TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

Introduccin

El Derecho no puede entenderse ms como un conjunto exclusivo de normas. El Derecho es tambin argumentacin y procedimientos. El Derecho centrado en la argumentacin es derecho vivo, dinmico, que entiende que lo jurdico est conformado por elementos culturales, sociales y contextuales, en donde el operador jurdico debe abrevar para encontrar las soluciones a los casos. Por concepciones filosficas del derecho se entiende, un conjunto de respuestas con cierto grado de articulacin a una serie de cuestiones bsicas en relacin con el derecho. En trminos histricos (todo) el derecho ha girado en torno a tres criterios de valoracin que definen los diferentes sentidos en la concepcin del derecho. 1. Si es justa o injusta. 2. Si es vlida o invlida. 3. Si es eficaz o ineficaz. Criterios que han dado lugar a las concepciones del derecho conocidas como escuelas, entre las que se cuentan, la iusnaturalista, la positivista,la histrica, la sociolgica y la realista. La ley es igual para todos y el derecho est a disposicin de todos para invocarlo ante los tribunales, pero entonces, cabe preguntarnos, por qu hay buenos y malos jueces?. Qu marca la diferencia entre un buen juez y otro que no lo es?. La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, en su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho. El inters de los tericos del derecho por la argumentacin jurdica es un ingrediente importante de la experiencia judicial, la cual ha aumentado enormemente en los ltimos tiempos. Especialmente a partir de los aos 50 cuando se produce un gran resurgimiento con la aplicacin de la lgica al derecho, en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la "nueva" lgica matemtica (con la publicacin, en 1951, de la lgica jurdica de Ulrich Klug y en parte como consecuencia del nacimiento de la lgica deontolgica de las normas (con el trabajo primer trabajo de Wright de 1951).

Definicin de argumentacin

La argumentacin es una operacin que se apoya sobre un enunciado asegurado (aceptado) aceptado)- el argumento argumento- para llegar a un enunciado menos asegurado (menos aceptable) aceptable)- la conclusin conclusin-. Argumentar es dirigir a un interlocutor un argumento, es decir, una buena razn para hacerle admitir una conclusin e incitarlo a adoptar los comportamientos adecuados adecuados. "() acto de lenguaje complejo que slo cabe realizar (en sentido propio) en situaciones determinadas; concretamente, en el contexto de un dilogo (con otro o consigo mismo), cuando aparece una duda o se pone en cuestin un enunciado (), el problema ha de resolverse por medios lingsticos (por tanto, sin recurrir a la coaccin fsica). La relacin aqu, no es la de inferencia lgica _en el sentido de inferencia deductiva- sino, la "ser un argumento a favor de" o "ser un argumento en contra de"[1]

Finalidad de la argumentacin

La argumentacin tiene como finalidad conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor interlocutor. La argumentacin est orientada especfica a persuadir a los dems sobre lo que dice el argumentante argumentante; y, si fuere el caso, lograr que los persuadidos obren conforme a sus designios designios. La eficiencia de la argumentacin consiste en imprimir en la tesis esgrimida una vitalidad tal la fuerza y las razones convincentes, tales que conduzcan a los interlocutores, destinatarios de la argumentacin, haca la accin u omisin que se busca.

Importancia de la argumentacin

La argumentacin resulta importante en cuanto permite suplir la falta de prueba fehaciente respecto de la veracidad o falsedad de la tesis objeto de la argumentacin argumentacin. La argumentacin constituye tambin parte de la necesidad social de comunicacin al servicio de la actividad cognoscitiva y prctica, ya que constituye objeto de la argumentacin, ya sea una tesis, un hecho, un acto, un fenmeno, que sea susceptible de generar puntos de vista en pro y en contra. Es importante sealar un lmite entre la demostracin y la argumentacin, analizando sus semejanzas o diferencias diferencias; ya que la demostracin debe ser en todos los casos muy rigurosa y tener como nica finalidad descubrir la veracidad o validez de la tesis sin importarle quien o quienes podrn quedar convencidos de ella.

mbito de aplicacin

El campo de aplicacin de la argumentacin es el rea de lo cognitivo cognitivo. Por lo tanto se aplica a todo ello que pueda ser expresado, alcanzando a casi todas las formas del pensamiento pensamiento: desde la lingstica, oratoria, el arte, la poesa, la literatura, el derecho, etc. En el campo jurdico se suele restringir la argumentacin al rea de la jurisprudencia, pero en realidad alcanza a todo operador jurdico en cualquier quehacer de esa naturaleza.

Factores que explican el fenmeno

A qu se de be el carcter central que la argumentacin jurdica ha pasado a tener en la cultura jurdica (occidental)? Hay varios factores que, tomados conjuntamente -de hecho estn estrechamente vinculados, ofrecen una explicacin que me parece satisfactoria. El primero es de naturaleza terica. Las concepciones del derecho ms caractersticas del siglo XX han tendido a descuidar o, al me nos, no han centrado particularmente su atencin en la dimensin argumentativa del derecho. Se entiende por ello que exista un inters digamos un inters de conocimiento en construir teoras jurdicas ms completas y que llenen esa laguna. El segundo factor obviamente conectado con el anterior es de orden prctico. La prctica del derecho especialmente en los derechos del Estado constitucional parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imgenes ms populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa dimensin argumentativa. Esto resulta especialmente evidente en la cultura jurdica anglo sajona sobre todo, en la norteamericana con sistemas procesa les

basa dos en el principio contradictorio y en la que el derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o des de la perspectiva abstracta del terico o del dogmtico del derecho (como ocurre en las culturas del continente europeo), si no des de la perspectiva del juez y del abogado. Ello ex plica que, aun que los norteamericanos no hayan sen ti do con gran fuerza ni, me parece, lo sienten ahora, la necesidad de construir una teora de la argumentacin jurdica, la prctica de la argumentacin constituya el ncleo de la enseanza del derecho en las facultades -mejor, escuelas profesionales- de prestigio desde la poca de Langdell: instituciones como el caseme hod, el mtodo socrtico o las Moot Courts son la prueba de ello ( Prez Lled 2002). Ahora bien, lo que resulta an ms llamativo-estamos tratando del auge actual de la argumentacin jurdica- es que el aspecto argumentativo de la prctica jurdica resulta tambin crecientemente destacado en culturas y ordenamientos jurdicos que obedecen a la otra gran familia de sistemas jurdicos occidentales: la de los derechos romanogermnicos. El caso espaol puede servir muy bien de ejemplo para ilustrar ese cambio. Me limitar a sea lar dos datos. El uno -cu yo carcter evidente no necesita de prueba alguna- es que, a partir bsicamente de la Constitucin de 1978, las sentencias de los jueces estn ms y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad; a ello ha con tribui do mucho la idea -aceptada por los tribunales tras algunos titubeos iniciales- del carcter obliga torio de la Constitucin la pro piaprctica (de ex gen te motivacin) del Tribunal Constitucional. Otro dato de inters lo constituye la introduccin del jurado (cumpliendo precisamente con una exigencia constitucional), en 1995. Frente a la alternativa del jurado puro anglosajn y del sistema de escabinado vigente en diversos pases europeos, se opt por el primero de ellos, pero con la peculiaridad de que el jurado espaol tiene que motivar sus decisiones: no puede limitar se a establecer la culpabilidad o no culpabilidad, si no que tiene que ofrecer tambin sus razones. Naturalmente, se trata de una forma en cierto modo pe cu liar de motivar, de argumentar (la motivacin se contiene en el con junto de respuestas dadas a las preguntas elaboradas -en ocasiones pueden pasar de 100- por el juez que preside el jurado; no es, por tanto, una motivacin discursiva (Atienza 2004) como la que puede encontrarse en una sentencia judicial); y muchas de las crticas que se han dirigido al funciona miento de la institucin vienen precisamente de las dificultades para llevar a cabo esta tarea. Pero lo que me interesaba destacar es hasta qu punto se considera hoy que la prctica del derecho -la toma de decisiones jurdicas- debe ser argumentativa. El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los sistemas jurdicos, producido con el paso del "Esta do legislativo" al "Estado constitucional". Por Esta do constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente el Esta do en el que est vigente una Constitucin, si no el Estado en el que la Constitucin (que puede no ser lo en sentido formal: puede no haber un texto constitucional) contiene: a) un principio dinmico del sistema jurdico poltico, o sea la distribucin forma del poder entre los diversos rganos estatales (Aguil 2002), b) ciertos derechos funda mentales que limitan o condicionan (tambin en cuanto al contenido) la produccin, la interpretacin y la aplicacin del derecho, c) mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. Como con secuencia, el poder del legislador (y el de cualquier rgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificar se en forma mucho ms exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al rgano competente) y a ciertos procedimientos, si no que se requiere tambin (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado

constitucional supone as un in cremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica (que la requerida por el Esta do liberal -legislativo- de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminacin del Estado de derecho) supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la razn: la fuerza de la razn, frente a la razn de la fuerza. Parece, por ello, bastante lgico que el avance del Estado constitucional ha ya ido acompaa do de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de las decisiones de los rganos pblicos. Adems -junto al del constitucionalismo-, hay otro rasgo de los sistemas jurdicos contemporneos que apunta en el mismo sentido: me refiero al pluralismo jurdico o, si se quiere, a la tendencia a borrar los lmites entre el derecho oficial o formal y otros procedimientos -jurdicos o para jurdicos- de resolver los conflictos. Al menos en principio, la tendencia hacia un derecho ms "informal" (a la utilizacin de mecanismos como la conciliacin, la mediacin, la negociacin) supone un aumento del elemento argumentativo (o "retrico") del derecho, frente al elemento burocrtico y al coactivo (vase Santos 1980; 1998). El cuarto de los factores es pedaggico y, en cierto modo, es una con secuencia -o, si se quiere, forma parte- de los anteriores. Recurro otra vez a un ejemplo espaol. El aspecto que tanto los profesores como los estudiantes de derecho consideran ms negativo del proceso educativo podra sintetizar se en este lema: "la enseanza del derecho ha de ser ms prctica!". La ex presin "prctica" es, por supuesto, bastante oscura (como lo es el trmino "teora" al que suele acompaar) y puede en tender se en diversos sentidos. Si se interpreta como una enseanza que prepare para ejercer con xito alguna de las muchas profesiones jurdicas que se le ofrecen al licenciado en derecho o para formar a juristas capaces de actuar con sentido (lo que puede querer decir algo distinto al xito profesional) en el contexto de nuestros sistemas jurdicos, entonces una enseanza ms prctica ha de significar una enseanza me nos volcada hacia los con te ni dos del derecho y ms hacia el manejo-un manejo esencialmente argumetativo- del material jurdico. Utilizando la terminologa de los sistemas expertos, cabra decir que de lo que se trata no es de que el jurista -el estudiante de derecho- llegue a conocer la informacin que se con tiene en la base de datos del sistema, si no de que sepa cmo acceder a esa in formacin, a los materiales jurdicos (es lo que los norteamericanos llaman legal re search), y cul es -y cmo funciona- el motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese material (el legal method o el legal reasonin: "cmo hace el jurista experto -como piensa- para, con ese material, resolver un problema jurdico). Al final, pues, lo que habra que propugnar no es exactamente una enseanza ms prctica (me nos terica) del derecho, si no una ms metodolgica y argumentativa. Si se quiere, al la do del lema" la enseanza del derecho ha de ser ms prctica!, habra que poner este otro: "no hay nada ms prctico que la buena teora y el ncleo de esa buena teora es argumentacin!". Como antes se ha dicho, ese tipo de enseanza "prctica" del derecho ya existe. Pero no hay por qu considerarlo como un modelo ideal, puesto que no lo es. Y no lo es, en mi opinin, por una serie de factores que tienen que ver precisamente con la argumentacin. Cuan do se examinan las crticas que suelen dirigir se a las grandes

escuelas de derecho norteamericanas (Prez Lled 2002), nos encontramos, por un lado, con objeciones que apuntan a un exceso de casuismo, a la falta de una mayor sistematicidad y, por otro la do, con deficiencias que se refieren a elementos ideolgicos del sistema educativo: generar una aceptacin acrtica del derecho; olvidar los aspectos no estrictamente profesionales; generar entre los futuros juristas un escepticismo radical, una visin puramente instrumental del derecho que, en el fondo, lleva a pensar que lo que es tcnicamente posible (usan do el derecho aun que sea de manera torticera) es tambin ticamente aceptable. Pues bien, yo di ra que todo eso es, en cierto modo, una consecuencia de haber desarrollado un modelo -una concepcin- de la argumentacin jurdica que potencia casi exclusivamente los elementos de tipo retrico, en detrimento de lo que luego llamar elementos formales y materia les de la argumentacin: el aspecto ms estrictamente lgico y la justificacin en sentido estricto de las decisiones. El ltimo (quinto) factor es de tipo poltico. Hablando en trminos generales, las sociedades occidentales han sufrido un proceso de prdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradicin; en su lugar -como fuente de legitimidad- aparece el con sentimiento de los afectados, la democracia. El proceso tiene lugar en todas las esferas de la vida, y explica que el inters creciente por la argumentacin -un inters ligado, pues, al ascenso de la democracia- no se circunscriba ni mucho me nos al campo del derecho. En todo caso, el fenmeno de constitucionalizacin del derecho al que antes me he referido supone, por un la do, un reflejo de la legitimidad de tipo democrtico pero, por otro lado, incluye un elemento de idealidad -los derechos humanos- que va ms all de la democracia o, si se quiere, que apunta a otro sentido de la democracia. Dicho de otra manera, la vinculacin de la argumentacin con la democracia vara segn cmo se entienda la democracia. Si se concibe simplemente como un sistema de gobierno -un procedimiento de toma de decisiones- en el que se consideran las preferencias de todos (donde funciona la ley de la mayora), es obvio que existe un espacio amplio para la argumentacin-mucho ms amplio que en un Estado no democrtico- aun que no necesariamen te -o no siempre para una argumentacin de tipo racional que busque no simplemente la persuasin, si no la correccin (si se quiere, la persuasin racional). Pero las cosas son distintas en el caso de lo que suele llamar se democracia de liberativa, esto es, la democracia en tendida como un mtodo en el que las preferencias y los intereses de la gen te pueden ser transformados a travs del dilogo racional, de la de liberacin colectiva. Esa democracia (naturalmente, una idea regulativa, un ideal, pero no un desvaro de la razn) presupone ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn (Nino 1996).[2]

Tres criterios de valoracin de la Norma Jurdica Justicia, validez y eficacia

Frente a cualquier norma jurdica podemos plantearnos un triple orden de problemas de acuerdo a la tesis de Norberto Bobbio, si es justa o injusta, desde el punto de vista de los valores, si es vlida o invlida, desde el punto de vista legal, y si es eficaz o ineficaz. 1) El problema de la justicia es el problema de la ms o menos correspondencia entre las normas y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico. Tocamos el problema por ahora de si existe un ideal del bien comn, idntico

en todo tiempo y lugar. Nos es suficiente comprobar que todo ordenamiento jurdico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realizacin el legislador, ms o menos conscientemente, ms o menos adecuadamente, dirige su propia obra. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero tambin en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia de una norma tiene un sentido, equivale a preguntar si esa norma es apta para realizar los valores histricos que inspiran ese ordenamiento jurdico, concreta e histricamente determinado. El problema de si una norma es o no es justa es un aspecto de la oposicin entre mundo ideal y mundo real, entre lo que debe ser y es: norma justa es lo que debe ser; norma injusta es lo que no debera ser. Plantear el problema de la justicia de una norma es plantear el problema de la correspondencia de lo que es real y lo que es ideal. Por eso, el problema de la justicia se conoce comnmente como el problema deontolgico del derecho y da lugar a la teora y a la filosofa del derecho. 2) El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor, que se resuelve con un juicio de existencia o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si una regla jurdica existe o no, o mejor si aquella determinada regla, as como es, es una regla jurdica. La validez jurdica de una norma equivale a la existencia de esa norma como norma jurdica. Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla segn un valor ideal, para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carcter empricoracional, investigaciones que se hacen cuando se tratan de establecer la entidad y la dimensin de un suceso. Particularmente, para decidir si una norma es vlida (esto es, si existe como regla jurdica que pertenece a un determinado sistema) con frecuencia es necesario realizar tres operaciones: a) Determinar si la autoridad que la promulg tena el poder legtimo para expedir normas jurdicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema jurdico). b) Comprobar si no ha sido derogada, una norma puede haber sido vlida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo que sea todava, lo que sucede cuando una norma posterior en el tiempo la ha derogado expresa tcitamente. c) Verificar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que tambin se le llama derogacin implcita), particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con un norma posterior, como en todo ordenamiento jurdico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas a un mismo tiempo (as como en un sistema cientfico de proposiciones contradictorias no pueden ser vlidas). El problema de la validez jurdica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta qu se entiende por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa familiar entre los

filsofos del derecho, del problema ontolgico del derecho y da lugar a la ciencia del derecho. 3) El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que se le haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurdica no implica que tambin sea cumplida. No es nuestro objetivo investigar ahora cules son las razones para que una norma sea ms o menos cumplida. Nos limitamos a comprobar que hay normas que son cumplidas universalmente de manera espontnea (y son las ms eficaces); que otras se cumplen, por lo general, slo cuando van acompaadas de coaccin; otras no se cumplen a pesar de la coaccin, y las hay que son violadas sin que ni siquiera se aplique la coaccin (y son las ms ineficaces). La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carcter histrico-social, y se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, diferencindose tanto de la investigacin de carcter filosfico sobre la justicia de la norma, como de la tpicamente jurdica acerca de su validez. Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunque en un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico del derecho y da lugar a la sociologa del derecho. Estos tres criterios de valoracin de una norma crean tres clases distintas de problemas, independientes entre s, en cuanto que la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez la cual puede dar lugar a una serie de proposiciones: 1. Una norma puede ser justa sin ser vlida 2. Una norma puede ser vlida sin ser justa.. 3. Una norma puede ser vlida sin ser eficaz. 4. Una norma puede ser eficaz sin ser vlida. 5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz. 6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa.

Escuela del derecho natural (criterio de justicia)

La historia del derecho est marcada principalmente por el enfrentamiento de dos corrientes: las de derecho natural (o iusnaturalismo) y la del derecho positivo (o positivismo jurdico). En lneas generales la disputa gira en la relacin que existe entre derecho y moral. Los iusnaturalista consideran que esa relacin es definitoria del derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relacin que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender qu es el derecho. A fin de explicitar en la prctica como se contraponen estas dos posiciones ilustraremos con la argumentacin y solucin de un caso difcil dicha posiciones. Un nieto asesin a su abuelo para heredarle. A continuacin la sentencia de la jurisprudencia norteamericana.

Sus requisitos de la razonabilidad prctica son, por supuesto, equivalentes a las leyes Ronald Dworkin, estadounidense y sucesor de H.L.A. Hart en la ctedra de jurisprudencia En oposicin de los escpticos, quienes dudan que existan soluciones "correctas" a los problemas jurdicos, Dworkin sostiene que es posible decidir cundo una determinada interpretacin del derecho es mejor que otra, aunque la tarea es ardua y las opiniones En trminos tradicionales el derecho natural se resume a las siguientes tres tesis: 1. Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos. (leyes naturales). 2. El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razn humana. 3. Solo se puede considerar derecho (leyes positivas) a las dictadas en concordancia con los principios.

