EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

A. CUATRO ENFOQUES SOBRE EL DERECHO:

El derecho puede contemplarse desde diversas perspectivas. En nuestra cultura jurídica, 3 de estos enfoques
tienen especial relevancia. El primero de ellos es la estructura y da lugar a las diversas formas de
normativismo jurídico. Lo que se busca es indicar o encontrar los componentes de la estructura jurídica, con
lo que se llega a las normas, a los diversos tipos de normas como así también a otros enunciados, como los
que contienen definiciones o juicios de valor. El derecho se reduce en una serie de enunciados, a lenguaje. –
pero no permite dar cuenta del todo, de los problemas. En este enfoque solo se trata de describirlo tal y
como es.

El segundo enfoque lo que le interesa es la funcionalidad, para qué sirve cada elemento, que necesidad
pretende satisfacer. Se trataría de un enfoque realista, sociológico del derecho. No pretende sustituir al
anterior enfoque sino complementarlo enriqueciéndola: El derecho no es solo lenguaje, normatividad sino
también realidad social o comportamiento humano.

Por último, el tercer enfoque plantea el problema de cuáles serían los requisitos que tendría que cumplir, el
derecho en general. El enfoque valorativo del derecho se identifica sin más con la concepción iusnaturalista
con el derecho natural.

Estas tres enfoques son las que toman en consideración los diversos tipos de trialismo jurídicos: como por
ejemplo cuando se distingue entre el estudio de la validez, eficacia y la justificación o legitimidad del derecho
o entre el derecho considerado como norma, como hecho o como valor. Con esto se trata de ofrecer un
panorama del derecho más completo que el que resulta de cada una de los anteriores enfoques.

Hay una posibilidad de un cuarto enfoque que consiste en considerar al derecho como un intento, una técnica
para la solución de determinados problemas prácticos. Se trata de una visión instrumental, pragmática y
dinámica del derecho, que presupone, utiliza y da sentido a los anteriores enfoques y que conduce a
considerar al derecho como una argumentación. Esta última tiene que ver con la perspectiva jurídica de cada
país, con las actitudes que las personas y los juristas tienen hacia el derecho

B. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN:

¿Cómo se conecta este cuarto enfoque con la argumentación? Todas las sociedades tienen que hacer frente a
una serie de problemas, de conflictos sociales, algunos de los cuales se considera que no podrían resolverse,
sin recurrir a instrumentos jurídicos. Pero la intervención del derecho tiene lugar en diversas instancias, en
momentos distintos del desarrollo del conflicto.

Una primera posibilidad de intervención del derecho en el conflicto social lo ofrece la instancia legislativa. Por
ejemplo: frente al problema de las drogas se reacciona endureciendo las penas para los narcotraficantes o
bien introduciendo nuevos tipos de pena, esas propuestas de la solución no son indiscutibles: la mejor forma
de combatir el fenómeno de la drogadicción podría consistir en despenalizar el tráfico de las llamadas drogas
blandas. Exigir el cumplimiento de las penas para narcotraficantes y terroristas podría ser inconstitucional
porque se opone al principio de la igualdad y ala finalidad que hade guiar la ejecución de las penas. Todo esto
hace que la asunción de una u otras posibles soluciones exija que se den razones al respecto, que se
argumente en favor o en contra de las mismas.

Es inevitable que surjan dudas en el momento de su aplicación a casos concretos. Ejemplo, es posible que la
ley haya decidido dejar de castigar al autoconsumo pero entonces ¿Qué es el autoconsumo? o por lo
contrario que la ley previera una agravación de la pena cuando el tráfico de drogas suponga una cantidad de
notoria importancia ¿Qué es de notoria importancia? es una expresión vaga.

La jurisdicción es la instancia encargada de resolver estos y otros problemas pero los jueces no pueden
hacerlo. Deben mostrar sus decisiones, deben mostrar sus razones que permitan justificar su decisión en
términos jurídicos, pues deben argumentar.

Argumentar es persuadir al juez para aconsejar al cliente o para alcanzar un acuerdo negociado con el
abogado de la otra parte.

C. DOGMÁTICA JURÍDICA:

En los países del derecho continental, a las instancias anteriores hay que añadir la dogmática jurídica, que
opera en un nivel más abstracto. Donde brinda una propuesta de soluciones prácticas a los problemas de la
producción y aplicación del derecho. La función esencial de la dogmática no constituye una ciencia sino un
saber de tipo técnico, si se quiere una técnica de segundo grado, consiste en suministrar argumentos más
generales y más sistemáticos que los que pueda encontrarse en la sentencia del juez, para la toma de
decisiones en esas dos instancias básicas de todo sistema jurídico: la aplicación y producción de normas.

