Por: Hernández Rosas Alejandra.

Benemérita Universidad Autónoma De Puebla

Facultad De Derecho Y Ciencias Sociales

Alumna: Hernández Rosas Alejandra. 201951215

Argumentación Jurídica
Profesor: Cruz Manuel Jorge Hugo
Horario: 13:00 – 14:30 Hrs. Nrc: 30722

Actividad 2. Reporte De Lectura.

“Curso De Argumentación Jurídica”.

- Manuel Atienza.
CAPITULO I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN.

El derecho es un tema muy complejo y tiene diversas perspectivas y puntos de vista

y en este capítulo, se hace una extensa recolección de distintos autores de
renombre jurídico y de derecho que han expuesto sus conceptos, así como
explicaciones de no solo lo que se puede percibir como Derecho sino, que también
la relación que tiene con temas comunes en este ámbito, uno de estos temas, la
argumentación; la argumentación jurídica y lo que se puede entender sobre lo que
es, y su aplicación en el ámbito del Derecho.

El Derecho, en todas sus instancias legislativa, jurisdiccional, doctrinal, etc., puede

considerarse como un entramado muy complejo de decisiones vinculadas con la
resolución de ciertos problemas prácticos y de argumentos, de razones a favor o en
contra de esas (o de otras) decisiones.
Así, la argumentación es un punto importante y esencial en la experiencia jurídica.
La lógica formal, es un elemento necesario, pero no suficiente de la argumentación
jurídica.
Una concepción del Derecho viene a ser un conjunto de respuestas, con cierto
grado de articulación entre sí, a una serie de cuestiones fundamentales en relación
con el Derecho: El autor nos habla de tres concepciones que han jugado un papel
central, y otras dos a las que podría considerarse periféricas.
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Las centrales habrían sido: el normativismo positivista, el realismo (también una

forma de positivismo) y el iusnaturalismo; mientras que en la periferia habría que
situar el formalismo y las concepciones escépticas del Derecho.
En el formalismo jurídico; se trata de un ingrediente esencial del Estado de Derecho,
el razonamiento jurídico opera dentro de ciertos límites que no existen, por ejemplo,
en la moral.
En este punto Atienza, nos dice que es importante evitar pensar que formalismo y
positivismo jurídico son términos sinónimos. Lo que separa al positivismo
normativista del enfoque del Derecho como argumentación sería: ver el Derecho
como una realidad ya dada (un conjunto de normas) y no como una actividad, una
práctica, que transcurre en el tiempo; entender, en consecuencia, que los elementos
integrantes del Derecho son normas, enunciados, y no las fases o momentos de
esa actividad; considerar como el objeto de la teoría del Derecho la descripción de
una realidad y no la contribución al desarrollo de una empresa, de tal manera que
la teoría se fundiría con la práctica.
En el realismo jurídico, viene a ser la contrafigura del formalismo, en él, el Derecho
tiende a verse como una realidad in fieri, como una práctica que se desarrolla en el
contexto de una sociedad en transformación; el Derecho es un instrumento para el
cumplimiento de fines sociales, y no un fin en sí mismo.
La idea de un Derecho natural, esto es, de un orden consistente en una serie de
principios con validez para todos los tiempos y lugares, y al que se subordina la
validez de los Derechos positivos.
Un precepto importante que nos brinda el autor junto con un ejemplo, es que el
Derecho no puede verse exclusivamente como una realidad ya dada, como el
producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente)
como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de
justificación. Ello implica un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que
los derechos humanos no son simplemente convenciones, sino que tienen su
fundamento en la moral.
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En las teorías de la Argumentación Jurídica, Suele hablarse de dos fases en el

desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica: la de los precursores y la de
la elaboración de la teoría estándar.
La relación de la lógica y derecho; La argumentación jurídica no se identifica con la
lógica jurídica, pero la lógica es una dimensión esencial de la argumentación.
Los procesos de analogía, de establecimiento de distinciones y de deducción hacen
al ambiente intelectual del jurista. El lenguaje de las sentencias judiciales es, sobre
todo, el lenguaje de la Lógica. Y la forma y el método de la Lógica satisfacen esa
ansia de certidumbre y de reposo que alberga toda mente humana.
Un enfoque en lo que es la argumentación se puede encontrar en la razón publica
y democracia deliberativa por John Rawls:
Los ciudadanos deben argumentar razonablemente cuando participan en los
procesos dirigidos a adoptar decisiones públicas y a propósito de cuestiones
políticas fundamentales, en las que están en juego ingredientes esenciales de la
constitución o asuntos de justicia básica; ejemplos típicos de ello pueden ser las
discusiones acerca de cómo regular jurídicamente el aborto, los matrimonios entre
personas del mismo sexo o las prestaciones de la seguridad social.
José Luis Martí sintetiza en ocho puntos las ideas principales de su libro La república
deliberativa.
1. La democracia deliberativa es un ideal normativo, defendido por un modelo
teórico de la democracia, que propone la adopción de un procedimiento
colectivo de toma de decisiones políticas, con participación directa o indirecta
de todos los potencialmente afectados por tales decisiones, y basado en el
principio de la argumentación, en lugar del voto o la negociación.
2. Como modelo normativo democrático se opone a otros modelos
democráticos como la democracia como mercado, la democracia pluralista y
la democracia agonista.
3. Debe basarse en la idea de interés de los ciudadanos. Así, la noción de bien
común o interés general con la que los participantes en una deliberación
deben comprometerse es el resultado de agregar lo que he denominado
intereses intersubjetivos de todos los ciudadanos.
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4. El modelo de la democracia deliberativa está caracterizado por ocho

principios estructurales, que son constitutivos del proceso democrático
deliberativo: el principio de argumentación, el de procedimiento colectivo, el
de inclusión, el de publicidad, el de procedimiento abierto, el de
procedimiento continuo y los de libertad e igualdad de los participantes.
5. Es considerada como la fuente de legitimidad de las decisiones políticas. No
obstante, si examinamos detalladamente la cuestión de la legitimidad,
podemos identificar la existencia de otra paradoja compleja e insoluble.
6. Está justificada por su valor epistémico, esto es, porque garantiza una mayor
corrección de las decisiones políticas que cualquier otro procedimiento
alternativo, así como por ser respetuosa de ciertos valores sustantivos, como
la dignidad, la autonomía y la igualdad política básica.
7. El ideal de la democracia deliberativa es compatible con dos interpretaciones
distintas, presentes ambas en la literatura actual, que derivan, a su vez, de
dos teorías distintas de la representación política: la concepción elitista y la
concepción republicana.
8. La mejor versión de la democracia deliberativa es la republicana por dos
razones. Primero, porque la concepción elitista se encuentra ante un dilema,
ya que es altamente inestable y o bien abandona sus presupuestos elitistas
para abrazar los republicanos, o bien renuncia a su carácter democrático
para convertirse en una posición elitista anti-democrática.
Formalismo e idealización de las decisiones judiciales, Francisco Laporta; El ideal
regulativo del imperio de la ley fuerza a los procesos de interpretación y aplicación
del derecho a ser formalistas, puesto que la idea de que sean las reglas las que
gobiernen la decisión tiene que suponer una teoría del significado del lenguaje
jurídico que mantenga un razonable grado de objetividad y ello lo acerca al
literalismo. Someterse a la letra de la ley, al significado propio de las palabras de la
ley, es algo implícito en ese ideal. Lo que intenta transmitir no es una descripción
de cómo son los procedimientos de aplicación del derecho, sino una propuesta de
cómo deben ser para ser coherentes con las exigencias del imperio de la ley.
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Después de una recopilación de fórmulas acerca de la argumentación jurídica que

se ha hecho en casos concretos y en distintas épocas, lugares y por diversas
personas que consideran al Derecho con ideas diferentes.
Atienza habla de Duncan Kennedy, acerca de TRES MODELOS DE JUEZ, una
tipología de jueces que actúan estratégicamente, en relación con un problema de
interpretación y en un proceso de apelación. Con ello se refiere a los jueces que no
se limitan a ser «fieles» al Derecho (ésa sería para él una conducta no estratégica),
sino que tienen una clara preferencia ideológica, externa al Derecho, y tratan de dar
a los materiales jurídicos (a las normas jurídicas) una interpretación (de entre las
varias posibles) acorde con esa opción ideológica.
Tres tipos judiciales
A. El juez activista (restringido)
Los abogados conceptúan a algunos jueces como activistas restringidos,
refiriéndose con ello a la imagen que ellos (los abogados) tienen de cómo obran los
jueces, una imagen que usan para predecir lo que esos jueces harán.
Este juez no tiene intención de desobedecer el Derecho. Lo que hace de él un
activista restringido es que dedica una gran cantidad de tiempo y de energía a
elaborar una interpretación jurídica distinta a la que en principio parece la mejor.
En el curso de su trabajo, el juez va y vuelve entre las razones a favor de su nueva
interpretación jurídica y las mejores razones en su contra, con un espíritu de
fidelidad a los materiales. Pero hace esto con una finalidad: la de establecer que la
solución legislativa que prefiere es la solución jurídica correcta. En la persecución
de esta finalidad, no es neutral a la hora de usar sus recursos. Ha empleado mucho
tiempo inventando una estrategia, sumergiéndose en los libros, manteniéndose todo
el tiempo alerta para eventuales pedazos de material que pudieran ser útiles para
construir su argumentación.
En el desarrollo de la mejor argumentación contra su posición, su motivo ha sido
defensivo. Es decir, ha tratado de pensar en lo que diría sobre su alternativa alguien
que estuviera tan dispuesto a mantener la primera impresión como él lo está a
derribarla. Cuando considera que tiene una respuesta satisfactoria a las objeciones
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en las que puede pensar, detiene su investigación y se pone a la tarea constructiva

