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principio de legalidad y oportunidad en el proceso penal

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL

Ponencia para concurso Derecho procesal Instituto Colombiano de derecho procesal

Integrantes del grupo: BRENDA PORTILLA GABRIEL REYES NATHALIE GRANADOS ASTRID SUAREZ JENNY GÓMEZ ANA LUCIA MAYA ANGÉLICA RODRIGUEZ

Profesor director: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, SEDE BOGOTÁ JUNIO 2 DE 2004

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL Esta no es una ponencia acerca del principio de oportunidad y el principio de legalidad en el proceso penal; es una ocasión oportuna para referirnos a los principios de oportunidad y legalidad. Preferimos vernos como anónimos, que sólo han estado pendientes de la forma como se ha manejado las palabras en torno a este tema. Entre nosotros, son pocas las voces y los tiempos que se han dedicado a él; por esto, el espacio y el motivo hacen relevante que nuestra presencia sea introducida sin ser advertida. Para conducirnos por las palabras, mientras las haya, nos extenderemos a través de dos ejes: El primero de ellos concerniente a la ubicación teórica de estos dos principios en la relación del Derecho Penal con el Estado. El segundo eje encaminado a observar y caracterizar la práctica de nuestras instituciones; para Finalmente, gracias a los elementos puestos en escena, contrastar los proyectos de Código de Procedimiento Penal junto con nuestra cultura jurídica y los planteamientos teóricos aquí expuestos. I. DERECHO PENAL Y ESTADO Es imposible realizar un Estudio de Derecho Penal sin tener presente que esta será una categoría siempre ligada a una concepción determinada de Estado, está relación será la esbozada a continuación. Al respecto téngase en cuanta que la terminología jurídica aplicada en Colombia no es fundante, sino receptora de diferentes centros de producción jurídica. De esta manera se puede entender como en nuestras instituciones se han importado construcciones teóricas que desconocen nuestra realidad, en nuestra historia no hay acontecimientos como el de la Revolución Francesa, sin embargo hemos “aplicado” todas sus consignas; así mismo ha sucedido con las formas de Estado1, de las que necesariamente el Derecho Penal se alimenta, por lo cual debe ubicarse y limitarse. Estado de Derecho, legalidad y Derecho Penal. El Estado de Derecho emerge como acontecimiento que da respuesta al Estado Absolutista y la voluntad despótica del soberano que coarta libertades y derechos del hombre. El término “Estado de Derecho” fue utilizado por primera vez en el año de 1830 por el jurista alemán Roberto Von Mohl. La legalidad y El control jurídico tiene su precedente inmediato en la Revolución Francesa, en donde se limitaron los poderes del Soberano2 con la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, que en sus artículos 3° y 6° proclaman a la ley como “expresión de la voluntad general” proporcionando el concepto del imperio de la ley como voluntad emanada de la nación contra todo abuso que vaya en menoscabo de la libertad del hombre.

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Con ello no se quiere decir que los cambios en la forma de Estado no obedezcan a procesos propios, porque los procesos autónomos siempre se entremezclan con los procesos de recepción. si bien algunos autores como Fioravanti hablan de la existencia de división de poderes desde antes en la revolución de las colonias en el actual Estados Unidos

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Hay que aparejar estos acontecimientos con la puesta en escena de la filosofía "liberal" en economía; el derecho se muestrea, entre otras formas, como un sistema de pensamiento que totaliza la experiencia de la realidad a partir de la consideración de ciertos derechos como absolutos, entre ellos la "libertad". Ella es un presupuesto indefectible debido a que, en compañía de la propiedad, sustentan la ideología del desarrollo de un cierto modo de producción, en el que las relaciones sociales no podrían existir sin la construcción de individuos formalmente libres, dotados de una autonomía de la voluntad (que está en la base de la noción de sujeto jurídico). Simultáneamente se acompasan nociones cardinales en el nuevo orden de dominación propio del Estado de Derecho: a) la ciudadanía como categoría central para el ejercicio de tales derechos (relacionados con la libertad, la igualdad y la propiedad) al interior de un régimen democrático y b) la "persona" como instancia de ejercicio de derechos y obligaciones. La voluntad "libre" individual, por consiguiente, se armoniza con una voluntad general, también "libremente" expresada, dentro de un esquema de "representación", como requisito para el funcionamiento de un modelo económico capitalista. Es decir, el Estado "liberal" proporciona el contexto político necesario para la consolidación de unas relaciones de producción, al enmarcarlas dentro de un sistema de gobierno que al proclamar el imperio de la ley, las legitima y hace posibles, naturalizando el régimen de propiedad privada, que le es propio, y estableciendo así las condiciones legales en que se desarrollará la industrialización y mundialización del mercado capitalista. Asimismo encontramos que, dentro de la concepción de Estado de Derecho se conjugan los conceptos de Estado y de Derecho. La justificación y esencia del Estado de Derecho es su subordinación a la ley, entendida como expresión de la soberanía popular a través del órgano legislativo que la representa, como la Asamblea Nacional o el Parlamento, al cual deben someterse los demás poderes públicos como el Ejecutivo y el Judicial. Lo que permite la construcción del Estado de Derecho - partiendo del supuesto de que toda sociedad política ha de contener algún tipo de ordenamiento jurídico- es la garantía de los derechos y libertades individuales. El Estado de Derecho, entonces, es mucho más que un conjunto de instituciones, sabemos que la dominación del Estado no se realiza únicamente a través de la amenaza de la violencia física, sino también a través de marcos de comprensión que se imponen a los individuos como un conjunto de significados históricamente construidos (Paul Kahn) y que determinan la práctica concreta de éstos. El Estado es una ficción jurídica (Taussig), un poder fantasmalmente vinculante, un repertorio de categorías para dotar de sentido la experiencia del mundo (Luhmann). La razon es la que dice la metrica para disciplinar la poetica de la voluntad, el Estado de Derecho como configuración histórica es el intento de constituir a los sujetos dentro de un orden de discurso específico (posibilidad de articulación entre el entorno complejo y la imagen que cada individuo se hace de él). Partiendo de lo anterior, cualificamos el Estado de Derecho con las siguientes características3:
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El profesor Elías Díaz nos suministra las características generales que corresponden al Estado de Derecho; características que se pueden concretar como aparece en nuestra ponencia, a las cuales podemos adicionar la

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Imperio de la ley: Se concibe la ley como enunciado general, aplicable a todos los sujetos sin distinción alguna, y abstracto, sin lugar a especificidades imposibles dada la complejidad del sistema social, que mantiene una definición de lo jurídico que permite la estabilidad del sistema. La ley se supone válida en la medida que sea expedida por la autoridad competente, en tanto que su sentido formal se aplica a una norma creada en la forma de una ley, es decir, votada por el cuerpo representativo y publicada de acuerdo con las reglas especiales que contienen la mayor parte de las Constituciones (Kelsen). En las relaciones entre los agentes estatales y los particulares existe un fenómeno de colisión entre los intereses de ambos, colisión que se sintetiza o concreta en la creación formal de una ley (Lamo). Jerarquía normativa: Cada ley debe ajustarse al procedimiento establecido para su producción, así como a la ley superior que la autorice y la delimite. La validez de una ley no está dada por su contenido material, sino por su correspondencia y autorización con una ley superior en términos de Kelsen4. En este orden de ideas Santiago Nino expresa: “Debemos presentar una cadena de validez integrada por eslabones (...) si aceptamos que una cierta norma es válida también lo serán las normas que se dicten de acuerdo con ella” (Nino, 45). Lo anterior conduce a presuponer la homogeneidad y coherencia del orden jurídico, llevando a la comprensión de él mismo como armonizador. División de poderes: En contraposición con la concentración de poderes en cabeza del principie del Estado absolutista, en el Estado de Derecho se considera que la garantía de las libertades y los derechos del ciudadano dependen de la desconcentración del poder, en tanto el poder necesita ser controlado por el mismo, esto se logra disgregando el poder, separando sus funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. La intención, en la práctica, es que estos tres poderes se catalicen unos a otros para evitar cualquier arbitrariedad. La autonomía y límite funcional de los poderes se encuentra en la noción misma de la separación, teniendo en cuenta que nunca podrán sobrepasar lo que la ley les haya autorizado a cada uno. En el mismo sentido no es legítimo privar a cualquiera de los poderes de su competencia constitucional, ya que esto iría en detrimento de las funciones de cada órgano, y en general de la armonía estatal. Siendo el congreso o parlamento quien posee la cláusula general de competencia, éste es quién reglamenta las funciones de cada uno de los poderes por medio de la ley. “Si el legislador -por el motivo que sea- no logra expresarse con suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que se emplean sea claro, coloca al poder judicial, y también al ejecutivo, en el lugar que, conforme a la división de poderes le está reservado a él. La división de poderes deja de funcionar, porque se confunde
Legalidad de la administración.
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“ En razón del carácter dinámico del Derecho, una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y norma inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación – y por consecuencia la validez - de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinado por una tercera norma” Pág. 147.

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la separación de las respectivas funciones legítimas. Uno de los poderes ocupa el campo del otro, o lo que es peor: no se sabe con exactitud donde están los límites. Éstos límites son, en buena medida, construcciones del lenguaje; con el lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de poderes. (Hassemer, 16) La seguridad jurídica deriva de la estricta legalidad, ya que el orden jurídico permite que todas las personas visualicen la esfera de actuación de las autoridades, que a su vez tienen como finalidad mantener un orden social estable. La importancia jurídica de esta división de poderes es la idea de juez imparcial, cuyas decisiones no están condicionadas por ningún tipo de interés, ya sea este proveniente de los particulares o de otra rama del poder público. Las sentencias dictadas en un Estado de Derecho, son el resultado de “la actividad judicial que se ejerza por un tercero no involucrado, que se caracteriza por su independencia objetiva y personal”5, las decisiones judiciales se presuponen ciertas y neutrales, justificadas en el método de aplicación de la ley como un silogismo. Derechos y libertades fundamentales: En el Estado de Derecho existe una esfera de derechos individuales intocables por parte del poder público; La ley debe ser constituida conforme al respeto de Derechos por igual (aunque sea de modo formal) para todos los ciudadanos. Para éste Estado el ciudadano es aquel ser humano al que se le dota de personalidad jurídica, es decir, capacidad de contraer derechos y obligaciones, que se sustraen a la posesión de propiedad (crea la categoría de persona jurídica para darle rostro, máscara, dentro de las relaciones sociales). Por consiguiente, el Estado de Derecho solamente protege los derechos de las personas a quienes se los otorga. Las libertades individuales sólo existen y son tales en cuanto estén consagradas en la ley y en tanto ella misma las haya postulado mediante las reglas de construcción legal. Legalidad de la administración: “El gobierno está vinculado por normas fijadas y publicadas de antemano, normas que ciertamente hacen posible ver con bastante certeza, como usará la autoridad su poder coercitivo en determinadas circunstancias y plantear los asuntos de los individuos con base en ese conocimiento” (Raz, 13). La actuación debe ser secundum legem, es decir, la competencia y el ejercicio del poder deben sujetarse al rigor del precepto legal, y solo bajo este canon se tiene como legitima. Caracterizado el Estado de Derecho: ¿Cuál es la ubicación del sistema penal dentro de éste?. “El derecho penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El derecho penal subjetivo –también llamado derecho a castigar o Ius Puniendi- es el derecho que corresponde al Estado de crear y aplicar el derecho objetivo” (Mir Puig, 6). El Ius Puniendi del Estado se presenta como elemento diferenciador del sistema penal, entendiendo este como el derecho del Estado de castigar6.
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HIEDE, Wolfgang. La jurisdicción, en Manual de Derecho constitucional. Madrid, Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A. 2001, pág. 770. entendiendo que la pregunta ¿por qué castigar? Puede ser entendida en dos sentidos, o bien ¿por qué se castiga? O bien ¿por qué se debe castigar?, entendiendo la primera como función y la segunda como el fin. El Ius Puniendi considerado como el derecho de castigar, encierra la fundamentación axiológica que debe perseguir el castigo.

