Una crítica integral al Positivismo Jurídico

por Luigi Lombardi Vallauri

Cap. I: Los Presupuestos de la Politicidad de la Ciencias Jurídicas:

Insuficiencia de la Lógica Aplicada a la Ley.

La respuesta más común sobre qué hace el jurista es: "interpreta y aplica la ley".

En este curso intentaremos investigar si el jurista aplica sólo la ley, con

prescindencia de toda otra norma o principio. Y si por ello su actividad es pura
lógica aplicada a la ley, sin intervención de valoraciones propias.

Intentaremos por tanto ver si los profesores, al fundar su propia opinión científica,
los jueces, al motivar sus sentencias, los abogados, al argumentar y fundar sus
escritos, y los funcionarios, al motivar sus actos, pretenden al hacerlo no tener
ninguna otra fuente que la ley correctamente aplicada.

Asimismo, intentaremos contestar la ficción que sostiene que el ordenamiento

jurídico estatal es un ordenamiento (en sentido estricto) legal. Para ello también
veremos los orígenes históricos y políticos de tal ficción.

Código = "Todo cuerpo de leyes, compuesto en un texto único, que tiene la

finalidad de regular completamente, sin necesidad de otra fuente, la materia de al
menos una rama del derecho".

Con esta definición, vemos que no se propicia, por tanto, una legislación
"fragmentada" (como en el common law) aunque no se excluye la "legislación
fragmentaria nueva" (la que se hace con posterioridad al dictado del código).

Pero la posibilidad de recurrir a fuentes metapositivas, o positivas no estatales

(p.ej. derecho canónico), está cerrada salvo un expreso reenvío a ellas por parte de
la ley positiva.
 2

El problema de adaptación del derecho a las nuevas necesidades corre por cuenta
del legislador (soberano o parlamento). Recordemos que el principio de división de
poderes da al legislativo el monopolio normativo.

No obstante, el Common Law aparece como un ejemplo grandioso de un

ordenamiento jurídico que se desarrolló por siglos sin la intervención del legislador,
por obra sobre todo de las normas y los jueces.

3 Fuerzas a Favor de la Codificación:

• Motivo Político-Constitucional: Con el absolutismo, el concepto de un

derecho común entra en crisis, mientras se refuerza la idea del derecho
como ley emanada del poder estatal.

• Motivo Técnico: Las exigencias de certeza y simplicidad llevan a cambiar la

communis opinio de los jueces por la codificación del soberano.

• Motivo Ideológico: A favor de la codificación estuvo el iusnaturalismo y el

iluminismo, que buscaban instaurar un código universal emanado de la
elaboración racional.

Éstas son tres fuerzas muy heterogéneas y potenciales adversarias que sólo se
unieron bajo la idea de instaurar un código.

Para la primera fuerza, el código representaba un acto de voluntad absoluta. Para

la segunda fuerza, implicaba un compendio de la especialización del derecho a lo
largo del tiempo. Y para la tercera fuerza, significaba un modelo racional absoluta y
universalmente válido.

Así, terminan mezclándose las fuerzas en contrastantes aspiraciones: un

iusnaturalismo positivista, un tradicionalismo reformista o revolucionario, y un
voluntarismo racionalista. Si bien en principio las fuerzas se mantuvieron en un
aparente equilibrio, luego terminaron tomando caminos distintos y cayendo en el
positivismo y en el logicismo.

Así, el poder del soberano da paso a la voluntad -también absoluta- del pueblo o
nación. Este cambio en los motivos político-constitucionales será receptado por la
fuerza ideológica (iusnaturalista de corte iluminista) en orden a que la
 3

democratización y constitucionalización hará que la racionalidad venza por sobre la

soberanía del legislador, a fin de controlar la racionalidad de la ley. De este modo,
triunfa la idea liberal del "Estado de Derecho" como un sistema garantístico frente
al monopolio y arbitrariedad del absolutismo (que sostenía un "Derecho del
Estado").

La Doctrina de la División de Poderes quita a los jueces toda posibilidad de

atribución normativa, llevándolos a tomar una posición pasiva y formalista.

La codificación, si bien nace como un instrumento de poder del absolutismo, luego

es hecho propio por la revolución y el liberalismo. Dando luego origen al Positivismo
absoluto y a la Teoría del Automatismo del Juez y del Jurista.

Así, esta concepción del derecho, que mezcla positivismo legalista, liberalismo
constitucional y parlamentarismo democrático, terminará siendo, una vez separada
de sus matrices, la premisa de validez de la legislación nazi.

Así, sobre todo luego de terminada la 2o Guerra, el positivismo legalista fue

duramente criticado por lo que se llamó la "Reductio ad Hitlerum", ya que, según lo
que había pasado, bastaba que una dictadura se apoderase del parlamento para
conferir legitimidad constitucional a todas sus decisiones.

Ahora bien, la pasividad del juez frente a la ley surgió producto de algunos
postulados -válidos- del Estado de Derecho:

• Primacía del Poder Legislativo como expresión de la voluntad general.

• Previsibilidad y Certeza del derecho.

• Defensa de la libertad del ciudadano frente a un posible arbitrio judicial.

Está claro que la idea de legalidad de un juez nazi distaba mucho de los
componentes iusnaturalistas, técnico-jurídicos, liberal democráticos y garantistas
que apoyaron la idea codificadora. No obstante los nazis explotaron la aureola de
valores de los que estaba impregnada la legalidad formal.

Pero para criticar al legalismo no debemos sólo hacer una "Reductio ad Hitlerum",
sino analizar todas las implicaciones y todos los elementos irrenunciables propios
de esta teoría.
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Intentaremos ver si la vida del derecho se puede desarrollar a partir de los 2

Postulados del Positivismo Legalista:

1.- LA LEY ES TODO EL DERECHO.

2.- LA LEY ES TODA DERECHO.

O, dicho de otra forma:

NO HAY DERECHO FUERA DE LA LEY.

NO HAY NO-DERECHO DENTRO DE LA LEY.

O, en consecuencia:

NO HAY NORMAS VIGENTES NO LEGALES.

NO HAY NORMAS LEGALES NO VIGENTES.

La primera proposición excluye otras fuentes del derecho (costumbre,

jurisprudencia, precedentes, praxis administrativa, ius gentium, derecho natural,
hervada y finnis!, derecho divino revelado, equidad, moral).

La segunda proposición excluye la derogación de la ley por desuetudo.

Estos postulados destruyen la Autonomía Política del Juez, el que pasa a ser "la
boca que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu), y así "el término
«jurisprudencia» pasa a ser eliminado de la lengua" (Robespierre). En
consecuencia, no podrá alegarse ni basarse más en los precedentes a la hora de
pedir justicia o dictar sentencia.

Crítica al I o Postulado:

Para demostrar que no es posible en la actuación jurídica limitarnos a aplicar la ley,

aceptaremos provisoriamente que la ley es la totalidad del derecho positivo estatal,
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y demostraremos que es necesario aplicar los criterios metapositivos para

integ rarla.

Al sostener que "la ley es todo el derecho" se está diciendo que "la ley es
completa", que no necesita de ningún elemento integrador fuera de ella que no sea
la lógica rigurosa del jurista.

No obstante, creemos que la ley es incompleta, dejando un largo espacio en blanco

que el intérprete debe llenar con medios propios.

Este espacio se llama "laguna".

Según los positivistas, la ley está llamada a regular jurídicamente la totalidad de los
casos de la vida.

Existen dos tipos de lagunas:

• Extrasistemáticas: Lagunas impropias o políticas o ideológicas.

• Intrasistemáticas: Lagunas desde el punto de vista interno del sistema legal.

Hay laguna toda vez que el intérprete intenta resolver un problema práctico
hipotético o real fundándose sólo en la ley, pero no encuentra en ella una solución
unívoca y reconocible.

Las lagunas pueden ser:

• Estáticas.

• Dinámicas.

Laguna Estática:

Primero debemos decir que la ley no puede (ni quiere) establecer de manera
unívoca el significado de todas las palabras que contiene. Por tanto, si hasta las
palabras y los conceptos tienen significados multívocos, (teniendo por tanto
"lagunas" que precisan de alguien que diga cómo o en qué sentido se está
utilizando tal o cual palabra en determinada situación), al estar la ley compuesta de
palabras, también tiene estas "lagunas semánticas".
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Las tentativas de hacer del lenguaje legislativo un lenguaje "formalizado" en el

sentido de la lógica moderna, han sido fallidas.

Esta indeterminación semántica de las palabras de la ley es particularmente amplia

en el caso de los "conceptos válvula": conceptos que el legislador, consciente de los
límites propios, utiliza para consentir en una mayor libertad de movimiento del
intérprete. Así se está abriendo la puerta para valoraciones sociales o de equidad.
Ejemplos de estos "conceptos válvula": "buena fe", "buenas costumbres", "estado
de necesidad", "fuerza mayor", "abuso de derecho", etc.

Con relación a los precedentes, tenemos los casos de implícito o explícito Reenvío
por parte del legislador a la "doctrina y jurisprudencia", y las hipótesis de
abstención del legislador de regular determinados campos del derecho.

También el legislador puede optar por establecer "principios" o "máximas" que

actúan como directrices para la interpretación.

Pero las lagunas estáticas no terminan aquí, también existen otras que se dan
cuando el legislador se representa de manera limitada o errónea los hechos sociales
sobre los que intenta intervenir. Estas lagunas van en aumento proporcional con la
complejidad de la sociedad contemporánea y con las competencias que en ella
asume el Estado.

Al perfecto legislador se le exige conocer integralmente el corpus legale

preexistente: corpus vastísimo, y que con la urgencia de legislar puede pasársele
por alto alguna norma importante. Ello puede derivar en problemas de "Antinomia"
= cuando existe incompatibilidad lógica entre las normas legales.

La "Antinomia" también es una laguna, puesto que en este caso el intérprete carece
de una norma unívoca para aplicar.

Criterios para superar la antinomia:

• Norma Superior por sobre Norma Inferior.

• Norma Posterior por sobre Norma Anterior.

• Norma Específica por sobre Norma General.

Pero éstos ya son criterios de interpretación que elabora el juez. Además el

intérprete también podrá tener el problema de encontrarse con varios criterios de
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posible aplicación: ¿qué pasará en el caso de una norma posterior pero más
genérica, o de una norma posterior pero inferior?

Por tanto, la ley tampoco puede por sí sola llenar la laguna de la antinomia.

Asimismo, el legislador está limitado en la capacidad para formular adecuada y

unívocamente su propia voluntad. Por tanto, el intérprete puede encontrarse con
intereses económicos, políticos o ideológicos. Aquí siempre se dan problemas entre
lo escrito {"litera") y lo que se quiso escribir ("ratio").

Por tanto, las normas escritas tienen lagunas:

• Por términos que no son unívocos.

• Por imposibilidad de legislar todo.

• Por continua evolución social.

Pero las lagunas no sólo aparecen en el texto de la ley. También existen en el

"espíritu" y en los "principios generales" de la ley. Estos "principios" se caracterizan
por ser indeterminados, inciertos, a veces contradictorios, e incompletos.

Toda la legislación es el resultado de juicios de valor contrastantes (en base a tales

principios): así, se elige entre proteger la propiedad privada, y entre darle a la
propiedad una función social; entre restringir determinados derechos y entre
ampliarlos en otros casos. En todos estos supuestos se originan juicios de valor y
principios contrarios pero contenidos, aunque al nivel "no escrito", en el
ordenamiento. Es por ello que estos principios tienen un vínculo bien poco operante
con relación a su aplicabilidad inmediata.

Así, las lagunas se dividen en :

1. Lagunas "por defecto": por indeterminación de la ley o por ser incompleta.

2. Lagunas por contradicción: No sólo contradicción entre las normas escritas,

sino también con relación con los principios. Pueden, entonces, ser
contradicciones entre dos normas, entre dos principios o entre una norma y
un principio.
Lagunas Dinámicas:

Estas lagunas se dividen en 2 tipos:

1. Lagunas que nacen del conflicto con un caso individual.

2. Lagunas que nacen del conflicto con el devenir temporal.

1.- Lagunas que nacen del conflicto con un caso individual:

Ley = norma general y abstracta.

Caso = situación concreta e individual.

Según la visión del derecho como un orden completo: "la ley prevé todos los
casos". Cada caso se corresponde con una norma general por una simple
subsunción lógica.

Así, el juez sólo lleva a cabo un proceso conocido como "Silogismo Judicial" que se
realiza así:

Mayor: Norma (ej.: "el comprador debe hacer X").

Menor: Diagnóstico de la Situación (ej.: "tú eres comprador, porque veo que estás
en la situación del comprador")

Conclusión: "como eres comprador, tu situación está regulada en el modo de X ."

Crítica a la idea del "Silogismo Judicial": Nunca o casi nunca la situación encaja con
lo preceptuado por la norma, y si el asunto llega al juez es, justamente porque hay
dudas entre la situación y lo que la ley dice; sino se resolvería por la ley sin recurrir
a la justicia. Además, un caso puede estar sujeto a varias normas e implicar toda
una larga serie de circunstancias que la norma no prevé.

Entonces, se puede hablar de una Dimensión Equitativa (equidad = ajustar los

presupuestos de la justicia para adecuarlos al caso concreto). Esta dimensión
equitativa surge sólo del contacto con el caso concreto.

Por otro lado, esto también puede llevar a sostener una "Ética de la Situación",
entendiendo que:
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• Cada situación tiene su norma particular.

• No existen normas generales anteriores que se apliquen a aquella inédita e

irrepetible situación de la vida.

Entonces, tomando este criterio, lo que realmente llega a alcanzar al caso concreto
es la aplicación de la ley y no la ley general.

La importancia de esta dimensión individual es tal que hay teorías que reducen todo
el derecho sólo a la solución de los conflictos individuales. Por ejemplo: el
"Realismo Jurídico" sostiene que la norma general es un concepto privado de
sentido y que existen por tanto sólo aquellos actos de decisión caso por caso.

La Posta: Reconocer la existencia específica de la norma general como norma, pero

también aceptar una complementariedad entre esta norma general y la norma
individual que surge de su análisis y aplicación para el caso concreto. Así el derecho
se ve como un arco que va desde la norma abstracta y general al caso individual
que exige la adecuación de la norma a fin de dar una solución justa a cada
situación en particular.

2.- Lagunas que nacen de la Incógnita del Porvenir:

Estas lagunas se producen cuando el ordenamiento legal queda obsoleto o

incompleto ante el paso del tiempo y el cambio de las situaciones económicas,
sociales, culturales y otras. Veamos algunos ejemplos:

Ej.l: electricidad (el legislador reguló el "robo" como la sustracción de una "cosa", y
no pensó en la electricidad). Por ello debió hacerse una analogía con "cosa".

Ej.2: microorganismos (biológicamente son "animales", por tanto, si un tuberculoso

quisiera entrar en un recinto donde se prohíbe la entrada "con animales", no
tendría que poder ingresar). Se puede decir que el motivo de quien dictó la norma
no contemplaba el caso que analizamos.

Ej.3: Inflación (cuando la ley exige que las obligaciones de dar una suma
determinada de dinero se convierte en inservible, ya que el monto en cifras no se
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condice con el valor real a raíz de un proceso inflacionario). En este caso se utilizó
el concepto de "buena fe" para restablecer el sinalagma negocial.

Pero la evolución histórica no sólo aporta hechos novedosos, sino también nuevos
criterios de valoración (es el carácter de la "historicidad" del derecho, gracias
rabbi!).

La ley puede permanecer intacta, pero la interpretación cambia. Ej.: cuando Vélez
redactó "concebido en el seno materno" ni se imaginó lo que podía pasar con los
embriones (aunque hoy los juristas, teniendo en cuenta esto, amplían la protección
que daba Vélez a los embriones que están fuera del seno materno).

Además, muchas veces al colmar una laguna se propagan sus consecuencias sobre
toda la estructura del ordenamiento jurídico, pudiendo incluso crear nuevas
lagunas.

