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TEORIA GENERAL DEL DERECHO APUNTES EXCLUSIVOS PARA CLASE DE TEORA GENERAL DEL DERECHO EN LA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

SECCIONAL IBAGUE ALEXANDER AVILA M. Dr. Filosofa Poltica y Jurdica UNIDAD 1. APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO. PRIMERA APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO CONEXIN DERECHO Y PODER CONEXIN ENTRE DERECHO Y REALIDAD SOCIAL RELACIN DERECHO ORDENAMIENTO JURDICO LOS MTODOS EN EL DERECHO DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

UNIAD 2. CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO

EL POSITIVISMO JURIDICO - IUSPOSITIVISMO


CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO DEL SIGLO XIX POSITIVISMO JURIDICO EN EL SIGLO XX H. KELSEN-H. HART UNIDAD 3. AUTORES DEL SIGLO XX

NATURALISMO JURDICO J. M. FINNIS-R. M. DWORKIN


AUTORES HISPANOAMERICANOS 1. E. DIAZ 2. C. S. NINO AUTORES INFLUYENTES EN EL SIGLO XXI 1. J. RAWLS 2. N. BOBBIO UNIDAD 4. GENERALIDADES DEL DERECHO ACTUAL RELACIN DERECHO-JUSTICIA HERMANEUTICA JURIDICA DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS LA SITUACIN DE LA CIENCIA JURDICA EN LA ACTUALIDAD

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UNIDAD 1. APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO PRIMERA APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO (2 HORAS) 1. Una primera va de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje. Se trata simplemente de obtener a travs de los datos etimolgicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados para este concepto provisional del Derecho1. La primera de ellas proviene de rectum, lnea recta, lo recto, y tiene que ver con rectitudo. Y siguiendo tambin el anlisis del trmino ius, se llega a las siguientes conclusiones:

Derecho evoca la idea de ordenacin. La palabra ius (sinnima en Roma de Derecho) significa unir, atar, vincular, y tambin mandar, ordenar. En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relacin y direccin en los comportamientos humanos. Se trata de un vinculo entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relacin, de apreciar la proporcionalidad de sus reciprocas atribuciones y de valorar su conducta en relacin con una norma o regla.

En las relaciones de cada da se utiliza el trmino Derecho con significados distintos: 1.- El Derecho como conjunto de normas (Derecho objetivo). 2.- El Derecho como valor sinnimo de justicia. 3.- El Derecho como facultad de un sujeto (Derecho subjetivo). 4.- El Derecho como ciencia (facultad de Derecho). De todo esto anterior se desprende que el Derecho es una normatividad que organiza las relaciones entre los hombres. Se ve pues que la idea de norma o conjunto de normas es elemento central y primario del Derecho. El Derecho supone un conjunto de normas que organiza la convivencia humana. De ah se desprende que no forma parte de la naturaleza fsica. El Derecho es vida social humana objetiva o una forma de vida social; el Derecho son comportamientos humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de
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Siguiendo la etimologa o significado de la palabra Derecho, trmino castellano equivalente a los trminos dret - en cataln -, direito - en portugus -, dirito - en italiano, droit - en francs -.

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comportamiento, que cristalizan en normas para organizar la convivencia social. En definitiva, el Derecho es una creacin con una finalidad, es una realidad que forma parte del mundo cultural - espritu e histrico-. El Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde tres perspectivas:

Se refiere a la vida humana en su dimensin espiritual valorativa axiolgica o de finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad fsica o somtica, aunque de modo indirecto y por redundancia, dada la unidad sustancial del compuesto humano, tambin el Derecho afecta a los actos corpreos del hombre.

La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre los dems hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una relacin entre hombres y representa una tcnica de organizacin social: es una forma de control social.

Esta situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establecen suponen un deber ser que tiene pretensin de cumplimiento inexorable, y est apoyado por la efectividad del poder.

Es una forma de vida humana de carcter social, que cristaliza en normas, que representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensin de cumplimiento inexorable.

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CONEXIN DERECHO Y PODER (2 HOARAS) 1. Si el Derecho es un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad, la observacin de la realidad nos lleva a conectar la realidad jurdica con la realidad del Poder. Es ms, un anlisis de la historia de la Filosofa del Derecho y del Estado en el mundo moderno conduce, sin duda, a la conclusin de la progresiva conexin, en este tiempo entre Derecho y Poder, a travs de la aparicin del Derecho como una de las principales expresiones de la Soberana del Estado. Ciertamente, era difcil plantear en la Edad Media la relacin Derecho y Poder tal como la vemos hoy, porque esta relacin se establece entre dos conceptos histricos, el del Estado, que es la forma moderna del poder poltico y el Derecho moderno, y ambos son muy distintos de la concepcin medieval del Derecho y de la forma medieval del Poder poltico. La idea de que el Estado y el Derecho existen por, para y bajo cada uno del otro, era extraa en la Edad Media. La relacin que hoy nos ocupa se produce entre el Derecho moderno y el Estado moderno. Como dicen Gonzlez Dumpirrez y Gonzlez Vincen: ... El termino Estado no designa una forma de convivencia poltica cualquiera, sino una organizacin poltica concreta que se abre paso con los siglos modernos y cuyas caractersticas son, entre otras, el poder soberano, la racionalidad de la admn., la hacienda publica, el ejercito permanente y la neutralizacin religiosa. El antecedente inicial de la conexin entre Derecho y Poder se produce en la obra Los Seis Libros de la Repblica, de Juan Bodino. En esta obra introduce Bodino el concepto unificador del poder poltico moderno frente al pluralismo medieval, el concepto de Soberana, que define como poder absoluto y perpetuo de una repblica. Esta forma de entender la relacin Derecho - Poder se perfilar con el planteamiento de Hobbes en el Leviatn, donde se conectar con la nocin contractualista, que consiste en que los hombres confieran todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres que pueda reducir todas las voluntades a una sola. Para Hobbes, el origen del poder soberano es el pacto social, y su primera funcin es la produccin de normas jurdicas: ... El legislador en todas las repblicas es slo el Soberano. En consecuencia, la republica es el legislador. Hobbes fue el primer positivista, pues el positivismo jurdico

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conecta al Derecho vlido, al Derecho positivo con la realidad del Poder. A este planteamiento lo llama Gonzlez Vicen positivismo imperativista o normativista, para el que el Derecho es fundamentalmente el Derecho legislado, y slo en virtud de delegacin o por la sancin expresa o tacita de este puede hablarse de otras formas de produccin jurdica. En esta lnea se prolongar con Bentham y Austin en el pensamiento anglosajn y con Ihering, y hoy se puede plasmar en Bobbio, e incluso Kelsen tiene que reconocer su realismo. La defensa que hace Bentham de la produccin legislativa del Derecho apoyan nuestro planteamiento: ... La significacin primitiva de la palabra Ley, en la significacin vulgar es la voluntad de un legislador. Esa posicin llevar a Bentham a proponer un cuerpo completo de legislacin producido por esa voluntad del legislador y har un elogio de la Ley escrita como la mejor expresin del Soberano. Austin, en sus Lectures on Jurisprudence, lo plantear muy claramente: La ley es puesta por el monarca o grupo soberano a una o varias personas en estado de sujecin en relacin con su autor. El Derecho. y el Poder se conectan claramente como efecto y causa, y a su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el monopolio del uso legitimo de la fuerza a travs del Derecho. Rudolph Ihering es el modelo que en el siglo XIX plantea ms correctamente la relacin entre Derecho y Poder, y as dir que: El Derecho sin la fuerza es un nombre vaco, sin realidad alguna, pues tan solo la violencia, que realiza las normas del Derecho, hace del Derecho lo que es y debe ser... Esta violencia, esta fuerza, se asienta y se racionaliza con el Estado a travs fundamentalmente del Derecho. De Kelsen es bien sabida su pretensin de construir una teora pura del Derecho, es decir, una teora del Derecho positivo. Kelsen buscara el ultimo fundamento, no en el poder, sino en la norma hipottica fundamental, la norma fundante bsica. Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante bsica es el poder, es decir, un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, puesto que la misin principal del poder soberano - el Estado - es organizar la convivencia social a travs del Derecho. La dinmica de su razonamiento llevara a Kelsen a identificar Estado y Derecho, criticando el dualismo Estado-Derecho. As, el poder soberano, el Estado, se hace Derecho. Sin embargo, si que hay que sealar que Kelsen abre el camino a otra relacin

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importante entre Derecho y fuerza al considerar a la fuerza como contenido de las normas jurdicas. Para Kelsen, la norma fundante bsica no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder. As la norma fundante bsica aparece como el enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de la teora pura. Al final de su vida, en su lecho de muerte, Kelsen, reconocer expresamente su error, y dir refirindose a la norma fundante bsica: Debo confesar que no puedo manteniendo esta doctrina, que tengo que abandonarla, pues mi norma bsica es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio. Quiz con Norberto Bobbio aparezca ms claramente la relacin entre Derecho y poder, tal como aqu la planteamos, pues Bobbio dice que el Derecho se funda en ultimo anlisis sobre el poder y entendiendo por poder el poder coercitivo, es decir, el poder de hacer respetar, aunque sea recurriendo a la fuerza, las normas emanadas. Por lo que el Derecho se configura como un conjunto de reglas con eficacia reforzada, y eso significa que un ordenamiento jurdico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder. Sin embargo, en su trabajo Diritto e Forza, Bobbio analizar la relacin desde el planteamiento de la fuerza considerada como contenido de las normas jurdicas, sacrificando al ciudadano al no considerarlo corno destinatario de las normas. El derecho, para Bobbio es un conjunto de normas, ordenamiento jurdico, cuyo ltimo fundamento de validez es el poder soberano. El ordenamiento jurdico, en las normas que suponen la relacin del uso de la fuerza tiene los siguientes contenidos: Normas que obligan por la fuerza a los que no hacen lo que la norma prescribe. Normas que impiden por la fuerza la accin de aquellos que hacen lo que una norma prohbe. Normas que autorizan la sustitucin por la fuerza de las conductas obligadas por una norma y que han sido incumplidas (ejecucin forzosa). Normas que a travs de la declaracin de nulidad de otra norma suponen la retirada del apoyo de la fuerza a las conductas que se pretendiesen apoyar en la norma declarada nula. Normas que autorizan a utilizarla la fuerza para castigar, con penas, a los que han actuado en contra de lo establecido en una norma o que han omitido una conducta obligada por una norma.

