto a este punto, Elena Larrauri plantea que la cuestión ya
o es la existencia de normas que discriminan a la mujer en el ámbito
penal sino advertir el desigual contenido y la significación otorgada
a las normas penales, pues normalmente los requisitos que rodean su
interpretación han sido elaborados por hombres pensando en una de-
terminada situación o contexto. Agrega que también cabe interrogarse
sobre si en aquéllas se encuentra inmersa o inserta una particular ima-
gen de mujer. Sobre este punto, aclara que el Derecho no sólo refleja
la imagen que tiene la sociedad sobre un grupo o género, sino que
también refuerza una determinada visión. En este sentido la ley penal
puede reforzar los estereotipos respecto de cómo son las mujeres y,
así, contribuir a dificultar su superación737.
Ante ello, no debe partirse de la neutralidad de las normas sino
de la necesidad de adoptar una visión que permita compatibilizar los
principios de igualdad y no discriminación impuestos como una obli-
gación de los Estados, en especial para quienes operan en el sistema
penal, y para ello, recurrir a una significación tanto de las formulaciones
normativas como de las interpretaciones de su contenido a partir de
una perspectiva de género que tenga en consideración las relaciones
desiguales de poder subyacentes en la sociedad, cuyo tejido está cons-
tituido sobre la base de un orden patriarcal y machista, así como anrli7ar
los efectos de las relaciones interpersonales desplegadas sobre un es-
pacio caracterizado por una jerarquización de los sexos y la precon-
cepción sobre roles atribuidos y preasignados738.
Género y teoría del Derecho, Siglo de Hombres Editores, Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Los Andes, Uniandes, Instituto Pensar, Bogotá, 2000, disponi-
ble en http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/46462-critica-feminista-al-derecho
(p. 122), consultado por última vez el 20-3-2022.
736 Dl CORLETO, Julieta. La construcción legal de la violencia contra las mujeres,
en Justicia, Género y Violencia (comp.), Libraria, Buenos Aires, 2010, p. 9.
73 LARRAURI, Elena, Género y Derecho Penal, Conferencia presentada en el
curso de Posgrado de Criminología de la Universidad de Salamanca (2002), disponible
en línea en https://blog.uclm.eslcienciaspenales/ (consultado por última vez el 9-12-2021).
738 En la etapa de conceptualización de la violencia contra las mujeres a nivel
425
 BORINSKY - TURANO - SCHmtTIN ALMENAR
La exigencia de juzgar con perspectiva de género tanto en los casos
donde la mujer resulta víctima como en aquellos donde es imputada
por la comisión de un delito es una obligación convencional que emana
de los instrumentos supranacionales antes referidos, en especial el ar-
tículo 70 de la Convención de Belém do Pará que señala: "Los Estados
Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y con-
vienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia
y en llevar a cabo lo siguiente: a) Abstenerse de cualquier acción o
práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades,
sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de
conformidad con esta obligación; b) Actuar con la debida diligencia
para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer..."
Así también lo ha entendido la C.I.D.H. al referir que los Estados
deben adoptar todas las medidas integrales para cumplir con la debida
diligencia en casos de violencia contra la mujer, en particular contar
con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación
efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que per-
mitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias, proporcionando
una respuesta efectiva, pues los Estados tienen no sólo las obligaciones
genéricas contenidas en la C.A.D.H. sino también una obligación re-
forzada a partir de la Convención de Belém do Pará739. Y es que el
deber de efectiva investigación tiene, para dicho tribunal, alcances
adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una muerte, maltrato
o afectación a su libertad personal en el marco de un contexto general
de violencia contra las mujeres pues, con cita de la Corte Europea de
Derechos Humanos, ha destacado que cuando un ataque se motiva en
razones de raza (comprendido, también, el ataque por razones de gé-
internacional, las epistemologías feministas denunciaron el androcentrismo del Derecho,
de los tribunales y del sistema de justicia en general, mas no renunciaron a esos ins-
trumentos, sino que discutieron la manera de transformarlos para que las mujeres pu-
dieran acceder a la justicia (HEIM, Daniela, Mujeres y acceso a la justicia: de la
tradición formalista a un Derecho no androcéntrjco, Didot, Buenos Aires, 2016, p. 188).
739 C.I.D.H., Caso "González y otras ('Campo Algodonero') Vs. México", sentencia
de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas del 16-11-2009 (párr. 276),
RC J 10079/18; Caso "FaVela Nova Brasilia vs. Brasil", sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 16-2-2017 (párr. 243).
426
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
nero), es particularmente importante que la investigación sea realizada
con vigor e imparcialidad, teniendo en cuenta la necesidad de reiterar
continuamente su condena por parte de la sociedad y mantener la
confianza de los grupos vulnerables`.
Esta obligación también fue extendida, frente a un acto de violencia
contra una mujer, a la necesidad de realizar una investigación con
determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad
de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones de los
Estados de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las
instituciones estatales para su protección 741, especialmente vinculado
con los derechos de acceso a la jurisdicción y de una tutela y protección
jidicial efectiva (arts. 80 y 25, C.A.D.H.).
Las obligaciones en el campo del sistema judicial, en particular en
el Derecho Penal, también se extienden durante todo el proceso de
investigación y juzgamiento, donde los Estados deben asegurar el pleno
acceso y la capacidad de actuar de la víctima en todas las etapas742.
En particular, es preciso recordar que esta exigencia de investigación
y juzgamiento con perspectiva de género se vincula con razones de
índole general, pues la ineficacia judicial frente a casos individuales
de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad
que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en
general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres
puede ser tolerada y aceptada, o que favorece su perpetuación y la
aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de in-
seguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza en el
sistema de administración de justicia, que constituye en sí mismo una
.liscriminación de la mujer en el acceso a justicia 741.
Entender a la violencia contra las mujeres como una ofensa contra
° C.I.D.H., "Campo Algodonero vs. México" (párr. 293).
741 C.I.D.H., "Fernández Ortega y otros vs. México", sentencia de Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas del 30-8-2010 (párr. 193), RC J 10395/1 8; Caso
"Rosendo Cantú y Otra vs. México", sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Re-
paraciones y Costas del 31-8-2010 (párr. 177).