Ante estas Lagunas dinámicas, los legalistas pueden objetar que ellas son
solucionadas con nuevas leyes. Si bien la ley no es completa, sería
autocompletable.

Crítica a esta objeción: la continua legislación no soluciona el problema de las

lagunas. Y multiplicando las leyes se corre el riesgo de crear antinomias y tensiones
entre las diversas normas del ordenamiento. Además, si fuera como lo pintan los
legalistas, el legislador tendría que tomar un papel mucho más parecido al de un
juez, porque tendría que andar averiguando, ayudando y legislando ante cada
situación difícil. Además, todo avance histórico implicaría per se un ilícito contra el
ordenamiento jurídico vigente, que luego debería reformarse para receptar este
nuevo cambio. Esto sería verdaderamente una "Reductio ad Absurdum".

Modos de colmar la laguna sin intervención de una valoración autónoma

del jurista.

1.- "Non Liquet

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En el derecho romano el juez, en caso de duda u oscuridad, podía no pronunciarse.

Esto se llamaba juicio de "non liquet" ("no está claro").

A partir del art. 4 del Código Napoleón, no se permite más al juez utilizar el "non
liquet", estando obligado a dictar sentencia. El fundamento de esta obligación se
basa en el primer postulado del positivismo legalista ("la ley es todo el derecho"),
que conlleva la idea de completitud del ordenamiento establecido por el código. Así,
no existiría ningún problema práctico que el juez no pudiese resolver con la sola
aplicación del código. El juez debe por tanto dictar sentencia porque tiene en la ley
todas las soluciones. Aceptar que el juez puede dudar sería poner en evidencia la
falta de completitud de la ley.

Formas de saltar este problema:

"Référé Léaistatif'-.

Implica la posibilidad de que el juez consulte al legislador en caso de duda. Así, la

laguna de la ley es colmada por el autor de la ley.

Fue un recurso usado en la antigüedad antes del iluminismo: Justiniano, Luis XIV.

Crítica: es impracticable, porque ante un juicio, las partes deberían esperar la

legislación del Poder Legislativo. Además, como sostuvo Portalis, la ley tiene una
"santidad" que deriva de su carácter general y abstracto. "Particularizar" la ley para
dar una solución a un caso concreto le haría perder esa "santidad". Esto se debía a
que todas las leyes dictadas para personas o hechos particulares eran sospechadas
de crear favoritismos y ser contrarias a la igualdad ante la ley. Por otro lado, esto
llevaría a que los jueces no se atrevan (o simplemente no quieran) dictar sentencia
sin antes consultar al legislador ante cada caso dudoso (que, de por sí existe si es
que una situación es de tal entidad que se decide recurrir a los estrados judiciales).

Este mecanismo fue abolido.

Realas Legislativas sobre la Interpretación:

Esta segunda solución implica el establecimiento por parte de la ley de directivas

sobre qué hacer en caso de incertidumbre.
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Ej.: que la ley dijera "Para todos los casos que se presenten se aplicará sólo esta
ley. En caso de duda, se recurrirá a la costumbre, y si no a la doctrina y
jurisprudencia más autorizada."

Como vemos, se está dando una pauta de cuáles serán las fuentes a consultar,
según un orden también dado, en caso de duda. De este modo, toda decisión del
juez sigue siendo "legal" (es decir, producto de una aplicación de la norma escrita).

Negación Lógica de las Lagunas:

Esta tercera solución con relación al problema de las lagunas -evitando una
valoración autónoma del juez- se basa en que las lagunas no existen, y que la ley
es, necesariamente completa.

Esta posición tiene variantes, pero todos los legalistas concuerdan en sostener que
todo el ordenamiento jurídico contiene una "Norma General de Cierre" que se aplica
a todos los casos que no encuentran solución a través de las normas específicas.

De allí que todo ordenamiento jurídico es cerrado por su propia naturaleza.

Esta Posición de Negación Lógica de las lagunas tiene 2 variantes:

a) Norma General de Irrelevancia:

Sostiene que todo lo que no está regulado cae en un "espacio jurídicamente vacío"
y es irrelevante para el derecho en el sentido de que sobre ese caso no es legítimo
decidir. El juez debe, por tanto, abstenerse de juzgar.

Y, en el supuesto de que el ordenamiento jurídico diera varias soluciones distintas e

igualmente aplicables para el caso, el juez puede hasta hacer un sorteo entre todas
ellas para ver cuál aplicará.

Crítica: Esta posición no da ninguna directiva al juez sobre cómo obrar, obligándolo,
por lo demás, a dictar una sentencia.

b) Norma General de Libertad:

Esta segunda variante sostiene que "todo lo que no está prohibido está permitido".
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Por supuesto, tiene como fundamento al liberalismo. Por tanto, cuando el juez vea
que el caso no se adecúa con lo prescripto por el ordenamiento o que se formulan
dudas, se debe rechazar la demanda.

Así, el derecho, en cuanto orden que limita la libertad, es visto como algo
excepcional y anómalo.

Crítica 1: Los redactores del Código Napoleón, al reunirse, también pensaron en

esta variante, descartándola de plano. Asimismo, se debe distinguir el derecho
penal (donde sí se puede establecer que lo que no está expresamente prohibido
está permitido) del derecho civil (donde este principio no funciona).

Crítica 2: Gény: se pasa de un comportamiento que implica una no codificación (o

irrelevancia de la ley o falta de status deóntico) a un status deóntico entendido en
el sentido permisivo. Es decir: no se quiere decir que la ley no da una solución al
caso, diciendo que en realidad la ley lo que hace, al no tratarlo, es permitirlo.

Crítica 3: argumento fáctico: por siempre, todos los jueces que se encuentran ante
un caso difícil ponen su empeño en solucionarlo de la mejor manera, buscando la
solución más justa, y nunca dando la razón automáticamente al demandado.

Crítica 4: No existe prácticamente ningún caso donde la norma no prevea

absolutamente nada de una determinada situación. Entonces, o bien existe una
coincidencia parcial ley-caso, o bien hay más de una interpretación. Por tanto,
debemos tener claro que las lagunas no se dan generalmente cuando la ley no
ofrece ninguna norma para solucionar el caso, sino cuando la ley no ofrece ninguna
norma unívoca (única, clara y no equívoca) para aplicar a la solución del caso.

Por tanto, no hay diferencia entre la falta de una norma que dé una directiva
unívoca y la falta de una norma. Ambas no brindan al juez una respuesta que
solucione el caso.

Según Kelsen:

• Si no hay ley: hay una única solución (porque Hans no acepta las lagunas):
fallar contra el actor.

• Si la ley es oscura o contiene más de una solución: cualquiera de las

soluciones que la ley no excluye es válida, debiendo el juez realizar una
opción ideológica y política. Crítica: si Kelsen defiende tanto la "pureza" de
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su sistema, por qué acepta esta politización o ideologización de la sentencia.

Tal vez porque si no no tendría otra salida que solucionar el asunto por la
suerte, como ut supra se planteaba.

Como vemos, el legalismo no logra solucionar el problema de las lagunas ni

tampoco probar su inexistencia.

Es por el problema de las lagunas y de otros puntos de su teoría, que el positivismo

deberá recurrir al logicismo como método para llevar la norma a la práctica.

Según el logicismo, basta la lógica aplicada a la ley para resolver unívocamente

todos los casos de la vida. Así, es posible extraer de la ley el nuevo derecho (todo
el necesario para dar solución a todos los casos) mediante operaciones puramente
lógicas (al igual que ocurre en ciencias exactas como las matemáticas o la física).

El logicismo termina siendo la única solución que le queda a los positivistas para
mantener sus postulados. No obstante, las operaciones del logicismo sufrieron
muchas críticas.... pero ésa, ésa es otra historia....
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Una crítica integral al Positivismo Jurídico

por Luigi Lombardi Vallauri

B) Crítica a la Teoría Logicista de la Interpretación.

En esta unidad, buscaremos demostrar que ninguno de los tipos de interpretación

jurídica que sostiene el logicismo logra obtener resultados unívocos capaces de
imponerse como tales a todo análisis racionalmente correcto. Y asimismo,
demostraremos que los métodos interpretativos no pueden basarse solamente en
consideraciones meramente lógicas o técnicas que se impongan universalmente,
sino que se deben basar en un juicio de valores.

Esto implica que son legítimas dos metodologías:

1. Una elección de los métodos en base a los valores políticos del método
considerado por sí mismo ("Metodología del Método").

2. Una elección de los métodos en base a los valores políticos a realizar una y
otra vez en cada decisión singular ("Metodología del Resultado").

En la "metodología del método", es el método el que escoge el resultado,

reduciendo así el número de posibles resultados.

En la "metodología del resultado", es el resultado el que escoge el método a

utilizar, reduciendo así el número de métodos invocables según su motivación.

La "metodología del método" no sólo exonera de la elección política de los

resultados, sino que también tiende a ser resuelta con la "metodología de los
resultados".

La conclusión será que la interpretación de la ley por parte de la ciencia jurídica es

política del derecho en la forma de política en la elección de las metodologías, de
los métodos y los resultados que son posibles en un ámbito y período de evolución
jurídica dedo.
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Así, se llega a una "política de selección interpretativa": apoyada e influenciada por

posiciones críticas e "ideologías" o por valoraciones claras pero interesadas.

Estas posiciones distan mucho de ser las valoraciones claras y desinteresadas, las
únicas que deben usarse en el único tipo de política interpretativa científica y
moralmente aceptable.

Principales Tipos de Interpretación:

Los Tipos de Interpretación pueden ordenarse en un cuadro sinóptico para entender

sus relaciones recíprocas.

¿Cómo está construida la tabla? Siguiendo dos ideas:

Primera Idea: Que los distintos tipos de interpretación pueden distribuirse en

duplas antitéticas. Así, este "orden binario" presenta 6 pares de interpretaciones
antitéticas:

1. Interpretación "Objetiva" - Interpretación "Subjetiva".

2. Interpretación "Histórica" - Interpretación "Evolutiva".

3. Interpretación "Literal" - Interpretación "Fundamental".

4. Interpretación Fundamental "Conceptual" - Interpretación Fundamental

"Teleológica".

5. Interpretación "Sectorial" - Interpretación "Sistemática".

6. Interpretación Sistemática "Parcial" - Interpretación Sistemática "Total".

Segunda Idea: Los 6 pares de interpretaciones antitéticas siempre -o casi siempre-

no son exclusivos, sino mutuamente combinables; y que es una abstracción
considerar cada par de manera separada (como en general hace la teoría de la
interpretación). Por el contrario, existen 24 tipos concretos de interpretación (como
se ve en el cuadro): éste es el total de combinaciones lógicas posibles, sin contar
las combinaciones puramente escolásticas o privadas de sentido (las que están
tachadas en el cuadro: la interpretación subjetiva-evolutiva y la interpretación
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fundamental-conceptual-sectorial). Uno de los 24 tipos concretos de interpretación

es, por citar un ejemplo, la interpretación objetiva-histórica-fundamental-
teleológica-sistemática-total, definida en base a 6 clasificaciones. Todo caso
concreto está definido necesariamente por no menos de 4 calificaciones y no más
de 6.

Los números debajo de la tabla indican el número de tipos concretos de

interpretación que se obtienen como resultado de la progresiva combinación de
tipos abstractos fundamentales. En total son 24, lo que significa que toda
proposición normativa es susceptible de ser interpretada en 24 modos diversos.
Ahora bien, los resultados de las diversas combinaciones son casi siempre distintos
entre sí. Así, el significado "objetivo" de la norma será distinto del "subjetivo". Y el
"histórico" será distinto del "evolutivo". Y el "fundamental" del "literal", y el
"conceptual" distinto del "teleológico".

Por tanto, según el tipo de interpretación usado, podremos obtener 24 resultados o

significados de la norma distintos.

Pero esto se complica más. Esta cifra presupone que cada método lleva a un solo
resultado. Pero en verdad, cada tipo de interpretación puede tener más de un
resultado posible. Así, suponiendo que cada método interpretativo diera una media
de 3 resultados posibles (marcados en el cuadro como "Ri", "R2" y "R n"),
llegaremos a la conclusión que puede haber, en promedio, 72 significados
aceptables (24 modos de interpretación x 3 resultados posibles = 72).

Y haciendo un poco de esfuerzo, se puede complicar todo esto un poquito más.

Estos 72 significados posibles pueden multiplicarse luego por 2, ya que cada
proposición jurídica, una vez interpretada, puede ser utilizada en un caso nuevo
razonando "por analogía" o "a contrario sensu". Así, el jurista cuenta con 144 usos
posibles de interpretación de cada proposición normativa.

No obstante (y para nuestra salvación), los resultados de la tabla no deben ser

usados o indicados como una especie de "cabala absoluta". Y tampoco son
conceptos absolutos los tipos de interpretación allí enumerados. Sólo nos sirven
para mostrar la complejidad de los problemas que se plantean con la
interpretación, al crear un "espacio hermenéutico" en el cual (y sólo en el cual) le
está permitido al jurista moverse.
 18

Asimismo, hay que tener en cuenta la relatividad de las cifras y de los conceptos
(por ej.: "interpretación teleológica" puede significar varios modos posibles de
interpretar).

Examinemos ahora en concreto cada tipo de interpretación:

1° Par Antitético: Interpretación "Objetiva" vs. Interpretación "Subjetiva".

• • Interpretación "Objetiva" = la que se propone dilucidar el significado de

la ley. Analiza la obra considerada en sí misma. No busca la intención, sino que
se basa sólo en el texto.

• • Interpretación "Subjetiva" = la que busca establecer qué es lo que quiso

decir el legislador al dictar la ley. Se centra en el autor de la obra. Utiliza para
ello los trabajos preliminares y las discusiones parlamentarias.

Argumentos a favor de la interpretación "objetiva":

1. 1. Argumento Jurídico-Formal: Sólo importa lo que se convirtió en

texto "con fuerza de ley", que es lo único que ha adquirido juridicidad.

2. 2. Argumento según la estructura misma de la ley y de los

"autores": si bien la ley es una, los "autores", al debatirla, pueden haber tenido
pensamientos distintos (que luego fueron acomodados o cedieron a fin de
llegar a una promulgación). De allí que, si se quiere buscar el significado dado
por los "autores", nos encontraríamos con una pluralidad de significados e
intenciones contradictorias. Y por ello, habría múltiples interpretaciones
posibles. En resumen, no se puede sostener que una ley sea producto de "un
legislador", porque ese sujeto en particular no existe.

3. 3. Existen otros argumentos que hacen de la interpretación objetiva

la que prevalece hoy en día. No obstante, muchos grandes juristas defienden la
interpretación subjetiva.

En conclusión, ambos tipos de interpretación pueden considerarse legítimos.

 19

2° Par Antitético: Interpretación "Histórica" vs. Interpretación "Evolutiva".

• • Interpretación "Histórica" = la que busca aplicar el significado de la ley

al momento en que entró en vigor.

• • Interpretación "Evolutiva" = busca armonizar o adaptar el significado de

la ley al tiempo de la interpretación.

Esta distinción importa sobre todo cuando las leyes son viejas.

Hay argumentos a favor y en contra de ambas interpretaciones.

A favor de la interpretación "evolutiva" se sostiene:

1. 1. Argumento Jurídico-Formal: La ley no es, para el jurista, un objeto de

indagación filológica erudita, sino que es el derecho actualmente en vigor. Hay
que dejarle la interpretación histórica a los historiadores. El jurista interpreta la
ley como lo que ella jurídicamente es: un texto contemporáneo.

2. 2. Argumento Sociológico: Sólo una interpretación evolutiva logra volcar y

aplicar la ley a la realidad social.

Argumentos contra la interpretación "evolutiva" y a favor de la "histórica":

1. 1. La interpretación evolutiva va en contra de la "certeza del derecho", ya

que favorece el arbitrio del intérprete, que puede cambiar lo prescripto por la
norma.

