Universidad Mariano Gálvez de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Maestría en Derecho Penal y Procesal Penal
Catedrático: Pablo Andrés Bonilla Hernández

Plan de investigación preliminar

La garantía constitucional del derecho de defensa de la víctima en
la querella del procedimiento para delitos menos graves

Estudiante:
Elia Raquel Perdomo Ruano
Carné: 2353 17 24654

Guatemala, agosto de 2019.

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I. Introducción

El presente ensayo tiene como finalidad analizar concretamente el derecho de defensa de

la víctima o agraviado dentro del procedimiento específico para delitos menos graves, el
mismo incorporado a nuestro ordenamiento procesal penal, mediante el decreto número
7-2011 del Congreso de la República de Guatemala.

Analizaremos las dos formas de inicio del procedimiento como tal y concretamente la
querella iniciada por la parte perjudicada, quien reclama la violación de un bien jurídico
tutelado o protegido por nuestro ordenamiento jurídico, partiremos de la hipótesis
formulada inicialmente respecto a que la aplicación del procedimiento para delitos menos
graves genera dos consecuencias: la primera porque transgrede el precepto
constitucional de exclusividad en la persecución penal de los delitos de acción pública por
el ente estatal, en virtud de contener exclusión del Ministerio Público en los
procedimientos que den inicio por querella de la víctima o agraviado, lo que a su vez,
vulnera el derecho de defensa de la víctima o agraviado, dado que en el proceso penal
acusatorio, el Ministerio Público es quién tiene el monopolio de la investigación y la
víctima o agraviado, no tienen posibilidad de acceder a ciertos medios de investigación
que necesitan autorización estatal para ser recabados, provocando de tal manera una
desigualdad procesal insuperable que vulnera el derecho de defensa del accionante.

Para desarrollar la investigación, partiremos en el capítulo número uno de los deberes del
estado procurados para garantizar los derechos humanos en los procesos judiciales,
trasladándonos por la interacción del derecho interno e internacional para dicha
protección, las garantías constitucionales que se protegen dentro de los procedimientos y
los controles utilizados para el control de las mismas. En el siguiente apartado, se
incluyen los distintos procedimientos de juzgamiento penal, donde se localiza la
enumeración de cada uno y se desarrolla el específico de delitos menos graves.

El último capítulo centra la información relacionada al derecho de defensa en la querella

del procedimiento para delitos menos graves, el papel que el juez ejerce para la garantía
de un estado constitucional con garantías de los derechos fundamentales entre ellos el

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derecho de defensa, la búsqueda de la justicia y la legalidad, y si dentro del procedimiento
analizado, efectivamente es posible la protección del derecho de defensa del agraviado o
de la víctima y si ella puede, en el rol que tiene dentro de dicho procedimiento garantizar
el ejercicio de su acción por tener la responsabilidad de la acreditación de sus
argumentaciones a través de los medios y órganos de prueba recabados sin la
participación del Ministerio Público.

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 CAPÍTULO I

1. Garantías Constitucionales y en materia de Derechos Humanos dentro del

procedimiento penal guatemalteco.

1.1 Deberes Estatales para garantizar los derechos humanos en la Constitución Política
de la República de Guatemala fue promulgada posterior a los gobiernos de factos y
pretendía en su momento establecer un ordenamiento constitucional que fundamentara
las bases de una nueva sociedad camino a la democracia con orientación de protección a
las garantías individuales; y fue así como se promueve la constitución de 1985 que diera
origen a un marco político y ético fundamentado en la democracia como pilar fundamental
de la protección de la persona y organización del Estado con fines de servicio a su
población.

En este margen de ideas debemos de tomar en cuenta que los rasgos garantistas y de
construcción de un Estado de Derecho fundamentado en la declaración constitucional de
derechos Humanos fundamentales, objetivos del Estado y su organización así como
garantías constitucionales que permitan que la declaración de los derechos humanos
tuvieren un mecanismo propio de protección no es casualidad derivado a nuestra historia
tan llena de episodios colectivos e individuales de violaciones a derechos humanos.

Nuestra constitución política es una de las pocas en Latinoamérica, para la fecha de

declaración, que contiene una parte dogmática amplia de derechos individuales y
colectivos reconocidos y orientados a establecer las obligaciones estatales y limitaciones
al poder.

Como consecuencia de lo anterior, puede notarse perfectamente que la declaración de

derechos individuales se encuentra gran parte enfocada a las garantías penales dentro de
los procesos para erradicar totalmente cualquier vulneración a derechos humanos
individuales sin garantías procesales encaminadas a la transparencia en el ejercicio del
derecho punitivo estatal.

Estas ideas fueron citadas por (Cano Jaramillo, Oralidad, Debate y Argumentación, 2005)
en la página 29, en donde se narra que hoy el derecho subsiste en un Estado Social de
derecho democrático, por esto todas sus instituciones deben estar iluminadas o influidas
por este modelo de Estado. Hay cierto paralelismo entre el modelo de proceso y el

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régimen constitucional en el cual aquel se adelantara. La función y los compromisos de
los servidores públicos son diferentes en una Constitución democrática. En el Estado
absolutista y autoritario, el proceso tenderá a ser totalitario, en el cual el juez lo puede
todo, porque concentra todas las funciones de investigación, acusación y juzgamiento.
Por el contrario, en el Estado social, democrático, participativo y liberal, se espera que el
proceso reproduzca etas características democráticas, participativas y liberales. Según lo
Explica Ferrajoli en su libro Derecho y Razón, se amplía estos conceptos en las páginas
564 y 565, en donde se analiza que los sistemas procesales van desarrollándose de
manera paralela a las cambiantes vicisitudes de los regímenes políticos unas veces
democráticos, otras despóticos, se instituye como fundamentos procesales las
declaraciones políticas contenidas en las constituciones.

En el juicio oral guatemalteco, el principio acusatorio es uno de sus fundamentos más

consistentes, el cual será desarrollado en capítulos posteriores, más no obstante
debemos en este tema analizar como el sistema denominado acusatorio visto desde el
punto de vista democrático, es analizado por (Cano Jaramillo, Oralidad, Debate y
Argumentación, 2005), y se establece que este permite la participación de quienes tienen
comprometidos sus derechos en el proceso, lo cual guarda armonía con lo visto acerca de
que la Carta política, desde el preámbulo y luego al fijar las características y fines del
Estado, plantea la necesidad de asegurar ciertos bienes jurídicos, que de manera
específica también tutela el derecho penal y el sistema procesal tales como la vida, la
convivencia…

Se reconoce dentro de estos nuevos conceptos que el Estado de Guatemala tiene como
obligación fundamental la administración de justicia en pro de sus poblaciones, y el
acceso a la misma de conformidad con la ley no puede generarse en paramentos
inaccesibles de procedimientos inentendibles e inalcanzables. De tal cuenta se considera
que parte de las obligaciones del acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y el derecho
de radican en el acceso de las poblaciones de los procedimientos para solicitar a los
órganos jurisdiccionales la solución de los conflictos en procedimientos garantistas,
simples y transparentes para la verdadera solución de los conflictos.

En ese orden de ideas (Barrientos Pellecer, 2010) relaciona que La constitución Política
de la República de Guatemala y los tratados internacionales de carácter procesal, deben
ser observados rigurosamente en la persecución, juzgamiento y sanción de delincuentes.
El sistema de justicia opera, dentro del marco de otro sistema: el de garantías, que

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establece principios básicos creados por la sociedad para regular el poder punitivo del
Estado. La ley suprema de la república contiene un catálogo de derechos fundamentales
de las personas; entre los que se encuentran las garantías procesales, cuya función es
asegurar una justicia expedita, humana, practicada en plazos razonables, con jueces
independientes e imparciales y con absoluto respeto de la dignidad humana. La fuerza
obligatoria de los derechos fundamentales es controlada por la Corte de
Constitucionalidad, pero también, en primer lugar y directamente, por los jueces en casos
concretos.