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Desde otra perspectiva, la del ordenamiento jurdico, en relacin con el uso de la coaccin regulado por l, Bobbio, establece los siguientes tipos de normas: Normas que establecen las condiciones en las cuales el uso de la coaccin -del poder coactivo- puede o debe ser ejercido. Normas que designan a las personas u rganos que pueden o deben ejercitarlo. Normas que regulan el procedimiento con el cual se debe utilizar la coaccin, las circunstancias concretas y las personas que pueden ser afectadas por ese uso. Normas que regulan la cantidad o el contenido de la fuerza que puede ser utilizada. Desde la perspectiva del contractualismo, con el antecedente que ya hemos visto de Hobbes, se llega a la misma conclusin, y entre los autores ms clsicos en esta materia est John Locke, que aunque restringe la funcin del Estado en su produccin normativa a la funcin represora, lo cierto es que del pactismo de Locke se desprende tambin la relacin Derecho-Poder que aqu venimos sosteniendo. En conclusin podemos decir que en el marco histrico del mundo moderno, el ordenamiento jurdico, est apoyado en el poder. El fundamento ltimo de la validez de un sistema jurdico est en el poder. Cuando hablamos de Poder queremos decir sobre todo, aunque no exclusivamente, poder del Estado, que es la forma de organizacin moderna del poder poltico. Por consiguiente, el Derecho funda su validez en el poder efectivo que domina en el mbito territorial de vigencia de ese ordenamiento jurdico y normalmente ese poder efectivo ser el estado, que es la forma moderna del poder poltico.

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CONEXIN ENTRE DERECHO Y REALIDAD SOCIAL (2 HORAS) 2. El Derecho. como vida social humana Las influencias entre Derecho y vida social El Derecho y la cultura: la referencia a valores

El concepto del Derecho no puede desconocer que lo jurdico pretende regular la vida del hombre en sociedad. As, corno dice Elas Daz y suscribe Gonzlez Dumpirrez: ...el Derecho se muestra, por de pronto, como una tcnica de organizacin social: una tcnica normativa que contribuye a la implantacin de un cierto orden, a la realizacin de un determinado modelo de organizacin en una sociedad.... La materia del Derecho el contenido de las normas y de todo el Ordenamiento jurdico debe ser tenida en cuenta, pues del anlisis de sus diversos elementos se sacan valiosas consecuencias para entender en su integridad el fenmeno jurdico. El Derecho. como vida social humana: El Derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece pautas de comportamiento de esa vida humana social, se puede, por consiguiente, afirmar que el hombre y la vida humana son el objeto principal del Derecho. Y aunque la raz central de lo jurdico, lo que lo distingue de otras realidades es su carcter normativo, y sobre esa perspectiva vamos a intentar construir su concepto, tanto la realidad del hombre como la vida humana social son la materia del Derecho. Para Legaz, lo importante es la dignidad del hombre, y una parte de la dignidad es la libertad, la libertad de elegir. Esta realidad de la libertad psicolgica no solamente condiciona la produccin normativa, sino que es adems el dato en virtud del cual el Derecho a veces no es obedecido voluntariamente por este hombre que puede decir que no, que se puede resistir al Derecho, y por tanto, el Derecho tiene que utilizar la fuerza del aparato coactivo para hacer cumplir las normas y afrontar estas desobediencias al mandato que el Derecho comporta. No se puede ser plenamente persona, si no es en la vida social, en la relacin con los dems, que es donde se desarrolla el pensamiento y la cultura, aunque la vida individual, la propia del hombre, cuando nos reunimos con nosotros mismos, es el motor para la autenticidad en la vida social. La vida social, es imprescindible para la plena realizacin de la condicin humana, aunque tienen que ser

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hecha desde una perspectiva personal autntica. Ambas perspectivas son inseparables, no hay vida personal sin vida social, ni vida social sin vida personal. El hombre es nico y por eso el Derecho, en algunas de sus perspectivas, afecta a lo que llamamos vida personal y que es inseparable de la vida social. El Derecho puede afectar a la vida humana nica, y por tanto a la personal, de tan frgiles fronteras. Y si damos un paso ms, podemos afirmar que el Derecho como uso en la vida social es inseparable de sta. No hay vida social sin Derecho. La sociedad ser el conjunto organizado de individuos que viven establemente en relacin. La vida social del hombre se produce en sociedad y, por consiguiente, la sociedad ser el mbito del Derecho. Decir que el contenido material del Derecho es la vida humana social, es tanto como decir que el derecho organiza la vida del hombre en sociedad. Precisamente, el proceso de integracin del individuo en la sociedad, la socializacin, comprende la adaptacin del individuo a los compaeros, la obtencin de una posicin en relacin con ellos y el papel que ha de desempear en la vida de la sociedad. Las influencias entre Derecho y vida social: En este apartado se trata de analizar brevemente, siempre desde la perspectiva de establecer un concepto del derecho, el impacto del Derecho en la vida social y tambin el impacto de la vida social en la formacin y en la eficacia real del Derecho. Este impacto en uno u otro sentido no ser uniforme en todos los Ordenamientos jurdicos ni en todos los sistemas de vida social. Muchas variables histricas y culturales se pueden establecer para relativizar la relacin. En primer lugar se puede considerar la variable institucional, el tipo de ordenamiento jurdico de que se trate. En efecto, no ser igual la relacin con un sistema de Derecho continental basado fundamentalmente en el Derecho escrito, que con un sistema anglosajn de Common Law, donde la importancia de la funcin judicial y del precedente son enormes. En segundo lugar hay que considerar la variable social puesto que no ser similar la relacin con una sociedad estable o con una sociedad en transformacin con una sociedad avanzada, que con una sociedad en grado de desarrollo. En tercer lugar habr que considerar la variable econmica, ya que no ser igual la relacin con una sociedad capitalista que con una sociedad socialista, o con una sociedad precapitalista que con una sociedad capitalista. Por ltimo, habr que considerar la variable cultural, la que provenga de la distinta consideracin que la cultura jurdica d a la relacin entre Derecho y realidad social o a la que la cultura en general d al puesto del

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Derecho en la sociedad. As, no ser igual la relacin en una sociedad que conciba al Derecho como autnomo o autosuficiente y una sociedad donde se haya deteriorado el prestigio de la ley. Hemos dicho que el Derecho tiene como contenidos materiales a la vida humana social, pero en este momento, al hablar de la influencia del Derecho sobre la vida social humana conviene precisar y matizar esa afirmacin: El destinatario de las normas no es el hombre de carne y hueso, sino el homo juridicus, un ser que representa un rol, un papel en la vida social sobre la base del status de comerciante, arrendatario, padre de familia, deudor, etc., y es a travs de esos comportamientos donde se puede percibir el valor del Derecho en la configuracin de la vida social humana. Si el concepto de personalidad jurdica es una construccin del Derecho se hace sobre la base de la persona real y para servir o actuar en la organizacin de la convivencia de la persona real. Y desde otra perspectiva, se plantea tambin el problema de la realidad de las normas. No podemos aceptar aquellas posiciones que pretenden negar la realidad de las normas y disolver el Derecho en la vida social humana, que es el planteamiento del realismo norteamericano, el cual conduce a que las normas no significan anda, con lo que dominara el arbitrio o la arbitrariedad judicial y habramos retrocedido a la situacin del pluralismo medieval. Ante las normas jurdicas y las pautas de comportamiento que organizan, caben tres tipos de reacciones sociales: La obediencia; la evasin; y la resistencia o desobediencia. Pues bien, el enjuiciamiento sobre el impacto del Derecho se podr medir por esos tres tipos de comportamientos ante las normas, y eso es hoy uno de los principales contenidos de la Sociologa del Derecho. Otro elemento que se puede tener en cuenta en esta relacin es la comparacin entre el fin o la funcin que se atribuye a una norma y el impacto que produce. A travs del anlisis del impacto del Derecho y de la comparacin entre el fin y la funcin que se atribuye a una norma se facilitan elementos para establecer el concepto del Derecho, as, por ejemplo, se puede valorar el papel de la coaccin y de la fuerza para la eficacia del Derecho. Tambin se puede analizar los respectivos impactos y el valor de las sanciones positivas y de las sanciones negativas en relacin con el impacto. De todo ese sentido se desprende tambin la constatacin del sentido que tiene el conocimiento real del Derecho