742 C.I.D.H., "Rosendo Cantil y otra vs. México" (párr. 213), RC J 8815/19.
'° C.I.D.H., Caso "Véliz Franco y otros vs. Guatemala", sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 19-5-2014 (párr. 208), RC J 8811/19.
427
BORINSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
la dignidad humana y una manifestación de relaciones históricas d,
siguales de poder, así como una forma de violación de los derechos
humanos, permitió introducir en la agenda pública, y en los sistemas
penales en particular, un proceso legislativo que concretó la adopción
de medidas dentro del Derecho interno, como derivado de mandatos
internacionales, así como la abolición de antiguas formulaciones nor-
mativas que implicaban una restricción o discriminación en la protec-
ción otorgada por la ley penal.
Sin embargo, la respuesta estatal debe ser integral y por ello los
nuevos estándares permitieron (y hoy exigen) una visión que resigni_
fique la interpretación de las normas penales, principalmente por los
operadores del sistema de administración de justicia, para brindar una
protección especial sobre el grupo de mujeres, según se impone desde
los instrumentos internacionales en la materia. De este modo, se puso
el énfasis en la responsabilidad del sistema jurídico y judicial para
asegurar los derechos humanos elementales, entre otros: el derecho a
vivir una vida sin discriminación ni violencia, y las exigencias de una
protección jurisdiccional para aquellas mujeres que son víctimas de
delitos, de conformidad con el compromiso de debida diligencia asu-
mido por los Estados.
La legislación, la política criminal y el funcionamiento integral del
sistema de administración de justicia, orientado a prevenir, sancionar
y erradicar la violencia por motivos de género de acuerdo a la normativa
internacional de cumplimiento obligatorio para nuestro país, deben ser
capaces de modificar su carácter dogmático, formalista y tradicional7 .
Ahora bien, los mayores debates y cambios se han suscitado, tanto
en lo referente a reformas legislativas como a nuevos precedentes ju-
nsprudenciales, en el campo del Derecho Penal nuclear o convencional,
donde el rol de la mujer en ciertos delitos, tanto' sea como víctima de
violencia o como sujeto criminalizada por el Derecho Penal, fue objeto
de críticas, cambios y revaloraciones normativas y culturales.
Un peculiar ejemplo lo representó el cambio de paradigma en los
delitos sexuales, a partir de la sanción de las leyes que modificaron
ARISTIMUÑO, Julián, Las hijas en los negocios del pater familia, publicado
en BORJNSKY, Mariano H. y SCHURJIN ALMENAR, Daniel (dirs.), revista Temas
de Derecho Penal y Procesal Penal, Erreius, Buenos Aires, marzo de 2022.
428
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
el Título ifi del Código Penal y que, inspirado en desarrollos teóricos
feministas sobre la materia, permitieron comenzar a instaurar al género
como categoría analítica del Derecho Penal, coincidiendo en una in-
negable vinculación entre la teoría del género y los movimientos fe-
ministas con el Derecho Penal sustantivo, el Derecho Procesal Penal
y la Criminología, ya que, en definitiva, los discursos del poder punitivo
y coercitivo que construyeron (y aún construyen) estereotipos sobre
las mujeres —tanto víctimas como victimarias— comienzan ahora a ser
analizados y desterrados con la adopción de una perspectiva de género
y la especial protección de las mujeres745.
En este orden de ideas, es necesario rememorar que tanto sea como
víctimas o acusadas, las mujeres son sujetos de protección especial y
merecen acceso a justicia bajo los principios de igualdad y no discri-
minación, ya que los Estados parte de la C.E.D.A.W. están obligados,
en virtud de le» artículos 2° y 15 de dicho instrumento, a asegurar
que las mujeres cuenten con la protección y los recursos ofrecidos
por el Derecho Penal sin que estén expuestas a formas de discrimi-
nacióñ en el contexto de estos mecanismos7 .
Con este horizonte, el Proyecto de Reforma del Código Penal`
incorpora como circunstancia especialmente agravante y genérica para
todos los delitos (entre los que se encuentran, dentro del digesto sis-
tematizado, los delitos aduaneros y sus disposiciones especiales —Título
XVII, ¿rts. 354/378—) a la violencia de género y al desprecio por una
condición de vulnerabilidad de la víctima —sea por su edad, condición
de persona mayor, condición social o por las tareas que desempeña-
745 Valeria A. y CAFFARO, Fa6ián, El consentimiento en casos de
abusos sexuales. Aproximación desde una perspectiva de género, en DE LA FUENTE,
Javier E. y CARDINAU, Genoveva Inés (dirs.), Género y Derecho Penal, Rubmzal-
Culzoni, Santa Fe, 2021, ps. 216/217.
716 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación
General N° 33 sobre el acceso de las mujeres ajusticia, CEDAWIC/GC/33, del 3-8-2015,
párr. 47.
747 Cabe recordar que este proyecto, elaborado por la Comisión para la Reforma
del Código Penal (cfr. dcc. P.E.N. 103/2017, B.O. del 14.2-2017), presidida por el Dr.
Mariano H. Borinsky, y que sistematizó casi 900 leyes penales especiales en un único
digesto de 540 artículos, se encuentra a estudio desde junio de 2019 en la Comisión
de Asuntos Penales y Justicia del Honorable Senado de la Nación.
429
BORINSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
(art. 40.3.1 del Proyecto de Reforma del Código Penal). Asimismo,
se destaca como otra circunstancia agravante "la comisión del hecho
valiéndose de una condición funcional o de superioridad jerárquica
sobre la víctima" (art. 40.3.5 del mismo Proyecto), y se agrega que
ellas harán aplicable una pena comprendida dentro del tercio superior
de la escala penal del delito o concurso de delitos de que se trate, si
no concurriesen atenuantes.
