Las Causales de Contradicción en El Proceso de Ejecución: Percy Howel Sevilla Agurto

PERCY HOWEL SEVILLA AGURTO
LAS CAUSALES
DE CONTRADICCIÓN
EN EL PROCESO
DE EJECUCIÓN
LAS CAUSALES DE CONTRADICCIÓN
EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN
PRIMERA EDICIÓN
SETIEMBRE 2014
4,440 ejemplares
© Percy Howell Sevilla Agurto

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2014-13193
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN:
978-612-311-173-1
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221400858
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Rosa Alarcón Romero
Gaceta Jurídica S.A.

Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Perú
Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201–Surquillo
Lima 34–Perú
I. BREVE RESEÑA HISTÓRICA
1. La proscripción de la acción directa como fuente del nacimiento

del proceso
El proceso como manifestación de la racionalidad del hombre para
resolver los conflictos que se dan en las sociedades, tuvo como origen la
proscripción de la acción directa, autotutela o justicia por mano propia.
La idea del proceso nace con la aparición del hombre y evoluciona

conforme su creador (el hombre) lo ha hecho en el devenir de los tiem-
pos, el hombre es por naturaleza conflictivo, por ello la subsistencia de
la raza humana en sociedad como seres racionales se dio a través de
varios pasos que conllevaron a crear los Estados y que estos sean los que
reglamenten y/o regulen el comportamiento y las relaciones entre los
hombres con el fin de evitar la violencia y el caos.
No estamos aquí ante un discurso filosófico o histórico de cómo ocu-

rrió la evolución del hombre, pero esta breve síntesis servirá para tener
claro que sin la existencia del proceso, y en mayor medida del Derecho
Procesal, la vida en sociedad no sería pacífica, siendo que el caos ori-
ginado por la violencia gobernaría nuestras ciudades y devendría en la
extinción del ser humano.
Esto se genera debido a que los bienes por los cuales el hombre
puede satisfacer sus intereses son escasos y ello conlleva a un gran pro-
blema, la distribución de los bienes y la satisfacción de tales intereses.
Por ello, se ha dicho que “Si el grupo humano hubiera dependido

de la acción directa para solucionar sus conflictos, muy prontamente
se hubiera extinguido. Ante un medio ambiente agresivo y hostil, la
única posibilidad que tuvo el animal humano para subsistir dependió
de la formación de grupos (clanes, tribus, gangs, etc.). Lo que explica un
rasgo del hombre tan antiguo como su existencia: su sociabilidad. (…)
Así y todo, la estabilidad de estos grupos estuvo condicionada a que el
hombre consiguiera su primer éxito político y colectivo: la prohibición
de la acción directa. En estricto, todo lo logrado a la fecha en materia de
13
Percy Howell Sevilla Agurto
desarrollo y progreso de la humanidad es consecuencia de la aplicación

relativamente exitosa de una breve norma de conducta: la prohibición
de la acción directa”1.
Nacidas las sociedades de los hombres, y estos eligiendo a un grupo

de personas que los dirijan en la consecución de sus fines (Estado),
existe también la posibilidad latente de los conflictos, ante el incumpli-
miento de las normas de conducta dictadas por ese grupo de personas
elegidas, siendo necesaria la intervención de alguna entidad llamada a
dirimir estos conflictos y no retroceder volviendo a la acción directa.
Es así “que ante tales hechos, únicamente caben dos soluciones:

o permitir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar lo que
entienda ser su justicia, personal y directamente, o atribuir al Estado la
facultad de dirimir tales controversias”2.
Obviamente, se optó por la segunda opción y así surgió el poder-

deber del Estado para dirimir los conflictos, este poder-deber del Estado
no solo puede concebirse en el hecho de decidir quién tiene la razón y
quién no, sino que debe permitir que su decisión se cumpla en la rea-
lidad, de lo contrario seguiría gobernando precisamente lo que se bus-
caba reprimir, esto es, “la justicia por mano propia”.
2. El surgimiento de la ejecución
Como he señalado anteriormente, el Derecho tiene sus orígenes en
la proscripción de la acción directa, siendo que en la antigua Roma está
acción directa o justicia privada como la denominaban algunos, estuvo
permitida por el Derecho, es decir, estuvo legitimada.
Así, “Los primeros impulsos del derecho lesionado consisten ine-

vitablemente en una violenta reacción contra la injusticia causada, que
origina la defensa privada y la venganza; especie de justicia salvaje,
como la llama Bacon. Pero este origen, con arreglo a nuestros pensa-
mientos actuales, es solo el caos que precede a la fundación del Estado,
1 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. 3ª edición, Communitas, Lima, 2009, p. 41.
2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. 2ª edición, Temis, Bogotá,
2009, p. 1.
14
Las causales de contradicción en el proceso de ejecución
periodo en que el derecho y la fuerza no se han separado aún; momento

impropio todavía para la manifestación del derecho, que, según nues-
tras ideas, nace a medida que el Estado, rechazando esas explosiones
del sentimiento jurídico subjetivo, crea órganos encargados de realizar
el derecho, cuyo origen data, según nuestro actual modo de ver, de la
época de la creación de las funciones judiciales. Así, pues, el orden jurí-
dico y administración de la justicia por el Estado son sinónimos”3.
Incluso antes de la creación de los órganos encargados de las funcio-

nes judiciales, ya el derecho se realizaba a través de la justicia privada y
ello era propio de la idiosincrasia de las comunidades antiguas.
“El sentimiento del derecho implica el instinto de realizarse, y un

ultraje a él no alcanza solo al individuo aislado, sino que despierta ese
instinto en todos los demás individuos. Si ese sentimiento no tiene para
cumplirse un órgano constituido al efecto tratará de satisfacerse direc-
tamente. (…) Lo que en las circunstancias actuales hacen el temor de la
pena legal y la espada vengadora de la ley, allí lo efectuaba el temor del
brazo, doquier siempre presente, de esta justicia del pueblo (…)”4.
Así las cosas, “(…) cuando el derecho del uno y la injusticia del otro
aparecían clarísimos era cuando la defensa privada podía estar segura
del socorro moral y físico que garantiza su resultado y consagraba en
cierto modo su carácter como institución jurídica. Cuando la preten-
sión era de naturaleza dudosa, su persecución con ayuda de la justicia
privada debió necesariamente ocasionar una lucha bárbara, y tuvo que
suplirse con la creación de instituciones que tuviesen por fin la decisión
de la disputa”5.
En aquella época, “no hay proceso sino allí donde la pretensión es

debatible; cuando es evidente, la ejecución tiene lugar en seguida, y es
solo el interesado quien la persigue, las autoridades no tienen para qué
intervenir (…). El que tiene un derecho evidentísimo no tiene necesidad
3 VON IHERING, Rudolph. El espíriu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo. 2ª edición,
Comares, Granada, 2011, p. 80.
4 Ibídem, p. 82.
5 Ídem.
15
de la autoridad para hacerlo reconocer ni para realizarlo. El conseguirlo

concierne solo al interesado (…)”6.
Entonces, se puede concluir que existía proceso una vez que el dere-
cho era dudoso y cuestionado, surgiendo con ello la figura del vindex
quien es un tercero que podía suspender el curso de la ejecución contra-
diciendo o cuestionando la legitimidad de la misma, por lo general, este
era una persona cercana a la persona a quien se le iba a ejecutar, siendo
que en caso era vencido tenía que pagar la misma suma que el deudor a
título de pena.
La importancia en el estudio del antiguo Derecho Romano radica

precisamente en que es ahí donde nace a grandes rasgos lo que es objeto
de nuestro estudio, la oposición (contradicción según nuestro Código
Procesal Civil) a la ejecución y no como en diversos tratados se nos ha
querido enseñar.
En efecto, las dos especies principales del antiguo Derecho Romano

como acto solemne son lo que hoy se puede considerar como la ejecu-
ción forzada propiamente dicha, “la manus injectio consistía en poner la
mano sobre la persona del deudor, la pignoris capio en el embargo de sus
cosas; la primera era, por consiguiente, un acto de ejecución personal; la
segunda un acto de ejecución real”7.
Estas dos subespecies de procedimiento del Derecho antiguo

romano son el origen de las legis actio per manus injectionem y per pignoris
capionem, las cuales a decir de la mejor doctrina son “en realidad verda-
deras especies de procedimiento (…), sino como condicionalmente para
el caso en que el derecho del acreedor al ejercer la justicia privada fuera
controvertido. Entonces surgía un pleito, en el cual el acreedor tenía que
establecer el derecho que se disputaba y justificar el acto que, por su
propia voluntad, había realizado”8.
Respecto de la manus injectio el deudor podía oponerse tanto de