Reacciones contra las concepciones iusnaturalistas y positivistas del derecho (criterio de eficacia)

En la historia del pensamiento jurdico en el ltimo siglo existieron tericos del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurdica, no tanto en los ideales de la justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen inspirarse, tampoco en los ordenamientos jurdicos positivos sino en la realidad social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de los hombres que con su actuacin hacen o deshacen reglas de conducta que los gobiernan. Siguiendo la terminologa adoptada, podemos decir que estos movimientos entre los diferentes aspectos que presenta el fenmeno jurdico, han considerado de manera especial la eficacia ms que la justicia o la validez. Ellos combaten en dos frentes: el iusnaturalismo, que tiene la concepcin ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene la concepcin formal del derecho. Se pueden distinguir tres momentos o escuelas que fundamentan su concepcin del derecho en criterios diferentes al iusnaturalismo y al positivismo. Estas son la escuela histrica, la sociolgica y la realista. Positivismo jurdico (criterio de validez) Es un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a travs del Estado, mediante un procedimiento formalmente vlido, con la intencin o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. (Germn Cisneros Faras). Principales autores

Para averiguar los distintos significados de la expresin "positivismo jurdico" o bien, para establecer cules son las doctrinas centrales del positivismo jurdico, o sea, las que han recibido mayor adhesin de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comnmente, en algn sentido, o en ms de algn sentido, "positivistas". En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurdico" es el nombre que damos a la teora jurdica que concibe nicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre. Principales autores Para averiguar los distintos significados de la expresin "positivismo jurdico" o bien, para establecer cules son las doctrinas centrales del positivismo jurdico, o sea, las que han recibido mayor adhesin de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comnmente, en algn sentido, o en ms de algn sentido, "positivistas". En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurdico" es el nombre que damos a la teora jurdica que concibe nicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre. Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurdico: El primer aspecto o modalidad del positivismo jurdico, el autor italiano lo llama "positivismo jurdico metodolgico", pues consiste nicamente en un mtodo de identificacin y descripcin de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama tambin "positivismo jurdico en sentido estricto". Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud ticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurdica de una que no lo es, ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores. En segundo trmino, Bobbio identifica un positivismo jurdico como teora del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formacin del Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado. En esta segunda modalidad, el positivismo jurdico es algo ms que un mtodo, y se caracteriza por la idea de la supremaca del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho. Por ltimo el positivismo jurdico segn Bobbio - existe tambin como una determinada ideologa, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es, al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con

el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurdica. En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurdico, a saber: a) La distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es y el derecho que debe ser. Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Esto quiere decir, que afirmar que algn derecho es, no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho debe ser no significa afirmar que lo sea realmente; b) La concepcin imperativista de las normas jurdicas, o sea, la conviccin de que las normas jurdicas consisten en rdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos (sbditos); c) La idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza. d) La concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho; e) La idea de que todo ordenamiento jurdico debe ser obedecido; y f) a negacin de la existencia del derecho natural como un derecho anterior, y superior al derecho positivo. d) La concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea de que los jueces aplican f) la negacin de la existencia del derecho natural como un derecho anterior, y superior

Escuela histrica

El primer momento lo representa la escuela histrica del derecho del jurista alemn Federico Carlos Von Savigny, y de su continuador Federico Puchta, que floreci en la poca de la Restauracin. Esta escuela representa, en el campo del derecho, el transformado clima de pensamiento provocado por la difusin del romanticismo, que es la expresin ms genuina del romanticismo jurdico. As como el romanticismo, en general, combate al racionalismo abstracto de concebir el derecho del iusnaturalismo, segn el cual hay un derecho vlido universalmente deducible por la razn, para la escuela histrica el derecho no se deduce de principios y valores racionales, sino que es un fenmeno histrico-social que nace espontneamente del pueblo. Es decir, el fundamento del derecho no es, para decirlo con una expresin que se ha vuelto famosa, la naturaleza universal, sino el espritu del pueblo (Volksgeist), de donde se desprende que haya tantos derechos, como pueblos con sus diferentes caractersticas y diversas fases de desarrollo.

El cambio de perspectiva en el estudio del derecho se manifiesta principalmente en la consideracin del derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho, precisamente porque este derecho surge de manera inmediata de la sociedad y es la expresin genuina del sentimiento jurdico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (la ley) y el derecho elaborado por los tcnicos del derecho (llamado el derecho cientfico). En esta reevaluacin de la costumbre como fuente principal del derecho podemos ver un aspecto de esa consideracin social del derecho, que se contrapone tanto al iusnaturalismo abstracto como al rgido positivismo estatal generalmente predominante en los juristas. Savigni, fundador de esta escuela, no concibi el derecho como producto de la razn o la voluntad, sino como expresin del espritu del pueblo. El derecho se desarrolla orgnicamente, de forma inconsciente en gran medida al igual que el lenguaje. El Estado es producto del espritu del pueblo y no el resultado de un contrato social. El elemento histrico requiere que el juzgador precise las circunstancias histricas en que se produce la norma y el cambio que sta introduce. Otro representante de esta escuela en el mundo angloamericano, Sir Henry Maine, us del derecho comparado para trazar la evolucin de distintos sistemas jurdicos. Su teora tuvo el efecto de impartirle gran auge a los estudios de historia del derecho en Gran Bretaa y Estados Unidos.

Escuela sociolgica

El segundo momento de la reaccin iusnaturalista y antiformalista est representado por un vasto variado movimiento histrico, que comenz en Europa occidental a finales del siglo pasado y que podemos llamar concepcin sociolgica del derecho. El movimiento surge como efecto del desfase que vena ocurriendo entre la ley escrita de los cdigos (el derecho vlido) y la realidad social (el derecho eficaz) despus de la revolucin industrial. El efecto ms relevante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacin, muy insistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto al derecho judicial, es decir, al derecho elaborado por los jueces en su obra de permanente adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la sociedad, que debera haber constituido, segn los seguidores de esta corriente, el remedio ms eficaz para acoger las instancias del derecho que se elabora espontneamente en el variado entrelazarse de las relaciones sociales y en la permanente y diversa contraposicin de intereses. Se puede contar entre las dos obras ms notables de este movimiento los cuatro volmenes de Francois Gny, Science et Technique en Droit priv positif (1914-1924), obra en la cual se contrapone la tcnica del derecho, dirigida como fin secundario y subordinado a adaptar las reglas jurdicas, a las necesidades concretas de la legislacin, a la cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos histricos, racionales y reales, las nuevas reglas jurdicas; la obra de Eugenio Ehrlich sobre la lgica de los juristas (die juristishelogik) que es una de las ms documentadas e intransigentes polmicas contra el positivismo estatista en nombre de la libre investigacin del derecho por parte del juez y del jurista, quienes deben de buscar las soluciones a las controversias no tanto confindose en el dogma de la voluntad estatal pasivamente

aceptado, sino penetrando en el estudio del derecho vivo, que la sociedad produce estando en permanente movimiento. La polmica contra el rgido estatismo, junto a la polmica contra la jurisprudencia conceptual, la llamada jurisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscit como reaccin una jurisprudencia realista, cuya tarea deba ser juzgada con base en la valoracin de lo intereses en conflicto, la llamada por su principal exponente, Felipe Heck, jurisprudencia de los intereses. Otros autores relevantes de esta escuela son William James, Oliver Wendell Colmes (1841-1935), Benjamn Cardozo y Roscoe Pound (1870-1964), ste ltimo fundador de la Escuela Sociolgica Estadounidense.

Escuela Realista

El concepto de derecho de los realistas Otro de los autores relevantes del realismo, Oliver Wendell Holmes, tambin rechaz las definiciones abstractas y metafsicas del derecho, sealando que por "derecho" deba entenderse simplemente "la profeca sobre lo que los tribunales hacen". El derecho estara entonces constituido por la conducta misma de los jueces, definiendo el derecho no como un conjunto de normas generales (como tradicionalmente suele definirse), sino como un conjunto de conductas: la conducta efectiva de los jueces, entendida como el conjunto de las decisiones particulares y concretas que toman. Llewenllyn afirmaba que lo que los jueces hacen en relacin con la disputa, era el derecho mismo y que el derecho no consiste en reglas para la decisin, sino en las decisiones mismas. El derecho, por lo tanto, consiste en decisiones, no en reglas. Si es as, entonces cada vez que un juez falla un caso esta creando derecho "Jerome Frank". As, cada uno de los realistas opt normalmente por definir derecho como las decisiones judiciales concretas, y no como un conjunto de normas generales en aplicacin de la cual supuestamente toman decisiones. Los realistas se preguntan, por qu las reglas de derecho positivas, juegan un papel tan limitado en la determinacin de las decisiones judiciales? Los realistas dan varias razones, una de ellas es una serie de crticas al modelo silogstico o de la subsuncin, defendido por el formalismo. La crtica de los realista a este modelo se dirige sobre todo a la premisa mayor (el limitado papel de las normas se debe a su carcter indeterminado, por lo cual no suele dictar una nica solucin al juez). Pero algunos tambin atacaron a la premisa menor (enfatizando la indeterminacin de los hechos). Las crticas son, entre otras: -Ambigedad: Los trminos incluidos en las normas son a menudo ambiguos (designan ms de un concepto, tienen varios significados). -Vaguedad: Esos conceptos designados por los trminos son siempre imprecisos: no podemos perfilar con exactitud el conjunto de propiedades necesarias y suficientes que configuran un concepto, de modo que ellos provocarn una zona de imprecisin a la hora de determinar si un determinado hecho particular cae o no en el campo de aplicabilidad de un concepto. Este problema se agudiza en el derecho por el uso de trminos de textura abierta.