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por sus destinatarios para que su funcin de uso fuerte, de pauta de comportamiento sea real. Por tanto, la primera relacin del Derecho con la vida social tiene que producirse con su difusin, con su conocimiento. Puesto que, a travs del Derecho se pretenden resolver conflictos sociales, se pretende orientar el comportamiento, la gnesis, el origen del Derecho necesita la aportacin de las ciencias sociales, especialmente de la Sociologa para constatar la influencia de los factores sociales. Esta constatacin no dificultar la radical dimensin histrica del Derecho y la afirmacin de la relacin Derecho y Poder y la afirmacin sociologista de la influencia de los factores sociales en la gnesis del Derecho, que son perfectamente compatibles con lo que aqu propugnamos. Los factores sociales y el cambio histrico influyen en la formacin del Derecho a travs de los intereses que se generan en grupos o clases de individuos por el impacto que reciben de realidades econmicas, sociales, ideolgicas, tcnicas, polticas, etc. Todos esos factores, segn Gonzlez Dumpirrez y Elas Daz, concurren y se relacionan mutuamente en la influencia sobre la formacin del Derecho. Hay que hacer dos ultimas observaciones en relacin con la influencia de la realidad social en la formacin del Derecho: El Derecho y la cultura: la referencia a valores: La cultura es histrica, estable y cambiante al mismo tiempo y nunca se puede separar del hombre que es su motor de movimiento. La cultura se genera por actos humanos, pero una vez producidos por una persona cristalizan, dejan una impronta, un testimonio objetivo que puede ser amado, seguido. Por ejemplo, un cuadro de Goya, ya no es de Goya, sino de la Humanidad, pues viene a adquirir como una especie de consistencia objetiva. Y lo que caracteriza a esa forma de vida objetivada que llamamos cultura es precisamente su sentido, es decir, la finalidad que en ella se inserta. Pero no hay que olvidar que esas obras humanas obedecen a necesidades o intereses. Se sitan en la historia, pero son obras del hombre que, por otra parte, actan como vida humana cristalizada en relacin y tensin con la vida humana actuantes en cada tiempo. Por tanto, el sentido de la cultura depender del mbito o sector de la misma. Pues bien, el derecho forma parte del mundo de la cultura puesto que a travs de la objetivacin pretende orientar la conducta de los hombres. En base a lo anteriormente

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expuesto, se puede hablar, ms especficamente incluso, de una cultura jurdica, en torno a los elementos culturales que contribuyen a la formacin del Derecho y que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema jurdico en un contexto social y en la forma especifica del poder que fundamenta su validez. Precisamente, una utilizacin rigurosa del termino cultura jurdica significa la imposibilidad del aislamiento y de la autosuficiencia de las formas de lo jurdico, que sin embargo tiene en cuenta, con carcter prioritario, el carcter normativo del ordenamiento jurdico. Tambin se puede distinguir, siguiendo a Friedman, una cultura jurdica interna, es decir, la propia de la ciencia y de la Filosofa del Derecho y de las profesiones jurdicas, en tanto en cuanto producen elementos culturales que, a su vez, repercuten de manera importante en la cultura jurdica en general, que Friedman llama externa, y por supuesto, tambin, en la cultura sin ms. El Derecho es cultura y est inserto en una forma general de cultura propia de cada tiempo histrico y tambin propia de las lneas de evolucin y de las influencias producidas en cada sociedad. Cuando tratemos al hablar de la Filosofa del Derecho, tanto de la teora de la ciencia como de la teora del Derecho, como de la teora de la Justicia, veremos la importancia que tiene este enfoque para entender la historicidad del Derecho y de los significados que pretende, dentro del carcter ms estable que supone tener como contenido la vida humana social. La cultura moderna, la que se inicia con el trnsito desde la Edad Media, ser una cultura progresivamente secularizada, tolerante, con una forma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza, individualista, pluralista, con una legitimidad racional, que configura reglas del juego objetivas para el acceso y ejercicio del Poder, con un concepto de legitimidad basado en el acuerdo o consenso, que controla y limita al Poder. A esta cultura la podemos llamar Democrtica y generar una forma propia del Derecho y unos valores propios. Por supuesto que esta evolucin no ser lineal, no ser igual en todos sitios, tendr regresiones y tampoco afecta a todo el mundo, sino al mundo europeo y atlntico. Por consiguiente, el concepto de Derecho que podremos deducir est pues relativamente vinculado a esa cultura moderna, democrtica, europea y atlntica, sin que se pueda aplicar plenamente a otras situaciones sociales y culturales como el mundo islmico o la de los pases africanos y asiticos que obedecen a otras pautas culturales.

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RELACIN DERECHO ORDENAMIENTO JURDICO (2 HORAS) 2. Para completar la indagacin sobre el concepto del Derecho hay que detenerse ahora en su carcter normativo como conjunto de normas validas dotadas de una coaccin organizada e institucionalizada. Estamos ante el punto central, el que identifica y distingue el fenmeno jurdico de otros usos, de otras formas de control social, por la forma especfica de su normatividad, pero lo hacemos despus de haber subrayado tanto su relacin con el poder, como su implicacin social al ser, el contenido de las normas, organizacin de la vida social humana. Con este planteamiento nos separamos de las concepciones autrquicas, de las que creen que el Derecho se basta a s mismo, del Derecho. Ello supone situarnos en la aceptacin del positivismo, en sentido amplio, como teora del Derecho, como mtodo de estudio. Esta separacin del formalismo jurdico, concepcin que no es nueva, y que haba sido ya preparada por la recepcin del Derecho Romano como ratio scripta, permitir evitar el conceptualismo, la eterna reflexin circular de un orden cerrado. La asuncin de la realidad - Derecho y Poder y vida social humana - evita considerar al Derecho como orden lgico cerrado, y produce la conexin entre materia y forma. Estamos, pues, ante un formalismo corregido, no excluyente, aunque imprescindible para una visin integral del fenmeno jurdico como perspectiva formal del concepto de Derecho, que supone ya una correccin del rgido formalismo del positivismo estatalista del siglo XIX. Las diversas posibilidades: Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurdica moderna a partir del siglo XIX ha ensayado 6 vas: En funcin de la coaccin o coercibilidad La pretensin de definir al Derecho por el rasgo de la coaccin que supone, tiene races anteriores al positivismo. Por ejemplo, para Kant, el Derecho ser ... el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con una Ley Universal de Libertad, y la coaccin, la facultad de constreir, ser inseparable del Derecho precisamente para hacer posible esa coordinacin de libertades en que consiste.

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Otro autor, Rudolph Ihering, en el siglo XIX ser quien sostenga tambin la caracterizacin del Derecho desde la coaccin de manera ms profunda, aunque otros autores como Austin, estn tambin en su lnea. As dir: La segunda palanca del Orden Social es la coaccin. En este siglo, cabe sealar a Del Vecchio y a Kelsen. Por nuestra parte ya hemos sealado la relevancia que tienen la idea de fuerza y la de Poder para la concrecin del concepto de Derecho, pero esta importancia debe articularse en una visin ms integral donde se tengan en cuanto todos los elementos que deban concurrir para formular el concepto del Derecho que precisamente permitirn superar las objeciones que han hecho al intento de caracterizacin del Derecho exclusivamente por la coaccin. En funcin de las fuentes de produccin Tampoco parece posible definir al Derecho en funcin de sus fuentes de produccin. Aunque Hobbes y Bentham sostienen la identificacin entre Derecho y Ley como mandato del soberano, y Bentham identifica constantemente Derecho y Ley. En funcin del contenido de las normas De acuerdo con el criterio material, se pretende la definicin de Derecho sobre la base del contenido de las normas, es decir, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres regulados por el Derecho. A partir de Thomasio se pretender distinguir al Derecho a travs de la distincin entre acciones internas y acciones externas o acciones subjetivas e intersubjetivas. Pero por este cauce nunca se podr llegar a distinguir al Derecho de las reglas del trato social. Bobbio tambin llegar a esta conclusin para descartar una posible definicin del Derecho a travs del contenido de sus normas. En funcin de la forma o estructura de las normas El criterio formal pretende definir al Derecho por la estructura de las normas, lo que se ha llamado la distincin del Derecho por su consideracin como imperativo hipottico. La distincin parte de la distincin kantiana entre imperativo categrico, propio de las normas morales e imperativo hipottico, que ser el elemento estructural que distingue a las normas jurdicas. El imperativo categrico propio de la moralidad se representa as:

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Debes hacer A, mientras que el imperativo hipottico se formulara as: Si quieres B debes hacer A. No debes mentir y deber amar a tu prjimo, seran imperativos categricos propios de la moral, y Si quieres comprar una casa debes pagar por ella un precio en dinero o signo que lo represente, sera una norma hipottica. Con este planteamiento el Derecho se identificara con las normas tcnicas que se construyen sobre la base de normas hipotticas. En la formulacin kelseniana, A sera el ilcito, y B la consecuencia, con lo cual la formulacin sera la siguiente: Si es A debe de ser B (si se produce la actuacin ilcita debe producirse la sancin). Pero tampoco en este supuesto la norma hipottica es exclusiva de las normas jurdicas, ya que esa estructura es comn a todas las normas condicionadas (Si llueve deber ponerte la gabardina). En funcin del sujeto que pone la norma El concepto de Derecho en relacin con el sujeto que pone la norma. Se da en el caso de Bentham, ya que se trata del soberano, Montesquieu al dividir los poderes, vincular la produccin del Derecho a uno de ellos, al legislativo: Por este poder, el prncipe o el magistrado hace las leyes para un tiempo o para siempre y corrige y abroga las que estn hechas, Los jueces de la nacin no son... sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor (el de la ley). Sobre estas bases doctrinales se concretara la identificar entre Derecho y Ley o Derecho y Cdigos. Sin embargo, hoy no es sostenible este enfoque del concepto del Derecho por varias razones:

El envejecimiento de los Cdigos es una de las causas de prestigio de la ley. La ley se puede equivocar o ser incompleta, es decir, disminuye el prestigio de la ley y aumenta el de otras formas de produccin normativa, como la jurisprudencia de los tribunales.

En los siglos XIX y XX surgen diversas posiciones que impugnarn los intentos de identificacin entre Derecho y Ley, as el marxismo, la sociologa y la llamada escuela del derecho libre, la teora de la institucin o las llamadas escuelas realistas, tanto la norteamericana como la escandinava.