Con estas narraciones perfectamente establecer que nuestro ordenamiento procesal a

pesar de ser sumamente complejo en cuanto a su regulación garantista no es cerrado
en cuanto a las garantías que deben aquí establecerse puesto que nuestra propia carta
magna establece en su artículo cuarenta y cuatro que los derechos y garantías que otorga
la Constitución no excluye otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son
inherentes a la persona humana; al igual que el artículo cuarenta y seis de la misma carta
magna establece que el principio general de que en materia de derechos humanos, los
tratados y convenciones aceptadas y ratificadas por Guatemala tienen preeminencia
sobre el derecho interno, deja totalmente en claro que nuestro Estado se organiza con el
fin de la protección de la persona humana y como consecuencia no pueden interpretarse
las garantías en materia de Derechos Humanos, tanto adjetivas como sustantivas de una
forma restrictiva sino por el contrario de una forma amplia.

1.2 La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de

los Derechos Humanos (Cancado Trindade, y otros, 1993) y (Calderon Paz, 2009).

Continuamente se ha discutido la relación posible y existente entre el derecho

internacional y el derecho interno desde ángulos distintos. La primera discusión consiste
en la versión más tradicional del derecho que considera que tanto el derecho interno
como el derecho internacional son ámbitos jurídicos de diferente aplicación.

Esta versión ha considerado que la aplicación de los derechos humanos debe ser regida
estrictamente por el derecho interno y que el derecho internacional en esta materia
constituye una fuente del derecho interno no vinculante hasta que no sea reconocida por
el derecho interno. Advierte la imposibilidad de conciliación o convivencia simultanea de
ambos derechos, dualidad que ha sido discutida por sus impedimentos, pero que refrenda

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totalmente la soberanía de los pueblos frente a la discusión e intromisión del derecho
internacional.

Por otra parte se encuentra la corriente que establece cierta flexibilidad en su contenido y
análisis, derivado a que consideran que los Estados, dentro de esta soberanía priorizan la
protección de la persona frente a la autonomía Estatal, y consideran la posibilidad de
establecer el Derecho Internacional como una fuente principal del derecho y admiten que
las declaraciones en materia de Derechos Humanos puedan constituir inmediatamente a
su ratificación parte del Derecho interno sin una nueva declaración interna, derivado que
los Estados con esta política se organización con una visión de protección al individuo.

En este sentido nos expone (Cancado Trindade, y otros, 1993), en su página doscientos
treinta y tres y doscientos treinta y cuatro, cuando advierte que el antagonismo
irreconciliable entre las posiciones monistas y dualistas clásicas probablemente llevo a los
juristas a abordar más recientemente la relación entre el derecho internacional y el
derecho interno desde ángulos. La distinción tradicional, enfatizando la supuesta
diferencia de las relaciones regladas por los dos ordenamientos jurídicos, difícilmente
podría proveer una respuesta satisfactoria a la cuestión de la protección internacional de
los derechos humanos: bajo el derecho interno las relaciones entre individuos o entre el
Estado y los individuos, eran consideradas bajo el espectro de “la competencia nacional
exclusiva”; y se intentaba asimismo argumentar que los derechos individuales
reconocidos por el derecho internacional no se dirigían directamente a los beneficiarios, y
por consiguiente no eran directamente aplicables. Con el paso de los años, hubo un
avance, en el sentido de, al menos, distinguir entre los países en que ciertas normas de
los instrumentos internacionales de derechos humanos pasaron a tener aplicabilidad
directa, y los países en que se necesitaban ellas ser “transformadas” en leyes o
disposiciones de derecho interno para ser aplicadas por los tribunales y autoridades
administrativas.

Nuestra propia Carta Magna establece la preeminencia del derecho internacional como
una posibilidad absoluta de protección a los derechos individuales de acuerdo a los fines
de su constitución, y esta posibilidad permite que en materia de Derechos Humanos, la
preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Reconocimiento de
igual manera de una forma amplia que el Estado mismo, en su constitución reconoce que
los derechos humanos tanto individuales como colectivos no se limitan exclusivamente a
los establecidos dentro de la parte dogmática constitucional, sino por el contrario se

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establece en su artículo cuarenta y cuatro que los derechos y garantías que otorga la
Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son
inherentes a la persona humana, y estos conceptos son complementados perfectamente
con la única excepción de la preeminencia del derecho Internacional en nuestra carta
magna, la cual establece taxativamente en su artículo cuarenta y seis, que se establece el
principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.

Esto nos permite concluir que los derechos inherentes a la persona humana son de
aplicación dentro del derecho interno y por lo tanto de observancia obligatoria.

Ya no se justifica que el derecho internacional y el derecho constitucional sigan siendo

abordados en forma estática, como lo fueron en el pasado. Ya no puede haber duda de
que las grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano
internacional, y la nueva realidad en éste así formada provoca cambios en la evolución
interna y en el ordenamiento constitucional de los Estados afectados. Lo ilustran, v.g., los
profundos cambios constitucionales que vienen ocurriendo en los países de Europa del
Este a partir de 1988-1989, con el propósito de la construcción de nuevos Estados de
Derecho, en cuyo proceso aquellos países fueron levados gradualmente a tornarse Partes
en los dos Pactos de Derechos Humanos de Nacionales Unidas. Estas transformaciones
recientes han generado, a un mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo así como una
apertura a la internacionalización de la protección de os derechos humanos. (Cancado
Trindade, y otros, 1993, pág. 235).

Los tratados de derechos humanos imponen deberes que implican la interacción entre sus
normas y las de derecho interno. A consagrar normas que acarrean esta interacción,
como la atinentes a la compatibilización entre sus dispositivos y los de derecho interno ( a
veces con referencia expresa a preceptos constitucionales y leyes internas) y las relativas
al derecho a recurso efectivo ante las instancias nacionales, los tratados de derechos
humanos atendieron a la necesidad de prevenir o evitar conflictos entre la jurisdicciones
internacionales y nacional y de armonizar la legislación nacional con las obligaciones
convencionales. De ahí la total improcedencia de la invocación de la soberanía estatal en
lo tocante a la interpretación y aplicación de los tratados de derechos humanos vigentes.
(Cancado Trindade, y otros, 1993, pág. 248).

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Aunado a ello, los actos internos de los Estados pueden venir a ser objeto de examen por
parte de los órganos de supervisión internaciones cuando se trata de verificar su
conformidad con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Los
actos internos de los estados no se encuentran exentos de verificación en cuanto a su
valor de prueba, por canto pueden no estar conformes con las obligaciones
internacionales de los Estados. (Cancado Trindade, y otros, 1993, pág. 242).

Se prevé dentro de su finalidad que el Estado mismo pueda ser suficiente en la

protección de los Derecho Humanos y por consiguiente sustenta normativa interna que
promueva su protección, siendo taxativo que el control internacional para la protección de
los derechos humanos, no constituye instancia que proceda al juzgamiento de las causas,
sino por el contrario únicamente un mecanismo de ejecución y obligatoriedad a los
objetivos de constitución de los Estados en protección a los derechos inherentes a la
persona humana.

1.3 Garantías constitucionales dentro de los procedimientos (Mancilla, 2010).

Como hemos dejado establecido anteriormente, el Estado de Guatemala, según nuestra

constitución, es creado con el objeto de garantizar a sus ciudadanos el respeto de
garantías individuales, de las cuales debemos de estar conscientes son inherentes a la
persona humana.

Guatemala prevé limitaciones temporales a garantías individuales por razones de

urgencia nacional como podrían ser las declaraciones de sitio, etcétera, que si bien es
cierto limitan derechos individuales, se ejecutan dichos actos en prevención a catástrofes
o riesgos eminentes ante la seguridad ciudadana.

En el caso del Derecho Penal, se ha analizado por muchos autores la naturaleza de

“ultima ratio” la cual manifiesta a todas luces que el Derecho Penal y como consecuencia
la limitación de derechos individuales como lo podría ser la libertad individual debe ser la
última excepción para la solución de estos conflictos, por lo tanto esta rama del derecho
es procesalmente una de las más estrictas y observada para el cumplimiento de garantías
procesales.

