Reenvío

El Derecho Internacional Privado, para el cumplimiento del objeto que le es

propio: la regulación de caso iusprivatista internacional; se vale tanto de normas de
estructura directa como de normas de estructura indirecta: las llamadas reglas o
normas de conflicto que, a través del punto de conexión, establece el imperio de la
norma que debe regir la relación jurídica.

La particular función de la norma indirecta, de ser la norma electiva de normas

llamada a determinar el derecho aplicable a la relación jurídica, puede plantear uno
de los problemas o cuestiones propias del DIPr.: el reenvío.

Corresponde aclarar que no puede estudiar este tema creyendo que el reenvío
consiste en pasar el expediente del juez de un Estado a otro. La labor de la
determinación del derecho aplicable según la regla de conflicto, es realizada por un
único magistrado, aquel ante el cual, el actor, haya iniciado el proceso. El magistrado
debe realizar la tarea intelectual de establecer la ley aplicable pero, en ningún
momento se desprende del caso, al menos, claro está que las normas en cuestión
establezcan su incompetencia en el ámbito internacional y hacer lugar a una
declinatoria.

Cuando decimos que, por el funcionamiento de la regla de conflicto puede

plantearse esta cuestión, es porque no siempre, conduce a un reenvío.

Si se interpreta que la selección del derecho aplicable, efectuada por la norma

de conflicto, comprende solamente las normas materiales o sustantivas, es decir,
aquellas que en forma directa dan la solución al caso, la cuestión del reenvío no va a
plantearse. El reenvío no se presenta porque el sistema jurídico extranjero ha hecho
“aceptación” del caso.

Pero si se interpreta que la remisión efectuada al derecho extranjero

comprende, también, sus normas indirectas, podría, entonces originarse un conflicto
negativo de leyes.

Como es ello: La norma de conflicto extranjera puede determinar la aplicación

de su propio derecho material o, por el contrario, a través del punto de conexión
establecer que resulta aplicable el derecho del juez que conoce en la causa; o
también, considerar que la norma más apropiada, más conforme con la esencia de la
relación jurídica es la de un tercer Estado. Y es en estos supuestos donde aparece la
cuestión del reenvío.

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 Entonces, cuando nos manejamos con el sistema de normas indirectas,
corresponde establecer si cuando una regla de conflicto remite al derecho
de otro país, lo hace en consideración al derecho interno o sustancial de
ese país únicamente (en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta);
o si alude a las reglas de Derecho Internacional Privado extranjero,
situación ésta que da la posibilidad a que surja la cuestión del reenvío,
generándose un conflicto negativo de leyes.

Frente a este problema, históricamente se han adoptado distintas posturas:

1°) La tesis dominante a fines del siglo XIX y comienzos del XX, rechazaba la
posibilidad de aplicar el reenvío ya que consideraba que las reglas de Derecho
Internacional Privado remiten solo al derecho interno o material del Estado
extranjero. La norma indirecta del juez es una regla soberana que establece el
imperio legislativo para cada relación jurídica en el ámbito internacional y no puede
ceder frente a una disposición en sentido contrario del derecho indicado por ella,
para regular la cuestión. La norma de conflicto -soberana- no puede abdicar su
imperio frente a la disposición del derecho extranjero.

2°) La Teoría de la referencia media o teoría del desistimiento: entiende que la

regla de D.I.Pr. del juez se refiere, remite al derecho material y también al derecho
internacional privado extranjero; pero se requiere que la regla de conflicto del
derecho extranjero acepte la remisión y declare aplicable su propio derecho. De lo
contrario habrá “desistido” y el juez no puede aplicar un derecho que no quiere ser
aplicado. El magistrado, entonces, deberá recurrir nuevamente a su propio
ordenamiento para buscar puntos de conexión subsidiarios.

3°) Teoría de la remisión integral: Entiende que la regla de D.I.Pr. que declara
aplicable al derecho extranjero se refiere a él en su totalidad (normas indirectas de
exportación, de importación y normas materiales). Esta postura puede plantear dos
hipótesis:

a) Hipótesis de aceptación: que se da cuando la regla D.I.Pr. extranjera declara

aplicable su derecho sustancial (no hay reenvío) y también, cuando establece
la aplicación del sistema jurídico de un tercer Estado (reenvío de segundo
grado).
b) Hipótesis de denegación: que se producen cuando el derecho extranjero
rechaza su intervención en la cuestión y considera aplicable el derecho del
magistrado actuante. En este caso, el juez podrá optar por resolver la cuestión
aplicando su propio derecho material (reenvío de primer grado) o, insistiendo
con lo dispuesto por su norma de conflicto y resolver la cuestión conforme el
derecho material del Estado extranjero (doble reenvío).

