Retórica y argumentación

jurídica
Unidad 2. La argumentación jurídica
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La argumentación jurídica

Actualmente vivimos en una sociedad que en las últimas décadas ha

sufrido constantes cambios y transformaciones en diversos ámbitos,
entre ellos se encuentran las esferas legal y política.

Uno de los cambios con mayor trascendencia tiene que ver con la
Reforma al Sistema Penal Mexicano, la cual aconteció en 2008. Con
dicha estrategia, los Juicios Orales y otros mecanismos alternativos en
la solución de conflictos, formaron parte de los estatutos contenidos en
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Este nuevo rumbo que adquirió el sistema de justicia en México dejó

de lado el discurso escrito para dar lugar a las audiencias públicas,
teniendo como protagonista a la oralidad, en donde la argumentación
jurídica desempeña un rol importante en cuanto a que se requiere de un
razonamiento metódico-sistemático, cuyo objetivo es el convencimiento
o persuasión.

Concepto de argumentación

Para tener claro conocimiento de lo que implica la argumentación

jurídica, es necesario que partamos de la identificación conceptual de lo
que significa argumentar.

Al respecto, señala González (2009):

Las definiciones de argumentación son tan variadas como las distintas

posiciones existentes en torno a la pregunta de qué hacemos exactamente
cuando argumentamos y cuándo estamos, de hecho, argumentando. Incluso
el mismo autor puede ofrecer más de una definición de lo que entiende por
argumentación; en parte, porque el problema de la argumentación no se
circunscribe a un sólo ámbito, ni del conocimiento, ni de la vida práctica (p.
251).

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Las raíces etimológicas de la palabra argumentar provienen del latín

argumentare, refiriéndose a argüir, que significa descubrir o dejar ver
con claridad a favor, o en contra, de alguien o algo.

De la anterior definición es importante señalar dos palabras; en este

caso nos referimos a: aducir y alegar. En virtud de que el término
aducir tiene que ver con presentar medios de prueba o alegarlos, y el
alegar es citar, traer a uno a favor de su propósito, así como también
prueba, disputa o defensa.

Obedeciendo a lo anterior, se puede establecer que argumentar es

una técnica que va encaminada a ofrecer razones que expliquen una
determinada forma de actuar, cuya finalidad es alcanzar el convencimiento
o persuasión.

Reconociendo a la argumentación en el plano jurídico, podemos señalar

que consiste en la acción ejercida por un jurista, que hace notar frente
a otras personas los derechos de un defendido, a fin de que actúen
respetando sus derechos humanos.

Para ello, se debe optar por una posición, ya sea a favor o en contra, y
tratar de disputar, discutir o impugnar a través del razonamiento para
demostrar su posición.

Señalamos, por tanto, que la argumentación jurídica es la explicación,

aclaración o iluminación del discurso de la contraparte, de algo que no
es claro, es oscuro, ambiguo o carece de fundamento, con el propósito
de resaltar la verdad histórica del hecho que se plantea, de tal manera
que se llegue a la persuasión o convicción del que escucha.

Finalmente, se puede señalar que la argumentación jurídica permite

entender el derecho como una técnica de solución de conflictos prácticos,
como un instrumento que auxilia para perfeccionar el ordenamiento
jurídico en cada decisión de la autoridad orientada hacia objetivos,
principios y valores racionales, razonablemente comprendidos con los
derechos humanos, principios democráticos que impulsan el Estado de
Derecho.

La argumentación jurídica, entendida como discurso argumentativo ético,

sólo es posible si, y sólo si, se ejerce en un estado de derecho en donde la
democracia constitucional y, por ende, deliberativa, es la que hace posible y
necesario dar razones de los actos de la juridicidad de la comunidad (Ribeiro,
2006, p. 29).

Ámbito de la argumentación

Por lo que se refiere a la teoría o teorías de la argumentación

jurídica, su objetivo epistemológico de reflexión conlleva a establecer
argumentaciones en los contextos jurídicos en los que éstas tienen lugar:
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1. La argumentación llevada a cabo por los órganos

administrativos, lo que engloba a la argumentación que es
realizada por el legislador, jueces y abogados.