El objetivo primordial de las garantías dentro de un procedimiento es garantizar las reglas

de la ejecución del procedimiento. La observancia de estas garantías no es facultativa

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para todos los sujetos procesales, por el contrario es obligatoria y como consecuencia de
ello quien regula, mide y debe velar por su cumplimiento es el juez, puesto que en él esta
encomendado el guiar el procedimiento y controlar el mismo, así como la forma de los
actos procesales.

Dentro de las principales garantías de todo procedimiento es la determinación de su

gestión. En este aspecto se han definido 3 sistemas de gestión de los procedimientos: el
oral, el escrito y el mixto. En este apartado nos referiremos a la forma como el
procedimiento debe ser impulsado, conocido y resuelto.

Es conocido ampliamente que las normas del procedimiento deben ser claras, y la forma
de llegar a la solución del conflicto debe enfatizarse en ámbitos accesibles a los
ciudadanos. Es por eso que en el ámbito más general se ha previsto la naturaleza de
gestión de los casos, siendo la corriente más avanzada la de la oralidad, puesto que se
prevé con esta forma de gestión un acceso a la justicia más inmediato y entendible a los
usuarios, sin mayores formalismos para que cualquier ciudadano no importa su nivel
académico o su estatus económico pueda acceder a solicitudes ante un juez que podrá
resolver las controversias.

Es así como nuestra legislación le da esa naturaleza a varios procedimientos como lo son:
el penal, el laboral, niñez, violencia de género, y otros. Y por otro lado la naturaleza
inminentemente escrita como lo es la civil, familia (en algunos casos), económico
coactivo, cuentas, y otros. Un sistema mixto, a su vez, es el que trae implícita actuaciones
procesales escritas y otras orales, o que su materialización procesal debe trasladarse a la
escrituración o a la oralidad.

Por ejemplo, en el procedimiento laboral es implícito el mandato de la oralidad, más no

obstante en la actualidad y practica esto no es del todo aplicable, puesto que se prevé
una audiencia para la discusión del conflicto en la cual son presentadas argumentaciones
por escrito y muchas veces la suspensión de la audiencia trae aparejada la resoluciones
de las peticiones por escrito.

En el procedimiento penal, se busca continuamente por los órganos de administración de

justicia la implementación plenaria de la oralidad en los actos procedimentales porque se
considera como fundamento de las autoridades que de esta manera será más ágil y
accesible a los usuarios. Actualmente la disputa ya no es sobre el valor de la oralidad en
sí, sino sobre cuándo debe estimarse que un procedimiento es oral o escrito, debido a

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que actualmente ya nadie habla de un procedimiento oral o escrito cien por ciento puro;
porque como quedó establecido hace muchas décadas: “ hoy el proceso no puede ser
puramente oral o escrito. Exclusivamente oral solo puede ser un proceso primitivo… en
los pleitos de una civilización más avanzada, la escritura tiene siempre una parte. Todo
proceso es por lo tanto mixto; y será oral o escrito según la importancia que en él se dé la
oralidad y a la escritura, y, sobre todo, según el modo de verificar la oralidad.” (Mancilla,
2010, pág. 130).

Los conceptos de derecho de defensa infieren la potestad del ciudadano de poder

contradecir los hechos imputados, y más allá de eso un verdadero derecho de defensa no
solo es ejecutado por el sindicado en el procedimiento penal, sino también por la víctima o
agraviado quien también forma parte del procedimiento penal y debe ejecutar derechos
que protejan sus intereses dentro del procedimiento penal.

A este respecto es oportuno indicar que la corte de Constitucionalidad al interpretar el

citado artículo 12 (derecho de defensa), se pronuncia en los siguientes: “tal garantía
consiste en la observancia por parte del tribunal, de todas las normas relativas a la
tramitación del juicio y el derecho de las partes de obtener un pronunciamiento que ponga
término, del modo más amplio posible, a la situación de incertidumbre que entraña el
procedimiento judicial, implica la posibilidad efectiva de ocurrir ante el órgano
jurisdiccional competente para procurar la obtención de la justicia, y de realizar ante el
mismo todos los actos legales encaminados a la defensa de sus derechos en juicio,
debiendo ser oído y dársele la oportunidad efectiva de realizar todos los actos
encaminados a la defensa de su persona o de sus derechos en juicio…” (Gaceta no. 54,
expediente 105-99, página no 49, sentencia 06-12-99)

Al igual este derecho ha sido desarrollado con otros derechos que traen implícito el
derecho de defensa como lo son el derecho de audiencia, el debido proceso, el debido
proceso, en este aspecto la jurisprudencia constitucional ha establecido: “los derechos de
audiencia y al debido proceso reconocidos en el artículo 12 de la ley fundamental, al
provenir de una norma general prevista en la parte dogmática, deben tener plena
observancia en todo procedimiento que se sancione, condene o afecten derechos de una
persona…” (Gaceta no. 57, expediente no 272-00, página no 121, sentencia 06-07-00).

En este aspecto Mancilla cita a otros autores como a Vasquez Rossi quien opina: el
acudir a un paradigma constitucional en materia penal resulta una exigencia insoslayable,

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ya que se encuentran en juego nada menos que los límites y condiciones del poder
estatal respecto del individuo. De ese pacto social, de esas reglas de coexistencia, deben
desprenderse las regulaciones punitivas, las que jamás pueden discrepar del modelo
básico sobre el que se asienta y del que deriva el orden jurídico. (Mancilla, 2010, pág.
247).

Luigi Ferrajoli derivado de su obra “razón y Derecho” que conlleva como subtítulo “Teoría
del Garantismo penal” afirma: Una constitución puede ser avanzadísima por los principios
y derechos que sanciona y , sin embargo, n pasar de ser un pedazo de papel si carece
de técnicas coercitivas –es decir de garantías- que permitan el control y la naturalización
del poder y del derecho ilegitimo, por lo que habrá que distinguir siempre entre un modelo
constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema. (Mancilla, 2010, pág. 248).

De las principales garantías a conocer en un procedimiento estructurado tenemos las

subdivisiones de un derecho garantista como lo son: el derecho de defensa, debido
proceso juez natural, derecho a defensa penal, presunción de inocencia, derecho a la
acusación penal, cosa juzgada, non bis in idem, publicidad, doble instancia, entre otros,
mas no obstante en este momento se enlistan los primordiales.

1.4 El control de la constitucionalidad de las normas (Cancado Trindade, y otros, 1993).

El control de constitucionalidad son el conjunto de herramientas jurídicas por el cual, para

asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un procedimiento de
revisión de los actos de autoridad, incluyendo normas generales, y en caso de
contradicción con la Constitución se procede a la invalidación de las normas de rango
inferior que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este
control es el mantenimiento del Principio de Supremacía Constitucional.

Es con motivo de esta característica constitucional por virtud de la cual podemos afirmar
que los derechos y principios contenidos en la Constitución adquieren la naturaleza de
norma jurídica, específicamente de una regla, que puede ser oponible frente a todos
aquellos actos que la reten, adquiriendo firmeza inquebrantable al invalidar todos aquellos
actos que transgredan su esencia. De ser los principios dúctiles como antes lo
mencionábamos, la misma interpretación de ellos y la fijación de sus alcances, convierte a
éstos en reglas, porque, al definirse el alcance de un principio, es posible conocer con
claridad qué actos lo transgreden y, de ser así, determinar su invalidez. Dicho de otra
forma, la ductilidad del principio se convierte en una regla inquebrantable con motivo de la

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interpretación que se haga del mismo; esto, sin privársele al principio interpretado las
dimensiones del peso e importancia –características que no son propias de las reglas-
cuando éste colisiona con otro principio.

Como consecuencia de esto, a toda autoridad, incluyendo a la legislativa, se le impone el

deber de desarrollar debidamente la justificación de su actuar mediante la argumentación
jurídica adecuada, lo cual, a su vez, impone el deber de que el ejercicio de estos
mecanismo de control se encuentre respaldado debidamente por la argumentación
correspondiente. Por virtud de lo anterior, es que los diversos sistemas reconocen la
existencia de distintos mecanismos de control, mismos de los cuales se distinguen dos
corrientes: la americana y la europea, siendo creada la primera con motivo del desarrollo
jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, específicamente
del caso Marbury v. Madison fallado en 1803, mientras que la segunda deriva del debate
entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quién debe ser el guardián de la Constitución.

