Derecho constitucional

MODULO 1

Teoría constitucional I

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La mera división de títulos y acápites representa una forma de organización,
pero no implica que los términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes los unos de los
otros.

Historia, interpretación constitucional y concepto general de Constitución

LECCIÓN 1 de 3

Breve evolución del constitucionalismo

El proceso que da origen al constitucionalismo es la clara señal de la lucha de las sociedades en pos de sus libertades, desde la más remota
antigüedad hasta la actualidad (Paolantonio, 1987, p. 195).

En ese sentido, el resultado más acabado del constitucionalismo es el Estado constitucional, que “se caracteriza por la limitación del poder estatal
en pro de las libertades individuales” (Paolantonio, 1987, p. 201). Esa limitación está dada, por un lado, por el reconocimiento de ciertos derechos
fundamentales y, por el otro, por la división de poderes.

Podemos dividirlo en –al menos– tres etapas:

 el constitucionalismo clásico o liberal,

 el constitucionalismo social y

 el constitucionalismo de los derechos humanos internacionalizados.

“El constitucionalismo primitivo (…) asume la forma del constitucionalismo liberal, [donde la idea de que] (…) los hombres son libres implica
que cada uno de ellos puede pensar, expresarse y obrar como él quiera y la libertad de otros es el único límite de la libertad de cada uno.
…Al ser la libertad el valor supremo, la igualdad se limita a una igualdad de posibilidades, de tratamiento frente a la ley

.…El constitucionalismo social es un movimiento o tendencia esencialmente democrática, con amplio reconocimiento de los derechos y
garantías individuales, aunque en su ejercicio se impongan a sus titulares limitaciones fundadas en el interés común. …[E]l
constitucionalismo social exige una participación activa del Estado en la vida económica de la comunidad.

…La principal diferencia entre ambos sistemas radica en que el constitucionalismo liberal hace profesión de fe acerca de la existencia de un
orden natural, con su consecuencia necesaria de la mayor eficiencia económica de la economía de mercado, en tanto el constitucionalismo
social niega la existencia de un orden natural, resultando la economía de mercado un mero reparto de injusticias. (Paolantonio, 1987, pp.
201, 202, 208, 209, 215)

Por último, la etapa de la internacionalización de los DDHH presupone el avance del reconocimiento de derechos fundamentales mayormente
reconocidos en los textos constitucionales que, debido a las experiencias sufridas por las guerras mundiales y las rupturas de los órdenes
institucionales de la última parte del siglo XX, se hallan contenidos en instrumentos normativos que traspasan los límites de los estados,
convirtiéndose en la aspiración última de una sociedad global que aspira a la paz institucional.

Los métodos de interpretación

Antes de abordar el eje de esta lectura, debemos recordar que el lenguaje en general –y el jurídico en particular– posee diversos caracteres que
hacen de su estudio una aventura compleja (Nino, 2003, pp. 245 y ss.) Como operadores jurídicos debemos realizar una tarea interpretativa cada
vez que los términos jurídicos se presentan ante nosotros. En ese sentido, la polisemia como característica lingüística es una constante cuando
abordamos el estudio del derecho, a la que debemos sumarle la vaguedad, la ambigüedad y la carga emotiva, entre otros caracteres (Nino, 2003,
pp. 245 y ss.).

«Método» etimológicamente significa camino, vía hacia una determinada meta o destino. Toda disciplina metodológica tiene como
cometido proporcionar los indicadores o referencias que marcan el itinerario correcto hacia la meta que respectivamente se pretende. En el
caso de la metodología de interpretación y aplicación del derecho se trata de mostrar qué criterios, referencias y modos de operar pueden
asegurar la obtención de una decisión jurídica que pueda tenerse por correcta, teniendo en cuenta que en este campo lo correcto se
presenta como lo sinónimo de objetivo e imparcial y, por tanto, como lo opuesto a arbitrario, subjetivo o tendencioso. Y en lo que a la
metodología de interpretación se refiere, la meta está en lograr la correcta atribución de significado a los enunciados legales, de manera
que se obtenga una interpretación correcta que, unida a una adecuada valoración de los hechos, lleve a una también correcta decisión final
o fallo de los litigios.

Tanto en la doctrina sobre los métodos interpretativos como en la práctica interpretativa de los dogmáticos y jueces hay un gran acuerdo
sobre los métodos válidos de interpretación jurídica, acuerdo que, en su núcleo primero, se remonta a los cánones de SAVIGNY,
posteriormente complementados con algunos más, principalmente el teleológico. No es éste el momento para un tratamiento
pormenorizado de tales métodos. Baste señalar que en lo básico se reconducen a los llamados literal o gramatical, sistemático, subjetivo y
teleológico. Es decir, los métodos que señalan como criterios a tomar en cuenta para atribuir sentido a los enunciados legales cosas tales
 como el sentido más evidente o compartido de sus palabras, la inserción del enunciado en su contexto normativo en el que se usen las
mismas palabras o se regulen los mismos asuntos, lo querido por el legislador o el fin que a tenor de las necesidades y creencias actuales
quepa razonablemente atribuir a la norma en cuestión. Cada uno de estos métodos o criterios podría desglosarse en diversas especies o
concreciones, pero repetimos que no es ése el tema en este instante.

Lo que sí interesa resaltar es que la mencionada coincidencia básica permite poner de relieve que en la cultura jurídica actual se diferencia
con bastante nitidez entre criterios interpretativos admisibles e inadmisibles. Veámoslo con ejemplos. Si un juez invoca, como pauta de su
interpretación, la atención a lo que quiso el legislador o a la finalidad que la norma ha de cumplir, nadie diría que se atiene a criterios
inválidos o rechazables, todo lo más se discutirá si los utiliza correctamente o si debió dar preferencia a otros criterios admisibles. En
cambio, si un juez invocara, como fundamento de su adscripción de significado a un enunciado legal, cosas tales como la estética, alegando
que se puede y se debe dar al enunciado el significado que sea literariamente más hermoso, o la teología, alegando que se ha de
proporcionar a las normas el sentido que mejor concuerde con la voluntad divina, sin duda, hoy, habría general acuerdo en que ha perdido
el seso y procede interpretando de modo inapropiado. Por tanto, un método o criterio estético o uno teológico no resultarían admisibles.

¿Qué hace que unos métodos se tengan por admisibles y otros no? Esa condición de generalmente admitidos y consolidados de ciertos
métodos les confiere a éstos el carácter de tópicos, es decir, de argumentos que gozan de un consenso general preestablecido y que se
traspasa, en principio, a los resultados de su aplicación. Ese fue probablemente el más importante descubrimiento de la tópica jurídica de
Theodor VIEHWEG, el resaltar que en el razonamiento jurídico se opera con argumentos que son tópicos o lugares comunes que disfrutan
de un consenso presupuesto. Pero podemos seguir interrogándonos acerca de las razones que convierten a algunos métodos en admisibles
y a otros en inadmisibles. La tradición y la rutina desempeñan a ese propósito, sin duda, un importante papel, pero ha de haber algo más.

Cada método interpretativo generalmente admitido lo está en razón de su sustrato valorativo. Cuando en la ciencia natural, por ejemplo, se
privilegian los métodos experimentales sobre otros posibles, como la adivinación, el espiritismo o la fe religiosa, se hace así por cuanto que
se da prioridad al valor verdad, concretado en la idea de verdad empíricamente contrastable. De la misma manera, cuando en la
metodología jurídica se consideran válidos ciertos métodos, se hace así porque se estima que sirven a los valores básicos que justifican el
derecho y su práctica. Detrás de los métodos admisibles de interpretación está la valoración positiva de cosas tales como la seguridad
jurídica, el respeto a la autoridad legítima, la coherencia del sistema jurídico o la sintonía del derecho con las necesidades y opiniones
sociales (lo que algún autor ya clásico denominaba el valor de «adecuación»). ¿Y por qué se consideran inapropiados como métodos de
interpretación el estético o teológico? Porque servirían a valores que no se consideran propios del ordenamiento jurídico, sino personales
de cada individuo, una vez que en la era moderna el gusto estético y el sentimiento religioso han pasado a verse como manifestaciones de
la conciencia subjetiva. Por eso, invocarlos acarrea la sospecha cierta de subjetividad, lo que en el campo jurídico es sinónimo de
arbitrariedad, de no consideración de argumentos aptos para la convicción y aceptación general en cuanto orientados a un interés general.

Cualquiera de las tres concepciones de la interpretación jurídica que hemos presentado admitiría sin inconveniente todos esos métodos
ampliamente acreditados en nuestros días. Lo que cambiará de una a otra es el orden de preferencia que entre se ellos establezca. Con esto
llegamos a una cuestión central de la teoría de la interpretación, como es la de si existe un orden de prelación entre los diversos métodos o
si están todos al mismo nivel. El problema, como es bien conocido, deriva del hecho de que un mismo enunciado legal puede recibir distinto
sentido según cuál sea el criterio de su interpretación que se tome en cuenta. Si esto es así, que lo es, y si no hay un orden de preferencia
entre los métodos, que permita dar prioridad a uno u otro resultado interpretativo, la decisión interpretativa goza de un muy amplio
margen de libertad. Como resaltaron realistas como ROSS, a más métodos interpretativos más posibilidades de que el juez pueda inclinarse
por la interpretación que personalmente más le agrade y encontrar un método que la justifique a posteriori, haciéndola entonces aparecer
ya no como puro gusto personal, sino como resultado de una operación técnica y aséptica, encubriendo el componente de subjetivismo.
(García Amado, 2004, pp. 62 y ss.)

Tampoco es esta la instancia para tomar partido en la discusión en torno a las jerarquías de los métodos. Lo que debemos comprender es que
cada uno de los métodos de interpretación que hemos visto tendrá para sí la concepción de utilidad que lo coloque como mejor opción.

Repasemos con ejemplos…

Para la concepción voluntarista gozará de prioridad el método de interpretación subjetiva, en cualquiera de sus dos versiones. Una versión
de este método, la subjetiva-semántica, establece que hay que estar en la interpretación a lo que el legislador pretendió significar al
emplear los términos y expresiones legales; la otra, la subjetiva-teleológica, dispone que se ha de considerar prioritariamente el fin
específico al que el legislador quiso que la norma sirviera. Los demás métodos interpretativos serán o bien auxiliares de este método
principal (como el llamado método histórico, que manda atender a los trabajos preparatorios, el derecho anterior, los debates
parlamentarios, etc.), o bien complementarios, en cuanto sólo pueden ser invocados para colmar las lagunas que queden en lo que de la
voluntad del legislador no pueda conocerse o en cuanto resulte equívoca o indeterminada.

En la concepción axiológica o material el método interpretativo es una subespecie del método general de la razón práctica, del método de
conocimiento de valores, del conocimiento de qué sea lo bueno o lo justo. Puesto que, aquí, interpretar es determinar el contenido
correcto de un enunciado legal, y el patrón de lo correcto lo proporciona en última instancia un sistema de valores morales, se parte de la
confianza en que tal orden objetivo de valores puede ser conocido con una, al menos, mínima certeza. El trasfondo de esta concepción es,
pues, la tesis del cognitivismo ético, en cualquiera de sus variantes. Tales variantes pueden ir desde la afirmación de que existe y puede
conocerse un cuerpo de derecho natural o de que existe una teoría material de los valores, al modo de SCHELER, por ejemplo, hasta los
planteamientos de la ética discursiva de corte habermasiano, con su confianza en que por vía de argumentación intersubjetiva respetuosa
de ciertas reglas procedimentales, que aseguran la libertad y paridad de los interlocutores posibles, cabe idealmente alcanzar acuerdos que
reflejen pautas objetivas de justicia.

…para la concepción lingüística la preferencia la detenta el método literal.

 …Se quiere decir que los significados que en la interpretación cabe asignar a los términos legales vienen delimitados por el uso, de modo
que a un término legal absolutamente determinado y unívoco, con arreglo a su uso social, no se le puede atribuir ningún significado que
desdiga de tal uso unívoco, y a los términos legales que adolezcan de vaguedad se les podrá otorgar cualquiera de los significados que
encajen en los márgenes de permisibilidad con arreglo a tal uso, pero nunca uno que vaya más allá de ese límite. Por ejemplo, si
interpretamos el término «gafas», podremos preguntarnos si su referencia en el enunciado en que se integra abarca cosas tales como las
gafas de buceo o las gafas de soldador, y la respuesta podrá ser positiva o negativa, pero nunca será admisible entender que de su
referencia forma parte un libro, un zapato o una corbata. Que en las decisiones jurídicas no sea difícil ver cómo por vía de analogía se
extiende a objetos tales la regulación estipulada legalmente para las gafas, no implica que se esté realizando una interpretación en tal
sentido, sino que se está creando una norma nueva para asignar determinada reglamentación a tales objetos, y tal creación irá avalada por
razones que la hagan admisible o inadmisible, según el tipo de concepción jurídico-política que se sustente; pero nunca se podrá decir que
se trata de una auténtica interpretación. Por tanto, ese criterio de los significados posibles con arreglo al uso marca las interpretaciones
posibles y, en consecuencia, delimita la frontera entre interpretación, actividad cuya necesidad y legitimidad no se puede razonablemente
discutir, y creación de nuevo derecho; y los límites de la legítima creación de derecho por los jueces constituyen objeto de una discusión
[que escapa a esta instancia]

.…Ahora bien, no tiene sentido plantearse la interpretación aislada y autónoma de un término legal. Al igual que ocurre en el uso ordinario y
cotidiano del lenguaje, también en el derecho las palabras han de entenderse en el marco de su inserción contextual. Esto implica que los
términos se interpretan en el marco de lo que es la interpretación de conjunto de los enunciados legales que los contienen, y tampoco los
enunciados se analizan, al menos a efectos prácticos y decisorios, aisladamente, sino en el ámbito más amplio de un determinado capítulo,
de un cuerpo legal y, en última instancia, del conjunto del ordenamiento jurídico-positivo. Así pues, la interpretación jurídica en la práctica
es siempre interpretación «total», en los términos de HERNÁNDEZ MARÍN [para resumir lo planteado: sistemática]. Por consiguiente, hay
que reconocer que las que tradicionalmente se llaman interpretación literal e interpretación sistemática se funden en buena medida.
(García Amado, 2004, pp. 65 y ss.).

Concepto de Constitución

Habiendo avanzado en cuestiones de interpretación, debemos abordar el uso del término “Constitución”, contemplando las cuestiones
mencionadas y siguiendo a Riccardo Guastini:

El término “Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multiplicidad de significados (cada uno de estos presenta muy
diversos matices). …Será suficiente distinguir los cuatro significados principales, que son los siguientes:

1. en una primera acepción, “Constitución” denota todo ordenamiento político de tipo “liberal”;

2. en una segunda acepción, “Constitución” denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas —en
algún sentido fundamentales— que caracterizan e identifican todo ordenamiento;

3. en una tercera acepción, “Constitución” denota —simplemente— un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre
equivalente);

4. en una cuarta acepción, en fin, “Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas características “formales”, o sea
de un peculiar régimen jurídico. (1999, p. 162)

Analicemos brevemente cada una de estas acepciones:

 En una primera aproximación, dijimos que el término “Constitución” hace referencia a un ordenamiento político de tipo liberal. En
efecto, dice al respecto Guastini:

Para la filosofía política, el término “Constitución” es comúnmente utilizado en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento
estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista); un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el
Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político. (1999, p. 163)

La ruptura con el Ancien Regime ocasionada por las Revoluciones francesa y norteamericana generó el escenario para que evolucione el
constitucionalismo moderno, que podríamos vincular con el concepto de Constitución liberal.

El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen (1789), que estableció lo siguiente: “Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos, ni reconocida la división
de poderes, no tiene Constitución”.

En este contexto, claro está, el término “Constitución” denota no ya una organización política cualquiera, sino una organización política
liberal y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al poder político.

De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados liberales son Estados constitucionales, o sea tienen Constitución;
mientras que los Estados despóticos no son Estados “constitucionales”, es decir, carecen de Constitución. En este sentido del adjetivo
“constitucional”, un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Constitución, si y solo si satisface dos condiciones (disyuntivamente
necesarias y conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estén garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el
Estado; b) por otro, que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o de gobierno, el Poder Judicial) estén divididos y
separados (o sea que se ejerzan por órganos diversos).
 Este modo de utilizar el término “Constitución” está hoy en día en desuso. No obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente
(especialmente en sede historiográfica) presuponen el concepto liberal de Constitución, y serían incomprensibles sin él. Es el caso, por
ejemplo, de los términos “constitucionalismo” y “constitucionalización”, de las expresiones “monarquía constitucional”, “Estado
constitucional” y “gobierno constitucional” (en oposición a: “monarquía absoluta”, “Estado absoluto”, “gobierno absoluto”). (Guastini,
1999, pp. 163-164)

 En relación a la segunda definición, el autor plantea que:

En el campo de la teoría general del derecho, el término “Constitución” es generalmente usado para designar el conjunto de las normas
“fundamentales” que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurídico.

La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas fundamentales es una cosa obviamente debatible, desde el momento que
“fundamental” no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como “fundamental” es, en última instancia, un juicio de valor).
Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas, según los diversos puntos de vista, por lo
menos las siguientes:

 Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la
función legislativa, la función ejecutiva y la función judicial), así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por
ejemplo, las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo) [art. 44 CN]; o bien,

 Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los
ciudadanos derechos de libertad [art. 14 CN]); o todavía,

 Las normas que disciplinan la “legislación” (entendida en sentido “ material”, como la función de crear el derecho), o sea las normas
que confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son
conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etc. [arts. 75 inc. 1, 99 inc. 7, 109, todos de la CN, entre
otros]; o en fin,

 Las normas —comúnmente, si son escritas, formuladas como declaraciones solemnes— que expresan los valores y principios que
informan a todo el ordenamiento [art. 15 CN].

En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada “forma de
Estado”; b) las que determinan la “forma de gobierno”; y c) las que disciplinan la producción normativa.

…Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídico moderno, y es el que habitualmente se adopta hoy en día por los
estudiosos del derecho público.

Este concepto de Constitución, a diferencia del originario (“Constitución” en sentido liberal), es un concepto políticamente “neutro”: una
Constitución es tal con independencia de su contenido político (liberal, no liberal, democrático, autocrático, etcétera). (Guastini, 1999, pp.
164-165)

 En cuanto a la tercera acepción, Guastini sostiene que:

La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido
“sustancial” o “material”. Al concepto “material” de Constitución, entendido en este sentido específico, se conectan las nociones de
“materia constitucional” y de “norma materialmente constitucional”.

 Se llaman materialmente constitucionales las normas “fundamentales” —en uno u otro sentido— de todo ordenamiento jurídico.

 Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disciplinados por tales normas.

Las normas “materialmente constitucionales” pueden ser escritas o consuetudinarias [es decir que se rigen por la costumbre]. Donde existe
una Constitución escrita se esperaría que esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, no es infrecuente que también
ahí donde existe una Constitución escrita, muchas normas pacíficamente consideradas “materialmente constitucionales” no estén escritas
en la Constitución (sino que estén escritas en leyes ordinarias, o también que no estén de hecho escritas, quedando implícitas, en estado
latente). De la misma forma, no es infrecuente que las Constituciones incluyan también normas no “materialmente constitucionales”.
(1999, p. 166)

 Por último, en relación a la última acepción, podemos retomar lo siguiente:

En el lenguaje común, como también para la de teoría de las fuentes, el término “Constitución” es comúnmente utilizado para designar un
específico documento normativo –o sea un texto, formulado en una lengua natural, y expresivo de normas (jurídicas)– que formula y
recoge, si no todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado. En esta
acepción, en suma, la Constitución es una suerte de “código” (si bien el término “código” no se suele utilizar en este contexto) de la materia
constitucional. Al igual que es verdad que es raro que todas las normas constitucionales contenidas en una Constitución sean
“materialmente constitucionales”, también es raro que la Constitución agote toda la “materia constitucional”.

El “código” constitucional, allí donde existe, es un texto que se distingue de otros documentos normativos (en particular de las “leyes”
comunes) al menos por las siguientes características.

En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normativos en virtud de su nombre propio: el nombre de “Constitución” (o en
otros ordenamientos: “carta”, “carta constitucional”, “estatuto”, “ley fundamental” y similares), que corresponde a veces a una peculiar
 formulación: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especialmente los eventuales preámbulos) están redactadas en un
lenguaje solemne, destinado a subrayar la importancia política del documento.

El nombre “Constitución” –se puede observar¬– individualiza, en todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular
documento normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincrónico, cualquier ordenamiento jurídico incluye —junto a una
multiplicidad de leyes, de reglamentos, etcétera— no ya también una pluralidad de Constituciones, sino una, y una sola, Constitución.

En segundo lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de su contenido característico. Como se ha dicho,
es raro que todas las normas contenidas en una Constitución sean “materialmente constitucionales”, y es igualmente raro que la
Constitución agote la “materia constitucional”. No obstante, las Constituciones tienen en gran medida un contenido “materialmente
constitucional”, en el sentido que se ha apuntado.

Normalmente, las Constituciones incluyen:

 normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disciplinando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el
poder político;

 normas sobre la legislación y más en general normas que confieren poderes a los órganos del Estado, disciplinando así la
organización del poder político mismo.

Muchas Constituciones contemporáneas, además, incluyen también una multiplicidad de normas “de principio” o de normas
“programáticas”. Unas contienen los valores y principios que informan —o al menos eso se supone— a todo el ordenamiento jurídico. Las
otras recomiendan al legislador (y eventualmente a la administración pública) perseguir programas de reforma económica y/o social.

En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las
normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares, y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales comunes, sino a los
órganos constitucionales supremos (como: el jefe de Estado, las cámaras, el gobierno, la Corte Constitucional, etcétera).