Sobre esta cuestión, en la Exposición de Motivos de dicho Proyecto
se destacó que "En cuanto a la violencia de género, se toma en cuenta
para la mensuración de la pena, como pauta obstativa para la concesión
de la probation (art. 76), como circunstancia agravante del homicidio
(art. 80, inc. 11), como agravante del tipo penal de quebrantamiento
de pena o medida sociojudicial (art. 281 ter). Asimismo, se agregó
explícitamente la 'condición de persona mayor' de la víctima como
pauta agravante de la pena en este inciso, de conformidad con la Con-
vención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos
de las Personas Mayores, ratificada por la República Argentina me-
diante ley 27.360 (B.O. del 3152017)"748.
La propuesta de reforma pretende dotar de eficacia al Derecho
Penal para cumplir el objetivo de sancionar en forma adecuada, pero
también prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres, por lo
que adiciona, como pautas genéricas para todos los delitos, que en los
casos de hechos perpetrados en un contexto de violencia de género,
el ó la representante del Ministerio Público Fiscal no podrá hacer
uso de los criterios de oportunidad (art. 71, último párrafo), ni podrá
acordarse la suspensión del proceso a prueba (art. 74. 1, tercer párrafo,
inc. 2°).
Sobre la base de lo expuesto, la perspectiva de género es un ins-
trumento para brindar respuestas estatales e institucionales de calidad,
que permitan un amplio abordaje de la totalidad de las circunstancias
que presenta cada caso y, en consecuencia, introducir el análisis del
género dentro de los estamentos de la teoría del delito, las concepciones
de la pena y los desarrollos clásicos de la dogmática penal, destinados
a desterrar prácticas judiciales androcéntricas del sistema penal.
748 Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal de la Nación Argentina
2019, SAJJ, Buenos Aires, 2019, p. 55.
430
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
Si bien la mayor tasa de criminalidad masculina —cuestión que
exige un examen basado en diferentes factores culturales, históricos,
criminológicos y sociales, entre otros— ha llevado a una centralización
del estudito del sistema penal y sus herramientas punitivas bajo el
enfoque o arquetipo social de la delincuencia de los varones, los nuevos
abordajes de la Criminología feminista proponen una investigación
sobre las razones por las que las mujeres delinquen y por qué no
delinquen en el mismo número que los hombres, el tipo de delitos
que cometen, las medidas que se llevan a cabo para evitar la reinci-
dencia, así como establecer si existen tipos de mujeres delincuentes.
Estas escuelas se desarrollaron en base a las críticas que recibieron
las teorías tradicionales por parte del feminismo, que reflejaban una
imagen machista de la mujer y que pretendieron brindar explicaciones
sobre los factores cnminógenos que las llevaban a delinquir en base
a características fisiológicas, sentimentales o emocionales 749.
Los interrogantes sobre este punto se acentúan cuando estas con-
sideraciones son introducidas en el análisis del rol de las mujeres, en
especial mujeres imputadas de delitos, en el ámbito de la criminalidad
económica y el crimen organizado.
c) La mujer ante el Derecho Penal Económico en general, y ante
el delito de contrabando en particular. Especial consideración
en el supuesto de contrabando de estupefacientes. (art. 866, CA)
Previo a toda mención, es necesario remarcar que la perspectiva
de género requiere una valoración, implementación y abordaje trans-
versal en todas las ramas del ordenamiento jurídico, así como en las
diferentes agencias del Estado y en la elaboración de las políticas
públicas y los procesos de toma de decisiones. No existe, o no debería
existir en este aspecto, una segmentación entre Derecho Penal nuclear
y Derecho Penal Económico, sino que toda decisión estatal, cuando
el caso así lo requiera, debe ser una expresión de la implementación
de esta perspectiva que garantice un adecuado enfoque por el cual,
749 Cfr. VANELLA, Carolina A., La mujer en el crimen organizado, Rubinzal-
Culzoni, RC D 265/2021, p. 6.
431
BORINSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
según las circunstancias, se otorgue una especial protección a las mu-
jeres, tanto se trate de mujeres víctimas como acusadas.
En el campo del Derecho Penal Económico, este último aspecto
(el de la mujer como imputada frente al Derecho Penal) cobra una
especial consideración, ya que resulta aquel motor para lograr una
revisión de las prácticas jurídicas y de la dogmática penal en general
que promueva la erradicación de patrones machistas y patriarcales.
Resulta prudente que un análisis sobre el rol o la intervención de
la mujer en los delitos económicos yio en la criminalidad organizada
comience por destacar el impacto que la desigualdad estructural del
sistema sobre la base de la jerarquía y la diferencia sexual ha implicado
en la distribución de las tareas, en la división sexual del trabajo y, en
particular, en la relegación de la mujer a la esfera de lo doméstico,
privado, familiar o emocional.
La gestión de las actividades laborales, en particular en los sectores
bursátiles, bancarios y financieros, era un papel asignado a los hombres;
en particular, aquellos de cierta clase social y con determinados pri-
vilegios, funciones o roles ocupacionales. Si bien a lo largo de los
años la lucha de las oleadas feministas y el reclamo por el reconoci-
miento de los derechos civiles, políticos, educativos y laborales de las
mujeres permitió su ingreso en los entramados de las relaciones eco-
nómicas de la sociedad, aún hoy los hombres detentan roles de poder
y toman la mayoría de las decisiones acerca de la administración de
los patrimonios, lo que los ubica en una posición central para la co-
misión de delitos económicos750.
En ese marco, el rol de la mujer se puede caracterizar en dos
grandes grupos de supuestos:
(i) Asignación a las mujeres de roles meramente formales en el
1
contexto de maniobras delictivas de criminalidad económica, sea como
testaferros o personas interpuestas, donde se les asigna un papel que,
en lo general, está caracterizado por la confianza con quien toma las
"°Cfr. ARGIBAY MOLINA, Juan A., y BASSO, Marina Daniela, La perspectiva
de género en la criminalidad económica, publicado en Revista Institucional de AFFUN
(Asociación de Fiscales y Funcionarios del Ministerio Público Fiscal de la Nación),
noviembre de 2021, N° 1, IJ-MMLXXV-582 (publicado con fecha 19-11-2021).