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Antecedentes jurisprudenciales y legislativos

Caso “Forgo”:

Tribunal: Corte de Casación francesa – 24 de junio de 1878.

Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera, que, a los 5 años, emigró a Francia.
Muere en Francia intestado, a la edad de 68 años, sin ascendientes, descendientes ni
cónyuge y sin haber obtenido su domicilio legal, dejando una importante sucesión
mobiliaria. Se trata de saber qué ley debía aplicarse a esta sucesión. La ley aplicable
en Francia a las sucesiones mobiliarias era la ley del domicilio del causante. Su
herencia, compuesta por bienes muebles, fue reclamada por el Estado francés y por
unos parientes colaterales de la línea materna.

Los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la acción de petición de herencia,

basados en que su derecho estaba reconocido en el código bávaro, aplicable en virtud
de una norma de conflictos francesa, según la cual, la sucesión mobiliaria debía
regirse por el último domicilio del causante, que Forgo había conservado en Baviera.
Desestimada la demanda por el tribunal de Pau, los actores recurrieron a la corte de
casación, que remitió el asunto al tribunal de apelación de Burdeos. Este dictó
sentencia estimatoria de la pretensión de los parientes de Forgo al decidir que la ley
aplicable a la sucesión era la del domicilio de derecho del difunto, o sea, la ley Bávara.

Los abogados fiscales franceses sostuvieron que el Código Civil Bávaro,

evidentemente aplicable al caso -ya que así lo declaraba la norma de conflictos
francesa- disponía que las sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del
lugar del domicilio efectivo del difunto. Encontrándose el domicilio efectivo Francia,
la ley bávara disponía la solución del asunto por la ley sucesoria francesa y el Estado
francés debía regir la sucesión. Esta tesis fue rechazada por los primeros jueces que
conocieron el asunto. Los abogaos franceses dedujeron entonces, un recurso de
casación sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley bávara, el tribunal había
violado indirectamente la ley francesa. La Corte de Casación de Francia resolvió el
caso a favor del Estado francés, aplicando la teoría del reenvío.

El Código Civil de Vélez no contempló norma alguna que expresamente se

refiera al tema del reenvío ya que fue redactado con anterioridad a que la cuestión
surgiera en la jurisprudencia extranjera, dando origen a un importante debate en el
ámbito local respecto a si el sistema argentino permitía o no su aplicación. Algunos
autores consideran que Vélez, quizá de manera intuitiva rechazó el reenvío, y
fundamentan esta afirmación referenciando algunos artículos que, en forma
específica remiten al derecho sustantivo y dejan de lado la posible intervención de la
norma de conflicto. Así, para Carlos M. Vico, Carlos A. Lazcano y Werner Goldschmit
nuestro ordenamiento rechazaba el reenvío cuando el artículo 3283 del Código Civil,

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dispuso que el derecho de sucesión al patrimonio del difunto se regía por el derecho
“local” del domicilio que el causante tenía al morir, entendiendo que el termino local
hace una remisión a las normas positivas, sustantivas y excluye las reglas de conflicto.
“Local” quiere decir “tal como en sus normas positivas” o “reglamentación jurídica
de un determinado lugar”.

Contrariamente, otros autores como Alcides Calandrelli y Carlos A. Alcorta, se

mostraron a favor de la aplicación del reenvío. Para Calandrelli el artículo 12 sirve
para afirmar la aceptación del reenvío.

También se manifestaron a favor Von Bar, Fiore, Colin, Weiss. Parcialmente

Arminjon, Frankestein, Wolf, Melchior, Dicey.

Adversarios del reenvío son Bartin, Laine, Pillet, Yangúas Messía, Zitelmann.

Fundamentos de su aplicación:

1) Argumento histórico (caso Forgo): Remisión integral: Todo el sistema de una

legislación nacional compuesta de leyes de fondo y de conflicto forma un conjunto
inseparable, dictado para ser aplicado en su totalidad.

Crítica: a) Objeción de la raqueta: Niboyet-Pillet-Zitelmann. Si se sostiene la

indivisibilidad del derecho extranjero debemos admitir que él también remite a un
derecho indivisible que incluye sus normas de conflicto, cayendo en un círculo
vicioso.

