Argumentación Jurídica 2019

Prof. Marcela Prieto

Lunes 9 de septiembre de 2019

2.3 Principales Teorías de la Argumentación Jurídica.

2.3.1 Introducción

Las teorías en torno a la argumentación jurídica son relativamente recientes, pues éstas parten de los años
posteriores a la posguerra; su surgimiento se relaciona con el abuso acaecido en determinados regímenes bajo
los estándares del legalismo o Estado de Derecho, lo que generó un descontento social con el derecho; por
ello muchas de las teorías buscaron mediante el razonamiento, acercar el fenómeno jurídico al hombre; es
decir, se interesaron no solo por la aplicación lógica del derecho sino por cuestiones valiosas para la sociedad
como la justicia o los derechos mínimos de los individuos.

Pese a lo señalado, no debe pensarse que antes del surgimiento de la argumentación jurídica no
existía ningún tipo de razonamiento judicial; si lo había, pero era basado en la lógica formal, el cual
armonizaba con los postulados prevalecientes del formalismo y del silogismo jurídico. De esta manera, queda
sentado que los postulados de la argumentación jurídica rompen con el paradigma de interpretación cerrada
del positivismo, ya que la concepción objetivista de la interpretación es propia del formalismo jurídico
europeo del siglo XIX, que concebía la tarea judicial como algo puramente mecánico.

Derecho y Argumentación.

Nadie duda que la práctica del derecho consiste, de manera fundamental en argumentar. Y todos
solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por buen jurista tal vez sea la
capacidad para idear o manejar los argumentos con habilidad.

La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tienen como objeto de reflexión las argumentaciones
que tienen lugar en contextos jurídicos. En principio, pueden distinguirse tres campos de lo jurídico en que se
efectúan las argumentaciones.

i. La producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquí podría diferenciarse entre las

argumentaciones que se presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase
propiamente legislativa. Las primeras, se efectúan como consecuencia de la aparición de un
problema social cuya solución- total o parcial- se piensa que puede ser la adopción de una
medida legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones sobre la despenalización o no (y en qué
casos sí o no) del aborto, de la eutanasia, del tráfico de drogas o sobre la regulación del tráfico
de influencias. En la fase prelegislativa puede considerarse que los argumentos tienen, en
general, un carácter más político y moral que jurídico, en la fase legislativa los papeles se
invierten, de manera que son las cuestiones de tipo técnico jurídico las que pasan a un primer
plano. En todo caso, las teorías de la argumentación jurídica que existen no se ocupan
prácticamente de ninguno de estos contextos de argumentación.

ii. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Un segundo campo en que se

efectúan argumentos jurídicos es el de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos,
bien sea esta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto, órganos administrativos
en el más amplio sentido de la expresión o simples particulares. Aquí cabria distinguir entre
argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos o bien al Derecho (estos
últimos, en sentido amplio, podrían llamarse problemas de interpretación). Puede afirmarse que
la teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones -casos difíciles-
relativas a la interpretación del derecho y que se plantean en los órganos superiores de la
Administración de Justicia.

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iii. Dogmática Jurídica. El tercer ámbito en que tienen lugar argumentos jurídicos es el de la
dogmática jurídica. La dogmática es una actividad compleja en la que se debe distinguir
esencialmente estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las
diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del
Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico. Las teorías usuales de
argumentación jurídica se ocupan también de las argumentaciones que desarrolla la dogmática
en cumplimiento de la segunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentación no son
muy distintos de los que efectúan los órganos aplicadores, puesto que de lo que se trata es de
suministrar a esos órganos criterios -argumentos- dirigidos a facilitarles- en sentido amplio- la
toma de una decisión jurídica consistente en aplicar una norma al caso. No obstante, la
diferencia que existe entre ambos procesos de argumentación podría sintetizarse así: mientras
que los órganos aplicadores tienen que resolver casos concretos (por ejemplo, si se les debe o
no alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para obtener determinados cambios
en la situación penitenciaria), el dogmático del derecho se ocupa de casos abstractos (por
ejemplo, el de determinar cuáles son los límites entre el derecho a la vida y el derecho a la
libertad personal y cuál de los derechos debe prevalecer en caso de que entren en conflicto.