432
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
A
decisiones, regularmente basado en una relación asimétrica de poder,
y en las que muchas veces éstas no tienen conocimiento de las ma-
niobras desplegadas, o no pueden eludir o rechazar la carga que les
es impuesta751.
Dentro de esta categoría pueden presentarse una serie de indicadores
que permitan su detección, tales como los vínculos interpersonales de
cercanía entre el principal agente implicado en la maniobra y la mujer
- que asume algún rol en los actos jurídicos, su edad (escasa o muy
avanzada para ciertos actos), su formación, antecedentes laborales, ac-
tos preexistentes de violencia de género o su sometimiento por en-
contrarse captada en un contexto de violencia, entre otros indicadores
de vulnerabilidad` que pueden ser demostrativos del papel preasig-
nado.
(u) Un segundo grupo se encuentra caracterizado por aquellos casos
en los que las maniobras delictivas económicas se llevan a cabo con
el objetivo de ejercer violencia patrimonial, económica, psicológica
y/o simbólica sobre una mujer753; tipologías que pueden incluir casos
de lavado de activos, insolvencia alimentaria fraudulenta, entre otros
fraudes. En este punto los indicadores claves se presentan a partir del
contexto de la relación de pareja.
Dicho de otro modo, estos casos requieren un análisis de las cir-
cunstancias que acompañan el vínculo conyugal o de pareja, así como
su disolución, la consideración de disputas patrimoniales en el marco
de las relaciones familiares o derivadas de la responsabilidad parental,
etcétera.
En sentido concordante, también se ha sostenido que las caracte-
rísticas propias de la delincuencia femenina están relacionadas con la
socialización, por lo que las mujeres necesitan mayores niveles de
provocación para cometer un delito, pudiendo relacionarse esto con
el tipo de resocialización que reciben. Sin embargo, ello no quiere
decir que, con mayor frecuencia, no encontremos casos en los que las
mujeres rompen con el mero rol secundario otorgado en la maniobra
751
Ibídem.
752
Ibídem.
753 Ibídem.
433
 BORINSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
desplegada por el crimen organizado y logren llegar a las altas esferas,
incluso como líderes de esas organizaciones754.
Si bien los factores hasta aquí mencionados permiten comprender
un panorama general sobre la incidencia del rol de las mujeres en los
delitos económicos y en la delincuencia organizada o transnacional,
un caso paradigmático se presenta frente a infracciones a la ley adua-
nera cuando se coloca a las mujeres en un rol formal u objetivado
dentro de la maniobra de contrabando.
Así, en un pronunciamiento755 dictado en un caso en el que se
investigaron varias conductas calificadas como contrabando simple y
contrabando por simulación con la finalidad de obtener un beneficio
económico, calificados por la cantidad de sujetos intervinientes (arts.
863, 864, inc. e, y 865, inc. a, del C.A.), se enfatizó la necesidad de
su abordaje con perspectiva de género, y en base a ello se dispuso el
sobreseimiento de la única mujer imputada, fundamentalmente al va-
lorarse que su esposo (coimputado) reconoció la falta de intervención
de ésta en las operaciones de exportación.
En el caso el juez tuvo por acreditado que la imputada fue for-
malmente incorporada como despachante de aduana en numerosos per-
misos de embarque que documentaron diversas operaciones de comer-
cio exterior a requerimiento de su marido, quien le "usaba la firma"
para desarrollar estas maniobras, mientras ella se ocupaba de las tareas
del hogar y del cuidado de los hijos. El fallo, entonces, destacó la
falta de injerencia de la indagada, su rol meramente formal en las
conductas delictivas y su intervención culturalmente condicionada, por
lo que arribó a un temperamento conclusivo desvinculante.
En otro precedente en el que se adoptó un abordaje similar756, se
investigó la responsabilidad penal de una imputada, junto a otras per-
sonas, en la presunta administración por parte de una sociedid anónima
de un conjunto de inmuebles —que habrían sido previamente adquiridos
VANELLA, ob. cit., p. 4.
754
J.N.PE. N° 10, 16-9-2021, "F. L. S.A. y otros s/Infr. leyes 22.415 y 24.769",
755
expte. 921/2015.
756 J.N.P.E. N° 3, 6-10-2021, "Actuaciones IP N° 1/14-AV respecto al posible
accionar delictivo Buenos Aires s/Infr. ley 22.415 y art. 303, inc. 3°, C.P.", expte. CPE
958/14.
434
L1
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
por esta última— con la finalidad de dar apariencia de origen lícito a
los fondos provenientes de diferentes hechos delictivos. Allí, la defensa
de la inculpada presentó una serie de informes elaborados por profe-
sionales de distintas áreas y solicitó que se le otorgue tratamiento
como víctima de violencia de género, disponiendo su sobreseimiento.
El juez .interviniente tuvo por probado que la imputada sufrió vio-
lencia de género por el padecimiento de maltratos, amenazas y trato
violento en general en forma sostenida y crónica por parte de su ex-
pareja, que habría participado de la organización que llevó adelante
los ilícitos precedentes, y quien anulaba su voluntad de consentir li-
bremente. De esta forma, consideró que más allá del rol formal que
detentara como directora suplente de la sociedad anónima, su conducta
no fue el resultado del libre ejercicio del ámbito de autodeterminación
en la toma de decisiones (entre ellas, la de integrar la propia sociedad,
conducta objeto de investigación en esa causa). En definitiva, el fallo
adoptó un enfoque integrador con perspectiva de género, concluyendo
en el sobreseimiento de la imputada por ausencia de culpabilidad,
como consecuencia de la reducción de su ámbito de autodeterminación
para decidir conforme a derecho, producto de los efectos nocivos que
la violencia de género por parte de su expareja generó en su capacidad
física y, psicológica de actuar.
No obstante los ejemplos hasta aquí reseñados, debemos tener pre-
sente que los supuestos históricamente paradigmáticos en la materia
se presentan en los casos de contrabando calificado por la importación
o exportación de estupefacientes (art. 866, C.A.). En forma similar se
manifiestan en el caso de infracciones a la Ley de Estupefacientes
(ley 23.737).