Se observa que cuando se emplea el vocablo “Constitución” en el sentido de código constitucional, no se puede decir que todo Estado esté
necesariamente provisto de una Constitución. Es sin embargo verdad que la gran mayoría de los Estados contemporáneos poseen un código
constitucional. Pero ningún Estado del “antiguo régimen” lo poseía de hecho. En nuestra época son raros o rarísimos los Estados que no lo
poseen: se suele citar el ejemplo de Gran Bretaña, cuyo derecho constitucional es en gran parte consuetudinario (y por tanto no
codificado). De todas formas, no existen razones lógicas que excluyan la existencia de un Estado desprovisto de código constitucional.
(Guastini, 1999, pp. 167-169)

Resumiendo…

Estamos frente a las cuestiones fundamentales de la teoría constitucional, puesto que el estudio de los métodos interpretativos y la utilización del
concepto de Constitución presuponen un ejercicio constante. Por las mismas características que las Constituciones tienen rigidez, en cuanto al
procedimiento de sanción y reforma, escueta cantidad de normas, textura lingüística abierta en su redacción, ambigüedad en los términos
utilizados, etcétera; el intérprete se enfrenta a diversas complejidades que ponen en tela de juicio la validez del sistema y su legitimidad.

Con la nota del fallo “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de Salta”, dictado por la Corte
de Suprema de Justicia de la Nación que tienes disponible en el material de lectura, analiza:

1. ¿Qué opinión tiene la corte sobre la interpretación del artículo 2 de la Constitución Nacional?
2. ¿A qué método de los que abordamos en la lectura recurre para interpretarlo?
3. ¿En qué período del constitucionalismo crees que está sancionado dicho artículo?

Abordando los primeros 44 artículos de la Constitución, podríamos decir que la Constitución Nacional posee diversos caracteres de la
evolución del constitucionalismo:

4. ¿Cuál piensas que puede ser un ejemplo de la primera etapa de constitucionalismo?

5. ¿Cuál piensas que puede ser un ejemplo de la segunda etapa de constitucionalismo?
6. ¿Cuál piensas que puede ser un ejemplo de la tercera etapa de constitucionalismo?

Teoría constitucional II

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La mera división de títulos y acápites representa una forma de organización,
pero no que los términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes los unos de los otros.

Poder constituyente, reforma y supremacía constitucional LECCIÓN 1

Algunas cuestiones en torno al concepto de “poder constituyente”

Se sostiene que toda la teoría constitucional se asienta sobre la concepción de la Constitución como norma suprema, por ende, debemos abordar
el nacimiento de esta norma. Pero antes debemos entender que las clasificaciones que se han generado sobre este concepto son aproximaciones
doctrinarias que reflejan posiciones en constante tensión, por lo que, como estudiantes, debemos tener una aproximación a las posturas
existentes, para nutrir nuestro pensamiento y luego argumentar, conforme a derecho, la posición que escojamos.
No obstante, podemos observar que todas ellas coinciden en que el “poder constituyente” es el pleno ejercicio de soberanía popular de la más
alta raigambre. Surge en los albores de la ruptura con los regímenes monárquicos. Su creador fue el Abate de Sieyès, mentor de la Revolución
francesa, quien imbuido de las teorías contractualistas pone en poder de lo que denomina “tercer estado” –es decir la burguesía por oposición al
clero y la nobleza– la atribución de dictar el pacto fundacional.

Ahora bien, con estas aclaraciones, abordemos desde diferentes doctrinas el concepto de “poder constituyente”.

Doctrina analítica del “poder constituyente”

En un primer lugar, nos haremos eco de la posición tomada por Riccardo Guastini, para quien:

La noción de poder constituyente –si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológicas– se define, simplemente, por oposición a la
de poder constituido.

Se llama "constituido" a todo poder "legal", es decir, conferido y regulado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con
ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica
vigentes.

Se llama por el contrario "constituyente" al poder de instaurar una "primera" Constitución.

Llamo "primera Constitución" a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente. Una
primera Constitución es, en suma, una Constitución emanada extra ordinem –fruto de una revolución– y por tanto privada de fundamento
de validez en normas (las eventuales normas sobre la producción constitucional) propias del ordenamiento constitucional precedente.

Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrás de esta aparente simplicidad, la noción de poder constituyente es un poco
problemática. Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser conveniente destacar la siguiente cuestión.

Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder constituido (constituido por la Constitución existente), y que el
poder de instauración constitucional sea por el contrario el poder constituyente. Ahora bien, ¿qué distingue la reforma constitucional, es
decir, la modificación de la Constitución existente, de la instauración constitucional, esto es, de la emanación de una nueva Constitución?

…Esta pregunta admite (por lo menos) dos respuestas interesantes; cualquiera de ellas supone una diversa concepción de la Constitución (y
de su criterio de identidad) e implica una diversa concepción del poder constituyente.

1. La concepción sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena grosso modo así: una Constitución es una totalidad
coherente y conexa de valores ético-políticos. La identidad material (axiológica) de toda Constitución descansa precisamente en el
conjunto de valores –o principios supremos– que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra Constitución.

Ahora bien, una cosa es revisar la Constitución existente (en sus normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiológica y
otra cuestión es modificar el "espíritu" de la Constitución existente, esto es, alterar, perturbar o subvertir los valores ético-
políticos que la caracterizan.

Una cosa es la simple reforma constitucional y otra –aunque sea enmascarada– es la instauración de una nueva Constitución. Una cosa es el
ejercicio de un poder constituido (el poder de reforma) y otra es el ejercicio del poder constituyente.

Reforma e instauración constitucional se distinguen, entonces, no bajo un perfil formal –por el hecho de que una adviene en forma legal y
otra de forma ilegal, extra ordinem– sino bajo el perfil sustancial: es una reforma toda modificación marginal, es instauración toda
alteración –aunque legal– de la identidad axiológica de la Constitución.

De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios
supremos de la Constitución existente. Tales principios son límites (lógicos) infranqueables para la reforma constitucional.

2. Concepción formal (o formalista). La segunda respuesta suena grosso modo así: una Constitución no es más que un conjunto de
normas. Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica –extensionalmente– por la simple enumeración de los
elementos que lo componen.

Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma constitucional: a) la introducción de una norma nueva; b) la
supresión de una norma preexistente, y c) la sustitución de una norma preexistente (es decir la supresión de una norma vieja
combinada con la introducción de una norma nueva). Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma constitucional
comporta la modificación del conjunto preexistente, y la modificación de éste da lugar a un conjunto diverso: porque son diversos
los elementos que lo componen.

Desde este punto de vista, toda reforma constitucional –por más “marginal” que sea desde un punto de vista axiológico– produce
una nueva Constitución. De modo que reforma constitucional e instauración constitucional son –desde un punto de vista wertfrei,
avalorativo– cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial. No resta entonces más que distinguir reforma e
instauración sobre la base de elementos puramente formales.

Toda modificación constitucional realizada en forma legal –por más que pueda incidir profundamente sobre la Constitución
existente– es mera reforma. Toda modificación realizada en forma ilegal –por más marginal que pueda ser ese cambio– es
instauración de una nueva Constitución. En suma, la modificación legal de la Constitución es ejercicio del poder constituido,
mientras que su cambio ilegal es ejercicio del poder constituyente.
 Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar de límites lógicos a la reforma constitucional. (Guastini,
2001, pp. 40 y ss.)

La doctrina del poder constituyente originario y derivado

Entonces, más allá de la concepción que pueda elegirse (sea sustancial o formal) la constitución es fruto del ejercicio del poder constituyente, que
fue definido por el maestro Linares Quintana como “El poder soberano del pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento político, jurídico
institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario” Como vemos, lo sostenido por Guastini se adecua a esta definición,
con sus matices.

Este poder constituyente es susceptible de ser considerado como originario o derivado. El originario dicta la primera Constitución del Estado, el
derivado tiene la potestad de reformar el texto constitucional.

Si bien esta doctrina pareciera ser igual a la anterior, observemos que de ningún modo el poder reformador podría ser considerado como
constituido, cuestión que sí podía ser abordada con la doctrina de Guastini.

Una cuestión de necesidad: la doctrina del poder constituyente abierto

Por su parte, el “poder constituyente originario” se clasifica según sea ejercido de manera abierta o cerrada. En esta última categoría, la
Constitución primera se dicta en un solo acto, en cambio, la modalidad abierta deriva en un proceso constitucional que está integrado por más de
un acto constitutivo, como el caso argentino, que comenzó en 1853 y concluyó en 1860. Esta doctrina se elaboró con el fin de sanear una de las
principales complejidades en torno a la teoría constitucional y su aplicación en la Argentina: el artículo 30 de la Constitución de 1853 impedía que
dicha norma fuese modificada en sus primeros diez años de vigencia. La necesidad coyuntural ante el ingreso de Buenos Aires en 1860 llevó a la
doctrina a la construcción de esta teoría, para validar las modificaciones a la norma fundamental.

Reforma constitucional

Podemos entender que las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según sea su proceso de reforma: será flexible si puede modificarse
por el mismo órgano y bajo el mismo procedimiento del dictado de una ley ordinaria o con presupuestos mínimos de intervención o, por el
contrario, será rígida si requiere para su dictado un proceso especial.

En el caso argentino, el procedimiento de reforma está contenido en el texto del artículo 30 de la propia Constitución:

La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con
el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto. 1

[1] Artículo 30, Ley 24.430 (1994). Constitución Nacional Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
shorturl.at/wxENV .

Según lo que hemos visto hasta aquí, el procedimiento contenido en el artículo 30 de la CN,

1. ¿la torna como una norma flexible o rígida?

2. ¿Este procedimiento habilita lo que Guastini llama “instauración constitucional”?
3. ¿Podríamos decir que la “convención” es un órgano constituido?
4. ¿Podríamos afirmar lo contrario?

Contrastando tus respuestas…

A partir de lo que venimos diciendo, se necesita un procedimiento especial y un órgano especial, para poder reformar la Constitución Nacional.
Sin embargo, hay algunas cuestiones doctrinarias previas acerca de la redacción del artículo 30 que dieron lugar a diversas cuestiones, tales como
si la Constitución puede reformarse en todas o cualquiera de sus partes; o si podría mutarse la Constitución. Con respecto a esto último, la
mayoría de la doctrina sostiene que la reforma es siempre parcial. Germán Bidart Campos (2000 )menciona la existencia de ciertos contenidos
pétreos y los entiende como aquellos que no pueden alterarse sin correr el riesgo de ingresar a una revolución y no a una reforma. Es más, se
interpreta que reformar es dar nueva forma, reformular lo que ya existe.

No obstante, se pueden formular diversas críticas a esta postura, que se contienen, entre otras, en lo desarrollado por Guastini al comienzo de
ésta lectura.

El procedimiento de reforma

Para un mejor abordaje, podemos dividir el procedimiento en dos etapas: la preconstituyente y la constituyente propiamente dicha.

 Etapa preconstituyente: Según el artículo 30, la necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso de la Nación con el voto
de, al menos, las dos terceras partes de sus miembros. Durante la práctica del procedimiento a lo largo de la historia, se suscitaron
varias cuestiones: ¿la declaración debe tener forma de ley? Y esa ley, que requiere una mayoría calificada de dos tercios, ¿hace alusión
a miembros presentes o totales? Las respuestas a estos interrogantes deben analizarse con las experiencias constitucionales.

Primero abordemos la cuestión de la mayoría calificada. En este sentido, las experiencias son diversas, pero mayoritariamente se
sostiene que la utilización de los mencionados “dos tercios” apunta a la totalidad de los miembros del Congreso, es decir de ambas
Cámaras (Diputados y Senadores). Además, si interpretamos la mayoría requerida de manera sistemática, es decir, observando las
reglas de mayorías que se utilizan en el resto de la Constitución para diversos procesos, cuando la mayoría es de los miembros
presentes, lo aclara. A ello podemos sumarle una apreciación lógica: la Constitución es la norma suprema, por lo tanto, su sanción y/o
modificación alteraría todo el ordenamiento jurídico. En consecuencia, la forma para su alteración debe ser distinguible de la mera
sanción de normas comunes. Una forma de diferenciar esta distinción recae en la dificultad de alcanzar mayorías para la reforma. En
resumen: la sanción y/o modificación de una Constitución no suele dejarse librada a las mayorías circunstanciales que gobiernen en un
contexto determinado.
 Ahora abordemos la forma de la declaración, de la cual nada dice el artículo 30. Para esbozar una respuesta, tengamos en cuenta que el
Congreso expresa su voluntad por diversas formas de manifestación: leyes, declaraciones, etcétera. Por lo tanto, podemos sostener que
el “formato de ley” que se ha utilizado en la práctica hace referencia a una cuestión formal, sin que la ley declarativa de necesidad de
reforma lo sea sustancialmente, debido a que, por ejemplo, no cabría la posibilidad que esta declaración sea vetada por el Poder
Ejecutivo.

La ley declarativa se ha caracterizado por contener los límites materiales (los artículos a reformar), el límite temporal (en cuanto tiempo
se debe cumplir con la tarea), la cantidad y forma de elección de los convencionales constituyentes, el lugar de deliberación, el
presupuesto con el que contará la convención, entre otras.

 Etapa constituyente: La etapa de reforma en sí está a cargo de la Convención Nacional Constituyente, cuerpo colegiado especialmente
electo por el pueblo que está a cargo de la reforma del texto constitucional, según el límite material y temporal impuesto por la ley
declarativa.

Respecto de los límites materiales a reformar, se entiende que son declaraciones que el Congreso estimó de necesaria revisión, pero la
decisión sobre su “mutación” es facultad de la Convención.

Ahora bien, respecto de los límites formales existen precedentes en los cuales la Convención no se ciñó al plazo para la reforma
constitucional y ésta se consideró inválida.2

[2] El ejemplo proviene del constitucionalismo provincial, específicamente de la Convención reformadora de la Constitución de Santa Fe,
en la segunda década del s. XX.

Supremacía constitucional

Hasta este punto, podemos abordar uno de los pilares que sostienen a la Constitución Nacional como ley suprema o súper ley, de modo tal de
dotar al sistema de un cierre sistemático. Este permite supeditar al árbitro de la norma suprema toda otra norma o acto de autoridad o de
particulares que pudiera afectar esta garantía de garantías.

Entonces, es menester no solo definir a la Constitución Nacional como súper ley, sino que, también, es necesario cimentar una estructura capaz
de sostener su superioridad en los hechos. De allí que se estudiará lo referido a la supremacía constitucional.

Antecedentes y doctrina de la supremacía constitucional

Para abordar esta temática debe partirse de la existencia de una ley suprema o súper ley, a la que debe adecuarse todo el sistema jurídico del
Estado y es el mismo Estado quien debe garantizar esta cuestión. Si bien abordaremos la cuestión de quién garantiza la supremacía constitucional
en otra lectura, es necesario entender que el mayor antecedente en la historia del constitucionalismo apunta a la existencia del control de la
supremacía por parte de los jueces.

El constitucionalista Juan V. Sola, nos ilustra que

Fue en el caso Marbury c/ Madison donde se estableció que la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico debía
hacerse a través del control judicial y esta visión dio una nueva concepción al estudio del derecho constitucional. Aunque existen datos
históricos que justifican la revisión judicial y que eran conocidos por el Chief Justice John Marshall cuando escribió su famosa opinión. La
primera es la de Lord Coke en el caso Bonham en 1610 en el cual establece que el derecho común, el common law de Inglaterra de aquella
época controlaba las leyes del Parlamento y decidía si ellas pueden ser consideradas nulas cuando sean contrarias al derecho y a la razón.
Esta expresión suponía que existía un derecho consuetudinario y racional determinado por los jueces que era superior al derecho legislado.
Si bien esta decisión no tuvo aplicación estricta en el futuro de Gran Bretaña si fue tomada por las Cortes coloniales de los Estados Unidos y
de allí al pensamiento de Marshall. Este razonamiento fue restablecido a medida que se desarrollaron las constituciones escritas que
determinaban normas con el objetivo de poner límites al gobierno.

La gran contribución de Marshall fue considerar a la Constitución como parte del derecho, lo que establece un vínculo directo entre el
constitucionalismo como movimiento político y la competencia judicial para resolver las cuestiones constitucionales. (2010, pp. 30 y ss.)

En resumen, si la Constitución forma parte del ordenamiento jurídico y ésta contempla la forma en la que el derecho se crea, al menos
formalmente, su posición dentro de dicho sistema es privilegiada.

Este argumento también fue citado por Hamilton en El Federalista N° 78. Dice Alexander Hamilton en este documento “quien considere
atentamente los diferentes departamentos del gobierno debe percibir, que en un gobierno en el que están separados entre sí, el judicial,
por la naturaleza de sus funciones, será siempre el menos peligroso para los derechos políticos de la constitución, porque es el que tiene
menor capacidad de dañarlos. El ejecutivo no sólo concede los honores, sino que también tiene la espada de la comunidad. La legislatura no
sólo controla el bolsillo, sino que también prescribe las normas por las cuales los derechos y deberes de cada ciudadano serán regulados. El
judicial, por el contrario, no tiene influencia ni sobre la espada ni sobre el bolsillo, no dirige ni el poder ni la riqueza de la sociedad, y no
puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse verdaderamente que no tiene ni la fuerza ni la voluntad, sino solamente el juicio. Y
debe finalmente depender de la ayuda del Poder Ejecutivo aún para la eficacia de sus decisiones.

...La independencia plena de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una constitución limitada. Por constitución limitada
entiendo una ley que contiene algunas excepciones a la autoridad de la legislatura, como es que no puede pasar leyes condenatorias de las
personas ni leyes ex post facto o similares. Las limitaciones de este tipo pueden ser preservadas en la práctica solamente a través de los
tribunales de justicia, cuya obligación debe ser declarar todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la constitución como nulos. ...No
existe posición que dependa de principios más claros que la que cada acto de la autoridad delegada contraria al tenor del mandato bajo el
 cual ha sido ejercida es nula. Ningún acto legislativo contrario a la constitución puede ser válido. Negar esto significa afirmar que el agente
es más importante que el principal, que el sirviente está por encima del patrón, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo
en sí mismo, que los hombres actuando en virtud de los poderes o de competencias pueden hacer no solamente lo que esos mandatos lo
autorizan sino también lo que prohíben.

Puede decirse que el Poder legislativo es en sí mismo el juez constitucional de sus propias competencias, y que la interpretación que
efectúan es obligatoria para los demás departamentos, puede decirse que ésta no puede ser la presunción natural, ya que no puede ser
comprendida o entendida de ninguna provisión particular en la Constitución. No puede disponerse que la Constitución tenga la intención de
permitir a los representantes del pueblo sustituir su voluntad de la de sus representados. Es mucho más racional suponer que los tribunales
fueron designados como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura para, entre otras cosas, mantener a la última dentro de los
límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es la provincia propia y peculiar de los tribunales. La Constitución es en los
hechos y debe ser considerada como una ley fundamental por los jueces. Por lo tanto, les corresponde a ellos determinar su significado de
la misma manera que determinan el significado de una ley particular que procede del cuerpo legislativo. Si pudiera ocurrir que existe una
variación irreconciliable entre las dos, aquella que tiene la obligación y validez superior debe ser naturalmente preferida, o dicho de otra
manera, la Constitución debe ser preferida sobre la ley, la intención del pueblo sobre la intención de los agentes.

Esta conclusión no significa de ninguna manera una supuesta superioridad del Poder judicial sobre el Poder legislativo. Sólo supone que el
poder del pueblo es superior a ambos, y donde existe la voluntad de la legislatura declarada en las leyes se enfrenta en oposición a la del
pueblo declarada en la Constitución, y los jueces deben ser gobernados por esta última antes que por la primera. Ellos deben regular sus
decisiones por las leyes fundamentales antes que por aquellas que no son fundamentales. La independencia de los jueces es un requisito de
cuidar la Constitución y los derechos de los individuos de los efectos de los mal humores que las artes de los hombres de gobierno, o la
influencia de circunstancias particulares, a veces disemina sobre el pueblo en sí mismo y que a pesar que puedan dar lugar rápidamente a
una mejor información y a una reflexión más liberada, tienen la tendencia de ocasionar innovaciones peligrosas e el gobierno y opresiones
serias a los partidos minoritarios”. (Sola, 2010, pp. 30 y ss.).

Recepción de la supremacía constitucional en la Constitución Argentina

En principio, la Constitución histórica (1853), contenía el artículo 31, tal cual lo conocemos hoy:

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.

Ahora bien, de la mera lectura del artículo citado podemos hallar, al menos, tres interpretaciones literales de la norma en cuanto a su primera
parte, es decir, sin introducirnos en la cuestión referente a las autoridades provinciales. En efecto, podemos entender que:

1. La ley suprema de la Nación está conformada por un bloque donde la Constitución Nacional, las leyes dictadas en su consecuencia y los
tratados con potencias extranjeras, tienen la misma jerarquía.
2. La Constitución es superior a las leyes que se dicten en su consecuencia y también superior a los tratados, puesto que en ella se hallan
las reglas para el dictado de estas normativas, ergo, quedan supeditadas a ella. No habría distinción de superioridad entre las leyes y los
tratados.
3. Igual que en la anterior interpretación, pero sosteniendo que por estar enumeradas antes las leyes a los tratados, las primeras son
superiores frente a estos.

Estas cuestiones trajeron aparejadas distintas complicaciones que fueron resolviéndose sobre la marcha, a través de las decisiones de la Corte
Suprema de Justicia (en adelante, CSJN). En efecto, la mayor de las preocupaciones recaía en las relaciones internacionales, puesto que si una ley
era igual –o superior– a un tratado internacional, este podía ser anulado o sufrir modificaciones de manera unilateral, perjudicando los intereses
de las potencias extranjeras.

En tal sentido, nuestra CSJN fue oscilante en su forma de interpretar la supremacía. Para no extendernos, podemos observar que los
compromisos contraídos durante la Segunda Guerra Mundial con Alemania, fueron interpretados de una manera mientras duró la posición de
neutralidad por parte del gobierno argentino. Una vez ingresada Argentina al bloque aliado, las propiedades de la empresa Química Merk
Argentina S.A. –de origen alemán– fueron expropiadas por una ley que modificaba los compromisos internacionales en materia de inversiones,
alegando que por estar “en guerra”, podía entenderse que las leyes internas modifiquen un tratado internacional.