2. 2. Sin una interpretación "histórica" se pueden afectar las situaciones

jurídicas singulares y quedan desprotegidas las expectativas jurídicas creadas
según lo prescripto por la norma.

Uniendo los 2 pares antitéticos antes vistos obtenemos 3 resultados de

interpretación posibles:

1. Interpretación Objetiva-Histórica.

2. Interpretación Objetiva-Evolutiva.

3. Interpretación Subjetiva-Histórica.
 20

(No existe la Interpretación Subjetiva-Evolutiva, porque ello significaría interpretar

la ley como la entenderían los legisladores reales actuales, lo que resultaría
inviable).

3° Par Antitético: Interpretación "Literal" vs. Interpretación "Fundamental".

Interpretación "Literal" = la que se limita a analizar el significado de las palabras,

con una operación esencialmente semántica. (A veces, hay varios "significados" de
los significados, lo que amplía aún más las posibles interpretaciones, que se marcan
en el cuadro como "I" y "II")

Interpretación "Fundamental" = interpretación según la "ratio" o "espíritu" de la

ley: no se limita al análisis semántico del texto legal, sino que busca llegar al
fundamento por el cual se escribió la ley.

Estas dos interpretaciones ("literal" y "fundamental") pueden mezclarse con las 3

interpretaciones que obtuvimos antes (objetiva-histórica, objetiva-evolutiva y
subjetiva-histórica), obteniendo, por tanto, 6 posibles modos de interpretación.

4° Par Antitético: El Fundamento de la Norma puede ser comprobado de 2 modos:

Interpretación Fundamental "Conceptual" = el fundamento de la norma es una

norma de grado superior en el plano estrictamente conceptual.

Interpretación Fundamental "Teleológica" = el fundamento de la norma es el fin por

el que ella fue promulgada.

Ej.: la "buena fe" en una compraventa: si la ley dice que en la compraventa debe
aplicarse el principio de la buena fe, un intérprete fundamental conceptual dirá que
a la compraventa se le aplica la buena fe porque es un contrato (y sólo por eso), y
que, como tal, se le aplica la "buena fe". Entonces, entendiendo a la compraventa
como una especie del género contratos, se le aplicarán todas -y sólo- las reglas de
la ejecución de buena fe de los contratos en general.

Al adoptar este tipo de interpretación fundamental, se cae en la siempre criticada

"Jurisprudencia de los Conceptos", que supone que los conceptos jurídicos
 21

constituyen una especie de pirámide lógica cuyos grados más altos

(correspondientes a los conceptos más generalizadores) explican o abarcan a los
inferiores. Una de tales pirámides es, por ejemplo, la de los "hechos jurídicos"
(como se ve en el cuadro correspondiente).

En cambio, al hablar de la interpretación fundamental teleológica se cae en el

ámbito de la "Jurisprudencia de Intereses", que interpreta a la norma no tanto en
su relación con los conceptos (los que la forman, y los superiores e inferiores a
ellos) sino más bien como si fuera un instrumento para resolver los conflictos de
intereses. Es decir, la "Jurisprudencia de Intereses" es sólo una de las varias
especies de interpretación teleológica. Las interpretaciones teleológicas se
caracterizan por el hecho de que el fundamento de la norma está dado por el "fín
práctico" en virtud del cual la norma fue dictada.

Ejemplo de interpretación fundamental teleológica: Analicemos la norma que dice:

"está prohibido cruzar con el semáforo en rojo". Esta norma es clara a un nivel
semántico-literal: no se quiere que se pase cuando está prendida la luz roja. Pero
se puede dar una situación especial en la que, si se respeta la prohibición, se puede
llegar a paralizar completamente la circulación. Aquí vemos que hay una
contradicción entre el contenido conceptual de la norma y el fin por el cual fue
dictada, y que por eso la norma en su significado conceptual no es autosuficiente y
no es -en fin- una "verdadera" norma. Si se busca el fundamento de la norma en su
fin práctico, no es difícil descubrir que la misma fue dictada, como todas las normas
de tránsito, para mejorar la seguridad y rapidez de la circulación. Por tanto,
utilizando el método teleológico, podemos ahora sustituir la norma: -"está prohibido
cruzar con el semáforo en rojo", por la norma: "está prohibido realizar actos que
sean nocivos para la seguridad y la rapidez del tránsito". A este nivel, podemos
decir que está permitido pasar en rojo, porque el fin por el cual fue dictada la
norma implica, en el supuesto específico, que se pueda pasaren rojo.

La interpretación teleológica puede subdividirse en varias especies, porque el "fin"

de la norma puede significar muchas cosas diversas.

Siguiendo con los números puestos en la parte de abajo de nuestra linda tablita,
vemos que, al nivel de este 4o par antitético, tenemos ya 9 tipos posibles de
interpretación.
 22

5° Par Antitético: Interpretación "Sectorial" - Interpretación "Sistemática".

Interpretación "Sectorial" = la que limita la interpretación a la norma en análisis.

Interpretación "Sistemática" = la que interpreta una norma pudiendo hacer una

extensión subsidiaria para considerar de manera conjunta otras normas.

Para afrontar el problema del significado de un artículo, uno puede limitar su

análisis sólo a ese artículo específico, a ese único texto; o puede buscar su
significado o fundamento en un contexto más amplio. Por ejemplo: para interpretar
un artículo del Código Civil, puedo limitarme sólo al artículo, o sino también puedo
interpretarlo en conjunto con las demás normas sobre la materia, del mismo título,
del mismo libro, de todo el código e incluso de todo el ordenamiento jurídico. El
caso más importante está dado por la Constitución, que puede ser considerada
como un elemento de interpretación de casi todas las normas sectoriales.

6° Par Antitético: Interpretación Sistemática "Parcial" - Int. Sist. "Total".

La "Total" tiene en cuenta todo el ordenamiento jurídico, mientras que la "Parcial"

toma en cuenta sólo la rama específica del derecho sobre la que trata el caso.

Aunque parece difícil de concebir una interpretación sistemática sólo "parcial", toda
interpretación, en este sentido, debería ser sistemática y sistemática "total". No
obstante, esto no siempre se produce, ya por la dificultad de tener presente todos
los miles de normas vigentes, ya pro la autonomía que se fundamenta en la
interpretación teleológica y que vale para toda interpretación fundamental.

Si nos limitamos a aplicar la alternativa de la interpretación sectorial y sistemática,

tenemos en conjunto 15 tipos de interpretaciones (15 y no 18 porque -como se
puede intuir fácilmente- la interpretación conceptual es siempre sistemática;
mientras que la interpretación teleológica puede ser tanto sistemática como
sectorial).

Si juntamos la antítesis entre sistemática "parcial" y sistemática "total", nos

encontramos con un total de 24 tipos de interpretación.
 23

Esta enumeración tan difícil sirve para entender la inserción de la actividad política
del jurista. En efecto, si toda proposición normativa puede ser interpretada de 15 o
24 formas distintas, y si la ley no dice nada sobre cuál interpretación aplicar, el
jurista tiene entonces 15 o 24 métodos de interpretación para arbitrariamente
seguir, lo que implica un gran número de soluciones distintas. Si se calcula un
promedio de 3 resultados por método de interpretación, obtenemos una media de
72 posibles significados para cada texto legal.

Todo esto puede parecer una exageración. Pero tengamos en cuenta 2

observaciones. Primeramente, tengamos en cuenta la importancia del contexto
social para admitir cierta interpretación y significado y excluir otros. Por ejemplo: el
código italiano, dictado durante el fascismo, se mantuvo literalmente igual durante
la democracia, pero con una interpretación totalmente distinta. En una sociedad
relativamente homogénea, sólo una parte de los significados lógicamente posibles
de una norma son también posibles jurídicamente. Esto es así pues por motivos
ideológicos y sociológicos todos están en mayor o menor medida de acuerdo con
que ciertos significados no pueden ser considerados como los significados reales del
texto. Pero basta con que cambie radicalmente la situación política o que el texto se
transplante a una sociedad diversa (recordemos la crítica de Savigny al Códe
Napoleón), para que cambie también el modo de interpretación de la norma.
Porque los confines de lo obvio y de lo aceptable también se modifican. Por
ejemplo: casi todas las constituciones del mundo reconocen el derecho a la libertad,
pero hablar de la "libertad de manifestación del pensamiento" seguramente es
distinto según si estamos en Italia, Argentina, Cuba o China. Esto también se puede
aplicar para términos como "buenas costumbres" u "orden público".

Así pues, la relativa unidad en la interpretación de la ley no surge tanto de los

límites a la posibilidad de expansión lógica de la ley, sino que deriva en mayor
medida del relativo acuerdo que se forma en el contexto social, por ejemplo, en el
hecho de que los tribunales resuelven ciertos casos siempre de un mismo modo, y
que por eso los abogados sostienen también los resultados en ese sentido, creando
así una opinión social sobre el significado de una determinada norma que no es en
absoluto requerida por el contenido lógico de la norma misma.

Algunos se preguntarán cómo se forma el acuerdo sobre qué determinada

interpretación se debe aplicar. Éste problema se centra en la "efectividad jurídica".
 24

Está claro que los motivos son de varios tipos: sociológicos, ideológicos, internos al
ámbito jurisprudencial, y también motivos de otro género.

2a Observación: siendo el intérprete un sujeto humano, logra suplir la falta de

precisión de los métodos con la elasticidad de la adaptación y la precisión. Pero si -
conforme al ideal del logicismo legalista- se intentase automatizar la jurisprudencia,
y por tanto reducir a un algoritmo el conjunto de las operaciones necesarias para
decidir en todos los casos de la vida partiendo de la ley, este rigor (o rigidez) del
funcionamiento de esta máquina exigiría una programación precisa y unívoca, y
esta programación debe tener en cuenta las distinciones que hemos introducido y
muchas otras.

Resumiendo: el hecho de que toda norma sea lógicamente susceptible de un muy

alto número de significados es evitado o bien por una relativa unidad ideológica del
contexto social, que reduce el número de significados "posibles", o bien por el
conocido "tacto" de los intérpretes, que al parecer reducen las exigencias de una
precisa definición de los términos que son utilizados.

La No Rigurosa "Logicidad" de los Tipos de Interpretación. La Necesidad de

una Elección (Política) entre los Resultados.

Debemos ahora demostrar brevemente que entre los varios tipos de interpretación
no existe ninguno que nos brinde siempre -o casi siempre- resultados que no sean
objeto de controversia. En otras palabras, debemos decir que ningún método es
"cierto".

Comenzaremos con una consideración generalísima. La operación de interpretar,

esto es, de encontrarle el "significado" a un conjunto de señales (escritas, orales, o
de otros muchos modos), es, por su propia naturaleza, una operación
rigurosamente cierta. Dilthey, filósofo alemán, distinguió entre las operaciones de
"explicar" (erklären) y las operaciones de "entender" (verstehen).

"Explicar" significa, en esta terminología, definir un fenómeno en base a sus

"causas"-, a sus "condiciones". Es la operación típica de las ciencias naturales.
 25

"Entender", en cambio, significa algo así como "revivir" o "entrar en contacto". Se

trata de revivir una intención, una representación, una emoción, en suma, un acto
de una subjetividad partiendo de las señales a través de las cuales se ha expresado
(en el caso de la ley, de revivir la intención del autor de la norma y de lo que ella
representa). Ésta es una operación típica de las ciencias históricas y filosóficas.

Está claro que, cualquiera sea el grado de precisión y de validez de esta distinción
de Dilthey, la interpretación de la ley pertenece más a la operación del "entender"
que del "explicar". Ahora bien, ¿cómo es posible "demostrar" que se ha "entendido"
un texto correctamente? Se trata de una operación en definitiva muy misteriosa.
Nosotros no podemos entrar aquí en el detalle de lo sostenido por las teorías
filosóficas sobre el acto de entender y de comprender; pero si, por ejemplo,
asumimos la regla del neopositivismo que establece que toda demostración
rigurosa debe ser o analítica o experimental, la afirmación de que un determinado
texto tiene un determinado significado no puede ser demostrada de manera
rigurosa.

Además del carácter de "inefable" e "inverificable" de la operación del "entender",

se puede introducir el carácter "histórico" en sentido estricto. "Histórico" (según lo
entiende la hermenéutica inspirada en Heidegger) es tanto el intérprete como su
cuestionamiento; no hay comprensión sin "precomprensión", no se comprende si no
hay una "experiencia", un "problema", un "interés". Pero también el objeto es -en
un sentido distinto- "histórico", y como tal difícilmente puede ser circunscripto sin
arbitrio. Pienso de modo particular en la denominada "arqueología" de las
manifestaciones culturales que impulsaba el estructuralismo; que revela la
presencia de un completo mundo de representaciones estructuradas -conscientes o
inconscientes- en el más pequeño fragmento de la actividad humana. En cada
artículo del código, por ejemplo, se encuentra subyacente una milenaria historia
jurídica; y esta historia a su vez fue generada, también de manera subyacente, por
una historia -más general- de la psiquis humana. ¿Hasta qué punto hay que dejar
de lado el análisis de esos nexos, de esos ascendientes y de esos presupuestos? No
parece posible fijar reglas precisas que sean válidas para todos. (Estas
observaciones resguardan sobre todo la interpretación "histórica" de la ley, que en
rigor no podría más que limitarse a las "labores preparatorias", pero debería
 26

sumergirse en explicaciones diacrónicas y sincrónicas sorprendentemente

extensas).

La segunda consideración no está referida a la interpretación como tal, sino

específicamente a la interpretación jurídica como tal, en todos sus subtipos. La ley
vigente no es sólo un texto que se reconstruye "in sé" con la operación de la
filología; es también -y sobretodo- un texto con el cual se regula la vida. Y
suponiendo luego que la interpretación filológica fuese una operación cierta
(aunque acabamos de decir que no lo es), esto no significa que también sea cierta
la interpretación jurídica. El teórico italiano más importante de la interpretación,
Betti, distinguía entre la interpretación filológica y la interpretación normativa. La
interpretación jurídica, así como la interpretación teológica, es una interpretación
típicamente normativa, y de esta función normativa se obtienen sus características
particulares, aunque en verdad no aumentan la certeza en la interpretación. En
efecto, los muchos tipos de interpretación que hemos analizado no tienen sentido
en el plano filológico. Veamos, por ejemplo, la interpretación "evolutiva": ningún
filólogo se preguntaría cuál podría ser el significado de una poesía de Catullo si,
antes que a Catullo, le hubiese sido atribuida a un poeta contemporáneo, o bien se
preguntaría cómo Catullo aplicaría las palabras de amor escritas por Lesbia a una
mujer contemporánea. Estos tipos de interpretación metafilológica sirven para
"hacer decir a la ley más que lo que había dicho". También la interpretación
sistemática, al menos sobre el aspecto por la cual intenta resolver las antinomias,
es decididamente más "meta" que "anti" filolófica; la filología intenta que, si en la
ley hay contradicciones, estas sean comprobadas y basta. Lo mismo vale para
todas las especies de lagunas, para la oscuridad, la indeterminación, la polisemia
de la ley estáticamente considerada, y también para las lagunas que habíamos
denominado "dinámicas" (se puede decir, de manera imprecisa, que a la
interpretación -y a las interpretaciones- del tipo filológico le corresponden las
lagunas estáticas, a la interpretación -y a las interpretaciones- de tipo
metafilológico le corresponden las lagunas dinámicas).

La exigencia de inventar interpretaciones metafilológicas nace, como lo hemos

dicho, de la exigencia por colmar las lagunas de la ley. Si se admitiese -dejando de
lado el postulado legalista- que la ley no es todo el derecho, podríamos limitar la
interpretación al tipo filológico; el margen de elección interpretativa se reduce; pero
 27

aún seguirían existiendo muchos otros tipos de interpretación, ninguno de los

cuales sería rigurosamente cierto. Y por ello no sólo cualquiera de aquellos tipos
podría brindar al intérprete una pluralidad de resultados legítimos, sino que
también los diversos intérpretes podrían no estar de acuerdo con aquellos
resultados considerados como las únicas soluciones posibles dentro del grupo de los
resultados legítimos. En otras palabras:

a) las lagunas ciertamente existen;

b) las lagunas tienen, no obstante, límites que no pueden, en general, ser

reconocidos con los métodos interpretativos ciertos;

c) las lagunas no pueden, en general, ser colmadas con los métodos interpretativos
ciertos.