Sobre este último aspecto, en un reciente precedente de la C.F.C.P.
en el marco de una audiencia de impugnación sustanciada bajo las
reglas del C.P.P.F. e integrada en forma unipersonal por la doctora
Ángela E. Ledesma, se rechazó la impugnación del representante
del Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, se confirmó la
absolución dictada por un Tribunal Oral de Jujuy por una acusación
contra una mujer por el delito de transporte de estupefaciente, al
considerarse que se encontraba inserta en una causa de justificación
435
BORINSKY - TURANO - ScHURJIN ALMENAR
(en el supuesto, un estado de necesidad justificante, conforme las
previsiones del art. 34, inc. 3°, C.P.)757.
La magistrada coincidió con la decisión del juez interviniente ante
el Tribunal Oral de Jujuy en la que consideró que obró bajo un estado
de necesidad que justificaba su conducta758. Para así decidir, resalió
que la acusada se encontraba ante un supuesto de especial vulnerabi-
lidad, enmarcado en un contexto de violencia de género y necesidad
económica, por lo que su análisis no podía limitarse a las disposiciones
del artículo 34, inciso 3° del C.P., sino que debía incluir los principios
rectores que emanan de los pactos internacionales sobre derechos hu-
manos y, en especial, las previsionés de la Convención de Belém do
Pará y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
Lo novedoso del precedente fue resaltar, bajo la imputación for-
mulada, la exigencia convencional de adoptar un análisis con un en-
foque integrador que aborde el caso con perspectiva de género. A
partir de ello, se tuvo por corroborado que la imputada era la única
fuente de sustento económico de su familia (compuesta por ella y sus
dos hijos menores de edad), que se encontraba en una situación eco-
nómica desfavorable, sin cobertura médica y escasos ingresos, que fue
víctima de violencia física y psicológica de gravedad por parte de su
pareja (situación que persistían en el aspecto psicológico y económico
al momento de los hechos), y que su hija padecía una malformación
congénita que requería una cirugía reconstructiva urgente.
Con este escenario, la jueza coincidió con la sentencia de primera
instancia y expresó que no abordar esa situación de necesidad implicaría
caer en una mirada sesgada, carente de perspectiva de género y propia
de las estructuras androcéntricas que rigieron y aún persisten en el
Derecho Penal.
Por lo demás, el fallo también resaltó que se trataba de un hecho
en el que la mujer actuó como "mula" o "correo humano", propio de
757 C.F.C.P., sala II, 5-3-2021, "R., M. C. s/Audiencia de sustanciación de impug-
nación", legajo judicial FSA 12570/2019/10, reg. 5/2021, RC J 3841/21.
758 En el caso, transportar un total de 997,90 gramos de clorhidrato de cocaína en
un colectivo que procedía desde la ciudad de Salvador Marza (Salta) y que tenía como
destino la ciudad de Córdoba.
436
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
uno de los eslabones más débiles del tráfico de drogas, y que, frente
al planteo de una colisión o conflicto de intereses, éste debía ser de-
cidido en favor de la calidad de vida e integridad psicofísica de la
hija de la inculpada, frente al bien jurídico tutelado, en términos abs-
tractos, por la Ley de Estupefacientes (la salud pública).
Además, la doctora Ledesma puso de resalto las presiones sociales
y culturales que recaen sobre el rol materno de la mujer, que inevi-
tablemente impactan en el estado emocional y juegan un rol signifi-
cativo a la hora de decidir sobre la ponderación de intereses en juego,
para concluir en que la señora R. "eligió" un mal menor para salvar
la integridad de su hija.
Dichas conclusiones permiten comprender y analizar la necesidad
de adoptar una valoración con perspectiva de género en estos supuestos
particulares, especialmente cuando se plantean situaciones de vulne-
rabilidad concreta para quienes obran como meros "correos humanos"
para el transporte de estupefacientes (implique o no un caso de con-
trabando en los términos del art. 866, C.A.), esto es, la imposición o
asignación de un rol meramente objetivado en el tráfico de drogas.
En ese marco, la dogmática penal nos brinda las herramientas para
resolver estos casos. La necesidad de juzgar con perspectiva de género
no implica la alteración de la estructura y los requisitos legales de
procedencia de cada uno de estos supuestos, sino abordarlos en forma
acabada e integral de modo que se pueda comprender el condiciona-
miento social, cultural y económico que subyace detrás de las relaciones
históricas desiguales de poder y sometimiento existentes en el marco
de una sociedad. Y es que, como refiere Larrauri con cita de Catherine
MacKinnon, "las normas son iguales, pero están dotadas de un con-
tenido desigual. Los requisitos que rodean su interpretación han sido
elaborados por hombres pensando en una determinada situación o con-
texto"759.
Vinculado a estos aspectos, y si bien en el contexto de delitos
propios del Derecho Penal convencional, la C.S.J.N. tuvo oportuni-
dad de expedirse en dos precedentes sobre la valoración de la prueba
y de las circunstancias que rodearon a la condena de dos mujeres que
LARRAURI, ob. cit., p. 2.
437
BoRINSicY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
habían sufrido agresiones previas en el marco de sus relaciones de
parejas, y sobre las cuales se descartó la justificación de su propia
agresión bajo el instituto de la legítima defensa.
Así, en el fallo "Leiva"760, los jueces del alto tribunal nacional
resolvieron que correspondía dejar sin efecto la sentencia que denegó
el recurso de casación interpuesto por la defensa contra la condena
impuesta a la acusada a la pena de doce años de prisión por homicidio
simple de su conviviente y padre de sus hijos, pues la Corte local no
cumplió con las pautas de revisión y control de las condenaciones que
surgen del precedente "Casal"761. En este sentido, no consideró los
elementos de pruebas esenciales que llevaban a valorar una circuns-
tancia clave del estado físico de la imputada después del hecho (quien
en todo momento expresó que lo había matado sin querer cuando se
defendía de una golpiza, lo que no fue analizado ni valorado en forma
adecuada).