No fue hasta 1992 que la Corte, en oportunidad de resolver la plena operatividad de los derechos contenidos en un tratado
internacional,4 estableció la superioridad jerárquica de los tratados por encima de las leyes, comprendiendo que los primeros se configuran por la
actuación de las voluntades de dos órganos –el ejecutivo y el legislativo, quienes en conjunto negocian, aprueban y ratifican los tratados
internacionales–, obteniendo un procedimiento diferente al de la sanción ordinaria de las leyes. A esta teoría se la conoce como “la teoría del
acto federal complejo”.

De esta manera, ante la disposición contenida en el viejo artículo 31, la interpretación efectuada por la Corte ejerció influencia directa en la
reforma constitucional de 1994, donde la incorporación del artículo 75 inciso 22, receptó los lineamientos establecidos por el máximo tribunal en
el fallo mencionado.

En la actualidad, la supremacía constitucional puede describirse de la siguiente manera:

1. La Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22 –y otros que se incorporen según
el procedimiento establecido en el mismo artículo–, en las condiciones de su vigencia (es decir, según la aplicación e interpretación que
de ellos le den los organismos internacionales encargados de su control), tienen jerarquía constitucional pero no derogan artículo
alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Los futuros tratados de derechos humanos requieren, para gozar de esta categoría, la aprobación de las dos terceras partes de los votos
totales de cada Cámara.
 2. Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede. Entre ellos se puede realizar una distinción interna: i) tratados de
integración y ii) tratados y concordatos comunes.
3. Las leyes de la Nación, dictadas en consecuencia de la Constitución Nacional, y reglamentos al efecto.
4. Orden jurídico provincial.

En estas dos primeras lecturas hemos abordado el núcleo central del Derecho Constitucional, es decir, el concepto general de constitución, su
interpretación, la evolución del constitucionalismo, la reforma y la supremacía constitucional. Nos resta ahora abordar en las siguientes lecturas,
la cuestión del “control de constitucionalidad”, para entenderlo como el mecanismo que asegura y garantiza la concreción de los conceptos que
hemos estudiado hasta aquí.

[3] Artículo 31, Ley 24.430 (1994). Constitución Nacional Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
shorturl.at/wxENV.

[4] CSJN, “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros.”, Fallos 315:1492 (1992)

Teoría constitucional III

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La mera división de títulos y acápites representa una forma de organización,
pero no que los términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes, los unos de los otros.

Control de constitucionalidad LECCIÓN 1 de 3

Algunas consideraciones previas

En las lecturas anteriores fuimos desentrañando dos de los pilares que sostienen la teoría constitucional: el concepto de supremacía y el de
reforma. Ellos son la razón de ser del movimiento constitucional surgido como contra ofensiva a los absolutismos: tuvieron la necesidad de elevar
una ley consensuada por sobre cualquier voluntad individual.

Este movimiento generó un impacto sustancial en la nueva forma de comprender la vida política, social, económica y cultural de los Estados
modernos.

Pero también el constitucionalismo norteamericano, fuertemente influido por el iluminismo –es decir, por los movimientos cientificistas que
impregnaron todas las disciplinas de la época–, diseñó diversos mecanismos para asegurar la vigencia de los postulados del movimiento, frente a
las amenazas que cualquier incipiente comienzo puede generar. En este contexto surgen los checks and balances (frenos y contrapesos) que,
según Gargarella, aseguran

la presencia de múltiples filtros dentro del proceso de toma de decisiones, con lo cual se promete una mejora en la calidad de las decisiones
políticas: por un lado dichos filtros dificultan la aprobación de leyes “apresuradas”; por otro, favorecen la posibilidad de que las mismas se
enriquezcan con nuevos aportes. La primera de las virtudes mencionadas –célebremente defendida por George Washington frente a un
escéptico Thomas Jefferson– permite un saludable “enfriamiento” de las decisiones: las iniciativas de ley deben ser “pensadas dos veces”
antes de resultar aprobadas. La segunda de tales virtudes, mientras tanto, ayuda a que las normas ganen en imparcialidad: las leyes no
deben ser el producto exclusivo de un solo sector de la sociedad.

Más aún, los “frenos y contrapesos” contribuyen a la estabilidad social al instar a que los sectores mayoritarios y minoritarios de la sociedad
se pongan de acuerdo antes de poder aprobar un cierto proyecto de ley. En este sentido, además, dicho sistema muestra un saludable
sesgo en favor de los grupos minoritarios, necesitados de mayor protección institucional: sin la presencia de estos múltiples filtros se
incrementaría el riesgo de que las mayorías conviertan en ley cualquier iniciativa destinada a favorecerlas. Así se reduce el riesgo de las
“mutuas opresiones”, tan especialmente temido por los “padres fundadores” del constitucionalismo norteamericano. (Gargarella, 2001, p.
175).

En ese sentido, controlar forma parte de la esencia del constitucionalismo. Por lo tanto, debemos ahora adentrarnos especialmente en el “control
de constitucionalidad”, entendiendo que éste intenta preservar la supremacía de la Constitución por sobre el resto del ordenamiento jurídico.

Clasificación del control de constitucionalidad

El desarrollo del concepto de control de constitucionalidad en los sistemas normativos, hace que podamos clasificarlo según diversos
parámetros:

1. según el órgano que lo efectúa: Según el órgano, pueden distinguirse dos sistemas: el político y el judicial. Este último puede sub-
clasificarse en concentrado y difuso.

Un control de tipo político implica que la naturaleza jurídica del órgano que lo realiza se halla asociada a las competencias del Poder
Legislativo y/o Ejecutivo, es decir, que no es efectuado por órganos que ejercen funciones jurisdiccionales.

El control judicial, en cambio, es efectuado, como su nombre lo sugiere, por funcionarios con competencia jurisdiccional. Como
mencionamos, esta función puede hallarse concentrada en un solo órgano o distribuida en todos los jueces que conforman el
departamento judicial. Esta facultad compartida por todos los jueces es la vigente en nuestro país, que lo coloca dentro de los sistemas
que poseen control difuso de constitucionalidad

2. según la vía utilizada: Según la vía, podemos encontrar que la solicitud de las partes se efectúe por acción directa o por excepción. Esta
clasificación es propia del derecho procesal, por lo que no nos introduciremos demasiado. Solo adelantaremos que, tradicionalmente,
 en nuestro país el pedido de inconstitucionalidad se efectuaba en el marco de una controversia (artículo 2, Ley 27)1 y a pedido de las
partes, ya que los jueces no podían efectuar el control de oficio. Hoy esta práctica conserva el requisito de la existencia de caso, causa o
controversia, pero ha variado resultando de diversos procedimientos que han modificado la misma. Incluso existen acciones directas de
inconstitucionalidad y la Corte Suprema de Justicia ha elaborado una doctrina –influenciada por la recepción de los instrumentos de
DDHH en el texto constitucional– que faculta a los jueces a controlar de oficio la constitucionalidad de las normas.

[1] 2, Ley 27. (1862). Ley de Organización de la Justicia. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/3cKjAJV

3. según la oportunidad: Según la oportunidad, hace referencia al momento en el cual se va a efectuar el control, es decir, si se efectúa
con la norma entrada en vigencia o si se realiza ex ante, o sea previo a su entrada en vigor. Esta última característica suele ser frecuente
en los sistemas de control de tipo político, aunque también en los de carácter judicial concentrado, en los que se envía la norma al
órgano para dictamine sobre su constitucionalidad. Esto trae algunos problemas, puesto que es insuficiente inocular a la norma de
constitucionalidad previo a su entrada en vigencia, ya que posteriormente a ello –y debido a que es complejo tratar de formular una
norma que contemple todas las situaciones jurídicas posibles– pueden resultar inconstitucionalidades sobrevinientes.

4. según los efectos: Según los efectos resultantes de la declaración de inconstitucionalidad, podemos sub-clasificarlos en dos: cuando el
efecto es erga omnes (es decir, que la norma pierde toda vigencia y es apartada del ordenamiento jurídico) y cuando el efecto es inter
parte (es decir, que la norma se inaplica para el caso concreto, pero subsiste en el ordenamiento jurídico).

En nuestro país tradicionalmente se optó por el segundo de los efectos. No obstante, en algunas ocasiones, la Corte Suprema de Justicia ha
declarado la necesidad de extender los efectos de la declaración de inconstitucionalidad para todo el sistema, por lo tanto, la norma en cuestión
queda apartada –aunque no formalmente, puesto que sólo el órgano que dicta una determinada normativa puede derogarla– de manera total del
ordenamiento jurídico.

Los caracteres del control judicial en la Argentina

Hasta aquí, las clasificaciones del “control de constitucionalidad” en general y las del sistema argentino en particular. Abordemos ahora los
orígenes históricos del control de tipo judicial y su recepción en nuestro ordenamiento jurídico.

Génesis del control judicial de constitucionalidad

Hemos adelantado algo al respecto de este acápite en la lectura anterior. No obstante repasemos los orígenes del mecanismo. Según Juan
Vicente Sola:

Marbury vs. Madison es la decisión más importante del derecho constitucional americano y sin duda un fallo que ha influido en nuestro
derecho constitucional y en todo el sistema de control de constitucionalidad. Establece la autoridad para el poder judicial de revisar la
constitucionalidad de los actos de los poderes legislativo y ejecutivo. A pesar que la Constitución guarda silencio sobre si los tribunales
federales tienen esta autoridad, esta competencia ha existido prácticamente sin disputa desde que el Chief Justice Marshall diera su opinión
en el caso Marbury en 1803.

La elección del año 1800 fue muy disputada, oponía al Presidente John Adams del partido Federalista y a su principal oponente Thomas
Jefferson del partido Republicano. Jefferson venció en el voto popular y el Presidente Adams salió tercero. En enero de 1801 el secretario
de Estado de Adams, John Marshall, fue nombrado como Chief Justice de los EE.UU., el tercero desde la creación de la Corte Suprema. Hasta
que finalizara el mandato de Adams, Marshall cumplió funciones tanto como Secretario de Estado y Chief Justice. Adams y los federalistas
deseaban mantener algo del poder perdido en esta grave derrota electoral. El 27 de febrero de 1801, menos de una semana antes de que
terminara el mandato de Adams, el Congreso adoptó la ley orgánica del Distrito de Columbia que autorizaba al Presidente a nombrar
cuarenta y dos jueces de paz. Adams anunció sus nombramientos el 2 de marzo y el 3 de marzo —el día anterior a la inauguración de
Jefferson— el Senado confirmó los nombramientos, inmediatamente el Secretario de Estado y al mismo tiempo Chief Justice John Marshall
firmó los despachos de todos los individuos y envió a su hermano James Marshall para que los entregara. Algunos nombramientos,
incluyendo uno para un señor William Marbury, no pudieron ser entregados antes de la asunción del mando por Jefferson. Este último, ya
Presidente, instruyó a su Secretario de Estado James Madison para que retuviera los nombramientos no entregados.

Marbury presentó una demanda ante la Corte Suprema de Estados Unidos pidiendo un writ of mandamus, es decir un equivalente a un
mandamiento judicial, para que se ordenara a Madison como Secretario de Estado a notificar el nombramiento. Marbury señalo que de
acuerdo a la Judiciary Act de 1789 se autorizaba a la Suprema Corte a otorgar estos mandamientos en un procedimiento que iniciaba ante
ese tribunal a través de una vía originaria. A pesar de que la petición de Marbury fue presentada en diciembre de 1801 la Corte no la trató
hasta 1803 porque el Congreso por una ley abolió los plazos de actuación (terms) de julio y diciembre.

…La Corte suprema falló en contra de Marbury y sostuvo que no podía constitucionalmente oír un caso dentro de la competencia originaria
del tribunal. La Corte sostuvo que a pesar de que el Judiciary Act de 1789 autorizaba esta jurisdicción esta norma era inconstitucional
porque el Congreso no podía ampliar la jurisdicción originaria más allá de las situaciones enumeradas en la Constitución.

Debe considerarse que la Corte sólo trató una cuestión de jurisdicción, dijo que no tenía la competencia para tratar el caso y todas las
demás consideraciones efectuadas, tal como considerar si el nombramiento era correcto y si el poder judicial tenía la capacidad de rever
una decisión ejecutiva, eran básicamente impropias. Políticamente Marshall sabía que una decisión a favor de Marbury habría sido inútil ya
que la administración de Jefferson la hubiera ignorado y esto hubiera minado la autoridad de la Corte desde el inicio de su historia. Por lo
tanto puede haber incluido las partes iniciales de su opinión simplemente para señalar a la administración de Jefferson que había negado
indebidamente a Marbury su comisión, sabiendo que esto era lo máximo que Marshall podría hacer en favor del demandante.

Otro punto a plantearse era saber si existía un conflicto de interés entre Marshall que había sido Secretario de Estado y firmado el
nombramiento y responsable para su comunicación y luego redactor de la opinión del tribunal. Esta participación de Marshall en los hechos
que dieron lugar al caso habría dado fuertes argumentos para indicar que debió haberse excusado.

La realidad es que Marshall percibió que el caso presentaba una oportunidad única, la de establecer el control judicial de constitucionalidad
en un contexto que no era probable que diera lugar a oposición. La norma declarada inconstitucional era una que había ampliado las
competencias del poder judicial y que la administración Jefferson no apoyaba ni había aprobado y que por lo tanto prefería ver declarada
nula.

El Chief Justice Marshall estructuró su opinión alrededor de tres preguntas. La primera era, ¿tenía derecho Marbury al nombramiento? La
segunda era "si las leyes de este país le otorgaban un remedio". La tercera “si en caso que fuera afirmativo era la Corte Suprema quien podía
conceder ese remedio”. Marshall fue respondiendo estas preguntas en ese orden.

Con respecto a la primera, la Corte concluyó que Marbury tenía el derecho al nombramiento porque se habían seguido todos los
procedimientos apropiados: "es...decididamente la opinión de la Corte, que cuando un despacho ha sido firmado por el Presidente el
nombramiento está hecho; y que el nombramiento se completa cuando el sello de los Estados Unidos ha sido fijado en él por el Secretario de
Estado". La opinión contraria era posible ya que el Presidente Jefferson había expresado que existía un principio de derecho nunca
contradicho que la notificación era uno de los elementos esenciales para la validez del acto. Pero la Corte rechazó esta idea y estableció que
la notificación era meramente una costumbre y que por lo tanto la retención del nombramiento de Marbury había "violado un derecho legal
investido".

La segunda pregunta es ¿le otorgan a Marbury las leyes un remedio? La repuesta inicial de Marshall a esta pregunta fue que "la propia
esencia de la libertad civil consiste ciertamente en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes en cualquier lugar que
él reciba un agravio". La cuestión específica era saber si la Corte podía conceder a Marbury un remedio contra una inacción de la rama
ejecutiva del gobierno. La Corte respondió esto declarando que "el gobierno de los Estados Unidos ha sido llamado enfáticamente un
gobierno de leyes y no de hombres". En otras palabras ninguna persona ni siquiera el Presidente está por encima de la ley.

La Corte entonces marcó una distinción sobre cuándo el poder judicial podía conceder un remedio, esto ocurriría cuando existía un deber
específico hacia una persona particular pero no cuando hay una cuestión política dejada a la discreción del ejecutivo. Marshall escribió:
"Cuando las cabezas de los departamentos son los agentes políticos o confidenciales del ejecutivo, meramente para ejecutar la voluntad del
Presidente, o para actuar en casos en los cuales el Ejecutivo posee una discreción constitucional o legal, nada puede ser más perfectamente
claro que sus actos sean examinables políticamente. Pero cuando un deber específico está asignado por la ley, y derechos individuales
dependen del cumplimiento de este deber, aparece igualmente claro que el individuo que se considera agraviado tenga el derecho de
recurrir a las leyes de este país por un remedio". Este párrafo indica la distinción posible entre cuestiones justiciables y las que no lo son. La
Corte volvió a esta distinción al considerar el próximo tema, es decir si el mandamiento o el mandamus era el remedio adecuado al pedido
de Marbury.

Tercera cuestión, ¿puede la Corte Suprema conceder este remedio? ¿Es el mandamus el remedio adecuado? Al considerar la primera
pregunta la Corte nuevamente utilizó la distinción entre actos ministeriales, es decir, cuando el ejecutivo tiene la obligación de actuar, y
actos políticos que son los que están bajo su discreción. El control judicial incluyendo la concesión de un mandamiento sólo podía ser
apropiado bajo la primera circunstancia. El juez Marshall dijo: "Cuestiones, en su naturaleza política, o que son, por la Constitución y las
leyes, sometidas al ejecutivo, nunca pueden ser planteadas en esta Corte... pero cuando las cabezas de los departamentos están obligados
por la ley a realizar algún acto que afecta los derechos absolutos de los individuos,... no es percibido en que terreno las Cortes del país
puedan excusarse de la obligación de dictar sentencia que se le reconozca derecho al individuo agraviado".

El caso Marbury establece entonces la competencia de la justicia de revisar la constitucionalidad de los actos del poder ejecutivo. Algunos
temas como el veto a un proyecto de ley o la designación de un funcionario, están dentro de la discreción presidencial y no pueden ser
revisadas judicialmente. Pero cuando el poder ejecutivo tiene una obligación legal de hacer o de no hacer, la justicia puede proveer
remedio, incluyendo un mandamiento. La decisión de la Corte Suprema señalando que tenía autoridad de revisar los actos del ejecutivo
atrajo una fuerte crítica, pero como la Corte había anunciado esta capacidad en un caso en el cual había decidido en favor del Presidente no
hubo confrontación y no podía haber una desobediencia a la orden judicial.

…Luego que concluyó que la sección 3ª de la Judiciary Act de 1789 autorizaba un mandamiento basado en la jurisdicción originaria [es
entonces cuando nos encontramos con el holding del caso: Marshall analizará si aquella ley era violatoria del artículo III de la Constitución],
la Corte entonces consideró si aquella era violatoria del art. III. La Corte Suprema concluyó que este artículo enumeraba todas las hipótesis
de la jurisdicción originaria y que el Congreso no podía ampliarlas. El art. III establece la jurisdicción originaria para casos "de embajadores,
otros ministros públicos y cónsules, y en aquellos en que un Estado sea parte". La Corte dijo que el Congreso no podría ampliar esta lista. El
juez Marshall estableció:

"si hubiera sido la intención de dejar esto en la discreción de la legislatura de establecer el poder judicial entre la Suprema Corte y los
tribunales inferiores de acuerdo con la voluntad de tal cuerpo, hubiera ciertamente sido inútil de haber procedido más allá que lo que estaba
definido en el poder judicial, y en los tribunales en los cuales está investido".

Más adelante Marshall agregó que de aceptarse la posibilidad de ampliar la jurisdicción originaria de la Corte suprema por ley, la
enumeración del artículo III hubiera sido "una mera redundancia,... enteramente sin significado", si el Congreso pudiera ampliar más áreas
de jurisdicción. El análisis de Marshall nuevamente puede ser puesto en cuestión, la enumeración del art. III puede tener significado aun
cuando el Congreso pudiera ampliar las posibilidades de jurisdicción originaria. Esta norma podría ser considerada como el piso, una
concesión mínima de jurisdicción que no puede ser reducida por el Congreso.

¿Puede la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de las leyes?

 Luego de decidir que la norma de la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional la Corte Suprema consideró la pregunta final, ¿tenía que
cumplir con la disposición de la ley o podía declarar a ésta inconstitucional? El tribunal comenzó diciendo "la cuestión, si una ley,
repugnante a la Constitución, puede ser derecho vigente (the law of the land), es una cuestión que interesa profundamente a los Estados
Unidos; pero, felizmente no tiene una complejidad proporcional a su interés". Marshall ofreció entonces varias razones por las cuales la
Corte podía declarar a las leyes federales inconstitucionales; arguyó por ejemplo, que la Constitución impone límites a los poderes del
gobierno y que esos límites no tendrían significado a menos que pudieran ser controlados judicialmente. Tomando las ideas de Alexander
Hamilton expresadas en El Federalista N° 78, la Corte señaló: "Los poderes de la legislatura están definidos y limitados; y para que esos
límites no sean confundidos u olvidados, la Constitución es escrita".

Marshall también arguyó que es inherente a la función judicial decidir la constitucionalidad de las leyes que aplica. En lo que es
probablemente la cita más frecuente de la decisión, Marshall escribió: "Es enfáticamente la facultad y el deber del departamento judicial
decir lo que la ley es".

A este argumento se ha asociado la lectura del caso "Marbury" como significando que la Corte Suprema no sólo interpreta y establece la
Constitución sino que es su intérprete final y no solamente una interpretación entre varias posibles. Marshall finalmente arguyó que decidir
casos que surgieran de la Constitución implicaba el poder de declarar a las leyes inconstitucionales cuando entraran en conflicto con la
Carta Magna.

Más allá de cualquier interpretación alternativa posible la decisión de la Corte de que el Congreso no podía ampliar la jurisdicción originaria
de ese tribunal permanece vigente hasta hoy. Sin embargo, la conclusión de la Corte de que las categorías entre jurisdicción originaria y
apelada son mutuamente excluyentes no ha sido seguida. En otros casos posteriores ella consideró que el Congreso puede ampliar la
jurisdicción de los jueces federales concediéndoles competencia en casos en que la Corte tiene jurisdicción originaria.

Se pueden hacer tres preguntas sobre el control de constitucionalidad a partir del precedente de Marbury vs. Madison. La primera es ¿por
qué las decisiones del Poder Legislativo pueden ser revisadas de acuerdo a su consistencia con la Constitución? La respuesta tradicional es la
establecida en El Federalista N° 78:

"Ninguna norma legislativa contraria a la Constitución, puede ser válida. Negar esto sería afirmar que el agente es más grande que su
principal, que el sirviente está por encima del patrón, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo en sí mismo, que hombres
que actúan en virtud de mandatos no solamente pueden hacer lo que sus mandatos lo autorizan sino también lo que prohíben".