2. La argumentación de los tribunales constitucionales.

3. La argumentación que se realiza en las comisiones bioéticas

y otro tipo de órganos en los que se aprende a ensamblar el
conocimiento de los expertos en un campo de consideraciones
de carácter jurídico y moral, son órganos administrativos,
pero sui generis.

4. La argumentación tal y como es concebida por quienes

desarrollan el sistema, expertos en el campo del Derecho.

La argumentación y resolución alternativa en el plano jurídico es

efectuada por los abogados. Esta argumentación no solamente tiene
el fin de acusar o defender, sino también de asesorar y negociar, por lo
que la connotación de los argumentos es diferente en cada uno de los
casos; toda vez que el abogado defiende un interés, busca obtener un
beneficio.

Con relación a la argumentación y resolución alternativa de conflictos,

cabe manifestar que en el artículo 17° de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (2016), se establece que “las leyes preverán
mecanismos alternativos para la solución de controversias”, de ahí la
necesidad de contar con técnicas argumentativas para poder llevar con
éxito una negociación, mediación o conciliación a través del arbitraje.

Conviene subrayar que es a partir de la Reforma Constitucional de 2008,

en donde se transforma la forma de administrar justicia y se cambia
de un Sistema Penal Inquisitivo a un Sistema Penal Acusatorio en su
modalidad de Juicio Oral.

Con lo anterior se busca que realmente se cumpla con lo establecido

dentro del dispositivo legal que se comenta en el párrafo anterior, en
lo referente a que la justicia debe de ser pronta, completa e imparcial,
por lo que se establecen mecanismos más flexibles e informales que
permiten una mayor intervención de las partes afectadas por el conflicto.

Estos mecanismos alternativos (negociación, mediación y conciliación)

permiten reducir el costo económico, a la vez que logran una mayor
capacidad para prevenir conflictos futuros.

Modelos de derecho y argumentación

Es importante considerar que la concepción pragmática o dialéctica

de la argumentación, en relación con la interacción lingüística, es
un proceso dialógico cuyo desarrollo se encuentra regido por reglas
de comportamiento lingüístico, de ahí que la argumentación jurídica
representa una superación de los métodos de interpretación tradicionales. 4
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Los métodos interpretativos que se conocen, tales como el gramatical,

lógico, histórico o sistemático, surgieron en el siglo XIX, en el que era
imposible el mito de la claridad de la ley.

Por lo que el modelo de derecho del que se parta condiciona la manera de

argumentar e interpretar, ya que el modelo de derecho impacta no sólo
en los modos de argumentar, sino que también en el tipo de sociedad y
cultura donde se instituye el derecho y determina su concepción.

• Modelo positivista

Para el estudio de este modelo se retoman las aportaciones de Kelsen

y Hart, quienes concibieron al sistema jurídico como un agregado de
reglas en el que no tuvieron cabida los principios.

Por un lado, Kelsen sostenía que la norma consistía en una proposición,

la cual prescribía una conducta y que ésta solía ser coercitiva y
con validez formal, ya que ésta requiere de una previa autorización
por parte del órgano legislativo, concluyendo así que las normas se
relacionan con los actos de voluntad.

De ahí que la interpretación de la norma jurídica tiene una estrecha

relación con la estructura normativa y escalonada de la teoría de
Kelsen; además, que dentro de la jerarquía de la norma existe un
proceso de aplicación como de creación. Por ello, en el proceso de
creación de nuevas leyes habrá siempre aplicación de la Constitución
y de las leyes jerárquicamente superiores, así como en la elaboración
de las sentencias existe, junto a la aplicación de las normas generales,
un proceso de creación de una norma individual y concreta.

Por otro lado, Hart sostuvo que la norma jurídica es general y

descriptiva, debido a que ésta muestra vinculación con el orden
jurídico y la cultura jurídica; de ahí que se enfoca en explicar al
derecho como una institución social y política compleja, gobernada
por las normas. Dichas normas se confieren a los ciudadanos,
mostrando así reglas secundarias orientadas a la autoridad que
prevé actos que conducen no solamente a movimientos o cambios
físicos, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

Concluimos señalando que el positivismo Kelseniano y Hartiano se

distingue por las siguientes características:

- No elaborar una teoría de la argumentación.