Además, los partidarios del reenvío dividen lo que consideran indivisible ya que
aplican solo las reglas del derecho extranjero y no su derecho de fondo.

b) Objeción de la naturaleza de las reglas - Vico: Las reglas de conflicto y las

leyes difieren en su carácter. Las reglas de D.I.Pr. son de derecho público y están
destinadas a determinar el imperio de las leyes, son, ante todo reglas de distribución
y limitación de soberanías. Entonces, la regla de conflicto es electiva de leyes; en
tanto que la ley propiamente dicha, rige directamente los casos concretos.

2) Segundo argumento: Toma en consideración el desistimiento efectuado por

el derecho extranjero, su falta de interés en regular y resolver el caso. Así, no hay que
ser más exigente que la ley extranjera misma. La ley extranjera es competente en
virtud de un principio de derecho, pero no significa que deba aplicársela aún en
contra de lo que ella dispone. La ley del juez contiene dos reglas: por un lado, sustrae
a su imperio la relación de derecho y por el otro, la somete a una ley extranjera
determinada. Si se admite el carácter imperativo de la primera no puede negársele a
la segunda y sustituirla por la regla de conflicto extranjera.

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 Crítica: Importa aceptar el fundamento de la “cortesía”.

3) Tercer argumento: Hace eje en la importancia de la eficacia Internacional de

la sentencia: Es conveniente que las sentencias dictadas por un tribunal tengan una
eficacia internacional y el reenvío contribuye a asegurar la uniformidad de la solución
de los conflictos y la ejecución internacional de las sentencias. (Dicey).

4) Cuarto argumento: Coordinación de las reglas de conflicto: (Batiffol). Cuando

la ley extranjera designada por la regla de conflicto es de un país donde la legislación
no está unificada, el camino natural es coordinar nuestra regla y la regla de conflicto
interna extranjera. Es posible admitir que el legislador, haya previsto una eventual
coordinación de su regla de conflicto con la extranjera, teniendo en cuenta las
estructuras de los sistemas jurídicos; si la combinación entre ambas reglas permite
un resultado aceptado por ambas soberanías, todo conflicto se suprime. En el orden
internacional presenta la ventaja de resolver el conflicto de soberanía, las dos reglas
de conflicto son simultáneamente satisfechas. En el orden interno el reenvío
considera el interés del Estado al hacer respetar o acatar su ley y mantener su
homogeneidad; la regla de conflicto introduce la regla extranjera (elemento
heterogéneo) pero la ley del juez será aplicada íntegramente.

Al dictar la norma de derecho internacional privado el legislador contempla el

interés de las partes (al dar supremacía al derecho que tenga una relación o conexión
más directa con la relación jurídica), del Estado (al ampliar la aplicación de la lex fori)
y las necesidades del comercio jurídico internacional (mayor eficacia internacional de
la sentencia). Si los tres intereses son respetados, el reenvío es eficaz.

5) Reglamento subsidiario: (Larebours-Pigeonniére) existen dos clases de

normas de conflictos: unas derivadas de razones jurídicas que deben ser aplicadas
incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y otras basadas en
consideraciones políticas. Un tipo de éstas últimas son las que regulan las cuestiones
de capacidad y familia por la ley nacional o la del domicilio. La regla de conflicto
estatal que acepta uno de estos puntos de conexión no los impone de manera tan
imperativa que excluya la posibilidad de aplicar el otro. Para Larebours-Pigeonniére,
estamos en presencia de una carencia de norma de conflicto, ya que la del foro queda
vaciada de contenido ante el desistimiento operado por la legislación declarada
competente. Es necesario colmar la laguna mediante la investigación de una norma
de conflicto subsidiaria dentro del sistema conflictual del foro, y esta norma no puede
ser otra que la que conduce a la aplicación de la ley del domicilio. Así llega Larebours-
Pigeonniére al mismo resultado que los partidarios del reenvío sin aceptar
expresamente esta solución, aunque tan sólo en los supuestos comprendidos en el
estatuto personal.

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Tipos de reenvío:

Reenvío de Primer Grado

La norma de Derecho Internacional Privado del juez que entiende en la causa

(lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado como
un todo integral, incluyendo la norma de conflicto extranjera que, a su vez, reenvía a
la aplicación del derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial.

Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, el

juez francés aplica la ley francesa que ordena, por analogía del artículo 3 del Código
civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la capacidad por la
ley del domicilio reenvía a la legislación francesa. El juez, aceptando el reenvío, aplica
el derecho interno francés.