hecho como de “derecho”, siendo que la oposición de derecho es la que
6 Ibídem, p. 83.
7 Ibídem, pp. 98-99.
8 Ibídem, p. 99.
16
nos importa, pudiendo debatir “las condiciones exigidas para el ejer-

cicio de la manus injectio. Podía, por ejemplo, negar la existencia o el
importe de la deuda; el cumplimiento de las dilaciones legales, en una
palabra; podía discutir la legitimidad de la acción de su acreedor; en ese
caso era preciso saber, según la ley de las XII tablas, si había alguno que
quisiera sostener el proceso ocupando el lugar y sitio del deudor; este
no era ya admitido como parte de la causa, que se incoaba en seguida
con su representante el vindex”9.
Así, respecto a la legis actio per pignoris capionem, también el deudor o

embargado tuvo la posibilidad de oponerse a la misma, de lo contrario
perdería sentido que para una legis actio si se permitiera el ejercicio de la
defensa y para otra no.
“Es evidente, sin embargo, que el Derecho antiguo debía haber

previsto para este caso; de otra suerte, cualquiera hubiera podido a su
antojo verificar un embargo, y el embargado se hubiera visto indefenso
ante una legis actio per pignoris capionem sin garantía de su legitimidad,
es decir, sin un procedimiento que la amparase hubiera sido un bill
de indemnidad concedido a toda clase de secuestros, al bandolerismo
y a la violencia. En una palabra, todas las formalidades que presidian
(y de ello poseemos prueba) a la ejecución personal debían acompañar
también a la ejecución real. Al acto de la manus injectio, como al de la
pignoris capio, debía seguir un procedimiento que tuviese por fin el exa-
men de su legitimidad; y no es seguramente suposición atrevida la de
creer que este procedimiento tomó el nombre de legis actio per pignoris
capionem, así como el procedimiento relativo a la manus injectio el de legis
actio per manu injectionem, del nombre del acto que les dieron origen”10.
Veremos más adelante que la oposición o contradicción a la ejecu-

ción es un acto de ataque del ejecutado, denominado demanda inciden-
tal, tal y como en el antiguo derecho de Roma se concibió la posibilidad
de controvertir judicialmente la ejecución, es decir, las características
fueron las mismas, esto es, conceder al deudor-ejecutado la posibilidad
de defenderse de la ejecución que se está despachando en su contra a
9 Ibídem, p. 100.
10 Ibídem, pp. 103-104.
17
través de una pretensión nueva que buscará restarle la certeza al Dere-

cho en virtud del cual se despacha la ejecución.
Hay que tener presente que en el antiguo derecho ya se hablaba

de la posibilidad de que el deudor alegue no deber nada, lo cual
–hoy por hoy– podríamos considerarlo como la causal principal de las
oposiciones, que no es otra cosa que la extinción de la obligación por
cumplimiento.
Siendo esto así, resulta claro que la ejecución como ahora la conoce-
mos tiene su origen en el antiguo Derecho Romano, y la oposición a esta
tenía como fundamento siempre no dejar en indefensión al deudor per-
mitiéndole de alguna u otra forma cuestionar la ejecución que se atenta
contra él de considerarla ilegítima o injusta.
3. La ejecución en el Derecho Romano

Como advertí anteriormente, la ejecución en la época del derecho
de las legis actiones, tuvo su origen en la justicia privada permitida por
el antiguo Derecho Romano, solo que aquí se evidenció la existencia de
un procedimiento que buscaba garantizar la posibilidad del deudor de
defenderse.
Ya con posterioridad, en el periodo del proceso formulario se buscó

la existencia de un proceso más informal y menos sujeto a solemnida-
des, siendo que para proceder a la ejecución se necesitaba contar con
una sentencia condenatoria y posterior a ella, para iniciar la ejecución,
se creó la actio iudicati, es decir, la ejecución tuvo su propio proceso.
Se ha dicho respecto al proceso formulario lo siguiente: “lo normal

fue que el ejecutado confesara su deuda y se procediera a la ejecución,
y lo excepcional, la defensa (infitatio). Si esta se producía, se llegaba a la
litis contestatio, a la emisión de la fórmula por el pretor en la que se fija-
ban los términos de la controversia y se nombraba al iudex, pasándose
a la segunda fase del proceso in iudicium, en la que podía condenarse
nuevamente al deudor (…)”11.
11 ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas, Lima, 1996, p. 17.
18
Luego en el periodo de la cognitio extraordinem ya afianzada la

potestad del Estado –a través de sus jueces– de la dirimencia de las con-
troversias, “la ejecución sobre el patrimonio se afirma y adquiere una
verdadera característica satisfactiva de los intereses del acreedor”12. En
este periodo también para iniciar la ejecución debía contarse con la sen-
tencia condenatoria.
Tenemos entonces que en el Derecho Romano desde el derecho de

las legis actio hasta el periodo de la cognitio extraordinem nace la sentencia
condenatoria como título ejecutivo, vehículo por el cual se puede despa-
char la ejecución.
4. El processus executivus
Este proceso nace como consecuencia de la creación de nuevos títu-
los ejecutivos distintos a la sentencia, y como quiera que estos nuevos
títulos tenían como fundamento satisfacer las necesidades del tráfico
mercantil de aquella época, debían –como consecuencia lógica– tener
una vía procedimental más rápida y sumaria para la realización de los
derechos impregnados en aquellos títulos.
Como muy bien lo explica la doctrina “el pujante comercio de las

ciudades italianas a finales de la Edad Media se veía dificultado por un
sistema procesal basado en el proceso común, en el llamado solemnis
ordo iudiciarius. La lentitud del proceso ordinario se estimó incompati-
ble con las necesidades del tráfico mercantil. Una primera solución se
encontró en los procesos plenarios rápidos, que tienen su origen en los
estatutos de algunas ciudades italianas, pero los mercaderes aspiraban
a algo más; aspiraban a un sistema que permitiera iniciar la ejecución
sin necesidad de que existiera antes una sentencia condenatoria después
de un proceso de declaración, por estimar que este era siempre lento y
complicado”13.
El primer documento que adquirió la calidad de título ejecutivo

–distinto de la sentencia– y con ello la posibilidad de ejecutarse (executio
12 Ibídem, p. 21.
13 MONTERO AROCA, Juan. Tratado de proceso de ejecución Civil. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
p. 39.
19
parata) fue la instrumenta guarentigia que era un documento expedido

por el notario, el cual contenía tres actos, el primero era el acto jurídico
objeto de celebración, la confesión de las partes de la obligación asu-
mida y el mandato del notario a ejecutar la obligación conforme a los
términos pactados, siendo que en determinada época (siglo XIV), las
cláusulas que otorgaban la posibilidad de la ejecución contenida dentro
de estos instrumentos, ya no fueron acordadas por las partes, sino que
por imperio de la Ley, ellas eran colocadas indefectiblemente.
Nos dice Montero Aroca –respecto a la evolución de los títulos eje-

cutivos distintos a la sentencia– que “el último paso de la evolución
tiene su origen en Francia. En este país la ejecución se confiaba a los
huissiers, personal no jurisdiccional ante el que no cabía una oposición
que pudiera calificarse de jurisdiccional, por lo que los actes par davant
notaire se asimilaron con mayor énfasis a la sentencia firme, dando
siempre lugar a una ejecución pura, equiparando la oposición del eje-
cutado a la sentencia con la oposición del ejecutado al título ejecutivo
notarial, debiendo de realizarse las dos de forma autónoma ante el juez
competente”14.
Como consecuencia de la creación de estos títulos ejecutivos distin-

tos de la sentencia, la técnica procedimental de aquella época amoldán-
dose a la realidad originó un proceso con una vía procedimental más
rápida y sumaria, por esto, se ha dicho que “la finalidad práctica de
los documentos cum executio parata era dar al acreedor un título que le
garantizará obtener rápidamente la satisfacción de su crédito, documen-
tos que a su vez dieron origen a una nueva forma procedimental abre-
viada dirigida hacia la ejecución: el processus executivus”15.
Obviamente los deudores –y como en Roma lo hicieron– tenían la

posibilidad de formular la oposición a la ejecución, siendo que esa opo-
sición era visto mediante una cognición sumaria, por ello “la limitación
de defensas fue muy rigurosa durante el siglo XIII, admitiéndose úni-
camente las excepciones perentorias, pero luego en los siglos sucesivos,
por equidad y atendiendo a que el proceso ejecutivo basado en instru-
mento con ejecución aparejada no había sido precedido de ninguna
14 Ibídem, p. 40.
15 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 33.
20
cognición judicial, el número de excepciones se fue ampliando con rela-

ción a las que eran oponibles a las sentencias. Así fue, inclusive posible
deducir las excepciones de falsedad y de nulidad del documento y del
negocio jurídico que contenía”16.
5. La ejecución en el Derecho español

