“La vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”

(Holmes 1963)

La visión actual del Derecho ofrece retos construidos desde el fenómeno jurídico, que debe

ser práctico y argumentativo. No, desde una existencia del Derecho como institución

jurídico-política, sin variables o explicación alguna a sus procesos y aplicación.

Para entender el objeto del presente ensayo y la construcción de conceptos que realiza el

Doctor Manuel Atienza en su libro EL DERECHO COMO ARGUMENTACION,

requiero indagar un poco en el contenido y la construcción que realiza el autor desde la

fundamentación Jurídica, la cual no debe ser mirada igual a la lógica, sino, como el

entendido desde las diferentes ópticas de quien la expresa, forma vivencial desde el

derecho y sus interpretaciones.

Es claro que para el Autor Manuel Atienza, el Derecho permite un enfoque desde varias

perspectivas ya sea desde un punto estático, funcional o dinámico que permiten abordar la

teoría del derecho desde un método que puede explicar los fenómenos sociales y

comportamentales de distintas culturas, no siempre serán prácticas encasilladas en la

lógica, pero obedecen a un comportamiento lógico de esa cultura y da explicación a todos

sus fenómenos Jurídicos. Podría llamar a ejemplo el “Caso Español”, donde se explica que

España mediante su propia lógica social y la manera de vivenciar la argumentación a

construido con éxito su aparato jurídico, que surte buenos efectos, no es basado en una
lógica universal, pero está bien fundamentado desde la argumentación y su práctica

jurídica. (Atienza 2012)

Desde este punto se enmarca el surgimiento de los nuevos sistemas jurídicos

contemporáneos que buscan un punto de equilibrio entre la argumentación y el Derecho,

apuntando a un pluralismo jurídico y una solución de conflictos más amplia, tendiente a un

derecho más informal, argumentativo y menos estático.

Pero todo el desarrollo debe estar fundamentado no solo desde la modernidad, también se

debe analizar los conceptos de los teóricos del Derecho que siempre han estado en

desacuerdo con la forma práctica de mirar las relaciones jurídicas: a) se debe analizar los

componentes básicos; b)que se entiende por derecho valido y cómo se trazan los límites

entre el derecho y el no derecho; c) que relación guarda el derecho con la moral y el poder

;d) que funciones cumple el derecho; e)como puede conocerse el derecho, como puede

construirse el conocimiento Jurídico; f)como se entienden las operaciones de producción ,

interpretación y aplicación del derecho.( Atienza 2000)

Dichos puntos explican los fundamentos jurídicos del:

1. El normatismo Jurídico

2. El realismo

3. El iusnaturalismo

Tres corrientes ubicadas en un punto central, mientras que en la periferia encontramos

1. El formalismo Jurídico

2. Corrientes escépticas del derecho

Descripción clara que el derecho es una construcción arquitectónica desde su estructura

hasta la parte funcional que puede ser vivida desde muchas ópticas, construidas mediante la

argumentación y que distan mucho de ese concepto de Lógica racional.

Es claro que el autor busca demostrar que Argumentación no es igual a lógica y que la

aplicación no debe ser estática, sino, desde el cambio y el constructivismo jurídico, para

avanzar a tal punto se debe contemplar las enseñanzas del formalismo Jurídico, el

positivismo, realismo, iusnaturalismo e incluso el escepticismo, que serán el punto de

partida para llegar a la modernidad.

Dando continuidad a la idea, me es hiperactivo citar un razonamiento que realiza el autor,

sin Argumentación (lo que incluye su aplicación) no es posible la realización del derecho.

Esto implica su análisis desde los momentos dogmático, práctico, legislativo y judicial,

señalando que “todas las sociedades tienen que hacer frente a una serie de problemas, de

conflictos sociales e individuales, algunos de los cuales se considera que no podrían

resolverse –o al menos tratarse adecuadamente sin recurrir a instrumentos jurídicos”.

Ello alude sin más al momento de la producción del Derecho. (Atienza 1997)

Reiterando que no es argumentación igual a lógica, ni tampoco la argumentación es

universal para todos los Estados, es construida desde las necesidades sociales de cada lugar,

acorde a cada situación, construyendo el derecho y este mismo dando esencia a la

Argumentación y sus fundamentos.