Ahora bien, fue el voto concurrente de las doctoras Highton de
Nolasco y Argibay el que destacó que se habían soslayado las dispo-
siciones de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer y de la ley 26.485 al descartar
la procedencia de la legítima defensa.
En otro caso más reciente, la Corte volvió a analizar la cuestión
en "R., C. E."762, donde la mayoría se remitió al dictamen del procu-
rador y estimó aplicables los estándares delineados por el Comité de
Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belm
do Pará (MESECVI o CEVI) en la Recomendación General N° 1, por
la que concluyeron que devino arbitraria la valoración del tribunal de
grado, así como de las instancias revisoras, que restaron credibilidad
a los dichos de R., sin examinar el caso bajo la normativa específica
sobre la violencia de género (indudablemente soslayada). Asimismo,
70 Fallos: 334:1204. La mayoría de los jueces se remitió al dictamen del procurador
general (integrada por los Dres. Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaifaroni).
761 Fallos: 328:3399.
762 C.S.J.N., 29-10-2019, "R., C. E. slRecurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley en causa N° 63.006", del dictamen del procurador general al que remitió la mayoría
de los jueces de la Corte (Dres. Rosenkrantz —según su voto—, Highton de Nolasco,
Maqueda, Lorenzetti y Rosatti), RC J 11926/19.
438
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
la recomendación del Comité de Expertas sugirió incorporar un análisis
contextual que permita comprender que la reacción de las víctimas de
violencia de género no puede ser medida con los estándares utilizados
para la legítima defensa en otro tipo de casos, en tanto la violencia
contra las mujeres tiene características específicas que deben estar
presentes en el razonamiento judicial.
Desde otra perspectiva, en una causa sobre contrabando de estu-
pefacientes, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econó-
mico, sala B, se expidió sobre la alegación de la defensa por la exis-
tencia de un estado de necesidad justificante, afirmando que no se
verificaba ningún supuesto previsto por el ordenamiento legal para
que la conducta típica realizada por la imputada (contrabando de es-
tupefacientes con fines de comercialización en grado de tentativa) pu-
diera estar justificada por haber actuado bajo un estado de necesidad
de obtener medios para proveerle un tratamiento médico a su hija.
Refirieron que la conducta lesiva de un bien jurídico resulta justificada
sólo cuando puede considerársela necesaria, y que esto implica la ine-
xistencia de otro medio menos dañoso al alcance del imputado para
evitar la afectación inminente de otro bien jurídico de mayor jerarquía
que se encontrara ante un peligro concreto, grave y actual que no se
haya contribuido a generar, así como que no se está obligado a soportar.
Destacaron que el bien jurídico más valioso no debe poder ser salvado
por otros medios y que la acción no es necesaria si el peligro pudiera
evitarse de otro modo, es decir, sin lesionar el bien jurídico763.
Ponderar en el caso concreto la existencia de los requisitos propios
de alguna causa de justificación o exculpación no es ni debe ser una
tarea meramente mecánica, sino que, según sus particularidades, tiene
que contener un análisis multifactorial, amplio e integrador de la to-
talidad de las circunstancias para definir la concurrencia o no de los
requisitos legales de estos eximentes, bajo un abordaje con perspectiva
de género.
En esta tarea valorativa, es oportuno recordar que la criminalización
del tráfico de drogas se ha acentuado en uno de los eslabones más
763 C.N.A.P.E., sala B, 20-2-2019, "Servín Palacios, Julia Esmeralda y Aguiar,
José del Rosario s/Contrabando de estupefacientes", mg. 39/2019, voto de los jueces
Hornos y Robiglio, RC J 5465/22.
439
BORINSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
débiles, las mujeres, y que la creciente actividad femenina precaria
conduce a numerosas mujeres al comercio ilegal de drogas. Sobre
ello, la Com.I.D.H. ha destacado en su informe temático sobre Pobreza
y Derechos Humanos que tanto la pobreza como la falta de oportu-
nidades y las barreras en el acceso a la educación ponen a mujeres y
niñas en situaciones vulnerables y hacen de ellas objetivos fáciles de
la delincuencia organizada, hasta tal punto que las mujeres con bajos
niveles socioeconómicos y educativos figuran entre las personas en
mayor riesgo de ser utilizadas para participar en operaciones delictivas
como victimarias o como traficantes7 .
En línea con lo que se viene analizando, y como tercera variable,
corresponde destacar el tratamiento de aquellos casos de contrabando
o transporte de estupefacientes bajo la modalidad de "correo humano"
en los que se advierte la existencia de una situación de explotación o
aprovechamiento de la vulnerabilidad de la mujer, que pueda constituir
una captación de la voluntad o alguna de las conductas típicas del
delito de trata de personas.
Sobre este punto, la sala 1 de la C.F.C.P. se ha expedido en el pre-
cedente "M. H.11765, respecto al ingreso de una mujer a la Argentina por
paso no habilitado, interceptada a escasos metros del límite internacional
con la vecina localidad de Villazón, Bolivia, ocasión en la que, en su
mochila, personal de Gendarmería encontró 5,965 gramos de cocaína.
En el juicio oral fue acusada por el delito de contrabando de im-
portación de estupefacientes agravado por su inequívoco destino de
comercialización, en grado de tentativa. Su defensa adujo, entre otras
cosas, que el caso debía encuadrarse en la Ley de Trata de Personas
y, por aplicación de su artículo 5°, no punible 711. Como planteo sub-
764
Pobreza y Derechos Humanos, OEAJSer.L./V/ll.164.Doc.149,
2017, párr. 321.
765 C.F.C.P., sala 1, 18-10-2018, "M. H., L. S.", causa 7158/2016, reg. 1103/18,
RC J 8071/18.
766 Art. 5° de la ley 26.364: "No punibilidad. Las víctimas de la trata de personas
no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de
haber sido objeto de trata.
"Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la
legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad des-
plegada durante la comisión del ilícito que las damnificara".
440
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
sidiario, afirmó que la conducta podría tratarse de un estado de nece-
sidad disculpante (art. 34, inc. 2° del C.P.).