Debemos revisar brevemente la ejecución en el Derecho español
debido a su gran influencia en esta parte del continente, y con mayor
precisión su influencia en nuestra legislación.
Puedo afirmar sin temor a equivocarme, que la ejecución en el Dere-

cho español fue concebida bajo la premisa de un sistema unitario, es
decir, tanto los títulos ejecutivos judiciales como los extrajudiciales eran
tramitados bajo un mismo proceso de ejecución, siendo que tal sistema
se rompe con la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, es allí
donde se abrió la distinción entre la ejecución de las sentencias y el jui-
cio ejecutivo donde se ejecutaban los títulos extrajudiciales.
La explicación a este cambio radicó en que “(…) los autores de la

LEC de 1855 prescindieron de modo consciente de los códigos europeos
y especialmente del Code de procédure civil francés de 1806, el cual no
tuvo influencia general. La doctrina partía de la excelencia de lo español
y se apartaron de lo que estaba sucediendo en Europa”17. Lo más resal-
tante entonces con el cambio de sistema en el proceso de ejecución espa-
ñol de dicha época fue que en la ejecución de sentencias y otros títulos
judiciales no existía medio de defensa alguno –oposición–, por el contra-
rio, en el juicio ejecutivo18 donde se ejecutaban títulos extrajudiciales sí
era permitida la defensa.
Posterior a ello, con la entrada en vigencia de la Ley de Enjuicia-

miento Civil española de 1881 se inició la polémica acerca de la natura-
leza del juicio ejecutivo, dado que un sector de la doctrina lo catalogaba
16 Ibídem, pp. 34-35.

17 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 50.
18 Los españoles denominaban juicio ejecutivo al proceso de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales,
denominación que fuera acogida en forma similar por nuestro legislador en el Código Procesal Civil de 1993,
hasta la modificación al proceso de ejecución mediante el Decreto Legislativo N° 1069.
21
como un proceso de cognición sumario –que más adelante analizare-

mos– perdiendo entonces su naturaleza ejecutiva, hecho este que irra-
dió en el pensamiento de nuestro legislador de nuestro Código Procesal
Civil de 1993.
En la actualidad, con la Ley de Enjuiciamiento Civil española del

2000, se ha vuelto a unificar el sistema, aunque obviamente siempre
existirán algunas diferencias en el procedimiento respecto a la ejecución
de títulos judiciales con la ejecución de títulos extrajudiciales, ello se da
por la misma naturaleza de título, pero el proceso de ejecución es único.
II. SU UBICACIÓN DENTRO DE LA TEORÍA GENERAL DEL

PROCESO
Según la teoría general del proceso existen tantos procesos como

pretensiones hubiera, siendo que es casi uniformemente aceptada la
tesis de la existencia de tres grandes procesos, los cuales serían el pro-
ceso o pretensión de cognición, el proceso de ejecución y el proceso cau-
telar, siendo que tal como lo expone Liebman “(…) la única clasificación
legítima e importante es aquella que se hace referencia a la especie y a la
naturaleza de la providencia que se pide”19.
1. El proceso de cognición
En esta clase de procesos lo que se discute es una pretensión decla-
rativa interpretada en todo el sentido de la palabra, es decir, no única-
mente en la que el juez a través de la sentencia verificará la existencia
o no del derecho discutido, sino que la declaración también servirá de
premisa necesaria para la providencia solicitada (ya sea también cons-
titutiva o condenatoria), es por este motivo que en este tipo de proce-
sos el juzgador debe tener una cognición completa, y se caracteriza por
la existencia de un contradictorio pleno, donde las partes (demandante
como demandado), tienen la misma oportunidad de alegar y probar los
hechos que sustentan sus posiciones, no existiendo restricción alguna en
cuanto a esos aspectos de orden cognitivo. En el proceso de cognición
19 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 120.
22
pueden discutirse los tres tipos de pretensiones existentes y reconocidas

casi uniformente por la doctrina.
1.1. Las pretensiones declarativas o declarativas puras

Como enseña Guasp “cuando lo que se solicita del órgano jurisdic-
cional es la simple declaración de una situación jurídica, que existía con
anterioridad a la decisión, buscando su sola certeza, la pretensión recibe
el nombre de declarativa. Este tipo de pretensiones, (…), tiene como
característica esencial la de que la petición de la parte que la constituye
tiende a la mera constatación, fijación o expresión judicial de una situa-
ción jurídica ya existente, no a su imposición a persona distinta ni a la
producción de una nueva”20.
Entonces, en este tipo de pretensiones se busca la declaración de

la existencia o la negación de existencia de un derecho o una situación
jurídica que está siendo controvertida o en todo caso podría ser contro-
vertida, por lo tanto, lo que se busca con esta pretensión es la obtención
de certeza jurídica, ejemplos tenemos a la pretensión de nulidad de acto
jurídico, la de prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, declara-
ción de mejor derecho de propiedad, etc.
La pretensión incoada en este proceso es satisfecha con la sola emi-

sión de la sentencia ya sea amparándola o desestimándola, no se nece-
sita de algún acto concreto posterior para la satisfacción de la preten-
sión, salvo en algunos casos la remisión de los partes judiciales a alguna
entidad como por ejemplo la remisión de los partes registrales en el caso
de que se declare fundada la pretensión de prescripción adquisitiva de
dominio, pero ya la sola sentencia cumplió el fin por el que fue solici-
tada, esto es, satisfacer la pretensión.
1.2. Las pretensiones constitutivas

Es aquella pretensión mediante la cual se persigue la constitución
(creación), modificación o extinción de una relación jurídica.
20 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 4ª edición, Thomson Civitas, Madrid, 1998, p. 207.
23
Cabe aclarar que “también en la sentencia constitutiva hay, ante

todo, una declaración de certeza, propiamente la declaración de la exis-
tencia de las condiciones queridas por la ley para que pueda producirse
el cambio jurídico; y a ello se agrega el pronunciamiento del cambio
mismo”21.
Ejemplos de este tipo de pretensiones son las de divorcio, anulabili-

dad de actos jurídicos, resolución del contrato, etc. Aquí también la sola
emisión de la sentencia producirá la satisfacción de la pretensión soli-
citada, no siendo pasible de ejecución posterior, más que el mero acto
administrativo para la inscripción de la misma de ser necesario.
Ya la doctrina se ha encargado de diferenciar plenamente este tipo

de pretensión con las pretensiones declarativas o declarativas puras,
aunque existe aún confusión en un sector de la doctrina que confunde
a la pretensión de nulidad de acto jurídico como si fuera una pretensión
constitutiva, lo que evidentemente resulta una equivocación.
Al respecto, “la diferencia entre nulidad y anulabilidad está precisa-

mente toda aquí: la primera es consecuencia de un defecto tan radical,
que el contrato no ha llegado nunca a tener existencia jurídica; en cambio,
las causas de anulabilidad permiten la existencia del contrato, aunque sea
viciado, y solamente la sentencia del juez producirá su anulación”22.
1.3. Las pretensiones condenatorias o declarativas condenatorias

En esta pretensión lo que se busca es la orden del cumplimiento de
una prestación, es decir, se busca que el juez condene al demandado al
cumplimiento de una prestación ya sea de dar, hacer o no hacer.
Como es uniformemente aceptado por la doctrina, este tipo de

pretensión tiene una naturaleza mixta, “ya que contiene dos pronun-
ciamientos, declarativo y de condena. Debido a la circunstancia de
que dicha pretensión surge cuando el actor alega la existencia de unos
hechos a los que la norma asocia el cumplimiento por el demandado
de una prestación, la pretensión de condena ha de contener, en primer
21 LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 140.