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Para Beccaria, “el derecho penal, entendido como función punitiva, surge entonces por la necesidad de garantizar el pacto social (...) el Estado en el ejercicio de la función punitiva está limitado por la necesidad y utilidad (...) la intervención estatal en la órbita de los ciudadanos debe ser la mínima y circunscrita a la defensa de las condiciones de coexistencia”(...)“Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza injustas; y tanto mas justas son las penas, cuanto mas sagrada e inviolable sea la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserve a los súbditos”. Bajo esta concepción el Ius Puniendi es ultima ratio, es el derecho del Estado con la finalidad de protegerse a sí mismo, de proteger el pacto que lo sostiene, con las limitaciones de éste. Siguiendo los anteriores postulados, se encuentra la legalidad en el marco funcional del Ius Puniendi, el principio de legalidad delimita el poder punitivo del Estado y con ello la seguridad jurídica de la libertad individual (Roxin, Tiedemann) de esa manera nullum crimen, sine lege, nulla poena sine crimen, nulla poena sine lege, en este sentido no es posible el ejercicio del Ius Puniendi por parte del Estado, si no se cumple con los postulados de la ley penal, - sometimiento del Estado a la ley, Estado de Derecho-. La legalidad se impone como criterio desarrollado en los siguientes preceptos7: A. Reserva absoluta de la ley en el sentido formal – nullum crimen, nulla poena sine lege. El Ius Puniendi se limita a los casos establecidos por la ley; solamente puede ser considerado delito y pena aquello que la ley formalmente producida considere como tal. La reserva indica que las leyes sólo pueden ser dictadas por quienes han sido autorizados para ello; sin admitir ningún tipo de intromisión de las otras ramas del poder público ya que estas leyes afectan el mínimo de derechos individuales cedidos en el pacto8. B. Irretroactividad de las normas penales desfavorables y retroactividad de las favorables, nullum crimen, nulla poena sine lege praevia. La calificación de una conducta como punible y la determinación de la pena pueden realizarse cuando han sido previstas previamente por la ley, esto indica que a una conducta no se le puede aplicar retroactivamente las leyes, salvo cuando exista un caso de favorabilidad, que es un mandato legal9. C. Exigencia de la tipicidad y consecuente exclusión de la costumbre y de la analogía como fuente de delitos, penas y circunstancias de agravación; así como de la interpretación extensiva en mala parte. Exigencia taxativamente formulada por la ley, nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta. De esta manera se presume en la ley un efecto seguro, es decir, la pretensión de imponer determinados efectos dentro de la comunidad jurídica, lo cual implica no dar lugar a la interpretación y una
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Derecho fundamental a la legalidad penal

Santiago Mir Puig expresa que “el poder punitivo, reservado al Estado, sólo puede ejercerse de acuerdo con lo previsto a determinadas normas legales, a aprobar por los representantes del pueblos en los países democráticos” MIR Puig. Ob. Cit. Pág. 5
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“Con la prohibición de retroactividad interesa menos la confianza de alguien decidida a cometer un daño que la confianza de la comunidad jurídica de que la administración de justicia no introduzca disimuladamente e imponga intereses ordenadores, de los cuales no se hablaba en la ley”. HASSEMER Winfried. Fundamentos de Derecho Penal. Barcelona. Editorial Bosch. 1984. Pág. 320.

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absoluta claridad de la ley que impide que esta se vea afectada por la carga subjetiva (Hassemer, 314). D. Exigencia de la taxatividad en la descripción de conductas típicas: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa. Las leyes que constituyen el Derecho Penal deben determinar con la mayor precisión posible qué conductas pueden considerarse constitutivas de delito y qué penas sufren quienes las realizan (Mir Puig, 25). De esta manera se reduce el margen de indeterminación de la ley y se mantiene el status de generalidad y abstracción. A estas garantías de naturaleza criminal y penal, deben añadirse las llamadas garantías jurisdiccionales y de ejecución (Roxin): E. Garantizar que nadie será condenado sin antes haber sido debidamente juzgado: Nullum crimen, nulla poena sine iudex, sine iudicio. Esta tarea debe ser realizada por órganos competentes, autorizados por la ley. de esta manera se garantiza el debido proceso, al estar el acusado en condiciones de defenderse y gozar de la presunción de inocencia hasta que el Estado demuestre su culpabilidad. La ley es aplicada por el juez, a través del silogismo: ley, construcción del caso de acuerdo a leyes, sentencia. F. La condena será ejecutada conforme a las leyes, debiendo estar autorizada por la ley: su imposición, su lugar de cumplimiento y el órgano encargado de la vigilancia y custodia del condenado, puesto que con la pena se limitan derechos del individuo que deben permanecer dentro de las esferas de custodia del Estado. A este principio de legalidad penal se le asimila generalmente con el principio de obligatoriedad u oficiosidad, incluso confundiéndolos en uno solo (Thiedrerman). Por obligatoriedad se entiende la inminente reacción del Estado frente a una conducta aparentemente delictiva, es decir, la obligación infranqueable de investigar y castigar al autor de una conducta punible, con el fin de mantener la seguridad del sistema jurídico. En el Estado de Derecho, la aplicación del principio de Legalidad penal, se puede ver condicionada al ejercicio del principio de obligatoriedad, si se considerara ésta como único medio de aplicación de la ley, mas una interpretación de éste tipo desconoce el derecho, y en muchos casos, la obligación de los ciudadanos de accionar el aparato judicial en búsqueda de la aplicación de la ley y la protección de sus intereses. Estado Social de Derecho, legalidad constitucionalizada y Derecho Penal. En el Estado de Derecho se tiene como centro de gravedad la noción de legalidad, la ley; que históricamente termina siendo insuficiente para garantizar efectivamente los derechos de todos los involucrados en el sistema social, siendo elemento de permanente conflicto. Las limitaciones de la concepción clásica del Estado de Derecho, bajo la creencia de una sociedad autónoma para el aseguramiento de su reproducción material y cultural (por 7

lo que el Estado estaba prioritariamente destinado a proteger a las personas frente a peligros internos y externos por medio del monopolio legítimo de la fuerza y la justicia), permitieron dejar en claro hasta qué punto el ser humano no es realmente libre e igual debido a las limitaciones “naturales” y sociales, dentro de las cuales sobresalen las económicas. El Estado de derecho tuvo la necesidad de transformarse de un estado liberal democrático (clásico) a uno social, también democrático, animado por el propósito de que los presupuestos materiales de la libertad y la igualdad para todos estén efectivamente asegurados10. Transformación abiertamente ligada a la resonancia causada por el sistema económico en el sistema jurídico. En el Estado Social de Derecho, el centro del debate se traslada de la ley a la persona humana, ya no se considera al individuo (ciudadano) simplemente como sujeto de derechos; ahora, la persona jurídica es también perteneciente al género humano, inserto dentro del ámbito de lo social, lo colectivo. Reconsiderar la persona humana conlleva a la reconceptualización del Estado. Esta reconceptualización tiene dos estadios: cualitativos y cuantitativos. La transformación cuantitativa hace referencia al Estado de Bienestar (que se postuló históricamente a partir del siglo XX, en Europa, como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones rusa y mexicana y las innovaciones adoptadas durante la Republica de Weimar, la época de New Deal en los Estado Unidos) Se exige un cuantum minimun que debe garantizar las condiciones de existencia mínima a cada persona humana, bajo la idea de Derecho y no de caridad.”11 Dentro de las categorías del Estado debe implementarse un elemento que opere con el sistema económico, debido a la insuficiencia de este para autorregularse, reelaborando la dinámica sobre él, interviniendo, planificando y programando desde el sistema normativo del Estado. En el Estado liberal clásico el Estado podía evitarse muchas responsabilidades sociales en tanto que el sistema económico podía mantenerse existiendo en su propia dinámica, cuando este sistema económico ya no puede mantenerse y empieza a cambiar la misión del estado frente a la economía y la sociedad entra en crisis. El bienestar del ciudadano obrero no importa mientras el mercado exterior haga posible la existencia económica del modelo económico, una vez este mercado no puede responder por la producción se hace presente el cambio sistemático de mantener el modelo funcionando a partir de el consumo ampliado en el ámbito interno lo que llega a denominarse “consumismo” en EEUU.

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Sentencia C-1064/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño T-406-92, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón

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“Cualitativamente se da más que un aumento de creación jurídica, surgiendo una nueva manera de interpretar el Derecho; se le resta importancia sacramental al texto legal (entendido como emanación de la voluntad popular) y se da relevancia a la justicia material y al logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. De ahí el salto del imperio absoluto de las leyes al imperio de los principios básicos de la organización política que adquieren importancia en la interpretación judicial del Derecho favoreciendo las condiciones de comunicación entre el Derecho y la Sociedad; el Estado es entonces definido a través de sus caracteres esenciales los cuales condicionan su existencia y generan el compromiso de su defensa -aparece la tutela efectiva de los derechos. A lo anterior hay que adicionar la aparición en el escenario de la democracia participativa y con ella la intervención activa en las instituciones; esto conlleva a la inclusión de mecanismos efectivos de participación en la creación y vigilancia del ejercicio del poder”.12 Teniendo en cuenta esta reconceptualización del Estado, se transmutan las características que se erigieron en el Estado de Derecho. Reconocimiento de los derechos humanos: en lugar de imperio de la ley aparecen los derechos humanos, no como imperio porque no son arbitrariedad, sino como criterios generales que fundamentan el marco de actuación del Estado, vinculando los Derechos Humanos a cada una de los ejercicios del poder en cada una de sus ramas, siendo un marco de interpretación de situaciones concretas. Los derechos fundamentales tienen dos notas esenciales: En primer lugar, su dimensión objetiva, esto es, su trascendencia propia, de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado – el aparato estatal no tiene sentido si no se entiende encaminado hacia la realización de los derechos-. En segundo lugar la existencia de acciones establecidas como mecanismos de protección (tutela, acciones populares y de grupo) inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y la intervención de un órgano judicial-constitucional supremo que unifica criterios de interpretación13. Primacía constitucional en lugar de Jerarquía normativa: Las constituciones llevan insertos principios que juegan un nuevo papel en las decisiones judiciales, se relacionan con los valores y demás normas. Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico; los principios constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida, y en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto por el legislador como por el juez constitucional. El alcance normativo de los principios debe ser entendido de tal manera que significan una definición en el presente; una base axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la constitución y por lo tanto, toda la parte organizativa perdería su
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. Ibid T-406-92, Ibid.