Podemos también decir que todos los tipos de interpretación nos revelan, al mismo
nivel, lagunas en la ley; que algunos colman las lagunas que se producen en el
nivel de los tipos de interpretación diversa; que ninguno revela o colma lagunas de
un modo rigurosamente cierto. Por ejemplo: la interpretación sistemática revelará
las lagunas que existen (como hemos visto) al nivel de los "principios generales"
del ordenamiento; en muchos casos colmará las lagunas que existen al nivel de la
interpretación sectorial; pero no revelará las lagunas al nivel de los "principios", ni
colmará las lagunas al nivel de las normas singulares, de un modo rigurosamente
cierto.

No hemos querido insistir sobre el hecho de que todos los métodos interpretativos
revelan, a su nivel, lagunas en la ley: lo hemos dicho ya implícitamente al hablar de
las lagunas, que se producen tanto al nivel de la letra de la ley como al nivel del
"espíritu" o de los principios, como al nivel sectorial al confrontar las normas entre
sí y los principios entre sí. En este sentido, la teoría de la interpretación no es otra
cosa que lo contrario a la teoría de las lagunas.

Para demostrar mejor que los métodos interpretativos destinados a colmar las
lagunas reveladas a través de otros métodos no son ciertos, es bueno, además de
tener en cuenta las consideraciones generales ya hechas, examinar los métodos
 28

metafilológicos uno por uno, en cuanto cada uno tiene sus causas propias de falta
de certeza. Nos limitaremos a dar algunos ejemplos, evitando un tratamiento muy
extenso.

Tomemos la denominada interpretación según el "espíritu" (contrapuesto a la

"letra") de la ley. En nuestro esquema corresponde más o menos a la interpretación
teleológica-sistemática; corresponde a una especie de punto oscilante entre la
"intención del legislador" y los "principios generales del ordenamiento jurídico del
Estado". En el viejo enfoque, el espíritu de la ley era "evocado", de manera que se
podía hablar, de manera caricaturesca, de una interpretación "espiritista" de la ley.
Citando a Windscheid, el jurista más famoso del fin de los Ochocientos, principal
propagador del código civil alemán: faltando otros elementos subsidiarios, le resta
al jurista "insertarse, de la manera de lo posible, dentro del alma del legislador",
expresión casi mística. Esta evocación o inmersión mística no siempre puede
garantir resultados verificables en modo riguroso. Es por demás claro que la
búsqueda de la "voluntad presunta" del legislador (o de la ley) no es un
procedimiento cierto. Sin caer en un fácil irracionalismo puro, creemos que
verdaderamente el contacto atento y fiel del intérprete con el texto, lleva al jurista,
en todos los campos, a una especie de conocimiento íntimo del sentido de la ley;
pero éste es un conocimiento difícilmente documentable por parte de los mejores
intérpretes, y fácilmente usurpable por parte de los peores.

A propósito de la interpretación sistemática en general, o más concretamente, a

propósito de la interpretación teleológica-sistemática, se puede hacer también otra
consideración crítica, acentuando lo que ya veníamos diciendo sobre la
interpretación parcial y total. Se presenta una antinomia que llamaremos la
antinomia de la inevitabilidacl-e-imposibiliclacl de la interpretación teleológica-
sistemática.

Sobre todo inevitabilidad. Sin la interpretación teleológica, la vida del derecho sería
impracticable. La teleología es el aceite indispensable para lubricar la máquina del
derecho. Ya hemos puesto el ejemplo de la parálisis del tráfico producto de la
interpretación literal; podemos recordar, por ejemplo, las denominadas "huelgas
por la observancia del reglamento", que consisten precisamente en observar la letra
de un reglamento o una ley en condiciones que no lo permiten (son varias las
administraciones estatales que no podrían funcionar si aplicasen la ley
 29

exactamente: pensemos por ejemplo en las normas sobre la composición de las

comisiones de exámenes en la universidad, o en las normas sobre la custodia y
distribución de la correspondencia).

Inevitabilidad, y también imposibilidad. La interpretación teleológica lleva a

contraponer el fin de la norma a la norma misma, o una norma-fin a la norma-
medio: por ejemplo, la norma no escrita "se debe favorecer la seguridad y la
rapidez en el tránsito" se puede llegar a contraponer a la norma "prohibido cruzar
en rojo". Y esto ya es inquietante, sobre todo lo saben los policías con los cuales
discuto muchas veces sobre la interpretación teleológica luego de haber pasado en
rojo, o haber superado la velocidad máxima permitida, o haber estacionado por un
momento en un lugar prohibido cuando pensaba que no estaba yendo contra el fin
de la prohibición. Pero es demasiado. La interpretación teleológica tiene (como casi
todo el resto de las interpretaciones) una irreducible vocación sistemática; hecho el
primer paso más allá de la letra de la ley, saliendo de un primer fin sectorial, la
interpretación teleológica inicia un ascenso difícilmente irresistible hacia fines
superiores o, mejor dicho, hacia un fin supremo. Todo fin, en lo que se refiere a las
cuestiones humanas, está siempre en un paso intermedio, con relación al caso
particular, respecto a un fin más amplio. Por ejemplo, en virtud del precepto "actúa
de tal manera que se favorezca la circulación del tráfico", no se puede no acudir a
preceptos más altos y generales (aunque a veces contrarios al precepto antes
citado), cuando nos encontramos frente a los problemas que suceden
frecuentemente cuando transita una autoridad, o una ambulancia, o un convoy
militar o un funeral. Y por esto creemos que se puede demostrar que la
interpretación teleológica siempre termina orientándose a la norma-fin última:
"actúa de tal manera que favorezcas el bien común" (en el ordenamiento canónico,
que es siempre muy lúcido, y en virtud de una doctrina constante, todas las normas
son aplicadas teleológicamente teniendo en miras el fin último de la salus
animarum).

Pero se hace inevitable ascender a este fin último, y también es imposible

mantenerlo. A esta altura, el derecho positivo se vuelve indeterminado y cualquiera
es libre de determinarlo a su manera. La sociedad jurídica es comparada con la
"ciudad de los sabios" de la que hablaban los filósofos antiguos, en la cual, en
realidad, estaba abolido el derecho positivo, y todos podían regularse según su
 30

propia conciencia. Frente a los conflictos sobre la determinación del bien común,
están ahora obligados a descender, y a descender siempre más abajo, hasta el
límite de reconocer que el fin de la norma de partida ("está prohibido cruzar en
rojo") es justamente su propia letra, porque sólo ella dirime en cierto modo los
conflictos sobre que será verdaderamente lo que más favorezca a la seguridad y
rapidez en el tránsito. Pero también sabemos que la letra no basta... y el ciclo
recomienza. ¿Y en qué punto se cierra? ¿En la letra? ¿En el fin sectorial? ¿En un fin
intermedio? ¿En el fin supremo? Ninguna de estas preguntas tiene una respuesta
posible, mientras es necesario elegir alguna de ellas. Éste resulta ser uno de los
puntos en los cuales se manifiesta más claramente la paradoja de la "necesidad de
la libertad" del intérprete. El intérprete no es libre de no ser libre; la ley no puede
liberarlo de su libertad.

Lo que hemos dicho sobre la interpretación según el espíritu y de la interpretación

teleológica-sistemática puede repetirse, con particulares argumentos, para otros
tipos de interpretación metafilológica. Por ejemplo, tomemos la interpretación
objetiva-evolutiva. ¿Cómo reconocer con certeza el significado de la ley una vez
separada de las intenciones de sus autores y del momento histórico en el cual fue
dictada? ¿A qué referirla? Si no se quiere caer en el absurdo de criticar la remisión
de la ley a sus autores reales para no atarla a la no menos contrastante, y mucho
menos documentada opinión de los legisladores concretos actuales, se querrá
referirla a un legislador "razonable" y "moderno" puramente hipotético, o también a
un "conciencia social" para acertar sociológicamente, y que también ella resultará
divisa y de difícil consulta. En la práctica, la única realidad a la que aferrarse es el
"legislador-razonable-y-moderno-tal-y-como-lo-entiende-el-intérprete", o, en otras
palabras, el intérprete mismo. Estamos así ante una antinomia bastante similar a
aquella que se expuso primeramente: la interpretación subjetiva-histórica y la
objetiva-evolutiva son muy inciertas, y no se puede no elegir entre una u otra.

Entiendo que a este punto la no rigurosa "logicidad" de los varios tipos de

interpretación está demostrada. Por tanto, se impone al intérprete la elección entre
muchos resultados "lógicamente" posibles. Esta elección no podrá más que ser de
una naturaleza política.
 31

Necesidad de una elección (política) entre los métodos enunciados.

Aún cuando los métodos singulares de interpretación fueran todos ciertos (pero
sabemos que no lo son), resta por tratar el tema de la elección entre tales
métodos. ¿Con qué criterios se realiza la elección? ¿Son criterios "ciertos" o
"lógicos", en el sentido de "poder imponerse a todo intelecto correctamente
razonable"1 Esto ws, aún, un banco de prueba decisivo del logicismo jurídico.

Si en efecto faltan criterios para elegir entre los métodos, es inevitable el

consecuente trato con la máxima energía que le dio uno de los representantes
eminentes del formalismo jurídico: Adolf Merkl, que junto a Kelsen fue uno de los
maestros de la "escuela de Viena". En 1916, escribió un artículo donde señalaba:
"En rigor, se puede afirmar que hay, sobre la misma ley, exactamente tantos
ordenamientos jurídicos como métodos de interpretación existen". No creo que sea
posible plantear una fórmula más lúcida para significar, en este punto, la pretensión
del legalismo. Podemos hablar también de "lagunas de segundo grado" o "lagunas
metodológicas" o "lagunas subjetivas", en oposición a las lagunas de primer grado,
lagunas legales, lagunas objetivas. Este segundo género de lagunas, en relación no
a la ley, sino al método, ha sido poco estudiado y también poco evidenciado. Las
numerosas teorías de la interpretación pueden considerarse como tentativas de
obviar la pluralidad de métodos; pues no habría motivo para que exista esta
pluralidad; pero de hecho, sosteniendo la exclusiva validez de un método, se oculta
la realidad del insuperable pluralismo interpretativo y resulta gravemente
mistificante. Una teoría de la interpretación correcta sería, en mi opinión, aquella
que mostrara las ventajas y los riesgos de cada método y sacase así todas las
consecuencias del hecho que ningún método es tal como para imponerse
incondicionalmente sobre otro.

En consecuencia, resulta que la elección entre los métodos puede hacerse

esencialmente de dos maneras, que serán expuestas más detalladamente luego. Se
puede elegir entre los métodos por las ventajas (o desventajas) que presentan en
cuanto métodos; y se puede, en un segundo lugar, elegir entre los métodos en
función de los resultados a los cuales se llega según cada caso. Hablaremos, para la
primera hipótesis, de la metodología de los métodos-, y para la segunda, de la
 32

metodología de los resultados. La segunda metodología es, obviamente, incorrecta

y ecléctica desde el punto de vista de la primera: uno será libre de elegir en
cualquier caso cualquier método, con tal que me ofrezca un resultado satisfactorio
en el plano político del interés general, o en el plano "económico" de un interés
particular, por ejemplo, si soy abogado, del interés de mi cliente, o, si soy juez, del
interés de la parte que me es ideológica o personalmente más simpática.

Veremos en breve que esta segunda metodología es la que se sigue comúnmente, y

que es probablemente inevitable que así sea; en este parágrafo seguiremos con
algunas consideraciones sobre la metodología de los métodos.

Notamos, para comenzar, que se pueden confrontar los métodos diversamente

específicos y complejos. Pueden, por ejemplo, limitarse a confrontar los métodos
"elementales", esto es, lo que constituyen los pares antitéticos de nuestra bendita
tabla: interpretación objetiva e interpretación subjetiva, interpretación histórica e
interpretación evolutiva, etc.

También podemos confrontar los métodos individuales con más de un elemento:

por ejemplo, la interpretación histórica-teleológica-sectorial y la interpretación
evolutiva-conceptual-sistemática. Cualquiera de estas interpretaciones complejas
constituye un pequeño "sistema", con valores y defectos específicos nacidos de la
combinación entre las características elementales. En general, la teoría de la
interpretación sostiene un método complejo dado. Gény, por ejemplo, puede
clasificarse como un defensor de la interpretación subjetiva-histórica-literal; Heck,
como defensor de la interpretación subjetiva-histórica-teleológica-sistemática;
Betti, de la interpretación objetiva-evolutiva-teleológica-sistemática.

Pero también es posible utilizar los diversos métodos (elementales o complejos)

como etapas obligatorias de un procedimiento, disponiéndolos como una sucesión
fija. En este caso también se utiliza la metodología de los métodos. Merkl, por
ejemplo, en el artículo de 1916 antes citado, sostiene que la interpretación "lógico-
gramatical" (muy parecida a nuestra objetiva-histórica-literal, o bien a la objetiva-
evolutiva-literal) es preliminar a toda otra interpretación, y que sólo cuando no
brinda resultados unívocos se puede recurrir a los otros métodos (entre los cuales
se es libre de escoger cualquiera). Algo similar se dijo y se dice en algunos
manuales de Instituciones de Derecho Privado a propósito de las interpretaciones
 33

llamadas literales, lógicas, históricas, sistemáticas. Los teóricos más modernos

tienden a sugerir, diría yo, este género de procedimiento complejo: por ejemplo
Edelman, en 1967, propuso un procedimiento muy elaborado que terminaba con la
utilización, en un orden relativamente fijo, de todos los métodos elementales y
muchos de los métodos complejos. Dentro de este procedimiento, Edelmann
establecía su preferencia por la interpretación histórica por sobre la evolutiva, la
fundamental por sobre la literal, la sectorial (ratio legis) por sobre la sistemática
(ratio iuris), pero no ocultaba la relatividad de todo el procedimiento ni de la forma
en que se realizaban estas elecciones; exigiendo sólo que los procedimientos
complejos fueran elegidos de una vez y para siempre, y no caso por caso, según el
resultado que se buscare.

De todo esto resulta la dificultad para encontrar criterios ciertos sobre la elección
entre los métodos, siendo los métodos (o los procedimientos) para valorar
extremadamente numerosos y aún no elaborados completamente. A esta dificultad
lógico-técnica relativa al objeto de la valoración se le suma otra, de naturaleza
puramente axiológica, es decir, referida directamente a los criterios de valoración.
En esta fase de nuestra exposición, aún no sabemos bien cuáles pueden ser los
valores políticos y jurídicos en los que debe basarse nuestra elección; y cuando los
conozcamos un poco mejor, se volverá muy discutible el hecho de que la elección
esencial se lleve a cabo entre los métodos de interpretación.

Otra advertencia. No tiene mucho sentido discutir sobre los métodos de

interpretación sin tener presente la metodología global enla cual se hallan
situados. La interpretación no es la totalidad del método jurídico. En efecto, un
teórico particularmente "conservador" en lo relativo a la interpretación, puede en la
realidad ser críticamente muy avanzado, porque su severidad interpretativa lo hace
confrontar con la aceptación plena de la libre aplicación del derecho como medio de
colmar una laguna. Metodologías diversas pueden coincidir perfectamente en el
plano de la teoría de la interpretación. Esta teoría por sí sola no es de ningún modo
un parámetro final para valorar una metodología; y los métodos singulares de
interpretación no podrían, en rigor, ser valorados por sí solos.