El tribunal rechazó todos los planteos y condenó a la acusada. Con
relación al delito de trata, el tribunal lo descartó al entender que había
obrado en libertad, pues los jueces sostuvieron que ese delito sólo
puede ser ilegal en la medida en que se lo lleve a cabo mediante la
concurrencia de ciertos y determinados medios de los que resulta la
anulación de la capacidad de autodeterminación de la persona para
expresarse libremente en los actos de su vida. En este sentido, con-
cluyeron que la defensa no había acreditado que la mujer hubiera
estado actuando bajo el control o sometimiento de otra persona, ni
que hubiera existido, por parte de terceros, el uso de medios engañosos,
violentos o abusivos. En cuanto al planteo exculpatorio, afirmaron que
no existió amenaza de sufrir un mal inminente alguno, y que toda la
maniobra desplegada —a su entender, paulatina, org3ni7ada y previsi-
ble— era incompatible con el concepto de inminencia.
En oportunidad de revisar la sentencia, la sala 1 de la C.F.C.P.
anuló el fallo condenatorio por aplicación del principio in dubio pro
reo y dispuso la absolución de la mujer, al afirmar que existió una
arbitraria valoración de la prueba y que no se habían investigado
las citas ofrecidas por la acusada en su indagatoria. La sentencia
destacó el deber del Estado de investigar hechos de violencia. de
género (con referencias a la C.E.D.A.W. y al Protocolo de Palermo,
entre Otros instrumentos), a partir del descargo realizado por la im-
putada767.
También agregaron que la ausencia de la evacuación de citas
impidió dar respuesta al pedido absolutorio fundado en el artículo 5°
de la ley 26.364, mientras que el doctor Hornos expuso que existieron
razonamientos del tribunal de grado que partieron de endilgar res-
ponsabilidad a la víctima de trata, desconociendo la problemática
que sufren las mujeres atrapadas en el marco de este delito, en el
cual muchas veces desconocen o no asumen su calidad de tales.
Destacó que ello pudo presentarse bien porque equivocadamente asu-
men parte de la culpa, o bien por temor a represalias, el cual es
767
En especial, ver voto de la jueza Figueroa
441
BORINSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
infligido intencionalmente por los sujetos activos, o también por mie-
do a perder su fuente de ingresos.
Siguiendo con estas ideas, es preciso destacar que las mujeres cap-
tadas para operar como "mulas", "camellos" o "correos humanos" son
expuestas a la asunción de los riesgos de ser descubiertas en pleno
despliegue de actividad ilegal, así como a los peligros propios del
respectivo modus operandi de la maniobra —tal como la introducción
de estupefacientes en su cuerpo—, mientras que los victimarios que
pueden encontrarse detrás, en mandos superiores de la cadena de tráfico
o eslabones de mayor jerarquía del crimen organizado, eluden tales
situaciones y someten a las mujeres, en muchas circunstancias, a di-
versas formas de explotación, aprovechándose de su situación de vul-
nerabilidad.
En la mayoría de estos casos existen indicadores o factores que
pueden dar muestra de tal situación, como el grado de desarrollo cul-
tural de las posibles víctimas, los medios a su alcance para satisfacer
sus necesidades básicas, la mayor o menor dificultad para lograr un
sustento económico aceptable en relación con las probabilidades de
obtener un empleo acorde con su condición social y educativa, el
marco social en el que pudo haberse criado y desarrollado en las dis-
tintas facetas de su vida, y toda otra circunstancia que pueda haber
servido para influir en su decisión de someterse o ser sometida a la
clase de tareas que constituyen el núcleo de la "explotación"7es.
En cuanto a la captación en el delito de trata de personas, ésta
consiste en ganarse la voluntad atrayéndolas a su poder de hecho o
dominio, en conseguir la disposición personal de un tercero para poder
luego someterlo a sus finalidades. Es decir, capta quien ha logrado
hacerse de la voluntad y predisposición de una persona para luego
intentar dar cumplimiento a su objetivo769. En este mismo sentido, la
C.F.C.P. ha sostenido que para la configuración del delito de trata de
personas no es necesario acreditar el uso de medios engañosos o vio-
lentos ni la total pérdida de autodeterminación del sujeto pasivo, siendo
únicamente necesario que las acciones del sujeto activo interfieran en
768 TAZZA, Alejandro O., La trata de personas, Hanimurabi, Buenos Aires, 2014,
Ps. 86 y ss.
769 Ídem, p. 62.
442
TIPOLOGÍA ADUANERA Y COERCIÓN PENAL
esa capacidad de autodeterminación, pues la restricción a la libertad
psíquica del sujeto puede darse sin necesidad simultánea de restricción
física770.
La Ley Modelo contra la Trata de Personas de la Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (U.N.O.D.C.)771 estableció
que la definición de explotación abarca las formas que, según el pro-
tocolo, deben incluirse como mínimo, pero la lista no es exhaustiva.
Por ello, destacó que pueden considerarse como otras formas de ex-
plotación el empleo en actividades ilícitas o delictivas (incluido el
tráfico o producción de drogas).
La misma Oficina también destacó que la participación de las mu-
jeres en la cadena de abastecimiento de drogas, con frecuencia, es
atribuible a la vulnerabilidad y la opresión, cuando se ven forzadas a
actuar por miedo. Además, las mujeres pueden aceptar una retribución
inferior a la de los hombres, por lo que, eh general, si bien son muchos
los factores que explican su participación en el comercio de drogas,
se ha demostrado que están condicionadas por la vulnerabilidad so-
cioeconómica, la violencia, las relaciones íntimas y las consideraciones
de índole económica772.
Bajo esta perspectiva, existe un mandato internacional de no cri-
minalizar las conductas de las víctimas de trata de personas, plasmado
en el principio 70 de los Principios y las Directrices recomendadós
sobre Derechos Humanos y Trata de Personas del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos773, que prescribe:
"Las víctimas de la trata de personas no serán detenidas, acusadas ni
procesadas por haber entrado o residir ilegalmente en los países en
tránsito y destino, ni haber participado en actividades ilícitas en la
medida en que esa participación sea consecuencia directa de su situa-
ción de víctimas". Este principio resulta concordante con los funda-
770 C.F.C.P., sala 1, 18-10-2018, "M. H., L.
S.", causa 7158/2016, reg. 1103/18,
voto del Dr. Hornos, RC J 8071/18.