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significado y su razón de ser. No obstante de poseer valor normativo, siguen teniendo un carácter general y, por lo tanto, una textura abierta14. Bajo esta noción, la ley (entendida como regla) pierde su sentido como única fuente de Derecho y como estructura cierta por ser legal, pues ella misma puede ser debatida por su constitucionalidad (Favoreau). No se trata entonces de una simple adecuación al procedimiento de producción normativa, sino una adecuación al sistema social enmarcado en el Estado Social de Derecho, al cual está subordinado (Zagrablesky). La ley, en la medida que gana generalidad, aumenta en su espacio de influencia pero pierde en concreción. Los principios, por ser orientadores de las reglas concretas, permiten una adecuación a las situaciones concretas. De esta manera se logra una armonía entre regla y principio, siendo prevalente el principio como marco de interpretación de la regla y siendo la regla criterio de limitación de textura abierta y de concreción, garantizando la seguridad jurídica, no referida a la univocidad del sistema jurídico sino dirigido a fines. La jerarquía de la ley entra en crisis en el momento en que se reconoce que su creación está mediada por la negociación de intereses diversos, de tal manera que pierde su carácter de abstracta (puesto que la ley corresponde a la materialidad de ciertos sectores sociales) y general (puesto que la ley termina no siendo aplicable a todos los sujetos, sino sólo a un grupo de sujetos caracterizados por su pertenencia al mismo). Entra, pues, el principio constitucional a regular el margen de negociación permitido y a establecer un criterio general no negociable y un amplio margen de adecuación. Armonía de poderes en lugar de división de poderes: Se rompe la creencia de la total separación y autonomía de los poderes públicos, ya que en un Estado en el que la cohesión está dada por un acuerdo que fundamenta toda la organización, ésta se ve permeada por cada una de las actuaciones en las que dicho acuerdo se involucra, es decir, con la aparición de los principios como criterios de interpretación, el juez adquiere importancia en sus relaciones con el legislador y con la administración y a su vez dichos poderes entran a tener un espectro de interpretación y forzosa aplicación de los principios y valores consagrados en la constitución. En un Estado Social de Derecho la tarea tutelar del Estado hace imposible una separación funcional de carácter radical de los poderes; ya no es tan cierta la noción de que a las ramas del poder público sólo les es permitido lo expresamente indicado en la ley, puesto que para realizar su verdadera tarea constitucional éstas requieren de un margen de coordinación e influencia recíproca, de tal manera que se encaminen a la construcción de la multiplicidad social dirigida por los principios constitucionales. El Estado Social de Derecho reconoce la existencia de grupos diversos con sus particularidades propias que deben ser respetadas dentro del marco del pluralismo jurídico, concebido este en su acepción positiva, es decir, no significando un monismo cultural que reconoce una minoría como excepción, sino como un criterio de mínimo común denominador (Baratta: 1987). De igual manera, ya no es tan claro que al particular le sea permitido todo aquello que no esté expresamente prohibido, pues él mismo está sometido a
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T-406-92 Ibíd.

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los deberes que descienden de los principios constitucionales, expresos o no, por la inclusión del carácter social y solidario de la construcción del sistema social. Bajo estas nuevas características ¿Cómo ubicar el sistema penal?. El sistema penal (Luhmann) se nos presenta como un subsistema que, desde su diferenciación con su entorno (el sistema constitucional, el sistema social, el sistema político, el sistema económico) selecciona los elementos que le permiten definir su margen de actuación; así, el subsistema penal eleva a la categoría de bien jurídico tutelado aquellos derechos que han sido reconocidos como fundamentales en el sistema constitucional y aquellos valores subyacentes a ellos, siendo, en consecuencia, los que el Estado debe proteger. El derecho solo puede surgir cuando se dan tres condiciones: a). El conflicto se define como una diferencia entre expectativas que requieren una solución b). El conflicto se resuelve cuando una de las expectativa se considera “válida” c). Existe una forma de comportamiento que se considera “correcta”. Sin embargo, el derecho se produce mediante procesos externos a él: procesos de poder vinculados a las expectativas de los que tienen el poder en sus manos, la moral que declara lo que es “bueno“ o las normas sociales que se generan como comunicaciones difusas (Morales). Los derechos seleccionados elevados a la categoría de bien jurídico constituyen la tipicidad y posterior legalidad que rige la actuación de las instituciones penales, actuación dirigida, en un Estado Social de Derecho, a proteger los derechos fundamentales, siendo éstos a la vez limite de la misma. El Ius Puniendi se constituye como criterio de selección que da sentido y permite la reducción de complejidad, limitando sólo a la consideración de input en el subsistema penal, aquello que amerita intervención penal en la medida que genera conflicto con derechos y valores constitucionales que requieren ser solucionados por el Derecho Penal, como última ratio. La reducción de complejidad en el Estado Social de Derecho se presenta en las esferas de interpretación, creación y aplicación de la ley penal (judicial, legislativo y ejecutivo). De esta manera, se demuestra la interrelación entre las ramas de poder público. La apreciación de los principios y valores (normas) vincula las esferas anteriormente señaladas. Esto explica que la acción de inconstitucionalidad permita al ciudadano elevar una impetración al Tribunal Constitucional para que éste determine si el legislativo aplicó o no los contenidos de las normas en la ley. En la misma óptica, la integración está dada en términos de diálogo entre las normas y las leyes penales (Derecho Penal objetivo). El Derecho Penal no sólo contiene la exigencia para que el funcionario judicial aplique una sanción en caso de la realización del supuesto de hecho, sino que agrega la prohibición a éste y al ciudadano de vulnerar los bienes jurídicos reconocidos en el Derecho Penal. ¿Qué paso con la legalidad? La legalidad se constitucionalizó. Ya el Estado no se somete al imperio de la ley sino al reconocimiento de la norma, entendida como valores que subyacen a los principios constitucionales. Así, para que una decisión sea ajustada a derecho debe reconocer la norma como 11

criterio de la creación, interpretación y aplicación de la ley. Las normas subyacentes a la ley se entienden como un valor protegido por la ley penal (Kauffman). Con esta nueva connotación del principio de legalidad, entendido como ajustado a derecho en la medida en que reconoce la norma, entra a recaracterizarse: A. Frente a la reserva absoluta de la ley. Aun en el Estado Social de Derecho, ésta debe ser creada únicamente por el legislativo conforme a la organización del Estado, según el orden constitucional, el cual debe reconocer la existencia de los principios y valores constitucionales como marco de creación de las leyes. Por ello se crítica al ejecutivo que por vía de excepción, ha venido legislando materias que afectan directamente los derechos fundamentales, como el Derecho Penal, que como anteriormente se expuso, debe proteger y está limitado por los derechos fundamentales. Esta es la razón por la que no puede ser arbitrario en la tipificación de conductas. Por el contrario, debe, ante todo, considerar al conglomerado social en la discusión de materias que toquen los valores y principios del Estado. En el mismo sentido, el legislativo en su reserva de creación de tipos penales debe respetar las normas; los tipos ya no son legítimos por el simple hecho de ser legales, sino que requieren de la legitimidad en el uso del Ius Puniendi (Baratta: 1987). B. La legalidad constitucionalizada indica la no aplicación retroactiva de leyes que no han sido previstas con anterioridad al hecho y la retroactividad en beneficio, pero ya no por ser una orden de tipo legal sino por ser garantías subyacentes a la norma. C. Frente a la taxatividad de la ley penal, ésta impone un límite al ejercicio de la función punitiva, que sólo será aplicable a las acciones previstas por la ley como delitos. En el proceso de concretización de las figuras delictivas se impone la limitación de las cláusulas generales y de los elementos normativos de las figuras a través del reenvío a normas y valoraciones sociales cuya existencia sea empíricamente controlable, lo que conduce a que en la concretización de la ley penal se deba tener en cuenta la contención de elementos descriptivos y normativos que no permitan trasgresión de derechos. D. Se reconoce que en la construcción del caso, el lenguaje es un momento de selectividad que dificulta la comprensión. En esa medida, el Derecho Penal debe reconocer que en la construcción de verdad intervienen las cargas subjetivas de los que en ella participan y que la univocidad de la ley no es tal, puesto que hasta en el mundo cotidiano la interpretación interfiere en los procesos comunicativos (Hassemer) y debe tener en cuenta que el proceso penal no es un discurso libre de dominación. E. Respecto a la garantía de que nadie deba ser condenado sin antes recibir un juicio, es necesario advertir que el debido proceso, en un Estado Social de Derecho se amplía de una noción meramente formal a una material, ya que tiene que producir no la verdad formal sino la material y con ella garantizar las normas. La producción de la verdad ya no es silogística. Se rompe la idea de una inexorable conclusión, por necesaria aplicación en cada caso de los principios (Vgr. La apropiación de un automóvil en desuso y vetusto, no llegaría a constituir hurto en tanto que 12

para configurarse un atentado contra la propiedad, se debe tener en cuenta si cumple el valor de función social y ecológica de la misma). F. El Derecho Penal que pretende garantizar los derechos fundamentales debe tener en cuenta que con la imposición de sanciones no puede vulnerar más derechos de los que pretende proteger pues se desconoce a sí mismo. Derecho Penal Y Principio de Oportunidad En el Estado Social de Derecho la diferencia entre la legalidad y la obligatoriedad se hace evidente, ésta no se constituye en premisa para la legalidad, en tanto la noción de legalidad se amplia, al constitucionalizarse, hace que la aplicación de la ley sea obligatoria después de analizar las condiciones reales en las cuales va a enmarcarse, de ese modo la obligatoriedad se ve contrastada con la oportunidad y su directa relación con el entorno del Sistema Penal.(Sistema constitucional, político, económico, social) Reiteramos que el subsistema penal existe en un proceso de reducción de la complejidad, que selecciona lo que ingresa a éste y lo que no (Luhman). Generalmente esta operación de reducción de la complejidad había sido desarrollada solamente por el legislador; en el Estado de Derecho, el era quien decía cuales expectativas normativas entraban en el subsistema penal y cuales no, es decir, el legislador determinaba a través de la tipificación que hechos/comportamientos sociales desviados deberían ser atendidos por el derecho penal y cuales quedaban fuera de el. Al operador jurídico, solo le restaba la aplicación de la ley penal a través del silogismo, por lo tanto este no realizaba selecciones, en teoría. La armonía de poderes hace que en el Estado Social de Derecho, entren a formar parte de la operación selectividad otros agentes en diferentes formas, que determinan que entra a ser conocido por el sistema penal y que no. La selección se da en los niveles de creación, aplicación e interpretación de las expectativas de comportamiento del entorno del sistema Penal. Dentro de estas nuevas operaciones de selección de lo que ingrese o no al sistema penal, encontramos la acción del operador al aplicar el principio de oportunidad, no como consideración de lo punible/no punible sino como autoreferente en la medida en que hace incluir en si mismo al entorno y su diferencia con éste , de esta manera se construye en la diferenciación a través del código judicializable/no judicializable, que se establece como operación del sistema procesal penal que permite la creación de sus elementos y operaciones. Se debe tener presente que este tipo de operaciones del sistema se encuentran en su límite, que por definición ni es sistema ni es entorno (Luhmann), respondiendo a procesos externos al derecho como el político o el económico. Se sabe que de hecho el procedimiento penal representa una operación de selección, en el sentido de que todo comportamiento punible no es efectivamente procesado, ya sea por estar dentro de la cifra negra de la criminalidad o por cualquier criterio de desigualdad social que permite que la acción penal se dirija a ciertos sectores, materialmente vulnerables (Maier). 13