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La ley no es un signo suficiente para establecer el concepto del derecho, como tampoco lo es la persona del sujeto que pone las normas, para esas doctrinas, la evolucin del poder judicial, por ejemplo y el control de constitucionalidad de las Leyes ha puesto de relieve la imposible identificacin entre Derecho y Ley. En funcin de los destinatarios de las normas El criterio de los destinatarios de las normas no ser significativo si se considera a los sbditos ni tampoco si se considera a los jueces como destinatarios de las normas. En ambos casos habr que recurrir al Ordenamiento, criterio que intentamos sustentar aqu. Como dice Bobbio, la afirmacin pura y simple de que la norma jurdica es aquella dirigida a los sbditos es irrelevante por su generalidad. Y cuando se considera que el destinatario es el Juez, se debe buscar la definicin de juez. No es por consiguiente, casual que la cultura jurdica actual haya orientado sus estudios de teora del Derecho al conjunto de normas, al Ordenamiento Jurdico para intentar una definicin del Derecho. El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico: Quiz sea la aproximacin desde el ordenamiento la que permita encontrar un concepto del Derecho que integre las posiciones formalistas con la realidad social - vida humana social - contenido material del Derecho y con la relacin entre Derecho y Poder. Santi Romano definir el Ordenamiento desde posiciones institucionistas afirmando que el concepto de Derecho como ordenamiento jurdico, considerado global y unitariamente, es el concepto de institucin. La utilizacin lingstica de la palabra Ordenamiento es reciente. La idea moderna de que el derecho es un conjunto de normas positivas muy amplias en nmero, producidas por el Estado o a los menos amparados por el Estado exigir un concepto integral, un punto de referencia unitaria. En ingls y en francs no existen palabras idnticas para recoger este concepto de ordenamiento jurdico, as, los ingleses utilizan el termino system y en francs se utiliza el termino ordre juridique. La contemplacin del Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los problemas negativos que se haban planteado desde otros enfoques. As, resuelve el problema de la insuficiencia de la teora de la norma, el problema de las normas sin sancin, el problema de la relacin entre validez y eficacia del Derecho, el problema del Derecho consuetudinario, el problema del legalismo positivista y de su insuficiencia, el problema de

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las contradicciones entre normas, de las antinomias, el problema de los destinatarios de las normas. Hemos visto que los enfoques del Derecho desde el sujeto que pone la norma, como el de los destinatarios de las normas, conducen hasta el conjunto del Ordenamiento porque el sujeto que pone la norma es ordinariamente el Poder Soberano del Estado, entonces hay que dar el salto a la pluralidad de normas, por lo que no cabe pensar en un Ordenamiento simple sino en un Ordenamiento complejo con normas diferentes apoyadas por el poder soberano. Y este enfoque nos permite abordar tambin la solucin al problema de los destinatarios de las normas. Teniendo en cuenta que un Ordenamiento est formado por dos grandes tipos de normas: normas que regulan rganos y procedimientos de produccin de otras normas, y normas que regulan comportamientos, es decir, que organizan pautas de conducta, para la vida humana social, se puede decir que los destinatarios de las normas son los ciudadanos y tambin los jueces y otros funcionarios. En cuanto al problema de la coaccin, se resuelve si se contempla desde el conjunto del Ordenamiento, ser el Ordenamiento en su conjunto el que tendr carcter coactivo y la idea de sancin hay que referirla al Ordenamiento, que configura el aparato coactivo del Estado para producir sanciones. Si planteamos el tema en el mbito de la norma, no hay relacin de interdependencia entre validez y eficacia de una norma, es decir, que una norma es valida si perteneces al Ordenamiento, aunque no sea eficaz, es decir, aunque no se aplique. Distinto ser el problema si se plantea en el mbito de todo el Ordenamiento porque su ineficacia general condiciona su validez, y si ese Derecho no es eficaz en conjunto, eso quiere decir que el Poder no es efectivo, y por consiguiente, que no es fundamento ltimo de la validez del Ordenamiento. Validez y eficacia en ese plano se identifican, son interdependientes. En cuanto al problema del Derecho consuetudinario, el punto de vista del Ordenamiento aporta una solucin. El problema es saber cundo una costumbre es derecho y cundo estamos simplemente en el mbito de los usos sociales. Las primeras aproximaciones a la solucin al problema, desde el punto de vista del Ordenamiento se encuentran en Bentham, que considera que la costumbre no reconocida por los tribunales y apoyada por el poder del Estado es solamente un uso social. Ser una norma del Ordenamiento apoyado por el Poder Soberano del Estado la que establecer los rganos competentes

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para reconocer a la costumbre como norma jurdica. La distincin entre la costumbre norma jurdica y el uso social no jurdico, derivar de la pertenencia o no al ordenamiento jurdico. La costumbre ser jurdica y no un simple uso social, cuando el rgano al que el Ordenamiento jurdico atribuye la competencia para el reconocimiento jurdico de una costumbre ha calificado a una norma consuetudinaria como Derecho, es decir, como obligatoria. Estamos ya en situacin de resolver la construccin positiva del concepto del Derecho desde el Ordenamiento. Desde el ordenamiento jurdico la relacin Poder y Derecho se entiende coherentemente. El Poder del Estado Soberano produce gran parte del Derecho que forma el ordenamiento jurdico, bien directamente a travs de la ley, bien indirectamente a travs de la recepcin de normas producidas con anterioridad por otras fuerzas o poderes sociales, como la costumbre o los convenios colectivos. Todo ese complejo de normas jurdicas directas e indirectas estn apoyadas por el Poder del Estado Soberano que supone el ltimo fundamento de la validez del Ordenamiento y de su eficacia, esta afirmacin es complementaria con la de que muchas normas del Ordenamiento tienen como contenido la regulacin del uso de la fuerza y, por supuesto, tambin estas normas necesitan el apoyo del poder poltico para su validez. El apoyo a un Ordenamiento por parte del Poder del Estado puede, en casos excepcionales, ser sustituido provisionalmente por un poder social distinto al poder del Estado; es el caso de una situacin revolucionaria, cuando un poder social distinto del estado pretende sustituir al estado como fundamento ltimo de validez de un Ordenamiento. El punto central del concepto del Derecho desde el Ordenamiento se produce a travs de su unidad, es decir, a travs de la reconduccin de todas las normas a esa norma primaria o fundamental, as, el Titulo Preliminar del CC espaol tiene, materialmente, valor de norma fundamental. La unidad del ordenamiento jurdico ser elemento central para la elaboracin del concepto de derecho, pero no es una unidad material, sino slo formal. A partir de la norma fundamental se construye la estructura jerrquica, puesto que las normas inferiores ejecutan lo establecido por las normas superiores y producen normas inferiores, todas las normas son as ejecucin de las superiores y produccin de las inferiores, con la excepcin de la norma fundamental que es slo norma de produccin de inferiores pero no de ejecucin de superiores (se agota la remisin a normas y se apoya en el poder), y las normas del ultimo escaln del Ordenamiento que son slo de ejecucin

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de superiores y no de produccin de inferiores (son los actos ejecutivos). Tambin se puede contemplar desde la clsica dualidad poder y deber, puesto que los actos de produccin jurdica expresan un poder y los actos de ejecucin jurdica expresan un deber. En todo caso nos topamos con el concepto clave de identificacin formal del Derecho, que es el concepto de validez, utilizado por Kelsen: la validez ser la pertenencia al ordenamiento jurdico de una norma. Dir que Con el termino validez designamos la existencia especifica de una norma. La validez de las normas se apoya en la validez de la superior, y de todo el conjunto, y por ello es correcto como hace Raz hablar de cadena de validez. No es necesario, pues, una identificacin del derecho por sus contenidos. Basta el criterio formal de la cadena de validez y el apoyo del poder cuanto se termina la cadena normativa. Con toda esta perspectiva se entiende como en el ordenamiento jurdico se supera la teora positivista legalista que identifica Derecho y Ley. Por otra parte, la llamada coherencia del derecho adquiere tambin otra dimensin y la exclusin de las antinomias reales se puede resolver con la aplicacin de criterios: jerrquico, cronolgico, de especialidad o de competencia, a travs de la unidad del ordenamiento jurdico. As, podramos definir el Derecho como Conjunto de normas de comportamiento y de organizacin integradas unitariamente en un Ordenamiento que organizan la vida humana social, cuya validez se apoya en ltima instancia en el poder.

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LOS MTODOS EN EL DERECHO (4 HORAS) 3. MTODO EN GENERAL CONCEPTO DE METODO: Mtodo es una gua procedimental, producto de la reflexin, que provee pautas lgicas generales para desarrollar y coordinar operaciones destinadas a la consecucin de objetivos intelectuales o materiales del modo ms eficaz posible. Etimolgicamente el vocablo mtodo proviene del griego methodos, gua, modo. Meta significa por, hacia, a lo largo; y hodos significa camino o va; de ah que llegamos al significado etimolgico como camino hacia algo o por el camino. Diferentes autoras han conceptualizado el mtodo, as por ejemplo: Mtodo es la manera, el camino que se sigue para lograr un fin. En la investigacin el mtodo implica la elaboracin de un plan y la seleccin de tcnicas ms idneas. El mtodo es un procedimiento riguroso formulado lgicamente para lograr la adquisicin. Organizacin o sistematizacin y exposicin de conocimientos, tanto en su aspecto terico como en su fase experimental. Ren Descartes es su obra El Discurso del Mtodo, presenta cuatro reglas principales que deben ser empleadas para llegar a construir un mtodo cientfico digno de crdito: No cree ms que lo que es evidente, y utilizar para la construccin de la ciencia tan solo lo que presenta en forma clara y distinta y sin ofrecer motivo de duda. Dividir las dificultades a examinar en tantas partes como sea necesario. Pensar ordenadamente, partiendo de lo sencillo y fcil a lo ms compuesto. Hacer enumeraciones tan completas como sea necesario para estar seguro de no omitir nada. Sin embargo, estas cuatro reglas se pueden resumir en dos: la duda metdica y el orden matemtico del trabajo. Por lo tanto, mtodo es un procedimiento o conjunto de procedimientos que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y para ensearla. Es una va, camino o un conjunto de procedimientos adecuados para seguir y alcanzar una meta o un fin. Habitualmente se dice que mtodo es una gua que esta al servicio del investigador. Caractersticas del mtodo Consistir en una gua procedimetal lgica y sistemtica, estable pero flexible ante los cambios imprevistos. El trmino reflexivo implica, tener una idea clara de los objetivos que se pretenden conseguir. Sealar una va, un modo general de obrar.