Pero aun si asumimos que las decisiones de legislativo deben ser consistentes con la Constitución, la segunda pregunta aparece: ¿Por qué
son los tribunales y finalmente la Corte Suprema de Justicia, los que están encargados de hacer cumplir esa función? ¿Por qué no dejar que
la legislatura o los tribunales locales sean los que resuelvan las cuestiones constitucionales?

Finalmente, aun asumiendo que fuera la Corte Suprema la que tiene autoridad para anular la legislación federal y la local, ¿en qué
circunstancias esa autoridad debe ser ejercida? Esto nos plantea la cuestión de la autolimitación judicial; los jueces pueden no favorecer
una legislación e inclusive oponerse a ella, pero solamente pueden anularla cuando está prohibida por la Constitución. Esta doctrina de la
autolimitación judicial está basada en la doctrina del artículo clásico de 1893 de James Bradley Thayer, La Doctrina Americana del Derecho
Constitucional, el cual sostenía que el control sólo podía ser utilizado cuando existiera un claro error por parte del legislador. (Sola, 2010)

Para mejor comprensión se recomienda la visualización de la recreación del Caso Marbury vs. Madison:

Fuente: Mario Daza, [Mario Daza], (4 de febrero de 2017). Caso Marbury Vs. Madison. [Youtube]. Recuperado de:
https://www.youtube.com/watch?v=63KsQhi2k-k&ab_channel=MarioDaza

Por otro lado, podemos efectuar críticas desde la perspectiva representativa del poder judicial, es decir, ¿por qué un conjunto de funcionarios
judiciales, que son elegidos por el poder ejecutivo con acuerdo senatorial, deciden sobre las normas que se presumen sancionadas por la
voluntad popular a través del Congreso?

Algunas de estas cuestiones forman parte de las discusiones actuales en torno a la teoría constitucional.

Resumiendo…

El control de constitucionalidad surge para preservar la supremacía de la Constitución frente a posibles afrentas que puedan provocarse con
normativas que la contradigan.

El control de constitucionalidad en la Argentina

Marbury vs. Madison tuvo desde los inicios de la actividad judicial argentina, una fuerte influencia en los fallos de la Corte Suprema nacional.

Quizás la razón se halle en la influencia que el modelo constitucional norteamericano tuvo en la forma que adoptó la Constitución de 1853, con la
reforma de 1860, como también en los primeros años de puesta en práctica de ésta. Siguiendo a Sola:

Sarmiento, en los Comentarios a la Constitución de la Confederación Argentina, señala la teoría de la "tisana" diciendo que se debía tomar el
ejemplo de la Constitución de los Estados Unidos como una tisana que se compra en una farmacia y que viene envuelta con las
instrucciones para su utilización. Estas "instrucciones" son precisamente los precedentes constitucionales norteamericanos. Sarmiento se
pregunta sobre qué arbitrariedad o error puede ocurrir en la ejecución de las mismas disposiciones interpretadas de la misma manera, si se
sigue el ejemplo norteamericano.

En la Convención del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitución federal de 1860 en la sesión del 25 de abril se
presentó el informe de la Comisión Examinadora de la Constitución federal. En su primer capítulo se refiere a la influencia de la Constitución
de los Estados Unidos y dice:
 "Que siendo hasta el presente, el gobierno democrático de los Estados Unidos, el último resultado de la lógica humana, porque su
Constitución es la única que ha sido hecha por el pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningún interés bastardo, sin pactar con ningún
hecho ilegítimo, habría tanta presunción como ignorancia en pretender innovar en materia de derecho constitucional, desconociendo las
lecciones dadas por la experiencia, las verdades aceptadas por la conciencia del género humano. Y por último, que por lo menos, en aquella
parte del derecho general, que se halla fuera de la cuestión, y en la que se relacionan las originales combinaciones del derecho federal
moderno, no teníamos títulos para enmendar o mutilar las leyes de la nación que han fundado y consolidado prácticamente las instituciones
federativas; apoyándose en esos mismos principios, invocando nosotros el especioso pretexto de la originalidad o de las expecialidades
nacionales, pero la verdad es una, y sus aplicaciones sólo tienen autoridad cuando cuentan con la sanción del éxito".

El informe fue redactado por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol, Antonio Ortíz Obligado y Domingo F. Sarmiento.

Sarmiento diría en la sesión del 7 de mayo de 1860:

“Adoptada la letra de la organización de la Suprema Corte federal de los Estados Unidos, tenemos que adoptar sus atribuciones y su
jurisprudencia; y ya que un señor convencional, muy versado en general en materias de derecho, estudia en los jurisconsultos federales del
país cuyas instituciones adoptamos, el mecanismo de su organización, y los límites de su jurisdicción, pudiendo en leyes del Congreso irse
creando los tribunales inferiores, según el caso requiera, y designándose las atribuciones y la manera de proceder de los jueces”.

El caso "Sojo" tiene una similitud con "Marbury" y es el que incorpora ese precedente a nuestro derecho. Aunque la solución no es similar,
ya que no se declara inconstitucional una norma.

“Es oportuno también citar el caso de ‘William Marbury vs. James Madison’ (1 Cranch 137), secretario de los Estados Unidos, en
confirmación de la doctrina sostenida invariablemente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, de que el Congreso no puede asignar
jurisdicción originaria a la Suprema Corte en casos diferentes de los especificados en la Constitución. En dichos casos se establecieron las
decisiones siguientes: ‘Una ley del Congreso repugnante a la Constitución, no es ley’”.

El caso "Municipalidad de la Capital c. Viuda de Elortondo" de 1888 es habitualmente citado como origen del control judicial de
constitucionalidad en la Argentina porque es el primero que establece la inconstitucionalidad de una ley federal.

“Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si
guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución
moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.” (Sola, 2010).

Con estos fallos, se estructura la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de una norma emanada de los poderes públicos, siguiendo el
razonamiento del precedente norteamericano al que le dedicamos gran parte de esta lectura.

El control de constitucionalidad hoy

La incorporación de los instrumentos internacionales de DDHH producida luego de la reforma de 1994 operó un cambio trascendental en el
ordenamiento jurídico argentino. En este nuevo contexto, la convivencia de las normas locales con las internacionales produjo la adopción de
criterios de control que incluyeran lo estipulado por estos instrumentos internacionales. Así, la Corte Suprema de Justicia adoptó la práctica
desarrollada por la Corte Interamericana de DDHH denominada “control de convencionalidad”.

Este control implica no solo la protección de la supremacía de la Constitución, sino también la observancia de los preceptos contenidos en el
Pacto de San José, como se denomina a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Recordemos que los instrumentos de DDHH no modifican parte alguna de la Constitución, sino que se presumen complementarios de ella y se
observan en las condiciones de su vigencia. Esto último implica que las interpretaciones que la Corte Interamericana efectúa sobre la Convención,
se presumen válidas y operan como directrices para la interpretación que la Corte Suprema efectúe sobre las causas que involucren conflictos
sobre esta materia.

Teoría constitucional IV

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La mera división de títulos y acápites representa una forma de organización,
pero no que los términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes los unos de los otros.

La teoría constitucional en la práctica

LECCIÓN 1 de 4

Para problematizar los ejes fundamentales de la teoría constitucional que desarrollamos en las lecturas anteriores, abordaremos brevemente las
modificaciones producidas por la última reforma constitucional producida en 1994 y cómo estas generaron tensiones en la práctica. Para ello
vamos a distinguir, en primer lugar, las modificaciones contenidas en el denominado núcleo de coincidencias básicas, sobre el que pesaba
acuerdo previo por parte de los dos partidos políticos mayoritarios, que debían aprobarse en conjunto; en segundo lugar, temas que habían sido
habilitados por el Congreso en la declaración de necesidad de reforma para el libre debate y tratamiento por parte de la Convención
Reformadora. Todos estos puntos están contenidos en la Ley 24.309 que habilita la Reforma Constitucional.

Tengamos presentes las lecturas anteriores, con especial énfasis sobre los conceptos de: poder constituyente y sus clasificaciones; procedimiento
de reforma constitucional (artículo 301 de la Constitución Nacional); supremacía constitucional (artículo 31 y 75 inciso 222) y control judicial de
constitucionalidad.
[1] Art. 30, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6
[2] Arts. 31 y 75, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

El núcleo de coincidencias básicas

Esta parte contenía doce puntos centrales destinados a rediseñar la arquitectura institucional, cuyo objeto principal recaía en la intención de
atenuar el sistema presidencialista. Las reformas en este sentido fueron:

Atenuación del sistema presidencialista.

Al efecto, se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el Presidente de la Nación, con responsabilidad política
ante el Congreso de la Nación, quien también puede removerlo mediante interpelación y voto de censura, según los actuales artículos 100 y 1013.

Sus atribuciones se detallan en el artículo 100, con 13 incisos que lo transforman en una figura con atribuciones constitucionales semejantes a las
de un jefe de la administración. Posee funciones políticas que recibe del Presidente y ejerce, además, atribuciones que fueran del Presidente –ya
que tiene a su cargo la administración general del país– y otras que le son delegadas. Tiene el deber de concurrir por lo menos una vez al mes al
Congreso para informar de la marcha del gobierno y puede ser interpelado y removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de
cada una de las Cámaras, con lo que se constituye en el “fusible de cambio” en épocas de crisis.

Consecuentemente, se modificaron también atribuciones del Presidente, contenidas actualmente en el artículo 994. Se le prohíbe emitir
disposiciones de carácter legislativo, es decir, decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones extraordinarias.

[3] Arts. 100 y 101, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

[4] Art. 99, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la nación.

Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro años con la posibilidad de reelección por un solo período consecutivo y luego con el
intervalo de un período (artículo 905). Cabe destacar que el mandato presidencial en curso al tiempo de la reforma fue considerado como
primero a los fines de la reelección, lo que quedó así consagrado en la novena cláusula transitoria.

[5] Art. 90, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.

A fin de consagrar la libertad de culto, se eliminó el requisito confesional para ser Presidente de la Nación y, consecuentemente, se modificó el
juramento del mismo (artículos 89 y 936).

[6] Arts. 89 y 93, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Elección directa de tres senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos Aires.

Se modifica la estructura del Senado, incorporándose tres senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos Aires con un sistema de elección
directa. Se asignan dos bancas al partido político más votado y la tercera al que le sigue (artículo 54 7). Se reduce el mandato de senador de nueve
a seis años, renovándose el cuerpo a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años (artículo 568 y cláusula transitoria
cuarta).

[7] Art. 54, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hY IY6

[8] Art. 56, Ley 24.430 Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Elección directa del Presidente y vicepresidente de la Nación.

Se modificó también el sistema electoral de Presidente y vicepresidente, que tal como lo dispone el artículo 949 se elegirán en forma directa por
el pueblo y en doble vuelta electoral.

[9] Art. 94, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

Elección directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires

Se dispone dotar de un status especial a la ciudad de Buenos Aires, que se conserva como Capital Federal y asiento de las autoridades de la
Nación. En ese sentido se dispone en el artículo 12910 un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción y la
elección de su Jefe de gobierno en forma directa por el pueblo. Cabe acotar que la ciudad de Buenos Aires ya dictó el Estatuto de Organización de
sus instituciones, que tiene el rango de una Constitución provincial, incorporándose la más moderna tendencia del derecho público provincial.
[10] Art. 129, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Regulación de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia y procedimientos para la agilización del trámite de discusión
y sanción de las leyes.

Bajo este marco, se prohibió el dictado de decretos de necesidad y urgencia, excepto que excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios para la sanción de las leyes y que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos (artículo 99 inciso 3). También se prohibió la delegación legislativa a favor del presidente (artículo 7611). Se modificó el
procedimiento de formación y sanción de las leyes para agilizarlo al limitar a tres las intervenciones posibles de las Cámaras. Con tal finalidad, se
modificó todo el capítulo quinto desde el artículo 77 en adelante y se extendió el período ordinario de sesiones, que inicia el 1º de marzo para
culminar el 30 de noviembre.

[11] Art. 76, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Consejo de la Magistratura.

Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del Consejo de la Magistratura (artículo 11412) cuya atribución principal será la de
seleccionar los magistrados judiciales y la administración del Poder Judicial. Se detallan, también, otras facultades de este cuerpo: la
administración de los recursos y la ejecución del presupuesto, algunas facultades disciplinarias, la apertura del proceso de remoción de
magistrados inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con la organización judicial. Además, se crea por el artículo 11513 el jurado de
enjuiciamiento a los fines de la remoción de magistrados inferiores.

[12] Art. 114, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

[13] Art. 115, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Designación de los magistrados federales.

Se dispone el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema de la Nación por medio de pliego enviado por el Presidente de la
Nación al Senado, quien aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del cuerpo. A su vez, la
designación de los demás jueces se realizará por medio de ternas vinculantes previamente seleccionadas por el Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado en sesión pública.

Remoción de magistrados federales.

Se sostiene el juicio político como mecanismo de remoción de los miembros de la Corte y se dispone la creación de un jurado de enjuiciamiento
para remoción de jueces inferiores cuyo proceso se inicia a instancia del Consejo de la Magistratura (artículo 115).

Control de la administración pública.

En lo relativo al control de la administración pública, se dispone el control externo del sector público nacional en su faz patrimonial, económica,
financiera y operativa y se crea la Auditoría General de la Nación, como órgano con autonomía funcional y de asistencia técnica del Congreso.
Este está encabezado por un miembro de la oposición y su regulación se encuentra en el artículo 85 y siguientes14.

[14] Arts. 85 y ss., Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos.

Esta propuesta se redactó y trató en el seno de la Comisión de Núcleo de Coincidencias Básicas y en la Comisión de Redacción y fue votado por el
plenario, pero por un error formal no se incluyó en el texto final de la Constitución. Esta omisión se corrigió por medio del Congreso quien, por
ley, mandó imprimir una versión oficial del texto constitucional y rescató esta norma que quedó incluida como segunda parte del artículo 7715.
Por ella se dispone la exigencia de mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras para modificar los temas atinentes al régimen
electoral y de partidos políticos.

[15] Art. 77, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Intervención federal.

Como último punto del “núcleo de coincidencias básicas” se dispone regular la intervención federal a las provincias, lo que queda como atribución
exclusiva del Congreso, salvo receso y urgencia (artículo 7716).

[16] Art. 77, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Temas habilitados para su debate por la convención constituyente

Dentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual se encuentran:

  Fortalecimiento del régimen federal. Se introducen sustanciales reformas al Título Segundo sobre Gobiernos de Provincia. Así en el
artículo 12417 se posibilita la creación de regiones por la sola voluntad de las provincias, con el deber de comunicación al Congreso de la
Nación. Esta norma ya se aplicó, como en el caso de la creación de la región de la Patagonia en 1996 y en 1998 la región Centro del país.

Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio (artículo 124 18) y la jurisdicción
provincial sobre establecimientos de utilidad pública.

Según el artículo 12519 las provincias pueden celebrar entre sí tratados parciales con conocimiento del Congreso, salvo que sean de
carácter político.

Dentro del fortalecimiento del Régimen Federal se modifican incisos del actual artículo 75, que legisla sobre atribuciones del Congreso,
determinándose un nuevo régimen de coparticipación impositiva entre la Nación y las provincias (inciso 2).

[17] Art. 124, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

[18] Art. 124, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

[19] Art. 125, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

 Autonomía municipal. Se reglamenta la autonomía municipal, dotándola de alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero, tal como lo establece el actual artículo 12320.

[20] Art. 123, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

 Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular. Ambos institutos se incorporaron en el capítulo nuevo de
derechos y garantías en los artículos 39 y 4021 respectivamente.

[21] Arts. 39 y 40, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

 Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de funcionarios de organismos de control y del Banco Central. En
este sentido, el artículo 85 exige que su presidente sea designado a propuesta del partido político de la oposición. También se crea la
figura del Defensor del Pueblo, incorporado en el artículo 8622, quien es designado y removido por el Congreso.

Si bien en la Constitución Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado para la designación del presidente del Banco
Central, esta disposición se incluyó en la ley orgánica de la entidad.

[22] Art. 86, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

 Actualizar las facultades del Congreso previstas en el artículo 75 y del Presidente de la Nación en el artículo 99. La Comisión de
Redacción estuvo a cargo de este tema y allí se planteó un debate. Una parte de la Comisión sostenía la tesis de que la actualización
debía ser interpretada con un sentido restringido, es decir, limitar la reforma al lenguaje utilizado (eliminar o suplantar los términos en
desuso) y no modificar el contenido de las atribuciones. Prevaleció el criterio amplio y se produjo una actualización importante, por
ejemplo varios incisos del artículo 75, donde se redacta nuevamente la llamada cláusula del progreso, se actualiza el régimen de
educación (se incluyó expresamente la autonomía de las universidades) y se dispone el dictado de medidas de acción positiva para
garantizar la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras. También se produce la modificación completa del actual artículo 99 que
trata sobre las atribuciones del Presidente de la Nación, las que debieron adecuarse a la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de
Ministros.

 Establecimiento del Defensor del Pueblo. Queda incorporado en el artículo 86, creándose como un órgano independiente instituido en
el ámbito del Congreso de la Nación, con autonomía funcional. También se destaca que, para cumplir con la misión de defender y
proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados, tiene legitimación procesal.

 Ministerio Público como órgano “extra-poder”. Queda incorporado en el artículo 12023 y se le otorga autonomía funcional y autarquía
financiera. Su función radica en promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.
Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

[23] Art. 120, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

 Facultar al Congreso a pedir informes, interpelaciones y comisiones de investigación (detallado en los actuales artículos 71 y 101).

 Instituciones para la integración y jerarquía de los tratados internacionales. Este tema merece un tratamiento especial. El artículo 75
inciso 22 dispone como atribución del Congreso aprobar o desechar tratados internacionales con la Santa Sede. Hasta aquí el texto
original, y a continuación se sienta el principio general de que todo tratado internacional o concordato con la Santa Sede aprobado por
el Congreso adquiere jerarquía superior a las leyes. Es destacable que con esta disposición se respeta la Convención de Viena que
impide que un Estado firmante de un tratado lo incumpla al aducir normativa interna.
En el segundo párrafo del inciso se incluye una excepción a este principio ya que se incorporaron, con rango constitucional, diez tratados y
convenciones internacionales de protección a los derechos humanos que transforman a nuestra Constitución en una de las más amplias en la
materia. No solo se amplían los derechos consagrados en el texto originario, sino que también se engloban las garantías para hacerlos efectivos,
posibilitándose el recurrir ante cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta de cumplimiento por parte de los órganos
jurisdiccionales del Estado Nacional.

En el inciso 24 del artículo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados internacionales de integración, con naciones latinoamericanas o con
otras naciones.

Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden
constitucional. Estos temas se incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera Parte, titulado “Nuevos Derechos y
Garantías” Este capítulo se inicia con el artículo 3624, que incluye la llamada “garantía del sistema democrático”; luego en el artículo
3725 se legisla sobre los derechos políticos, y se determina el carácter del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio. Por
último el artículo 3826 reconoce y regula los partidos políticos.

[24] Art. 36, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

[25] Art. 37, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

[26] Art. 38, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

 Preservación del medio ambiente. Por esta cláusula se consagra el nuevo artículo 4127, que incluye el derecho de todo habitante a
gozar de un ambiente sano y apto para el desarrollo humano, así como la preservación de los recursos naturales no solo para
generaciones presentes sino también futuras. Se preserva también el patrimonio natural y cultural, la diversidad biológica y el derecho a
la información y educación ambiental. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de
los radioactivos.

Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la acción de amparo (artículo 4328) que en estos casos puede
ser ejercida por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan esos fines (debidamente registradas).

[27] Art. 41, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

[28] Art. 43, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

 Creación de un consejo económico y social con carácter consultivo. Fue el único tema que no logró tratarse, por lo acotado del límite
temporal (que fijó en noventa días la actividad de la Convención).

 Garantía de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. En virtud de esta disposición se deroga la segunda parte del antiguo
inciso 15 de artículo 67 que consagraba como atribución del Congreso el propender la conversión de los indios al catolicismo. En virtud
del actual inciso 17 del artículo 75 se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y se les garantiza el
derecho a una educación bilingüe, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra y la entrega de sus antiguos territorios o de tierras
aptas para sus actividades, entre otros.

Sobre este tema debe destacarse que el despacho de comisión fue suscripto por unanimidad y se acordó tratarlo en el recinto por su
sola lectura –sin discursos– y por aclamación. El registro de las opiniones vertidas por los convencionales constituyentes quedó en el
diario de sesiones por incorporación de agregados escritos para su publicación.

 Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor. Este tema se incorpora en el actual artículo 4229, por el que se ampara a
consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos
y a una información adecuada y veraz, entre otras previsiones. Es de resaltar que las acciones en protección de estos derechos pueden
ser iniciadas por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (artículo 43).

Esta previsión constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que existen prestadores de servicios públicos que se encuentran
en distintos ámbitos (organización estatal, no estatal y personas jurídicas privadas).

[29] Art. 42, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

 Consagración expresa del habeas corpus y el amparo. Esta regulación se incluye en el artículo 43 y respeta, en general, los
lineamientos existentes en la legislación previa y en los sucesivos fallos de la Corte, pero adquiere rango constitucional expreso a partir
de la reforma. En este artículo también se incluye una acción especial, el habeas data, que permite a toda persona conocer si sus datos
están inscriptos en registros públicos o privados, en qué sentido y en caso de error lograr su rectificación.

 Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos electivos en una misma fecha. Esta disposición no pudo
concretarse en todos los mandatos –debido a circunstancias políticas más que jurídicas– aunque logró unificarse el momento de
asunción de nuevos Senadores y Diputados de la Nación (cláusula transitoria cuarta) en la fecha del 10 de diciembre. En lo que respecta
al Presidente de la Nación, se dispuso considerar el mandato en curso —al momento de la reforma— como primer mandato (cláusula
transitoria novena) y por la cláusula transitoria décima se dispuso que el Presidente de la Nación, que asumiera el 8 de julio de 1995,
extinguiría su mandato el 10 de diciembre de 1999.
La Reforma en tela de juicio: el control judicial sobre los actos del poder constituyente derivado

Una vez sancionada la Constitución reformada, se suscitó un planteo sobre una de las cuestiones modificadas por la Convención, dando lugar en
el año 1999 a un fallo sin precedentes en la teoría constitucional. Posteriormente, hacia 2017, la Corte revirtió su criterio. Observemos ambos
fallos y sus argumentos para ver los ejes teóricos puestos en práctica.

El Caso “Fayt, Carlos Santiago c/Estado Nacional” CSJN, Fallos 322:1616

El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Carlos Santiago Fayt, planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad, que
fue acogida por el juez federal de primera instancia y rechazada por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo federal, habilitándolo así para recurrir al máximo Tribunal por vía extraordinaria.

El objeto de la acción era lograr una declaración de inconstitucionalidad del tercer párrafo del inciso 4 del artículo 99 y de la disposición
transitoria undécima, introducidos en la reforma constitucional de 1994.

El artículo 99, en lo pertinente, expresa, refiriéndose a los magistrados federales:

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez
que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por
cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite30.

A su vez, la cláusula transitoria undécima dice: “La caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el artículo 99º inciso 4º
entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción de la reforma constitucional”31, por lo que esta caducidad operaría el 24 de agosto de 1999.

La Corte, con el voto de siete de sus nueve miembros (los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez y Bossert;
más una disidencia parcial y un voto por sus propios fundamentos), declaró la nulidad de las dos mencionadas reformas introducidas por la
Convención constituyente de 1994. Se produce así un hecho sin precedentes, ya que ha invalidado a la propia reforma constitucional y asumido,
así, la potestad de revisar judicialmente las facultades del poder constituyente derivado, contradiciendo la tradicional postura de no interferir en
las llamadas “cuestiones políticas no justiciables”.

[30] Art. 99, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

[31] Cláusula transitoria undécima, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6

Podemos destacar cuatro argumentos centrales utilizados por el máximo tribunal, para resolver la cuestión a favor del actor:

1) El control judicial sobre la reforma constitucional. El Alto Tribunal sostuvo en el considerando 6°32 que ya en el caso “Soria de Guerrero, J. A.
c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. SA” se había aplicado a una convención reformadora (provincial) el principio jurisprudencial que limita las
facultades jurisdiccionales en el procedimiento común de formación y sanción de las leyes.

Afirmó, además, que el propio Congreso federal, al declarar por ley 24.309 la necesidad de la reforma y establecer los puntos sujetos a revisión
por la constituyente, dispuso en el artículo 6º la sanción de nulidad de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realizase la
Convención constituyente, apartándose de la competencia establecida. Esto habilitaría a que la Corte –es decir, un poder constituido, recordando
lo abordado en la segunda lectura– pueda revisar los actos de la Convención constituyente (Poder Constituyente derivado o reformador)

[32] CSJN, “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de reconocimiento”, Fallos 322:1616 (1999).

2) Los límites precisos del órgano reformador. Para la Corte, según el precedente de Fallos 316:2743 y la cita de Manuel Gorostiaga en su obra
“Facultades de las convenciones constitucionales” de 1898, así como del texto expreso del artículo 30 de la Constitución Nacional, las
convenciones constituyentes se reúnen al solo efecto de modificar aquellas cláusulas constitucionales que previamente el Congreso declaró
susceptibles de reforma. Ninguna otra reforma es posible ya que faltaría en ése caso tanto la voluntad expresa del Legislativo como del pueblo de
la Nación que, al elegir a los convencionales constituyentes, lo hizo para que tratasen únicamente aquellas reformas y no otras.

3) Rechazo a las facultades implícitas del órgano reformador. El Procurador General en su dictamen –contrario a la postura que en definitiva
adoptó la Corte— sostuvo que la Convención gozaba de ciertos poderes implícitos que validaban las modificaciones efectuadas en 1994 y ahora
impugnadas.

Por su parte, la Corte (considerando 9°) sostuvo que dichos poderes implícitos tienen por finalidad ejercer ciertas atribuciones imprescindibles
que se concedieron expresamente siempre que sean adecuadas y compatibles con el diseño general de la Constitución Nacional. Tales facultades
implícitas no son de fondo ni independientes de las facultades expresas, esto es, son auxiliares y subordinadas.

Las facultades expresas son, en suma, las que constan en las denominadas “coincidencias básicas” que se receptaron en el artículo 2 de la ley
24.309 que declaró la necesidad de la reforma.

En el considerando 10°, la Corte alude al artículo 6 de la referida ley 24.309 que sanciona con nulidad todo accionar de la futura convención que
importase modificación, derogación o agregado de la competencia determinada en los artículos 2° y 3° de la misma ley.

4) La no inclusión de la norma impugnada (artículo 99 inc. 4) en el procedimiento de reforma. Con base argumental en las premisas anteriores,
la Corte (considerandos 11°, 12° y 13°) afirmó que la garantía de inamovilidad de los jueces no aparece expresa ni implícitamente como materia
objeto de reforma constitucional, por lo tanto decidió que la Convención reformadora se excedió en sus facultades al limitar el mandato de los
jueces según la intención del artículo 99 inc. 4. Ergo, la norma presenta defectos formales que la tornan nula constitucionalmente hablando, en
los términos de la ley que habilitó la reforma constitucional.

La posición de la doctrina

La doctrina constitucional se dividió a partir de este fallo entre quienes compartieron la tesitura de la Corte (Emilio Ibarlucía, Miguel M. Padilla,
Adrián Ventura, Alberto B. Bianchi, Mario Midón, Andrés Gil Domínguez, Horacio García Belsunce, Alberto Spota) y entre los que se posicionaron
en contra de la potestad revisora de la Corte a lo actuado por la Convención (Daniel A. Sabsay, Carlos Colautti, Alberto García Lema, María Cristina
Serrano, Pedro J. Frías, Néstor Sagües y Antonio María Hernández, entre otros).

La posición de la Corte en la actualidad: el fallo “Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional” CSJN, Fallos 340:25733

A fines de marzo del año 2017, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió una causa en la que se discutió la validez de la misma cláusula
impugnada por Fayt, incorporada por la Convención Reformadora de 1994.

Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en 1999. Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de
la Corte en el caso “Schiffrin” devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada nula -en toda la historia
constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Este fallo restableció entonces la potestad del Congreso y del Presidente de la Nación –como poderes políticos reconocidos por la Constitución–
de ejercer las funciones que el constituyente reformador les había otorgado para decidir como representantes del pueblo si un juez puede
continuar ejerciendo su función después de los 75 años.

La doctrina que emana de la presente sentencia apunta a devolver su vigencia a la totalidad del texto de la Constitución Nacional, tal como fue
aprobada por los constituyentes reformadores en 1994.

En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti -con disidencia del
Doctor Rosenkrantz- la plena validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la Constitución Nacional, con
las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de 1994.

Para la Corte en “Schiffrin”, la Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado, reuniéndose con la finalidad de modificar, o
no, sólo aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas. Dentro de los límites de la competencia
habilitada, la Convención Constituyente es libre para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso, para definir el contenido de las
disposiciones constitucionales que modificará.

En ese sentido se entendió que el control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la máxima deferencia hacia el
órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la
Convención Constituyente. En caso de duda debe optarse por la plenitud de poderes de esa Convención.

La Corte sostuvo que la ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Convención reformadora de 1994 a actualizar las atribuciones del
Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en la Constitución Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de designación de los jueces
federales que impera en nuestro país.

Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención de los Poderes Ejecutivo y Legislativo –cuando los jueces federales
alcanzan la edad de 75 años– aparece razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a la Convención Constituyente.

La doctrina utilizada en el caso “Fayt” fue abandonada y sustituida por un nuevo estándar de control, deferente y respetuoso de la voluntad
soberana del pueblo, titular del poder constituyente que eligió a los miembros de la Convención reformadora.

La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la Convención Constituyente de 1994 no ha excedido los límites de su competencia al
incorporar la cláusula del artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de independencia
judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno. Esto es así en tanto el límite de edad modifica únicamente el carácter vitalicio
del cargo, pero no la garantía de inamovilidad de los jueces.

Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la demanda promovida por el juez Schiffrin y se dejó en claro
que el pronunciamiento no afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho magistrado.

[33] CSJN, “Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos 340:257 (2017)

Resumiendo…

Hasta aquí hemos transitado los ejes fundamentales de la teoría constitucional. El hecho de avanzar en las lecturas que siguen, no debe significar
abandonar los contenidos incorporados hasta ahora. Ellos nos darán las herramientas necesarias para abordar la materia, no solo en lo que
respecta a la bibliografía, sino también para tener una lectura crítica de los temas fundamentales.

La incorporación de los dos fallos que muestran en la práctica las formas de aplicar los ejes teóricos ¿te ha generado alguna inquietud respecto a
lo decidido por la CSJN en ellos?
MODULO 2

El Estado I

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La mera división de títulos y acápites representa una forma de organización,
pero no que los términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes, los unos de los otros.

Evolución del concepto

Entender el concepto de Estado supone enfrentarse con una serie de problemas. En particular si entendemos que las instituciones académicas en
las cuales se desarrollan los trabajos intelectuales han sido convertidas en órganos del Estado, al menos en la mayoría de los países europeos
(Bourdieu, 1993). En la actualidad, el concepto parece haber cobrado una forma semántica y un uso sintáctico absolutos.

El Estado, distinguido tipográficamente con mayúscula, se refiere a un conjunto unitario —aunque compuesto— de instituciones
reguladoras de la vida social, sin que sea necesario calificarlo —Estado de bienestar, Estado de derecho, etc.—. Todas esas figuras,
derivadas del trabajo mezclado de la doctrina jurídica y de la filosofía política, … en realidad se refieren a un concepto único. (Schaub, 2004,
t.ly/suvR).

Cuanto más compleja sea la organización socio-política, más integrado el sistema de autoridades y poderes, más sencillo o, por lo menos, unívoco
resultará el concepto. A su vez, este cobra sentido dentro de un sistema lingüístico y cultural, estableciendo, como cualquier otro concepto,
relaciones de interdependencia con conceptos sin los cuales su singularidad deja de ser inteligible.

El sistema conceptual y, de forma derivada, institucional sin el cual el Estado no se entiende está formado por la nación política, la soberanía, el
individuo (como sujeto de derecho), la privacidad (frente a la publicidad) y la publicidad (frente a la privacidad), entre otros conceptos.

Así, Estado no aparece cómo palabra exactamente polisémica, por lo menos en las sociedades contemporáneas, marcadas por la invención
política del liberalismo y su variante socialista. Por lo tanto, de momento, intentaremos entender su coherencia y claridad, así como su
dependencia genética con otros conceptos e instituciones sin los cuales Estado perdería coherencia y claridad.

Esa ventaja racional se convierte en obstáculo a la hora de emprender el desarrollo histórico del concepto. A los historiadores de la política
y de las instituciones les cuesta mucho trabajo evitar trasladar el carácter redondo del concepto de Estado cuando investigan formas
políticas pretéritas en las cuales el sistema contemporáneo no funcionaba, es decir antes del advenimiento conjunto e inter-relacionado de
la Nación política, de la soberanía, del individualismo jurídico, del renacimiento de la fractura entre ius publicum y ius privatum, y del
Estado.

El planteamiento mayoritario consiste en usar el concepto para designar el sistema antiguo de autoridades políticas, añadiendo algún
calificativo que permita identificar y fechar sistemas profundamente dispares. Es así cómo se pudo hablar de Estados feudal, Estado
barroco, Estado clásico, Estado de las Luces, Estado colonial, etc. Estas expresiones, forjadas todas sin excepción por historiadores tardíos,
no aparecen nunca ni en los textos doctrinales, ni en la documentación administrativa producidos por las instituciones políticas del Antiguo
Régimen.

La paradoja estriba en que los espacios intelectuales en los que se desarrolló con mayor profundidad las teorías de la corona —real o
imperial— se sitúan en aquellos países en donde la práctica dinástica se impuso con mayor fuerza, … es decir Francia, Inglaterra, Castilla,
Austria. De forma que no se puede decir, sino mediante una operación de depuración idealista, que las teorías de la corona deben ser
entendidas como alternativa a la reproducción familiar, o si se quiere clánica, del sistema de poder. Tengamos en mente esta paradoja a la
hora de analizar el concepto antiguo de Estado en su historicidad, en particular en lo que toca a sus principales rasgos diferenciales:
abstracción, continuidad, voluntad.

Desde la segunda mitad del siglo XVIII, en torno a lo que se ha venido llamando entre historiadores el cameralismo, la función estatal está
definida por su capacidad de intervención sobre y, dado el caso, contra la organización social imperante. Semejante voluntarismo ahonda
raíces en teorías más antiguas, siendo la más conocida la que desarrolla Thomas Hobbes. También ese voluntarismo debe ser vinculado con
prácticas empíricas, cómo el proceso de disciplinamiento de la gente y reforma de la Iglesia que llevan a cabo, cada uno a su manera, el
mundo católico y el protestante. (Schaub, 2004, t.ly/suvR).

Entonces, lo que une entre sí las distintas concepciones del Estado, como actor de un poder voluntarista, capaz de anunciar y practicar reformas
en el estado de las cosas, es su común rechazo de la teoría del rey justiciero.

Entonces, el concepto de Estado adquiere parte de su significado moderno, en ese tránsito entre rey de justicia y rey de policía. Ahora bien,
mientras no esté establecido un sistema de toma de decisiones universales basado en el paradigma cameral-policial, tampoco se puede
decir que la institución política sea un Estado, en la medida en que difícilmente están presentes al mismo tiempo voluntad, abstracción y
continuidad. En el sistema monárquico —o principesco tanto da— de Antiguo Régimen la sede de la voluntad suprema no puede ser otra
que la persona del rey. Lo cual no deja de ser un gran obstáculo para poder encajar voluntad con abstracción y continuidad.

Esta cuestión, un tanto confusa, merece ser analizada por partes. No cabe la menor duda de que en la época moderna la figura del rey es la
de una encarnación y personificación de la autoridad máxima. El juego de exhibición —Carlos IX de Francia, Isabel de Inglaterra— y
retracción de la persona real —Felipe II de España— presenta las dos caras de la misma moneda. La sede de una voluntad suprema cuya
 justificación reside en la invención de lo que la historiografía ha venido llamando religión real.

El conjunto de los territorios europeos, organizados como reinos o principados, cuyo rey o príncipe residía fuera del territorio —el rey de
Aragón cuya corte es Madrid, el kingdom of Ireland cuyo rey vive en Londres etc.—, han expresado sendas quejas sobre esa ausencia física,
personal del rey a lo largo del Antiguo Régimen. Ese fenómeno que se va repitiendo en todos los territorios frustrados es síntoma muy claro
de que la abstracción estatal de ninguna forma compensa el contacto con la persona de carne y hueso de quién ostenta la magistratura
suprema.

En cuanto a la cuestión trascendental de la continuidad cabe empezar por dos consideraciones. Primero, el rey, en el sistema antiguo, es
garante personal de una enmarañada tela de relaciones contractuales con los aristócratas, las corporaciones urbanas, las universidades y
tantos estados que arman la sociedad de Antiguo Régimen. De allí que escenificación de la continuidad regia mediante dispositivos
simbólicos de sobra conocidos pueda entenderse cómo un método de relegitimación del poder ejercido por una familia o dinastía y cómo
una garantía formal de la actualización de golpe de todos los contratos sobre los que se basa el funcionamiento ordinario de la vida socio-
política. Segundo, lo que sí goza de una continuidad, o perpetuidad, que no necesita de escenificación, es la vigencia de un ordenamiento
jurídico o sistema de derecho. Si bien la sucesión dinástica nunca está del todo garantizada, aunque sólo sea por el mero riesgo biológico de
extinción de la estirpe real, en cambio el ordenamiento jurídico escapa a semejantes vicisitudes. Pero aquí el problema reside en que la
legitimidad de dicho ordenamiento, tanto en su vertiente teológico-jurídica cómo en su vertiente técnico-positiva, no está dictado por la
institución regia. Su tradición y su imperio se rigen por vías distintas. De manera que el lugar de la decisión suprema —la persona del rey— y
la garantía de continuidad del orden socio-político pueden estar vinculados, pero no son una misma cosa.

Entendemos pues, a partir de la experiencia de las monarquías de Europa occidental, que el concepto de Estado no es operativo para
pensar el sistema de autoridades porque no se dieron las condiciones empíricas —y ni siquiera teóricas— para que los tres rasgos —
voluntad, abstracción, continuidad— coincidan institucionalmente. El caso de la antigua institución real-imperial rusa ofrece una buena
ocasión para averiguar la pertinencia de lo dicho hasta aquí. Esa armazón socio-política comparte muchos elementos con la tradición
occidental o, si se quiere latina, y se separa de ella por ejemplo en lo que toca al papel del derecho formal y positivo. (Schaub, 2004,
t.ly/suvR).

Entonces… ¿Qué es el Estado?

Para responder este interrogante, es necesario tener en cuenta la evolución del concepto que acabamos de abordar, pero, además, tomar
posición respecto de las diferentes enunciaciones que los teóricos políticos han desarrollado en torno a esa pregunta.

Las teorías organicistas

Estas corrientes de pensamiento conciben al Estado como un órgano vivo. El desarrollo fundamental de esta postura se produce en el siglo XIX,
con pensadores positivistas como Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgánica compleja. Señala Enrique Martínez Paz que
para los positivistas no hay más que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes
de la naturaleza rigen tanto para el ser humano como para aquellas creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza
no es fija, sino que se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden, en la que cada etapa representa un
perfeccionamiento de la anterior. Es la llamada ley del progreso, en virtud de la cual las especies naturales comprenden de las más simples, como
los organismos unicelulares, a las más complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado. Las teorías organicistas han sido criticadas por
considerar que pueden servir de base a regímenes totalitarios, toda vez que, al concebir a la sociedad y el estado como órganos vivos con una
identidad diferente a la de las personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que pueden resultar contradictorios respecto de los
derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.

Teorías personalistas

Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad semejante a la del hombre, a la cual
puede adscribirse una voluntad similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la vida como una persona de existencia visible. Dentro de este
grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado como una personalidad jurídica, sin llegar al extremo de creer que fuera
realmente una persona. Por ello se limitó a afirmar que lo que pasaba era que, como el Estado tenía que actuar como persona jurídica, se creaba
una ficción, ficción que nacía de la ley, era fruto del derecho positivo.

Otro jurista alemán, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una personalidad jurídica al Estado, pero considera que, si esta personalidad le es
conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficción, porque lo jurídico es real y positivo y, por lo tanto, el Estado es realmente una persona
jurídica.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros el Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran
aspectos puramente jurídicos del Estado. Los organicistas, en cambio, se centran sus aspectos sociológicos y reales.

Teorías negativistas

Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carácter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen que no es más que una creación del
hombre, un producto del hacer humano. Así, por ejemplo, Duguit afirma que el Estado no es más que el resultado del juego de relaciones
humanas. Esas relaciones humanas producen una diferenciación de grupos: uno reducido, que está constituido por los que gobiernan, y uno más
extenso, que está constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran estos grupos es una idea de mutua convivencia. De este
modo, por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo, en función de la convivencia, nace el Estado.

Por su parte, Maritain formula la distinción entre el Estado y el cuerpo político. Para el autor, cuerpo político es una ordenación de los hombres
con un objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo, se necesita construir una organización que es la que realiza el fin común. En este
contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del cuerpo político (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un instrumento de
los hombres asociados para alcanzar el fin común que ellos mismos se han fijado.

Por su parte, Kelsen deja de lado todas las posturas que consideran al Estado como realidad social, estableciendo que éste no existe en el reino de
la naturaleza, sino en el del espíritu, y considerando que no es otra cosa más que un sistema de normas. Como es imposible admitir junto al orden
jurídico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al Estado con el derecho.

De ahí la unidad entre estas concepciones. De su análisis podemos derivar las siguientes conclusiones comunes:

 el Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de ellos;

 esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas;

 solo este orden hace que la comunidad social exista; y

 esta comunidad es política, en razón y en la extensión en que los medios específicos con los que cuenta para alcanzar los fines disponen
de medidas de coerción y este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el Estado.

Por último, Heller entiende que el Estado es un centro real y unitario de acción. Para concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en
la siguiente forma: ¿cómo hay que concebir al Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, él actúa unitariamente? Heller
responde “como unidad de decisión y acción humana organizada de naturaleza especial”. Pero, frente a la pluralidad de hombres que conforman
el Estado, ¿cómo es posible que exista una unidad de acción? La unidad es posible sobre la base de una organización de naturaleza especial.

Todo grupo capaz de obrar y decidir es una estructura organizada y ordenada conscientemente, que, a través de órganos, tiene como objetivos a
la unidad de la decisión y la acción. La naturaleza del Estado es común a la de otras formas de organización. Pero la diferencia radica en su calidad
de dominación territorial soberana. En virtud de la soberanía y la referencia al territorio del poder estatal, todos los elementos de la organización
estatal reciben su carácter específico.

Elementos constitutivos del moderno

De acuerdo con los caracteres comunes de los conceptos enunciados, para que exista la organización política a la que llamaremos Estado, se
requiere que concurran tres supuestos o condiciones de hecho: población, territorio y poder.

