Introducción al Derecho Público

Hay que ocuparse de tres preguntas fundamentales:

1. ¿Qué es el Derecho?
2. ¿Qué es el Estado?
3. ¿Qué es el Estado de Derecho? (= rule of law o imperio de la ley)

No podemos trabajar el concepto de nación, de pueblo, sin tratar antes el de Derecho

Common Law (mundo anglosajón) Vs. Civil Law (mundo continental) – En el mundo
anglosajón el juez se nos presenta como figura creativa del Derecho, mientras que en el mundo
continental la revolución burguesa busca que el juez aplique el código tal cual se presenta, esto
es, que aplique la ley de manera rígida. La revolución teme al juez, que es nombrado por el rey.

Derecho Privado: tiene que ver con los ciudadanos en plano de igualdad. Trata por lo tanto de
las relaciones del ciudadano o individuo, es decir, del hombre transformado en persona
jurídica. El Derecho Civil es el instrumento clave del Derecho Privado.

Derecho Público: se trata de Derecho Administrativo. No nos encontramos ya en situación de

igualdad, puesto que aborda las relaciones del ciudadano con las instituciones. Así, el
ciudadano se convierte en administrado, mientras que el funcionario frente a éste cuenta con
la prerrogativa de legalidad en sus actuaciones. Un ejemplo sería el derecho laboral, dentro del
cual no podemos hablar de plano de igualdad.

Sin embargo, esta supuesta distinción entre diferentes ramas del Derecho es absurda, pues el
Derecho es uno solo. El Tribunal Supremo nos señala cuáles son las ramas más importantes:
civil, penal, contencioso administrativo, laboral, militar.

- Hans Kelsen
- Carl Schmitt

Ambos tuvieron como referente a Georg Jellinek y su obra fundamental aparece en 1900. Otros
referentes importantes serían Max Weber y mucho antes, Kant.

Schmitt

- Es alemán de la minoría, católico.

- Encontramos una fuerte crítica al parlamentarismo liberal clásico, que le conduce a la
búsqueda de una reconstrucción de la democracia.
- Escribe la “Teoría de la Constitución” en el 28, y “Sobre los tres modos de pensar la
ciencia jurídica” en el 34. Con esta última obra Schmitt pretende justificar los
asesinatos extrajudiciales que tuvieron lugar durante la Noche de los cuchillos largos.
Para el autor alemán, no hay más derecho que el que hace el Führer, ya que la voluntad
de éste es la única capaz de crear derecho. “El derecho soy yo”, “Alemania soy yo”… La
voluntad del Führer es la voluntad del pueblo.

Kelsen

- Escribe también en alemán, es judío. Tuvo que huir a EEUU tras el ascenso de Hitler al
poder en el 33.
- Se trata de un positivista neokantiano, emplea el “como si”. Es considerado el padre de
los Tribunales Constitucionales, puesto que en 1920 dirige la redacción de la nueva
constitución federal austriaca (primer Tribunal Constitucional), con la cual se pone fin
 al Imperio Austrohúngaro. Schmitt le responde con su obra “El defensor de la
Constitución”, a la cual responde asimismo Kelsen con su obra “¿Quién debe ser el
defensor de la Constitución?
- Es el padre de la “Teoría pura del Derecho”, obra que presenta dos ediciones, una en el
34 y otra posterior en el 60. La obra que está a caballo entre las dos ediciones de la
“Teoría pura del Derecho” es “Teoría General del Derecho y del Estado” (49). Es
importante tener en cuenta que Derecho y Estado son lo mismo para Kelsen.