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Proponer una secuencia ordenada de pasos generales o de acciones coordinadas. Exigir control y evaluacin permanente de las acciones y resultados, tanto parciales como totales, para cuidar de no alejarse de los objetivos propuestos, de mantenerse dentro de ciertos lmites de tolerancia. Clasificacin de los mtodos Los mtodos se clasifican principalmente en: Mtodos de Investigacin. Mtodos de Organizacin. Mtodos de Transmisin. Sin embargo, para fines del presente trabajo solo consideraremos los mtodos de investigacin, y estos se clasifican por su forma de proceder, por sus facultades, por su punto de partida y por su camino de lo emprico a lo discursivo. Por su forma de proceder los mtodos pueden ser: Implcitos y explcitos. Por sus facultades pueden ser: Inductivos: Involucran aquellos procedimientos que van de lo simple a lo compuesto, es decir, de las partes al todo, se caracterizan porque tienen una sntesis. Y consiste en : recopilar varios datos y observar suficientes hechos referidos a un problema en particular, analizarlos para descubrir sus analogas y diferencias, compararlos y tomar nota de sus caractersticas comunes y formular la regla o la ley que explica el comportamiento de esa clase de datos o fenmenos ; es decir, que se generalizan sus propiedades o caractersticas a toda la poblacin estadstica de los hechos observados. El nmero de observaciones debe consistir en la cantidad suficiente para dar confiabilidad a la generalizacin. Este mtodo asciende de lo particular a lo general, de los hechos individuales a las generalizaciones. Deductivos: Estn basados en la descomposicin del todo en sus partes, va de lo general a lo particular y se caracteriza porque contiene un anlisis. Parte de generalizaciones ya establecidas, de reglas, leyes o principios para resolver problemas particulares o efectuar demostraciones con algunos ejemplos. El mtodo deductivo sigue un curso descendente, de lo general a lo particular, o se mantiene en el plano de las generalizaciones. Por su punto de partido los mtodos pueden ser: analticos y sintticos De lo emprico a lo discursivo, los mtodos pueden ser : Lgicos : Son aquellos que involucran tanto procedimientos inductivos como deductivos.

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Analgicos : Son aquellos que consisten en el estudio comparativo de semejanzas y diferencias, se apoya sobre todo en la experimentacin. Cronolgicos : Son los que rigen el desenvolvimiento de las etapas sucesivas del desarrollo, es decir, de las causas pero en su aspecto netamente histrico. De encuestas : Son los que estn basados en muestrarios bien elaborados, con el objeto de permitirnos llegar a conclusiones y a sus fundamentaciones. Interpretativos : Son los procedimientos empleados por los historiadores y escritores, en el desarrollo de su actividad profesional. Sea cual fuese el trabajo de investigacin que uno emprende, siempre estn involucrados los mtodos descritos. VENTAJAS DEL METODO: Puede prevenir el error, economa de tiempo, economa de energa y adquirir el conocimiento propiamente cientfico, puesto que el uso del mtodo es una caracterstica de la ciencia y el conocimiento que se adquiere, sin mtodo y sin crtica racional est desprovisto de valor cientfico. MTODOS DE INVESTIGACIN El empleo del mtodo depende de la naturaleza del objeto estudiado y del fin que el investigador se propone. El mtodo ms importante es el mtodo de investigacin cientfica, el que a su vez se agrupa y sub clasifica segn la ciencia y objeto que se persiga. En general, algunos mtodos de investigacin son los siguientes : Anlisis y la Sntesis La Clasificacin La Divisin La Definicin La Abstraccin y La Determinacin La Introspeccin y Sicoanlisis Mtodo Socrtico Induccin y Deduccin INDUCCIN Y DEDUCCIN EL MTODO EXPERIMENTAL O INDUCTIVO El mtodo experimental se usa principalmente en las ciencias fsico-qumicas, la verdad es que su empleo se generaliza cada da ms en la biologa y an en psicologa y

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sociologa. Es uno de los mtodos generales ms complejos y eso se comprende fcilmente si se piensa que sta destinado a descubrir las leyes referentes a fenmenos muy variados y enormemente complejos como son los de las ciencias que lo emplean. Las principales partes que lo constituyen son las siguientes : Observacin y experimentacin Formulacin de la hiptesis Induccin Comprobacin de la hiptesis mediante la deduccin Realizado por el investigador todo este largo y complicado proceso, se pueden formular las leyes referentes a los hechos estudiados cuando la hiptesis logra ser verificada. Veremos, cada uno de estos procedimientos detenidamente y as iremos poco a poco recorriendo los diversos pasos o momentos del mtodo inductivo. FUNDAMENTO DE LA INDUCCIN El razonamiento inductivo es una generalizacin en el tiempo y en el espacio y est basado en un principio universalmente aceptado y que, por lo mismo, puede legtimamente servir de punto de partida para razonar, el principio determinado universal o principio de las leyes, que se enuncia : Las mismas causas en las mismas circunstancias producen siempre los mimos efectos. O tambin : Las condiciones en que se produce cada fenmeno estn rigurosamente determinadas. Vale decir que los fenmenos se condicionan y determinan unos a otros y siempre en un orden invariable porque la naturaleza sigue un curso uniforme. La ciencia no admite que las casualidades puedan repetirse constantemente. Las contingencias son eliminadas por la ciencia y no podemos aceptar que existan hechos rebeldes a toda ley. Cuando no conocemos las leyes que rigen un hecho, no debemos creer que ellas no existan. Lo correcto ser decir que las ignoramos. El principio del determinismo es de absoluta necesidad para la ciencia, la cual no podra existir sin su previa aceptacin; ya que mal podra formular leyes que rigen un hecho, no debemos creer que ellas no existan. Lo correcto ser decir que las ignoramos. El principio del determinismo es de absoluta necesidad para la ciencia, la cual no podra existir sin su previa aceptacin; ya que mal podra formular leyes sobre hechos que ocurrieran en forma caprichosa y desordenada. Es por esto por lo que el sabio necesita aceptar el determinismo, el cual debe ser considerado como un postulado de las ciencias de la naturaleza.

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OBSERVACIN Y EXPERIMENTACIN LA OBSERVACIN: Observar es poner atencin en un fenmeno o estudiarlo tal como l se presenta en la naturaleza, con el propsito de descubrir sus causas y las leyes que lo explican. Naturalmente que esa observacin debe ser activa, es decir, que ella implica la descripcin minuciosa de todos los caracteres del fenmeno estudiado para lograr distinguir los hechos sin valor de los hechos privilegiados, o sea, aquellos que por cualquiera causa merecen de preferencia nuestra atencin. Francisco Bacon, en su Novum Organum, seala una larga serie de hechos privilegiados y, para su mejor observacin y utilizacin, especialmente durante la experimentacin, recomienda el uso de tres tablas que llevan su nombre y que son : de presencia, de ausencia u de grados. En la de presencia deban inscribirse todas las circunstancias que acompaan al fenmeno cuya causa se busca, ya que esa causa tiene que ser alguno de esos hechos antecedentes o concomitantes ; en la de ausencia se deban anotar aquellos hechos que desaparecen con el desaparecimiento del fenmeno y en la de grados se anotarn todos aquellos hechos que se caracterizan por variar proporcionalmente con el fenmeno. Despus, bastar comparar esas anotaciones para establecer cual o cuales pueden ser los hechos determinantes o causas. Condiciones de la observacin. Segn lo anterior, la observacin cientfica necesita ciertas condiciones par que sea provechosa, y esas condiciones son: Ser completa: anotar y describir todos los hechos que acompaan al fenmeno. Ser metdica : usar un procedimiento racional. Ser precisa y exacta : no alterar por ningn motivo los hechos que se presentan ni en calidad ni en cantidad. Condiciones del observador. Para conseguir una observacin de esta naturaleza, es necesario que el observador mismo tenga tambin ciertos requisitos indispensables que pueden resumirse en lo siguiente : debe tener espritu cientfico, lo cual implica : Amor desinteresado por la verdad ; Laboriosidad, perspicacia y honradez intelectual ; Espritu crtico, es decir, capacidad para rechazar las afirmaciones dogmticas y los testimonios dudosos.