- Basar el derecho sólo en reglas y no en otros materiales

normativos.

- Abandonar la posición mecánica del juez de la escuela de la

exegesis. 5
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- La interpretación es un acto de voluntad discrecional.

- Separar el derecho de la moral.

- El juez crea derecho.

- El derecho es indeterminado.

- Concebir el derecho desde el legislador y no desde el juez.

- La indeterminación de las reglas incide en la indeterminación

y vaguedad del derecho.

• Modelo dworkiniano

Acerca de este modelo, iniciamos destacando que es interpretativo,

debido a que su autor, Ronald Dworkin, se centró en analizar el
derecho desde una perspectiva basada en las reglas, para lo cual
incorpora principios y directrices, además de entender al derecho
como una interpretación. Su perspectiva de análisis del derecho no
es desde el legislador, sino desde el juez.

Dworkin se contrapone a los estatutos del modelo positivista, ya

que refiere la existencia de principios que fungen como elementos
normativos y resultan imprescindibles en el marco tradicional, cuya
constitución son las reglas.

Con relación al realismo, cuestiona la discreción judicial y para

ello formula argumentos bajo un sentido democrático y liberal,
manifestando que la figura del juez con frecuencia viola la división
de poderes existente si se admite algún tipo de discrecionalidad; el
argumento liberal lo utiliza para manifestar que no se puede legislar
ex post facto.

Por lo que Dworkin tiene una apertura en relación con el Derecho y la

moral, además de que entiende el derecho desde el lugar asignado
al juez en la solución de casos; asimismo, armoniza un objetivismo
moral que proporciona la respuesta correcta con un subjetivismo
metodológico en la interpretación de la práctica social, teniendo
como centro de interés el contexto de justificación de las decisiones,
y dejando a un lado lo relativo con el contexto del descubrimiento.

En conclusión, el modelo dworkiniano, con respecto a la

argumentación, señala:

- Distingue materiales jurídicos distintos a las reglas, ya que

establece principios y directrices.
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- Rechaza las teorías semánticas de la interpretación de

carácter puramente lingüístico y propone un concepto, más
que principalista, interpretativo del derecho.

- El modelo interpretativo admite que el juez está precondicionado

por elementos contextuales y valorativos.

- Hay una división hermenéutica del derecho, por lo que los

elementos de sentido y de significado son fundamentales.

- Conecta el derecho con la moral.

- Existe en los casos difíciles una única solución correcta.

- El fenómeno jurídico se encuadra en la identificación de la

norma aplicable al caso, averiguar los sentidos de la norma
y ajustar los sentidos para adecuar la decisión al significado
óptimo.

Modelo garantista

El modelo garantista se apoya en la teoría de Luigi Ferrajoli; está basado

en una concepción del derecho y del Estado donde se reduce el papel
punitivo y coercitivo, maximizando la dignidad humana, la igualdad, la
libertad y los derechos humanos.

Este modelo consiste en una teoría jurídica de validez del derecho, ya

que las normas, para que sean válidas, exigen no sólo el respeto a la
competencia del órgano que las emite y al procedimiento que se sigue
para su elaboración, sino también el respeto absoluto a las normas
fundamentales del sistema constitucional.

Asimismo, esta teoría es una filosofía política que impone al derecho y

al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a
los intereses, cuya tutela y garantía constituyen la finalidad de ambos.

Ferrajoli manifiesta que el Estado tiene una legalidad formal, ya que

todo poder público está subordinado a las leyes, caracterizadas por ser
generales y abstractas, y que se encuentran bajo el control de jueces,
debido a que de esta forma se asegura la legalidad y el respeto a los
derechos humanos, tal como lo manifiesta el Artículo 1° de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Refiere la importancia de contar con un sistema electoral, señalando

que éste posibilita la competencia entre órganos políticos basada en la
igualdad.

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Finalmente, dentro de la teoría de Ferrajoli, la argumentación tiene

un carácter secundario, debido a que prevalece una interpretación
garantista.