La tesis central de los realistas consiste en sealar que las normas jurdicas (provengan de la ley o de otras sentencias) y los principios y valores juegan un papel muy limitado (aunque no nulo, pero desde luego mucho menor de lo que pensaban los formalistas), como factor determinante de la toma de decisiones de los jueces. Los jueces, de hecho, en muchas ocasiones no se guan por las normas, ests son muy indeterminadas y no constrien al juez tanto como se cree, sino que casi siempre le dejan un amplio marco de discrecionalidad, de modo que el juez en realidad decide movido, adems, y sobre todo por otros factores extrajurdicos. Si esto es as, entonces obviamente las normas jurdicas juegan tambin un papel muy limitado como criterio fiable para la prediccin de las decisiones judiciales. Entonces hay que preguntarse, qu es lo que realmente determina las decisiones de los jueces? Esta respuesta divide a los realistas en dos grupos o tendencias: A) Aquellos ms moderados, por ejemplo Llewenllyn, que ponen el nfasis en factores relativamente objetivos de tipo social, econmico, cultural, profesional, institucional etc. Como la clase social del juez, su contexto social, su educacin, su socializacin dentro de una determinada cultura, su pertenencia a alguna corriente de pensamiento jurdico, la situacin econmica suya y la de su sociedad, el ambiente de la comunidad jurdica a la que pertenece. B) Aquellos ms radicales, por ejemplo Frank, que enfatizan sobre todo la importancia de factores subjetivos propios de la psicologa o la idiosincrasia de cada juez individual: intuiciones, corazonadas, prejuicios psicolgicos. Los realistas dicen que los jueces en los fundamentos de sus sentencias dicen que aplican el derecho y que realizan un silogismo o subsuncin como forma de "vestir" de una manera coherente y justificada sus decisiones. Los realistas dicen que el proceso, de hecho, es precisamente lo contrario al sealado por el silogismo judicial: los jueces en realidad prueban con distintas premisas hasta encontrar una solucin que les parezca correcta (o parten, sin ms, de la conclusin que prefieren), o sea, que los jueces primero deciden y luego van a la biblioteca a justificar lo que ya decidieron. Pero los jueces no pueden reconocer abiertamente que en realidad han seguido este otro proceso, debido a la necesidad de mantener una apariencia de certeza y seguridad jurdica y de sometimiento al derecho como va de conducta. La crtica a esta respuesta de los realistas se suele realizar a partir de una distincin que ellos olvidaron. En filosofa de la ciencia suele distinguirse entre el "contexto de descubrimiento" y el "contexto de justificacin": La explicacin del proceso que de hecho llev a alcanzar un descubrimiento es una cosa, la justificacin de su validez es otra. El contexto de descubrimiento es la actividad consistente en descubrir y enunciar una teora; el contexto de justificacin es la actividad tendente a demostrar la validez de esa teora confrontndola con los hechos y con otras teoras. Muchos de los grandes descubrimientos cientficos fueron realizados de manera accidental: dice la leyenda que Newton descubri la fuerza de la gravedad al ver caer una manzana; se dice que William Henry Perkin descubri el primer colorante artificial por mera casualidad, mientras haca experimentos qumicos para tratar de extraer quinina de alquitrn; Antn Van Leeuwenhoek, un paero con muy escasos estudios, descubri las bacterias gracias a su aficin a construir pequeos lentes de vidrio. Todos estos ejemplos explican cmo se lleg a cierto descubrimiento: sealan

los motivos o las causas que llevaron a sus descubridores a darse cuenta de ellos. Sin embargo, ninguno de estos ejemplos sirve como justificacin de su validez: es posible que la manzana haya cado por otras razones, es posible que las bacterias en realidad no sean minsculos seres vivos, etc. Para demostrar o confirmar de una manera rotunda estos descubrimientos, es necesario insertarlos en el marco del resto de las teoras y justificarlos o explicarlos a partir de leyes de la naturaleza. Esta segunda actividad es lo que se conoce como contexto de justificacin.

Argumentacin y argumentacin jurdica

Si tomamos la definicin que de argumentacin da cualquier diccionario de la lengua espaola, observaremos que la misma alude a la accin de argumentar, es decir, a la tarea consistente en dar argumentos, lo que equivale a proporcionar razonamientos para demostrar algo. El profesor Atienza, citando a Lorenzen, seala que argumentar es un acto del lenguaje que slo cabe efectuar en determinadas situaciones; en concreto, en el contexto de un dilogo (con otro o con uno mismo) cuando aparece una duda o se pone en cuestin un enunciado, y aceptamos que el problema se ha de resolver por medios lingsticos (sin recurrir, por lo tanto, a la fuerza o a la coaccin fsica). Trasladada esa idea al mundo jurdico y, en especial, a la actividad de los jueces, la argumentacin aparece como una actividad necesaria para resolver un problema jurdico que se plantee en nuestro trabajo cotidiano. Aludo a la nota de necesidad, vinculada a la accin de argumentar, en el sentido de exigencia constitucional que enseguida expondremos. El derecho como argumentacin y las diferentes concepciones de la argumentacin jurdica Frente a la concepcin positivista del derecho, ste se concibe, desde el enfoque de la teora de la argumentacin jurdica, como una actividad, es decir, una empresa en la que participan diversos agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el que cuenta (normas, principios, valores). En relacin con ello, en contraposicin a la perspectiva realista de lo jurdico, para el derecho como argumentacin no slo es trascendente la conducta de los jueces sino tambin lo que justifica su decisin, y, frente a la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho consiste, como dice Atienza, en ofrecer "una reconstruccin satisfactoria del razonamiento jurdico que d cuenta de sus elementos morales y polticos". El enfoque del derecho como argumentacin es una concepcin superadora, como se ha expuesto, de las corrientes filosficas acerca de lo jurdico, que par te de una concepcin dinmica del mundo del derecho. A continuacin, ha de analizarse en qu sentido hablamos de perspectiva dinmica, lo que ha de enlazarse con la exigencia que imponen los Estados constitucionales a los jueces de llevar a cabo un especial esfuerzo justificador de sus decisiones. Histricamente predomin como mecanismo de argumentacin la concepcin lgico-deductiva del razonamiento jurdico (silogismo decimonnico). Probablemente una de las expresiones ms clebres y rotundas de esta forma de contemplar el razonamiento jurdico se deba a Cessare Beccaria, quien en su obra De los delitos y las penas, afirma:

"En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor debe ser la accin conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o la pena (). No hay cosa ms peligrosa que aquel axioma comn de que es necesario consultar el espritu de la ley". De acuerdo con Atienza se deben distinguir tres tipos de concepciones (dimensiones) o maneras de contemplar la argumentacin que pueden dar lugar a otras tantas concepciones si cada una de esas tres dimensiones se trata como si fuera la nica o la fundamental. Sera entonces la concepcin o perspectiva formal, la material y la pragmtica una distincin bsica y obvia que puede rastrearse en muchos autores, aunque no este trazada de esa forma exactamente La concepcin formal, la concepcin material y la concepcin pragmtica de la argumentacin La concepcin formal se utiliza para la solucin de problemas formales de tipo matemtico que tienen como elemento comn el no ser problemas reales, sino ficticios, cuya utilidad es que nos ayudan a resolver los que se presentan en la realidad. La concepcin material, al igual que la formal, debe valerse de argumentos generalmente deductivos, aunque no siempre. Esto da pie a que se diga que este tipo de concepcin presupone la formal. La diferencia es que en la concepcin material el razonamiento no acaba, como en la formal, en las formas, sino que lo esencial es el contenido. Quien soluciona un problema de corte material tiene comprometerse con la verdad o la correccin de un contenido o supuesto de hecho determinado, no as en la concepcin formal, en la cual basta que la inferencia sea lgica. La concepcin pragmtica resulta necesaria porque hay un tercer tipo de problema, que genera la necesidad de argumentar y que no puede calificarse ni de formal ni de material. Es el caso de las situaciones en las que interactuamos con otros. En estos casos, lo que buscamos es persuadir sobre la veracidad de algo o bien sobre la falsedad de la tesis contraria. En el rea jurdica esto est a la orden del da. El abogado debe convencer al juez de que su tesis y no otra es la verdadera, el juez debe convencer a las partes y aun a la comunidad en general de que su fallo ha sido emitido haciendo un buen anlisis del caso, que razones de hecho o de ley son los motivos de su decisin.

Teoras de la argumentacin jurdica: una visin retrospectiva de tres autores

14.1. Teora de Theodor Viehweg Las teoras de la argumentacin jurdica se desarrollan en Europa tras la Segunda Guerra Mundial (desde la dcada de los 50 en adelante) con un denominador comn: la bsqueda de la racionalidad de la decisin jurdica, as como el estudio de la justificacin del proceso de toma de decisiones.[3] Sin temor a equivocarnos, es Theodor Viehweg el padre o creador de las bases a partir de las cuales se desarrollaron en Europa y en Amrica las distintas ramas o corrientes acerca de la argumentacin

jurdica. Su obra de referencia aparece en 1953, conociendo un inusitado xito editorial. Su finalidad clara: crear un nuevo mtodo para la interpretacin y aplicacin del Derecho. Tpica y Jurisprudencia se inicia repasando la Historia de la Tpica desde Aristteles hasta su utilizacin ms reciente por parte de la doctrina jurdica civilista. Viehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Vico que en una famosa gua de estudios, trat de conciliar el modo antiguo y el modo moderno de proceder al examen de los distintos conocimientos que interesan al ser humano. Al aludir a los mtodos cientficos, Vico calificaba al antiguo como retrico y al nuevo como crtico. El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano trasmitido desde Cicern y se basa en el sentido comn que se intercambia con lo verosmil, operando por medio de silogismos. En cambio, el mtodo nuevo (que es denominado cartesianismo) es un mtodo esencialmente crtico que toma como punto de arranque una primera verdad indubitable, cuyo desarrollo se efecta por medio de criterios geomtricos y con largas deducciones en cadena. Sus ventajas son claras (la agudeza, la precisin), pero presente inconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la inmadurez del juicio dado. Esas desventajas pueden ser superadas, segn Vico, aplicando el mtodo antiguo, en concreto, la Tpica Retrica, siendo necesario, por tanto, combinar ambos mtodos. La contraposicin entre la Tpica aristotlica y la Tpica ciceroniana ocupa las siguientes reflexiones del autor que estamos siguiendo. Aristteles se ocup del arte de disputar e intent convertirlo en un cuerpo filosfico. Para el Estagirita, hay dos clases de argumentos: los apodpticos, que se mueven en el mbito de la verdad, y los dialcticos, centrados en el campo de lo meramente opinable. La Tpica pertenece al terreno de lo dialctico y es necesario encontrar un mtodo que permita establecer silogismos sobre todos los problemas para evitar contradicciones. Para este filsofo, las conclusiones dialcticas son aquellas que tienen como premisas opiniones acreditadas y verosmiles que cuentan con aceptacin. stas sera objeto de la Tpica. Los modos de fundamentacin en la Dialctica son la induccin, el silogismo y adems cuatro mecanismos de apoyo: el descubrimiento de las premisas principales, la distincin de las denominaciones de las cosas, el descubrimiento de los distintos gneros o tipos, y la obtencin de las analogas o semejanzas entre gneros. Realizada esta labor, se puede tratar el tema de los tpicos, puntos de vista utilizables y aceptados universalmente, que se emplean en pro y en contra de todo aquello sobre los que se opina para obtener la verdad. La Tpica de Cicern tuvo una mayor influencia y calado que la aristotlica, aunque, segn Viehweg, su calidad sea inferior. Este autor romano diferencia entre invencin y formacin del juicio, dividiendo los debates en judiciales, deliberativos y laudatorios. Su aparato tpico se centra ms en los resultados y la concibe como una prctica de la argumentacin. Para Viehweg, la Tpica es la tcnica de pensamiento que se orienta hacia el problema. Rechaza el sistema aportico de Aristteles para sostener que aqulla es una tcnica de tipo problemtico. Todo problema origina un arte de invencin, una pluralidad de posibilidades. En palabras de Hartmann, debe contraponerse el modo de pensar problemtico y el modo de pensar sistemtico, aunque tengan conexiones. Qu es un problema? Para el autor, es toda cuestin que, a primera vista, permite ms de una respuesta y que requiere un entendimiento preliminar. A ese problema se le insertan un conjunto de deducciones para llegar a una contestacin: esto es lo que se conoce como sistema. Hay una Tpica de primer grado (se procede de un modo simple, tomando puntos de vista ocasionales y buscando premisas objetivamente adecuadas, lo cual genera inseguridad) y una Tpica de segundo grado (acudiendo a un catlogo de tpicos, con variadas clasificaciones como la Kstner). A pesar de las crticas de Kant,