El Derecho, desde Kelsen, actúa como sistema, es decir, se erige como orden jurídico o
conjunto de normas con aplicación aquí y ahora. Destaca por tanto la importancia del deber
ser en Kelsen. Que las normas sean de obligado cumplimiento implica que este orden es un
orden coercitivo, cuya finalidad es que no se dé un uso individual e indebido de la fuerza. Por lo
que ésta se monopoliza. El Derecho para Kelsen se define estatalmente, destacando de este
modo la efectividad de la orden del Estado como orden coercitivo-efectivo (frente a la orden
del mafioso). Así, los destinatarios estiman el Derecho “como si” fuera un orden jurídico de
obligado cumplimiento y no como mera coacción; tiene que haber cierta clase de
consentimiento para que el orden sea lo que es. Derecho ≠ Norma ≠ Ley; las leyes forman
parte del Derecho como una de sus normas, pero el Derecho no es la ley. Se trata de
integración de normas en un sistema. El Derecho es orden coercitivo-efectivo en términos
generales, pues unas veces es efectivo y otras veces no; se vincula con la validez de las normas.
Cuando una norma existe, pero no se cumple, va perdiendo validez, puesto que la propia
eficacia de la norma tiene que ver con su cumplimiento. Asimismo, también tiene que ver con
que, en caso de incumplimiento, aquel que ha realizado un delito sea sancionado. Es el orden
en su conjunto el que tiene que ser efectivo, no las normas.

En el estado de naturaleza los individuos se encuentran en plena lucha, se emplea la fuerza. El

Derecho se encarga de trasladar el uso de la fuerza desde la sociedad hasta los órganos de esa
comunidad, frente a quien ha cometido un ilícito. Con esto se persigue la consecución de la
paz, de la concordia. Recuerdo a Rousseau y a Hobbes.

En los años 20 surge la teoría del derecho y Kelsen pone sobre la mesa el problema del
método. Persigue la autonomía de la ciencia jurídica respecto de otras ciencias, autonomía
que no se puede alcanzar sin separar el Derecho, creado por y para los hombres, del
iusnaturalismo y de la religión. Obviando las circunstancias espacio-temporales de las culturas,
¿qué podemos describir cómo Derecho? Se trata de una técnica social y específica. Mientras
que el derecho natural vincula el Derecho con una idea de Justicia que existe con anterioridad
al derecho positivo, Kelsen opta por una visión positivista del mismo, según la cual lo que dice
el Derecho positivo es ya de por sí justicia. Por lo tanto, el autor austriaco es anti derecho
natural. En el caso de Smith, este es todo lo contrario, es un absolutista. Decimos que Kelsen es
neokantiano en el sentido del método, al sostener que el científico jurídico es quien determina
por sí mismo su objeto de estudio.

En cuanto al Estado, para Schmitt sería monopolio de la decisión política. Con Weber
hablaríamos de monopolio de la violencia. Y en el caso de Kelsen, éste concibe el Estado como
monopolio de la autoreproducción jurídica. Es decir, el Estado entendido como orden que se
crea por sí mismo y por sí solo. El Estado de Derecho posee la técnica del cambio, se
autoreproduce por sí mismo. Monopoliza la creación de esos elementos que son las normas.
Kant trata de que es la ley la que es coactiva, sin embargo, Kelsen va más allá. Las normas no
son coactivas. Va a romper con el sincretismo metodológico de Jellinek, en busca de la pureza
metodológica. Ya hemos visto que el orden jurídico se corresponde con un sistema de normas
ordenadas. Dentro de ese sistema, los principios que relacionan las normas son jerárquicos:
hablamos de principios de imputación. La imputación acaba en la Constitución. El Derecho es
interpretable, no podemos hablar de objetividad en este ámbito, ya que la norma se interpreta
en un contexto que es cambiante.