22 Ibídem, p. 141.
24
lugar, una petición declarativa, dirigida al juez a fin de que reconozca

la existencia del derecho subjetivo o de crédito y, en segundo lugar, una
petición de condena al deudor por el incumplimiento de su obligación
dimanante de aquel derecho de crédito”23.
Se nos ha enseñado que “la sentencia de condena produce un doble

efecto: es un título ejecutivo y, además, contiene una declaración irre-
vocable del derecho. Dicho de otra forma: es título ejecutivo y produce
cosa juzgada; efectos que son distintos y que no siempre coinciden”24.
En este orden de ideas, –para lo que nos interesa– las sentencias

que son originadas por esta pretensión, constituyen un título ejecutivo,
por ende, son este tipo de sentencias el título ejecutivo por excelencia,
debido a que o el demandado cumple voluntariamente la orden de la
sentencia o es necesario la actividad jurisdiccional para hacerla cumplir,
naciendo con ella la posibilidad de recurrir al proceso de ejecución.
Por ello se ha dicho que “no hay duda que la sentencia condenatoria
no presenta el mismo grado de efectividad que la declarativa y la consti-
tutiva, pues su realización práctica requiere la realización de actividades
complementarias. Pero eso se debe a la propia naturaleza de la crisis de
derecho material, no al tipo de tutela jurisdiccional”25.
Resumiendo, la pretensión del demandante no puede verse satisfe-

cha con la sentencia condenatoria, sino que ante el incumplimiento de
esta, a través de la jurisdicción se le permitirá ingresar al proceso de eje-
cución para concretar el derecho material que le corresponde y que no
es cumplido por el demandado.
2. El proceso de ejecución
El proceso de ejecución, también denominado de ejecución forzada
es “aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner
en existencia coactivamente un resultado práctico equivalente a aquel
23 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Colex, Madrid, 2007, p. 215.
24 MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Derecho
Jurisdiccional. Tomo I, 20ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 233.
25 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del proceso y técnica procesal. Communitas, Lima,
2010, p. 758.
25
que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obli-

gación jurídica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurídico reacciona
ante una forma particular de ilícito, consistente en la transgresión de
una regla jurídica concreta, de la cual surge la obligación de un determi-
nado comportamiento a favor de otro sujeto”26.
De lo cual, “se advierte que –diversamente del proceso de cognición,

cuya función consiste en la formación del accertamento jurisdiccional– el
propósito objetivo del proceso ejecutivo se identifica en la llamada atri-
bución y restitución forzada, es decir, en la producción de determina-
das modificaciones de la realidad empírica, idóneas para alcanzar, caso
por caso, la adecuación de la realidad concreta al orden jurídico”27.
Debemos tener presente que cuando se habla del proceso de ejecu-

ción o ejecución forzada en el ámbito del Derecho Procesal, se refiere a
la ejecución motivada por la renuencia del deudor a cumplir su pres-
tación, descartándose la ejecución voluntaria por parte del deudor
cumpliendo lo ordenado en la sentencia, en dicho caso, hay un cumpli-
miento voluntario y no se necesita ya del órgano jurisdiccional a través
del proceso de ejecución.
3. El proceso cautelar
En doctrina existe discusión en cuanto a la existencia del proceso
cautelar, o si este en verdad es un procedimiento, aquí no se dará una
respuesta a aquella discusión por cuanto no forma parte esencial del
presente trabajo, por lo tanto, nos ceñiremos a lo que la posición mayo-
ritaria nos enseña.
“La satisfacción de las pretensiones interpuestas ante los órganos

jurisdiccionales puede no alcanzarse de modo completo con los proce-
sos de declaración y ejecución. Estos procesos, por su propia natura-
leza de sucesión de actos, necesitan un periodo de tiempo más o menos
largo para realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por la acti-
vidad del demandado, puede hacer inútil la resolución que se dicte.

27 ANDOLINA, Ítalo. “Cognición” y “ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional.
Communitas, Lima, 2008, pp. 145-146.
26
Para suplir esta deficiencia aparece una tercera subfunción de la juris-

dicción, llamada de cautela o de seguridad, que se realiza a través del
proceso cautelar, cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las
otras dos subfunciones”28.
Entonces, debe entenderse por proceso cautelar aquel que busca ase-
gurar la eficacia de lo resuelto tanto en los procesos de cognición como
en los procesos de ejecución, es decir, tiene una finalidad asegurativa o
de cautela, y por ello su naturaleza es coadyuvar como mecanismo pro-
cesal a la concretización del derecho discutido en el proceso.
III. NOCIÓN
Respecto al proceso de ejecución o ejecución forzada, existen diver-

sos juristas que nos han brindado una noción de la misma, siendo que
en la presente obra recogeremos algunas de dichas nociones.
En Alemania, Rosenberg señala que “la ejecución forzosa, llamada

también proceso ejecutivo y anteriormente ejecución, es un procedi-
miento para la realización de las pretensiones de prestación o por res-
ponsabilidad, mediante coacción estatal”29.
En Italia, el maestro Chiovenda nos enseña al respecto lo siguiente:

“Llámese ejecución forzosa procesal la actuación práctica, por parte
de los órganos jurisdiccionales, de una voluntad concreta de ley que
garantice a alguno un bien de la vida y que resulta de una declaración;
y llámese proceso de ejecución forzosa el conjunto de actos coordinados
a este fin”30.
Carnelutti dice que “cuando no se trata ya de pretensión discu-

tida (‘contestata’), sino de pretensión insatisfecha, para que se alcancen
entonces los fines del orden jurídico es necesaria, no la formación, sino
28 MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 235.
29 ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1955, p. 3.
30 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1954, p. 330.
27
la efectuación del mandato. El proceso (conjunto de actos) necesario

para la efectuación del mandato, se llama ejecución”31.
Para Micheli “por ejecución forzada se entiende aquel tipo de tutela

jurisdiccional que es necesaria al objeto de actuar efectivamente deter-
minados intereses, cuando la declaración de certeza de los derechos se
manifiesta como insuficiente. La declaración de certeza es, pues, el pre-
supuesto lógico de la ejecución forzada, aunque a veces la ley no exija
una previa declaración –autoritativa– del juez y se contente en cambio
con actos de parte que contengan una autodeclaración de certeza, ya sea
porque provengan de aquel que resulte deudor (letras de cambio, che-
ques), ya sea por los particulares poderes de supremacía reconocidos a
ciertos acreedores (actos administrativos). Pero, en todo caso, hay una
intervención del juez –siempre a instancia de parte– que realiza, a través
de una serie de actos, una determinada forma de tutela que no se agota
en la reafirmación solemne del derecho en el caso concreto, sino que
consigue la satisfacción del derecho tutelado, sustituyéndose a la volun-
tad, que falta, del deudor”32.
En España, Guasp señala que el proceso de ejecución es “(…) aque-

lla en que lo que se pide al órgano jurisdiccional no es la emisión de una
declaración de voluntad, sino una manifestación de voluntad, esto es, la
realización de una conducta, no ideal, sino material o física”33.
El profesor De la Oliva enfatiza lo siguiente, “el proceso de ejecu-

ción es el instrumento de pretensiones de transformación material de la
realidad para intentar acomodarla a parámetros jurídicos preestableci-
dos. Esos parámetros, de los que luego habrá que tratar por extenso, son
sentencias o documentos que la ley entiende que consta suficientemente
lo que cabe considerar jurídico respecto de ciertos sujetos jurídicos: son
los denominados títulos ejecutivos”34.
31 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Uteha, Buenos Aires, 1944, p. 213.
32 MICHELI, Gian Antonio. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1970, p. 4.
33 GUASP, Jaime. Ob. cit., p. 209.
34 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGA TORRES, Jaime. Derecho
Procesal Civil. Ejecución forzosa procesos especiales. 2ª edición, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
2003, pp. 17-18.
28
Ortells Ramos señala que el “proceso de ejecución es aquel en que

un órgano jurisdiccional, ante el ejercicio de la acción correspondiente
por el legitimado, ejerce su potestad para producir un cambio físico o
material en la realidad social con el fin de acomodarla al deber de pres-
tación impuesto por un título ejecutivo, consistente en un pronuncia-
miento jurisdiccional de condena o en otros hechos o actos que legal-
mente constaten la existencia de aquel deber”35.
Para culminar la investigación acerca de la noción del proceso de

ejecución, la –noción– que me parece la más completa desde un punto
de vista técnico del Derecho Procesal, es la que nos brinda Montero
Aroca, estableciendo lo siguiente, “precedido o no de la declaración
jurisdiccional del derecho, el proceso de ejecución es aquel en el que,
partiendo de la pretensión del ejecutante, se realiza por el órgano juris-
diccional una conducta física productora de un cambio real en el mundo
exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de funda-
mento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional”36.
Esta actividad jurisdiccional actúa suplantando la voluntad del

obligado a cumplir la prestación, ya que este es reacio al cumplimiento
voluntario.
Por cuanto, conforme lo enseña el profesor de la Universidad de