Tratar de enmarcar la aparición del principio de oportunidad nos remite a recordar que nuestro sistema jurídico demostró, de manera contundente, una respuesta negativa a las necesidades que el Estado tiene en cuanto al control punitivo, eficaz y oportuno ante acciones inocuas. Es así que en tales circunstancias debía asumirse, de manera urgente, criterios de simplificación que permitieran corregir los excesos disfuncionales del sistema legal preponderante, permitiendo con ello eficacia del sistema y la oportuna llegada al destinatario del mismo. A la ineficacia del sistema, en el sentido de no atender todas las conductas que debería, se suma el no alcanzar su finalidad, “con el rechazo, al menos parcial, de las teorías absolutas o retributivas sobre la pena y el ingreso masivo de teorías utilitarias para legitimar la pena y acordarle un fin, el principio de legalidad pierde todo sus sustento ideológico; ... es, precisamente, la utilidad, como, fin y fundamento legitimante de la pena , la regla que justifica el principio opuesto, esto es, el principio de oportunidad.”15 En cierta medida, se puede pensar que actualmente el sistema penal ya aplica criterios de oportunidad para decidir que entra y que no entra a hacer parte de su conocimiento, ya que de hecho se selecciona, (Maier).”la selección resulta de la colisión de intereses, unos prevalecientes sobre otros, según factores de poder y desigualdades reales, ponderación que no siempre se adecua a los valores jurídico-sociales declamados por el discurso jurídico y político, o al rango que ellos ocupan relativamente” (Maier). En nuestro entender, el derecho que se confiere al titular de la acción penal no se encuentra dentro de la legalidad formal del sistema de derecho penal, sino que se ubica en el mantenimiento de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, entendiendo estos en el plano constitucional como entorno del Ius Puniendi del Estado, que delimita los parámetros de protección a través de éste. El principio de oportunidad no selecciona a partir de la diferenciación entre lo punible-no punible, ya que con base en los principios del Estado Social de Derecho se valoran comportamientos punibles que aun así no deben entrar al sistema penal, de modo que en su contextualización no se hace necesaria su entrada al sistema puesto que no atiende a los fines constitucionales trazados para éste, y por lo tanto se selecciona entre lo judicializable/no judicializable. Al ser aplicado éste código por las instituciones penales, intervienen en el valores del sistema político y en general del entorno, ya que se trata de un evento propio del limite funcional y de la constante rediferenciación del sistema respecto del entrono en pro de mantener su unidad como tal, esta es una operación que no esta absolutamente definida como parte del sistema penal, como si lo es la estricta legalidad que se encuentra totalmente normalizada por éste, y por lo mismo todas sus características y funciones solo son posibles dentro de éste. La oportunidad no se encuentra en ese estatus de normalización, es una operación que constante y contingente. “….y aquello que se pretende con al aplicación del principio inverso, el de oportunidad, no es, precisamente, someter a un habitante al poder del
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ROXIN, Strafverfahrensrecht. Citado por MAIER, Derecho procesal penal, parte general. Pág. 831

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estado, sino, por el contrario, liberarlo de él y de ese riesgo, al evitar la persecución (Maier)” Para precisar la naturaleza del principio de oportunidad, es necesario advertir que existen dos acepciones generales del mismo, una propia del sistema anglosajón, en el sentido de ser una función ejecutiva, ejercida de manera discrecional, sujeta a criterios de conveniencia política, y con el fin especial de dar eficacia al sistema penal (por lo cual se enmarca dentro de todas las modalidades de negociación entre el acusador y el acusado); y por otro lado en la noción del sistema europeo, en la cual la oportunidad remite no a la discrecionalidad sino a una competencia jurídica orientada a la racionalización del sistema penal (Urbano). La oportunidad es en ocasiones vista como una mas de las facultades discrecionales de la fiscalia en la negociación del sistema penal (Castro). En este sentido es clara la referencia a la eficientismo e inseguridad del sistema, éste tipo de naturaleza del principio de oportunidad la rechazamos de plano, ya que dentro de un Estado Social de Derecho, es inconcebible un sistema penal gobernado por un criterio de eficacia y no un criterio de selectividad del sistema penal constitucionalizado. Para nosotros el principio de oportunidad es un mecanismo de garantía del estado social de derecho, por lo cual su esfera no se reduce a la simple exclusión de un comportamiento, en atención a la descongestión del aparato judicial, sino que, a pesar de ser parte del sistema penal, queda excluido de éste por no responder a las finalidades del mismo. Se aproxima como definición del principio de oportunidad “ la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba mas o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales” (Maier). Para caracterizar el principio de oportunidad y delimitar el ámbito de aplicación y operatividad del mismo en el mundo, es necesariotener en cuenta que esta perneado permanentemente por criterios políticos, por lo cual es necesario que se delimite una política del mismo. En la ubicación del sistema penal constituido por la política criminal que delimita el espectro de aplicación del mismo, en un modelo constitucional y garantista, se consideran los derechos fundamentales como parámetros intrasistemáticos y extrasistemáticos (Baratta:1985) que definen lo que debe ser tutelado y no vulnerado, señalando lo mínimo que no puede ser negociable. La ponderación entre intervención estatal y los derechos fundamentales del imputado hace necesario, por parte del ente acusador, un nuevo lenguaje en pro de una mínima intervención del sistema penal, que obedece a la concepción del principio de oportunidad como un límite formal y operativo al ius puniendi . A esto se le suma la antijuridicidad material, es decir, la consideración del daño como vulneración al más débil frente al ejercicio del derecho de castigar. Con esto, estamos en contra de la proposición kantiana según la cual, todo delito debe ser perseguido porque es un quebranto al orden justo. Creemos, que situaciones como la reparación integral y/o las 15

condiciones materiales del sindicado son criterios de observación para descartar, ya no la sentencia desfavorable sino incluso el ejercicio de la acción penal. Con ello se busca reducir una política criminal represiva para dar lugar a una política social que materialice las garantías constitucionales. Cuatro afirmaciones deben hacerse y justificarse, en el sentido de comprender el principio de oportunidad desde su naturaleza garantista: no se opone a la legalidad, ni al debido proceso, ni al derecho a la igualdad, y por último que la oportunidad no es sinónimo de arbitrariedad. La primera de estas afirmaciones va en contra de lo que muchos autores sostienen a cerca del principio de oportunidad cómo una excepción al principio de legalidad, entre ellos Tiedermann, encuentra en el principio de oportunidad un quiebre de la obligación de acusar, que identifica expresamente con el principio de legalidad. Esta noción considera al principio de oportunidad antitético con el de obligatoriedad u oficiosidad, en el sentido que el principio de oportunidad desvirtúa la inexorable persecución penal, por el mero hecho de la comisión de una acción delictiva, dejándola restringida a los criterios de selectividad del sistema penal. Es innegable que la aplicación del principio de oportunidad o el de obligatoriedad en un determinado caso esta indefectiblemente ligado al cambio de racionalidad de la fórmula política, la razón del uno se opone a la razón del otro. Por lo cual es necesario precisar la confusión teórica entre legalidad y obligatoriedad, la obligatoriedad no se equipara a la legalidad, y mucho menos a una legalidad constitucionalizada; el principio de oportunidad no es antitético del de legalidad, sino una necesaria consecuencia de la legalidad constitucionalizada. En la segunda afirmación, sostenemos que el principio de oportunidad no se contrapone en manera alguna al debido proceso, como si pudiese ocurrir en los procedimientos de negociación de la acción penal (típica del sistema anglosajón), éstas chocan con la presunción de inocencia, la regularidad y legalidad probatoria, la verdad material, y propician la inseguridad jurídica (Castro). La oportunidad como proceso de selección del sistema penal, lo que obtiene es la reafirmación del mismo, y con ello el sostenimiento de categorías base de él, como el debido proceso (principio, valor y derecho fundamental). Como tercera afirmación tenemos que el principio de oportunidad no se opone al derecho fundamental a la igualdad. Para quienes construyen un baluarte del principio de legalidad, la oportunidad no resulta siendo más que una excepción a la misma, y por ende debe estar enmarcado dentro de criterios preestablecidos legislativamente, de manera que se garantice una autorización para el uso del mismo, fuera de la arbitrariedad de criterio del funcionario, de sus prerrogativas personales (Maier). El temor a que la oportunidad decayera en desigualdad, se fundamenta principalmente en su oposición a la obligatoriedad, en tanto se argumenta que la aplicación de los criterios de oportunidad estaría mediatizada por la irracionalidad y arbitrariedad de los operadores judiciales, quienes en respuesta a “determinados” intereses aplicarían o no la oportunidad. Al respecto es innegable que la aplicación de la oportunidad conlleva criterios eminentemente políticos y subjetivos, por lo tanto debe buscarse la forma de 16

limitar la arbitrariedad mediante la definición de una política criminal clara coherente con los principios del Estado Social de Derecho. Según Maier, la selección natural del sistema penal, regido bajo el mero principio de legalidad, es realizada de manera extrajurídica, extrasistémica, en el sentido que los factores a tener en cuenta para hacerla están fuera del derecho penal. “Son criterios ordinarios de selectividad, por ej., la estimación del mayor o menor daño social, según apreciación de los órganos de persecución, el cálculo económico en virtud de la efectividad de la persecución penal; la persona del autor (los ya condenados o reincidentes, los disidentes, las capas mas necesitadas de la población). Importante es advertir que, en todo caso, ya se produzca esta selección consciente o inconscientemente, lo cierto es que ella escapa a todo control jurídico y político, por los órganos de decisión de la justicia penal o por los que detentan el poder políticos según criterios transparentes y razonables” La oportunidad no sería una forma de referir la desigualdad ante la ley, sino un “intento por conducir la selección según fines concretos (precisamente, corregir la aplicación práctica desigual de la ley) sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar” (Maier). La oportunidad se basa en criterios materiales como pilar de análisis de los casos que ante al operador jurídico son sometidos a su consideración, de esta manera se cuenta con los mismos criterios para todos los casos, Respetando la igualdad al hacer estos criterios intrasistemáticos, Jurídicos. El cuarto elemento es fundamental, la oportunidad no es en ningún caso sinónimo de arbitrariedad, esta noción es absolutamente contraria al garantismo y al Estado Social de Derecho. Afirmamos que la oportunidad debe ser reglada, es decir, permeada por unos principios básicos que indiquen los casos de aplicación del mismo, como también unos límites, sobre los cuales su aplicación sería ilegitima. La idea de reglarlo pretende ante todo que la operación de aplicación del principio de oportunidad corresponda a una noción de límite, que lo haga parte del sistema jurídico como garantía y no solo del Sistema político como arbitrio. Regarlo se contrapone a la noción de necesaria reglamentación del mismo, ésta última señala la estricta indicación legislativa de los casos de procedencia e improcedencia del principio de oportunidad (en general se busca librar al sistema de componentes de arbitrio), constituyéndolo en una “pequeña” legalidad. Lo que conlleva a pensar en un sistema penal que niega su constitucionalización y la existencia de normas16. Legislar los criterios funcionales de selección es con el fin de corregir las disfunciones del sistema penal: eficacia del principio de igualdad, transparencia, control jurídico a la selección. Este tipo de fines son accesibles a través del establecimiento de criterios eminentemente políticos de aplicación del principio de oportunidad y no necesariamente a través de una estricta reglamentación legislativa, en el entendido que es un principio de
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algunos consideran que la oportunidad no hace parte de la legalidad, sino que es la excepción a la misma, en el sentido que un sistema gobernado por el principio de legalidad impide la implantación de criterios de oportunidad, que incidan en la existencia de la persecución o no del hecho (Armenta – Deu, Principio acusatorio y derecho penal) . En este sentido es clara la omisión de la idea de legalidad constitucionalizada.