Entonces, cuando el magistrado actuante, una vez aplicado el reenvío, resuelve

la cuestión de conformidad con su propio derecho material (lex sustancial fori) se
trata de un reenvío de primer grado.

Conduce al juez a aplicar su propia ley interna, y ésta es una de sus ventajas
prácticas, porque los jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras.

Doble reenvío

La norma de Derecho Internacional Privado del juez que entiende en la causa

(lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su
totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del
derecho del juez, quien decide aplicar el derecho sustancial extranjero.

Esta solución busca evitar la crítica del pin pon internacional o circulo vicioso y
también la crítica de la aplicación del derecho extranjero por cortesía internacional.

Reenvío de Segundo Grado

La norma de Derecho Internacional Privado del juez que entiende en la causa

(lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su
totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del
derecho de un tercer Estado, el que también es considerado como una totalidad que
incluye la norma de conflicto que reenvía la cuestión al tratamiento y solución por la
lex fori o por el derecho del Estado extranjero.

¿Cuántos reenvíos son posibles o convenientes?

Si hemos entendido que el reenvío puede producir un conflicto negativo de

leyes planteado por el juego de las normas indirectas de los Estados interesados en

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la relación jurídica; y si cada Estado adopta el criterio de distribución de competencias
legislativas que considere más apropiado y que, entiende, responde a la naturaleza
esencial de la relación -punto de conexión-; concluimos que el reenvío se produce
porque difieren los puntos de conexión de las reglas de conflicto de los diferentes
Estados, situación que, obviamente no va a producirse cuando los Estados han
unificado dichos criterios, a través de tratados y convenciones o regulado claramente
la relación mediante normas directas.

Por otra parte, hemos hablado del reenvío de primer y segundo grado y del
doble reenvío, pero ¿cuántos reenvíos pueden producirse en un caso iusprivatista
internacional con contactos objetivos con múltiples Estados, si la determinación del
derecho aplicable dependerá de los distintos puntos de conexión adoptados por los
diferentes Estados en sus normas de conflicto? La situación parece complicarse con
continuas e interminables remisiones, reenvíos, que ha llevado a algunos profesores
a considerar la conveniencia de limitar su aplicación a un número específico de
reenvíos o directamente, desalentando su aplicación. ¿Pero es ello así?, puede
afirmarse que la aplicación del reenvío puede obstaculizar la determinación precisa
del derecho aplicable.

Para no inducir razonamientos erróneos es necesario recordar que no existen

infinitos puntos de conexión, y en la búsqueda del derecho más conforme para cada
tipo de relación jurídica se adoptan criterios de proximidad más o menos uniformes
(real, personal, relativos al acto), limitando así, notablemente el número de
remisiones, reenvíos posibles.

Límites a la aplicación del reenvío

1) La imposibilidad de la coordinación: Ante la imposibilidad de

coordinación se produce un círculo vicioso. Battifol, Lerebours y Maury.

2) La autonomía de la voluntad: Cuando las partes, haciendo uso de la

autonomía de la voluntad, escogen la ley que ha de regir su contrato, debe
entenderse que se están refiriendo a la ley material y no a las normas conflictuales
de ese país, lo que trae como consecuencia que se excluya la reserva de una
coordinación eventual de las reglas de conflicto.

3) La regla locus regit actum: Un acto será válido en cuanto a la forma si

respetó la ley del lugar donde se realizó.

El Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial regula el problema del reenvío en el artículo 2596

que establece: “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación
jurídica también es aplicable el Derecho Internacional Privado de ese país. Si el
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derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las
normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes
eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de
ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”.

El nuevo Código adopta la teoría de la remisión integral, declarando aplicable

al derecho extranjero en su totalidad, comprendiendo las normas indirectas de
exportación, de importación y normas materiales como un conjunto inseparable,
dictado para ser aplicado en su totalidad.

Se resuelve el problema mediante la aplicación de un reenvío de primer grado

conduciendo a la aplicación de la lex fori, dejando de lado la corriente doctrinaria que
considera que la solución adecuada conduce a la aplicación final del derecho material
extranjero; es decir, que se debería solucionar el conflicto negativo de leyes aplicando
el doble reenvío. Sin expedirme en esta oportunidad respecto a conveniencia o
deficiencia de la solución adoptada, hay que aclarar que la norma resulta incompleta
ya que nada dice respecto a cómo resolver los reenvíos de segundo o sucesivo grado,
en los supuestos en los que la norma de conflicto extranjera no reenvíe al derecho
del foro, sino al de un tercer Estado.