Por lo que respecta a la corriente americana, vemos que el judicial review, o el control
judicial de las normas, es la tesis de la inaplicación de la norma inferior que desconoce a
la Constitución. Este sistema es el que hoy en día conocemos como el control difuso de la
constitucionalidad de leyes, toda vez que la facultad de analizar la regularidad
constitucional de las normas generales no recae en un solo órgano, sino en la totalidad de
los tribunales que conforman el poder judicial. De esto obtenemos que dicho sistema
procura un medio de control indirecto, ya que el estudio de verificación al régimen
constitucional se efectúa mediante un acto concreto de aplicación de la norma
correspondiente; sin embargo, este medio de control, al no analizar en abstracto la norma
en cuestión, únicamente tiene el alcance de determinar que la ley no es aplicable para
ese caso en particular, desconociéndole efectos generales. Esto demuestra que esta
clase de herramientas judiciales –como el juicio de amparo- no persiguen la protección de
la totalidad la constitución, sino únicamente de los derechos individuales.

En Guatemala nuestra propia Constitución establece las formas como procesalmente se

garantizará a los ciudadanos el goce y disfrute de sus derechos reconocidos dentro de la
norma y clasifica estas formas procesales en lo que se ha denominado como “garantías
constitucionales”, en las cuales se establecen:

a. El amparo
b. La exhibición personal
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 c. Constitucionalidad de las normas

En este ámbito se pretende que los derechos reconocidos en nuestra constitución tengan
una efectiva ponderación y vigencia positiva dentro de la vida jurídica de los ciudadanos.

Los medios de control constitucional tienen como objetivo poder invalidar, anular, o
prevenir todo acto contrario a la normativa constitucional y consecuentemente restablecer
el goce y disfrute de derechos constitucionales declarados en la carta magna.

La defensa de la Constitución implica dos aspectos: el primero sobre la previsión de

mecanismos que tornan difícil modificarla, en este caso, los procedimientos complejos
establecidos para ello, que dan lugar a las que se conocen como Constituciones rígidas; y
el segundo, los medios procesales establecidos en la propia Carta Magna que tienen por
objeto, como ya se estableció en el párrafo anterior, ceñir a los Poderes del Estado para
que no actúen fuera de sus facultades. (www.juridicas.unam.mx, 2017).

En el caso de nuestra carta magna debemos estar ante el segundo de los casos puesto
que nuestra constitución ya tiene prevista las formas procesales o garantías
constitucionales para la ejecución y positividad de la parte dogmática de la carta magna,
lo que es conocido como la parte procedimental constitucional dentro de la carta magna.

En cuanto a los sistemas establecidos en la doctrina para el control constitucional

tenemos:

a) Por órgano político

b) Por órgano jurisdiccional

En cuanto al control constitucional ejercido por órganos jurisdiccionales tenemos que este
tipo de control se lleva a cabo por las personas encargadas de la función jurisdiccional,
Jueces, Magistrados o Ministros, y tiene tres vertientes importantes:

i. Control difuso (norteamericano)

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En este tipo de control cualquier Juez, sin importar su nivel ni competencia específica,
puede analizar la constitucionalidad de las leyes que debe aplicar y en las que se basan
los actos de las autoridades.

ii. Control concentrado (austríaco)

Este tipo de control consiste en que las cuestiones de constitucionalidad deben ser
resueltas por un órgano jurisdiccional al que se le encomienda exclusivamente esa
función, y se le denomina concentrado porque esa tarea la tienen una clase específica de
Jueces, Magistrados o Ministros.'

iii. Mixto

Existe un tercer modelo de control que se denomina mixto, caracterizado, por la existencia
de una Corte Constitucional (www.juridicas.unam.mx, 2017)

De acuerdo a lo que se ha narrado podemos desprender que efectivamente dentro del

desarrollo de los sistemas de control Guatemala utiliza un sistema mixto en el cual la
Corte de Constitucionalidad quien ejerce específicamente dentro de su mandato la
función política de defensa de nuestra constitución y órgano superior en la justicia
constitucional, más no obstante no puede tomarse como de aplicación exclusiva por la
Corte de Constitucionalidad puesto que de forma difusa los jueces, y magistrados
ejecutan directamente la supremacía de la constitución como mandato prioritario dentro
de la administración de justicia y como consecuencia aun no siendo invocado por las
partes el juez tiene el mandato constitucional de la inaplicación de las normas cuando
estas sean contrarias a nuestra Carta magna.

CAPÍTULO II
2. Procedimientos de juzgamiento penal.

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2.1 Procedimiento común:
El derecho es un regulador externo cuya misión consiste en poner orden a la vida en
sociedad con respecto a un grupo humano determinado. Integra el elemento orgánico del
Estado en cuanto se le considere a éste como la sociedad organizada jurídicamente. En
función de ello, interesa que conforme a nuestro sistema penal vigente, se vea la
definición de Derecho Procesal Penal, desde un punto de vista del sistema acusatorio,
para lo cual se debe tener presentes, los principios filosóficos en que se inspira, su raíz
ontológica y los elementos esenciales que los componen, así como los fines que persigue.
(Par Usen, 1999, pág. 25)

El código procesal penal guatemalteco se encuentra distribuido en capítulos que

responden a las disposiciones generales, el procedimiento común, impugnaciones,
procedimientos específicos, ejecución, costas e indemnización y las disposiciones finales.
La estructura del procedimiento para juzgamiento contiene una estructura lógica en la
cual se permite diferenciar claramente las disposiciones aplicables a todos los
procedimientos y subdivide los mismos en dos:
a. Procedimiento común y
b. Procedimientos específicos.

Con esto se entiende que la misma normativa origina una diferenciación clara de
juzgamiento lo que responde al momento del análisis profundo a razones de naturaleza
de las causas y no una división infundada.
La estructura descrita responde, con algunas modificaciones a la distribución establecida
por el proyecto Maier-Binder. Misma que parte, en buena medida, del orden establecido
en el modelo general impuesto por el código procesal penal para la provincia de córdoba
(1939) y de la estructura procesal contemporánea.
En el libro segundo del código procesal penal quedó comprendido todo el procedimiento
común para delitos de acción púbica, dividiéndose dicho procedimiento en tres capítulos,
con el objeto de regular la manera separada la acusación del Ministerio público y las otras
solicitudes que plantea en forma conclusiva. Los procedimientos especiales por su
trascendencia y modalidad fueron tratados en un libro aparte. En los quinto y sexto, fueron
reguladas de manera separada, la ejecución de las penas, medidas de seguridad y
corrección y las costas e indemnización al imputado. (Barrientos Pellecer, 2010, pág. XII)

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2.2 Acción penal:
La acción penal se entiende como la legitimación para la persecución penal.
El maestro Coutoure, define la acción como: El poder jurídico que tiene todo sujeto de
derecho de acudir a los tribunales u órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción
de una pretensión, o bien es el derecho subjetivo de los ciudadanos de recurrir ante el
Estado para poner en movimiento su jurisdicción ejercida por los órganos jurisdiccionales,
mediante el proceso legal. (Par Usen, 1999, pág. 118).

Se encuentra desarrollado en el Art. 6 del CPP8. La interrogante deberá ser, en todo

caso, ¿Cuándo comienza un proceso penal contra alguien?, será desde el momento en
que se tenga la primera noticia de la comisión de un hecho delictivo, será desde el
instante en que se realice el primer acto del procedimiento o se llegue a tener la primera
noticia de la felonía. Y ante ello, su relación está directamente en las estipulaciones del
Art. 14 Constitucional, Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado
responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada. (Mendoza, 2017).

El derecho de la acción penal como la facultad de provocar la actividad de la jurisdicción

penal mediante la declaración de un órgano público o privado según la facultad conferida
a dichos órganos privados exclusivamente o en concurso con el órgano público; es decir,
mediante una oferta o proposición de actuar la voluntad de la ley aplicable al caso.
(MacLean, 1946, pág. 79).