Valencia –citando a Carreras– “la actividad jurisdiccional ejecutiva es
sustitutiva de la conducta que debiera haber realizado el ejecutado, si
voluntariamente hubiera procedido a cumplir la prestación contenida
en el título ejecutivo. Si el condenado a pagar una cantidad de dinero
no lo hace, el tribunal procederá a enajenar bienes de aquel y con su
producto pagará al acreedor ejecutante. Ello es posible porque en nues-
tro ordenamiento se considera jurídicamente fungible la actividad del
ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas per-
sonales privadas pueden ser sustituidas de derecho por medio del ejer-
cicio de la potestad pública atribuida al tribunal”37 (el resaltado es mío).
35 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 10ª edición, Thomson Reuters, Navarra, 2010, p. 687.
36 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 37.
37 Ibídem, p. 391.
29
IV. NATURALEZA
1. ¿Jurisdiccional o administrativa?
Como hemos visto, dentro de la teoría general del proceso, el pro-
ceso de ejecución está visto como uno de los tres grandes procesos
que existen como mecanismo de tutela jurisdiccional, aunque existe
discusión acerca de si su naturaleza es jurisdiccional o netamente
administrativa.
La tesis que consideraba que el proceso de ejecución tenía natura-

leza administrativa y, por ende, correspondía su ejercicio al Poder Eje-
cutivo, partía de la premisa de que la jurisdicción solo contenía la fun-
ción declaratoria del Derecho, es decir, la jurisdicción culminaba con la
decisión de quién tenía la razón.
Esta postura –limitada por cierto–, tuvo como principal exponente al

Derecho Procesal francés, dicho esto, Baptista Da Silva –citando a Gar-
sonnet-Cézar-Bru– nos enseña que la doctrina francesa tenía la siguiente
premisa en cuanto a la función de la jurisdicción, “se puede establecer la
regla en virtud de la cual el derecho a proceder a la ejecución forzada no
pertenece más que a personas investidas de un carácter público y desig-
nadas a este efecto por la ley, por la justicia o por la parte demandante:
no compete jamás a la parte que podría ejercerla con pasión, que pro-
voque al demandado con represalias y genere así un pretexto o excusa
para violencias que atenten contra el orden público. Algunas decisiones
se ejecutan por parte del juez; las que ordenan un acto de instrucción
son confiadas a su ministerio, así como una investigación, una inspec-
ción o un interrogatorio sobre hechos y circunstancias, pero solo los
auxiliares judiciales y algunas veces los portadores de las órdenes ejecu-
tivas tienen calidad para proceder a la ejecución forzada”38.
Contraria a esta postura, para nuestro ordenamiento jurídico el pro-

ceso de ejecución tiene naturaleza jurisdiccional y, por lo tanto, son los
órganos jurisdiccionales quienes tienen la potestad de realizarla.
38 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica. Palestra

Editores, Lima, 2005, p. 60.
30
Como señalé anteriormente, en el antiguo Derecho Romano la eje-

cución era parte de la justicia privada, es decir, el propio acreedor rea-
lizaba la ejecución, siendo que cuando el deudor cuestionaba su legiti-
midad, a través del vindex se suspendía la ejecución y se determinaba la
procedencia o no de la ejecución en el procedimiento ante quién hacía
las veces de lo que hoy denominamos como juez, entonces se puede
establecer que la ejecución en aquella época no tenía naturaleza juris-
diccional, siendo que el cuestionamiento a la ejecución si se discutía en
sede jurisdiccional, pero –como veremos más adelante– este cuestiona-
miento no forma parte de la estructura de la ejecución, sino es un inci-
dente eventual nada más.
Conforme al transcurrir del tiempo y de la extinción casi por com-

pleto de la justicia privada o acción directa39, la posibilidad de la ejecu-
ción casi siempre ha sido tomada como parte de uno de los atributos
de la jurisdicción. Concordante con esta postura, “se dice, para justificar
el carácter no jurisdiccional de la ejecución, que esta no constituye un
derecho de petición ante la autoridad, sino una manifestación pública
del derecho de propiedad (…) Pero qué quiere decir manifestación
pública del derecho de propiedad? Toda propiedad del deudor consti-
tuye una garantía común de todos sus acreedores y esa garantía solo se
puede hacer efectiva merced a la actividad de la jurisdicción. No sub-
sisten, decíamos, salvo excepciones de muy escasa significación, formas
de ejecución privada (…) La manifestación pública quiere decir, pues,
manifestación a través de la jurisdicción (…) La actividad ejecutiva es
actividad jurisdiccional. Los órganos de la jurisdicción no pierden en
ningún momento, dentro de ella, la actividad cognoscitiva, y si bien en
los hechos la actividad de los auxiliares es más visible que la actividad
de los magistrados, no es menos cierto que solo actúan dentro de nues-
tro derecho, por delegación de estos”40.
Como se pude apreciar, solo a través de la actividad jurisdiccional

es posible que se lleve a cabo el proceso de ejecución, lo contrario sería
retroceder en el avance del Derecho y permitir esta actividad como
39 Salvo las excepciones otorgadas por Ley, como en el Código Civil son permitidas la defensa posesoria, el
derecho de retención, la resolución extrajudicial de un contrato, etc.
40 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª edición, Editorial IBdef, Buenos Aires,
2010, pp. 361-362.
31
forma de la justicia privada, lo cual en nuestros días sería inconcebible e

insostenible.
Bajo esta premisa se nos ha enseñado lo siguiente, “la jurisdicción,

que sustituye la autotutela o ‘justicia privada’, ha de ofrecer y ofrece, no
solo la posibilidad de declarar o crear idealmente lo jurídico en casos
concretos; debe cumplir también, respecto de casos concretos, el come-
tido de intentar –no siempre lo consigue– acomodar la realidad a lo jurí-
dico, es decir, realizarlo. Sin este último cometido y la correspondiente
actividad, la función jurisdiccional resultaría incompleta y fallida y
podría llegar a legitimarse socialmente un regreso o retroceso a la reali-
zación del Derecho por propia mano”41.
El fundamento o la razón por la que uno de los atributos de la

jurisdicción es la coercibilidad o el hacer cumplir sus decisiones –eje-
cución– es que sin aquella perdería toda legitimidad y su razón de ser
dentro de un Estado organizado carecería de sentido, por cuanto sus
decisiones serían meras consultas sin ningún efecto vinculante para los
ciudadanos.
“Como resulta evidente, el reconocimiento teórico de la autoridad

judicial pero acompañado de su desobediencia práctica convertirían a la
jurisdicción en una actividad inútil y absurda. El prestigio social de la
jurisdicción se debe, en considerable medida, al hecho de que sus deci-
siones deben ser obedecidas por el ciudadano u órgano obligado a ellas.
Y no se trata simplemente de un mandato moral, sino que vinculado a
él se encuentra la fuerza material del Estado, su imperio expresado en la
posibilidad de utilizar algunas de sus instituciones como instrumentos
coercitivos a fin de hacer cumplir el mandato judicial que ha alcanzado
la calidad de definitivo o de todo aquel que requiera ejecución, según
decisión del órgano jurisdiccional”42.
Por ello, “caracteriza el proceso de ejecución (o ejecución forzosa)

la utilización por el órgano jurisdiccional de su potestad coactiva y
41 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGA TORRES, Jaime. Ob. cit.,
p. 18.
42 MONROY GÁLVEZ Juan. Ob. cit., pp. 413-414.
32
coercitiva, aplicada a la realidad material, a fin de transformarla, ven-

ciendo resistencias y sustituyendo voluntades (…)”43.
Con lo expuesto hasta aquí, puedo afirmar que –sin perjuicio de que
en otros países el proceso de ejecución tenga naturaleza administrativa–
considerar al proceso de ejecución como parte de la función administra-
tiva del Estado es un error, debido a que es el Estado, a través de su
órgano jurisdiccional, quien soluciona los conflictos que se originan en
la sociedad, y parte de esta solución no se agota solo con la declaración
de quien tiene o no la razón, sino que se agota en que las cosas sean tal
y como tienen que ser en la realidad cumpliéndose lo resuelto, el órgano
jurisdiccional al ejercer la jurisdicción debe estar siempre premunido
de la potestad de hacer cumplir sus mandatos, ello es así, por nuestro
propio sistema y porque va acorde con los principios imperantes en el
Estado Constitucional de Derecho que gobierna en la mayoría de los
países del mundo –incluido el nuestro–.
2. ¿El proceso de ejecución es un proceso de cognición sumaria?