Marco axiológico de la argumentación

Iniciemos con la definición de axiología, para lo cual destacamos que es

una disciplina que se desprende de la filosofía y que se orienta al estudio
de los valores.

Por otro lado, la axiología jurídica investiga la dimensión valorativa bajo

la cual se desarrolla el derecho, abarcando una perspectiva universal,
procurando esclarecer en qué consiste esa expresión o evolución
estimada del fenómeno jurídico.

Una vez esclarecido el significado de axiología y axiología jurídica, se

debe señalar que la argumentación es determinada y dada en razón de
las características de las escuelas jurídicas que la estudian; asimismo,
es inexistente una neutralidad, debido a que, de acuerdo con cada autor
o corriente filosófica en que se apoye, el modelo de derecho explica
la forma de entenderla, justificarla, así como el tipo de argumento
dominante.

Hay que recordar que el derecho, además de reglas, se conforma por

principios, y que éstos son dotados por las condiciones propias de
cada sociedad, sin dejar fuera los valores, directrices y definiciones
cambiantes, de acuerdo con la época y condiciones socioeconómicas.

En otras palabras, el derecho es algo más que un conjunto de normas

emitidas por el legislador y otros órganos del Estado; como una práctica
social, debe ser entendido desde el contexto social y cultural, tomando en
consideración usos y costumbres de la sociedad, por lo que debe existir
una unificación de principios y derechos que enmarquen las garantías y
derechos humanos no tan sólo consagrados en la Constitución, sino en
los Tratados Internacionales de los cuales México forma parte.

Por lo tanto, la interpretación jurídica debe concebir a la retórica a

través de una directriz con mayor responsabilidad social y respeto a
los derechos humanos, dentro de los procedimientos argumentativos
que tengan la perspectiva de un Estado constitucional democrático y
social, en el marco de una verdadera justicia social que permita cerrar
la brecha de la desigualdad.

Los valores y la estimación jurídica

El aspecto filosófico y axiológico del derecho se formula bajo la siguiente

interrogante:

- ¿Cómo se puede lograr una sana convivencia y un orden 8

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basado en la justicia entre los hombres?

Para responder a este cuestionamiento es necesario recurrir a la teoría
fundamental del derecho, en la cual podemos reconocer que éste tiene
como misión esclarecer los conceptos básicos que constituyen los
cimientos de la ciencia jurídica y la estimativa jurídica, cuyo objetivo
principal es analizar y determinar los valores que deben orientar la
formación del Derecho Positivo.

Cabe destacar que para Recaséns Siches, la estimativa jurídica es la parte

de la filosofía del derecho que estudia los valores que el derecho debe
realizar, además que por encima y con independencia del ordenamiento
jurídico positivo, existen criterios que permiten juzgar su validez, ya
que todo derecho positivo tiene la pretensión de validez absoluta, desde
una perspectiva filosófica; pero no debe admitirse debido a que se debe
someter a juicio su validez intrínseca.

Por lo que el sentido de la estimación jurídica no es el de realizar un

juicio crítico de un orden jurídico en particular, sino determinar criterios
meta jurídicos que permitan emitir ese juicio, por lo que en primer
lugar la estimación debe justificar su propio objetivo, demostrar si esos
criterios existen y si pueden ser conocidos.

De ahí que existen dos argumentos; el primero de carácter normativo,

donde se hace énfasis en que las normas jurídicas son la expresión de
un deber ser; es decir, que a través de ellas se establece la realización
de una determinada conducta frente a otras conductas posibles, de ahí
que de toda norma se encuentra un juicio de valor o estimación, por
lo que cada norma de derecho positivo se dirige intencionalmente a la
realización de un valor.

El segundo argumento tiene una estructura teleológica del derecho, lo

cual lo hace una obra humana objetiva, por lo que no se puede crear
arbitrariamente, tiene que responder a determinados fines; es decir,
aquello que se estima valioso, teniendo como fundamento un valor
explícito, de ahí que los valores sólo tienen sentido en la vida humana
y para ella.