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rango constitucional, y no “legal”, además de incluir criterios valorativos y por lo tanto tener textura abierta. La noción de un principio de oportunidad reglado contiene dos ejes, las bases para su aplicación y las restricciones que conllevan a su no aplicación. En el primer eje, tenemos conforme a las valoraciones del sujeto, objeto, interés público: • El concepto de la adecuación social del hecho como expresión de un comportamiento que no aparece como socialmente dañino, pero que, sin embargo, es subsumible dentro de la descripción formal. • Importancia ínfima del hecho. La política económica y social también se nos presenta como una órbita sobre la que se mueve el principio de oportunidad. la relación costo-beneficio, aunque no es el eje central del principio, tiene cabida para la apreciación del mismo. La existencia de delitos como los llamados de acción privada, sin duda necesitan de un tratamiento tal que no competen al aparato punitivo. • Culpabilidad mínima del autor, esto referido a que este no desplegó acciones tales que hagan derivar de su comportamiento una intención que deba ser reprimida. • Retribución natural. es necesaria la aplicación del principio en los casos de pena natural, en donde transgrede la dignidad humana la sola consideración de apertura de la etapa de instrucción, debido a que el sujeto ha sido evidentemente y gravemente afectado en su integridad, ya sea física o psíquica, de tal forma que ya no sea necesaria la aplicación de una pena legal; seria un acto de venganza y soberbia en vez de una sanción. Dentro de estos límites, es necesario expresar la existencia de un control judicial de la decisión de aplicación del principio de oportunidad, por parte del juez de control previo de constitucionalidad sobre la base de principios y valores dentro del procedimiento penal y la participación de la víctima y del acusado, en aras de proteger sus derechos fundamentales, este control se debe presentar como de constitucionalidad y no de legalidad, es decir, una confrontación de la posible aplicación con los principios constitucionales, y no una equiparación de la valoración, realizada en la operación de selectividad, con criterios legales, ya que en este caso solamente hablaríamos de excepciones legales al principio de obligatoriedad y no de principio de oportunidad. La aplicación del principio de oportunidad por reconfigurar el límite del derecho penal, debe ser controlada jurídica y políticamente con el fin de abarcar completamente la discusión dada en su constitución. Control eminentemente político sobre el funcionario que decida. Esto se concluye al mirar que siendo la oportunidad parte del límite del sistema, debe ser controlada tanto dentro (judicial) como desde fuera (político), en la medida que el funcionario va a realizar una operación de valoración altamente política, su decisión es por definición extensiva política, y por ello debe someterse a éste tipo de control.

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El segundo eje, determinado por la ponderación con otros principios del Estado social de Derecho, que hace que el principio de oportunidad de lugar al de obligatoriedad • La Dañosidad social del hecho en término de afectación de los principios fundantes del Estado Social de Derecho importantes y socialmente muy perjudiciales (Baumann) como los delitos de lesa humanidad, que afectan el pluralismo jurídico o los delitos contra la administración pública. • Este principio no se aplica en la jurisdicción penal militar y a los servidores públicos en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales. • Otro elemento de no aplicabilidad esta en la reincidencia. Nos referimos a sujetos que, dentro de un tiempo determinado, cometan las misma conductas sobre las cuales se aplicó el principio de oportunidad. • Desde esta perspectiva de no aplicación, está el fracaso de la aplicación del principio de oportunidad como suspensión del procedimiento penal. Debemos aclarar que en algunas legislaciones el principio de oportunidad no solamente se utiliza para sacar definitivamente un comportamiento del sistema penal, sino también para hacerlo de manera temporal, caso en que opera la suspensión del procedimiento penal, mientras se determina que el sujeto se comporta “adecuadamente” sin necesidad de intervención del sistema penal- suspensión a prueba, caso en el cual es evidente la necesidad de activar la política pública -. El principio de Oportunidad Y Otros criterios de Selección Por último, en éste eje teórico, es importante diferenciar el principio de oportunidad de categorías como la necesidad de pena; al respecto debemos precisar la diferencia entre merecimiento de pena y necesidad de pena que hacen algunos autores (Martinez), entendiendo por la primera, la valoración que hace el sistema de comportamientos a los cuales será aplicado el derecho de castigar (Ius Puniendi), y la segunda, entendida como un criterio de necesariedad de la aplicación de la sanción penal a un comportamiento en el cual se ha comprobado la responsabilidad del autor. Así, la necesidad de pena implica un comportamiento que ya ha entrado al sistema penal, mas no amerita la aplicación de la sanción penal. En este sentido, lo que ocurre con este concepto es que el sistema penal a través del juez valora si la aplicación de la pena es conveniente o no, en tanto que las finalidades de la pena ya se han cumplido por la existencia de un hecho que se acredita en algunos casos como pena natural o porque los fines de la pena no son alcanzables, por lo tanto no tiene sentido aplicarla. En este caso, lo que se revalúa son los fines perseguidos con la aplicación de la pena y no la legitimidad del Estado en la aplicación del Ius Puniendi. Por el contrario, el principio de oportunidad es una cláusula operativa del sistema, en tanto no se valora la aplicación de la pena, si no la entrada para ser valorado en el sistema mismo (judicialización/no judicialización). II. ANTECEDENTES FÁCTICOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Observando nuestra “cultura jurídica y política” 19

Un nivel de análisis conveniente en este punto de la disertación reside en el estudio a partir de la realidad de nuestras instituciones judiciales y políticas, en las cuales aunque aún no se encuentra una aplicación derivada de la implementación directa de la ley o de la constitución, si se halla una política “criminal” en la cual se han manejado criterios no jurídicos, que seleccionan que va ser o no judicializado por el Sistema Penal. Nuestro Objeto de observación fue la Fiscalia General de la Nación, ente encargado en nuestro sistema penal de seleccionar las conductas que merecen ser perseguidas y consiguientemente castigadas. Seleccionamos algunos casos de relevancia para este análisis, por lo escandalosos que resultaron en su momento, buscando entrever las argumentaciones e intereses bajo los que opera la selección, a continuación los presentamos: Rito Alejo del Rio Acusación contra el General Rito Alejo del Rio, en la cual se le imputa que en el periodo de 1997 y 1998 favoreció la connivencia militar/paramilitar; que desplazó millares de afrodescendientes de las riberas del Atrato y de sus afluentes e instauró el dominio paramilitar que hoy se prolonga. Desde el 12 de Marzo de 1997 se dejaron constancia, ante el gobierno y el Estado por parte de diferentes ONG’s, testimonios y pruebas sobre los crímenes que se perpetraron en el Urabá y del bajo medio Atrato. El 9 de marzo de 2004 el Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Isaza, precluyó la investigación que se adelantaba contra el General en retiro RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS, por conformación de grupos paramilitares y otros delitos. Si bien la investigación que se precluye se inició solamente contra el General Del Río con sustento en acusaciones hechas por funcionarios públicos y algunos soldados, desde el 22 de agosto de 200117 se solicitó formalmente al Fiscal General de la Nación que dentro del mismo proceso se investigaran más de 200 crímenes de lesa humanidad allí documentados, pues eran el sustento material y real de las acciones paramilitares y de esta manera se configuraba el tipo penal de “concierto para delinquir” del General sindicado y de los demás investigados . La Respuesta del Fiscal fue una constante negativa respecto de considerar siquiera si se aplicaban las tipificaciones penales contempladas en el derecho internacional;18 nunca existió dentro del proceso actividades investigativas tendientes a descubrir los preocupantes hechos por la cuales todos aquellos funcionarios públicos que se atrevieron a indagar desde una forma responsable y en sana crítica la actividad delictiva del señor General DEL RÍO ROJAS, siempre terminaban despedidos de sus cargos, amenazados, o en el mejor de los casos exiliados. Al seguir la historia consignada en el expediente se fue hilando todo un "monumento procesal" dirigido exclusivamente a "demostrar jurídicamente" que el alto oficial del ejército es totalmente inocente.19 Osorio, respecto a la preclusión del caso dijo: “no puedo actuar por prueba distinta en el que obra el proceso, que sea debidamente arrimada, pero fundamentalmente que corresponda a los hechos. No se trata de que haya
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Periódico el Tiempo. 29 de Agosto de 2001, Bogotá- Judicial. De Abogados "José Alvear Restrepo". Denuncia Pública.

Oficina De Prensa Corporación Colectivo http://www.derechos.org/nizkor/colombia/ Ibid., http://www.derechos.org/nizkor/colombia/

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prueba o no, de que los hechos estén debidamente soportados.(...) era muy pobre de elementos de análisis. (...)pudimos completar cerca de una docena de testimonios en casos que se suponía había sido visto por mucha gente y que eran notorios y todo, el acervo probatorio nos llevó a la decisión de abstenernos de tomar una resolución de acusación”20. En relación al caso en varias entrevistas que realizó la Human Rigth Watch, diversos fiscales y ex fiscales le afirmaron que la prueba de que Osorio se oponía a las investigaciones en DD.HH. fue su decisión de despedir a muchos de los que las venían realizando. Más de 15 fiscales se vieron forzados a renunciar y 9 fueron despedidos en los 15 meses que llevaba Osorio al frente de la Fiscalía desde que se realizó este informe. A las 72 horas de llegar al poder, dice el informe, Osorio ya había exigido la renuncia de dos fiscales que llevaban adelante el caso contra el general Rito Alejo Del Río. La evidencia contra él, según HRW, era "contundente". Tanto que llevó al presidente Andrés Pastrana a retirarlo del servicio activo y a E.U. a remover su visa por "terrorismo internacional". Cuando Osorio llegó a la Fiscalía, el 31 de julio del 2001, el caso se encontraba en su etapa final. Hacía cinco días que una fiscal había ordenado el arrestó de Del Río, "basada en la evidencia" y preparaba la fase subsiguiente del caso. Pero Osorio, dice HRW, alteró el rumbo de la investigación. Públicamente criticó el manejo del caso, alegando que se había hecho de manera apresurada y a sus espaldas. "Pedro Díaz, director de la Unidad de DD.HH. se vio forzado a renunciar y el vice fiscal Pablo Elías González sintió que debía hacerlo", dice HRW.21 Por lo anterior la decisión del Fiscal General de la Nación en nada sorprende. En esta decisión causa zozobra el filtro de información utilizado por la Fiscalia para determinar el mérito de la investigación, en tanto aquel está conformado por una aparente valoración probatoria realizada en la fase de instrucción. Termorio Al Estado se le obligaba por “laudo arbitral proferido en un tribunal de arbitramento en Paris” al pago de 61 millones de dólares por incumplimiento de contrato, destapándose en este proceso uno de los mayores casos de corrupción administrativa por parte de funcionarios del estado, en este se confirmo la acusación en contra de Marino Zuluaga y Marlén Valderrama y se proferirá preclusión en favor de Enrique Ramírez, ex superintendente de Servicios Públicos y amigo personal de Pastrana, denuncian las entidades independientes, al despacho de la Fiscalia estando en cabeza de Luis Camilo Osorio llegaron como sindicados Antonio Holguín, ex gerente de Electranta; Jorge Quintero, subgerente de la misma empresa, y Rodolfo Plata, representante legal de TermoRío; El 27 de julio de 2000 se les concedió la libertad provisional a Quintero y Plata por vencimiento de términos. Para ese momento, Holguín ya era fugitivo. Él no había cancelado la caución prendaria y nunca le avisó a la Fiscalía que había cambiado de residencia, donde debía permanecer detenido. Al final –y así reposa en el proceso que está en Barranquilla–, el Ministerio Público le pidió a Hernández que hiciera algo para traer a Holguín del exterior. También investigó a Julia Lucía Pardo, esposa del
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Periódico El Tiempo. 13 de Marzo de 2004, Nación