En este contexto, podríamos definir la argumentación jurídica como un proceso práctico en el cual a
través del uso del discurso se presentan o plantean ante un auditorio diversas pretensiones o posiciones
respecto de un asunto opinable, las cuales se respaldan mediante varias razones jurídicas y de cualquier
otro tipo, como son las morales o políticas; ello, a fin de generar el convencimiento y la adhesión del
auditorio sobre las pretensiones formuladas, el cual resulta de la razón y no de la simple persuasión. PGTA
PBA

Contexto de descubrimiento y contexto de justificación.

En la filosofía de la ciencia se suele distinguir entre el contexto de descubrimiento y el contexto de

justificación de las teorías científicas. Así, por un lado, está la actividad consistente en descubrir o enunciar
una teoría que, según opinión generalizada no es susceptible de un análisis de tipo lógico; lo único que aquí
cabe es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento, lo que constituye una tarea que compete al
sociólogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, está el procedimiento consistente en justificar o
validar la teoría, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta última tarea requiere
un análisis de tipo lógico y se rige por las reglas del método científico, que por lo tanto no se aplican en el
contexto de descubrimiento.

Esta distinción, se puede trasladar al campo de la argumentación en general, y al de la argumentación

jurídica en particular. De esta manera, una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una
premisa o conclusión, y otra cosa es el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión.

En todo caso, la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación nos

permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones. Por un lado, está la
perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicología social, que han diseñado diversos modelos
para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos. 1

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En el campo del derecho, uno de esos modelos es el de la Información Integrada, elaborado por Martin
Kaplan (1983). Según él, el proceso de toma de decisión de un juez o u jurado es el resultado de la
combinación de los valores de información e imprecisión inicial. El proceso de decisión comienza con la
acumulación de unidades de prueba o información; a ello le sigue el proceso de evaluación en el que a cada
ítem informativo se le asigna un valor en una escala específica para el juicio que se está desarrollando; el
tercer paso consiste en atribuir un peso a cada información; luego se integra la información evaluada y

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Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian en qué condiciones un argumento
puede considerarse justificado. Aquí a su vez cabría hablar de una justificación formal de los argumentos
(cuando un argumento es formalmente correcto), y de una justificación material (cuando puede considerarse
que un argumento en un campo determinado resulta aceptable).

Así, la teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente en esta segunda

perspectiva, esto es, en el contexto de justificación de los argumentos. Se trata de teorías que pretenden
mostrar no únicamente cómo se justifican de hecho las decisiones jurídicas, sino también como se deberían
justificar. Esto, por cuanto en el contexto del derecho moderno, la obligación no solo consiste en motivar
(justificar) las decisiones, sino que también hay que hacerlas aceptables (cuestión que resulta especialmente
relevantes en sociedades pluralistas que no consideran como fuente de legitimidad o de consenso cosas tales
como la tradición o la autoridad) para que el derecho pueda cumplir su función de guía de la conducta
humana.

2.3.2 Principales Teorías de la Argumentación Jurídica.

2.3.2.1 Teoría de la argumentación jurídica de Chaïm Perelman (1912-1984): La Nueva Retórica.

Introducción

Chaïm Perelman fue un retórico, lógico y filósofo del Derecho belga de origen polaco. Creó
la nueva retórica, una de las principales teorías sobre argumentación del siglo XX. Su obra principal es “La
Nueva Retórica. Tratado de Argumentación”. Se dice que su enfoque es PRINCIPALISTA, es decir,
aquellos enfoques que se ocupan de analizar la forma en que los jueces podrán justificar sus decisiones en
casos limites, es decir cuando los conflictos no sean entre normas, sino entre principios incorporados al
derecho, por ejemplo, entre derechos fundamentales.

Perelman es consciente de que en la mayoría de las sociedades los valores admitidos por todos son la
libertad y la justicia, pero en casos particulares estos pueden enfrentarse entre sí. Ahora bien, los principios
están asociados a valores (que son los que fundan un principio o lo constituyen): en este caso, para resolver la
cuestión se debería sacrificar uno de los dos valores (hecho que en el ámbito moral se conoce como la
tragedia de valores). Perelman se preocupa por encontrar una respuesta a esta problemática moral, y en este
sentido la búsqueda de soluciones para casos difíciles, por lo que se establece la obligación de reinterpretar
los principios.