Como ya lo mencioné anteriormente, en España surgió la posición
de quienes sostienen que el proceso de ejecución es en verdad un pro-
ceso de cognición sumaria, esta postura pierde de vista la naturaleza
propia del proceso de ejecución, conforme lo explico a continuación.
En primer lugar, debemos establecer qué se entiende por proceso de

cognición sumaria, y como contrapartida, tenemos que establecer enton-
ces cuál es el motivo por el que se hace dicha distinción.
En el marco del estudio del Derecho Procesal se ha establecido una

clasificación de los procesos tomando como medida el grado de certeza
que puede obtener el juez dentro del proceso, es decir, de acuerdo a la
mayor o menor cognición (conocimiento) que puede tener el juez para
poder resolver el mérito de la controversia.
Según esta clasificación existen los procesos plenarios u ordinarios

y los procesos sumarios.
43 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGA TORRES, Jaime. Ob. cit.,
p. 18.
33
2.1. Los procesos plenarios u ordinarios

Son aquellos donde las partes tienen la mayor amplitud de alega-
ción –demanda, contestación, impugnaciones, etc.– y de probar, es
decir, no existe restricción alguna en cuanto a la posibilidad de debate,
de ello se desprende que sean procesos largos, donde los plazos son
amplios para determinados actos procesales, como consecuencia de
esto, se presume que el juez tiene una cognición amplía de la controver-
sia que deberá decidir.
“Por ello, el juicio ordinario, debe permitir a las partes completen lo

mejor posible, y con toda la extensión necesaria, sus medios de ataque y
defensa, y que los apoyen sobre todas las pruebas que estimen del caso
–y que sean admisibles, a juicio del tribunal–. Igualmente, sus medios
de impugnación son los más amplios del sistema procesal44.
Desde un punto de vista vertical, es decir, desde una perspectiva

del magistrado por encima de las partes, este tiene el conocimiento com-
pleto para poder dirimir, mientras que desde un punto de vista horizon-
tal, ambas partes tendrán en igualdad de condiciones las más amplias
posibilidades de defensa, ataque y prueba.
Ahora bien, siendo que el proceso plenario de por sí es lento y dis-

pendioso, los procesalistas a través de la técnica procesal crearon una
subespecie de dichos procesos, los denominados procesos plenarios
rápidos ideados a fin de hacer más rápido el trámite procedimental, es
decir, el juez tendrá igual una cognición completa y las partes podrán
alegar y probar sin restricción alguna, pero los plazos serán recortados,
lo único que existe es un recorte de plazos y concentración de actuacio-
nes judiciales, pero la cognición del juez seguirá intacta.
Por ello, se ha dicho que “los procedimientos plenarios rápidos, se

diferencian del ordinario, simplemente por su forma, más corta, pero
no por su contenido, que es el mismo cualitativamente, jurídicamente
plenario”45.
44 FAIREN GUILLÉN, Víctor. Temas del ordenamiento procesal. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1969, p. 825.
45 Ibídem, p. 828.
34
2.2. Los procesos sumarios

Son aquellos que por razones de política legislativa, se opta por la
restricción en la posibilidad de alegación como en la posibilidad de pro-
bar, lo cual trae consigo que la cognición del juez sea parcial, siendo que
su trámite por su propia estructura también es relativamente más abre-
viado que un plenario, pero esto no es su nota distintiva, sino la limita-
ción en cuanto a la cognición del juez para pronunciarse sobre el mérito.
El proceso sumario “es igual a juicio con limitaciones de las alega-

ciones de las partes, del objeto de la prueba, y en ocasiones incluso de
los medios de prueba, y de la cognición judicial (…)”46.
Ratificando lo dicho, se nos enseña que “el calificativo de sumarie-

dad no descansa tanto en la brevedad del procedimiento (lo cual dis-
tingue a los plenarios rápidos), cuanto en la limitación de medios de
defensa y de prueba y, en consecuencia, de los efectos que ha de produ-
cir la sentencia que resuelve estos procesos sumarios. Es decir, la sim-
plificación y brevedad del procedimiento no es la causa de la naturaleza
sumaria de estos procesos, sino su efecto, o mejor dicho, dado que se
quiere ofrecer una tutela rápida para determinados derechos, esto solo
puede lograrse limitando los medios de ataque y de defensa y, en su
caso, los medios de prueba, lo que consecuentemente tendrá que limitar
la eficacia procesal de la sentencia que resuelva estos procesos. Precisa-
mente la limitación de la eficacia procesal significa que la sentencia no
producirá el efecto de cosa juzgada”47.
Habiendo aclarado la distinción dentro de los procesos de cogni-

ción entre plenarios y sumarios, debo señalar que la confusión de afir-
mar que el proceso de ejecución era uno de cognición sumaria se debió
fundamentalmente a la dualidad de ejecuciones que tuvo España a lo
largo de su historia, siendo que en la ejecución de sentencias no exis-
tía la posibilidad de oponerse a la ejecución, mientras en la ejecución
de títulos extrajudiciales –denominado juicio ejecutivo– sí existía tal
46 MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Derecho
Jurisdiccional Proceso Civil. Tomo II, 20ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 199.
47 LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás. Proceso Civil Práctico. Tomo III, La Ley, Madrid, 2007, p. 297.
35
posibilidad, motivo por el cual es al juicio ejecutivo al que se le denomi-

naba de cognición sumaria.
Dice Montero Aroca que “así estaban las cosas cuando Fenech, sin
excesiva fundamentación, distinguió los procesos de ejecución en suma-
rios y no sumarios, tomando como base la existencia de título extraju-
dicial o judicial y vayan o no precedidos de un proceso de declaración,
para, a continuación, clasificar los procesos sumarios según se admita o
no que dentro del proceso de ejecución se instaure uno de declaración
para discutir la ejecutabilidad del título, de modo que el juicio ejecutivo
era un proceso sumario de ejecución con posibilidad de oposición al
título”48.
Siendo esto así, y teniendo como fundamento principal el hecho que

el proceso ejecutivo era considerado un proceso sumario por cuanto en
este era posible oponerse a la ejecución, mientras en el proceso de ejecu-
ción de sentencias no, la misma doctrina española aceptaba que cuando
se hablaba de proceso ejecutivo nos encontramos en presencia de un
auténtico proceso de ejecución y como tal goza de sus rasgos y carac-
terísticas, más aún si es aceptado que en los procesos de ejecución de
sentencias también puede formularse oposición a la ejecución.
“En buena medida el núcleo de la discusión debió radicar en la posi-

bilidad o no de que se inserte un incidente declarativo en un proceso de
ejecución, esto es, en si cabe o no oposición del ejecutado en el proceso
de ejecución de sentencias. Si en esta alternativa se respondía negativa-
mente, había que negar naturaleza ejecutiva a todo proceso en el que sea
posible el incidente declarativo; si se respondía afirmativamente, había
que concluir que el juicio ejecutivo era un proceso de ejecución. A estas
alturas, y después de que la LEC de 2000 ha regulado la oposición a la
ejecución cuando se trata de la ejecución de sentencias, el mismo plan-
teamiento de la alternativa es absurda, si bien ya lo era antes de la dicha
LEC”49.
Entonces, resulta correcto afirmar que cuando se trata de ejecu-

ción de títulos extrajudiciales “el hecho de que dentro de su evolución
48 MONTERO AROCA Juan. Ob. cit., p. 58.