EL TIEMPO.COM 12:00 m. Noviembre 8 de 2002. Fiscal Luis Camilo Osorio obstruye la justicia según denuncia de Human Rights Watch. http://www.hrw.org/americas/colombia.php

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ex secretario de la Presidencia Juan Hernández Celis. Al final profirió un auto inhibitorio. Trujillo Valle El 20 de diciembre de 1994 el Estado establece un compromiso para la investigación de “los hechos ocurridos entre el 28 de octubre de 1988 y el 5 de Mayo de 1991 en Trujillo (Valle),”.22 En el cumplimiento de mandato del Estado en el Acta de Entendimiento del 26 de septiembre de 1994, la comisión ya nombrada, establece ciertos hechos procesales, los errores judiciales y la responsabilidad estatal en el caso de Trujillo del siguiente modo. Presentar cargos a la Procuraduría Delegada de Derechos Humanos contra: el Mayor Urueña Jaramillo del Batallón Palacé; el Teniente de la Policía José Fernando Berrio Velásquez, comandante de la estación de Trujillo; contra el Mayor Alvaro Córdoba Lemus, Comandante del Distrito III en Tuluá y el Sargento Luis Anibal Alvarez Hoyos, jefe de la subsijin en la misma ciudad. En los casos de el Mayor del Ejercito Nacional Urueña, el comandante de la Policía de Tuluá y el jefe de subsijin de la misma ciudad, para el momento de los hechos; la Procuraduría Delegada absuelve después de considerar aisladamente sólo unas pruebas, de subvalorar testimonios y mal interpretar pruebas realizadas en la zona23. La Justicia Penal Militar, por razones parecidas, cesó el procedimiento penal iniciado contra el Mayor Urueña Jaramillo. La justicia civil trato el problema de la siguiente manera: el Juzgado Tercero de Orden Público, en el juicio de primera instancia, “aplico el principio de –indubio pro reo–,contenido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época (16 de mayo de 1990), y absolvió a los procesados”24. La Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Orden Publico, nuevamente recurre a la mala valoración de pruebas (alrededor del reconocimiento realizado sobre la finca en que, para el testigo principal, Daniel Arcila cardona, fue el sitio donde se cometieron los crímenes) y a la descalificación, sin pruebas contundentes, del testigo principal en el caso, Daniel Arcila, quien desaparecería en el mismo Trujillo. La Comisión para la Investigación de los Eventos Ocurridos en Trujillo la cual tenia representación estatal, de ONGs y de algunos familiares de las víctimas concluye diciendo que “el Estado colombiano es responsable porque sus instancias judiciales y disciplinarias se abstuvieron de recaudar pruebas pertinentes, fallaron contra la realidad procesal y cometieron otras graves irregularidades que impidieron la identificación y sanción de los autores de los sucesos violentos de Trujillo”.25 Hacienda Bellacruz (Marulanda). El cuarto caso es el presentado con la masacre de la Hacienda Bellacruz, en el municipio de El Tarra – Santander, propiedad del ex ministro Carlos Arturo
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Comisión de Investigación de los Sucesos Violentos de Trujillo. Informe Final. Santafé de Bogotá, Enero de 1995. pág. 33. Ibid. P 69 y ss. Ibid. P 58. Ibid. P 142.

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Marulanda. El itinerario del caso es el siguiente: en el año 1994 llegan a la hacienda referida, un grupo de cerca de 100 familias de campesinos desplazados, ubicándose en uno de los sectores de la amplísima propiedad. Conociendo de esta situación, el dueño de la hacienda a través de emisarios armados, hizo un requerimiento para que desalojaran el sector ocupado. Los campesinos presionados por su situación personal, familiar y material, intentaron una negociación que les permitiera permanecer en dichos predios, arguyendo sobre todo que no tenían otra opción para subsistir en la zona, de modo que se garantizara la vida y cohesión de sus núcleos. Pese al ánimo conciliador de los ocupantes, no fue posible llegar a un acuerdo y por el contrario los lideres del grupo de ocupantes, fueron objeto de amenazas contra sus vidas y contra el grupo en general. De tal modo, que los intimidadores anunciaron acciones de hecho, que se evidenciarían con el asesinato de quienes fuera necesario, para “recuperar” la propiedad. En efecto, las amenazas se materializaron no sólo con el asesinato de los líderes principales del grupo de campesinos y cerca de cuarenta personas más, además incluyó la quema de sus casas. Por los hechos anteriores, los campesinos se desplazaron al municipio de El Tarra y a través de ONG´s denunciaron el hecho, con lo cual se inició el proceso de investigación que señalaba de manera directa a Carlos Arturo Marulanda, como principal responsable de los crímenes cometidos en su propiedad, en tanto se le identificó como autor intelectual de los mismos. Dicho proceso se adelantó hasta que se logró que, tras largas jornadas de trabajo de denuncia a nivel nacional e internacional, recaudo de pruebas por parte de los mismos denunciantes, exilio de algunos de los testigos y amenazas adicionales a quienes tenían a cargo la investigación, se profiriera resolución de acusación contra Carlos Arturo Marulanda como principal responsable de los hechos. Para ese entonces, el acusado se encontraba fuera del país, en España, desempeñándose profesionalmente con una prestigiosa multinacional, razón por la que el gobierno nacional lo solicitó en extradición, proceso que tuvo que ser presionado de igual forma. Sin embargo, Marulanda siempre respondió por su responsabilidad desde el mismo país donde se encontraba, e incluso estuvo evadido de la acción judicial allí mismo. El trabajo realizado por la defensa del ex ministro, tan solo logro impedir la presencia permanente del mismo en el país, de modo que el proceso se llevó a cabo casi en ausencia del imputado. Finalmente, el gobierno español atendió la solicitud de las autoridades colombianas, y el señor Marulanda fue extraditado para que respondiera por sus actos ante nuestra justicia. La resolución de acusación se profirió en el 2002, siendo presentado como un triunfo de las víctimas. A pesar de haber pasado por los controles judiciales y la evidencia probatoria, en el año 2003, en la etapa de juzgamiento se exoneró de todos los cargos a Marulanda, dejándose en la más absoluta impunidad un crimen considerado de lesa humanidad, con el argumento de no contarse con pruebas idóneas y suficientes que evidenciaran la autoría intelectual del ex ministro, propietario de la hacienda Bellacruz26.
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Fuentes: Informe de MINGA, ONG dedicada a la defensa de Derechos Humanos Informe del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.

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Escándalos al interior de la Fiscalía Encontramos el caso de Fiscales, asistentes y empleados de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima (Unaim) que le enviaron una carta al fiscal Osorio en la que le manifestaban su desacuerdo con la prueba del polígrafo a la que los habían sometido las autoridades estadounidenses. Días después fueron declarados insubsistentes Luis Fernando Torres, director de la Unaim, y Álvaro Bayona, fiscal de la misma unidad. Ambos salieron a hacer más denuncias. Insinuaron que los habían botado para frenar una investigación que tenían contra varios narcotraficantes. Bayona insistió en que "la Fiscalía no estaba tocando fondo, sino está en el fondo" (cita). También fueron declarados insubsistentes otros dos fiscales de esa misma unidad, entre ellos Omaira Gómez, la autora de la carta de la Unaim en contra de la prueba del polígrafo. Ese mismo día de su salida la ex fiscal arremetió contra Osorio en una nueva carta en la que lo acusó de no tener idea de lo que estaba pasando en la Fiscalía porque "usted no manda, porque no sabe qué pasa en la institución y 'los amigos' que la dirigen, traídos por intrigas personales y palancas políticas, le hacen un flaco favor a la administración de justicia". También esta el caso de la abogada Niño quien fue declarada insubsistente en la Fiscalía, en la Unidad Anticorrupción, conoció el mayor escándalo de corrupción de 2000: el de la Cámara de Representantes, aquel en el se defraudó al Estado a través de irregulares contratos. Fue ella quien elaboró las pruebas para que la Fiscalía les compulsará copias ante la Corte Suprema de Justicia a varios congresistas, entre ellos a Armando Pomárico. Curiosamente, las propias cifras oficiales de la Fiscalía muestran que en el terreno de derechos humanos la acción contra la guerrilla ha sido mucho más contundente que contra los paramilitares (las órdenes de captura contra estos últimos disminuyeron, mientras que contra la guerrilla aumentaron en 118 por ciento, por ejemplo). Dragacol En el caso Dragacol, según algunas versiones, el protagonista principal volvió a ser la cúpula gobernante y el escenario se ubicó, como sucede con frecuencia en la historia de Colombia, en una campaña presidencial. A la campaña presidencial de Andrés Pastrana en el departamento de Bolívar ingresaron aportes de Dragacol los cuales no fueron registrados en la contabilidad oficial y que evadieron, en consecuencia, los controles legales a que estaba sujeta la financiación de la misma. Pese a que todos los implicados directamente en el asunto aseguran que su participación fue a título personal y, por lo menos hasta ahora, no ha aparecido indicio alguno que evidencie que el entonces candidato presidencial hubiese tenido cartas en ello, resultaba sospechoso, como lo expresó la revista Cambio el que "a la larga (o sea, seis meses después del suceso y ocupando Pastrana la jefatura del Estado), dineros girados por la nación en una conciliación escandalosa (US$ 13 millones) a favor de la empresa Dragacol por parte del Ministerio de Transporte, ejecutada sobre la base de documentos falsos, y cuyo corolario hasta el momento fue la privación de la libertad de cuatro funcionarios de la mencionada cartera, además de la del entonces ministro de Desarrollo Fernando Araújo y la del abogado de la firma implicada, como también la fuga de su representante legal, Reginaldo Bray, terminaron por financiar a posteriori una parte de la campaña presidencial". 24

Aunque este delito se publicitó como uno de los mayores desfalcos hechos al país, para Agosto de 2002, muchos de los sindicados por el ilícito recobraron la libertad, porque el juez competente dejó prescribir el plazo para pronunciarse a fondo sobre el expediente investigativo que le entregó la Fiscalía General Foncolpuertos Desde 1993, cuando se inició la liquidación de Puertos de Colombia se suscribieron cerca de mil actas en diciembre de 1993 en Barranquilla y fueron elaboradas con la complicidad de algunos inspectores de trabajos de la Dirección Regional del Atlántico, abogados de la empresa Puertos de Colombia y apoderados de los extrabajadores. De acuerdo con las investigaciones, la modalidad delictiva fue crear actas en las que se conciliaban supuestamente factores salariales que incrementaban las prestaciones sociales de extrabajadores y luego se iniciaban los procesos ejecutivos tras lo que salían los mandamientos de pago. Según lo establecido hubo actas en las que se concilió el pago de hasta mil millones de pesos. En no pocas oportunidades los supuestos firmantes de las actas de conciliación no estaban enterados de que participaban en ese trámite. Varias de las actas de conciliación fueron negociadas por intermedio de entidades financieras nacionales e internacionales, con lo que se obtuvo una garantía emitida por un banco extranjero por 100 millones de dólares sobre 237 actas que figuraban como activos financieros supuestamente respaldados por la Nación. Esta negociación fue suspendida por los allanamientos realizados y los documentos incautados, entre los que hay numerosas escrituras públicas de notarías de Cali. A esta fase de la investigación fueron vinculados el Director Regional de Trabajo del Atlántico, inspectores de trabajo, secretarios de inspecciones, abogados representantes de la Empresa Puertos de Colombia, apoderados de extrabajadores e intermediarios financieros. Hoy, más de diez años después, muchos de los procesos penales contra los autores del desfalco aún no terminan y otros prescribieron por la ineficacia de los fiscales encargados de la investigación.