771 Organización de Naciones Unidas, Nueva York, 2010.
772 U.N.O.D.C.,
Informe Mundial sobre las Drogas 2018. Resumen, conclusiones
y consecuencias en materia de políticas, junio de 2018, PS. 14/15.
13 Incluidos como adición en el informe remitido al Consejo Económico y Social,
E/2002168/add.1.
443
BORINSKY - TURANO - SCHURJIN ALMENAR
mentos que sustentaron el Convenio del Consejo de Europa para la
Acción contra la Trata de Seres Humanos774, que expresó, en general,
que las personas objeto de trata suelen ser acogidas más como delin-
cuentes que como víctimas, lo cual lleva al alejamiento de la víctima
de la justicia y reduce la posibilidad de que revelen a las autoridades
su victiniización y, en consecuencia, también atenta contra la eficaz
represión del delito.
Justamente, tanto sea para casos de contrabando como de transporte
o alguna otra forma de tráfico de estupefacientes -a modo de ejemplo-,
se ha sostenido que la persona que es objeto de una red de trata e
inducida, condicionada u obligada a cometer un delito no debe recibir
un reproche de culpabilidad, pues carece de autodeterminación y li-
bertad para conducir sus acciones. De este modo, se atiende a la con-
dición de vulnerabilidad de quien es llevada a realizar una conducta
penada por el estado de indefensión, el debilitsmiento de la persona-
lidad775, etcétera.
Por todo ello, tal como lo señaló la Comisión de Estupefacientes
de Naciones Unidas, se debe seguir determinando y abordando los
factores de protección y de riesgo así como las condiciones que con-
tinúan haciendo que las mujeres y las niñas sean vulnerables ala
explotación y a la participación en el tráfico de drogas, entre otras
cosas, como "correos", por lo que los Estados deben incorporar la
perspectiva de género en sus investigaciones y análisis sobre los di-
versos aspectos del problema mundial de las drogas y, de este modo,
luchar contra la utilización y participación de las mujeres en el comercio
ilegal de estupefacientes, así como adoptar las medidas penales ade-
cuadas contra los grupos delictivos organizados que utilicen a mujeres
y niñas bajo estas modalidades776.
11 Varsovia, 16-5-2005, en Serie de Tratados del Consejo de Europa, N° 197.
171 ANETUA, Gabriel Ignacio, Se trata de no cnminalizar a las víctimas, en AA.
VV., El delito de trata de personas. Herramientas para los defensores públicos, Mi-
nisterio Público de la Defensa de la Nación, Buenos Aires, 2013, p. 35.
776 Comisión de Estupefacientes de Naciones Unidas, Informe sobre el
590 período
de sesiones, Recomendaciones operacionales sobre cuestiones intersectoriales: las dro-
gas y los derechos humanos, y los jóvenes, los niños, las mujeres y las comunidades,
marzo de 2016, p. 36.
444
CAPÍTULO IV
DERECHO PROCESAL PENAL ADUANERO
SUMARIo: 1. Lineamientos básicos del sistema acusatorio, enlace con el C.P.P.F. y
coexistencia con el C.P.P.N. frente al delito de contrabando. 2. Cuestiones procesa-
les, a) Competencia territorial y material. La justicia en lo Penal Económico. b)
Doble jurisdicción. c) Organismos .de control intervirnentes. d) La libertad del
imputado en el proceso. e) Libertad condicional. f) Prescripción de la acción penal.
g) La garantía de ser juzgado sin dilaciones indebidas. h) Suspensión del proceso a
prueba. i) La extinción de la acción penal por aplicación de un criterio de oportuni-
dad (art. 59, inc. 5°, C.P.). j) La reparación integral del perjuicio y la conciliación
como causales de extinción de la acción (art. 59, inc. 6°, C.P.). k) La persona jurídica
y su actuación en el marco del proceso penal. k. 1) Imputación. k.2) Indagatoria. k.3)
Procesamiento. k.4) Condena. Atribución de responsabilidad. k.5) Prescripción de
la acción penal. 3. Mecanismo de investigación de los delitos aduaneros y el
narcotráfico. a) Arrepentido, agente encubierto, agente revelador, informante y
entrega vigilada. Su regulación actual, a. 1) Arrepentido. a.2) Agente encubierto y
agente revelador. a.3) Informantes. a.4) Entrega vigilada. b) La investigación del
contrabando de estupefacientes. 4. Procedimiento administrativo para la determina-
ción y sanción de infracciones aduaneras. a) Código Aduanero. Normas de aplica-
ción supletoria. b) Generalidades del procedimiento infraccional en sede adminis-
trativa. b.1) El juez administrativo. b.2) Las partes. b.3) Plazos. b.4) Domicilio. b.5)
Notificaciones. b.6) Informes periciales. b.7) Gastos del procedimiento. b.8) Inci-
dentes. b.9) Nulidades del procedimiento. c) Estructura del procedimiento infraccio-
nal. c.1) La iniciación del procedimiento. Denuncia. c.2) Apertura del sumario.
Medidas cautelares. Vista. Prueba. c.3) Alegatos. c.4) Sobreseimiento. c.5) Conclu-
sión del sumario. Resolución. c.6) Retardo en el dictado de la resolución. c.7)
Recursos. c.7.1) Aclaratoria. c.7.2) Revocatoria. c.7.3) Apelación y demanda con-
tenciosa. Efecto. c.7.4) Control jerárquico. 5. Cuestiones constitucionales. a) La
"doble jurisdicción" administrativa y judicial en materia de contrabando: sus prela-
ciones y la salvaguarda a la garantía del as bis in idem. b) Contrabando, infracciones
progresivas y ne bis in idem: especiales manifestaciones en el tráfico ilícito interna-
cional de estupefacientes. c) Las facultades para querellar y algunas variantes en el
proceso penal aduanero. c. 1) El concepto de querellante. c.2) Los organismos
445