49 Ibídem, p. 64.
36
histórica se haya permitido la incrustación dentro de su estructura de

un incidente de cognición limitado –la ahora llamada contradicción– no
le priva su naturaleza ejecutiva”50.
“El juicio ejecutivo es un proceso de ejecución y los actos que en él

se practican son actos ejecutivos. Acto ejecutivo es la demanda, con la
que se ejercita la pretensión ejecutiva; acto ejecutivo es el mandato eje-
cutivo por el que se intima al ejecutado para que cumpla con su pres-
tación bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada; (…), y, por
supuesto, todos los demás actos prístinamente ejecutivos como la rea-
lización forzada de los bienes y pago del acreedor, acto final del pro-
ceso con el cual se satisfacen los intereses del ejecutante. El incidente de
contradicción y la sentencia, el primero eventual y la segunda necesaria,
son actos que no deberían formar parte de ningún proceso de ejecución
(…)”51.
Por lo tanto, la ejecución de títulos judiciales como extrajudiciales

podrá tener diferencias en cuanto a su trámite procedimental debido
al grado de certeza del título, pero de igual manera, siempre existirá la
posibilidad de oponerse a la ejecución y como tal, dichos títulos serán
ejecutados en el proceso de ejecución. La regla a seguirse es que la cog-
nición es incidental, quiere decir esto que, no forma parte de la estruc-
tura del proceso de ejecución sino que se puede dar de forma eventual
cuando se pretende cuestionar la ejecución.
V. ¿PROCESO DE EJECUCIÓN O CONTINUACIÓN DEL PROCESO

DE COGNICIÓN?
En la doctrina se discute si en verdad existe el proceso de ejecución

o este no es más que una fase o continuación del proceso de cognición.
Algunos apuntan a que esta polémica tiende a ser solucionada por el
Sistema que opte cada país al regular la ejecución.
En mi opinión –concordante con la posición de la doctrina mayo-

ritaria– existe un proceso de ejecución, el cual tiene sus propios

51 Ibídem, p. 174.
37
presupuestos que lo hacen totalmente autónomo del proceso de cogni-

ción y como tal cumple una función complementaria a dicho proceso, es
decir, hace que el derecho se torne posible en los hechos.
Conviene transcribir lo que con brillantez nos expone Liebman, “la

jurisdicción no agota sus cometidos con la cognición y con el juicio que
de ella resulta. Además de constatar y declarar los derechos, hay que
proveer a fin de que sean satisfechos; además de formular la regla jurí-
dica concreta que regula una determinada situación, es necesario pro-
veer a actuarla, a traducirla en hechos reales, modificando la situación
de hecho existente, en modo de hacerla que llegue a ser conforme a lo
que debería ser (…). Esta segunda forma de la tutela jurisdiccional del
derecho se cumple por medio del proceso de ejecución, que se contra-
pone y se coloca al lado del proceso de cognición para constituir jun-
tamente el cuadro de las actividades fundamentales, por medio de las
cuales se ejercita la jurisdicción”52 (el resaltado es nuestro).
La profesora Ariano –con la lucidez que la caracteriza– nos enseña

que “el proceso de ejecución como conjunto de actos del órgano juris-
diccional dirigidos a la satisfacción de los intereses del derecho habiente
constituye, como ya lo dijimos, una forma de tutela autónoma y distinta
de las demás formas de tutela jurisdiccional. (…) Los presupuestos con-
cretos del proceso de cognición son distintos de los del proceso de eje-
cución, distintas son las pretensiones ejercitadas en uno y otro, distinta
es la relación procesal que en ellos se genera, y por todo ello afirmamos
que el proceso de ejecución es autónomo del proceso de cognición”53.
Si esto es así, ¿como se explica la confusión que enfoca al proceso de

ejecución como una fase del proceso de cognición?, pues, en la medida
que la sentencia condenatoria o declarativa condenatoria era –antigua-
mente– el único título ejecutivo, esta abría la fase de la ejecución luego
de concluido el proceso de cognición.
Entonces, el fundamento de quienes sostienen que el proceso de

ejecución es una fase del proceso de cognición, no es la naturaleza jurí-
dica o sus presupuestos, sino la técnica del legislador para implantar la

53 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., pp. 164-165.
38
ejecución en el proceso, es decir, se parte del sistema adoptado por el

legislador y no por las vicitudes que caracterizan y diferencian a uno y
otro proceso, lo que no puede ser aceptado, por cuanto las instituciones
procesales deben ser analizadas de conformidad con sus particularida-
des, siempre –claro está– teniéndose en cuenta que son instrumentos
destinados a la efectividad del derecho material.
Aunado a lo expuesto, solo existirá esta discusión en los casos de

ejecución de las sentencias condenatorias o declarativas condenatorias
que vienen precedidas por un proceso de cognición, siendo que debe
tenerse en consideración que existe la posibilidad de iniciar el proceso
de ejecución con títulos ejecutivos extrajudiciales que no necesitan cons-
tituirse mediante un proceso previo. “Así pues el problema de la auto-
nomía del proceso de ejecución solo es ventilable cuando el proceso de
cognición tenga por objeto emitir una sentencia de condena (ciertamente
no cuando este tenga por objeto emitir una sentencia meramente decla-
rativa o constitutiva, pues en estos dos últimos casos, la necesidad de
tutela jurisdiccional se agota en la sentencia misma) sentencia esta que
cierra la fase jurisdiccional de cognición y que a su vez constituye el pre-
supuesto para iniciar la fase jurisdiccional de ejecución”54.
Incluso en Brasil donde la ejecución de sentencia es una fase pos-

terior del mismo proceso de cognición (al igual que en nuestro país),
la doctrina no se anima a establecer que la ejecución es una fase propia
del proceso de cognición, sino que se refiere a la técnica utilizada por el
legislador.
Al respecto se ha dicho que: “La realización práctica de la tutela des-

tinada a acabar con el incumplimiento de una obligación puede darse en
el mismo proceso o en uno autónomo. En el primer caso tenemos una
sentencia ejecutiva o condenatoria-ejecutiva; en el segundo aquella es
simplemente condenatoria. Es decir, la crisis de cumplimiento puede ser
solucionada por cualquiera de esas dos especies, cuya clasificación tiene
en cuenta la técnica adoptada por el legislador para la efectividad de la
tutela. Si la práctica de los actos de ejecución exigiera un proceso autó-
nomo, la tutela cognitiva será simplemente condenatoria. Si la cognición
54 Ibídem, p. 177.
39
y la ejecución ocurrieran en el mismo proceso –aquí denominado sincré-

tico– estaremos frente a una tutela condenatoria ejecutiva o ejecutiva”55.
Resulta evidente que los actos ejecutivos no son per se parte del pro-
ceso de cognición, en dicho proceso el juez no compele al cumplimiento
de las prestaciones, no puede sustituir la voluntad del deudor reacio al
cumplimiento de la sentencia.
Es en el proceso de ejecución –sin importar si tiene una regulación

autónoma o forme parte del proceso de cognición como una fase poste-
rior a la emisión de la sentencia– donde se puede suplantar la voluntad
del deudor, y este proceso de ejecución tiene sus propios presupues-
tos, características y lo que nos importa principalmente, la finalidad de
uno y otro son distintas, mientras en el proceso de cognición se declara
quién tiene o no razón, en el proceso de ejecución se lleva lo declarado
a la realidad mediante otro tipo de actividad jurisdiccional, esto es,
mediante los actos ejecutivos.
De lo cual se colige que “no se llega apreciar, por tanto, cómo la

sentencia destinada a eliminar la crisis de cumplimiento pueda ser sufi-
ciente, por sí sola, para alcanzar este objetivo. Siempre habrá necesidad
de actos subsiguientes, normalmente de naturaleza subrogatoria, desti-
nados a hacer que los efectos de la inactividad del deudor sean removi-
dos. En otras palabras, solamente después de la condena habrá verda-
dera agresión al patrimonio del demandado. Si eso se da en el mismo
proceso, o no, es indiferente a efectos de la clasificación de la sentencia,
así como no influye en la mayor o menor efectividad de ella”56.
Siendo esto así, coincidimos con la profesora Ariano quien señala

lo siguiente: “Podemos concluir citando a Liebman que ´la sentencia es
entonces conjuntamente el acto con el cual culmina el proceso de cogni-
ción, y con el cual se abre el camino y se legitima el inicio del proceso de
ejecución´. La sentencia es el título ejecutivo por excelencia, es el nexo
entre cognición y ejecución, dos formas de tutela jurisdiccional distintas
desde todo punto de vista”57.
55 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Ob. cit., pp. 757-758.