Población

Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar objetivos comunes, entonces la población es el
elemento esencial para su existencia. Pero ¿qué se entiende por población? En primer lugar, parece necesario aclarar que la población tiene
como base al hombre, destinatario final de toda acción política. No es una asociación de asociaciones humanas (familia, clase sociales, grupos de
poder, etc.). Pero ¿es suficiente caracterizar a la población como suma de personas que forman un conjunto? Parecería que no. Resulta necesario
que, entre esas personas, exista alguna clase de factor de unión, una cierta homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo
que convive.

Pero, ¿en qué consiste ese factor de unión? La búsqueda de una respuesta nos obliga a revisar la experiencia de Occidente en el último siglo, para
evitar reiterar equivocaciones, no sólo en orden a las diferentes clases de factor de unión que se han propiciado, sino también en relación con el
grado de acatamiento que se exige a sus miembros. Así, por ejemplo, en la experiencia histórica del último siglo, principalmente en Alemania con
el nazismo, se identificó a la raza como factor de unión. Pero ¿qué es la raza? ¿Existe un concepto científico que lo explique? Hace varios años,
Alfredo Rossetti nos enseñaba que “no existe un criterio único de caracterización de la raza y, justamente, los que se usan para tal fin son
subjetivos (color de la piel, forma del cráneo, o tipo de cabello, por ejemplo)”. Y agrega “no hay un concepto unívoco de raza, ni base científica
para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificación.”

Como señala Heller, “la teoría racista es completamente insuficiente, incluso como ideología de legitimación, ya que viene a dividir el Estado, y a
causa de la diversa valoración que hace de los habitantes, no podría legitimar como unidad política del pueblo.”

El factor de unión, como base o sustrato del Estado, también se ha identificado con la idea de nación. Se trata de una postura que tuvo su origen,
probablemente, en el hecho de que los primeros Estados modernos se constituyeron sobre la base de una nación, pero cuyos resabios se
mantienen cuando se define al Estado como “la nación jurídica o políticamente organizada.”

Resulta indispensable distinguir las nociones de Estado y nación. Señala Enrique Martínez Paz que el Estado es fruto de una acción humana. El
Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la noción de nación no se vincula con la de sociedad, sino con el concepto de comunidad.

¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de agrupamientos humanos. La sociedad es un
agrupamiento humano en el que los hombres que la constituyen han decidido, en común, buscar objetivos comunes. Es decir, la sociedad se
caracteriza por ser fruto de una acción voluntaria del hombre que, como toda acción voluntaria, es finalista, es decir, está determinada o movida
hacia algo o por algo. El hombre forma una sociedad porque quiere conseguir fines comunes.

En cambio, la comunidad es un agrupamiento humano que se conforma espontáneamente, sobre la base de factores ajenos a la voluntad de sus
miembros (por ejemplo, de índole biológica o histórica). En este sentido, la nación es una comunidad. Así, se pertenece a una nación no porque se
quiera, sino porque se nace dentro de un determinado grupo humano con una historia compartida, con una cultura común, con principios,
valores y creencias comunes, con una lengua común que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la nación como una comunidad, cabe preguntarse si la noción de nación tiene (como se ha
sostenido en algunas épocas) un significado político propio o si, como sostiene Enrique Martínez Paz, se trata de un concepto sociológico sin un
significado político. Quienes sostienen la primera postura tienden a vincular la nociones de Estado y nación sobre la base de tres premisas: a) a
toda nación corresponde un Estado; b) toda nación tiende a formar un Estado; c) el Estado es el realizador de los ideales de la nación, lo cual
implica reconocer a la nación una personalidad independiente, con objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la conforman, y que
pueden entrar en contradicción, siendo el Estado el instrumento de acción para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (por ejemplo, la ex Unión Soviética o el actual estado de Irak) o una
sola nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado (por ejemplo, China y Taiwán, Corea del Norte y Corea del Sur,
etcétera).

Si el factor de unión entre los hombres no está dado por una raza ni por una la Nación, ¿En qué consisten entonces estos lazos de unión? Enrique
Martínez Paz señala que son vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etcétera, los que contribuyen a formar una unidad.

¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los integrantes de la sociedad? Desde esta perspectiva, la
homogeneidad social, como factor de unión de la población del Estado, ha sido interpretada de dos maneras diferentes.

Como factor máximo, que generalmente deriva en fórmulas totalitarias, ya que para mantener la homogeneidad debemos tratar de exigir del
ciudadano una lealtad al elemento formativo del Estado. El principio es que la homogeneidad debe conseguirse al máximo: nada de lo humano
que pueda tener trascendencia a lo social puede escapar a la acción del Estado, porque si se le permite que escape, puede comenzar la
destrucción de la homogeneidad que es básica.

Como factor mínimo, como señala Germán Bidart Campos “los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco
pueden estar en desacuerdo en todo” (2003). Tiene que existir un mínimo de acuerdo sobre la base en la que se construya la vida en común. En
este contexto, la homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial, lingüística, de clases, sino sólo la lealtad a determinados principios de
convivencia, que son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar en la acción para obtener
objetivos comunes.

Territorio

El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello, el territorio es un elemento indispensable: sin territorio no hay Estado. Pero, ¿qué tipo de
relación hay entre territorio y Estado? Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con el tiempo. Así se ha sostenido que el
Estado ejerce sobre su territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o, finalmente, que ejerce jurisdicción.

Propiedad: como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado territorio estaba dado por la
propiedad de la tierra. De allí que, durante mucho tiempo, se haya pensado que la relación que existe entre el Estado y un territorio es de
propiedad o dominio, es decir que el Estado es dueño del territorio.

Dominio eminente: con el nacimiento de la noción de soberanía, desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del Estado y es que, si
bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no es un dominio equivalente al derecho de propiedad. Para explicar esta nueva
relación, se recurrió a la expresión dominio eminente, es decir, una especie de propiedad que está por encima de las otras propiedades que
ejercen los particulares sobre las diversas partes de ese territorio.

Jurisdicción: pronto se hizo evidente que la explicación que antecede no resulta adecuada, toda vez que la relación entre territorio y poder no
se asemeja en nada al derecho de propiedad. Entre el territorio y el poder del Estado media, simplemente, una relación de limitación espacial o
territorial del poder del Estado. Esta relación recibe el nombre de jurisdicción, que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado tiene
potestad jurídica, entendiendo por esta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer, de aplicar y de ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el ámbito geográfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdicción soberanamente y que
comprende:

 El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o fronteras del Estado.

 El subsuelo: es la proyección del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra.

 El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer hasta dónde llega la soberanía estatal (la
estratosfera está, sin dudas, fuera de ella).

 El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la línea de más baja marea, hasta una línea
imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el siglo XVIII, se sostenía que esa distancia era el alcance del tiro del cañón,
más adelante se estableció la doctrina de las tres millas náuticas. Los tratados internacionales más recientes fijan el límite en seis millas
marinas, pero la actual legislación argentina y la de la mayoría de los países latinoamericanos adhieren a la doctrina de las doscientas
millas.

Poder

El Estado es una sociedad porque el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para vivir en común y alcanzar en común objetivos
comunes. Pero para caracterizar la noción de Estado debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carácter político. El Estado es una sociedad,
pero es una sociedad política, concepto este último que implica la noción del poder como elemento característico que representa la regulación
jurídica de las relaciones humanas. Pero, ¿a qué poder estamos haciendo referencia? Como señala Alfredo Rossetti, “llegar a un concepto preciso
de él implica algunas dificultades, por cuanto el poder es inherente a la existencia de cualquier organización, o dicho con otras palabras, no es
posible ningún grupo humano organizado sin poder.” La nota esencial, que diferencia al poder como elemento del Estado del de cualquier otro
tipo de organización, está dada por la noción de soberanía.

La soberanía es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningún otro poder sobre sí. Desde una perspectiva histórica, la
noción de soberanía nace para justificar a los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en guerra contra los señores
feudales y otros reyes. Por lo tanto, la noción de soberanía es bélica en un doble sentido:

 Hacia el exterior: porque es un factor de oposición, de limitación a la acción externa. En este contexto, cada Estado se presenta como
una fortaleza cerrada que no admite la injerencia en sus asuntos de los demás Estados u organismos internacionales.

 Hacia el interior: porque tiende a la unificación, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al Estado, no
puede existir más relación que la de sujeción.

La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para
dar sentido jurídico a la organización de los Estados centralizados. En este contexto, la noción en análisis tiene por función unificar y reunir
aspectos dispares. Aparece recién en los siglos XV y XVI. La idea es ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra Los seis libros de la
República (1576), que define a la soberanía como “el poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a las leyes.” Dentro de esta
teoría, la soberanía tiene las siguientes características:

 Es absoluta: ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones axiológicas que
no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas (el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales), limitaciones
institucionales (que provienen de las leyes fundamentales que rigen la constitución del Estado) y limitaciones de naturaleza estamental
(vinculadas con el derecho de propiedad privada, que no podía ser vulnerado por el soberano).

 Es perpetua: ilimitada en el tiempo, aunque Boden, quien hace referencia a la soberanía del monarca, aclara que esta ilimitación lo es
durante la vida del monarca.

 Es indivisible: no puede dividirse en potestades de las que sean titulares diferentes soberanos.

 Es imprescriptible: no se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado tiempo.

 Es inalienable: no obstante, si bien se presume que la soberanía no puede ser objeto de enajenación, se admite la posibilidad de que la
pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e irrevocable, a un soberano. En la misma línea de pensamiento,
Hobbes, en su libro Leviatán, sostiene que el origen de la soberanía se encuentra en un contrato entre los hombres, que son los que
llevan al poder a un rey, entregándole ese poder en forma irrevocable, ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la comunidad.
El poder que se construye queda por sobre la comunidad.

El Estado II

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La mera división de títulos y acápites representa una forma de organización,
pero no que los términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes, los unos de los otros.

Las formas de Estado

LECCIÓN 1 de 5

Introducción

Nuestro país adopta en su Constitución el modelo de Estado federal. Pero ¿qué significa esto? Para aproximarnos a una definición abordaremos
diferentes autores que han tratado el tema en sus obras, pero antes debemos recordar la premisa que nos acompaña durante todo el curso: los
modelos constitucionales tienden a la limitación del poder absoluto por medio de diversos mecanismos.

En ese sentido, en el desarrollo del constitucionalismo, nos encontramos con sistemas de control de tipo horizontal y vertical. En el primero
podemos citar la clásica teoría de división de poderes desarrollada por el Barón de Montesquieu y que fuera seguida por diversos autores de la
teoría política y constitucional.

Ahora bien, usaremos la clasificación desarrollada por Karl Loewestein (1976, pp. 354 y ss), respecto del segundo tipo de control –es decir, el
control vertical– en el que, según él, podemos distinguir tres modelos:

1. El federalismo, donde se oponen –al menos– dos soberanías estatales diferentes que se encuentran separadas territorialmente y que se
equilibran mutuamente. La existencia de límites impuestos por los Estados miembros del sistema pone freno al poder del Estado central
y viceversa.
2. Los derechos individuales y las garantías fundamentales, que configuran un límite a favor de los destinatarios del poder y no podrán ser
sobrepasados por ninguno de los órganos de gobierno, sean centrales o parte de los Estados que configuran la unión.
3. Por último, el “pluralismo”, entendiendo por ello a los poderes intermedios que ya habían desarrollado Montesquieu y Tocqueville, que
se interponen entre la sociedad y quienes detentan el poder para impedir el abuso de poder.1

Ahora bien, por el carácter del curso, vamos a centrarnos en los dos primeros para analizar a lo largo del cursado las correlaciones entre ambos y
sus implicancias en la práctica.

Con esta premisa aclarada volvemos a describir el origen del modelo federal de Estado.

Si bien se asocia el surgimiento del federalismo al modelo desarrollado por las colonias norteamericanas luego de la revolución de fines del s.
XVIII, ya existían en los antecedentes históricos diversos modelos similares al federal. En tal sentido podemos citar el ejemplo de la antigua
Grecia, donde se desarrollaron las ligas délica, anfictónica, helénica o aquea; la denominada “alianza eterna” de los cantones suizos desde el s.XIV
y XV; o la “Unión de Utrecht” entre las siete provincias de los Países Bajos, que data de 1569.

Pero ninguna de éstas constituyó un Estado federal como lo conocemos hoy, en parte por la inexistencia de órganos comunes con injerencia
sobre los ciudadanos de los miembros, o por la gran asimetría existente entre estos.

No será hasta luego de la experiencia transitoria de los Articles of Confederation2 que un Estado moderno adoptará la forma federal para su
organización, donde confluyeron las soberanías de las trece colonias norteamericanas, dando origen a lo que hoy conocemos como Estados
Unidos de América.

[1] Si bien para Montesquieu los poderes intermedios que impedían el abuso de poder del monarca eran el clero, los parlamentos o la nobleza, en
la actualidad podemos adaptarlo a situaciones reales dónde la sociedad civil actúa como controlador de los gobiernos. Como ejemplo, podemos
pensar en la participación ciudadana a través de elecciones periódicas o partidos políticos, que aún sin formar parte del gobierno, forman,
sociológicamente, redes de contención frente a quienes detentan el poder.

[2] Este documento firmado por las trece colonias norteamericanas en 1777 es uno de los pilares fundacionales de los Estados Unidos y opera
como antecedente directo de la Constitución Federal de 1787.

Caracteres del Estado federal LECCIÓN 2 de 5

Previo a abordar las características del modelo, debemos aclarar que en la práctica existen tantos tipos de federalismo como Estados federales se
conocen. No obstante, podemos aproximarnos a ciertas particularidades comunes a todos ellos.

Para efectuar una enumeración de los caracteres vamos a utilizar como referencia dos modelos de Estado diferentes al que estudiamos, para ir
delimitando diferencias que nos permitan construir el modelo federal de Estado, en particular en el caso de nuestro país. Estos modelos son el
“confederal” y el “unitario”.

El Estado confederado

Ciertas cuestiones diferencian al Estado federal del confederal, especialmente que este último es la fase anterior al primero, aunque
históricamente se hayan usado como sinónimos. La desconfianza reinante en la antigüedad respecto de formar alianzas de este tipo llevaba a la
inestabilidad de las confederaciones.

La confederación presume la unión de miembros que conservan de manera total sus soberanías y que se rigen por un acotado conjunto de leyes
comunes, reservándose la posibilidad de escindirse de la unión y de negarse a aplicar la normativa por la que se rige. Esto se conoce como
derecho de secesión y nulificación, respectivamente.

En la actualidad, no existen Estados que adopten este modelo en su configuración y la modalidad de confederación ha pasado a ser utilizada por
el derecho internacional, uniendo a Estados cuyo ordenamiento interno puede ser de cualquier tipo.

El Estado unitario

En este modelo el poder está concentrado y existe un solo centro de gobierno que extiende su accionar a lo largo de todo el territorio del
respectivo Estado. Este, mediante sus agentes y autoridades locales delegadas de ese mismo poder central, suele contar con:

 un órgano legislador –salvo ciertas excepciones– que legisla para todo el país;

 un poder judicial, que aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y en cuyo seno se establece una Corte Suprema de
Justicia, que tiene jurisdicción a nivel nacional;

 un solo poder ejecutivo, que está conformado por todos los gobernantes (presidente, gobernadores, alcaldes, etc.);

 una sola constitución política, que rige en todo el territorio y a la cual se hallan sometidas todas las autoridades y habitantes del
Estado.

En otras palabras, en el Estado unitario existe una cuádruple unidad: de ordenamiento jurídico, de autoridades gubernativas, de gobernados o
destinatarios del ordenamiento jurídico y de las decisiones políticas, además de unidad de territorio.

Distinguiendo…

Ahora bien, habiendo desarrollado brevemente estos ejemplos opuestos y diferentes a nuestro objeto de análisis, distingamos las
características del modelo federal de Estado:

Tiene una soberanía propia, diferente a la de los Estados que lo forman y, aunque en principio pareciera que la soberanía del Estado federal limita
a las demás, podemos entenderlas como complementarias.

El Estado federal ejerce, a través de sus propios órganos, un dominio directo sobre los ciudadanos de los Estados miembros, en principio sin
intervención de ellos, aunque en el caso argentino no es tan simple esta división de dominio.

La distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros se lleva adelante de manera que permita el funcionamiento del
primero, independientemente del funcionamiento de los demás, y, por otra parte, otorga a estos últimos un cierto grado de independencia frente
al Estado federal.
Por último, los lineamientos generales del Estado federal, que se entiende deseable para los miembros que lo componen, se encuentran
receptados en un texto fundamental. Loewenstein (1976, p. 356) entiende que no puede haber federación sin Constitución, puesto que ella
presume el pacto que une, otorga sentido y crea el Estado federal.

En resumen, el Estado federal es aquel que ha superado la desconfianza que caracterizaba a los Estados confederales y que se caracteriza por la
división de poder en relación al territorio, donde conviven –al menos– dos órdenes de gobierno –uno central y otros locales–, en contraposición
con los Estados unitarios que, como vimos, se caracterizan por la centralización del poder.

El sistema federal argentino

El federalismo argentino es resultado de diversos factores que confluyeron y le dieron notas características. Por ejemplo, la idea federal nacida de
la emancipación revolucionaria de 1810 con la presencia inobjetable y el protagonismo reconocido, no solo de los habitantes de la ciudad de
Buenos Aires, sino del reconocimiento de un interior que debía ser escuchado en las decisiones que se tomarían en relación al ejercicio del
poder. 3

La sociedad se encontraba frente a dos modelos a adoptar (uno unitario y otro federal), ambos con sus adeptos, además de las fuertes
migraciones y las grandes extensiones de territorio que hacen de nuestro federalismo un sistema particular, caracterizado por fuertes
sentimientos localistas. En ese sentido es que, para llegar a conformar en 1853 un Estado federal, fueron necesarios numerosos tratados y pactos
que luego fueron reconocidos como fuente de inspiración y base jurídico-política para constituir nuestra unión nacional.

[3] Ampliar las causas originarias que llevan a la adopción del federalismo argentino en Hernández, A. M. (Ed.). (2008). Derecho público provincial.
LexisNexis, pp. 53 y ss.

El federalismo argentino en la reforma de 1994

La reforma de 1994 procuró, entre otras cuestiones, atenuar el hiperpresidencialismo –al cual nos referiremos en la próxima lectura–, reforzando
el sistema federal, lo que trajo aparejado diversas cuestiones en el plano institucional, político, financiero, económico y social.

En el plano institucional y político, el nuevo sistema presenta la existencia de cuatro órdenes de gobierno –puesto que anteriormente eran dos o
tres, según la postura doctrinaria que se siguiese– y se deja de hablar de Nación y provincias, en pos de fortalecer la estructura federal.

En ese sentido, se le otorga reconocimiento constitucional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 1294), con las características propias
que la diferencian de una provincia y de un municipio.

 Antes de la reforma Antes de la reforma, la Capital Federal era el territorio donde residían las autoridades de la Nación. Por ello, las
autoridades de la capital tenían relación directa con el Presidente de la Nación, a tal punto que este era quien designaba a su
intendente, en virtud de sus viejas competencias. Luego de la reforma, los ciudadanos de la ahora Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
pueden elegir por el voto directo a su Jefe de Gobierno y a sus legisladores.

También se refuerza la condición legal de los municipios (artículos. 5 y 1235) al reconocerlos como entidades autónomas en lo institucional,
político, administrativo, económico y financiero, eliminando las discusiones doctrinales y los vaivenes jurisprudenciales sobre este punto, dejando
en claro que el régimen municipal es autónomo y que este aspecto debe ser garantizado.

En conclusión, los cuatro órdenes de gobierno a los que se refiere el comienzo del apartado, luego de la reforma constitucional de 1994, son: el
gobierno federal, el gobierno provincial, el gobierno municipal y el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, este último en los términos
del artículo 129.

Además, los cambios operados en el Senado –órgano federal por excelencia debido a su conformación– también seguían los propósitos de
fortalecer la idea federal receptada en la Constitución desde su génesis.

En ese marco de acciones se incorpora un senador por provincia, elevando el número de dos a tres, siendo este tercer sujeto representante de la
minoría política (artículo 546).

 Antes de la reforma Antes de la reforma, la elección de los senadores quedaba librada a la forma que las provincias desearan elegir –
por ejemplo, en algunos casos eran electos por las legislaturas locales–. El nuevo texto constitucional otorgó al electorado la posibilidad
de elegir directamente a sus representantes senatoriales, a través del voto en elecciones. Esto generó otro debate: siendo que la
elección de senadores se lleva adelante por medio de plataformas partidarias, ¿los senadores representan a las provincias o a los
partidos políticos que haya en ellas?

Además se disminuye el mandato de los senadores de nueve a seis años (artículo 567).

Por último, en materia institucional, se modifica sustancialmente la figura de la intervención federal, dejando en claro que la disposición de este
remedio es una atribución del Congreso de la Nación y que solo cuando este se encuentra en receso puede ser adoptada por el Poder Ejecutivo
Nacional, que deberá convocar de manera inmediata al Congreso para su tratamiento (artículos 5, 6, 75 inciso 31 y 99 inciso 208).

Respecto de los aspectos financieros, se constitucionaliza la idea de coparticipación, a través de una Ley Convenio de Coparticipación que diseña
un modelo de distribución de competencias en materia impositiva, impuestos directos e indirectos (artículo 75 incisos 1, 2, 3 y 19).

Además, se crea un Órgano Fiscal Federal (artículo 75 inciso 2) que tiene como función controlar el cumplimiento de la Ley Convenio de
Coparticipación y de todo lo previsto en este inciso, además de promover la creación de un banco federal (artículo 75 inciso 6).

Por último, respecto de los aspectos económicos y sociales, se promueve la creación de regiones para el desarrollo económico y social
exclusivamente, aclarando que estas no constituirán un nuevo orden político (artículo 124 9).
Además, se promueve a las provincias a celebrar convenios internacionales (artículo 124), siempre que estos no vayan en contra de la política
exterior fijada por el gobierno federal (debido a que el manejo de las relaciones exteriores fue una de las facultades que las provincias delegaron
a la Nación), no comprometan el crédito público y se pongan en conocimiento del Congreso.