Con todas estas reservas, podemos captar el significado de los criterios para
realizar las opciones entre los métodos. Sobre todo en lo relativo a lo dicho sobre la
elección entre las interpretaciones objetiva y subjetiva, histórica y evolutiva, que
 34

vimos en el apartado "Principales Tipos de Interpretación". Pero el mayor peligro se

encierra en lo señalado en el apartado anterior ("La No Rigurosa «Logicidad» de los
Tipos de Interpretación. La Necesidad de una Elección -Política- entre los
Resultados."), con relación a la certeza del derecho, de los métodos metafilológicos
y metaliterales sobre los métodos filológicos y literales; como también a la elección
entre la interpretación literal y la interpretación teleológica-sistemática, la que
resulta también inevitable e imposible de llevara cabo de una vez y para siempre.

Vemos, al menos, que es posible llevar a cabo una elección en el interior de la

ideología legalista. En verdad, aunque se proponga al valor de "conformidad con la
ley" como el valor jurídico supremo, de esto no se desprenden indicaciones
precisas, por la contradicción misma que existe en el legalismo. Por un lado, en
efecto, según el postulado según el cual "la ley es todo el derecho", se puede elegir
entre los métodos que más ciertamente excluyen las interpolaciones valorativas
extralegales, eligiendo en consecuencia los métodos literales; y por otro lado, ese
mismo postulado exige que la ley deba, de un modo u otro, cubrir todas las
situaciones concretas, llevando así a optar por los métodos que hacen que la ley
diga la mayor cantidad de cosas posibles, esto es, los métodos teleológicos,
evolutivos, sistemáticos. El legalista está necesariamente a mitad de camino entre
los métodos "estériles pero fieles" y los métodos "fecundos pero infieles". Según mi
opinión, solo cuando se entienda que la ley es incompleta y que debe ser integrada
con la libre investigación científica, se podrá ser verdaderamente exigente en
cuanto a la certeza de los métodos; el legalista tenderá por consiguiente a optar
por los métodos fecundos, que no salvan la legalidad, pero sí la apariencia de
legalidad. Por estos mismos motivos, un legalista preferirá, en general, la
interpretación sistemática que la sectorial, y tenderá a resolver la antinomia y
también a denunciarla y mantenerse libre paradecidir a su propio modo sobre los
temas regulados contradictoriamente. La solución de las antinomias es un típico
caso del método influenciado por la simpatía de la ley; los juristas a los cuales una
ley dada les es poco grata siempre han seguido el método de encontrar
simplemente las contradicciones.

Un criterio de valoración también puede surgir con relación al modo según el cual
se concibe la ley. Hemos visto al inicio que de la idea de una ley completa o de
código surgen al menos dos valores contradictorios: el valor de la autoridad (no
 35

existe derecho sin voluntad soberana) y el valor de la razón (no hay derecho fuera
de la ley, porque es posible construir un sistema legal completo y racional). En
general, quien da más importancia al primer valor (del que se derivan los valores
del orden, de la paz social, de la seguridad jurídica, de la igualdad de tratamiento
ante la ley) tenderá asimismo a preconizar la interpretación literal e incluso
subjetiva, pues concebirá fácilmente a la norma como "instrumento" o "comando"
de un sujeto. Quien, en cambio, piensa a la ley como un producto de la razón,
preferirá las interpretaciones según el fundamento y las interpretaciones
sistemáticas. Si la ley es esencialmente la voluntad del más fuerte, y este
consecuente corte voluntarista tiene vínculos indisolubles, se impondrá la elección
por la interpretación literal: ¿por qué buscar un fundamento de aquello que no tiene
fundamento? Si, en cambio, la ley es portadora de valores racionales, ya formales
(coherencia, completitud) ya sustanciales (justicia), es legítimo dedicarse a
construir el "sistema" legal. El método sistemático equivale a una toma de posición
a favor de la hipótesis del legislador coherente y razonable. La pandetística (contra
lo que se presupone) nace, en parte, de esta misma devoción a la ley. Y si lo
esencial es que un conflicto sea resuelto, y no cómo sea resuelto, podrá sólo bastar
con una ley que diga que el conflicto se decidirá tirando una moneda, con tal que se
establezca de manera absolutamente inequívoca en el mismo texto legal el tipo de
moneda, cuál es la "cara" y cuál la "ceca", el modo de tirar al aire la moneda, quién
la tirará y con cuánta fuerza, la presencia de testigos, etc, etc. Una ley concebida
esencialmente como un instrumento de la paz social y como "regla de la monedita"
deberá interpretarse de la manera más susceptible de dar un resultado cierto,
porque dotar a la ley de precisión será dotarla de su única justificación. Como
vemos, sobre la elección interpretativa se puede ejercitar toda una filosofía de la
sociedad y del derecho.

Otro criterio de elección (mucho más banal, pero no por eso menos influyente
históricamente) se basa en el modo en que se concibe la actividad del jurista.
Quienes prefieren la historia, tenderán a optar por la interpretación histórica,
reduciendo al jurista a ser un erudito, un filólogo, un excelente histórico del
derecho. Quienes conciben al jurista como una persona políticamente
comprometida, pero no aceptan la integración mediante el libre acercamiento al
derecho, preferirán la interpretación evolutiva y, probablemente, objetiva-
 36

teleológica. El teórico de la interpretación que es legalista y tiene una mentalidad

en cierto sentido contemplativa-nostálgica, podrá conciliar la interpretación
histórica y, frente a sus insuficiencias, meterse en el espíritu del legislador, para
llegar una interpretación según la "voluntad presunta", como sugería Windscheid.
La interpretación histórica y la "voluntad presunta" se presentan, en general,
solidarias entre sí.

Una antítesis particularmente importante es aquella que se presenta entre la

interpretación fundamental conceptual y la interpretación fundamental teleológica
y, dentro de la interpretación teleológica, la que se da entre la "jurisprudencia de
intereses" y otros tipos de interpretación. Aquí la exposición se vuelve muy
compleja. La "jurisprudencia de intereses" invoca per sé (más allá de
consideraciones técnicas) el valor de la "proximidad con la vida" ["vicinanza alia
vita"], del realismo, y acusa a la interpretación conceptual-sistemática, típica de la
pandetística y en general de la Begriffjurisprudenz (que se puede traducir como
"jurisprudencia de c o n c e p t o s de matematicismo (no por casualidad la
jurisprudencia conceptual nació de la imitación del modelo racionalista wolffiano y
del modelo científico de la mecánica clásica), de idealismo, de miedo de la realidad,
de estatismo, de doctrinalismo, de inexperiencia del mundo (Weltfremdheit). Estas
acusaciones no tienen otra justificación. Se contesta, no obstante, que considerar al
derecho como un "medio para un fin", además de afectar la certeza, desconoce los
valores específicos y también los valores supremos del mismo derecho, sus
exigencias internas, su autonomía respecto a la realidad social; se señala, por
ejemplo, con relación a Ihering y a la Interessenjurisprudenz ('jurisprudencia de
intereses"), que forman un "naturalismo" jurídico (Wleacker), que produce un
desplazamiento del derecho como componente instrumental del proceso social, y
cuyos fines (la "vida") son todos extrajurídicos. Por otro lado, la interpretación
conceptual es la que mejor le sienta a la mentalidad legalista: la Casación italiana,
que representa una jurisprudencia típicamente legalista-logicista, hace prevalecer la
interpretación conceptual; en contraposición con la actividad llevada a cabo por el
tribunal de última instancia alemán, que durante muchos años de posguerra
desarrolló una variante de la interpretación fundamental que, al contrario de la
Begriffs- y también de la Interessenjurisprudenz, fue denominada "jurisprudencia
de las valoraciones" (Wertungsjurisprudenz).
 37

En esta fase, no es esencial indicar los criterios para colmar las lagunas; es esencial
demostrar la existencia de las lagunas (aquí, de las lagunas "metodológicas").
Creemos que esta demostración fue exitosa: es necesario elegir entre los métodos,
y faltan criterios que se impongan o reconozcan, en el plano puramente lógico-
técnico, a todo intelecto correctamente racional. La elección deberá por tanto ser
autónomamente política. En el fondo, la misma pluralidad de métodos, todos
igualmente legítimos, es la condición más funcional del legalismo como fachada
típica del método tradicional: permite obtener cualquier resultado, o casi
cualquiera, tan sólo "con la ley". No por nada, los jueces y abogados envuelven a
la teoría de la interpretación en una especie de numinosa oscuridad: el "misterio"
de la ciencia jurídica es funcional a la ideología legalista.

Necesidad de una elección (política) entre la "metodología de los métodos"

y la "metodología de los resultados".

En la literatura metodológica volvemos a la repetida y casi siempre toma de

posición que realiza Merkl: el jurista debe elegir los resultados sobre la base de los
métodos y no los métodos sobre la base de los resultados. Generalmente, en la
realidad ocurre lo contrario.

La primera cosa que se desprende de un análisis de las motivaciones explícitas de

las sentencias (por ejemplo, de las sentencias de la Casación) es el eclecticismo
metodológico de tales motivaciones. Se trata, según mi opinión, de una
observación fundamental. Todos los tipos de interpretación son utilizados una y
otra vez, aún en la motivación de la misma sentencia. Ningún juez en toda la
historia, que yo conozca, ha hecho público su metodología al dictar sentencia, que
consistiera, por ejemplo, en atenerse por toda la vida o por un año judicial entero a
solucionar los casos utilizando la interpretación objetiva por sobre la subjetiva, o a
la literal por sobre la teleológica. Y ninguna sentencia fue nunca atacada por estar
basada en un determinado tipo de interpretación por sobre otro. La motivación de
la crítica será siempre que la sentencia es "contraria a la ley". ¿Qué significa este
eclecticismo metodológico, que deja en manos de los jueces la elección entre todos
los métodos existentes? Significa que los jueces tienen la posibilidad de decidir,
 38

dentro del marco legal [la "facciata legale"], en base no a una metodología de los
métodos, sino en base a una metodología de los resultados.

Esto funciona del modo en que ya lo hemos descripto. Imaginemos un caso C que
no se adecúa unívocamente a ninguna disposición legal y que puede ser resuelto
con suficiente plausibilidad sobre la base de un cierto número (diríamos n) de
normas o de conjuntos de normas. Y suponemos que aplicando los 15 o 24 tipos de
interpretación de nuestra queridísima tablita a las normas (o a los conjuntos de
normas) plausiblemente invocadas para resolver el caso, obtuviésemos x resultados
"posibles” (esto es, los que no tendrían la desaprobación drástica de nuestros
colegas y de los entendidos del derecho en general). El juez analizará el conjunto
de resultados, escogerá el "mejor" y motivará su decisión en base a las normas y
los métodos que lo condujeron a tal resultado (parecido a como ocurre en la línea
subterránea metropolitana de París, donde uno aprieta el botón de la estación en
donde quiere arribar, y le aparece el cuadro del itinerario que hay que recorrer).

¿Y cuáles son los criterios para escoger la "mejor" entre las "posibles" soluciones?
Si descartamos los criterios particulares (elección pro amico, como decían los
grandes expertos de la vida jurídica que eran los juristas del derecho común), no
quedan más que criterios políticos. La metodología de resultados es una
metodología evidentemente más política que la metodología de los métodos,
porque pone al intérprete, sustancialmente, ante los mismos problemas que el
legislador.

Los autores como Merkl, Edelmann, Esser (y en general, aunque implícitamente, los
teóricos de la interpretación) refutan sin más la metodología de los resultados. Pero
no profundizan su refutación; la presentan como obvia, como evidente. A mi
parecer, su crítica no goza de evidencia. Y para demostrarlo, debemos analizar los
posibles criterios de elección entre la metodología de los métodos y la metodología
de los resultados.

Un primer argumento a favor de la metodología de los métodos es puramente

formal: la coherencia. Se dirá: la metodología de los métodos es correcta porque es
unitaria y coherente, la metodología de los resultados es incorrecta porque es
ecléctica e incoherente, en cuanto permite la elección en base a un método diverso
según el caso que se presente. No me parece que ésta sea una observación
 39

sustentable. Cualquiera de las dos metodologías es igualmente coherente en su

propia dimensión, en su propio plano, siendo ecléctica e incoherente sobre el plano
de la otra. La coherencia metodológica implica necesariamente la incoherencia
política, y viceversa. El juez que pone sobre la puerta de su despacho un cartelito
que dice: "me empeño en adoptar la interpretación X, sin pensar en cuáles sean los
resultados a los que arribe"; y el juez que, en cambio, pone: "me empeño en
adoptar la interpretación que, según cada caso, arriba al mejor resultado según el
punto de vista de la ideología política X", nos muestran dos ejemplos que son,
vistos cada cual según su propia dimensión, igualmente coherentes.

Un segundo argumento contra la metodología de los resultados se basa en que

resulta ser "más política". Está claro que al término "político" se le da un valor
negativo; pero este valor negativo también termina por no ser justificado.
Asimismo, como hemos visto, la elección entre los métodos también resulta ser, en
última instancia, de naturaleza política y no puramente técnica; así como también
es política (aunque sea a un nivel muy alto) la elección misma entre la metodología
de los métodos y la metodología de los resultados.

Creo que la valoración negativa de la "politicidad", implícita en el segundo

argumento, tiene una raíz muy empírica y más profunda y general. La raíz empírica
está dada por el modo de vivir la actividad política propio de muchos de nuestros
políticos de profesión; se teme que también el jurista y, en particular el juez, hagan
política en el sentido ideológico o como un manejo de poder. La segunda raíz de la
desvaloración de la política, se encuentra en la convicción de que si un problema se
vuelve político, la solución se convertirá en arbitraria. En otros términos, la elección
contra la metodología de los resultados es una elección por el valor de la certeza
del derecho.

No es justo éste el momento para que analicemos dónde se encuentra la certeza en

el orden de una tabla de valores político-jurídicos. Pero no es, ciertamente, el único
valor, ni siquiera el supremo. E por tanto, cuando se puede demostrar que una
metodología produce más certeza, se demuestra también que esa metodología es
mejor en un sentido absoluto. Empero, ni siquiera se ha dicho que la metodología
de los métodos produzca más certeza.
 40

Es cierto que si todos los juristas, hipotéticamente, se obligasen a seguir un mismo

método, la gama de resultados posibles se reduciría notablemente; pero esta
misma reducción, más o menos, se produciría también si los juristas, al optar por la
metodología de los resultados, se obligaren a decidir siguiendo una determinada
ideología política, (asimismo, como vimos al inicio, lo que limita, de hecho, la
posibilidad de expansión lógica de la ley es la sustancial homogeneidad ideológica
de los operadores jurídicos y en particular de los jueces). El verdadero problema de
la certeza parece ser ahora otro: ¿es más probable que se obtenga un acuerdo
sobre un método o sobre una ideología?

El problema puede ser planteado en abstracto, de manera objetiva; y en concreto,

de modo existencial y psicológico. En abstracto, no es tal vez infundado sostener
que los problemas metodológicos son susceptibles de soluciones más "ciertas" que
los problemas políticos. Todavía, al margen del hecho de que los problemas
metodológicos son extensivamente políticos, hemos visto que todos los métodos
singulares se defienden igualmente bien (o igualmente mal); y que los mismos
defensores de la metodología de los métodos, cuando deben preconizar un método
para excluir los otros, pueden tomar posiciones muy diversas. La desconfianza en la
posible racionalidad, o cientificismo, de una elección política se corresponde con
una mentalidad cientificista, según la cual el conocimiento de los ideales es algo
puramente neutral, desvinculado de cualquier interés. Esto es discutible. Pero más
discutible aún es la desconfianza en la posibilidad de que exista una de la razón
práctica, de una política "desinteresada", diríamos puramente "científica". No se
dice que exista una contradicción entre el "problema práctico" y la "ciencia", que la
política es o una ideología o una pura elección emocional.