56 Ibídem, p. 762.
40
VI. EL TÍTULO EJECUTIVO
El título ejecutivo es el presupuesto infaltable en el proceso de ejecu-

ción, es el medio para abrirnos paso dentro de este mecanismo de tutela,
siendo que nos permite el ingreso a dicho proceso y así instamos la acti-
vidad jurisdiccional ejecutiva.
Siendo ello así, el título ejecutivo como tal importa únicamente en

el proceso de ejecución, es decir, su importancia radica en el hecho que
nos permite ingresar a dicho proceso con la consecuente actividad juris-
diccional hasta ver satisfecho el cumplimiento íntegro de la obligación
contenida en aquel.
Por ello se ha dicho que “la tipicidad supone que no se pueda dar
un concepto abstracto de título ejecutivo y partiendo del mismo buscar
en la realidad jurídica documentos que se acomoden a ese concepto. Esa
labor es inútil porque el título ejecutivo no es una categoría. Documen-
tos título ejecutivo son los que el legislador quiere que sean; atendiendo
a razones de oportunidad política, el legislador atribuye a determina-
dos documentos la cualidad de título ejecutivo y nada más (…) Esos
documentos típicos, que son título ejecutivo en cuanto tales, importan
únicamente desde el punto de vista del proceso de ejecución, no inte-
resando lo que puedan significar fuera de este proceso. Fuera del pro-
ceso de ejecución los documentos no operan como títulos ejecutivos. En
este proceso el documento típico es presupuesto legal de la actividad
jurisdiccional”58.
El legislador a través de la ley, es quien señala qué documentos

constituyen títulos ejecutivos, ello con la finalidad de darle a ciertos
documentos la posibilidad de su ejecución rápida y con ello facilitar
el tráfico comercial, siendo que tales documentos deben ceñirse a cier-
tos parámetros, el título ejecutivo “es aquel documento al que la ley le
otorga la idoneidad para conformar un título ejecutivo: documento que
contiene o incorpora una obligación cierta, expresa, exigible, y, tratán-
dose de una obligación pecuniaria, líquida, o liquidable, el mismo que
constituye el presupuesto necesario y suficiente para legitimar al titular
58 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 91-92.
41
del derecho señalado en el título del ejercicio de la pretensión ejecutiva

contra quien en el título aparece como obligado”59.
Ahora bien, teniendo claro cuál es la importancia del título eje-

cutivo, esto es, que el mismo nos permite acceder al proceso de ejecu-
ción, dichos títulos tienen diversa naturaleza, es decir, se clasifican de
acuerdo a su origen, por ello su clasificación es la siguiente:
1. Títulos ejecutivos de naturaleza judicial

Estos títulos tienen su origen –por lo general– en un proceso de cog-
nición previo, el cual contiene una pretensión condenatoria o declara-
tiva condenatoria, y está resulta siendo acogida en la sentencia, tenemos
entonces a la sentencia condenatoria como el principal y primigenio
título ejecutivo.
En este orden de ideas, este título ejecutivo irradia certeza debido a

que su constitución ha sido precedido de un proceso judicial con todas
las garantías de un debido proceso –posibilidad a la partes de alegación
y prueba–.
El legislador –en su afán de crear títulos ejecutivos– asemeja a la

sentencia otras resoluciones emanadas por el órgano jurisdiccional que
también les otorga esta característica, ellos pueden ser las transacciones
aprobadas judicialmente, las conciliaciones aprobadas judicialmente, los
laudos arbitrales60, etc.
2. Títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial

Estos títulos, evidentemente no vienen precedidos de proceso judi-
cial alguno, y son considerados como tales por la opción del legislador
que les da tal mérito.
“Al instituir títulos más allá de la sentencia condenatoria civil ordi-

naria, el legislador opera mediante un criterio de probabilidad, sabiendo

60 Los laudos arbitrales se asemejan a las sentencias pese a que no son emanadas por los jueces, sino por los
árbitros, siendo que en nuestro medio el arbitraje importa ejercer función jurisdiccional.
42
que siempre algún riesgo habrá, pero entendiendo también que vale la
pena correrlo; vale la pena, porque los beneficios obtenidos en la gran
mayoría de casos tienen mucho más significado social que los eventua-
les males sufridos en casos proporcionalmente reducidos (…)”61.
Por citar algunos, tenemos a las letras de cambio, los pagarés, las
escrituras públicas, las actas de conciliación extrajudicial, etc.
Es justamente en estos títulos ejecutivos donde existe el mayor peli-

gro de una ejecución injusta debido al origen contractual o convencional
de los mismos, por ello es usual que ante la ejecución de estos títulos se
permita mayor amplitud de alegación para oponerse a la misma.
61 DINAMARCO, Cándido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Communitas, Lima, 2009, p. 442.
43

Las Causales de Contradicción en El Proceso de Ejecución: Percy Howel Sevilla Agurto

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Las Causales de Contradicción en El Proceso de Ejecución: Percy Howel Sevilla Agurto

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

PERCY HOWEL SEVILLA AGURTO

© Percy Howell Sevilla Agurto

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

Gaceta Jurídica S.A.

1. La proscripción de la acción directa como fuente del nacimiento

La idea del proceso nace con la aparición del hombre y evoluciona

No estamos aquí ante un discurso filosófico o histórico de cómo ocu-

Por ello, se ha dicho que “Si el grupo humano hubiera dependido

desarrollo y progreso de la humanidad es consecuencia de la aplicación

Nacidas las sociedades de los hombres, y estos eligiendo a un grupo

Es así “que ante tales hechos, únicamente caben dos soluciones:

Obviamente, se optó por la segunda opción y así surgió el poder-

Así, “Los primeros impulsos del derecho lesionado consisten ine-

periodo en que el derecho y la fuerza no se han separado aún; momento

Incluso antes de la creación de los órganos encargados de las funcio-

“El sentimiento del derecho implica el instinto de realizarse, y un

En aquella época, “no hay proceso sino allí donde la pretensión es

de la autoridad para hacerlo reconocer ni para realizarlo. El conseguirlo

La importancia en el estudio del antiguo Derecho Romano radica

En efecto, las dos especies principales del antiguo Derecho Romano

Estas dos subespecies de procedimiento del Derecho antiguo

Respecto de la manus injectio el deudor podía oponerse tanto de

nos importa, pudiendo debatir “las condiciones exigidas para el ejer-

Así, respecto a la legis actio per pignoris capionem, también el deudor o

“Es evidente, sin embargo, que el Derecho antiguo debía haber

Veremos más adelante que la oposición o contradicción a la ejecu-

través de una pretensión nueva que buscará restarle la certeza al Dere-

Hay que tener presente que en el antiguo derecho ya se hablaba

3. La ejecución en el Derecho Romano

Ya con posterioridad, en el periodo del proceso formulario se buscó

Se ha dicho respecto al proceso formulario lo siguiente: “lo normal

11 ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas, Lima, 1996, p. 17.

Luego en el periodo de la cognitio extraordinem ya afianzada la

Tenemos entonces que en el Derecho Romano desde el derecho de

Como muy bien lo explica la doctrina “el pujante comercio de las

El primer documento que adquirió la calidad de título ejecutivo

parata) fue la instrumenta guarentigia que era un documento expedido

Nos dice Montero Aroca –respecto a la evolución de los títulos eje-

Como consecuencia de la creación de estos títulos ejecutivos distin-

Obviamente los deudores –y como en Roma lo hicieron– tenían la

cognición judicial, el número de excepciones se fue ampliando con rela-

5. La ejecución en el Derecho español

Puedo afirmar sin temor a equivocarme, que la ejecución en el Dere-

La explicación a este cambio radicó en que “(…) los autores de la

Posterior a ello, con la entrada en vigencia de la Ley de Enjuicia-

16 Ibídem, pp. 34-35.

como un proceso de cognición sumario –que más adelante analizare-

En la actualidad, con la Ley de Enjuiciamiento Civil española del

II. SU UBICACIÓN DENTRO DE LA TEORÍA GENERAL DEL

Según la teoría general del proceso existen tantos procesos como

pueden discutirse los tres tipos de pretensiones existentes y reconocidas

1.1. Las pretensiones declarativas o declarativas puras

Entonces, en este tipo de pretensiones se busca la declaración de

La pretensión incoada en este proceso es satisfecha con la sola emi-

1.2. Las pretensiones constitutivas

Cabe aclarar que “también en la sentencia constitutiva hay, ante

Ejemplos de este tipo de pretensiones son las de divorcio, anulabili-

Ya la doctrina se ha encargado de diferenciar plenamente este tipo

Al respecto, “la diferencia entre nulidad y anulabilidad está precisa-

1.3. Las pretensiones condenatorias o declarativas condenatorias

Como es uniformemente aceptado por la doctrina, este tipo de