También se necesita de una filosofía del derecho, capa de ofrecer una visión de conjunto de todo este
complejo panorama y de guiar el funcionamiento de todas las anteriores instancias, se necesita por ejemplo,
aclarar que significa argumentar, en qué consiste motivar una decisión, cómo pueden evaluarse los
argumentos, etc. La filosofía del derecho tiene a identificarse con la teoría de argumentación jurídica.

D. DECIDIR Y ARGUMENTAR. EXPLICAR Y JUSTIFICAR:

Decidir no es argumentar, los razonamientos, argumentos no son las decisiones sino las razones que pueden
darse en favor de las decisiones.

En las decisiones pueden distinguirse dos tipos de razones:

1. Explicativas: estas tratan de dar cuenta de por qué se tomó una determinada decisión, cuál fue la
causa que los motivó, qué finalidad perseguía.
2. Justificativas: Esta dirigidas a lograr que la decisión resulte aceptable o correcta.

Explicar y justificar muchas veces se entrecruzan. Así de modo que las justificaciones cumplen un papel en la
explicación, la explicación de las decisiones facilita la tarea de la justificación.
Motivar una sentencia significa ofrecer una justificación, no una explicación. Si consideramos justificar una
decisión significa dar razones que las hagan aparecer como correctas o aceptables, entonces podría decirse
que este resultado puede lograrse de diversos modos. Una decisión puede entenderse justificada de tres
maneras:

1. Apelando a la autoridad
2. El procedimiento
3. o contenido

O mediante alguna combinación de esos tres elementos.

Justificar una decisión en razón de la persona que la dicta tiene el inconveniente de que es escasamente
controlable, el único posible objeto de discusión es si la dicto quien podía o debía dictarla. Si al requisito de la
persona se le añade un determinado procedimiento, las posibilidades de discusión aumentan siempre que se
trate de procedimientos controlables racionalmente.

Cuanto mayor sea la fuerza de este mecanismo de justificación, mayor será la necesidad de argumentar.

E. TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN:

¿Qué es argumentar? una argumentación consta de estos elementos:

1. Un lenguaje: argumentar es una actividad lingüística y un argumento es un producto lingüístico que se

plasma en un conjunto de enunciados.
2. Una conclusión: es el punto final de la argumentación
3. Una o varias premisas: punto de partida de la argumentación
4. Relación entre las premisas y la conclusión.

A pesar de la existencia de estos elementos no hay una única forma de entender lo que son las
argumentaciones y los argumentos. Se puede hablar de tres concepciones distintas, donde cada una de ellas
interpreta estos elementos de forma distintas:

Concepción material:

Es característica del razonamiento jurídico. Lo que interesa es el descubrimiento y examen de las premisas. Es
decir, las premisas son razones que apoyan la conclusión. Las premisas materiales ofrecen un apoyo para la
resolución de un problema, es decir, cómo tenemos que hacer para resolver conflictos de razones y
establecer aquello que debemos hacer.

Concepción formal:

Es característica de la lógica, quienes definen un argumento, como un encadenamiento de proposiciones:

argumento deductivo. Si las premisas son verdaderas, entonces también la conclusión. Tratara de garantiza el
paso de las premisas a la conclusión, su aplicación no exige entrar a considerar el contenido de verdad o de
corrección de las premisas. La lógica no se centra en argumentar sino en los argumentos, en el resultado de la
actividad. Ofrece esquemas de argumentación. Desde el punto de vista de la lógica más que argumentos
habría que hablar de esquemas de argumentos que se expresan en un lenguaje artificial que no corresponde
con el lenguaje natural.

Es el estudio de los métodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento correcto del incorrecto.
La lógica deductiva estándar constituye el núcleo de la concepción formal de la argumentación jurídica: el
silogismo judicial. Su límite es: la lógica formal es importante pero incapaz de reflejar la riqueza y complejidad
del lenguaje natural; tanto por cuestiones semánticas como pragmáticas

Concepción pragmática:

Considera la argumentación como un tipo de acción o de interacción lingüística. Para ellos, la argumentación
es un acto de lenguaje complejo que tiene lugar en situaciones determinadas, en el contexto de un dialogo,
cuando aparece una duda o cuando se pone en cuestión un enunciado y se acepta que los problemas tienen
que resolverse por medios lingüísticos. Ve a la argumentación como una actividad, como un proceso, que está
regido por reglas de comportamientos.