Existencialmente y psicológicamente, ¿cuáles son las posibilidades concretas que

conforman un acuerdo a fin de preferir a la metodología de los métodos, y, dentro
de la metodología de los métodos, a un determinado método de otro? Según mi
parecer, las probabilidades son pocas, porque los motivos invocables a favor de esa
metodología o de un método en particular no resultan tan fuertes como para
prevalecer, en la conciencia del intérprete, sobre los motivos ideológicos o de
justicia sustancial sobre los cuales se funda la metodología de los resultados.
Difícilmente el intérprete hará prevalecer sobre el bien jurídico el bien
metodológico, sacrificando su propia visión de la justicia sobre el altar del método.
 41

Ser marxista o cristiano es algo mucho más fuerte que ser partidario de la
interpretación literal o de la interpretación teleológica.

Todas estas razones científicas y humanas muestran que es improbable que se

pueda alcanzar la certeza a través del acuerdo efectivo sobre la metodología del
método o sobre un método en particular. La verdadera incorrección metodológica
de los jueces y de los juristas en general no radica tanto en la opción por la
metodología "ecléctica" de los resultados, sino en el carácter críptico de esta
opción, que sustrae de la discusión las reales motivaciones.

Si la metodología de los métodos no garantiza empero una mayor certeza, menos

aún puede por sí misma garantizar la realización de otros valores jurídicos y
extrajurídicos. Por tanto, pienso que es moral y científicamente legítimo (aunque
sea heterodoxo y escandaloso sobre el plano de la teoría de la interpretación)
sostener la metodología de los resultados, como en definitiva terminaremos
afirmando al final del curso.

Por otro lado, no me parece que se pueda evitar la elección entre la metodología de
los métodos y la metodología de los resultados, porque el único motivo para
evitarla podría ser abriendo un margen más amplio de libertad metodológica, con el
cual se vuelve a caer (a menos que se tenga una singular predilección por los actos
gratuitos) en la metodología de los resultados.

En ningún caso, pues, la elección por la metodología de los métodos (y por un

método en particular) exonera de la elección entre los resultados; porque, como
sabemos, ningún método es rigurosamente cierto. El jurista debe, por tanto,
prepararse para afrontar los problemas políticos sustanciales que se le presentan,
en los numerosos campos del derecho, con la elección entre los resultados. Y ésta
es una plausible razón para sostener la metodología heterodoxa de los resultados:
llevando también a unificar, a homogeneizar toda la obra del jurista, dando en cada
etapa, en cada elección interpretativa, la primacía a esa búsqueda científica de la
justicia que es imposible de eliminar en la etapa o en la elección final.
 42

Una crítica integral al Positivismo Jurídico

por Luigi Lombardi Vallauri

C) CRÍTICA LÓGICA DEL LOGICISMO AL NIVEL DE LA "LÓGICA JURÍDICA".

Proseguimos con nuestra despiadada crítica lógica del logicismo ("lógica" en el

sentido ya apuntado anteriormente), pasando ahora del nivel de la interpretación al
nivel de la denominada "lógica jurídica".

Por "lógica jurídica" se entiende (del modo más general posible) al conjunto de
procedimientos tendientes a extraer las consecuencias de aquello que, a la luz de
uno de los métodos de interpretación, puede entenderse como lo que la "ley"
habría dicho, a fin de dar al texto legal un alcance diverso (en varias direcciones
distintas) de aquél que surgiría de la reconstrucción interpretativa (también
conducida) del sentido. Podemos también decir que la interpretación es el conjunto
de operaciones semánticas, mientras que la "lógica jurídica" es el conjunto de
operaciones sintácticas realizadas sobre el texto legal. Con la "lógica jurídica", una
vez encontrado el sentido de una proposición legal, y a través de una
"transformación" puramente lógica de tipo similar al procedimiento matemático, se
puede descubrir un "nuevo derecho". Y se puede arribar a este nuevo derecho,
siempre según el logicismo legalista, de modo unívoco y que pueda imponerse a
todo intelecto correctamente razonable: así la ley crece más allá de sí misma
manteniéndose rigurosamente idéntica.

Como en la interpretación, demostraremos que ninguno de los principales

procedimientos de la "lógica jurídica" lleva a resultados unívocos ciertos, y
posteriormente veremos que no existen criterios de orden puramente lógico-técnico
para elegir entre los distintos procedimientos. Esto implica, asimismo, que entre los
procedimientos se pueda elegir sobre la base de una metodología de los métodos, o
sobre la base de una metodología de los resultados, sin que al elegir por la primera
(según lo demostraremos seguidamente) se pueda dejar de realizar una elección
sobre los resultados.
 43

Esta demostración que plantearemos será detallada de modo más sumario que la
realizada con relación a las interpretaciones, ya que los tipos son muy similares.

La No Rigurosa Logicidad de la Analogía. Su implicancia en cuanto

Politicidad de la Elección.

El procedimiento más importante de la "lógica jurídica" para hallar (o producir) un

"nuevo derecho legal" es la analogía.

¿En qué consiste la analogía? Podemos partir de una definición que nos da
Windscheid, el pandectista que hemos citado ya tantas veces: "la analogía es la
extensión de los principios que pueden extraerse de la ley, a casos que se
distinguen de un modo no esencial de aquellos -casos- prescriptos por la ley."

Los puntos importantes de esta definición son dos:

• No se recurre directamente a una disposición de la ley, sino a un principio

(en la práctica: a un contenido normativo no escrito, o al menos en un grado
más "abstracto" o "general" que la disposición escrita de la cual deriva);

• No es esencial la diferencia entre el caso contemplado en la ley y el caso que

sepresenta para ser regulado por analogía (esto es, entre el caso legal y el
caso "análogo" -no idéntico- al legal).

Pongamos un ejemplo pintoresco, que resalta Ihering. Supongamos que una norma
(que se halla colocada, por ejemplo, en el salón de espera de una estación de
trenes) dice: "prohibido entrar con perros". Y llega un hombre (estamos en la zona
centroeuropea, en la segunda mitad del siglo 18) con un oso amaestrado y
encadenado. ¿Podrá introducirlo en la sala de espera? El razonamiento por analogía
puede considerarse aplicable si se considera que a los fines de la norma la
diferencia entre oso y perro no es esencial. El "principio" que se deduce de la
norma es, en este caso, algo así como: "prohibido entrar con animales", lo que
implica una proposición normativa no escrita más general que la norma de origen, y
por tanto capaz de extenderse también al caso del oso. Para obtener un "principio"
basta sustituir el sujeto de la proposición normativa por un sujeto que, como dicen
los logicistas, tenga una "extensión" mayor (y por tanto una "comprensión" menor),
 44

que sea el género del cual el sujeto de la norma es la especie (en este caso, el
sujeto "perros" de la norma literal se sustituirá por la idea más general de
"animales", para así contener también a los osos dentro de la norma).

Para dar un ejemplo menos pintoresco, imaginemos una norma que diga que la
compraventa debe ejecutarse según la buena fe. ¿Cómo debe ser ejecutada la
locación? Deberá ser ejecutada también de buena fe, sólo si se considera que la
diferencia entre la compraventa y la locación es, a los fines de la norma, no
esencial. En este caso, el "principio" será que los contratos (o ciertos contratos,
entre los cuales incluimos a la compraventa y a la locación) deben ser ejecutados
de buena fe.

El razonamiento por analogía puede también ser expuesto en otros términos.

Bobbio realizó el primer análisis de la analogía y, puesto en fórmula según la lógica
clásica, el razonamiento puede indicarse de este modo:

Q es P

Q es M

"Q es M" es razón suficiente de "Q es P"

S es M

S es P

Pongamos un ejemplo, para mostrar qué significa todo esto:

1. El contrato está regulado por la ley de una manera y (Q es P).

2. El contrato es un negocio jurídico (Q es M).

3. El hecho de ser el contrato un negocio jurídico es razón suficiente paraque

el contrato sea disciplinado de la manera y ("Q es M" es razónsuficiente de
"Q es P"); proposición que puede ser convertida en la siguiente:

4. El negocio jurídico es regulado por la ley de una manera y (M es P)

5. El testamento es un negocio jurídico (S es M)

6. El testamento es regulado por la ley de la manera y (S es P).

 45

Como vemos, mientras la ley regulaba de manera y (exigiendo, por ejemplo,

ciertas garantías en la formación de la voluntad) al contrato, la analogía nos lleva a
extender esta regulación también al testamento, que no es un contrato. ¿Cómo se
ha llegado a esto? Construyendo el "principio", la proposición (4), hemos llegado a
afirmar que el contrato es regulado de determinado modo no en cuanto contrato,
sino en cuanto negocio jurídico, esto es, en cuanto género superior en el que
también se incluye al testamento. Para llevar esta formalización al esquema de
Windscheid: si ha descubierto que la diferencia entre contrato y testamento, a los
fines de la disciplina y, no son esenciales. El concepto de "negocio jurídico"
desempeña aquí la misma función que en el ejemplo de Ihering tenía la categoría
"animales".

El punto clave para descubrir si la analogía es un razonamiento riguroso consiste en

la verificación de (3), y consecuentemente de (4) y (6). ¿Es posible demostrar
rigurosamente todo lo que se afirma en (3)? O, en la terminología de Windscheid,
¿es posible demostrar rigurosamente que las diferencias entre el contrato y el
testamento no son esenciales?

Aunque no hace falta ello, resulta también imposible. Pasar de (1) a (3) significa
que a la norma legal de la cual se deriva (1) le aplicamos la llamada interpretación
fundamental. Y sabemos que la interpretación fundamental no es más legítima que
la literal, así como también sabemos que hay muchos más tipos de interpretación
fundamental, y que ninguno de ellos goza de una certeza rigurosa. El punto débil
de la analogía es de naturaleza más bien semántica que sintáctica; este punto
todavía incide sobre todo el arco lógico, porque los razonamientos lógicos son como
una cadena, que no puede ser más fuerte que el más débil de sus anillos.

Es posible formalizar el razonamiento por analogía en varios modos distintos. Como

ejemplo de razonamiento analógico producido sobre la base no de la
"jurisprudencia conceptual" (como ut supra), sino sobre la base de la
"jurisprudencia de los intereses". A nosotros nos interesa sobre todo tener claro en
qué punto reside el elemento no riguroso de la analogía.

El carácter no riguroso de la analogía puede exponerse también de otro modo, que

es muy difuso y que además no coincide del todo con el precedente. Este otro
modo consiste en afirmar que, cada vez que es posible utilizar la analogía, es
 46

además legítimo, en el plano puramente lógico, utilizar el conocido argumento a

contrario, que nos lleva a un resultado opuesto.

Volvamos a nuestros ejemplitos. Supongamos que quien entra en la sala de espera

no es el amaestrador y su osito, sino un tuberculoso. Si el "principio" del cual se
deriva que la prohibición de entrar con perros implica que está "prohibido entrar
con animales", y si los bacilos de la tuberculosis son considerados también como
animales, el tuberculoso debería haber sido echado de la sala (con el consecuente
peligro para el salud del pobre enfermo). Está claro que los bacilos pueden ser
mucho más dañinos que un perro oun oso. Además presumo que muchos de
nosotros estarían de acuerdo con excluir al oso, pero no a los lindos bacilos. En este
caso, se está utilizando el argumento a contrario, que consiste en considerar
esencial, en vez de las semejanzas, las diferencias entre el caso previsto en la ley y
el caso nuevo. Si se entiende por esenciales las semejanzas (por ejemplo el hecho
de que tanto el perro como los bacilos son "animales"), se razona por analogía, y se
prohíbe la entrada al tuberculoso; pero si se entiende por esenciales las diferencias
(por ejemplo, el hecho de que el perro es un animal "grande", y el bacilo un animal
"chico"), se razona a contrario, y se consiente en que el tuberculoso entre. Vemos,
por tanto, que se esgrime, caso por caso, un "principio" distinto en función del
resultado. Y está claro que se puede razonar a contrario también en el caso del
oso: se puede decir: el legislador sabía bien lo que decía; si ha dicho "perros" y no
"animales", significa que todos los "no-perros" pueden pasar; si quería que no
entren todos los "animales", lo hubiera establecido así.

El argumento del que hablamos, contrario a la rigurosa logicidad de la analogía,

consiste en afirmar que en el plano lógico formal todo proposición jurídica puede
ser legítimamente utilizada de manera tanto analógica como a contrarío sensu,
porque toda proposición, al decir algo, puede ser entendida como que dice también
lo mismo con relación a otros casos similares. Y si la proposición habla de algo
cierto, puede también entenderse que se refiere sólo a eso, y no a otra situación.
Personalmente, sostengo que esta alternativa universal entre la analogía y el
argumento a contrario realmente existe (y la podemos encontrar también puesta en
la tabla de los tipos de interpretación). Una minoría de juristas (muy aguerrida en
lo relativo al plano lógico) sostiene en cambio que esta alternativa no subsiste, o
 47

subsiste sólo en algunos casos. Entre estos juristas podemos encontrar a Klug,
Laranz, Engisch, Kalinowski, Conte, Séller.

El argumento puede también resumirse diciendo que el recurso de la analogía

implica una elección -lógicamente no motivada- contra la llamada "norma general
exclusiva" y a favor de la llamada "norma general inclusiva".

No es posible entrar en los detalles de este difícil problema, que tampoco ha sido
resuelto del todo. Pero, según mi parecer, las objeciones hechas a la opinión
mayoritaria no tienen solidez. Esto a la luz de la discusión que mantengo con
Conte. La posición de Conte, sobre todo, se funda en un uso anómalo, y no
oportuno, del término "argumento a contrario”. Lo que Conte designa con tales
términos no es en realidad un argumento particular, contrapuesto a la analogía, y
fundado sobre una norma precisa, sino que es una verdad analítica general,
derivada del concepto mismo del ordenamiento normativo.

Tampoco puede hablarse del argumento a contrario para el caso en el que se busca
partir de una norma que regula una materia "evidentemente" diversa de aquella
nueva que se intenta regular. Por ejemplo, no utilizarían el argumento a contrarío
quienes, partiendo de la norma "está prohibido entrar con perros", concluyesen que
está permitido leer el periódico, en virtud de la diferencia (obviamente "esencial")
entre introducir perros y leer el diario.

¿Qué resulta de esta segunda observación? Que en realidad es sensato hablar de

un argumento a contrario si (y sólo si) es sensato, para esta misma materia,
razonar por analogía. La prosperidad o plausibilidad de la analogía es la condición
necesaria y suficiente para la posibilidad del argumento de contrario. Pero ahora el
dilema lógico entre la analogía y el argumento a contrarío subsiste efectivamente
para toda norma jurídica, porque: o bien el caso nuevo no tiene la mínima
semejanza con el que regula la norma, y por tanto no se puede hablar ni de
analogía ni de argumento a contrarío-, o bien existe una semejanza suficiente para
que pueda aplicarse la analogía, y en virtud de tal semejanza, se autoriza también
la utilización del argumento a contrarío.

Por último, no es correcta la opinión de Klug que sostiene que sólo el argumento a
contrario puede ser invocado cuando la norma "está prohibido X" significa "está
prohibido X y solo X". Por tanto, cuando la norma dice "la compraventa debe
 48

ejecutarse de buena fe" significa que "la compraventa y sólo la compraventa debe
ejecutarse de buena fe". En estos casos, está claro que la analogía no prospera,
pero no se aplica tampoco el argumento a contrario-, sólo existe la aplicación de una
norma legal, posterior a una interpretación que le ha atribuido (en la formalización
de Klug) el significado de una "implicación intensiva". No es oportuno llamar
"argumento" (esto es operación sintáctica de la "lógica jurídica") a aquella que sólo
es una operación semántica perteneciente al nivel de la interpretación (como se
utiliza en el derecho penal, donde se prohíbe la interpretación analógica, habiendo
de intepretar a las normas como con una "implicación intensiva", es decir, como
norma que establece "está prohibido X y sólo X").