Vico, de nuevo, apreciaba este mtodo y junto a l, Viehweg. La Tpica implica una interpretacin, abriendo nuevas posibilidades y ofreciendo nuevos puntos de vista. Las premisas de las que se parte se legitiman y se califican como relevantes, admisibles, etc. Cuestin diferente es probarlas, puesto que en este caso se exige una operacin lgicodeductiva que hace innecesaria la invencin. La relacin entre la Tpica y el Derecho Civil, en el cual es difcil hallar deducciones de largo alcance, puede existir. Tras examinar textos del Derecho romano, el autor concluye que es ste un modo de pensar de tipo problemtico, integrado por proposiciones y conceptos; la Tpica colecciona puntos de vista y los engloba en catlogos, creando una jurisprudencia regular en palabras de Viehweg, es decir, se tratara de una Tpica de segundo grado. Hay todo un repertorio de principios jurdicos sencillos y aceptados por hombres notables, de fcil aplicacin. Pero, es esto una ciencia? Los romanos no se preocuparon de esto y no es posible establecer una clasificacin rigurosa hoy en da. Para Viehweg, la mentalidad de juristas y retricos es la misma, siendo ambos herederos de la Dialctica aristotlica, en oposicin a la Dialctica estoica. Ejemplo de esa Tpica sera el Mos Italicus, cuyo representante ms seero sera Brtolo. La falta de sistemtica que caracteriza a la Tpica se utiliz para criticar esta corriente jurdica italiana y europea. Dos son las cuestiones que se planteaban como bsicas: en primer lugar, qu hacer cuando los textos se contradicen? Las contradicciones ocasionan dudas y de ah pasamos a una discusin cientfica que reclama una solucin. sta pasa por la elaboracin de concordancias para lo cual existen varios mtodos (el argumento de autoridad, por ejemplo). Sin invencin, sin Tpica, todo esto no sera posible. En segundo lugar, cmo se establece una correlacin de situaciones? Se trata aqu de un claro tpico que implica la bsqueda de puntos de vista que justifiquen la aplicabilidad de un texto. Esto lleva necesariamente a arbitrariedades lgicas para hacer posible el desarrollo y la continuidad del mundo jurdico. Slo as pudo el jurista medieval recuperar el Derecho romano y convertirlo en Derecho Comn. La sistematizacin hubiese bloqueado este desarrollo. El sistema utilizado por los juristas medievales tena varias fases: establecer los caracteres introductorias del texto en cuestin; aclaracin de los trminos empleados en el texto; divisin de las ideas bsicas que el autor del fragmento ha querido transmitir; lectura, interpretacin y sntesis; justificacin de la decisin obtenida; y, finalmente, posibles rplicas. Visto este esquema, deduce el autor que lo capital es la discusin, una de las ideas claves de la Tpica: se buscan argumentos para la respuesta, se introducen varios puntos de vista, y se resuelve en base a uno de los tpicos ms sencillos (el argumento de autoridad). La Tpica tambin presenta conexiones con el Ars Combinatoria, para la cual aqulla no es un mtodo dado que carece de un mecanismo lgico-deductivo. Lulio y Leibniz intentaron, sin embargo, pasar al campo del Derecho el mtodo matemtico con un proyecto de casustica jurdica general, que fracas por reducir la variedad del lenguaje a un lenguaje de precisin. Llegamos as a la Axiomtica. La cultura moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como una verdadera ciencia, rechazando la Tpica. Se parte del trabajo previo de sta, sistematizndolo, poniendo los conceptos en un orden lgico para asegurar un mtodo deductivo. Esta sistematizacin no es un trabajo difcil: por medio del mtodo axiomtico (ordenar los conceptos de acuerdo con su dependencia lgica). Pero Viehweg objeta algo: hasta qu punto se ha desterrado la Tpica? Para que esto se produzca, hay que seguir un formalismo riguroso mediante dos mtodos: entender los conceptos jurdicos exclusivamente desde la relacin en que se hallen y adoptar el sistema de Leibniz ya descrito. La conclusin del autor es que la Tpica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jurdico por varios motivos:

1.- El ordenamiento jurdico es una pluralidad de principios y de normas, que pueden entrar en colisin. Es fundamental la interpretacin y, con ella, la Tpica.2.- A la hora de aplicar el Derecho, debemos considerar que los distintos sistema no son completos (hay, pues, lagunas) y la Tpica es el mecanismo para evitar esos vacos.3.- El uso de un lenguaje espontneo y el examen o interpretacin del estado de las cosas, que nos condice a resaltar el papel preponderante de la Tpica nuevamente. La conclusin, como ya afirmaba Cicern, es que no se puede prescindir de la Tpica, si bien la Lgica tiene tambin su importancia, en segundo plano. Si se quiere dotar de carcter cientfico a la Ciencia Jurdica, hay que recurrir a la Lgica necesariamente. Toda disciplina jurdica va a establecer unos puntos de vista desde donde partir todo debate, es decir, admite unos tpicos o lugares comunes. Fue Ihering quien incorpor al mundo del Derecho una nueva nocin, sin la cual no pueden ser entendidos cada uno de los derechos positivos: la nocin de inters. Otro alemn, Weber, expuso que las Ciencias estn directamente relacionadas con los problemas, los cuales son, de este modo, la causa directa de su aparicin. Para solucionarlos, las diferentes ciencias tienen una serie de principios y objetivos que pueden sistematizarse, aunque otros no son susceptibles de ellos al carecer de principios seguros. ste es el caso de la jurisprudencia. A travs de la Tpica, se puede descubrir la estructura de la Ciencia del Derecho. Para ello, se siguen tres presupuestos: la estructura total de la jurisprudencia ha de determinarse desde el problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse especficamente al problema; y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados en relacin con el problema. Siguiendo este esquema, Piel hace en el ao 1930 una ordenacin del Derecho privado, imitando la posicin de un legislador; busca la participacin de la comunidad, la justicia y el orden. Ms adelante, ser Esser quien afirmar que los conceptos de la jurisprudencia slo cobran sentido a partir de la idea de justicia y que hay siempre juicios de inters. Se funda este autor en el Derecho Natural, no en el Positivo. Concluye as que todos los conceptos que se forman tienen el carcter de tpicos y son medios auxiliares en la discusin de los problemas. De acuerdo con Wilburg, nuestro Derecho est petrificado en un sistema rgido y de ser flexibilizado. Los principios proporcionan resultados aceptables siempre que se les ligue a la idea de justicia. Considerados de modo absoluto, sera inaplicables. El Derecho Positivo permite extraer de su seno una multitud de principios y no uno solo omnicomprensivo. Lo fundamental es que el problema ha de conservar siempre su primaca, mientras que los principios que serviran de apoyo dialctico- son susceptibles de ser quebrados, limitados o modificados. Estos principios pueden ser considerados como tpicos. Un resumen, pues, del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes lneas bsicas: 1.- El Derecho no tiene la consideracin de sistema, dado que lo decisivo es la solucin de los problemas. Para ello, no se parte de premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para conseguir la solucin. El Derecho es un ars inventiendi. 2.- Toda decisin jurdica tiene una justificacin interna (se parte de premisas aceptadas que no son discutidas) y una justificacin externa (trata de descubrir una serie de premisas para la resolucin del caso concreto).

3.- La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el debate, partiendo de unas bases que carecen de carcter evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles. 4.- En conclusin, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica. La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo aportico, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurdicas y su validez tendran una naturaleza absoluta; los tpicos seran premisas utilizables en relacin a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no se usan. 5.- La Tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la Tpica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurdica hay que buscarlo no en la razn, sino en la racionalidad. Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son cuestionables. Discutible es la necesidad de obtener el consenso, lo cual no sucede siempre en el campo del Derecho. Tampoco es determinante la obtencin de una decisin justa "aqu y ahora", sino ms bien una decisin razonable adecuada al Derecho vigente y a unos criterios mnimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar el mundo del Derecho como un conjunto de aporas, dado que existen multitud de normas ms claras en su contenido algunas que otras- cuya virtualidad prctica depende de los casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad o complejidad con que tal caso se presente. Viehweg no da un catlogo de tpicos que se puedan utilizar por parte del operador jurdico. Sern sus discpulos (sobre todo, la Escuela de Maguncia) los que intentarn establecer una clasificacin de los mismos, as como una jerarqua.[4] 14.2. Modelo retrico Denominamos as la teora elaborada por Chaim Perelman (1912-1984) de origen polaco formado en Blgica, su investigacin la desarroll junto a Olbrecht-Tyteca en la obra Trait de l" argumentation. La nouvelle rhtorique. Dicha teora se presenta como un intento de completar la lgica formal con una teora de la argumentacin, para lo cual desarrolla la definicin de Aristteles - dice Perelman - la retrica" tiene por objeto el estudio de tcnicas discursivas que tratan de provocar y de acrecentar la adhesin de los espritus a tesis que se presentan para su asentimiento". Y seala como precisiones a esta definicin las siguientes: a) la retrica trata de persuadir por medio del discurso; b) la prueba demostrativa (que analiza la lgica formal) es convincente con la condicin de que se admita la veracidad de las premisas de las que parte; c) cuando se trata de valores, la adhesin a una tesis puede ser de una intensidad variable y; d) lo que distingue la retrica de la lgica formal, y en general de las ciencias positivas, es que no se refiere entre persuadir y convencer, e introduce la nocin de auditorio universal. jurdico, que los partidarios de las tesis en debate no dejarn de suministrar". Una de las tesis fundamentales de Perelman es que existe la posibilidad de ofrecer argumentos y justificaciones racionales ms all de la deduccin lgica y el control emprico.