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Caracterizando la “cultura jurídica” En un breve análisis sobre los diferentes casos estudiados, nos encontramos ante la penumbra de las “costumbres” desarrolladas por el organismo de investigación, respecto del uso indiscriminado de criterios extra-sistemáticos para la toma de decisiones concernientes a la acusación. Diversos argumentos pueden ser vislumbrados a través de cada caso, causando el temor sobre la futura forma de aplicación del principio de oportunidad. Criterios en que se encuentra el lado oscuro de la burocracia, los millonarios desfalcos al erario público dejan de ser investigados intempestivamente, sin trazar claramente la razón jurídico-penal Y a pesar de ponerse la necesidad de investigación por simple defensa del bien común, nos encontramos con sucesos en los cuales se ha considerado necesario no continuar investigaciones ni iniciar persecuciones con fundamento en argumentos ajenos a las funciones y los fines del sistema penal, en los que claramente se ve una absoluta incoherencia e invalidez lógica. De esa manera, la selectividad del sistema penal es absurdamente artificial, desconoce elementos y reglas intrasistémicas, que posibilitan las operaciones netamente jurídicas del sistema, y de modo artificial introduce valoraciones políticas irrespetando todo limite funcional y desconociendo el Estado Social de Derecho. No es difícil temer la aplicación de los criterios de oportunidad, en un sistema oral con una Fiscalia fortalecida, por todas las actividades que puede desarrollar en la fase preliminar y de investigación. La zozobra no solamente es causado por la acción de la Fiscalia, sino por el desarrollo del juicio mismo. En este evento el temor se torna en un doble eje, por un lado el sistema valorativo que se construye alrededor de denuncias de violación de DH y por el otro la idoneidad de los Jueces Municipales y en general del aparato jurisdiccional para desarrollar el control de constitucionalidad del principio de oportunidad, luego han dejado de ser observados por el proceso penal hechos tan graves como el caso de Trujillo – Valle, mientras se libran indiscriminadamente resoluciones de acusación contra sujetos de grupos poblacionales vulnerados, que para el sistema penal son comprendidos como sujetos de alta peligrosidad. Es evidente que en nuestra instituciones no existe algo que pudiéramos llamar “cultura jurídica” conforme a un Estado Social de Derecho, que ni siquiera podemos afirmar que tenemos fiscales con algún tipo conocimiento jurídico, o que pudieran en algún momento llegar a emitir conceptos Jurídicos. Es igualmente claro que no se encuentran definidos los criterios político criminales que limiten el Ius Puniendi de manera garantista, lo que si es obvio son los criterios politiqueros y la trasmutación de la jerarquía normativa en Jerarquía política. III. INSERCIÓN DEL PRINCIPIO OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO

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El paso a seguir en nuestra observación es mirar mas allá de la justificación teórica de los principios en discusión, la manera como ellos están siendo percibidos en nuestro contexto jurídico. Proyecto de código de procedimiento penal. Corresponde en este estadio del análisis, observar la recepción del principio de oportunidad en la legislación de reforma colombiana. Conforme al Art. 250 de la Constitución –reformado por el Acto Legislativo No. 03 de 2002- es evidente la naturaleza teóricamente errónea que se le da al precitado principio. Al determinarlo como un criterio de eficacia del sistema, se indica en la exposición de motivos que “... esta reforma es garantía de la eficiencia del sistema, es la herramienta que permitirá imprimir mayor celeridad al proceso, competitividad y especialidad a sus funcionarios, mayor salvaguarda de los derechos fundamentales de los sindicados, en fin, una mejor calidad en la administración de justicia” (subrayado fuera de texto). Vemos que el principio de oportunidad en Colombia se dejó sometido al de legalidad, esto es, desconociendo la naturaleza garantista del sistema penal. Se pretende convertirlo en “reglas legales” indicadoras del momento de persecución penal. Por ello mismo el proyecto de acto legislativo presentado por la Fiscalia General de la Nación indicaba como función de esta: Art. 251-4 “... aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas por la ley”. Por su parte en la exposición de motivos encontramos que “... el principio de oportunidad se concreta en constituir una excepción al de obligatoriedad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea de todo sistema penal. Supone la posibilidad de abstenerse de perseguir determinadas conductas punibles, o de suspender el procedimiento en curso, con o sin condiciones para ello, en atención a factores diversos, inmersos en una concreta política criminal rectora en un momento y lugar dados”. la selectividad que teóricamente se supone debería ejercerse a través del principio es ignorada totalmente, la oportunidad se nos presenta como una “pequeña legalidad”, en el sentido que no es mas que la consagración “legal” de políticas que indican donde no se encuentra el interés del Estado y por lo tanto no debe desgastarse en ello. De esta manera se omite absolutamente el reconocimiento y respeto a los derechos fundamentales de los individuos, la oportunidad no se toma aquí como un límite al Ius Puniendi, si no como una prerrogativa o al procesado, una condescendencia del Estado vigilante –es evidente la contradicción con la propuesta teórica-. Como consecuencia de esta fundamentación del principio, se cosifica a la persona, al tenerla como objeto sobre el que liberalmente se decide, y no como centro de nuestra fórmula política. Además no es difícil percibir la argumentación de concertación, la percepción de la diferencia bajo la existencia de fines comunes, de intereses centrales compartidos que se deben potenciar. Se pretende la fundamentación al principio de oportunidad a partir de la entronización de la celeridad como fin central de la reforma penal, pero prometer bajo ella un sinnúmero de transformaciones, de por si mágicas, del sistema penal, “la celeridad como la puerta al ideal”, al respecto en la exposición de motivos del acto legislativo se afirmó: “la filosofía de este principio de oportunidad radica en la necesidad de 27

simplificar, acelerar y hacer mas eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; y en contraprestación, se derivan efectos criminógenos de las penas cortas de privación de la libertad, estimula la pronta reparación a la víctima y se le otorga otra oportunidad de inserción social al que cometió la conducta punible”, según la exposición de motivos del acto legislativo. Bajo esta línea en el proyecto de Código de Procedimiento Penal, el principio de oportunidad solamente parece tener utilidad en materia de descongestión de la justicia y en la implementación de un derecho penal para guerra, es decir, la implementación de flexibilidades al sistema penal que permitan la simulación de un Estado social. Específicamente la reforma indica que la Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los intervinientes de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando hayan suficientes indicios fácticos de la existencia de los mismos, excepto la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos. Mas la Fiscalía puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, según lo preestablecido antes del juicio oral. Para comprender la desacertada finalidad que le ha dado a la oportunidad, basta revisar las causales de aplicación que se consagran en él: 1. La aplicación de la oportunidad cuando haya un desinterés en la persecución penal, conforme a la política criminal del Estado, en concurrencia con ser delitos cuya pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de diez (10) años. En este numeral se sumergen los dos numerales siguientes pero especificándolos a delitos con penas menores a 4 años, con decaimiento del interés del Estado y reparación integral a las víctimas (num 2) y a aquellos donde la pena privativa de la libertad sea de 2 años (num 3.). Al respecto debemos decir que el desinterés del Estado es regla general de aplicación del principio de oportunidad en los países que lo consagran, pero nunca lo ponen en concurrencia con una dosificación penal. Frente a esta causal hay que estar atentos frente al desarrollo legislativo que tiene que ver con el proyecto públicamente conocido como de “alternatividad penal”. 4. Se refiere a “la existencia de una sanción impuesta con efectos de cosa juzgada contra el imputado, que sea mucho mas grave que la que pueda imponerse con el proceso en curso”. 5.”El indiciado fuera entregado en extradición, a causa de la misma conducta punible, a un gobierno extranjero”. Se percibe una desnaturalización de la jurisdicción nacional, entendiéndose como una desconocimiento de la filosofía garantista de nuestro sistema penal, abandonando a los sindicados nacionales a jurisdicciones extrañas. En este numeral la aplicación de excepción a la obligatoriedad por criterios eminentemente políticos es expresa. 6. “El indiciado fuera entregado a la Corte Penal Internacional”. En este momento esta causal se hace inoficiosa ya que el Estado colombiano hizo una reserva de 7 años en el estatuto de Roma, en aras de garantizar la concreción de procesos de paz, además en el momento de ser aplicable la oportunidad se convierte en una forma de que el Estado desconozca su obligación, la razón contraria a la obligatoriedad, en tanto no debemos olvidar que la competencia de la Corte Penal Internacional es subsidiaria. 28

7. “El indiciado fuera entregado en extradición, a causa de otra conducta punible, a un gobierno extranjero y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero”. Se reitera el desprendimiento por parte del Estado de sus compromisos y se desnaturaliza como Estado. Mas que principio de oportunidad parece un oportunismo con la política internacional. 8. “El imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada”. Vale anotar que esta causal se encuentra en el código penal de Nicaragua y El Salvador. Podría entenderse como una la violación al principio penal y derecho fundamental de la “no autoincriminación” consagrado en el Art. 33 C.N., además del favorecimiento de la impunidad, aplicación de criterios peligrosistas y la introyección del panoptismo. 9. “El imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad”. Esto es una forma de reiterar la política de “colaboración ciudadana” a través de los informantes que ahora pueden ser no sólo civiles sino también actores involucrados en el conflicto. Subyace una coacción al individuo para que él mismo pondere entre su situación y la de su entorno. Se podría hacer un cálculo de las posibilidades que tendrían las personas dentro del sistema penal, que en algunos casos, arrojaría no la comprobación de unos hechos, sino el uso ventajoso de parte del imputado de su condición como culpable o no - para el sistema penal- en busca de una exención del castigo, incluso en contra de los derechos y los intereses de inocentes. 10. “El imputado o acusado haya (sic) sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva”. Esta causal manifiesta uno de los criterios de aplicación del principio de oportunidad, llevado a la concreción y singularidad de las condiciones materiales objetivas del imputado, ya que por primera vez se tienen en cuenta los derechos fundamentales del sindicado, es decir, será tratado como persona y no como el objeto de desarrollo de una “política criminal”. Empero, se debe tener en cuenta, que en el ordenamiento actual esto se asimila al principio de humanización. 11. En los casos en que se haya perfeccionado una conciliación pre- procesal como desarrollo de la justicia restaurativa. 12. En los casos en que proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. Estos dos últimos casos son situaciones que evidencian la aplicación del principio de oportunidad, como más adelante será tratado. Además de las causales antes vistas, para mirar la desfasada naturaleza que se ha forjado al principio, tenemos que indicar que dentro de ellas se pensó -en el proyecto de código presentado por la Corporación Excelencia en la Justicia- en establecer algunas referidas a la aplicación de la oportunidad en pro del interés de procesos de pacificación o cuando el Estado se ponga en riesgo por un proceso penal.