Si puede replicar, sobre la base de lo que hemos ya visto, que en el fondo también
la analogía es reducible a una operación semántica: a aquella por la cual, a través
de una interpretación fundamental, se atribuye a una norma un significado más
amplio, como en el caso de la proposición (4) del ejemplo que hemos visto antes.
Una vez completada esta operación, no resta más que hacer una simple e
imperiosa subsunción: la de la subespecie "análoga" sobre el "principio" obtenido.

Pero esta objeción no hace otra cosa que confirmar la perfecta identidad de la
estructura de los dos razonamientos, que tienen ambos un punto débil en la
bifurcación constituida a la hora de realizar la interpretación.

O se reconoce a la implicación intensiva sólo por vía de una interpretación

conjetural, y entonces se obtiene un argumento a contrario en sentido propio,
pero se podría obtener con igual (o suficiente) legitimidad un recurso a la analogía;
o bien, la implicación intensiva es reconocible unívocamente (a través del texto
mismo de la norma o a través de una explícita norma general de cierre), y entonces
no existe ni analogía ni argumento a contrario en sentido propio, porque existe una
simple subsunción.

Por lo tanto, cada vez que es invocable el razonamiento por analogía es invocable
con igual (o suficiente) legitimidad lógica el argumento a contrario, y viceversa.
¿Cómo decidir entre los dos? Sobre la base de operaciones reducibles a la
interpretación fundamental, o sobre la base de valoraciones sobre lo que es
"esencial" y "no esencial", o sobre la base de confrontar los resultados que se
obtienen a través de estos dos procedimientos. Lo que es lo mismo que decir que
 49

se opta siempre en base a consideraciones de política del derecho. Ninguno de los

dos razonamientos es reducible a una serie de "transformaciones" lógicas.

Recapitulando, las elecciones no lógico-formales implicadas en el uso de la analogía

son de un triple orden:

Elección del paso de lo semántico a lo sintáctica, de la interpretación a la "lógica

jurídica", modificando el alcance de las proposiciones legales (en todo caso el uso
de la analogía o del argumento a contrario hace decir a la ley algo que, por
definición, ciertamente no ha dicho);

Elección entre la analogía y el argumento a contrario-,

Elección entre los resultados de la analogía, que no es un procedimiento cierto,

dado que no nos lleva nunca (o casi nunca) a un único "principio" posible.

En definitiva, el problema se sitúa en el mismo punto que ya habíamos visto al

tratar los tipos metafilológicos de las interpretaciones: se termina escogiendo entre
métodos o entre resultados.

La No Rigurosa Logicidad de los Otros Procedimientos de la "Lógica

Jurídica" (Necesidad de una elección entre los resultados).

Entre los procedimientos de la "lógica jurídica", el más importante es la analogía (o,

si se prefiere, la dupla analogía-argumento a contrario). Por otro lado, me limito a
recordar: el argumento a fortiorí, que tiene varias subespecies (por ejemplo, el
argumento a maiore ad minus y a minore ad maius), también las denominadas
"presunciones" y las "ficciones", con las cuales se suponen verificados ciertos
requisitos de hecho, necesarios para que pueda aplicarse una norma o un principio
jurídico. También están los procedimientos de inducción y de deducción-, la
inducción sirve para extraer los principios de los elementos comunes a la normas
singulares o generalizando una norma singular; la deducción es la aplicación de los
principios para obtener otros principios o para resolver casos (deducción de
principio a principio y deducción de principio a caso concreto).
 50

Salvo las deducciones, todos los demás son procedimientos no rigurosos, ya sea in
se (por sí mismos), o ya sea porque presuponen siempre la interpretación. Por
tanto, terminaremos haciendo, como ya sabemos, una elección -política- entre los
resultados.

Politicidad de la Elección entre los Diversos Procedimientos de la "Lógica

Jurídica".

Sobre este punto no es necesario extenderse mucho, pero diremos que constituye
el punto central de todo nuestro discurso: no existen motivos lógicamente precisos
para elegir uno de los procedimientos de la "lógica jurídica" por sobre otro u otros.
La elección no es nunca rigurosa desde el punto de vista del legalismo o del
logicismo; puede serlo, eventualmente, desde el punto de vista político, esto es,
desde el punto de vista de la metodología de los resultados. Cualquier
razonamiento jurídico (motivación de la sentencia, presentación judicial, texto
universitario) que utilice una de estas figuras de la "lógica jurídica", es un
razonamiento que implica, consciente o inconscientemente, manifiesta o
crípticamente, una elección sobre bases extralegales.
 51

Una crítica integral al Positivismo Jurídico

por Luigi Lombardi Vallauri

D) CRÍTICA LÓGICA DEL LOGICISMO AL NIVEL DE LA "CONSTRUCCIÓN".

La "construcción" es el tercer gran nivel del método logicista, luego de la

interpretación y de la "lógica jurídica". A él también se le pueden hacer las tres
críticas expuestas anteriormente: la construcción, cuanto más lógica, menos
fecunda es; y cuanto más fecunda, es menos lógica; existen graves inconvenientes
que nacen de esta consideración como lógica o fecunda. En este parágrafo
desarrollaremos sumariamente la crítica a la logicidad de la construcción,
reenviando al apartado (F) para la tercera crítica, la que se puede denominar
axiológica.

La construcción constituye la culminación de la ciencia jurídica tradicional. Esta

consiste en la jerarquización de los conceptos jurídicos (los usados tanto por la
misma ley como los obtenidos a partir de los primeros) según un orden sistemático,
edificando esas pirámides de generalidad creciente, de las cuales podemos citar
como ejemplo la serie: compraventa - contrato - negocio jurídico - acto jurídico -
hecho jurídico. Estas pirámides, reunidas y coordinadas, forman el "sistema".

Se puede "construir" por varios fines. El primer fin es obviamente cognoscitivo-

didáctico. Es una función de la mente humana que no se puede suprimir, y que
tiende a formar estructuras lógicas, y también para lograr una economía del
pensamiento, porque de este modo la pluralidad de los contenidos se presta para
ser incluida en un mismo acto. Junto al sistema cognoscitivo-didáctico, está el
sistema en función productiva del nuevo derecho.

¿En qué modo la construcción y el sistema pueden producir un nuevo derecho? El

ejemplo que daban a fines del s. XIX los teóricos del sistema era el de las ciencias
naturales. El famoso paleontólogo Cuvier se jactaba de poder, partiendo de un solo
hueso de un animal prehistórico, reconstruir el animal entero estudiando las
 52

tensiones y los equilibrios que se manifestaban en la estructura de aquel único

hueso. En nuestra imaginación podemos sustituir el hueso por la norma y al animal
por el sistema. Está claro que de este modo si colman algunas lagunas, porque si
las normas particulares no son más que fragmentos de una estructura mucho más
compleja, esta estructura podrá extenderse mucho más allá de lo solamente
contemplado por las normas particulares.

La imagen de las normas como fragmentos de un conjunto estructurado se puede

trasladar también a todo el sistema jurídico, como también a los subsistemas
llamados "institutos" y que son el conjunto de normas unificadas para un fin
práctico (son "institutos" por ejemplo: el contrato, el matrimonio, etc.). Siempre en
la segunda mitad del siglo XIX se solía distinguir, como lo hacía Ihering, entre una
jurisprudencia "inferior", que consistía principalmente en la interpretación y
aplicación de las normas, y una jurisprudencia "superior", que consistía en la
(re)construcción de los institutos y en el descubrimiento de un nuevo derecho a
partir de la lógica estructural interna de los institutos. El método se utilizaba tanto
en dogmática, como en historia (en esta segunda dirección fue el maestro
Bonfante). Para darnos una idea: ¿las normas (o los documentos históricos que
llegan a nosotros) no dicen cuánto poder se le dará a la mujer en la administración
del patrimonio familiar? Este poder se "(re)construye" indudablemente a partir de
los poderes que tienen los cónyuges en general, sobre la estructura de la familia,
quizás sobre la conducta de los poderes de la mujer en relación con la época
anterior o sucesiva (la sistemática y la estructura surgen de los datos sincronizados
de las normas, o por los datos sobre el desarrollo concreto de las instituciones, aún
cuando esta evolución era vista como "orgánica").

Se puede dar a este modo de proceder una valoración axiológica. Por ejemplo, es
probable que el postulado de la "organicidad", como de la continuidad con lo que
existe, favorece a una jurisprudencia conservadora; y esto podrá ser visto como un
valor o como un defecto según lo que se piensa del derecho existente, o según la
mayor o menor estabilidad social en el período considerado, etc. Pero no es éste un
aspecto sobre el que debamos detenernos aquí.

Las críticas lógicas que pueden hacerse al sistema productivo son variadas. Se
puede sostener, por ejemplo, que el sistema no existe, porque la ley -así como las
vemos- es el resultado de luchas históricas, parlamentarias y extra-parlamentarias,
 53

políticas y doctrinales, que a través de sucesivos compromisos han dotado a las

normas en general de una "arqueología" propia y que sólo son unificables de modo
excepcional, en una unificación que resulta un acto creativo que va mucho más allá
del real contenido de la ley.

En otros términos, el sistema no proviene de la ley, sino del intérprete. Esto

significa que el sistema en realidad se reduce al método sistemático, esto es, a la
decisión de afrontar las normas "como si" formasen un todo orgánico. Esta
decisión, sin embargo, depende de una valoración autónoma del jurista, que, como
lo hemos dicho en lo relativo a la interpretación sistemática, es favorable a la ley. El
jurista podría perfectamente evidenciar la no sistematicidad de las normas, su falta
de completitud, pero sin esforzarse por corregirlas. El jurista que adopta el método
sistemático toma una posición que tiende a sacar, a obtener de la norma lo máximo
posible: es una posición no "legal" pero legalista, por tanto política y no puramente
de reconocimiento y neutral como fue que el sistema hubiere ya sido dado.

Está claro pues que la construcción no exige sólo la elección "por el sistema", sino
también una elección por un sistema por sobre otro: sobre este punto volveremos
después.

Aparte de la discusión sobre los presupuestos de la logicidad rigurosa de la

construcción, se puede poner en duda la misma construcción en sí como
procedimiento argumentativo. La construcción clásica consiste esencialmente en
hacer caber a un concepto dentro de otro concepto más amplio como una especie
(spec/'es) dentro de un género (genus). Esta operación puede ser vista, por decirlo
así, como una "subida" y una "bajada". Vista como una subida, es un caso
particular de inducción, y consiste en producir conceptos más generales a partir de
los conceptos más particulares. En este sentido se puede producir nuevo derecho
sólo si se atribuyen, contemporáneamente, al genus algunos elementos de la
regulación prevista por la ley para la species (por ejemplo, al negocio algunos de
las disposiciones legales sobre los contratos). Ahora bien, es una ley lógica
elemental que todo lo que puede predicarse del género, puede predicarse también
de las especie, pero no en viceversa. Si el hombre está calificado entre los
"animales", todo lo que vale para los animales vale para el hombre, pero no todo lo
que vale para el hombre vale para los animales en general. Por tanto, construir, por
ejemplo, al contrato como negocio jurídico no autoriza a extender a todos los
 54

negocios jurídicos la regulación (o algunos elementos de la regulación) del contrato.

Pero ahora el "descubrimiento" "dogmático" ("dogmática jurídica" es otro término
para significar lo que en general se entiende por "construcción") consistente en
demostrar que un cierto instituto pertenece a una cierta categoría conceptual no
significa nada para la producción del derecho, porque todo concepto puede
pertenecer a todo una serie de conceptos superiores en extensión sin que de ellos
pueda predicarse lo mismo que se puede predicar del concepto inferior. Por tanto,
la decisión de extender la regulación prevista para el concepto-especie al concepto-
género no puede nunca depender de la pura forma lógica de pertenencia entre lo
particular y lo general, sino que debe depender de consideraciones ulteriores, que
son las consideraciones de política del derecho que ya hemos reconocido como
necesarias para todos los niveles del método tradicional, por ejemplo, de las
consideraciones de interpretación fundamental (conceptual) similares a la
proposición (3) de nuestra formalización del razonamiento por analogía.

La construcción puede, asimismo, ser vista como una "bajada", como en el caso
particular de la deducción; produciendo realmente un nuevo derecho que hace que
el concepto-especie pertenezca a un concepto-género que preexiste con toda una
disciplina propia, no inducida o derivada a partir del concepto-especie. Es en esta
fase deductiva donde los elementos arbitrarios, inevitablemente inherentes a la
construcción inductiva del concepto general, se vuelven más peligrosos, porque la
extensión de la regulación del concepto-especie "A" al concepto-género es llevada a
cabo sin tener en cuenta el concepto-especie "B", al cual se le extiende esa
regulación a través de una operación lógicamente impecable. Mientras en el caso de
la analogía se tenían contemporáneamente presentes el concepto A y el concepto
B, y el concepto-género destinado a unirlos como sujeto del "principio" es
construido a partir de la exigencia de "B", en la construcción "B" puede recibir (a
través del concepto-género) la regulación de "A" sin ningún control, pues la
deducción es realmente una operación rigurosa (la única, como habíamos dicho, de
la "lógica jurídica"). La deducción es perfectamente lógica, pero no hace más que
transmitir ciegamente los elementos de arbitrio que tenía la inducción. Por esto
algunos teóricos han acusado al método tradicional de ser "muy lógico" al momento
de deducir, mientras que es poco lógico al inducir. La lógica rigurosa no es otra
cosa que una correa de transmisión; si al principio existe una arbitrariedad, no hace
 55

más que multiplicar esta arbitrariedad. Algunos autores no están de acuerdo, y han
sugerido una solución de compromiso (verdaderamente extraña desde el punto de
vista lógico) consistente en una "deducción moderada" ("déduction tempérée"),
esto es, una deducción llevada a cabo bajo el control de una política del derecho.

Quisiera hacer una observación. Al igual que como existe un sistema de conceptos,
que es aquello que estamos criticando hasta ahora, se puede tener un sistema, más
aceptable, construido partiendo de valoraciones sobre los intereses en juego. Y así
como existe la pirámide compraventa - contrato - negocio jurídico - acto jurídico,
podemos hacer otra pirámide de otro tipo. Obtener un nuevo derecho sobre la base
de las pirámides conceptuales es un modo de sustituir la mecánica de las relaciones
entre los conceptos a la verdadera valoración político-jurídica. Pero también las
valoraciones pueden (y deben en cierta medida) ser coordinadas. Frente a un
sistema puramente lógico, podemos pensar en un sistema político-teleológico.
Tomemos como ejemplo el problema de los derechos personales y patrimoniales de
la persona concebida pero no nacida. Estos derechos se pueden relacionar al feto
sobre la base de un concepto simple, analizando cómo debe "construirse" al feto
desde el punto de vista dogmático (si, por ejemplo, se lo concibe como "sujeto" o
no), asimismo, en términos valorativos, analizando cuáles son los intereses en
juego: el interés de la persona por nacer, el interés de la madre, el interés del
hermano ya nacido, el interés social, y otros. Estas valoraciones pueden también
coordinarse con otras valoraciones, para formar un sistema que no es menos
sistemático que el otro, pero que tiene bases y contenidos diversos. No es más un
sistema de pirámides de conceptos; pero es u sistema de pirámides de principios
formados por (y obtenidos a través de) valoraciones.

Naturalmente, se puede objetar que cualquier sistema es negativo, porque

pretende resolver casos concretos en base a valoraciones generales que no han
tenido presente esos casos concretos. Hay una máxima famosa del jurista romano
Paulo: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fíat. No se parte de
la regla, esto es, de la formulación sistemática, para descubrir el derecho, sino que
se parte del caso jurídicamente regulado para arribar a la regla; eventualmente
cada vez que se analiza un caso se utiliza la regla como uno de los posibles
instrumentos de inspiración. Así, también hemos encontrado aquí el argumento a
propósito de las lagunas conexas con la incógnita de las individuales. Esto conduce
 56

al tema de la equidad, del denominado decisionismo o existencialismo jurídico, del

"topico" (como estructura opuesto o complementaria a la sistemática), de los tipos
"inductivos" o "móviles" del sistema,; pero se trata de temas específicos. Por ahora,
en esta fase crítica, debemos limitarnos a señalar las ilusiones del logicismo. Hemos
visto que:

El sistema se reduce en realidad a un método sistemático "tendencioso", y criticable

por conllevar operaciones no ciertas;

Además del sistema logicista puro, se puede imaginar (y esto fue lo que muchos
juristas desarrollaron) un sistema valorativo, en consecuencia, un sistema más
plausible y más responsable.