(Atienza 2011) “Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor

o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar. Esa actividad puede
ser muy compleja y consistir en un número muy elevado de argumentos (de razones

parciales) conectadas entre sí de muy variadas formas.”

Como enmarca el mencionado autor, dirigirse en una actividad de argumentación es una

tarea complicada implicando aceptar que el problema específico requiere necesariamente

del intercambio de razones y esas razones se hacen presentes y exteriorizan -en ese proceso

intelectivo- a través del lenguaje oral o escrito, que adquiere el carácter de premisa

fundamental, y que permite afirmar que, argumentar supone e implica la necesidad de

abandonar al uso de esa lógica tradicional, para volverse un medio de resolución del

conflicto. (Atienza 2001)

En orden de ideas es evidente y permite agregar de mi parte que, argumentar también es

una construcción de Derecho y que es imposible encontrar un fundamento al mismo, sin

explorar completamente la argumentación, el cual no debe alegarse de cánones lógico-

racionales, pero debe conservar la particularidad de cada situación.

Es oportuno señalar en este punto del ensayo, que la argumentación retórica, no tratan de

establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable,

plausible de una determinada decisión u opinión. La estructura del discurso argumentativo

se asemeja a la de un tejido: la solidez de este es muy superior a la de cada hilo que lo

integra. , (Atienza, 2003). También considero oportuno esbozar explicación que tiene el

autor frente a las tres concepciones de la argumentación:

1. la formal,

2. la material

3. La pragmática
Que, debidamente concatenadas, sirven para dar respuesta a grandes interrogantes que

plantea la argumentación desde su análisis, evaluación y como expresar; a ello habría que

añadir los diversos contextos que caracterizan a la argumentación jurídica y sus posibles

limites debatidos entre la lógica y la razón.

De otra parte, analizar el derecho como argumentación o desde la misma, es la clave para

entender muchos problemas de la teoría del Derecho y para actuar con sentido en el

contexto de las diversas prácticas jurídicas de los Estados constitucionales. Dar cuenta de

esa dimensión exige, por lo demás, una teoría compleja en la que se integren los

componentes formales, materiales y pragmáticos (retóricos y dialécticos) de la

argumentación. (Atienza 2012)

Lo anterior explica que el derecho según Atienza, no debe ser analizado desde las escuelas

clásicas, sino, desde la dialéctica donde se puede establecer aciertos y diferencias con otros

pensadores, donde se permite extraer los puntos positivos que construyen el derecho,

basado en la amplitud de una razón práctica; no, debe ser entendido como una simple lógica

que no trasciende ni genera solución al conflicto argumentativo.

Esta nueva forma de estudiar y valorar el Derecho es diferente a concepciones teóricas y

práctica del Derecho como el formalismo jurídico, el positivismo normativista, el realismo

jurídico, el iusnaturalismo y el escepticismo jurídico. Aunque esto no quiere decir que se

desecha tales concepciones, recordemos que el autor es enfático en asumir las escuelas

clásicas como su punto de partida, con las cuales se ha construido una nueva visión del

derecho. Esto quiere decir, que (Atienza 2012)

el Derecho como argumentación, supone un cierto grado de aceptación del Derecho

existente, específicamente del Derecho del Estado constitucional y de aceptación de un

procedimiento de creación jurídica: la razón práctica, entendida en un sentido fuerte.

(Atienza 2012)

No podemos olvidar, que si bien la concepción del autor es práctica, moderna y enfoca

distintas teorías hacia la dialéctica, también existen fundamentos lógicos, que deben tener

un límite razonable para permitir el surgimiento de nuevas ideas, la modernidad no puede

alegarse por completo de sus inicios y debe conservar la estructura fundamental, la teoría,

la retórica. Toda discusión tiene que tener un punto de partida. No puede comenzar en la

nada. Este punto de partida consiste en las convicciones normativas de los participantes

tácticamente existentes. La teoría del discurso no es nada más que un procedimiento para su

tratamiento racional. Y aquí, cada convicción normativamente relevante es un candidato

para una modificación basada en una argumentación racional. (Atienza 2003)

Un claro ejemplo puede ser la crítica que realiza Atienza a la teoría de Alexy, las cuales se

hallan dirigidas a dos aspectos específicos, que se condensan así:

1. En primer lugar, se ha criticado la aplicabilidad o utilidad práctica de la teoría, esto

es así, en tanto el mismo Alexy reconoce las limitaciones de su teoría. En segundo

lugar, se critica que el procedimiento discursivo no puede constituir el criterio de

verdad o de corrección de los enunciados; lo que más cuenta en el contexto de

justificación no son las opiniones de los participantes, sino las verdades objetivas, y

no que sean aceptadas por consenso; es decir, buenas razones. Esta crítica apuntala

el hecho de que la visión de racionalidad que maneja Alexy se refiere a la forma del
 discurso, y no al problema de las buenas razones. Algunas de las reglas planteadas

por Alexy son discutibles como por ejemplo la regla de sinceridad. La reglas

suponen que los participantes tengan cierta habilidad o capacidad de juicio y de

imaginación, es decir, que sean capaces de distinguir entre buenos y malos

argumentos, lo que no siempre es fácil, ni común. (Atienza 2012)

Mientras que Atienza, expresa: “una teoría de la argumentación jurídica, que pretenda dar

cuenta de los diversos procesos de razonamiento que tienen lugar en el derecho tendría que

partir, probablemente, de un modelo más complejo que el considerado por Alexy” en los

que se integren la racionalidad discursiva con criterios de racionalidad estratégica y de

racionalidad instrumental. Finalmente, una teoría general de la argumentación debe

delimitar con precisión los diversos contextos de la argumentación jurídica, con detalles

acabados de cada uno de ellos, y sus relaciones entre sí. (Atienza 2003)

Es claro que en gran parte, la argumentación tiene por objeto en mayor medida, los hechos

y la explicación de los mismos, pero se dirige más hacían una razonabilidad práctica. De

modo que la teoría de la argumentación alternativa debe virar su atención con mayor

énfasis a la cuestión del hecho, debiendo además trascender los límites de la teoría del

derecho, ampliando la argumentación tradicional y la parte dogmática jurídica, que ha

enmarcado la argumentación en una lógica universal. Atienza busca demostrar que se

necesita lógica para argumentar, pero esta debe ir encaminada hacia una razón práctica y

las necesidades de cada sociedad, no se puede considerar que todo gira alrededor de una

sola concepción, el tiempo y la humanidad son productos del desarrollo y así mismo su

manera de hacer derecho ha mutado, dejando de lado las doctrinas clásicas y “lógicas” para

aplicar un derecho racional y objetivo, basado en las inquietudes propias de cada Estado.
Argumentar se ha vuelto la manera más sencilla de solucionar los conflictos doctrinarios,

ha objetivado las teorías modernas permitiendo desarrollar una argumentación lógica pero

más racional y práctica.

Quizá lo más importante con este ensayo es comprender, que el derecho no puede verse

como un simple objeto de estudio, rígido, inamovible, que ya está escrito, listo para que

simplemente se describa, por el contrario, el derecho implica una creación racional de

argumentos que narren las distintas situaciones, es como una gran empresa en la que se

hace parte, se realiza una labor todos los días , donde se hacen distinciones, entre el ser y el

deber ser, todo desde una racionalidad objetivada, que supone de lógica pero que nunca

podrá estar definido o escrito.

“Es una distinción no una dicotomía” (Dewey)

Es decir, por ejemplo, el argumento emitido por un Juez no debe ser basado solo en una

lógica Jurídica, debe contener una racionalidad practica de una situación, esclarecer la

distinción entre el ser y el deber ser y aplicar la normativa acorde a lo establecido en el

Estado, pero haciendo de ese momento algo particular no general, porque cada instante es

diferente al otro. Justamente esta postura no la permite el positivismo Jurídico que se basa

en la Ley escrita y su cumplimiento tácito, o el realismo Jurídico que defiende el

emotivismo axiológico, posturas lógicas, clásicas, pero que no permiten un derecho

aplicado desde la Ética y la comprensión humana.