El Derecho no es lo mismo que ciencia del Derecho o que ciencia jurídica. El Derecho
como orden coercitivo es orden jurídico, esto es, conjunto de normas. No es Ley. Así, hablamos
de jurisprudencia como fuente del Derecho, como interpretación que hacen los jueces de las
normas generales. Se refiere pues a la aplicación de las leyes. Distinguir la acción de creación
de Derecho de la aplicación de Derecho es complicado. Se supone que es el Parlamento quien
crea derecho, y el ejecutivo y los jueces quienes lo aplican. Es debido a que todo operador
jurídico, es decir, todo aquel que con sus actuaciones trabaja con el Derecho, tiene por función
aplicar, crear e interpretar Derecho. Al aplicar el Derecho el operador siempre lo tiene que
interpretar, y siempre crea derecho al mismo tiempo. En este sentido, los Tribunales son un
operador clave. Siguiendo la sociología del Derecho de corte anglosajona, el Derecho sería la
aplicación exclusiva de la ley a través de los Tribunales. Las decisiones judiciales son las
decisiones tomadas por los Tribunales; mientras que jurisprudencia se refiere al modo en que
se deben aplicar las normas según el Tribunal. Así, tenemos que jurisprudencia no es sino
describir una función judicial como función legislativa. El Tribunal Supremo es supremo en todo
menos en materia de derechos fundamentales, y no podemos hablar de jerarquía entre
tribunales. Es importante tener en cuenta que el Tribunal Constitucional no es poder judicial. Si
decimos que dentro del poder judicial no hay relación jerárquica entre tribunales es puesto que
los jueces son independientes en su dependencia absoluta de la ley. Se habla entonces de
tribunales superiores e inferiores en relación con el hecho de recurrir recursos. El Tribunal
Constitucional crea jurisprudencia con una sola sentencia. ¡Ojo con la concepción de
jurisprudencia como ciencia jurídica! La ciencia jurídica se considera como fuente indirecta del
Derecho; según Kelsen, la ciencia jurídica no es Derecho salvo que los operadores judiciales la
tomen como tal. Operador jurídico vs. Científico del Derecho. No importan ni la verdad ni la
falsedad en Derecho, sino la validez y la eficacia.

¿Tiene el juez cierta discrecionalidad en la aplicación de la norma general? Para Kelsen

todos los operadores jurídicos aplican primero una norma, la interpretan e innovan el
ordenamiento jurídico. La norma básica del Derecho es la siguiente: “el que cometa este delito
debe cumplir esta pena”. Dentro del conjunto jerarquizado de normas se encuentra la norma
superior, que es la primera Constitución. La revolución triunfante es también creadora de
Derecho. Luego se encuentran las demás normas superiores que serían las normas generales,
esto es, los reglamentos, las leyes, el derecho consuetudinario… Y el que aplica normas
superiores está creando normas individuales, que son las más inferiores y se corresponden
con los actos administrativos, las transacciones entre particulares… Las normas individuales
son decisiones judiciales. Y siguiendo a Kelsen, en la cúspide se encontraría la mera creación,
que correspondería a la Grundnorm.

Grundnorm > Constitución > Normas generales > Normas individuales

- Grundnorm o norma básica fundante de todo el ordenamiento jurídico positivo. La

hace el científico jurídico con la pretensión de dotar de unidad al Derecho mismo. Es la
única que no aplica derecho general, tan solo crea. Por lo tanto, se trata de la norma
que posibilita la existencia del ordenamiento jurídico positivo, la norma no dada.
- La Constitución histórica se erige pues como el fundamento de validez del resto de las
normas, precedida por la Grundnorm. Toda norma se encuentra en el mundo del deber
ser de la ciencia jurídica, y un deber ser solo puede fundamentarse en otro deber ser.
- Bajo la Constitución se encuentran las normas generales (leyes y reglamentos),
producto del poder legislativo, el cual también puede crear normas individuales. La ley
es igual para todos, independientemente de cómo se aplique a posteriori esa ley; ideal
de igualdad que procede de la revolución liberal burguesa.
- Y por debajo de éstas se encontrarían las normas individuales. Por lo tanto, nos
encontramos con un fenómeno de autoreproducción del Derecho desde lo más
abstracto a lo más simple.