Para Franceso Carnelutti, la acción es un derecho al juicio y no un derecho al juicio

favorable; un derecho independiente de los resultados de la sentencia; viene a ser el
derecho que tiene todo individuo para solicitar a la función jurisdiccional competente que
inicie un proceso judicial en orden a la declarar si tuvo o no derecho subjetivo material
violado a reclamar; es decir, entiende a la acción como un derecho subjetivo procesal de
las partes frente al juez, frente al titular del órgano jurisdiccional. (Carnelutti, 1961, pág.
31).
En el nuevo código procesal penal la acción penal se regula esencialmente como un
deber del Estado de perseguir delitos que afecten intereses públicos. (Barrientos Pellecer,
2010, pág. XXVII).
La acción penal es dividida en el artículo veinticuatro del Código Procesal Penal se
encuentra dividida en 3:

17
  Acción penal publica
 Acción penal pública dependiente de instancia particular
 Acción privada.

El Código Procesal Penal contiene procedimientos diferentes para el juzgamiento de las

causas, muchos de estos procedimientos íntimamente determinados con la naturaleza
de la acción, estos al relacionarlos con la naturaleza de la acción penal tenemos que la
acción penal publica y pública dependiente de instancia particular son juzgados por el
procedimiento común, a excepción del procedimiento previsto para delitos menos graves
que juzga delitos de acción pública y pública dependiente de instancia particular pero
determinados por la pena, que corresponde a todos los delitos menores de 5 años de
prisión a excepción de los delitos contenidos en la ley contra la narcoactividad.
Por ejemplo los delitos de acción pública y acción púbica de instancia particular están
reservados para los delitos siguientes:
a. Procedimiento abreviado
b. Procedimiento simplificado
c. Procedimiento para delitos menos graves
d. Juicio para aplicación exclusiva de medidas de seguridad y corrección

Como consecuencia de ellos se encuentra excluidas de la intervención del Ministerio

Publico:
a. Juicio por delitos de acción privada,
b. Procedimiento especial de averiguación y
c. Juicio por faltas.
d. Excepcionalmente en los casos del procedimiento para delitos menos
graves, según lo analizaremos más adelante.

Se entiende que para los cuatro procedimientos específicos relacionados, más el

procedimiento común la persecución penal debe ser ejecutada por el Ministerio Publico en
obediencia a lo establecido en el artículo doscientos ochenta y cinco del código procesal
penal que establece: “el ejercicio de la acción penal no se podrá suspender, interrumpir o
hacer cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley.” E incluso legitima la
persecución penal pública dependiente de instancia particular para la realización o
requerimiento de actos urgentes.

18
Con esto se enfatiza por lo tanto que la persecución penal publica y pública dependiente
de instancia particular depende del Ministerio Publico, y se materializa con la acusación,
la cual debe entenderse como el acto formal por medio del cual el Ministerio Publico
ejecuta la persecución penal en contra de las personas que de acuerdo a las
investigaciones reflejan la gran posibilidad de ser las responsables de los hechos ilícitos
que se investigan, la cual es presentada al juez para que analice si dichas investigaciones
son lo suficientemente fuertes y fundadas para someter a una persona a juicio oral y
público.
Estamos en claro, entonces, que la función de acusar dentro del proceso penal
corresponde al Ministerio; y que es a él a quien corresponde acreditar los términos de la
acusación. Efectivamente, el artículo 108 del código procesal penal señala: “el ejercicio de
la acción penal corresponde al Ministerio Publico como órgano auxiliar de la
administración de justicia conforme las disposiciones de este Código”. (Mancilla, 2010,
pág. 272)

2.3 Procedimientos para delitos menos graves:

El procedimiento para delitos menos graves es un procedimiento específico establecido
en el artículo cuatrocientos sesenta y cinco ter del código procesal penal, y regula que
será el procedimiento para el juzgamiento de todos aquellos delitos cuya pena no exceda
de 5 años de prisión.
Fue incluida en el código procesal penal con las reformas 7-2011 del congreso de la
república, que evidentemente contenían nuevos procedimientos que dividían la gravedad
de los delitos para el juzgamiento especializado, otorgando facultades de contralor de
investigación de todos los casos que son denominados a partir de esta reforma como
delitos menos graves.
Según esta reforma los jueces de paz Instruirán también, personalmente, las diligencias
que específicamente les estén señaladas. Estarán encargados de la tramitación y
solución del procedimiento intermedio y del abreviado. Conocerán, además, del
procedimiento de liquidación de costas, en los procesos de su competencia…”. Dicho
artículo en concordancia con lo regulado en el artículo 465 Ter. Constituye la oportunidad
para que el Juez de Paz conozca el proceso penal que estuvo reservado para los jueces
de primera instancia; este procedimiento con aplicación de la oralidad como principio
fundamental de la transparencia de la judicatura, ha demostrado que se puede agilizar el

19
trámite en beneficio del usuario, razón de ser del sistema de justicia. (Perdomo Ruano,
Cruz Toscano, & Reyes Mejia, 2014, pág. 5).
Fue acordado por la Corte Suprema de Justicia que para otorgar competencia a los
jueces de paz sería tomado en cuenta los acuerdos entre el Ministerio Publico y la
Defensa Publica Penal para que de esta forma todas las entidades del Estado tuviesen
participación y compromisos para su aplicación. Por lo que la Corte Suprema de Justicia
emite el primer acuerdo de competencia territorial a varios juzgados:
a. El juzgado primero de paz penal, del departamento de Guatemala,
b. El juzgado quinto de paz penal, del departamento de Guatemala,
c. Los juzgados de paz de turno de la ciudad de Guatemala
d. El juzgado de paz penal de turno de Mixco del departamento de Guatemala.
Esto fue conocido posteriormente como la primera fase de competencia para delitos
menos graves, la cual entro en vigencia el 1 de septiembre del 2011.
Posteriormente fue emitido el acuerdo 40-2017 de la Corte Suprema de Justicia en donde
señala la competencia de las siguientes fases a partir del 4 de julio del año 2017.
Debe tomarse en consideración que los delitos menores de 5 años de prisión, tienen la
posibilidad del análisis de cualquier medida desjudicializadora para promover la solución
del conflicto, lo cual hace del procedimiento un procedimiento inminentemente
conciliatorio, en donde a consideración de la promotora de este análisis, debe de ser
agotado y promovida por la vía conciliatoria, incluso de oficio para la solución del
conflicto con la mínima intervención del Estado dentro de la imposición de una sanción
que constituye la última opción.
Atendiendo a la nobleza de este procedimiento, pues no obstante haberse presentado
acusación o querella, se considera que aún son viables las soluciones alternas del
conflicto siempre y cuando mediante la intervención del juez de naturaleza conciliadora de
los conflictos, pueda instar a las partes a solucionar el conflicto. (Perdomo Ruano, Cruz
Toscano, & Reyes Mejia, 2014, pág. 12)
Debe tomarse en consideración que para la aplicación del procedimiento deben
observarse las reglas siguientes:
a. Debe tomarse en cuenta que este procedimiento es un procedimiento especial,
que se rige por reglas especiales y propias.
b. Son aplicables a este procedimiento las reglas procesales generales, en lo
aplicable.

20
Como consecuencia de lo anterior este procedimiento y su interpretación debe ser
aplicado de forma original las reglas específicas para el procedimiento y posteriormente
en caso los problemas procesales no son superados y solucionados con las reglas
generales del procedimiento.
El artículo 465 ter en el primer párrafo hace relación a la observancia de las reglas del
procedimiento general bajo consideración que esto no permite la exclusión de las reglas
específicas de procedimiento.