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Debe adems creer en el poder de la ciencia y en la capacidad del pensamiento humano para llegar a la verdad cientfica sobre la base del determinismo universal principio que debe aceptarse como un postulado. Insuficiencia de la observacin. Pero an cuando la observacin y el observador cumplan con todos los requisitos sealados, la observacin sola es insuficiente. Esa insuficiencia proviene de varios factores que se comprenden fcilmente. Ecuacin personal Si un mismo fenmeno es observado por varios investigadores, es muy raro que todos ellos lleguen matemticamente al mismo resultado. Generalmente resulta una pequea diferencia que obedece a las diferencias individuales del trabajo fisiolgico, por un lado, y psicolgico por otro, de los diversos investigadores. Sus nervios podrn transmitir ms rpida o ms lentamente la corriente nerviosa producida por el fenmeno; y desde el punto de vista psquico, podrn imaginar ms de lo que realmente perciben o tener muy diversa capacidad de atencin. Pero fuera de estos factores de inexactitud que se conocen con el nombre de ecuacin personal, existe todava otro factor que proviene de la imperfeccin de los instrumentos que el hombre utiliza en su trabajo cientfico para auxiliar a sus sentidos. Los instrumentos de la observacin cientfica. Naturalmente que la primera condicin del observador tendr que ser la capacidad y esta de conservacin de sus sentidos, para poder aplicarlos al conocimiento de los fenmenos naturales, pero los sentidos solos, con ser muy tiles e indispensables, estn muy lejos de bastar. Los sentidos humanos son de muy escasa potencia comparados con los de otros seres. Tenemos peor odo, peor olfato y peor vista que muchos brutos, y las ciencias no habran podido progresar en la forma que lo han hacho si no tuviramos el sealado privilegio de crear instrumentos destinados a aumentar nuestro poder de observacin. Estos instrumentos que son numerossimos, y a veces muy ingeniosos y complicados, se pueden agrupar en tres categoras: Destinados a aumentar la potencia de nuestros sentidos; microscopio, telescopio, micrfono, telfono, lupa, etc. Que precisan las mediciones en forma matemtica: metro, cronmetro, altmetro, manmetro, espirmetro, etc.

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Que registran o miden por s solos: electroscopio, sismgrafo, barmetro, termmetro, higrmetro, etc. la intervencin del hombre est en la fabricacin de ellos y en la apreciacin de sus indicaciones. Fuera de estos tres grandes grupos de instrumentos, podemos todava mencionar aparatos de gran valor para la ciencia moderna y que no caben en ellos, como la cmara fotogrfica, el cinematgrafo, el gramfono, etc. El papel que los instrumentos han desempeado, en el desarrollo de las ciencias experimentales es tan grande, que algunas de ellas han nacido gracias a un instrumento, como sucede con la microbiologa, nacida del uso del microscopio. LA EXPERIMENTACIN Por la insuficiencia de la observacin ya sealada, resulta indispensable complementarla con la experimentacin, que da mayores garantas de objetividad y precisin en los resultados. Aunque a veces no es posible usarla a causa de la naturaleza misma de algunas ciencias, como sucede con la meteorologa por ejemplo, la experimentacin se usa hoy ampliamente y se usar ms cada da, porque esa es una de las caractersticas de la ciencia moderna. Experimentar es estudiar los hechos en condiciones determinadas por nosotros mismos, y por lo tanto, en este caso hay todava mayor actividad de nuestro espritu que en la observacin. Los fenmenos que se van a observar son aqu provocados por el experimentador y repetidos cuantas veces sea necesario. Tal vez vale la pena repetir, a este respecto, algunas frases conocidas: el observador lee, el experimentador interroga. El experimentador da tormento a la naturaleza para arrancarle sus secretos. La experimentacin se realiza a veces con el propsito de comprobar una hiptesis que ha nacido durante la observacin y otras veces es anterior a la hiptesis. En todo caso convienen fijarse en que es un complemento de la observacin, una observacin ms detenida y profunda, si pudiramos decir, y requiere los mismos requisitos de ella ms algunos propios, como son la repeticin y variacin de la experiencia, su prolongacin, su inversin, su compulsin (de compeler), el aprovechamiento de los hechos causales o inesperados, etc., todas las cuales no son sino diversas maniobras destinadas a comprobar la idea directriz o a sugerir alguna explicacin del fenmeno, si es que todava no hay hiptesis que lo explique. Respecto de la variacin de los experimentos conviene no variar ms de un solo antecedente cada vez, pues de otro

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modo ser mucho ms largo y difcil llegar a establecer cual es el antecedente que determina el fenmeno estudiado. Los tanteos.- Claudio Bernard dice que si se experimenta sin idea preconcebida se camina al azar, pero no obstante esa verdad, l mismo reconoce que hay un tipo especial de experimento que se realiza a veces sin ningn plan premeditado, sin ninguna idea directriz que comprobar o rechazar, y es, sin embargo, de gran importancia. Es el experimento de tanteo. Aunque menos metdico que el que se realiza con un fin premeditado, suele dar los resultados ms inesperados y felices. Es aqu sobre todo donde tienen amplio campo la imaginacin y el genio del investigador, y en general, es durante la experimentacin cuando se hace ms fcil aislar los hechos determinantes de los fenmenos estudiados, gracias a la repeticin y variedad de las experiencias y a la claridad que ellas arrojan sobre los problemas. INTERPRETACIN DE LOS HECHOS. LA HIPTESIS Pero naturalmente que antes de llegar a descubrir la causa de un fenmeno, es necesario interpretar los hechos observados relacionndolos entre ellos y con otros ya conocidos y dndoles as un significado. Es en este esfuerzo por interpretar los hechos cuando es posible que brote en la mente del investigador la hiptesis, que no es sino la explicacin provisional de un hecho o una idea directriz que permite llegar al descubrimiento de la ley que lo rige. Es este el nico caso en que una idea preconcebida no solamente es aceptada sino que es de gran utilidad en la ciencia. Diversas clases de hiptesis. Las hiptesis pueden ser especiales y generales o teoras, y es indispensable distinguirlas, pues sus caracteres y sus funciones son diversos. Las especiales se refieren siempre a un solo hecho o una sola especie de hechos y son una anticipacin de la ley cientfica. Aunque generalmente la hiptesis es sugerida por los mismos hechos que trata de explicar y jams puede desentenderse de ellos, suele ocurrir que ella sea hija exclusiva de la imaginacin y que sea formulada antes de ninguna observacin activa. Son los casos en que el genio del sabio se manifiesta ampliamente y en un poderoso vuelo imaginativo acierta con la explicacin correcta y definitiva del fenmeno la primera vez que este se presenta, o sea, antes de estudiarlo. Las observaciones y experimentaciones posteriores no hacen ms que comprobar la verdad de la explicacin anticipada o hiptesis. Tal ocurri, segn parece, con la explicacin dada por Newton a la

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cada de una manzana, pero el caso de Newton no se repite con frecuencia y las hiptesis que no se basan en los hechos, corren riesgo de ser simples explicaciones fantsticas o antojadizas, ms inconvenientes que provechosas para la investigacin. El papel principal de la idea directriz es el de ayudar a organizar la experiencia o insinuar caminos para llevar al descubrimiento de la ley. Por lo dems, eso mismo ocurre cuando se busca la solucin de un problema cualquiera. Es cuestin previa y necesaria imaginar un mtodo o procedimiento a seguir. Esa es la ida directriz o hiptesis. Una vez formada la hiptesis es indispensable su comprobacin o verificacin. Si se logra esta verificacin, la explicacin provisional pasa a ser definitiva, la hiptesis se transforma en ley. Condiciones de la hiptesis. Para que una hiptesis verdaderamente cientfica y til debe en general, y como primera condicin, ser sugerida por los hechos. Ya hemos expresado respecto de esto la salvedad referente al genio, pero la condicin debe mencionarse porque es un hecho que los investigadores no siempre son genios. En segundo trmino, la hiptesis debe concordar con los hechos y encontrar en ellos mismos su propia comprobacin. La hiptesis del transformismo se ha mostrado muy de acuerdo con los hechos, pues despus de formulada ha sido cada vez mejor comprobada por la experiencia. En tercer lugar, las hiptesis deben presentarse siempre a ttulo de meras hiptesis destinadas a dar campo a las investigaciones y jams deben presentarse como verdades definitivas, pues frecuentemente son desmentidas por los hechos, y basta un hecho rebelde a la hiptesis para que sta sea abandonada. El qumico y fsico ingls John Dalton (1766-1844), formul la hiptesis de que cada una de las substancias elementales est formada por una clase especial de partculas, indivisibles, indestructibles y rigurosamente iguales entre si, llamadas tomos. Esta hiptesis ha sido hoy abandonada, pues se ha establecido que el tomo no es indivisible ni indestructible. Al contrario, los tomos han sido desintegrados, esto es, destruidos, y se sabe que son complejos formados por partculas ms pequeas, como los electrones, que en nmero variable, segn la substancia, giran alrededor de un ncleo central constituido por otras dos partculas, llamadas protones y neutrones. Finalmente, la hiptesis debe ser necesaria, esto es, que se formular solo cuando no exista otra que explique el fenmeno o para reemplazar una hiptesis fallida.