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Se debe tener en cuenta que en códigos como el de El Salvador, Nicaragua, Costa Rica, Venezuela es inoperante el principio de oportunidad en tratándose de servidores públicos, limite que no se consagra en nuestro proyecto. Al respecto recordamos que el principio de oportunidad erróneamente no fue restringido en su aplicación a servidores públicos en delito relacionados con su función, corriendo el riesgo de convertir el principio en una forma “legal” de olvidar los sucesos de corrupción. Tampoco encontramos restricciones expresas de aplicación sobre delitos que afecten gravemente los derechos humanos, o contra el DIH. La barrera para la aplicación que se consagra –además del absurdo casuismo de las causales de procedencia- es que “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá aplicar el principio de oportunidad, o adelantar cualquier tipo de negociación con la Fiscalía o acceder a beneficio, hasta tanto no se reintegre el valor equivalente al incremento percibido”, Art. 388. Convirtiéndose este punto en un desconocimiento a la voluntad del constituyente primario, por cuanto fue un tema tratado en el pasado referendo, cuyo resultado fue negativo. La oportunidad también se presenta como posibilidad de suspensión, y es en esta, donde mas se vislumbra el criterio de guerra que se le está dando al mencionado principio. En este caso se indica en el código que a solicitud del imputado al fiscal, presentando plan de reparación de daños y condiciones que estaría dispuesto a cumplir, podrá acceder al beneficio de la suspensión. El Fiscal consulta a la víctima y decide, fija las condiciones (residir en el lugar, tratamiento, trabajo social, no poseer armas, no conducir vehículos, actividades a favor de recuperación de las víctimas, manifestación pública de arrepentimiento). El periodo máximo de prueba es de tres años. Debemos advertir que la reforma constitucional indicó que la aplicación del principio de oportunidad estaba sometido al control de constitucionalidad, mas en la reforma este control no es oficioso como se pensaría, sino que opera únicamente a petición del ministerio público o de la víctima, además de ser una función sometida a un control de legalidad por parte del juez de control de garantías, en tanto la oportunidad esta sujecionada a la legalidad, y en si misma no se tiene como principio constitucional. Esta importantísima tarea, que debiera ser desarrollada con el mayor de los cuidados, incrementaría la carga laboral de los Jueces municipales, quienes demoraran el trámite y no cuenta con los recursos suficientes para dar cabal cumplimiento a ésta función. Además de esto se omine la posibilidad del control político necesario sobre los Fiscales. No siendo suficiente el oscuro panorama de la consagración legal del principio de oportunidad, encontramos que se deja en manos de el Fiscal General de la Nación la expedición de un reglamento, en el que se determine de manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y la ley, Art. 356. ¿Es legítimo reglamentar administrativamente una garantía constitucional?, suponemos que en la oportunidad el fiscal valore sobre determinados casos si es meritorio o no la procedencia del ius puniedi entonces ¿por qué reglamentar sus juicios de 30

valor?, ¿Como reglamentar por parte del fiscal el principio de oportunidad sin que se convierta en una “legalidad”?. Todo lo anterior nos lleva a considerar que el principio de oportunidad, tras una irresponsable consagración legal, cuenta con un caldo de cultivo suficiente para convertirse o en una fuga irracional del sistema penal, o en un criterio de irracionalidad e intimidación frente a determinados sectores sociales, que no cuentan con interés político para ser atendidos por el sistema penal. Si bien el principio de oportunidad se nos presenta como una figura parte del sistema penal constitucionalizado dentro de un Estado Social de Derecho, la implementación de éste principio en Colombia, no sólo por su indebida consagración, sino también por las costumbres irracionales del aparato judicial, muestra que el nuevo sistema penal no está en capacidad de implementar en su naturaleza garantista, sino que se nos convertirá en un horrible monstruo de eficacia, entendida más claramente, como desinterés político del estado en algunos bienes jurídicos o grupos poblacionales. O en el mas fastidioso y probable de los casos en una puerta a un “cohecho legitimado”; ya que no estaría desarrollando un criterio de selección sistémico, sino que estaríamos ante una construcción anormal, “falsa”. Esta es una de las tantas consecuencias no solo de las prácticas políticas, sino de la incapacidad de la academia para enfrentar un desafió como estos.

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CONCLUSIONES27 Con estas palabras hemos pretendido enunciar algunos puntos de análisis y de debate respecto al tema. Hablar de principio de Oportunidad y de Legalidad hace necesario hablar de la relación derecho penal-Estado, Sistema jurídico-Sistema político, puesto que no se puede desconocer la configuración eminentemente política del sistema Penal y en general de todo el derecho. La configuración a través de una formula política de un Estado, en teoría, delimita sus actuación y las dirige; las formulas políticas determinan las formas jurídicas, y viceversa, con distintos niveles de sujeción reciproca de acuerdo al tiempo. No se debe desconocer en este plano la relación existente entre sistema Político y Sistema Económico, en la que también existen niveles de sujeción recíproca. Sin embargo, para nuestro objeto de estudio es marcada la sujeción del sistema Jurídico al Político y correlativamente al económico. En un primer momento el sistema jurídico se fundamenta en la norma suprema, en ese entorno interno del cual surgen diferenciaciones entre las distintas ramas y funciones del derecho, pero la importancia de la carta no es solo jurídica, es ante todo política, es la que define los fines, los medios, la organización; y de igual manera es económica. Este intento de reducción de complejidad que es la constitución, es aun más complejo en su interior. En el capítulo teórico se caracteriza la formula política consagrada en nuestra Constitución, El Estado Social de Derecho, a partir del cual se trazan los lineamientos y direcciones de las actuaciones de las autoridades y los particulares entre si, ésta fórmula de estado en el plano teórico, es garantista de los derechos de la persona humana, permite la realización de un Estado democrático con amplia participación, presenta una armonía de poderes que permiten que las autoridades publicas estén coordinadas en la consecución de los fines del Estado. En un diseño político caracterizado de esta manera, aparece un Derecho Penal que de allí selecciona los derechos que debe proteger y los eleva a la categoría de Bien jurídico tutelado, selecciona también sus fines, el marco de sus actuaciones y los limites de las mismas. En el plano teórico es éste un Derecho Penal Garantista, destinado a proteger al ser Humano y a Respetar todos sus derechos. Sin embargo a varios puntos problemáticos. En primer lugar la constitución encierra un nivel de complejidad, al interior de ella existen bastantes contradicciones que hacen imposible su funcionamiento como un sistema coherente con el mismo criterio de selección, es contradictoria la formula de Estado social de derecho con un modelo económico liberal en el que el libre mercado y la protección de los derechos de los grandes propietarios entra en contradicción, con los derechos de las, ahora considerados en un plano más
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Esta síntesis responde al requisito enunciado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal hecho en su convocatoria general. No es parte del cuerpo de 30 hojas de la ponencia.

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general, personas Humanas. Este punto problemático hace que no haya una unidad política en la constitución por lo tanto la influencia política en el sistema jurídico es contradictoria, ya que o esta con el modelo económico o esta con el modelo de Estado. Aún así y dada la insuperabilidad de este conflicto, hay otro no menos relevante, la constitución es entorno del sistema jurídico, y a su vez lo es del político y el económico, la formula política diseñada selecciono respecto al modelo de Estado y la organización Política, pero aún no hay una selección Política que en materia penal establezca los criterios de aplicación del derecho penal. Es más, no se ha dado una discusión seria acerca de la justificación del derecho Penal, de lo que debe ser considerado delito, lo que puede ser considerado Pena, de quién es criminal. La ausencia de esta discusión ha generado la instrumentalización del derecho Penal y lo ha convertido en herramienta del gobierno de turno, acomodable a cualquier formula política. Este último problema es quizá más crítico en lo que concierne al Sistema Jurídico y concretamente al principio de oportunidad. El principio de obligatoriedad se refiere a una estricta aplicación de la ley, dejando de lado discusiones acerca de la inexistencia de una real igualdad material ante la ley, y evidenciando como en la practica la ley se aplica a ciertos sectores de las sociedad no muy cercanos al poder; pero en su plano teórico plantea el sueño de libertad e igualdad, de protección y garantía del ciudadano frente al poder de las autoridades. Postulado que tiene problemas teóricos y aún más prácticos. Surge el Principio de Oportunidad, como forma de hacer razonable el principio de legalidad, en especial su forma de obligatoriedad, de tal modo que la ley se deje de tener en el plano abstracto como el logro de una muchedumbre enardecida libre, igual y fraterna, para aterrizarla en el contexto de los mortales que viven el día a día una lucha por el reconocimiento de su dignidad humana y en contra de la persecución cada vez más descarada y arbitraria de las instituciones. Es así que el principio de oportunidad tiene como finalidad hacer que el aplicador de la ley penal, llámese juez, fiscal, guardia o senador, dé cuenta de las condiciones reales de aplicación de la ley, pero es además una forma de obligar al sistema penal a justificar sus actuaciones con una fundamentación ético-política clara y definida, que evite los excesos e imponga controles. El principio de oportunidad es jurídico en la medida que hace parte de una operación del Sistema jurídico, pero es político en la medida en que con fundamento es criterios políticos es que se realiza dicha operación (está en el límite del sistema penal). Pero no debe ser cualquier criterio político sino uno plenamente delimitado y concertado, puesto que los intereses no son homogéneos y están en permanente conflicto. No dar la oportunidad de discutir los criterios políticos que orientan la aplicación del principio de oportunidad, y más específico del sistema penal, significa dejar las cosas como están, con una Fiscalia que detenta el poder y lo ejerce de tal modo que el principio de oportunidad es la consagración legal 34

de la protección a la corrupción y el favorecimiento de las clases acaudaladas al ser llamadas a negociar los delitos, como si sólo estuvieran en peligro los intereses del fiscal o el presidente de turno y no el de todas las personas. El contexto político y económico actual hace muy discutible la inclusión de este principio y hace necesaria la creación de un cuerpo colegiado capaz de dar cuenta con seriedad de las cuestiones planteadas. La consagración en el proyecto de Código de Procedimiento Penal, permite ver como el principio de oportunidad será herramienta de Negociación con estados extranjeros, en el plano de una política internacional destinada a la negación del Estado-Nación, a través de extradiciones y otras concesiones, es además clara la protección de la corrupción y la impunidad, características comunes de los últimos gobiernos y por extensión de los ejercicios de la Fiscalía. Es evidente, igualmente, la ausencia de legitimidad institucional de la Fiscalia General, ente aparentemente judicial, encargado de velar por la justicia, que cada día se ve más envuelto es escándalos de corrupción, acoso sexual, regalo de relojes, y un record de acusaciones, en procesos en los que todos los sindicados son indigentes, y un record aún mayor de preclusiones, donde los sindicados son funcionarios, altos miembros del Estado o “supuestos” paramilitares. Y que según conforme al proyecto de Código de procedimiento, es posible ahora aplicar el principio de oportunidad a los mismos casos, en tanto el control consagrado constitucional es meramente figurativo y el político es inexistente. Es además evidencia de una ausencia total de una política criminal establecida, clara y concertada; el proyecto de reforma no tiene en cuenta la política criminal sino la politiquería y la burocracia, justificando el principio de oportunidad meramente en criterios de celeridad y descongestión del eficaz aparato judicial. Ante todo este diagnóstico de problemas de aplicación del principio de oportunidad es un tema de interés, centro de un debate que por fin va a presentar en el ojo del huracán al Sistema Penal Mismo.

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