Finalmente, es claro y reitero que para el autor debe existir un orden lógico, pero que en

cuanto al derecho y su creación debe ser más racional- práctico y menos dogmático, donde

exista un discurso del derecho justificado y amplio, las escuelas clásicas simplifican
demasiado mostrando un orden jurídico que realmente no hay, pues el uso siempre sera

instrumental mas no aplicado, por lo tanto me parece que las falencias que acabo de

mencionar y los avances de los sistemas jurídicos , provocados por el avance

constitucional, podrían reafirmar la idea presente en este escrito, No es Lógica lo que

enmarca la argumentación es racionalidad y practicismo. Las escuelas clásicas son

fundamentales pero a la velocidad del hombre moderno, dejan baches que solo se pueden

solucionar mediante una argumentación clara y fluida, que concerté entre el ser y el deber

ser, con parámetros desde las posturas clásicas pero abordados desde la modernidad. Con

argumentos sólidos construidos desde cada situación, es por lo mismo que el autor propone

un derecho argumentativo

1. Por la importancia que tiene la interpretación al momento de legislar.

2. Por la perspectiva de su análisis lógico

3. Porque el derecho es una realidad dinámica, cambiante.

4. La interpretación es el resultado del proceso racional que conforma el derecho

5. El derecho no puede limitarse a discursos lógicos y descriptivos

6. Los argumentos deben ser válidos y no meramente formales

7. La ley no puede verse o interpretarse bajo unos fundamentos netamente legalistas,

debe ser humana, aceptable, acorde a los principios constitucionales y los derechos

fundamentales.

8. El derecho esta intrínsecamente ligado con la moral

9. El derecho esta también ligado a la política.

10. la idea del derecho no es solo instrumental también es práctica, no solo de medios,

sino, también de fines

 11. las fronteras del derecho y no derecho se han debilitado dejando habilitadas brechas.

12. El derecho busca ser justificado racionalmente, mediante unas características

constitucionales.

13. ligado a lo anterior, la convicción de que existen criterios objetivos como el

principio de universalidad o el de coherencia o integridad que otorgan carácter racional

a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que

existe una respuesta correcta para cada caso. (Atianza 2012)

14. el derecho no solo incorpora valores sociales basados en la moral, también

incorpora una razón moral justificada y claramente argumentada.

Dentro de esta catarsis final no puede olvidarse los conceptos que propone el pragmatismo

jurídico y que sirven de marco teórico para reforzar lo anteriormente escrito.

1. La conexión entre el problema jurídico y el derecho.

2. Las doctrinas van dirigidas a un determinado auditorio, el pragmatismo es aplicado

a cada individuo.

3. La abstracción del derecho debe tener un punto de equilibrio con las doctrinas ya

existentes.

4. El derecho es un medio para resolver, prevenir o tratar conflictos, no para fines

sociales.

5. El derecho está vinculado con ciertas necesidades humanas.

6. La verdad no es absoluta y debe de presentar resultados útiles

7. La importancia de la práctica es que se aprende a argumentar, argumentando.

Como se puede observar, el pragmatismo en la mejor forma de analizar el derecho desde

una óptica moderna, enfocada en las necesidades propias de la convivencia y el desarrollo

social, tomando el argumento como un instrumento racional y entendible para el derecho.

La lógica propone una serie de procedimientos ya estructurados, formados, que son

idénticos para todos, que no busca lo especifico, sino, lo general.

La argumentación debe trascender en la medida en la que avanza el hombre, su

metodología y la manera de hacer derecho, se debe legislar con la razón, para tener razón se

debe tener lógica, para tener lógica se debe desarrollar el pensamiento y sus procesos, pero,

esa misma parte motora o lógica debe tener un límite, demarcado por la razón

argumentativa, para permitir que las leyes y su derecho estén concatenados con el hombre y

sus necesidades.

Atienza propone que una teoría de la argumentación debe ser lo suficientemente amplia y

profunda como para disponer de un método que represente adecuadamente el proceso real

de la argumentación, tal como esta se presenta en la realidad: en las sentencias y otros

documentos jurídicos; pero debe disponer también de criterios –tan precisos como sea

posible- para juzgar la corrección –mayor o menor corrección- de los argumentos en

relación con su resultado final: las decisiones jurídicas (Atianza 2003)

 Referencias Bibliográficas

Atianza , M. Derecho como Argumentacion. España: 2012

Atienza, M. Derecho y Argumentación. Bogotá: Ediciones Universidad Externado de

Colombia, 1997,2000, 2001, 2003

Atianza, M. Argumentación Jurídica. 2006