de reforzar su propia posición, imaginando otra objeción para refutar.
Verdaderamente, el juez ha asumido en este proceso un riesgo de buena fe de ser
persuadido por la opinión opuesta.
B. El juez del término medio
La postura del juez del término medio es, desde el punto de vista de un observador
externo, más pasiva que la del activista restringido. Tiene un sentido desarrollado
de la manera como los grupos actúan en un conflicto ideologizado a través de la
creación judicial de Derecho. Está orientado hacia este aspecto de la jurisdicción
exactamente de la misma manera que los otros participantes. Pero utiliza ese
conocimiento para calcular lo que los «ideólogos», sus colegas activistas
restringidos, verían como la interpretación óptima de la regla desde la perspectiva
liberal y conservadora, y entonces elige una interpretación que se sitúa entre las
dos. Esto es posible, porque la estructura ideológica de los materiales es un
continuo. La regla liberal y la conservadora son polos de ese continuo y en el medio
hay una serie de posiciones «moderadas
A. El juez bipolar
El juez bipolar combina rasgos de los otros dos. A veces, trabaja duramente para
desarrollar una posición fuertemente liberal en un problema, como lo haría un
activista restringido. Pero en el próximo caso se muestra igual de decidido a favor
de una posición conservadora, también como un activista restringido, pero con el
compromiso opuesto. El observador externo entiende que el juez tiene el proyecto
de hacer una carrera judicial que se sitúa en el término medio más que defender
una opinión en un caso particular que suponga eso. Lo que hace a este juez bipolar
es que tiene una tendencia consistente a alternar entre una y otra ideología a lo
largo del tiempo.
JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA.
La terminología justificación interna y justificación externa proviene de un trabajo de
Jerzy Wróblewski, con esas dos expresiones se trata de distinguir, en una
argumentación, entre el paso de las premisas a la conclusión, por un lado, y el
establecimiento de las premisas, por el otro.
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Por justificación formal entiende la que se lleva a cabo con el auxilio de alguna lógica
formal (del tipo que sea), mientras que la justificación no formal la refiere a alguna
teoría de la argumentación jurídica, como la tópica o la retórica. Wróblewski aclara
también que la noción de justificación se refiere a decisiones jurídicas legislativas,
interpretativas o aplicativas, y en el contexto de sistemas contemporáneos de
Derecho legislado que funcionan dentro de una ideología de toma de decisiones
racional y legal.
El término racional significa que una proposición, una norma o una valoración es
justificable mediante una argumentación apropiada. En general, una decisión es
racional si se basa en un determinado conocimiento y en determinadas
valoraciones.
La calificación de un argumento ha de relativizarse a un determinado tipo de
audiencia (o a una audiencia dada) y a un determinado tipo de situación (o a una
situación dada).
Cada decisión jurídica ha de ser justificable y justificada si resulta cuestionada o si
existe algún deber de justificarla. Se dan cuatro clases de justificación relevantes
para nuestro análisis. Las dos primeras son corolarios de la oposición entre
racionalidad interna y externa, y las otras dos están relacionadas con la oposición
entre lógica formal y no-formal.
Para cerrar con estas clasificaciones, las decisiones jurídicas, ejemplificadas por la
decisión del legislador, la decisión interpretativa y la decisión final de una aplicación
del derecho, deben ser racionales. La racionalidad de las decisiones se comprueba
por su justificación.

Bibliografía.
Atienza, M. (2013). Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Trotta pp.19-106.