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Las teoras o hiptesis generales. Las teoras estn destinadas a coordinar los diversos conocimientos, dar una explicacin unitaria y coherente de todo un conjunto ms o menos considerable de hechos diferentes. Frecuentemente estas grandes sntesis explicativas adolecen de lagunas considerables, y entonces es indispensable llenar esas lagunas en forma ms o menos arbitraria. Tomemos por ejemplo la explicacin acerca del origen de las especies vivas que hoy pueblan la tierra. Sobre la basa de las ideas de Lamark y de Darwin se ha constituido hoy una gran hiptesis que se conoce con el nombre de teora de la evolucin. La verdad de esta teora es hoy aceptada plenamente, pues los hechos que afirma, esto es, que las actuales especies son el resultado de constantes mutaciones o transformaciones producidas en los diversos organismos menos evolucionados, son confirmados por las investigaciones de la geologa, de la paleontologa y de la biologa modernas. Otra teora que se abre paso poco a poco, aunque tiene todava mucho hechos sin demostrar, es la que afirma que toda la enorme variedad de fenmenos que nos es dado observar, como calor, luz, electricidad, magnetismo, transformaciones qumicas, etc., son solo manifestaciones diversas de un fenmeno nico : el movimiento. Condiciones de las teoras. Condiciones necesarias para la legitimidad de una teora son las siguientes: Debe ser simple. Debe ser sugerida por la experiencia y no construida a priori Debe responder plenamente a los hechos, ya que la rebelda de uno entre los que la teora pretende explicar basta para destruirla. Comprobar una hiptesis general o teora es, pues, muchsimo ms difcil que comprobar una hiptesis especial, ya que su explicacin unitaria abarca mayor cantidad y mayor variedad de hechos. La analoga. Conocidos a los hechos gracias a la observacin y a la experimentacin el investigador los interpreta para luego formular una hiptesis explicativa. Esa explicacin se fundamenta en la analoga, sobre la cual diremos algunas palabras. La analoga es el grado ms elemental del razonamiento y puede afirmarse que existe hasta en los brutos, entre los cuales es de gran utilidad prctica porque les permite cierta previsin y la defensa de su vida. en un grado algo ms elevado, es una sntesis de juicios por la cual

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es espritu que constata ciertas semejanzas, supone otras. Pasa, pues, de lo particular a lo particular. En las ciencias en general la analoga se utiliza durante la observacin y generalmente sugiere las hiptesis, tanto especiales como generales. El grado de probabilidades de que tales hiptesis resulten verdaderas, depende del nmero y calidad de los factores semejantes y diferentes. En psicologa la analoga permite interpretar los estados de alma de otra persona y en la historia ayuda a interpretar los documentos. Como se ve, es un razonamiento muy elemental, pero muy til y no debe desestimarse, as como no debe desestimarse el conocimiento espontneo basado en ella. LA INDUCCIN Pero la simple analoga solo establece semejanzas, y por eso no basta por si sola para la determinacin de las relaciones necesarias y constantes entre los hechos, esto es, las leyes. Esta determinacin de las relaciones constantes y necesarias se hace mediante la induccin, la cual permite, como se ve, pasar de lo contingente a lo necesario, de lo complejo (hechos) a lo simple (ley) y de lo particular a lo universal. Hay filsofos que no consideran necesaria la induccin para llegar al conocimiento, porque estiman que la induccin es un medio cierto y legtimo de conocer la verdad, pero este punto de vista no ha prevalecido. El conocimiento intuitivo es distinto al conocimiento discursivo y la intuicin no puede bastar al descubrimiento de leyes que quieran ser objetivas. De aqu la necesidad ya sealada de la induccin. La induccin se define tradicionalmente como un razonamiento por el cual el espritu pasa de casos singulares a una ley general, es decir, afirma que lo que es verdad en un momento y en un lugar determinado, es verdad en todo momento y en todo lugar. Pero la legitimidad de tal inferencia ha sido discutida. Se objeta que la induccin no puede jams descubrir la verdad, esto es, llegar a establecer leyes, pues siempre existe la posibilidad de que la prxima experiencia sea excepcin a la regla. Solo podra conducir a probabilidades o aproximaciones muy elevadas. De aqu el problema filosfico del fundamento de la induccin, que luego veremos. Reglas de la induccin. En general puede afirmarse que la induccin obedece a las tres reglas siguientes : Puesta la causa sigue el efecto. Suprimida la causa desaparece el efecto.

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Variada la causa vara el efecto. Sobre la base de estas tres reglas se realiza el razonamiento experimental mediante el empleo de los procedimientos o mtodos descritos por Stuart Mill en su Lgica Inductiva, y que son los siguientes : De concordancia De diferencia De variaciones concomitantes De residuos Mtodo de concordancia. Consiste en comparar varios casos de la produccin de un fenmeno en las circunstancias ms variadas. Si existe un antecedente que se repite en todos, que permanece constante, es decir, que es comn (concordancia) a los diversos casos del fenmeno, ese antecedente debe estar con el fenmeno en relacin necesaria. Ser su causa. Con otros trminos : diversas series de antecedentes producen siempre el mismo consecuente. Pero como esas diversas series hay un slo antecedente constante, el que figura en todas, se debe ser causa del consecuente. Mtodo de inferencia. Representa la contraprueba del anterior. Consiste en suprimir el antecedente que parece ser la causa (o una de las causas) del fenmeno. Si suprimido ese antecedente desaparece el fenmeno, queda confirmado que es se su antecedente determinante o causa. Mtodo de valoraciones concomitantes. Segn la regla respectiva, variando la causa debe variar el efecto, y por lo mismo, este mtodo consiste en hacer variar la causa o circunstancia que se supone determinante segn los mtodos anteriores y observar si el fenmeno tambin vara proporcionalmente. Si eso ocurre, se podr asegurar que ese es el antecedente buscado, esto es, la causa. Mtodo de residuos. Es un procedimiento aadido por Stuart Mill y que consiste en suprimir de un fenmeno dado todas las circunstancias que pueden ser atribuidas a causas ya conocidas, a fin de establecer una relacin causal entre la parte fenmeno no explicado y los antecedentes que sobren. Sea un fenmeno rodeado de las circunstancias a, b, c, d. Si se sabe que a

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obedece al antecedente A, b a la causa B y c a C, el mtodo afirma que el residuo d ser determinado por el antecedente sobrante D. Este mtodo se usa sobre todo en las ciencias en que entre el clculo matemtico, como la astronoma. Gracias a l Le Verrier descubri el planeta Neptuno haciendo una eliminatoria de las causas que podran producir ciertas desviaciones en los movimientos de Urano. Lo que esto cuatro mtodos tratan de hacer es eliminar aquellos antecedentes que no estn ligados al fenmeno en forma constante y necesaria a fin de encontrar aquel que lo est, o sea, su causa. COMPROBACIN DE LA HIPTESIS. LA DEDUCIN Las hiptesis no pueden considerarse como verdades cientficas mientras no hayan sido verificadas por nuevas experiencia y ese trabajo se realiza mediante la deduccin. Se toma la hiptesis como ley general y se aplica a nuevos casos especiales. Si se comprueba, pasa a ser ley. La deduccin es un razonamiento por medio del cual el espritu pasa de una proposicin general a una proposicin menos general. Su primer papel en la investigacin cientfica es su intervencin en la comprobacin de la hiptesis. Tomndola como ley general, la deduccin la aplica a nuevos casos singulares, y as comprueba si la futura ley explica satisfactoriamente los nuevos hechos. En segundo lugar permite confirmar leyes establecidas empricamente, demostrando que ellas son casos particulares de otras leyes cientficas ms amplias. Pero la deduccin puede tambin conducir al descubrimiento de hechos y de leyes desconocidos, como ha ocurrido ms de una vez en astronoma. En matemticas, la deduccin es fundamental y de uso constante en las demostraciones geomtricas, en las cuales se explica un hecho partiendo de postulados y axiomas, que son proposiciones generales. Ejemplo: Si A es igual a C y B es igual a C, A debe ser igual a B. Esta frmula es la misma que reviste el silogismo, razonamiento deductivo por excelencia, en el cual se trata de establecer relaciones entre dos trminos extremos mediante un trmino medio.

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UNIDAD 2. CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO INTRODUCCIN A LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO EL NIETO ASESINO2 En la ciudad de Ibagu, a los 7 das del mes de Mayo de 2.005, se rene el supremo tribunal inventado, para dictar sentencia en el proceso incoado por el nieto asesino, en el que debe determinar si tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Despus de escuchar los testimonios del fiscal y de los representantes del pretendido heredero, recibida la prueba aportada por las partes, los seores jueces expiden sus votos en los siguientes trminos: El seor Juez Luis Ariel dijo: Distinguidos colegas estamos aqu reunidos para determinar si un hombre que ha cometido un hecho aberrante, puede hacer valer su derecho en tan infamante falta. Los abogados del nieto asesino no niegan los hechos (de la cual ya existe condena penal dictada hace tres meses en su contra), ni tampoco la intencin que motivo el asesinato, esto teniendo como finalidad acelerar el trmite sucesorio. Su posicin se reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral que merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la herencia que el muerto dispusiera mediante testamento. En este sentido afirman que es perfectamente legtimo, de acuerdo con el contenido del orden jurdico vigente que el asesino de su abuelo pueda recibir su herencia, aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trmite sucesorio. No existe ninguna excepcin en las leyes testamentarias que contemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado de acuerdo con lo establecido por ellas. Distinguidos colegas creo que es nuestra obligacin ayudar a desterrar la absurda y atroz concepcin del derecho, que encierra la tesis de los abogados del nieto asesino, segn ellos, el sistema jurdico debe imponerse pues ley es ley, y en dicho sistema jurdico no se muestra que el nieto aun despus de asesinar a su abuelo no pueda recibir la herencia. Es evidente que por encima de las normas dictadas por los hombres, existen un conjunto de principios morales universalmente validos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales propios de la naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad fsica, entre otros, muchos notables pensadores de la historia han hecho
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Adaptado del caso Riggs vs. Palmer. Resuelto por tribunal norteamericano en 1.889