En definitiva, la interpretación del derecho no puede ser entendida como

un silogismo lógico, sino que debe estar fundada en una lógica que sea
capaz de comprender el sentido de la conducta humana, colocándola en
el contexto de una determinada situación, dando apertura a la dimensión
axiológica del derecho, que permita relacionar fines y valores, así como
medios y objetivos, con el propósito de aplicar las enseñanzas extraídas
de la experiencia de la vida humana y de las lecciones históricas.

Axiología jurídica en la argumentación

Para entrar al estudio de la axiología jurídica es necesario que como

punto de partida tengamos claro que ésta, dentro de los estudios de
argumentación y filosofía, se divide en dos disciplinas: 9
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1. Teoría Fundamental del Derecho

Tiene como objetivo la determinación del concepto de derecho
y de los conceptos jurídicos fundamentales, como el supuesto
jurídico, el derecho subjetivo, el deber jurídico o sujeto de
derecho, que se instituye en categorías que posibilitan el
conocimiento del derecho.

2. Axiología Jurídica
Estudia los conflictos entre los valores, sus conexiones, así
como su relación jurídica.

La Teoría Fundamental del Derecho tiene como objetivo detallar en qué

consiste éste, pero al prescindir del elemento teleológico, que constituye
uno de los elementos esenciales del concepto del derecho, requiere de
la Axiología Jurídica, la cual busca responder cómo debe ser el derecho,
por lo que ésta representa un problema en la validez del mismo. Para
solucionar ese problema, parte del supuesto de que el derecho, como
orden normativo, tiene que regular la conducta humana que responde a
la dimensión del deber ser.

La disertación jurídica

Iniciaremos haciendo mención del significado de la palabra disertación,

la cual proviene del latín dissertare, que alude al razonamiento o a
discurrir de manera paulatina y metódica sobre algún tema en particular,
ya sea para apoyarlo o mostrarse en contra.

En otras palabras, podemos señalar que mediante la disertación es

posible exponer de manera razonada acerca de un tema en cuestión.
La disertación tiene que ver con un razonamiento metódico, analítico y
crítico de un determinado tema.

De ahí que la disertación jurídica consiste en esbozar, de manera

razonada y lógica, mediante un pensamiento crítico – analítico, sobre
una cuestión en derecho o sobre un hecho en el que se busca la verdad
histórica para su esclarecimiento.

Para poder realizar una adecuada argumentación jurídica, ésta requiere

de métodos:

- Método de la noción jurídica

Comprende la idea o pensamiento que se tiene respecto de uno
o varios conceptos de naturaleza jurídica. La noción jurídica no
es un concepto, no tiene los elementos para ser una definición
concreta del derecho. En el Derecho existen nociones, que
son las aproximaciones que hace la ciencia jurídica respecto a
concepciones sujetas del estudio jurídico.
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- Método del principio

Este puede ser una disposición general que integra al derecho. Los
principios son postulados que determinan el régimen específico
de un estado que está sometido al derecho.

- Método de la regla
Esta disposición establece los lineamientos del ordenamiento
jurídico respecto de un supuesto normativo. La regla es estricta,
aunque en ocasiones acepta excepciones.

- Método del mecanismo jurídico

Es la descripción parcial o total de un procedimiento o un dispositivo
procesal, en algunas ocasiones las tesis justifican la decisión en
la fundamentación de un procedimiento.

- Método de las instituciones

Es la figura del derecho que tiene una estructura jurídica clara,
con un objetivo, sujetos y procedimientos propios.

- Método del derecho

Es la prerrogativa que nace con la tesis o es reconocida por la
resolución del poder judicial.

- Método de la teoría
Es la aproximación doctrinal que hace la tesis de una idea o de un
conjunto de ideas que constituyen una corriente del pensamiento.

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Referencias

• H. Congreso de la Unión. (2016). Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos. Recuperado de http://www.
diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm+

• González, M. (2009). Interpretar y argumentar. La hermenéutica

gadameriana a la luz de las teorías de la argumentación. España:
Plaza y Valdés.

• Ribeiro, G. (2006). Teoría de la Argumentación Jurídica. México:

Universidad Iberoamericana León.

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