El vocablo “derecho”

Otra cuestión importante que corresponde analizar consiste en determinar,

considerar si aquella remisión que realiza la norma de conflicto, comprende, además
de la ley sustantiva, los principios del derecho, los usos y costumbres, las prácticas
comerciales, resultando necesario establecer si la remisión que efectúa la norma
indirecta es a la “ley” extranjera (como ley material, sustantiva) o al “derecho”
foráneo (término comprensivo, abarcador de las distintas fuentes del derecho).

En forma reiterada el Código Civil y Comercial utilizó la expresión “derecho” en

las disposiciones de Derecho Internacional Privado y ello tiene una sustancial
connotación práctica. Tal debate no es novedoso. La cuestión ha tenido un amplio
tratamiento en oportunidad de la sanción de la Convención Interamericana de
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, En aquella oportunidad
se entendió que “de conformidad con la CIDACI, el juzgador debe hacer alusión a la
lex mercatoria existente en defecto de determinar el derecho rector del contrato
internacional objeto del análisis en cuestión. En adición a lo anterior, otro criterio
incluido en la CIDACI del cual puede echar mano el juzgador para determinar el
derecho aplicable al contrato objeto de estudio, en atención a las exigencias de la
justicia y la equidad, lo constituyen las normas, costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, así como los usos y las prácticas comerciales (los
trade usages)”.

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 El Dr. Gonzalo Parra Aranguren estimó conveniente que no se limitara la
elección de las partes a la selección de una ley de carácter estatal o nacional; y que
la expresión “ley” significaba el reconocimiento de una sola de las fuentes posibles
del derecho. Por tal motivo consideró que “era un tema prioritario incluir una
disposición que otorgara a las prácticas, a los usos comerciales y a los principios
generales de derecho mercantil, un carácter supranacional y prioritario dentro de la
jerarquía de las normas para las partes, ya que era imposible que esta Convención, el
legislador nacional y la jurisprudencia, avanzaran con la misma rapidez que lo hacen
las prácticas y usos comerciales. De este modo insistió en incluir a la lex mercatoria,
que consideraba una solución innovadora “ya sea como fuente vinculante de orden
supranacional o, en último caso, relegando su aplicación a la interpretación de la ley
aplicable al contrato”.

Podemos entender entonces que la elección del término “derecho” fue

intencional y en consonancia con las disposiciones de la CIDIP V, pero debemos
recordar los intensos debates que se produjeron en torno a él y la baja ratificación
obtenida por esta convención ya que se encuentra vigente solo en dos Estados:
Venezuela y México.

Para concluir, el análisis del CCyCo, hay que destacar la preferencia que se da,
también en la aplicación del reenvío, en tanto que se prevé, por una parte, que si las
partes han hecho elección de ley aplicable debe suponerse que han tomado en
consideración las soluciones concretas, directas de ese sistema jurídico y no las
posibles remisiones que efectuare su norma de conflicto; pero, también tal
presunción queda desestimada por la voluntad expresa de las partes.

Autoevaluación

1) Explique cuál es el tipo de conflicto de leyes puede dar lugar a la cuestión del
reenvío.

2) Especifique en que situaciones, la remisión al derecho extranjero efectuado

por la norma de conflicto, no da lugar al reenvío.

3) Identifique en el caso Forgo los elementos extranjeros que dieron lugar al

conflicto legislativo.

4) Indique como se resolvió el caso y que tipo de reenvío se aplicó.

5) Desarrolle el fundamento de la remisión integral y explique cuáles son sus

críticas.

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6) Explique el argumento de la referencia media y cuál es la crítica efectuada por
la doctrina.

7) Indique en que consiste el fundamento de la eficacia Internacional de la

sentencia, que autor la desarrolló.

8) Explique el fundamento de Henry Batiffol sobre la coordinación de las reglas

de conflicto.

9) Explique cómo operan el reenvío de primer grado y el doble reenvío,

aclarando en cada caso cuál es el derecho sustancial aplicable.

10) Indique cuales son los límites a la aplicación del reenvío.

11) En su opinión personal, luego de haber estudiado el tema, ¿considera que

pueden llegar a darse infinitos reenvíos que impidan arribar a una solución al
caso?

12) Efectúe un análisis crítico de la solución adoptada en el Código Civil y

Comercial

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