La prueba de la falta de una rigurosidad en la logicidad de la construcción

sistemática se ve, sobre todo, en la diversidad de las construcciones. La lucha épica
entre los grandes científicos clásicos se centraban en la lucha entre las
construcciones, que se desarrollaron por decenios, hasta por siglos, sin la
posibilidad de arribar a una solución definitiva. Pensemos, por ejemplo, en las
discusiones sobre si el derecho de propiedad significaba una relación con los demás
o una relación con la cosa; o sobre si el negocio jurídico es una manifestación de la
voluntad o una cuestión de intereses; o todas esas cuestiones relacionadas con la
posesión.

Además, la diversidad de las construcciones es irrelevante en el plano normativo,

pues construcciones vistosamente diversas acaban en idénticas consecuencias
prácticas. Esto significa que la lucha por la construcción dogmática es
sustancialmente inamovible, es decir, encauza las energías intelectuales del jurista
en una dirección sustancialmente conservadora (o también conformista: existe
también, en determinados períodos o regímenes, un conformismo "progresista"). La
lucha por el derecho se transforma en una lucha por los conceptos, manteniendo el
derecho en el estado en el cual se encuentra. El fenómeno de la equivalencia (e en
consiguiente irrelevancia) práctica de las construcciones ha sido estudiado por
Heck. La diversidad de las construcciones muestra la sólo aparente logicidad; la
frecuente irrelevancia práctica de las construcciones muestra no sólo que son
apolíticas, sino también que son políticamente conservadoras o conformistas.
 57

También al nivel de la construcción dogmática se confirma el esquema base de

nuestra crítica lógica al logicismo: esto disimula, pero no hace desaparecer, la
necesidad de una elección política autónoma entre los métodos, o entre los
resultados; el método tradicional en su conjunto se resuelve, en el plano lógico, en
una serie de elecciones no ciertas entre procedimientos con resultados no ciertos.
 58

Una crítica integral al Positivismo Jurídico

por Luigi Lombardi Vallauri

E) CRÍTICA AL LOGICISMO EN SU CONJUNTO A PARTIR DE LAS

INSTITUCIONES JURÍDICAS REALES.

Quisiera concluir nuestra despiadada crítica contra la logicidad del método

tradicional con algunas consideraciones concretas sobre la estructura misma del
mundo jurídico en su conjunto.

Examinemos en particular el mundo del proceso. Si el método logicístico fuese

rigurosamente lógico, el proceso (civil) no existiría, como no existen procesos en el
campo matemático y físico. (Por opuestas razones no existen procesos tampoco en
la filología, en la historia, en las ciencias humanas en general, donde la falta de
certeza está lúcidamente aceptada y lo probable sigue siendo simplemente
probable, como decía Aristóteles. El proceso es una máquina que busca transformar
lo probable en lo cierto; es igual a la pura búsqueda de la verdad, en realidad nos
encontramos con un proceso deliberativo-político en función práctica). También
debemos poner nuestra atención en otro fenómeno: la importancia de la colección
de sentencias, por ejemplo, de las sentencias de la Casación. Si se tratase de
operaciones puramente lógico-mecánicas, el interés de la motivación de una
sentencia sería nulo, como lo es el proceso llevado a cabo por una máquina
calculadora. Cada vez que un mismo caso fuera propuesto ante el tribunal, se lo
podría resolver mecánicamente sin contrastes. La colección de precedentes se
explica por la naturaleza más autoritaria que lógica del acto de decisión. No por
nada se conservan sobre todo las sentencias de los tribunales superiores. Los
abogados, por definición, no están nunca de acuerdo sobre la solución que se le de
a un caso. Si el derecho fuese cierto, no se entenderían las numerosas tentativas
de instituir órganos de interpretación auténtica de la ley como en los tiempos del
iluminismo (donde la interpretación auténtica era aquella que realiza el propio
órgano que produjo la norma u otro órgano que se le equipare). Ahora bien, los
 59

jueces de los tribunales son siempre un número impar. Este detalle aparentemente
inocente significa que se presume ya desde un inicio que habrá desacuerdo. Y de
hecho, un alto número de decisiones no se resuelve por unanimidad, sino por
mayoría. En el campo de la lógica, de la matemática, de las ciencias experimentales
(y con razones opuestas al campo de las ciencias humanas), una solución decidida
por mayoría sería un contrasentido. Todos los postulados del legalismo y del
logicismo se desarticulan con un análisis estructural. Si pensamos también en la
pluralidad de instancias a través de las cuales transcurren generalmente las causas,
con la probabilidad de decisiones contrastantes. Otro fenómeno característico es la
llamada "cosa juzgada". Mientras en teoría la sentencia definitiva es simplemente la
sentencia lógicamente más correcta, en realidad el efecto de la cosa juzgada impide
el acceso a sucesivas revisiones científicas. La imposibilidad de impugnar
demuestra que la sentencia en última instancia no es un hecho de verdad, sino de
autoridad, de voluntad.

Podemos realizar algunas otras observaciones relacionadas con el lenguaje y el

estilo del mundo jurídico, que conservan también vestigios evidentes de la falta de
certeza del derecho. En los procesos se "pierde" o se "gana", como en una batalla o
en un juego; ninguno puede predecir al inicio cuál será la suerte propia, más allá de
lo que se puede predecir en un partido de fútbol (sic!). Creo que hemos ya
señalado la extravagancia de ciertas maneras típicamente jurídicas de razonar y de
hablar; a los estudiantes de derecho de primer año les cuesta, pero luego les
resultan normales. Luego de pocos años también pensarán que, aunque fuera del
mundo jurídico existe la ciencia, la vida, la moral y la política, si uno quiere ser
jurista debe no tener en cuenta a éstos cuatro últimos ámbitos. Esta mentalidad se
inculca a través del lenguaje.

En otros términos, el lenguaje jurídico es funcional a un tipo de razonamiento que

consiste en sacar de las premisas verosímiles consecuencias ciertas. Este modo de
razonar sorprende al profano y al novato del derecho, que solo en la costumbre y
en el sentimiento de seguridad que le da la completa falta de contradicción por
parte de los colegas ayuda a superar el estupor inicial.

Una consecuencia práctica de todo esto: si la interpretación, la analogía, la

construcción son operaciones ampliamente políticas (no que no significa
necesariamente que son arbitrarias), ¿con qué derecho las conclusiones de estas
 60

operaciones son sometidas al control de instancias superiores, por ejemplo, de los

jueces de Casación? Siendo la búsqueda del derecho una operación no
rigurosamente lógica, pocas veces se encuentran estos tribunales ante verdaderos
errores que deban ser corregidos, mientras (en teoría) estos tribunales no son
superiores jerárquicamente, sino que sólo deberían realizar un control lógico-
científico de conformidad a la ley.

Lo que se busca es mantener la oportunidad de un control por parte de las

instancias superiores y en particular de la Casación, concebido como un control de
la unidad en el direccionamiento político de la elección interpretativa.

"qui malo agit lucem odit"

 61

Una crítica integral al Positivismo Jurídico

por Luigi Lombardi Vallauri

F) CRÍTICA AXIOLÓGICA DEL LOGICISMO.

Al fin llegamos al último punto de la crítica al logicismo!! Buscaremos aquí

individualizar rápidamente los inconvenientes que surgen al considerar al método
logicista como lógico y como fecundo al mismo tiempo. Son sobre todo
inconvenientes de orden general, que interesan a todos los agentes del derecho;
aunque repercuten directamente sobre los juristas profesionales.

Inconvenientes generales del logicismo.

El primer inconveniente se relaciona naturalmente con la justicia de las decisiones,

por cuanto éstas son tomadas sin una responsable valoración del mérito.

Un segundo inconveniente se relaciona con la denominada certeza del derecho. Ya

hemos visto que la principal objeción al análisis metodológico se basa en que el
jurista que hiciera política del derecho la hará de un modo arbitrario, ideológico,
lesionando por tanto la certeza del derecho. Se puede responder a esto diciendo
que cuando las verdaderas premisas de la decisión no son explícitas, no pueden
tampoco ser criticadas y por tanto no pueden ser sometidas a un proceso de
certificación progresiva. Donde está en vigor la ficción de decidir sobre la base de la
pura lógica, las verdaderas premisas de las tesis en conflicto no son puestas en
discusión. Si en la controversia jurídica se dice: la ley y la lógica arriban hasta aquí;
y de aquí en más yo escojo esta opinión por estos motivos (por ejemplo porque soy
marxista o porque soy católico), se reconoce por lo menos la precondición objetiva
para el eventual descubrimiento de una base común tal que consienta con una
progresiva previsibilidad en las decisiones. También, ante la falta de acuerdo, el
 62

elemento ideológico dejaría de ser una incógnita. Las motivaciones dejarían de ser
crípticas para ser críticas.

El logicismo nace del hecho que el Estado de derecho, basado en la división de

poderes, no está verdaderamente realizado. El juez no decide solamente en base a
la ley, sino también según otros elementos no sometidos, como la ley, a un control
democrático o al menos público. El Estado democrático está fundado sobre la
voluntad popular (aunque sea filtrada a través de las instituciones representativas).
Una buena parte de la decisión judicial no presenta ningún vestigio de aquella
garantía de democracia que se plantea en el debate parlamentario. El hecho es en
verdad muy grave; pero no es ignorándolo que se lo desbarata. Si la intervención
integrativa de la ley se volviese conocida por todos sería por lo menos objeto de
una control de la opinión pública, hoy bloqueado por la tesis logicista que los
técnicos han conseguido difundir en toda la sociedad. No está dicho que para
obtener mejores sentencias se debe en todo caso cambiar la ley. En este sentido, la
protesta deja de dirigirse contra la crítica de las sentencias, para resulta ser la
única eficaz, para orientarse a criticar la ley.

El tecnicismo esotérico del mundo jurídico ya no es necesario, si las consideraciones

decisivas son del tipo político, y por tanto homogéneas al debate político público y
parlamentario, que en la mayoría de los casos todo ciudadano dotado de una cierta
cultura puede entender y seguir. No existen motivos suficientes para que un
proyecto de ley (y el discurso que lo acompaña) sean comprensible, y una
monografía científica o la motivación de la sentencia no. En el derecho, como en
todas las ciencias, existe una parte de lenguaje técnico necesario; pero también
existe un tecnicismo superfluo, el esoterismo, menos justificado si vemos que el
derecho es una norma de convivencia y debe por lo tanto ser, como decía Fuchs,
"vecino". El esoterismo jurídico fue definido muy bien por Hegel diciendo que es
como poner las tablas de la ley muy alto para que la gente no pueda leerlas (como
había hecho, según la leyenda, el tirano Dionisios). Los interesados son excluidos
sin una real necesidad de la verificación del derecho. El esoterismo tiene también
raíces histórico-culturales (romanista, escolático, pandectístico de la ciencia jurídica
especialmente italiana; "barbarie" y aislamiento cultural del mundo jurídico,
especialmente forense; doctrinalismo, etc.) y raíces histórico-corporativas (para
darle un poco más de prestigio y altitud a la profesión del abogado frente a los
 63

médicos y otros, para intentar que su mediación sea indispensable en toda

discusión). Pero el esoterismo tiene, por sobre todas las cosas, raíces histórico-
metodológicas: deriva del hecho que los postulados legalistas y logicistas son en
buena parte ilusorios, y que por tanto un lenguaje fundado sobre ellos se
distorsiona y termina por aislarse del resto de la cultura. Legalismo y logicismo
arruinan también la democratización lingüística del derecho, que es importante casi
tanto como la democratización de los contenidos, y contribuyen a conferir a los
profesionales del derecho de un monopolio de informaciones que constituyen un
real y verdadero obstáculo del "poder técnico".

La justificación del logicismo desde el punto de vista de la igualdad de tratamiento

(justicia en sentido formal), de la certeza, de los principios del Estado de Derecho,
de la cientificidad, es, por lo tanto, infundada. Sólo con la búsqueda de la logicidad
auténtica, mientras sea posible, y con una argumentación política explícita, aunque
necesariamente crítica y criticable, podríamos esperar que, dentro de mucho
tiempo, la jurisprudencia alcance, a través de un debate también público, el grado
de certeza que las ciencias morales reclaman.

Por otro lado, una mayor certeza no puede provenir de intervenciones autoritarias
(unidad de direccionamiento político impuesta, por ejemplo, por la Corte Suprema o
por el partido del régimen) sino de una renovada unidad moral al nivel de la
conciencia común.

Los inconvenientes específicos para los juristas.

Con todo esto, hemos examinado algunos inconvenientes de orden general dentro
de la ilusión logicista. Los inconvenientes son también muy graves dentro del
mundo jurídico.

Está claro sobre todo que el logicismo sofoca en el jurista el espíritu de veracidad:
una parte de la educación jurídica consiste justamente en hacer desaparecer la
pasión y el sentido de la verdad, para adquirir el sentido de una verdad
convencional y -en el caso de los abogados- de una capacidad de defender
indiferentemente cualquier causa. Un mundo fundado sobre presupuestos ficticios
 64

no puede dejar no deformar la mente del jurista. Al mismo tiempo, el logicismo

obstruye inevitablemente la capacidad de realizar un juicio moral y político
independiente. El logicismo termina siendo una forma de secar las preferencias
instintivas del jurista, de su rango profesional o de su extracto social.

El logicismo lleva al jurista a la evasión. El derecho, como todos los problemas

dolorosos de la vida de los hombres, de su libertad, de su bienestar, no se interesa
por lo dogmático. En cambio, pareciera ser que aquello que le interesa al
profesional logicista son las pirámides conceptuales de las que hablamos antes.
Citando a Sohm: a través del sistema conceptual " satisface el deseo del espíritu
humano, de la nostalgia, que aborrece el predominio de la materia (des Stoffes)",
"de los conceptos que hemos conquistado, deseamos ascender a los conceptos más
altos..." hasta el supremo, concepto dominante del Derecho. El ideal de este tipo de
jurista se basa en "ascender" a un punto en el cual el problema jurídico concreto,
aquello que Sohm llama la "materia", se convierte en algo totalmente volátil y es
absorbido por la pura forma. Por este tipo de "ideal bello", el paraíso científico está
constituido por lo que Ihering llamaba Begríffshimmel, paraíso de los conceptos.
Los problemas terminan no siendo problemas de vida, sino problemas
conceptuales.

En el logicismo encontramos otros componentes, por ejemplo, un componente

"matematizante", un componente lúdico-infantil, en fin, elementos de una falsa
conciencia que permite tomar las decisiones como si uno no las tomase, buscando
evadirse así de la propia y real responsabilidad a través de una objetividad ficticia,
de un sistema construido independientemente de la intervención del sujeto.

Está claro que de esta manera se destruye la misma vocación del jurista. Este
resultado significa que, como dijimos en un inicio, cuando no se ama mucho a los
conceptos se escoge el estudio del derecho o por exclusión o por un interés
puramente práctico-banal. Un estudiante de derecho que tiene la convicción de
estar llamado a poner un gran empeño personal e histórico en sentido estricto, ya
parece ser una excepción.

En este punto, nuestra crítica al logicismo puede considerarse terminada.

Esperamos que quede claro que no se ha tratado de una crítica al ideal de un
conocimiento jurídico lo más cierto posible, ideal que en sí todos procuramos
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alcanzar. Ni que tampoco significa una crítica irrazonada a la lógica, sino una crítica
al logicismo en particular sobre todo desde el punto de vista de la lógica.