El procedimiento para delitos menos graves inicia con dos actos introductorios
establecidos como el inicio del procedimiento:
a. Acusación fiscal o
b. Querella de la víctima o agraviado.
Debe tomarse en cuenta que la flagrancia en apariencia no ha sido contemplada dentro
de la normativa específica y para esto fue interpretado por el acuerdo 26-2011 de la Corte
Suprema de Justicia como la aplicación de las reglas del procedimiento común, por lo que
en aplicación de lo establecido en el primer párrafo del artículo 465 Ter del código
procesal penal, debe aplicarse para estos casos las reglas contenidas en los artículos 81,
82, 320, 259 del código procesal penal, obedeciendo las reglas del procedimiento común.
Otro de los parámetros no establecidos en el procedimiento para delitos menos graves,
constituye el control jurisdiccional y sus efectos, los cuales se encuentran desarrollados
en el artículo 44 del código procesal penal, como complemento de este artículo especifico.
Por lo tanto el inicio del procedimiento común no es aplicable de forma inicial para este
procedimiento, por la aplicación específica de las reglas propias de éste, y de forma
general los actos introductorios tradicionales dentro del procedimiento común no son
aplicables a este procedimiento, por lo que en caso algún juez de paz con esta
competencia que conozca de algún acto introductorio que no sean los expuestos
anteriormente (acusación, querella o prevención policial) debe remitirlos al Ministerio
público para su investigación, o ser encaminados a la naturaleza propia del procedimiento
para delitos menos graves.

2.4 Sujetos procesales:

El procedimiento para delitos menos graves anuncia a grandes rasgos quienes
constituyen sujetos procesales dentro de este procedimiento invocando a la víctima o
agraviado, al acusado y su defensor de forma prioritaria dentro de la narración del

21
procedimiento, más no obstante no se excluye la posibilidad de que los sujetos narrados
en el procedimiento común puedan participar dentro del procedimiento.

2.5 Procedimiento:
El procedimiento específico para delitos menos graves contempla un proceso que no
tiene prevista una fase preparatoria como en el procedimiento común, sino por el
contrario contempla una etapa de preparación para la acusación sin actuaciones
jurisdiccionales rigurosas, por lo que se podría entender que la investigación por lo tanto
no está cerradamente sujeta a plazos, sino por el contrario estos deben ser interpretados
en el estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y en materia de derechos
humanos de ser juzgado en un plazo razonable y garantizar el acceso a la justicia de los
sujetos procesales.
El procedimiento para delitos menos graves inicia, como se ha establecido en la
presentación de la acusación o la querella, de la cual una vez recibida el juzgado debe
señalar una audiencia dentro de los días siguientes a la presentación la cual se denomina
audiencia de conocimiento de cargos.
Uno de los fundamentos de las reformas contenidas en el Decreto 7-2011 es otorgar a la
víctima la oportunidad de participar activamente en el proceso penal, por tanto, si la
víctima está presente en la audiencia y desea expresarse, debe otorgársele la palabra
para que se manifieste (no es una petición jurídica, sino más bien la manifestación directa
de su sentir y de lo que desea del sistema de administración de justicia). Su intervención
debe ser posterior a la del Ministerio Público. (Perdomo Ruano, Cruz Toscano, & Reyes
Mejia, 2014, pág. 15)

Citadas las partes a la audiencia el juez agota el protocolo contenido en el artículo 465 ter
inciso 2.a. siguiente:
1. Juez inicia la audiencia y verifica la comparecencia de las partes, informando del
motivo y forma de la audiencia y orden con el que esta se llevará a cabo.
2. Juez concede la palabra en su orden para que argumenten y fundamenten su
requerimiento a:
A. Ministerio Publico (si es acusación) o
B. Agraviado (si es querella)
3. Juez concede la palabra para que ejerzan control sobre el requerimiento del
Ministerio Publico o la víctima o agraviado al Acusado y posteriormente a su defensor.

22
 4. el juez posteriormente de haberlos escuchado puede decidir la desestimación o
la apertura a juicio.
En estos casos debe tomarse en consideración que la desestimación del procedimiento
para delitos menos graves debe tomarse en cuenta que la desestimación se encuentra
prevista cuando no se puede proceder, cuando no constituya delito o cuando no se tenga
la probabilidades de participación del imputado en el mismo, caso contrario se debe
otorgar la apertura a juicio.
5. Si dentro del procedimiento se ordenó la apertura a juicio en esa misma
audiencia se ofrece la prueba por parte del ministerio Público si es una acusación la
que se conoce, o bien, a la víctima o agraviada si es una querella. Posteriormente a la
admisión o rechazo de la prueba, se señala la audiencia del debate, mismo que se realiza
ante el mismo juez que apertura a juicio.

CAPÍTULO III
3. El derecho de defensa y la tutela judicial efectiva en la querella del procedimiento
para delitos menos graves.

3.1. El juez y su responsabilidad para la vigencia de un Estado Constitucional.

Como ha quedado establecido el papel del juez dentro de un estado democrático, debe
ejecutar funciones que vayan encaminadas a la protección del orden social y
constitucional de un estado de derecho; consecuentemente de ello dentro del presente
estudio, se ha determinado que el rol del juez dentro de la ejecución de sus funciones
constitucionales, no es solo la ejecución de la norma ordinaria o constitucional, sino que
sus acciones deben ir encaminadas a la protección de bienes jurídicos tutelares
superiores; es por eso que dentro de los enunciados del problema establecido por
(IRIAS) establece que el tema que se enuncia sobre los jueces y su responsabilidad para
la vigencia del estado de derecho, es un problema ético jurídico, que puede definirse
mediante de las siguientes interrogantes: a) ¿Que es el Estado de Derecho? b) ¿Cuál es
el papel de los jueces dentro de la actividad propia del estado de derecho? c) ¿En qué
medida son responsables los jueces respecto a las condiciones aseguradoras de la
vigencia plena del estado de derecho? Como consecuencia de esta narración y estas
interrogantes planteadas por el autor descrito, se puede concluir que el estado de derecho
puede ser definido como una comunidad orientada a la realización de los fines sociales,

23
fundamentalmente dentro de determinado grupo o campo y que la sociedad está
constituida para las comunidades estatales, supra estatales, orientadas a la realización de
sus propios fines.
De esto se puede establecer entonces que la defensa de un orden constitucional, va
totalmente orientado con el cumplimiento de un estado democrático y como consecuencia
debe tomarse en consideración, que la responsabilidad del juez dentro de un estado
constitucional, es el primero de los puntos, la protección de esta orden constitucional; por
lo tanto la responsabilidad del estado, es consecuencia de sus altas finalidades relativas a
la creación y fomento de las condiciones indispensables para el bienestar en general, que
incluyen las mejores condiciones de vida para las personas humanas que integran este
mismo estado, este es un elemento esencial dentro de su organización concretamente e
individualizadas, pues ese ser humano es el único fin de la sociedad y del estado mismo.
Por lo cual uno de los principales objetivos de toda organización estatal, debe ser la
protección de sus integrantes, esto el refrendado en nuestra Constitución Política, en su
artículo segundo que establece los “Fines del Estado” que ya fueron abarcados en
capítulos anteriores; estableciéndose que nuevamente debe puntualizarse que el objetivo
del estado es específicamente el declarado en el artículo segundo, de ahí desprende la
idea de la Tutela Judicial efectiva, como uno de los objetivos del estado, es obligación del
estado la protección de la persona, los bienes, la familia y otros bienes jurídicos tutelares
como tales, que dan una orientación al estado para el cumplimiento de sus fines. Por otra
parte debe analizarse que el estado y el derecho son dos entidades de distinta naturaleza,
que la primera responde al estado, como la comunidad orientada en la realización de los
fines sociales fundamentales dentro de determinado campo y el fin de ésta es la
realización del bien común y de todos los habitantes y no de uno en particular; por otro
lado se define como derecho, como el orden de las competencias que permite actuar de
forma autónoma, el derecho garantiza unas competencias que facultan para hacer, tener
o exigir algo, es decir para actuar de forma autónoma, defendida frente a las intromisiones
de los demás y por lo tanto, el derecho es en esencia fundamental, el poder o facultad
para poder actuar, esto es definido dentro del libro (RECASENS SICHER, 1963) página
doscientos cuarenta y siete, como consecuencia de ello debe entenderse que el anhelar
un estado de derecho, implica la incorporación de dos conceptos, la definición de Estado
aunado a la definición de Derecho, conjugados puede definirse entonces, que el Estado
de derecho constituye todos aquellos elementos que tienen como objetivo garantizar a los