Se pone fin a otra discusión, asegurando a las provincias la propiedad originaria de los recursos naturales (artículo124).

Por último, se reconoce el poder de policía provincial y municipal en establecimientos de utilidad pública nacional (artículo 75 inc. 30), siempre
que su ejercicio no interfiera en los fines para los cuales estos han sido creados.

[4] Art. 129, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

[5] Arts. 5 y 123, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

[6] Art. 54, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

[7] Art. 56, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

[8] Arts. 5, 6 y 75, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

[9] Art. 124, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

Como vemos, la repartición de competencias entre Estado federal y gobiernos de provincia es compleja de definir. Entonces, ¿cómo reconocer
cuando uno de los órdenes de gobierno se encuentra actuando en el marco de sus competencias?

La primera regla de reconocimiento de competencias a tener en cuenta se halla en el artículo 121 de la Constitución: “Las provincias conservan
todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo
de su incorporación.”10 Es decir, que lo que no se encuentre delegado a la Nación es competencia provincial. De esta manera, podemos tener
una primera aproximación para determinar si una norma tiene su origen en una competencia propia o si, por el contrario, es inconstitucional.

[10] Art. 121, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de https://bit.ly/30hYIY6

El Estado III

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La mera división de títulos y acápites representa una forma de organización,
pero no que los términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes, los unos de los otros.

El Estado argentino LECCIÓN 1 de 3

Desde la Revolución…

En nuestro devenir histórico ese momento se remonta al 13 de mayo de 1810, cuando una fragata inglesa hizo puerto en Montevideo, trayendo
las noticias del triunfo napoleónico en territorio español. La razón de elegir este momento recae en reconocer la necesaria participación de los
actores políticos externos a Buenos Aires, sobre todo a la Banda Oriental, que tendrá una injerencia directa en las tensiones ideológicas entre
unitarismo y federalismo.

Este hito conllevó la agitación política en la región, que en cuestión de días se plasmó en la reunión del Cabildo de Buenos Aires, donde hacia el 22
del mismo mes se avizoraba una incipiente división ideológica: la de aquellos que querían sostener la dependencia con la Corona española y la de
aquellos que estaban a favor de formar un gobierno independiente.

Es por todos conocido el debate encrudecido en aquel Cabildo y no es la intención de esta lectura abarcar más que lo que se ha comentado al
respecto, pero es necesario detenerse en la argumentación de dos juristas: Manuel Genaro de Villota y Juan José Paso.

Villota, fiscal de la Real Audiencia de Quito y fiscal en lo criminal y Protector de Naturales de la Real Audiencia de Buenos Aires basó su
argumentación en defensa del poder español, sosteniendo que Buenos Aires no podía por sí sola atribuirse la representación de toda la América
española (Lohman Villena, 1922, p. 157). Los criollos se presumieron vencidos ante este argumento, pero este fue refutado por un discípulo de
Villota, el abogado Juan José Paso. Reconoció que un solo Cabildo no podía decidir por sí solo, pero debido a la urgencia de la decisión, se
subsanaría ese defecto estableciendo un gobierno provisorio que luego se transformaría en definitivo, cuando pudiera hacerse la consulta
general. Haciendo uso de teorías del derecho privado sostuvo que, en tanto los representantes de los demás Cabildos reconocieran lo actuado
por el de Buenos Aires, se perfeccionaría el acto llevado a cabo en el puerto del Plata.

Los hechos que siguieron forman parte de los hitos que conocemos desde los primeros días de nuestra escolaridad.

Pero no dejemos de observar la postura sostenida por Paso en respuesta a Villota, al sostener que los cabildos deberían refrendar lo actuado por
el de Buenos Aires, poniendo a todos en un mismo status jurídico. Este es el primer antecedente de la posterior discusión que signa nuestro
desarrollo institucional.

Con el debate respecto de la independencia saneado, uno nuevo se erigía como obstáculo en las relaciones entre las provincias y Buenos Aires:
¿unitarismo o federalismo?
En ese marco, una vez formada la Primera Junta y posteriormente la Junta Grande, no será hasta 1813 que se corte definitivamente con la
dependencia –al menos formal– respecto de la Corona española.

En efecto, la convocatoria a la Asamblea Constituyente en 1813 representó la posibilidad de discutir los modelos de gobierno que se proponían
para esta parte de la “América del Sud”, pero debido a las necesidades geopolíticas, la sanción de un documento constitutivo definitivo se hará
esperar cuatro décadas1.

La batalla ideológica reinante, sumada a las necesidades constantes para sostener los resultados de la independencia, arrojaron diversos modelos
constituyentes, reflejando aquellas posiciones bien distinguidas luego de 1810 respecto de la forma en la que debía diseñarse la incipiente
Nación. Por un lado, aquellos que perseguían un diseño unitario y, por otro, los que proponían la descentralización del poder, reflejando la
distribución territorial existente en unidades locales de gobierno denominadas, en su mayoría, “provincias”, que en los años venideros
aseguraron sus intenciones en diversos instrumentos previos a la sanción de la Constitución Nacional.

Entonces, entendida la importancia de los cabildos y las provincias, se configuran las causales sostenidas por Alberdi en sus Bases y puntos de
partida para la organización política de la República Argentina (2012), que justifican la adopción del federalismo.

[1] Derrota de Napoleón e inminente invasión por parte del ejército español (Vilcapugio y Ayohuma).

Forma de Estado y de gobierno

Según el artículo primero de nuestra Constitución Nacional, “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal”2, (teniendo en cuenta que la redacción de esta declaración trae consigo la necesidad de aclarar algunas distinciones) y según la
literalidad de la norma, “representatividad”, “republicanismo” y “federación” hacen a la forma de gobierno.

¿Podemos decir que forma de Estado y de gobierno pueden entenderse sin distinciones? La respuesta es negativa. Debemos distinguir entre una
y otra, puesto que la forma de Estado es una división territorial y la forma de gobierno es la elección de los canales que se usarán para el
desarrollo de las políticas públicas.

[2]Art. 1, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

 El Estado federal Como vimos en el breve análisis efectuado a lo largo de las lecturas precedentes, la caída de los gobiernos
monárquicos luego de las revoluciones de los s. XVIII y XIX, trajo consigo el desarrollo de varias teorías que tuvieron como objeto limitar
el poder del gobierno.

Dichas teorías recalaron en los revolucionarios de nuestra incipiente Nación, desatando a su vez diversas tensiones, que arrojan como
resultado el actual diseño de repartición de competencias, que aún refleja aquellas viejas discusiones, como si el tiempo se hallase
detenido pero en constante ebullición.

A su vez, la experiencia integracionista que originó nuestro Estado central3, remarca la importancia de las soberanías de los Estados
miembros, que también discutían por medio de las armas el modelo político a seguir. Si bien la denominación actual de nuestra forma
de Estado alude a la facción vencedora en las disputas, la centralización real de las competencias de gobierno hacen de nuestra forma
federativa un híbrido al que debemos admirar: buscaron crear un perfecto Atlas que sostenga nuestra Nación y en cambio obtuvieron
un monstruo digno de alguna novela de ficción.

Así resulta en la práctica, puesto que la negociación del texto constitucional reflejó el poderío –o la pobreza– de cada uno de los
gobiernos representados. El resultado: la sanción de la Constitución histórica mediante la cesión de competencias a un gobierno central
por encima de los ya existentes y la reserva de algunas competencias propias de cada gobierno provincial –cuya característica más
significativa es el reconocimiento de la existencia de los regímenes municipales en las constituciones provinciales–4.

Entonces, el tiempo llevó a las provincias a reafirmar en sus instrumentos constitutivos la división de poderes y la forma representativa
de gobierno, por ser requisitos indispensables para que el gobierno denominado “federal” garantice el pleno ejercicio de las facultades
locales. Ahora bien, debemos entender qué diferentes subsistemas rigen a lo largo y ancho del país: asambleas legislativas formadas por
una única cámara de representantes provinciales o también bicamerales; órganos jurisdiccionales especializados o con facultades
multifuero; gobernaciones con alto grado de descentralización de poder u otras con escasos ministerios, etcétera.

No obstante estas diferencias, se presume la igualdad de todas las unidades de gobiernos provinciales representadas en el Senado de la
Nación. Pero la igualdad formal no alcanza.

Habiendo recorrido las variables que justifican la conformación de nuestro Estado bajo el sistema federativo, con sus órdenes de
gobierno establecidos en la Constitución Nacional y reafirmados en las Constituciones provinciales, debemos analizar la realidad de los
gobiernos locales.

Para ello debemos entender que el extenso territorio nacional abarca la segunda geografía de Sudamérica y no obstante ello nuestro
país carece de una población acorde a su extensión territorial. Esto ocasiona que el desarrollo industrial –entre otros factores– sea
escaso y que los centros urbanos que ofrecen mayores ofertas en el campo laboral alberguen la mayor cantidad de habitantes que
migran en busca de oportunidades.

Entonces, si tomamos una radiografía de nuestro país, mostraría una fuerte mancha que refleja la concentración poblacional hacia
Buenos Aires, que para ser contrarrestada necesitaría la sumatoria de las provincias de Córdoba, Santa Fe, Mendoza, Entre Ríos,
Tucumán y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –sin dejar de mencionar la interacción directa que hay entre ésta y la Provincia que la
rodea geográficamente5–.
 Esta cuestión genera un desarrollo ineficiente de las provincias que, a su vez, se encuentran atadas a la repartición de los fondos
provenientes de la facultad impositiva, cuya normativa tiene jerarquía constitucional, pero que desde la reforma de 1994 se encuentra
sin reglamentar.

Respecto de los caracteres del federalismo argentino, recordemos que fueron abordados en la lectura anterior, a la que nos remitimos.

[3] Dice Hernández, en Federalismo y Constitucionalismo Provincial, que este modelo es resultado de la agregación de Estados
previamente independientes que dan origen a uno nuevo, como puede ser el ejemplo de los Estados Unidos de América y los Estados
Unidos Mexicanos. (Hernández, 2009)

[4] La Constitución de 1853 reconocía la existencia de los regímenes municipales en su artículo 5°, que no estaba previsto en el modelo
alberdiano propuesto en sus Bases…. La razón de ser de esta norma se puede rastrear en un antecedente legislativo. El modelo de
repartición de competencias se reafirmó posteriormente, luego de la reforma de 1860 y la adhesión de Buenos Aires. Más adelante, con
la creación de nuevas provincias y últimamente con la creación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se utilizó el mismo modelo de
repartición con algunos matices.

[5] Datos del censo 2010. Resultados provisionales: cuadros y gráficos. Total del país. Población por sexo, tasa de variación intercensal,
según provincia. Años 2001 – 2010.

 II. La forma de gobierno Habiendo distinguido entre forma de Estado y de gobierno, debemos abordar ahora la cuestión del
republicanismo y la representatividad.

En ese sentido, el ideario ateniense de democracia en el ágora –aún con sus limitaciones y exclusiones por todos conocidas–, las
concepciones autonomistas del ser humano –hijas del Renacimiento– o los ensayos de repúblicas en Gran Bretaña, fueron algunas de
las cuestiones que nutrieron el pensamiento de los diversos artífices que fundamentaron, de una manera u otra, la nueva forma de
gobierno a lo largo y ancho del mundo. La Argentina no fue excepcional al respecto.

¿Pero se han cumplido las máximas de aquellos pensadores? ¿Podemos hablar de autogobierno real? ¿Podemos sostener que la
democracia presupone igualdad? ¿Cuántos privilegios esconde el actual sistema democrático?

El objetivo de esta sección de la lectura es resumir brevemente los principales argumentos de una de las piedras angulares donde
reposa el sistema democrático moderno: la idea de representación política.

La formación de la voluntad popular: ¿soberanía o imposición?

La influencia de autores como Rousseau, Kant, o Sieyès –por mencionar solo a algunos, todos ellos con diversos enfoques respecto de la
soberanía y la voluntad6–, aportaron a la concreción de un concepto que se ha cristalizado con el nombre de soberanía popular, que implica la
ruptura con el viejo orden natural-religioso impuesto en los sistemas monárquicos que legitimaba las decisiones de manera unilateral y sin
posibilidad de crítica. Ahora el poder político reside en la soberanía del pueblo. Pero ¿qué entendemos por pueblo?

Ante la complejidad que supone aproximar una respuesta a este interrogante, recurriremos a lo sostenido por Giovanni Sartori (2012, pp. 34 y
ss.), donde se aproxima a seis posibles conceptos de pueblo: i) como todos; ii) como pluralidad aproximada; iii) como populacho; iv)
como totalidad indivisible; v) como mayoría absoluta y; vi) como mayoría moderada.

Si bien podríamos generar algún tipo de crítica sobre las seis concepciones de pueblo que aporta el autor italiano, las mismas nos sirven para
observar a los sistemas como entes dinámicos, que pueden ir variando sus caracteres en el tiempo y utilizando los matices conceptuales
mencionados. En ese sentido, es necesario volver a la idea que los pioneros de la filosofía política postrevolucionaria tenían de pueblo.

Primero, para ellos el pueblo era solo una porción de la totalidad de quienes habitan los territorios a gobernar, en ese sentido pensar al pueblo
como totalidad es falaz. Segundo, gran parte del pueblo carece de las posibilidades mínimas para el desarrollo, ergo, las cuestiones políticas están
distantes y la pluralidad es un anhelo. Tercero, la desconfianza a las masas va a llegar a limitar el ejercicio de los incipientes derechos políticos,
por lo que en ese sentido podríamos entender que pueblo es el común de la gente que dista de las decisiones de gobierno. Cuarto, debido a las
tensiones que atravesaron los procesos que instauraron los regímenes republicanos, pensar la cuestión como totalidad indivisible es inútil. Por
último, las mayorías, sean absolutas o moderadas, también generan complicaciones en tanto siempre hay exclusiones. No obstante, son las
cuestiones que más arraigo han tenido en el desarrollo de los diversos sistemas democráticos.

En efecto, para mitigar estos matices se enfrentó la necesidad de formar reglas de gobierno consensuadas por los nuevos detentadores del poder.

Ahora bien, estas reglas de gobierno por consenso reflejaron la imposibilidad de formar asambleas donde se oyeran las voluntades individuales
de la sociedad en su conjunto, dando paso a los mecanismos de representación política que se arrastran hasta hoy en día y que reflejan lo que, a
mi entender, presupone la mayor asimetría del sistema: la no representación de intereses minoritarios.

En ese sentido la soberanía popular –sea lo que ello signifique–, madre de la voluntad reflejada en las normas de convivencia del nuevo orden, se
encontró sujeta a distintos procedimientos funcionales, erigiendo como gobierno a representantes de sectores privilegiados que distaban de
satisfacer los reclamos de la sociedad en pleno. La alarma a esta cuestión fue descripta por Tocqueville en su misión a los Estados Unidos, a la que
advirtió como “tiranía de la mayoría”7.

Frente a esta cuestión, ¿podemos sostener que la representación política pueda entenderse como argumento fundamental para el sistema
democrático o implica la imposición de gobernantes que no representan verdaderamente nuestros intereses?

Para responder esta cuestión vamos a abordar –solo dos– cuestiones que pretenden legitimar el modelo: imposibilidad y desconfianza.
En la nueva democracia naciente y a través de la obra de varios de los autores que la fundamentan, incluso hasta nuestros días, podemos
encontrar diversos justificantes en pos del concepto de gobierno por representación. Por la extensión de esta monografía, voy a rescatar solo dos
aspectos relevantes: i) el principio de la imposibilidad y ii) la cuestión de la desconfianza en la participación política.

[6] Los principales aportes al estudio de la teoría política de Rousseau, Kant y Sieyès pueden resumirse en lo siguiente: el primero, en su Contrato
Social, propone el pacto que representa el reconocimiento de que lo universal es más importante que lo particular. Anteponiéndose así la justicia
al instinto y lo social sobre lo natural, superando el estado de naturaleza, donde es preciso obedecer la voluntad general como expresión de la
libertad para de esta manera obedecernos a nosotros mismos. El segundo desarrolla, desde la filosofía, el concepto de autonomía de la voluntad
que sirve como argumento para el autogobierno. Por último, el tercero aporta la concepción del tercer Estado como superación de los antiguos
estamentos gubernamentales. Este tercer Estado es el único capaz de darse su ordenamiento fundamental.

[7] Se interroga el autor de La democracia en América:

Considero como impía y detestable la máxima de que, en materia de gobierno, la mayoría de un pueblo tiene el derecho a hacerlo todo y, sin
embargo, sitúo en la voluntad de la mayoría el origen de todos los poderes. ¿Estoy en contradicción conmigo mismo? (Tocqueville, 2015, p. 257).

La imposibilidad como límite a la democracia directa

La cuestión de la “imposibilidad” de un autogobierno directo ha sido sostenida por diversos autores a lo largo de la historia. Si bien casi todos
ellos poseen diferentes aproximaciones a dicho problema, sostienen que –por diversos motivos– resulta inviable la participación directa de todo
el pueblo, como también la imposibilidad de que exista un órgano que contenga y refleje las voluntades de toda la comunidad. Veamos tres
argumentos sobre el tema, abordados por diferentes autores en contextos distintos.

Un punto de partida en torno a la imposibilidad de gobierno directo es sostenido desde la teoría contractualista:

Puesto que en un Estado libre todo hombre, considerado como poseedor de un alma libre, debe gobernarse por sí mismo, sería preciso que
el pueblo en cuerpo desempeñara el poder legislativo. Pero como esto es imposible en los grandes Estados, y como está sujeto a mil
inconvenientes en los pequeños, el pueblo deberá realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacer por sí mismo.
(Montesquieu, 1980, p. 145).

El autor, en su Del espíritu de las leyes, reconoce la libertad de un ser autónomo, demostrando así la influencia de la filosofía kantiana. Este ser,
también libre para reunirse en asamblea y dictar sus propias reglas de juego, se ve limitado debido a la extensión del Estado –y también dejando
en claro que aún en las pequeñas extensiones territoriales, el pueblo se halla imposibilitado de formar asambleas para legislarse–, justificando la
necesidad de recurrir al gobierno por medio de la representación.

Por su parte, J. S. Mill sostiene una aproximación al Estado social ideal que requiere de la participación de todo el pueblo:

Es evidente que el único gobierno que satisface por completo todas las exigencias del estado social es aquel en el cual tiene participación el
pueblo entero... Pero puesto que en toda comunidad que exceda los límites de una pequeña población nadie puede participar
personalmente sino de una porción muy pequeña de los asuntos públicos, el tipo ideal de un gobierno perfecto es el gobierno
representativo. (1990, p. 282).

Una particularidad: entre Montesquieu y Mill han pasado un centenar de años.

Por último, en el siglo XX, Hans Kelsen sostuvo que:

Solo en la democracia directa, que, dada la magnitud de los Estados modernos y la diversidad de sus fines no puede encarnar en ninguna
forma política viable, es factible la creación de una ordenación social por acuerdo de la mayoría de los titulares de derechos políticos
mediante el ejercicio de éstos en la Asamblea del pueblo. (1934, p. 47).

Ante la clara afrenta de esta presunta imposibilidad en contra de la democracia directa, me adelanto a uno de los interrogantes que intentaré
resolver en las conclusiones de ésta monografía: ¿es posible hablar de autogobierno, frente a las dimensiones los Estados modernos?

La desconfianza: ¿republicanismo o aristocracia?

La cuestión de la imposibilidad y su consecuente necesidad de gobernar por medio de la representación política trajo aparejado otro
interrogante: ¿quiénes deberán ser los representantes?

En tal sentido, la desconfianza de dejar el nuevo modelo en manos de cualquiera también desveló a los pensadores que delimitaron las bases del
pensamiento político liberal. En ese sentido, James Madison –quien ya justificaba las ventajas del modelo de democracia representativa en el
siglo XVIII por oposición a la “imposible” democracia directa– observando la degeneración en la que habían caído las democracias antiguas debido
a la eterna lucha entre “facciones”[8], sostuvo que el sistema representativo resultaba novedoso, en tanto permitía ampliar la idea de democracia
a grandes territorios.

Ahora bien, esta nueva forma de gobierno, a la que denominaron "república", suponía encontrar remedios que mitigaran los excesos y las
desviaciones de la democracia directa reunida en cuerpo legislativo, recurriendo a la elección periódica de representantes.[9] Entonces este
procedimiento que surgió como una de las formas de evitar el desbarranco del sistema, nos acerca a una de las respuestas que los clásicos
encontraron a la pregunta que nos hicimos anteriormente: los que deben representarnos serán los virtuosos, los mejores. Una élite despojada de
las pasiones y los enfrentamientos cabales que reinaban en el común de la población.

En consonancia, los derechos políticos se encontraban reducidos entre estos grupos privilegiados, por lo que estas élites alternaban de manera
mínima o casi nula en las instituciones políticas,10 generando sectores excluidos de la participación en el gobierno y, por ende, sin proyecciones
ni posibilidades de lograr el tan deseado fin último, heredado de las revoluciones liberales que proclamaban, entre otras cosas, la libertad, la
igualdad y la fraternidad de la sociedad.
Retomando la obra de J.S. Mill, podemos encontrarnos con una de las primeras críticas al sistema clásico heredado del liberalismo. En ella se
plantea que la ampliación de derechos políticos para promover la inclusión de sectores desventajados –alcanzando una mínima participación por
medio del voto universal– haría valer los intereses que hasta entonces quedaban relegados. (1865).

No obstante, la imposibilidad de los sectores minoritarios de formar parte del gobierno, sigue latente. En resumen, la clase política es una
aristocracia que se valida por medio del voto popular.

[8] Dice Madison:

Por facción entiendo cierto número de ciudadanos, estén en mayoría o en minoría, que actúan movidos por el impulso de una pasión
común, o por un interés adverso a los derechos de los demás ciudadanos o a los intereses permanentes de la comunidad considerada en
conjunto. (2014, p. 36).