La posibilidad de este uso prctico de la razn -dice- puede mostrarse -en una teora general de la argumentacin, teora que se dirige a elaborar ", una lgica de "los juicios de valor" a partir de un examen detallado de la manera como los hombres razonan efectivamente sobre los valores. Para Perelman el valor de un argumento est determinado por su capacidad de convencer al auditorio al que se dirige. Y a falta de tcnicas admitidas para la solucin" de problemas jurdicos se impone el recurso a razonamientos dialcticos y retricos, como razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicacin. Ahora bien, puesto que el orador dispone de un gran arsenal de recursos argumentativos, cundo ser posible decir que la argumentacin es racional o da lugar a un consenso entre el auditorio que pueda considerarse racional? Para responder a esto distingue entre persuadir y convencer, e introduce la nocin de auditorio universal. El auditorio se define como "el conjunto de aquellos sobre los que el orador quiere influir por su argumentacin". Ahora bien, las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes: para las partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinin pblica. De esta manera, "la bsqueda del consenso de auditorios diferentes da lugar a una dialctica a la que el derecho est muy acostumbrado y que se manifiesta mediante justificaciones de todo tipo, de orden social, moral, econmico, poltico y propiamente jurdico, que los partidarios de las tesis en debate no dejarn de suministrar". Ante esta variedad de auditorios (que segn Perelman es casi infinita), es necesario encontrar una tcnica argumentativa que se imponga a todos los auditorios o al menos "a todos auditorios compuestos de hombres competentes o razonables". La bsqueda de una objetividad, cualquiera que sea su naturaleza -dicen los autores, corresponde a este deseo de trascender las particularidades histricas o locales de manera que las tesis defendidas puedan ser admitidas por todos. Es aqu donde establece la necesidad de distinguir entre persuadir y convencer, otorgando solo a la argumentacin convincente el carcter de argumentacin racional. Los criterios por los cuales se pueden aislar de un conjunto de procedimientos y de facultades, ciertos elementos que se consideran racionales. As denominan persuasiva la argumentacin que no pretende valer ms que para un auditorio particular y convincente la que se considera obtendr la adhesin de todo ser de razn. Una argumentacin dirigida a un auditorio universal debe convencer al lector del carcter obligatorio de las razones suministradas, de su evidencia, de su validez intemporal y absoluta, independientemente de las contingencias locales o histricas. El acuerdo del auditorio universal, seala Perelman, no se trata de un hecho experimentalmente probado, sino de una universalidad y de una unanimidad que se representa al orador, del acuerdo de un auditorio que debera ser universal. Esta apelacin al auditorio universal est en consonancia con la concepcin cognoscitivista de los juicios ticos que asume Perelman al afirmar, por ejemplo (haciendo suyas las palabras de CJ Friedrich), que "el acto ms justo es el acto que es ms compatible con el mayor nmero de valores y creencias, teniendo en cuenta su

intensidad". Y aade que tales valores y creencias son los de la comunidad en la que, y en nombre de la cual, se ejerce el poder poltico de crear y aplicar las leyes. Perelman y Olbrecht- Tyteca realizan un examen de las diferentes tcnicas argumentativas que clasifican en dos grupos, segn se consideran como procedimientos de "enlace" o de "disociacin". Los primeros se clasifican en argumentos cuasi-lgicos, argumentos que fundan la estructura real tomando bien como fundamento el caso particular o bien la semejanza entre estructuras existentes entre elementos pertenecientes A dominios distintos. Autores de renombre, entre ellos Atienza, son crticos de la teora perelmaniana, sobre todo de la nocin de auditorio universal. Afirman que es un concepto ambiguo. Perelman, lejos de establecer con claridad qu entiende por auditorio universal, ofrece diversos conceptos no totalmente conciliables. En ocasiones parece referirlo a un hecho contingente (individuos concretos) cuando dice que el auditorio depende de las ideas de individuos particulares y diversas culturas. As, por ejemplo, se refiere a todos los hombres que son racionales y competentes respecto a las cuestiones que estn siendo debatidas"; y seala que "te debes conducir como si fueras un juez cuya ratio de incidencia fuera a suministrar un principio vlido para todos los hombres". De acuerdo con esto cabra inferir que el acuerdo del auditorio universal es el acuerdo de todos. Formulaciones como stas parecen estar sugiriendo que el auditorio universal est formado por la totalidad de los seres humanos. 14.3. Teora procedimental Robert Alexy desarrolla en su obra A theory of legal argumentation una teora procedimental de la racionalidad puesto que la clave de la misma reside no tanto en el carcter racional o no del contenido de la decisin, sino en el mecanismo argumentativo y procedimental que lleva a aquella. Parte Alexy que el concepto de razn prctica puede aclararse dentro de los juicios jurdicos y establece un sistema de proposiciones de las cuales pueden ser deducidas las premisas necesarias para la justificacin de una decisin. El problema fundamental en todo proceso justificativo -seala Alexy- consiste en evitar el regreso al infinito que se consigue nicamente omitiendo la necesidad de una justificacin ulterior, para la cual se necesitan un conjunto de requisitos que gobiernen el proceso de justificacin. Pues bien, para Alexy estos requisitos pueden formularse como reglas del discurso racional. Estas reglas no garantizan la certeza de la conclusin, sino nicamente su fundamentacin en virtud de la racionalidad del procedimiento empleado para llegar a l. Partiendo de la consideracin del discurso jurdico como caso especial del discurso prctico, procede en un primer momento a enumerar una serie de reglas del discurso prctico, para posteriormente, enumerar las reglas del discurso jurdico. Es por esto por lo que los problemas de una teora procesal de la argumentacin jurdica han de comenzar, para Alexy, con la teora de la argumentacin prctica general.

La teora del discurso prctico est basada en un concepto de racionalidad que gira sobre seis principios: consistencia, eficiencia, revisabilidad, coherencia, generalidad y sinceridad. Estas son de diferentes tipos. Hay reglas que regulan el comportamiento dentro del discurso prctico y reglas que se refieren a otras formas de discurso prctico y reglas que se refieren a otras formas de discurso; algunas requieren una observancia estricta, mientras que otras contienen requisitos que slo pueden ser satisfechos aproximadamente, etc. Ahora bien, el discurso jurdico no se dirige a argumentar sin ms la racionalidad de la decisin, sino a fundamentar racionalmente aquella dentro del ordenamiento jurdico. Es por esto por lo que a las anteriores reglas es necesario aadir las especficas del discurso jurdico. Alexy siguiendo a Wroblewski, distingue dos momentos en la justificacin de un juicio jurdico: la justificacin interna y la justificacin externa. Ahora bien, cuando expone las reglas de la justificacin jurdica, excluye de su tratamiento las normas de derecho positivo y las proposiciones empricas. Para Alexy, las reglas especiales del discurso jurdico no son ms que aplicaciones de reglas y formas del discurso general prctico; as, por ejemplo, las reglas de la justificacin interna son aplicaciones del principio de universalidad; el argumento teolgico y el argumento ad absurdum variantes del argumento basado en las consecuencias de una regla; la doctrina del precedente se basa en el principio de universalidad, etc. Las reglas y formas del discurso jurdico las divide en funcin de los aspectos (interno y externo) de la justificacin. El primero est referido a la cuestin de si la conclusin se sigue lgicamente de las premisas empleadas, y se analiza dentro del denominado silogismo jurdico. La segunda alude a la correccin de las premisas que figuran como punto de partida de la justificacin interna; premisas que son de tres tipos: normas de derecho positivo, proposiciones empricas y premisas que no entran en ninguna de las anteriores categoras. La teora procedimental de Alexy tiene que hacer frente a dos problemas: el de su fundamentacin o justificacin, y el de su aplicacin. Respecto de la primera cuestin, el problema reside en saber si las veintids reglas del discurso racional son susceptibles a su vez de una justificacin, dada la diversidad de las mismas y sus diferentes inspiraciones filosficas. Alexy no da a esta cuestin una respuesta definitiva. Seala que las mismas son susceptibles de justificacin diversa ninguna de las cuales es totalmente suficiente. As, enumera algunos tipos de fundamentacin: tcnica (permite la solucin de conflictos sin recurrir a la fuerza), definitoria (define un juego del lenguaje que se da de hecho o que es construido artificialmente), emprica (son reglas seguidas de hecho) y universal pragmtica (su validez proviene de que las mismas constituyen condiciones de posibilidad de cualquier comunicacin lingstica). Ahora bien, cada uno de estos

mtodos es insuficiente por s solo y, adems, no agota todos los tipos de justificacin posible. En realidad, podramos decir que la justificacin de las diferentes reglas la encuentra Alexy en el argumento de autoridad filosfica, puesto que cada una de las reglas remite a una de las teoras (y a sus respectivos autores, entre los que hay que destacar a Habermas) de la razn prctica,. Sobre la segunda de las cuestiones, hay que sealar que como el mismo Alexy indica- el cumplimiento de las reglas por l enumeradas no conduce a la certeza del resultado, sino que nicamente garantizan el carcter racional del razonamiento jurdico. La debilidad principal de la teora del discurso -seala Alexy- consiste en que su sistema de reglas no ofrece un mtodo que permita alcanzar siempre, en un nmero finito de operaciones exactamente un nico resultado. De esta manera se pronuncia en contra de la tesis Dworkiniana de la nica solucin correcta, pero sin por ello negarle la virtualidad de idea regulativa. En todo caso -seala- est claro "que en la realidad no existe ningn procedimiento que permita,, llegar en cada caso a una nica respuesta correcta. Esto ltimo no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de la nica presin..."; los participantes en un discurso jurdico -seala- deben presuponer aquella como idea regulativa, "La idea regulativa de la nica respuesta correcta. No presupone que exista para cada caso una nica respuesta correcta. Slo presupone que en algunos casos se puede dar una nica respuesta correcta... ". Lo anterior es consecuencia del carcter mismo de las reglas que propone Alexy como reglas especficas del razonamiento jurdico; buena parte de las cuales no son ms que las tradicionales reglas del mtodo jurdico elaboradas por Savigny e incorporadas, en mayor o menor medida, a los ordenamientos positivos, Esto conlleva a que buena parte de las crticas que se han realizado contra esos criterios interpretativos se pueden reproducir respecto de las reglas de Alexy. Por ejemplo, la vaguedad de los diferentes mtodos interpretativos, la falta de una jerarqua entre los mismos; la inconcrecin que supone hablar en los actuales sistemas jurdicos de la voluntad del legislador y de los fines de ste. Por otro lado, Alexy omite toda referencia al problema de las razones empricas, con la importancia que el establecimiento de los hechos tiene en el proceso de toma de decisin judicial. A) Justificacin basada en razones como criterio de racionalidad Basndose en definiciones como las de Black, Tou1min, Riecke o Janik, el punto central de esta concepcin de la racionalidad es la idea de justificacin (support). Las conclusiones jurdicas son racionales si estn justificadas por razones; pero no basta cualquier razn; para que una decisin sea racional tiene que estar justificada por "buenas" razones. 14.4. El Metodo De Toulmin En 1958, el profesor Toulmin de la Universidad de Cambridge public un esquema que tiene la virtud de ofrecer una visin global de todos los factores que intervienen (o