24
ciudadanos, el poder o facultad de actuar con las garantías orientadas al cumplimiento de
los fines del estado y que este es la realización del bien común.
Las declaraciones contenidas dentro de la Constitución Política de la República de
Guatemala, deben ser estas aunadas a las garantías Constitucionales incorporadas a
través de Convenciones en materia de Derechos Humanos, que es conocido en la
práctica como el Control de Convencionalidad Sobre las Actuaciones Jurisdiccionales o
Actuaciones Administrativas, en ésta línea de ideas debemos de entender que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece al juez como el control y el
garante de tales declaraciones, por lo tanto debe de ser de conocimiento general y
especifico, la obligación del juez de garantizar dentro de los procesos puestos a su
conocimiento, el estado constitucional y convencional de los actos sometidos de los
ciudadanos en particular. En forma similar ALFREDO ROCO, expone que el ejercicio de
la jurisdicción no es solo un derecho, sino también un deber del estado, por dos razones;
la primera, porque los fines del estado son sociales y públicos y hacen de su consecución,
sea una obligación estatal y la segunda, porque el derecho de jurisdicción tiene por
objeto, la satisfacción de intereses individuales, lo que implica en general que a los
particulares les deje libertad de consentir o no consentir dicha satisfacción. (CIVIL, 1944).
Esto nos hace tomar conciencia como se ha establecido, que la función jurisdiccional, es
también un deber del estado y esta función jurisdiccional debe ser ejecutada con
responsabilidad y bajo el estricto cumplimiento y observancias de garantías
Constitucionales y en Materias de Derechos Humanos, que puedan hacer viable al
particular la protección frente a un órgano estatal que pretende la solución de un conflicto
en cumplimiento de las garantías Constitucionales. De aquí deviene las ideas principales
en cuanto que el Juez, no puede ser parte, ni ejecutar acciones que corresponden a los
sujetos procesales, el Juez dentro de un estado Constitucional es el árbitro encargado de
vela por el cumplimiento del debido proceso en garantías de ambos sujetos procesales,
no debe por lo tanto ejecutar acciones que corresponden a la defensa o al Ministerio
Público, en el caso de los asuntos penales y por lo tanto su imparcialidad, debe ser
demostrada en todos los actos; la imparcialidad del Juez es uno de los deberes
Constitucionales y estatales más importantes dentro de los estados democráticos
derivado que los ciudadanos deben de tener la garantía de poder acudir ante el juez
imparcial tal y como lo establece la Convención Americana de Derechos Humanos, en el
artículo octavo.

25
La obligación fundamental del juez respecto al hecho de impartir justicia, puede exigir en
casos concretos la aplicación de principios supra legales, sin olvidar que dichos principios
jurídicos no son aquellos aceptados por la autonomía de la consciencia particular del
juez, sino los que la consciencia jurídica de la comunidad, esto se trata de principios
jurídicos, aceptados y reconocidos conscientemente por la comunidad jurídica,
precisamente en los sistemas de la democracia moderna la labor legislativa conduce a la
producción de derecho positivo con el influjo de la consciencia jurídica de la comunidad,
tampoco debemos de olvidar que respecto al ejercicio de la función jurisdiccional, se
reconoce el derecho esencial a la libertad de consciencia que es fundamentalmente ético,
si el juez ha de actuar de modo independiente e imparcial; esto está contenido en el libro
(Cancado Trindade, y otros, 1993)EL JUEZ Y LA DEFENSA DE LADEMOCRACIA, en la
página número treinta y ocho.

3.2 El Juez en el ejercicio del derecho de defensa.

Como ha quedado establecido dentro de este análisis, los ciudadanos confían en el
Estado de Guatemala el ejercicio total de la organización de los deberes públicos con el
único objetivo de garantizar la vida digna de calidad.

En este orden de ideas al establecer las obligaciones del Estado se encuentra la solución
de conflictos que está prevista originalmente, en lo posible, a los ciudadanos mismos, y de
ahí renace las corrientes que fortalecen el poder ciudadano para la solución de los
conflictos, y que apoyan a que toda persona puede colaborar con la solución armónica de
los conflictos dentro de su comunidad, más no obstante se debe de tomar en
consideración que muchas veces los conflictos son tan graves que no pueden ser
solucionados directamente por las poblaciones y esto infiere la obligación de someterlos
ante un tercero para la atención del conflicto. Este sometimiento de los conflictos es lo
que se la denominado “impartir justicia”. Que según la autora implica el conocimiento del
conflicto y sus interioridades y restablecer el orden social alterado por el mismo conflicto.
Este restablecimiento de los órdenes sociales implica un conjunto de garantías que
establezcan que quien soluciona el conflicto obedecerá las reglas preestablecidas para la
solución del mismo y que no estarán sujeto a nuevos conflictos que impliquen nuevas
reglas.

De forma genérica en los párrafos anteriores

26
3.3 El juez en búsqueda de la justicia y la legalidad.

3.4 Tutela judicial efectiva en la querella del procedimiento para delitos menos graves.
El procedimiento para delitos menos graves pretende el descongestionamiento de los
órganos jurisdiccionales de justicia, garantizando el acceso a a justicia de las víctimas en
todos los delitos cuya pena no sea mayor de 5 años de prisión, esto a consideración de la
autora, implica un agravio directo a los intereses púbicos derivado a la indiscriminación
con que el procedimiento específico de delitos menos graves atiende generalizadamente
todos los hechos que puedan ser constitutivos de estos delitos menos graves.

El problema radica en que el artículo doscientos cincuenta y uno de la constitución

política de la república de Guatemala establece que el Ministerio Publico es el encargado
de la persecución penal publica en los delitos de acción pública, esto como consecuencia
de la declaración del interés que los guatemaltecos tenemos en la persecución penal de
todos los delitos con esta naturaleza fundamentado en que afectan gravemente a los
intereses de la colectividad o de la sociedad, en el entendido de la hipótesis del artículo
doscientos cincuenta y uno constitucional, estableciendo que el Ministerio público es el
encargado en protección de los intereses estatales de la persecución penal de todos
estos delitos que la ley no condena con una pena superior a los cinco años de prisión y
cuya naturaleza son de acción pública.

El articulo cuatrocientos sesenta y cinco ter del código procesal penal, establece, por el
contrario que el procedimiento inicia con la acusación del Ministerio Publico en respaldo a
la obligación constitucional o con la querella de la víctima o agraviado, y en este momento
el procedimiento específico no hace una distinción de la acción pública o la acción
pública dependiente de instancia particular en estos dos tipos de inicio del procedimiento,
y por lo tanto generaliza que todo delito cuya pena no exceda de cinco años de prisión
pueden ser iniciados bajo persecución del ente encargado de la persecución pena
publica, o por la víctima o agraviado en exclusión de las obligaciones estatales de
persecución penal, y por lo tanto generaliza que todos estos delitos como delitos que el
Estado considera como de vagatela o como delitos que no ameritan una atención
específica por parte del órgano encargado de la persecución penal.

27
El problema de esta premisa procesal es que ha generalizado todos los hechos que
puedan ser constitutivos de delitos menos graves como delitos de poca trascendencia
social y como consecuencia genera la probabilidad procesal de que sea la víctima,
agraviado, ciudadano o particular el encargado de ejecutar la acción penal publica en
delegación del estado, puesto que el articulo cuatrocientos sesenta y cinco ter se rige por
su normas específicas de acuerdo a la naturaleza del procedimiento y como
consecuencia de ello inicia el procedimiento de delitos menos graves inicia con la
presentación de la querella o acusación, obligando al Juez a señalar una audiencia de
conocimiento de cargos en la cual se conozca los fundamentos de dicha solicitud, dando
intervención al Ministerio Publico o a la víctima para que fundamente su requerimiento y
no de forma simultaneo.