[9] Nos ilustra Baños, J. (2006, p. 37):

Se suponía que la elección de representantes mediante elecciones imparciales y frecuentes permitiría elegir a los mejores miembros de la
sociedad y a los ciudadanos más aptos para la tarea legislativa. Por otro lado, se consideraba que la toma de decisiones en el seno del poder
legislativo permitiría aislar a los representantes de la política de los intereses y de las facciones. Para Madison, el efecto de la delegación del
poder en los representantes sería el de refinar y ampliar las opiniones públicas pasándolas por la deliberación en el parlamento. Creía que la
gran ventaja de la representación era que, mediante la capacidad de discutir y deliberar los asuntos públicos, los representantes podían
alejarse de consideraciones parciales y facciosas y adoptar las mejores decisiones en favor del interés común, (El Federalista, núm. 10).

[10] Basta con observar los firmantes de la Declaración de la Independencia en 1776, o los que rubricaron la Constitución 1787 y contrastarlos con
los primeros nombres de la política estadounidense, para presumir que la rotación de las élites en el poder era más bien una excepción al
principio republicano de alternancia en el poder.

Las cuestiones en acción

Observando brevemente el desarrollo de estos tópicos que argumentan y dan motivos para sostener como mejor forma de gobierno a la
democracia representativa, ¿podemos decir que tuvieron influencia en nuestro sistema de gobierno?

Para tratar de obtener una respuesta, recurriremos al texto original de nuestra Constitución Nacional, sancionada en 1853, que en su artículo 22 –
aún vigente- norma:

El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.11

Recordemos que la imposibilidad analizada anteriormente estaría configurada en la propia distribución territorial de nuestra incipiente nación.
Debemos mencionar también la imposibilidad de deliberar contenida en la norma, lo que incluso pareciera estar en contra del modelo actual de
división territorial12.

Por otra parte, nada decía el texto originario respecto de la forma de canalizar la participación política, haciendo alusión a la desconfianza que se
tenía de las facciones políticas –hasta entonces el partido unitario y el partido federal– que representaban intereses sectoriales y contrapuestos.
Se reserva así la concesión de participación política a las regulaciones que el propio Congreso –en caso del gobierno federal– sancionase al efecto.
No será hasta mediados del s. XX que el voto cumplirá con la ansiada universalidad promovida por Mill y recién en 1994 los partidos políticos
tendrán mención en el texto constitucional.

[11]Art. 22, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

[12] En el proyecto de Constitución que Alberdi adjuntó a sus Bases… se hallaban disposiciones similares, en los artículos 25 y 26, con la diferencia
de que la prohibición de deliberar estaba limitada a las fuerzas armadas, de las que también se desconfiaba por ser factor constante de rupturas
institucionales.

 III. La arquitectura de gobierno: el sistema presidencialista

La cuestión de la arquitectura institucional que adopta nuestra Constitución suele tratarse en conjunto con la forma de gobierno, pero para
su estudio pormenorizado hemos decidido abordarla por separado, en tanto que podríamos jugar a pensar una arquitectura diferente, sin
modificar el texto del artículo primero que vimos anteriormente. Por lo tanto, el sistema presidencialista es una característica de la forma
de gobierno, y no una forma en sí misma.

Habiendo formulado las críticas a la democracia representativa, debemos ahora entender que ésta puede presentar diversas variables en la
práctica. Los sistemas democráticos de gobierno pueden ser clasificados según vayan acentuando sus componentes de índole
presidencialista o sean más parlamentarios.

Empezaremos describiendo al sistema parlamentario puro, en el que el gobierno –representado por el Jefe de Estado– depende
enteramente de la confianza del Parlamento, habiendo entre ambos una división de funciones pero no una división de poderes.
Generalmente se da una relación de dependencia recíproca, ya que el Parlamento puede destituir al gobierno en cualquier momento y a su
vez el gobierno puede disolver el Parlamento y llamar a nuevas elecciones.

En este sistema puro la Jefatura de Estado es ejercida por un funcionario, monarca o presidente, que no es elegido popularmente sino que
es hereditario o designado por algún procedimiento indirecto, generalmente con participación del Parlamento. La forma pura se va
desvaneciendo en la medida en que se dificulta la censura del Parlamento al gobierno, con lo que el gobierno va adquiriendo mayor
independencia del Parlamento.
 También puede ocurrir que el Presidente o monarca tenga mayores funciones que las meramente simbólicas de representar al Estado –por
ejemplo, cierta discrecionalidad en la elección del primer ministro en situaciones de empate o en algunos otros casos–.

En el marco de las clasificaciones encontramos las formas mixtas de gobierno cuando además de un Primer Ministro encargado de las
funciones de gobierno y con responsabilidad parlamentaria (que se ejerce a través del voto de confianza o censura), hay un Presidente
elegido directamente por el pueblo. Este tiene ciertas funciones directas de gobierno –como ocurre en Francia con la defensa y las
relaciones exteriores–, además de la función de designar al primer ministro. Esta función no es moralmente formal cuando el Presidente
tiene control de una mayoría parlamentaria, que de tal modo dará confianza o no censurará al primer ministro que designe.

Este sistema mixto se va transformando en un sistema presidencialista atenuado cuando las funciones de gobierno son primariamente del
Presidente y el primer ministro, aun cuando puede ser censurado por el Parlamento, tiene sólo las funciones que aquél le delegue.

Por último, estamos frente a un sistema presidencialista puro, como el de Estados Unidos y la mayoría de los países Latinoamericanos,
cuando los ministros–exista o no uno que sea el jefe de gabinete– duran según la discrecionalidad del Presidente, más allá de que haya un
procedimiento de confianza o de censura, siempre que la primera sea incondicionada, o muy dificultosa en el caso de la segunda.

La Argentina se encuentra ubicada en el extremo del presidencialismo más acentuado: tenemos un hiperpresidencialismo. Esto no es
casualidad sino que fue pensado así explícitamente por Juan Bautista Alberdi en el proyecto originario de Constitución, apartándose
conscientemente del modelo norteamericano y siguiendo en esto a la Constitución chilena que regía en la época.13

El apartamiento del modelo norteamericano hacia un presidencialismo todavía más exagerado del que rige en ese país se manifiesta en
varios aspectos de la Constitución de 1853/60 que hoy nos rige. Por ejemplo el que no sea necesario el acuerdo del Senado –a diferencia de
Estados Unidos– para designar a los miembros del gabinete. O que tampoco haya censura parlamentaria, aún dificultosa, de tales
miembros, como ocurre en varias constituciones latinoamericanas, sino una tenue interpelación sin mayores consecuencias. Otro aspecto
es que el Presidente pueda dictar el estado de sitio con el Congreso en receso, teniendo entonces el poder hasta para detener a la gente sin
juicio previo. También que, según la interpretación que se ha hecho del artículo sexto de la Constitución, el Presidente tenga, bajo ciertas
circunstancias, la facultad de intervenir provincias o que el período parlamentario sea excesivamente breve y sólo el Presidente esté
autorizado a convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para tratar los temas que él fije, etcétera.

Pero este exceso de facultades del Presidente, según el mismo texto de la Constitución, se fue ampliando en la práctica por interpretaciones
concesivas de los tribunales y por una serie de circunstancias fácticas. Por ejemplo:

 la doctrina de las "cuestiones políticas" de la Corte Suprema14, que implicó que los tribunales debieran abstenerse de examinar la forma en
que actúa el Presidente en una serie de cuestiones como la declaración y aplicación del estado de sitio;

 la intervención federal;

 la doctrina de la delegación de facultades del Congreso al Presidente15;

 la doctrina de los decretos de necesidad y urgencia, que le permite al Presidente asumir funciones legislativas en ciertas circunstancias;

 la doctrina sobre la competencia de tribunales administrativos que dependen exclusivamente del Presidente, como los fiscales, los militares
y los policiales, habiéndose en un momento hasta aceptado las facultades legislativas del jefe de policía16.

[13]En el capítulo XXV de las Bases…, su autor decía:

Llamaré únicamente la atención, sin salir de mi objeto, a dos puntos esenciales que han de tenerse en vista en la constitución del poder
ejecutivo tanto nacional como provincial. Este es uno de los rasgos en que nuestra Constitución hispanoamericana debe separarse del
ejemplo de la Constitución federal de los Estados Unidos (…) "Ha de continuar el virrey de Buenos Aires con todo el lleno de superior
autoridad y omnímodas facultades que le conceden mi real título e instrucciones y las leyes de la India", decía el artículo 2do. de la
Ordenanza de Intendentes para el virreinato de Buenos Aires. Tal era el vigor del Poder Ejecutivo en nuestro país, antes del establecimiento
del gobierno independiente. Bien sabido es que no hemos hecho la revolución para restablecer ese sistema de gobierno que antes
no existía, ni se trata de ello absolutamente; pero si queremos que el Poder Ejecutivo de la democracia tenga la estabilidad del Poder
Ejecutivo realista, debemos poner alguna atención en el modo como se había organizado aquél para llevar a efecto su mandato. El fin de la
revolución estará salvado con establecer el origen democrático y representativo del poder y su carácter constitucional y responsable. En
cuanto a su energía y vigor, el Poder Ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesarios los antecedentes y las condiciones del
país y la grandeza del fin para el que es instituido. De otro modo habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad; y no existiendo
gobierno, no podrá existir la constitución, es decir, no podrá haber ni orden ni libertad, ni Confederación Argentina (…) Chile empleó una
Constitución en vez de la voluntad de un hombre; y por esa Constitución dio al Poder Ejecutivo los medios de hacerla respetar con la
eficacia de la dictadura misma. El tiempo ha demostrado que la solución de Chile es la única racional en repúblicas que poco antes fueron
monárquicas. (2012).

[14] CSJN,"Cullen c/Llerena". Fallos 53: 420. (1893).

[15] CSJN, “Delfino”. Fallos148:439. (1927).

[16]CSJN, “Bonevo”. Fallos 155:178. (1929).Retractada en CSJN “Mouviel”. Fallos 237:637. (1957).
El Estado IV

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La mera división de títulos y acápites representa una forma de organización,
pero no que los términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes los unos de los otros.

El Estado visto desde la óptica impositiva LECCIÓN 1 de 4

Introducción

En esta última lectura del módulo, abordaremos una cuestión crucial para comprender las implicancias en materia económica que la adopción del
federalismo trae consigo. En efecto, todo Estado posee la facultad de imponer tributos a los ciudadanos que se encuentran bajo su tutela. Esto
implica que esta facultad se ejerce por medio de los gobiernos y, por los caracteres propios de la forma de Estado vigente, el caso argentino
presenta una arquitectura institucional que permite ejercer el imperio de la recaudación por medio de impuestos en los diferentes órdenes: el
gobierno federal, las provincias, los municipios e incluso, desde 1994, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En ese sentido, antes de abordar la materia tributaria, debemos efectuar una clasificación general de las relaciones que rigen la vida institucional
entre los diferentes órdenes de gobierno. Germán Bidart Campos sostiene que hay tres tipos de relación entre Nación y Provincias:
de subordinación, de participación y de coordinación.

Relaciones de subordinación

Se traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se derivan directamente del artículo 31 de la Constitución Nacional que rige diciendo:

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
pacto del 11 de noviembre de 18591 y 2.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitución de la Nación y el llamado bloque de legalidad federal. Luego el
artículo 5 de la Constitución obliga a las provincias a dictar su propio ordenamiento jurídico, imponiéndoles condiciones de cumplimiento
obligatorio.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Luego de la reforma constitucional de 1994, se profundiza el federalismo al agregar el artículo 123 que dice: “Cada provincia dicta su propia
constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero”3.

[1]El pacto al que hace referencia el artículo 31, es el conocido como “…de San José de Flores”, que actualmente rige en materia de las facultades
de la Provincia de Buenos Aires, respecto de su Banco Provincial.

[2]Art. 31, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

[3]Art. 123, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

Relaciones de participación

En este grupo de relaciones se hace referencia a la conformación de los órganos del gobierno federal. No debe olvidarse que las provincias son
previas a la Nación y son quienes deciden formar la unión nacional al crear dicho gobierno, para lo que delegan atribuciones que les son propias.
Conforman así el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional.

En ese sentido, podemos recurrir al ejemplo del Congreso Nacional, en el que la Cámara de Senadores se compone de tres senadores por cada
provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos por el voto directo y en conjunto. Dos bancas corresponden al partido político que
obtenga el mayor número de votos y la restante al partido político que le siga en número de votos, conforme al texto vigente del artículo 54 de la
Constitución Nacional.4

[4]Art. 54, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

Relaciones de Coordinación

Desde este aspecto, se aborda el reparto de competencias en el orden territorial y se sigue el presente esquema: a) competencias exclusivas del
orden nacional; b) competencias reservadas por las provincias a la hora de sancionar la Constitución Nacional; c) competencias concurrentes; y d)
competencias prohibidas a la Nación, a las provincias y a ambas.

El principio general de distribución de competencias es que las provincias conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribución es
provincial.5 Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.6

Quizá se podría utilizar la imagen del espejo: las atribuciones delegadas han sido las necesarias para conformar la Nación, que encuentra
fundamento en nopoder ejercer esas atribuciones. En los órdenes más importantesson aquellas que hacen a la unidad del Estado, como
representación y relaciones internacionales, seguridad y defensa, resolución de conflicto entre provincias, entre otras. Especialmente son
aquellas contenidas en los artículos 75, 99, 100 y 116 las que dotan de competencias a los órganos nacionales (Poder Ejecutivo, Legislativo y
Judicial).

[5] Según la letra del artículo 121 de la Constitución Nacional“Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Art. 121, Ley 24.430 (1994).
Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6

[6] Dice el artículo 126

Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir
billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni
establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Art. 126, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

Competencias concurrentes

El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas “concurrentes”, que pueden ser desarrolladas por la Nación y las provincias.
Están especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto y referidas a educación, salud, condiciones sociales de vida de los
habitantes, desarrollo comercial, de producción, de promoción y crecimiento, etcétera. Entre ellas se citan las contenidas en los artículos 124, 125
y 75 (incisos 18, 19) entre otros.

Las competencias prohibidas

La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas, por ejemplo, las contenidas en los artículos 9 a 13, 126 y 127.Al mismo
tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la Nación no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para
ambas. Podemos ejemplificar este tipo de prohibición conjunta con la contenida en el artículo 29.7

[7]Así sostiene el artículo 29:

El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias,
ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

Art. 29, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6

La Constitución económica: el régimen financiero argentino

Para abordar este eje debemos retomar brevemente los principios constitucionales que vertebran el Derecho Financiero y Tributario. Se parte del
concepto de la imposibilidad de que exista una organización política sin el sostén económico suficiente para su viabilidad. En ese marco,
principios tales como la obligación de todos a contribuir con el sostén del Estado son de existencia necesaria.

En la actualidad, los estados modernos tienen una actividad planificada en forma precisa, el conjunto de sus gastos y recursos es previsto con
adelanto (generalmente por un año) según un cuadro al que debe ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto.

En ese sentido, el presupuesto es un acto de gobierno mediante el cual se prevén los ingresos y gastos estatales y se autorizan estos últimos para
un período futuro determinado, (que generalmente es de un año) adoptando forma de ley.

Nuestra Constitución se refiere a la conformación del Tesoro Nacional en su artículo 4:

El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación
y exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional 8.

Esta Ley de Presupuesto, denominada por los autores como “ley de leyes”, tiene en nuestro esquema constitucional un proceso especial
después de la reforma Constitucional. Aquí quedó bajo responsabilidad del Jefe de Gabinete de ministros su presentación, como así la
recaudación de la renta de la Nación y su distribución.

Al Jefe de Gabinete de ministros, quien tiene responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde enviar al Congreso los
proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional –previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo–, hacer
recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.

[8]Art. 4, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://bit.ly/30hYIY6
Principios del presupuesto

El presupuesto se apoya en distintos principios: a) el de Unidad, que permite su consideración en conjunto y su control; b) de Universalidad, por
el que no puede haber compensación entre gastos y recursos; c) el de Especialidad, que implica que la autorización del gasto se da en forma
detallada para cada crédito; d) el de No afectación de recursos; e) el de Equilibrio; y f) el de la Prohibición de doble tributación.

Control del Presupuesto

Existen diferentes tipos de control: el administrativo interno, que tiene a cargo la contabilidad central y es ejercido por la Contaduría General de
la Nación; el administrativo externo, a cargo de la Auditoría General de la Nación; y el parlamentario, que aprueba o desecha la cuenta de
inversión –se efectúa a posteriori-.

Régimen tributario en relación al federalismo

Es necesario ampliar sobre uno de los principios que rigen en materia presupuestaria: la prohibición de la doble tributación. Este implica que los
habitantes gozan de la protección destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el ámbito nacional o provincial, tributos por los mismos
hechos imponibles, que demuestren la misma capacidad contributiva.

A tal fin nuestra Constitución ha instaurado un sistema de coparticipación federal por el que asigna algunos tributos destinados a ser legislados,
percibidos y afectados por la Nación, otros por las provincias y algunos de manera coparticipada. Para esclarecer esto se verá cómo trataba el
tema el texto constitucional antes de la Reforma de 1994 y la evolución histórica del tema.

Régimen anterior a la reforma

Antes de 1994 la Nación aplicaba: a) derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente; b) impuestos indirectos en concurrencia con
las provincias y en forma permanente; c) impuestos directos con carácter transitorio y bajo expresas circunstancias.

Por su parte, las Provincias se hallaban facultadas para imponer: a) impuestos indirectos en concurrencia con la Nación y en forma permanente;
b) impuestos directos en forma exclusiva y permanente (salvo que la Nación haga uso).

En la realidad se observaba que los impuestos indirectos más importantes eran legislados y recaudados en forma exclusiva y permanente por la
Nación (por ejemplo el IVA). Los impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las prórrogas (por ejemplo, el impuesto a las
ganancias).

Régimen de coparticipación previo a la reforma de 1994

Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la coparticipación al dictarse la Ley 12.138, que pretendía separar
fuentes legislativas.

Esta situación se modificó por la reforma de dicha ley, dictándose la 20.221 del año 1973 y luego la Ley 23.548 del año 1988.

Por este régimen se establecía un sistema único de distribución de impuestos nacionales coparticipables existentes, a excepción de los derechos
de exportación e importación (artículo 4 Constitución Nacional); los que se creen bajo otro sistema de coparticipación especial; y los que cuyo
producto se afecte a un destino específico.

Se disponía un sistema de distribución del total recaudado en base al siguiente esquema:

Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la coparticipación al dictarse la Ley 12.138, que pretendía separar
fuentes legislativas.

Esta situación se modificó por la reforma de dicha ley, dictándose la 20.221 del año 1973 y luego la Ley 23.548 del año 1988.

Por este régimen se establecía un sistema único de distribución de impuestos nacionales coparticipables existentes, a excepción de los derechos
de exportación e importación (artículo 4 Constitución Nacional); los que se creen bajo otro sistema de coparticipación especial; y los que cuyo
producto se afecte a un destino específico.

Se disponía un sistema de distribución del total recaudado en base al siguiente esquema:

1. 42,34% en forma automática a la Nación.

2. 54,66% en forma automática al conjunto de provincias (de acuerdo al criterio de la ley).

3. 2% para el recupero relativo de Buenos Aires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz.

4. 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de emergencia, pero que en realidad se utilizaron políticamente para fines
electorales.

La ley creó dos organismos: la Comisión Federal de Impuestos, ratificada por la Ley 23.548, y el Fondo de Desarrollo Regional que se suplantó por
el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.

Este sistema funcionó con alguna regularidad hasta el año 1991, en que la ley comenzó a complementarse con sucesivos pactos fiscales entre la
Nación y las provincias que alteraron la proporcionalidad. Se resolvió unilateralmente por parte de la Nación derivar a las provincias toda la
educación primaria y media y toda la atención de la salud. Se transfirieron, en consecuencia, los establecimientos y los empleados que cumplían
allí funciones sin proveerlos fondos suficientes para solventarlos. En esta temática también tuvo influencia el nuevo tratamiento de los regímenes
de jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias argentinas transfirieron sus cajas jubilatorias, lo que igualó la situación de sus
empleados públicos con los de la Nación.
El Sistema después de la reforma de 1994

La Constitución reformada creó un sistema de distribución de competencias tributarias de percepción y de distribución. La naturaleza jurídica del
sistema radica en una llamada ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias.La Constitución reformada creó un sistema
de distribución de competencias tributarias de percepción y de distribución. La naturaleza jurídica del sistema radica en una llamada ley-convenio
sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias.

La Ley convenio:

1. tiene como cámara de origen al Senado;

2. debe ser sancionada con la mayoría absoluta de cada Cámara;
3. no puede ser modificada unilateralmente;
4. no podrá ser reglamentada;
5. debe ser aprobada por las provincias.

Impuestos involucrados

Son coparticipables los impuestos indirectos internos y los directos internos, transitorios y previstos para situaciones de excepción.

Quedan exceptuadas las contribuciones con asignación específica, en la parte total. Esta excepción debe ser dictada por el Congreso (artículo 75
inciso 3).

Los criterios para la distribución (tercer párrafo inciso 2) deben ser objetivos y guardar relación directa con las competencias, servicios y funciones
de cada jurisdicción. Además, la distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

Control y fiscalización

El inciso 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulación deriva a la ley que deberá contemplar la representación de todas las provincias y
la ciudad de Buenos Aires.

Actualmente el organismo es la Comisión Federal de Impuestos, cuyas atribuciones son ejercer el contralor de liquidaciones y vigilar el
cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.

Por otra parte, la sexta disposición transitoria dispuso que:

1. el Congreso debe dictar el nuevo régimen de coparticipación antes de 1996 (ver actual 23548/88);
2. no se puede innovar sin consentimiento de la provincia;
3. la reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al momento del dictado de la reforma.