debieran intervenir en un razonamiento). Ayuda a no olvidar detalles que, en la prctica, pueden ser muy importantes. En cualquier argumento podemos distinguir seis partes muy distintas: Conclusin - Datos - Garantas - Respaldos - Modalizacin - Refutaciones Pongamos el argumento: Harry es espaol porque naci en Mallorca y la ley reconoce nacionalidad de origen a todos los nacidos en Espaa salvo que ninguno de sus padres sea espaol, que no es el caso. a. qu se afirma? Un argumento se caracteriza por su conclusin, es decir, por aquello que Pretendemos sostener. Harry es espaol. b. en qu se basa? Dar razones significa responder a dos porqus sucesivos: Primera pregunta: por qu dice eso?: Por qu afirma que Harry es espaol? La respuesta nos ofrece los datos, por ejemplo los hechos del caso: Concluyo que Harry es espaol porque naci en Mallorca. Segunda pregunta: Y eso qu tiene que ver? Por qu de esos datos se extrae la conclusin?: porque tengo una garanta que autoriza el paso de los datos a la conclusin. Por ejemplo, un principio establecido: Los nacidos en Mallorca son espaoles. Datos y garanta, constituyen las premisas del argumento: Los datos suelen ser los hechos del caso y como garanta utilizamos principalmente reglas generales, principios, otros datos... (Ver Argumentos: vocabulario) c. estn respaldadas las premisas? Con frecuencia los datos o la garanta no son evidentes, por lo que hemos de respaldarlos para que no quepa duda sobre su solidez. En este ejemplo, los datos se apoyan en un certificado de nacimiento. El respaldo de la garanta es la legislacin sobre nacionalidad: d. qu fuerza tiene la conclusin? Necesita moralizacin? Segn la fuerza con que afirmen las cosas, los juicios que expresan nuestras Conclusiones pueden ser de tres tipos: necesarios, probables, posibles). As, pues, si no especificamos nada, la conclusin puede entenderse de tres maneras:

Es seguro que Harry es espaol Es probable (presumible) que Harry sea espaol Es posible que Harry sea espaol. Nuestros razonamientos, salvo en el caso de las matemticas, no son por lo general concluyentes, sino presuntivos, es decir, probables o posibles, porque se apoyan en premisas que no autorizan afirmaciones categricas. Por eso, muchas conclusiones necesitan una matiz calificador como: probablemente, presumiblemente, plausiblemente, etc. Si no lo hacemos se nos podr rechazar la conclusin que presentamos como categrica cuando no pasa de probable. Y esto tiene su importancia porque, si, como es habitual, las dos posiciones en controversia exponen conclusiones presuntivas lo que se dirime en ltimo trmino es cul de ellas parece ms probable o, si se trata de conclusiones posibles, cul de ellas puede ampararse en una regla de prudencia. e. en qu condiciones sera refutable, es decir, fallara el argumento? Existe alguna posibilidad de que el argumento falle? Existe alguna circunstancia excepcional que pudiera impedirnos sostener la conclusin? Dicho de otro modo: Tiene excepciones nuestra conclusin? La abuela Ana era pelirroja de nia, luego presumiblemente lo es ahora salvo que haya encanecido, no tenga pelo o se lo tia. Dado que nuestras conclusiones pueden ser verdaderas en determinadas circunstancias y no serlo en otras, nos interesa siempre sealar en qu condiciones fallara el argumento o cules son las excepciones. De este modo, Paradjicamente, aumenta su consistencia porque cierra el paso a las lesiones ms elementales. Utilizamos habitualmente expresiones como: Salvo que...; si no me equivoco...; si los clculos no fallan...; si las cosas siguen Igual...; excepto esto y aquello... etc. En el caso de Harry, cabe que el certificado de nacimiento sea falso o que sus Padres no fueran espaoles (excepcin prevista en la ley). Son salvedades que Debemos sealar para conservar la razn: Qu es un buen argumento? Un buen argumento es el que: se atiene a la cuestin; ofrece razones slidas; Est protegido ante refutaciones. Si cumple estas condiciones es bueno y su conclusin debe ser aceptada. Si no las cumple, probablemente es falaz. 14.5. Tesis generales sobre el razonamiento judicial

Pueden considerarse tesis generales sobre el razonamiento y la argumentacin judicial, y que constituyen puntos de acuerdo de buena parte de las teoras que se engloban bajo la denominacin de "teoras de la argumentacin (y razonamiento) judicial, as como algunas consideraciones crticas de algunos autores sobre los puntos dbiles de dichas teoras. a) El juez, a la hora de tomar una decisin judicial, se enfrenta en muchos casos a una "situacin de eleccin" en la que debe optar por una solucin de entre las varias posibles. Entre las razones que motivan lo anterior pueden mencionarse la indeterminacin del lenguaje legislativo: la posibilidad de que el ordenamiento jurdico contenga ya un exceso de normas sobre una misma materia, dando lugar a antinomias normativas, va en defecto de aquellas, con la aparicin de lagunas; la limitada capacidad humana de prever todos los aspectos de un problema, con la consiguiente posibilidad de lagunas axiolgicas. Ahora bien, el hecho de que el sistema jurdico atribuya al juez un poder (ms o menos amplio segn los casos) de eleccin no significa que dicho poder pueda ser ejercitado de modo arbitrario. En otros trminos, el ejercicio del poder de integracin normativa por parte del juez debe ser justificado. Ello significa que, en el ejercicio del mismo, el juez debe dar una justificacin de las diferentes opciones interpretativas por l efectuadas para llegar a la decisin final.-La -existencia de casos en-los que-conforme a un mismo material normativo, caben distintas interpretaciones, justificara la necesidad de una teora de la argumentacin jurdica, apta para colmar esta laguna en la racionalidad de la prctica jurdica. Y, como seala Arnio, son las teoras de la argumentacin jurdica las que pretenden dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicacin jurdica: el relativo a cmo justificar la eleccin entre las alternativas jurdicamente posibles. b) El razonamiento jurdico es un caso especial de razonamiento prctico en la medida en que el resultado del mismo (la toma de decisin judicial) es una proposicin que expresa obligaciones, prohibiciones y/o permisos. Esto no significa que la argumentacin jurdica pueda reducirse a la argumentacin prctica general, pero s que un anlisis de la racionalidad jurdica debe tener presentes los instrumentos conceptuales de la racionalidad (teora y prctica). Si consideramos el razonamiento jurdico como una actividad lingstica (discurso) relativa a la correccin de proposiciones normativas, vemos que ambos discursos, el jurdico y el prctico, comparten el hecho de referirse a problemas prcticos, es decir, a lo que se debe o est prohibido hacer. As, si bien hay ciertas caractersticas especiales del razonamiento jurdico que son nicas o tienen ms relevancia que en contextos no jurdicos, tambin hay caractersticas que se encuentran a la vez en contextos jurdicos y no jurdicos. As, por ejemplo, en ambos contextos "argumento vlido" significa permisible, pero no necesariamente concluyente. c) La particularidad del discurso jurdico (frente al discurso prctico en general) reside en que la argumentacin y el razonamiento jurdico tienen lugar dentro de un contexto determinado). La singularidad de dicho razonamiento dentro del razonamiento prctico general viene dada por las normas sobre la constatacin de los hechos, las relativas a la validez de las normas jurdicas, la cualificacin jurdica de los comportamientos

humanos, los requisitos procesales, etc. Esta forma especfica de racionalidad jurdica es lo que Gottlieb ha denominado ruleguided reasoning o reasoning with rules. d) Lo anterior implica que los ordenamientos jurdicos establecen ciertas condiciones y limitaciones en cuanto al tipo de razones y argumentos admisibles. Al dar razones los jueces tienen que apelar a ciertas proposiciones denominadas "normas jurdicas". Aunque la nocin de norma jurdica es una cuestin controvertida, parece claro que en un Estado de derecho las normas jurdicas deben figurar de manera significante en la justificacin judicial. e) A la hora de analizar el razonamiento judicial hay que tener en cuenta que adems de un razonamiento "a partir de" las normas los jueces en ocasiones tienen que dar razones "acerca de" las normas. En algunos casos los tribunales deben razonar acerca de una nueva norma o sobre una nueva aplicacin de una norma existente; puede aplicarse ms de una norma y el juez debe decidir de entre las varias normas aplicables, cul estar justificada. "Estas formas de razonamiento acerca de normas indican que una adecuada teora de la justificacin no puede estar limitada slo a la aplicacin de normas a los casos particulares".[5]

La argumentacin y sus tcnicas

15.1. Definicin de Klein "Lo que una argumentacin busca es recurrir a lo colectivamente vlido para convertir algo que colectivamente se ha vuelto cuestionable en algo colectivamente vlido". Klein CV + CC= CV 15.2. Tcnicas de argumentacin: Existen diversas tcnicas que nos pueden ayudar a mejorar nuestra capacidad para argumentar de manera eficiente en un debate: tcnicas retricas, el mtodo de Toulmin, las reglas de la lectura crtica, el examen de las falacias, las reglas de honestidad cientfica, etc. Aqu trataremos de las tres primeras.