En la práctica estas condiciones procesales generaron los problemas siguientes: la

exclusión del Ministerio Publico en los delitos cuya pena no excede a los cinco años de
prisión iniciada la persecución penal por la víctima o agraviada puede poner en riesgo el
interés público derivado que no es cierto que los delitos menos graves contemplan
solamente delitos de vágatela o de bajo impacto social. Por el contrario en la práctica se
pudo observar que muchos de estos delitos de poco impacto social afectan gravemente
los intereses del pueblo de Guatemala por contener obligaciones estatales de acuerdo a
lo establecido en el artículo 2 de nuestra Constitución Política de la República de
Guatemala.

Por ejemplo en los delitos de homicidio culposo, y la pena para el responsable es menor a
los cinco años de prisión. Por lo que debemos de tomar en cuenta que si bien es cierto la
naturaleza del delito culposo implica la falta de dolo y la ejecución de acciones licitas,
dentro de este tipo penal, el bien jurídico tutelar es la vida; como consecuencia de ello el
Estado al momento de su promoción como tipo penal pretende la protección de la vida y
cualquier persona bajo las circunstancias de la culpa que vulnere la vida, puede ser
responsable de este delito.
En el supuesto anterior, debemos de tomar en consideración que la victima de este delito
puede ser cualquier persona, no importando que sea mujer u hombre, adulto o niño, joven
o anciano, con capacidades especiales o cualquier otro grupo de vulnerabilidad dentro de
una sociedad. Cuyo tratamiento estatal es el mismo derivado a que este tipo de ilícitos
penales son de mera actividad y no juzgan el resultado.

28
Por lo tanto bajo la problemática analizada podría la familia de la víctima iniciar el
procedimiento para delitos menos graves con una querella la cual el juez tiene la
obligación de su conocimiento en la audiencia de conocimiento de cargos.
La vulnerabilidad del procedimiento implica que el juzgamiento de este tipo penal,
utilizado como ejemplo, implicaría que la víctima sustentara su requerimiento con medios
de investigación, y podría potencialmente conocerse en un juicio contra los presuntos
responsables por el delito de homicidio culposo, y la sentencia dictada en este caso
causaría efectos de cosa juzgada sin la ejecución por el Ministerio Publico de la
persecución penal.
Otro aspecto importante de manifestación en cuanto a la problemática es que muchos de
los medios de investigación de los delitos son de carácter exclusivo del Ministerio público,
como podría ser de forma muy elemental el informe de necropsia médico legal, que
realiza el Instituto Nacional de Ciencias Forenses en todos los casos en donde el
Ministerio Publico lo requiera, medio de investigación que no es proporcionado a los
usuarios derivado a que estos fundamentan la persecución penal publica del ente estatal,
sin mencionar las deficiencias en la preparación académica de los profesionales del
derechos que asisten a las víctima. Falencia que no puede dejarse por un lado, puesto
que la víctima confía en el asesoramiento legal de quien contrata, la cual no tiene control
de calidad alguna por parte del Estado, posicionando a la víctima en una condición
vulnerable frente a la persecución penal dentro de su agravio.
Es de conocimiento dentro de la presente investigación que el Estado debe limitar su
poder punitivo frente a los ciudadanos, más no obstante existe la obligación de la tutela
judicial efectiva frente a los agravios de las víctimas, lo cual trae aparejado
obligatoriamente la diligencia dentro de las investigaciones y acciones del Estado frente a
la vulneración de los derechos humanos.
Esta debida diligencia ha sido analizada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como obligación de los Estados en la garantía de la protección a los derechos
Humanos.

Los agravios dentro de estos tipos de hechos son graves y comprometen las obligaciones
del Estado frente al derecho de las víctimas, y como consecuencia de ello debe tomarse
en cuenta que las victimas en su condición por si misma se encuentran vulnerables frente
al agravio y la vulneración de sus derechos humanos; la restitución de dichos derechos es

29
de obligación estatal. La persecución penal constituye una parte dentro de la restitución
de dichos derechos.
La tutela judicial efectiva implica la posición del órgano jurisdicción en su representación
estatal, encomendándole la aplicación de los procedimientos para el conocimiento del
conflicto en igualdad procesal, velando por la garantía a todos los sujetos procesales de
un proceso sin vicios que permita el conocimiento y solución del conflicto, bajo las reglas
previamente estipuladas.
La obligación del juez frente al conocimiento de la causa, implica la certeza de la
objetividad del acusador, principio fundamental dentro del conocimiento de los conflictos
penales, la cual es procesalmente atribuida al Ministerio Publico, no así a la víctima a
quien por tener un agravio directo dentro del conflicto penal es ilógico requerirle
objetividad dentro de su acusación. Por lo tanto el principio de una investigación objetiva
que tenga como fin último la averiguación de la verdad es imposible de requerimiento ante
un sujeto procesal que tiene un agravio directo en el conflicto, situación que coloca a
persecución penal vulnerable y dirigida hacia la presentación al juez de una querella
orientada al señalamiento directo y bajo riesgo de ser infundado.
Nuestra Constitución Política de la Republica establece que la persecución penal publica
corresponde al Ministerio Publico con el fin primordial de crear un ente imparcial sin un
intereses en la persecución penal más alla de tomar con exclusividad la persecución
penal publica, hecho que notoriamente riñe con los aspectos relacionados.
Recordemos que dentro del procedimiento penal, la objetividad es un principio rector de la
función del ente investigador dentro de la persecución penal que implica una doble via: la
primera hacia el sindicado, que refiere que el Estado desarrollará investigaciones sin
interés dirigido específicamente hacia el sindicado, sino que por el contrario su mayor
interés es la investigación de los hechos puestos a su conocimiento y la posibles
personas que se encuentren implicadas en los mismos. Y por otra parte la respuesta a las
víctimas para el señalamiento de los posibles responsables, sin que ello implique la
dirección de una investigación bajo interés superior a la averiguación de la verdad.
Ahora bien, pese a todo lo escrito, debemos tomar en consideración que cuando se
desarrolló el procedimiento para delitos menos graves en el apartado específico se
incluyó la normativa del mismo donde se indica en la parte conducente que en la
audiencia de conocimiento y luego de que el juez otorga la palabra a las partes
procesales, debe decidir aperturar a juicio o bien desestimar la causa, debemos
diferenciar que esta desestimación es judicial y de distinta naturaleza a la desestimación

30
administrativa regulada en el artículo 310 del Código Procesal Penal, la cual le
corresponde al Ministerio Público como facultad, y se realiza en la fiscalía respectiva, éste
tipo de desestimación únicamente requiere autorización judicial, es decir intervención del
órgano jurisdiccional, en dos circunstancias: cuando la víctima no se encuentre
debidamente individualizada, o bien se trate de un delito grave.

En ese orden de ideas, la desestimación regulada en el artículo 465 ter, es judicial y

únicamente opera en el procedimiento para delitos menos graves, esta figura procesal, tal
como lo regula el artículo 310 último párrafo, no impide reabrir el procedimiento cuando
nuevas circunstancias así lo exijan, ni eximirá al Ministerio Público del deber de practicar
los actos de investigación que no admitan demora.

Con ello se pretende ilustrar que existe la posibilidad que cuando la querella que haya
sido iniciada por la víctima o agraviado, no se encuentra debidamente fundamentada para
habilitar la apertura a juicio, el juez puede desestimar, lo que permitiría no cerrar el
proceso de forma definitiva y que se pueda prestar posteriormente con nuevos medios de
investigación que garanticen el contradictorio en juicio, esto en ejercicio del derecho de
defensa de los sujetos procesales.

No obstante tal como se ha anotado, continúa la problemática que el sujeto pasivo, es

decir la víctima o agraviado no tiene puerta libre para realizar investigación y necesita
autorización estatal por parte del órgano jurisdiccional para recabar los medios de
investigación, lo que se traduce en una violación a la exclusividad determinada al
Ministerio Público para la persecución penal pública, a su vez, violación al derecho de
defensa del agraviado o víctima ya que no se puede garantizar el ejercicio de su rol sin
que se le proporcionen los circunstancias idóneas para que acuda ante el órgano
jurisdiccional para que pueda acreditar sus pretensiones, que en este caso sería la
responsabilidad penal del acusado, al encontrarnos de frente a un sistema acusatorio en
donde se garantiza la presunción de inocencia.

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