En forma general, se puede afirmar que la teoría de la argumentación jurídica de Perelman aborda el
tema de la colisión entre principios desde un enfoque sociológico, ya que se preocupa por la convergencia
entre lo social con lo jurídico. De esta manera, él es enfático al señalar que los axiomas de un sistema lógico
formal no consideran el contexto cultural, a diferencia de la argumentación que, si se inserta en un contexto
social, y a diferencia de las teorías puras del derecho, para Perelman hablar de una argumentación ajena al
contexto socio-cultural resultarían en un razonamiento práctico vacío, carente de los elementos esenciales.

sopesada en un juicio singular como, por ejemplo: probabilidad de culpabilidad; y finalmente, se toma en
cuenta la impresión inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de
condiciones situacionales (por ejemplo su estado de humor en el momento del juicio), como de condiciones
asociadas con su personalidad (por ejemplo prejuicios raciales o religiosos). El modelo no solo pretende
explicar cómo se decide y se argumenta- de hecho, sino que sugiere también que se podría hacer para
reducir el peso de los prejuicios o bien en qué condiciones los juicios con jurado podrían ser tan confiables
como los juicios con jueces profesionales.

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De esta manera, considera que en todo conflicto de principios se opte por un razonamiento práctico del tipo
social, debiendo apostarse por una legitimación de la decisión judicial. Así, para este autor no bastaría con
tener los principios como punto de partida en la argumentación, sino más bien hay que elegirlos de manera tal
que sean admitidos por el auditorio y formularlos, presentarlos e interpretarlos de modo que puedan adaptarse
al caso concreto.

La Nueva Retórica

Para Perelman, uno de los problemas centrales es saber si existe una lógica de los juicios de valor, ya que
el derecho no puede abstraerse de ellos pues guían todo el proceso de aplicación de la ley, llegando a la
conclusión de que los juicios de valor son controvertidos en tanto cuanto no hay un método racional que
establezca un acuerdo sobre esta materia. Por lo tanto, concluye este autor, que no existe una lógica
específica de los juicios de valor, sino que en los campos donde existen opiniones controvertidas, cuando se
discute y delibera, se recurre a las técnicas de argumentación. Estas técnicas han sido estudiadas desde la
antigüedad, principalmente la dialéctica y la retórica.

De esta manera, para Perelman, la Nueva Retórica enseña que la argumentación no contempla
exclusivamente la adhesión a una tesis porque sea válida, sino más bien se habla del poder de preferir una
tesis sobre otra porque se concibe más equitativa, oportuna, actual, razonable o mejor adaptada a la situación.

Para Perelman, el derecho es una herramienta flexible que puede adaptarse a los valores que los jueces
estimen prioritarios y dominantes en la sociedad; de esta manera, la actividad judicial es una actividad
conciliadora entre valores y leyes y los jueces no solo deben mirar hacia la legalidad, sino también el
horizonte de aceptabilidad social que importan sus decisiones. Esta consideración, sería difícil de concebir
para un positivista, ya que éste podría alegar que la pretendida conciliación generaría incertidumbre jurídica
pues se privilegiaría la interpretación y la subjetividad del juez respecto de qué valores son prioritarios para la
sociedad.

Pese a los eventuales inconvenientes de esta teoría, el papel del juez en la nueva retórica por él propuesta
será el de descubrir una solución razonable y aceptable; es decir, ni subjetiva ni arbitraria contrario a lo que
señalaban los positivistas, ya que debe motivar la sentencia, y motivar es justificar que la decisión no sea una
cuestión arbitraria.

Además, Perelman intentó resaltar que el derecho no debe verse como una simple aplicación deductiva
pues el fenómeno jurídico es algo más que leyes, y debe representar y posibilitar los ideales que se han ido
conformando en las sociedades: así, se pretende establecer que un derecho más flexible, que busque un orden
equitativo y realista, ya que de esta manera se respetaran la estructura, necesidades y aspiraciones de las
sociedades actuales.

Por lo anterior, la nueva retórica de Perelman buscaría presentar soluciones judiciales aceptables por ser
justas y razonables. La lógica jurídica que propone Perelman se centra en la idea de adhesión del auditorio y
no de la verdad de las premisas. Lo que busca es una visión del derecho más integral, ya que para justificar las
decisiones judiciales se debe utilizar todos los elementos que nos presenta la realidad, es decir, valores,
principios y leyes.

Desde este punto de vista, Perelman entendió que la lógica formal es distinta a la lógica jurídica, ya que
el papel de la primera es hacer que la conclusión sea concordante con las premisas, pero el de la lógica
jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas, razón por la cual la lógica del derecho es una
argumentación y no un silogismo.

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PERELMAN

- NUEVA RETORICA
- ENFOQUE PPALISTA
- d° como herramienta flexible
- solución razonable y aceptable.
- interpretación de los principios.
- enfoque sociológico.
- adhesión del auditorio
autor.