Retrica

LA PERSUACIN Tres pescadores El arte de hablar persuasivamente nace como una tcnica de adiestramiento. Aporta una pedagoga radical, con efectos individuales e institucionales. A la persona le confiere tcnicas para hacerse escuchar y para afectar a los dems. Y, en un orden menos aparente pero bastante ms decisivo, dota de marcos de regulacin social. Tales marcos operan en la lonja de justicia, la escuela y el parlamento.

(....) Cuando uno habla y se dirige a un auditorio, las palabras que salen de la boca del orador son el resultado de un proceso productivo. Los rtores reconocen en este comportamiento la realizacin de cinco operaciones: 1) invencin, 2) disposicin, 3) elocucin, 4) memoria y 5) accin. Segn el esquema, en el inicio se aportan las ideas y al final se manifiesta el habla, realizacin verbal que viene acompaada de gesticulacin y de otros elementos comunicativos no verbales. sa es la frmula de la factora retrica. En consecuencia, las divisiones evidencian una naturaleza dinmica, operativa, productiva. La invencin (heursis) est dedicada a la argumentacin de las ideas. Escoge los tipos de razonamiento convenientes y los cubre con los elementos materiales que Vengan al caso. A pesar de lo que se pueda suponer, no se espera gran originalidad del orador. De hecho, hace bien si sigue los surcos usuales que no vulgares ni mediocres-, ya que se asegura as la comprensin y aceptacin del pblico. Entonces, el trmino de la operacin de invencin no remite a un acto creativo, en el sentido de original o nuevo, sino que bien al contrario seala un esfuerzo de descubrimiento de los caminos ms apropiados para el caso, de entre los ya establecidos por la convencin y los usos discursivos. As pues, la invencin comporta lanzar una red para atrapar un material y someterlo a arte. La operacin inicial es una doble afirmacin, la de la necesidad del mtodo y la del esfuerzo relativo que pide ese acto intelectivo. Decimos esfuerzo relativo porque la norma manda hacer pie en los recursos bien conocidos: el ejemplo, el entimema y el locus. Si los enunciados con nombre diferente, podemos decir que se trata de la induccin, la deduccin y el tpico, respectivamente. El entimema se basa en la deduccin, pues propone una premisa general indemostrada, ambigua, por la pretensin de ser considerada digna de aprobacin. Si el interlocutor niega la premisa mayor del orador, no hay caso de demostracin del punto defendido, puesto que la deduccin ha quedado truncada. Por su parte los tpicos aprovisionan orador de una red de aspectos con los que iluminar el material de debate. El ejemplo aporta, como el entimema, un recurso argumentativo de cariz pblico, y no cientfico, ya que participa de elementos emotivos, lgicos. Ficticios y teatrales. En concreto, el ejemplo es un razonamiento de un recorrido y descendente. Consiste en proponer una realidad ascendente particular, que puede ser un hecho, el relato de unos acontecimientos simplemente, una palabra. Entonces se intenta justificar o, una relacin de analoga entre el ejemplo y la cuestin del debate. Del motivo presentado como ejemplo paradigma, en griego-, se ha de inducir una verdad ms amplia y general, a partir de la cual y en un descenso deductivo, ahora se quiere extraer la validez del punto que interesa. Quintiliano propone un ejemplo en el que dibuja un vnculo analgico entre unos msicos y los buenos ciudadanos. Recuerda que en cierta ocasin dos flautista. Ausentes de Roma por mucho tiempo, fueron reclamados por el Senado con un decreto honorfico. Con mucha ms razn, argumenta el rtor, conviene hacer retornar a los buenos ciudadanos romanos que, distinguidos durante la Repblica, han sufrido del exilio por causa de los avatares polticos la calamidad. Hasta aqu, el ejemplo del maestro. Su mecanismo resulta claro. La verdad general que se presenta aplicable a

ambos casos es que las personas de calidad, a pesar de haber sido desterradas, merecen ser llamadas de nuevo a la metrpolis. Es sobradamente conocido el ejemplo de la tradicin cristiana que compara a los humanos con los pajarillos. Argumenta que, si los pjaros no se preocupan del da de maana y ni falta que les hace pues Dios se ocupa de ellos, cmo no ha de hacerlo el hombre, que, con mucha ms razn ha de confiar en la providencia divina, por ser una criatura hecha a su imagen y semejanza? La anilla deductiva que abraza los dos trminos comparados es la condicin comn de criaturas de Dios, as como la proverbial providencia del supremo. No hay que insistir en que este razonamiento se remonta a una premisa deductiva puramente verosmil. Es decir, un entimema. Por lo tanto, a menudo las operaciones inventivas se implican unas en otras y forman procedimientos complejos. El recurso al modelo de una persona constituye otra variedad de ejemplo. "Anbal lo hizo, por tanto t tambin puedes ser capaz de hacer lo mismo". Ello viene a decir que Anbal y t son humanos y dignos del mismo valor y audacia. En la misma lnea de demostracin. Se puede tomar a alguien como imagen negativa. Entonces, su cualidad es no tener ninguna o bien resultar sta negativa. "Moiss ha visto la pelcula X y dice que le ha encantado. As que ni soar en ir a verla, porque seguro que es malsima." En este ejemplo, la relacin no es analgica sino de contrarios, donde Moiss representa una figura de referencia, pero para no imitarla. Con un poco de atencin a las conversaciones diarias recolectamos un buen nmero de ejemplos, basados todos ellos en las similitudes o disparidades persuasivas.

La Retrica y los Jueces

Con estos discursos mostramos que la retrica fue diseada para persuadir a los magistrados y no para que ellos nos persuadan. En la antigedad y parte de la edad media los jueces no peroraban ni argumentaban en sus sentencias, iban directo al grano. Solo en el renacimiento las tcnicas retricas empiezan a influir en la redaccin judicial para ser aborrecidas por el culto a la sencillez y precisin que domin en el siglo XVIII y XIX. A pesar de todas las huellas de la retrica no se pudieron borrar en la prctica forense. Este periodo esta muy poco estudiado y recientemente ha llamado la atencin sobre el mismo. En cambio, el papel del llamado silogismo judicial ha sido nulo en la antigedad para las discusiones prcticas, porque no era considerado recomendable para argumentar. Por ejemplo Cicern en el dialogo Sobre la Naturaleza de los dioses, a propsito de cmo argumentar sobre las distintas doctrinas dice que "cuando se hallan reducidas a la breve forma silogstica...estn mas expuestas a la critica o censura. Un ro de rpida corriente puede casi del todo o enteramente eludir la corrupcin, mientras que un agua estancada se corrompe fcilmente; as tambin una fluida corriente de elocuencia diluye fcilmente las censuras de la crtica, mientras que un argumento razonado de manera escueta se defiende a si mismo con dificultad. Entonces que impeda el caos absoluto? Qu impeda que el juez no se avasallado por los oradores?. Por un lado se tomaron medidas para limitar la asistencia de retricos en los pleitos y el uso de ciertos argumentos. Los griegos, por ejemplo, prohibieron que los retricos reemplacen o hablen en los juicios por eso solo se dedicaban a componer los

discursos. Se entrenaba a los jueces contra los efectos de los retricos, as en el Digesto se exige al Juez que no se irrite o muestre compasin y muchos asuntos se prefera dejar aun jurado numeroso antes que aun solo sujeto que es mas impresionable. Pero tambin existe otro factor: el juez estaba mejor enterado de lo que ocurra a su alrededor, las ciudades hasta el siglo XIX, eran en todo el mundo el hogar de una pequea poblacin urbana, 2 a 5% de la poblacin de cada pas, frente a un 90% de poblacin rural, a esto se sumaba la inmovilidad espacial, la gente no cambiaba de localidad, ni sola viajar mas que unos cuantos kilmetros. En estas circunstancias el juez promedio no dependa de las partes para adquirir la informacin que necesitaba para decidir. Pero en el siglo XXI todo ha cambiado, las grandes ciudades concentran el 90% de la poblacin y conocer qu ocurri en cada caso, ahora s depende de lo que las partes digan, por ello se hace extraar investigaciones que ayuden a un mejor control de la argumentacin que emplean las partes en litigio, esto seria tan importante como analizar las sentencias, por ello esperamos que esta lectura permita iniciar un estudio de las formas de argumentar que usan los litigantes, peritos, inclusive en los propios documentos que a veces consideramos libres de argumentacin, como son los contratos. [6]

Bibliografa

ATIENZA, MANUEL; FERRAJOLI LUGI. JURISDICCIN Y ARGUMENTACIN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,(s/e), Mxico,2005. CRUCETA, JOS ALBERTO; GUERRERO, JUAN MANUEL; MORALES YOKAURYS y otros. ARGUMENTACIN JURDICA. (s/e), Repblica Dominicana, (s/a). GARZN VALDS, ERNESTO y LAPORTA, FRANCISCO J. EL DERECHO Y L JUSTICIA. Editorial Trotta S.A. Segunda Edicin, (s/), (s/a). GASCN ABELLN, MARINA Y GARCA FIGUEROA, ALFONSO J. LA ARGUMENTACIN EN EL DERECHO. ALGUNAS CUESTIONES FUNDEAMENTALES. Palestra Editores S.R.L. Primera Edicin. Per. 2003. SANCHEZ FERNNDEZ, LUS MIGUEL. ARGUMENTACIN JURDICA Y TEORA DEL DERECHO. LA CRTICA ACTUAL DEL POSITIVISMO JURDICO. Editora El Alva. Primera Edicin, Arequipa, 1999. BIBLIOGRAFA ELECTRNICA http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39 http://www.teleley.com/articulos/art_gilmac6.pdf http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39#sdfootnote4sym#sdfootnote4sym

Autor: Adela Perea Mollo [1] GARZN VALDS, ERNESTO y LAPORTA, FRANCISCO J. EL DERECHO Y L JUSTICIA. Editorial Trotta S.A. Segunda Edicin, p. 236. [2] ATIENZA, MANUEL; FERRAJOLI LUGI. JURISDICCIN Y ARGUMENTACIN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO,(S/E),p-p. 8-14. [3] http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39#sdfootnote4sym#sdfootnote4sym [4] http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39 [5] CRUCETA, JOS ALBERTO; GUERRERO, JUAN MANUEL; MORALES YOKAURYS y otros. ARGUMENTACIN JURDICA. (s/e), [6] http://www.teleley.com/articulos/art_gilmac6.pdf