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hincapi en esto, y son esos mismos criterios de justicia son los que prohben

terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la comisin de un crimen atroz. Evidentemente hay una ley eterna que prohbe obtener beneficios de la comisin de un crimen, cualquiera de nosotros puede conocerla con el auxilio de la razn, casi tambin como el contenido de nuestros cdigos, es as que resulta absurda la posicin de los abogados del nieto asesino que insisten en considerara que su representado no tuviese la posibilidad de cobrar la herencia de su abuelo implicara aplicarle retroactivamente una ley que no exista cuando ocurrieron los hechos que originaron la apertura del proceso sucesorio. Voto por lo tanto a que se niegue la solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su abuelo le legara en testamento. La seora Juez Martha Lucia Dijo: Comparto las valoraciones morales del Juez preopinante sobre los actos sometidos a la consideracin de este tribunal. Yo tambin los considero aberrantes, pero al afirmar esto no estoy opinando como juez, sino como ser humano y ciudadano civilizado de una nacin. La cuestin es si nos est permitido en nuestra condicin de jueces, hacer valer juicios morales para encontrar una decisin a este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de nombrar son relativos y subjetivos, muchos historiadores y socilogos lo muestran: lo que en un lugar y/o tiempo, es considerado moralmente abominable, en otro lugar y/o tiempo no se puede ver as. Podemos negar que los redactores del cdigo civil posean una concepcin moral en la que crean honestamente y que consideraban honesto respetar a rajatabla la ultima voluntad de un testador, aun cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningn procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros, por estos motivos es caprichoso querer encontrar en principios morales de criterios de juicio, una de las conquistas ms nobles de la humanidad ha sido la adopcin de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse sobre la base de normas jurdicas establecidas lo que se ha denominado el estado de derecho. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empricamente, en forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas (Moral). Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos los casos relacionados con sucesiones testamentaras con anterioridad a este pronunciamiento, y en ningn momento objetamos el contenido de sus disposiciones. Ser que en este caso nos disgusta la solucin que el derecho ofrece y pretendemos por eso remplazarlo por nuestras propias valoraciones. No niego que exista una relacin entre

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derecho y moral pero nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas y como tales debemos juzgar con normas jurdicas, son stas y no los principios morales, las que establecen para nosotros la frontera entre lo legitimo y lo ilegitimo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello pasar el resto de sus das en la crcel, no desnaturalicemos nuestros principios jurdicos para agregar a esa condena otra pena no establecida en el momento de la comisin del delito. Debemos pues aceptar la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos cometidos por su representado son moralmente horrendos pero que resulta jurdicamente legitimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de su abuelo.

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DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO 3- (2 HORAS) 4. Es una tendencia terica que explica al derecho en funcin de los valores que protege o de los fines que persigue: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad y otros valores. Admite dos tipos de derecho: el derecho positivo y el derecho natural, sosteniendo la primaca del segundo sobre el primero; ya que el derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho, es decir, el iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural, dichos principios estn ligados con caracteres morales y por ello son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar en el tiempo y en el espacio. Segn el iusnaturalismo, la validez jurdica de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en los principios del derecho natural. Doctrinas del derecho natural: La doctrina del derecho natural, en su versin tradicional puede ser dividida en tres tesis: 1. Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales), 2. el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razn humana ,y 3. solo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios. Clasificacin de las teoras iusnaturalistas: Las teoras iusnaturalistas estn divididas en tres grandes grupos, dichos grupos se fundamentan en las tesis antes mencionadas. Las principales discrepancias entre iusnaturalistas, surgen respecto del origen de los principios morales, que forman el derecho natural. De esta forma surgen dos tendencias iusnaturalistas bsicas, que tambin reciben el nombre de teoras iusnaturalistas tradicionales4.
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En las Instituciones de Justiniano, derecho natural es lo que la naturaleza ense a todos los animales (Iust. Inst., I, 2 pr.). La Escolstica medieval sostiene la existencia del derecho natural, que llama ley natural bajo el principio general de que es reflejo de la ley eterna. La Reforma protestante da origen a una nocin de derecho natural no fundado en la ley eterna; el iusnaturalismo racionalista, que procura su fundamentacin en valores humanos considerados universales, acaba convirtindose en derecho positivo en las legislaciones liberales y democrticas. 4 Nino Carlos. Filosofa del derecho. 1.984

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1. El iusnaturalismo teolgico: Cuyo mximo representante es Santo Toms de


Aquino, y los dems filsofos medievales de caractersticas tomistas, stos creen que el origen del derecho natural, es Dios y las leyes positivas deben derivarse de Dios.

2. El iusnaturalismo racionalista: Representado por los filsofos iluministas, que


sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana, dichos filsofos trataron de axiomatizar 5 esos principios autoevidentes que permiten derivar el resto de las normas. Lo comn a todas estas tendencias racionalistas es que se desarrollan a partir de una teora moral, desde la cual sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurdicas. El problema central a la que se enfrenta este tipo de moral es cundo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legitimo desobedecerlo?.

3. Versiones modernas iusnaturalistas: En la segunda mitad del siglo XX, el


iusnaturalismo tom formas distintas, en donde las tesis del iusnaturalismo, tienen unos matices diferentes a las versiones tradicionales, incluso algunas veces, se modifican profundamente (R. Dworkin). En todas las versiones modernas del iusnaturalismo, el nfasis est puesto en el entendimiento del derecho como fenmeno social, all se presenta una posicin de critica radical a las tenencias iuspositivistas del siglo XIX, dicha posicin radical enfatiza en la idea de que no se puede entender el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluacin moral, y encontr sustento para sus teoras en las consecuencias de la segunda guerra mundial, buscando dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Historia del iusnaturalismo: El iusnaturalismo tiene una evolucin histrica larga, se encuentran nociones de dicha doctrina en la antigua Grecia, en Aristteles; en los primeros aos del imperio romano en las aseveraciones de los estoicos; en la edad media se ve de forma clara en la teologa Cristiana. Es el iusnaturalismo la fuente inspiradora del pensamiento secular del siglo XVI, y la base esencial de la aparicin de la doctrina de los derechos naturales de los siglos
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Organizacin de un campo del saber -una ciencia, o una teora- a modo de una teora axiomtica. Una teora o una ciencia est axiomatizada si se construye a la manera de un sistema deductivo que, partiendo de axiomas permite, mediante inferencias, concluir teoremas Slo las ciencias que alcanzan un elevado grado de abstraccin y sistematizacin pueden axiomatizarse.

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XVII-XVIII, en el siglo XIX y XX, recibi fuertes crticas, y muchos creyeron que desaparecera, pero resurgi con muchsima fuerza despus de la segunda guerra mundial con la proliferacin de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Se podra tener una evolucin del iusnaturalismo en la historia as:

1. El derecho natural en la antigedad sin mucha relevancia- su quehacer giraba


en torno a la oposicin entre naturaleza y norma.

2. En el medioevo el iusnatuaralismo se preocupaba por la relacin entre derecho


divino y derecho humano concepciones aristotlico-tomistas-.

3. El derecho natural moderno, centra su quehacer entre la coaccin jurdica y la


razn individual. (C. Tomasio, Wolff, Rousseau, Pufendorf y Hobbes)6.

4. El derecho natural actual que busca por dotar de fundamentos racionales a la


doctrina de los derechos humanos. 5. El derecho natural moderno La corriente racionalista, propia de la edad moderna, considera que el derecho natural tambin son los valores a alcanzar, solamente que su origen est en la naturaleza humana; de ah que si el hombre es un ser dotado de voluntad y razn, el derecho positivo debe garantizar el desenvolvimiento de esas cualidades, como son su libertad, su posesin, etc. En los siglos XVII y XVIII, gracias a los aportes de B. Pascal, y G. Vico quien reivindica la experiencia histrica y en una visin a la vez renacentista y providencialista, considera la historia como el mundo civil, o la sociedad civil, que transcurre por el cauce que predetermina una historia ideal eterna, que respeta, no obstante, la libertad humana. Concepcin racional de la justicia en Kant Kant busca justificar el estado de Derecho porque el hombre tiene ms libertad, El hombre no se caracteriza por los impulsos y las pasiones. El hombre pertenece a dos mundos: tiene necesidad, porque el hombre es sensible, y la razn universal. La razn hace que los hombres creen una unidad. Las pasiones nos hacen particulares. Hay dos formas de entender la tica: el deber y la felicidad. El hombre acta ticamente cuando cumple con los deberes que le mande la razn. Buscar la felicidad es algo egosta. Es formalista: todo lo formalista se presenta cmo igualitario, pero en el fondo es desigualitario porque las
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Filosofa y teora del derecho, H. Radbruch

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circunstancias reales no se tienen en cuenta. Esta concepcin de Kant es ideolgica, porque se basa en una igualdad imaginaria. La idea de autonoma personal est fuera del ncleo Kantiano, supone que toda persona es digna y autolegisladora. El Estado no puede imponer una idea de bien, sino que es la persona en base a su autonoma moral la que se ha de dar sus respuestas. El imperativo categrico, es la expresin de su idea de tica racional. Lo que propugna cmo bueno ha de serlo para todos. El hombre no puede ser utilizado cmo medio sino cmo un fin. En este sentido el planteamiento de Kant es el nico que puede justificar los Derechos Humanos. El derecho natural actual El derecho natural en la contemporaneidad, gracias al impulso del sacerdote jesuita Catherim, busca un derecho construido a partir de principios racionales que seran universalmente validos, se incluye dentro de esta nueva perspectiva a: Costa Roseti, Mejer, , G. del Vecchio. En la actualidad Norberto Bobbio presenta unos lineamientos propios del pensamiento jurdico del derecho natural. Los sistemas de derecho natural reconocan estas dos afirmaciones. A) Existe un derecho natural distinto al derecho positivo; b) el derecho natural es superior al derecho positivo. 7 Es evidente que el derecho natural emanaba de una poca que tena una fe ciega en los poderes de la razn, y por eso surge como un ideal hacia el cual es necesario tender; por otro lado es claro que el derecho se nutre de la experiencia ms que de la razn; y regula situaciones ligadas a concretsimas circunstancias de tiempo y lugar de las sociedades, el quehacer del pensamiento iusnaturalista en la actualidad busca fundamentar racionalmente a la teora de los derechos humanos, representados de forma importante por R. Dworkin 8 y J. Finnis9.

Norberto Bobbio op cit 1. p 36


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Ronald Myles Dworkin 1.931. Filsofo del derecho Anglo, profesor de dicha asignatura en Oxford en 1969, discpulo de Hart.
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John Mitchell Finnis, filsofo del derecho Australiano, uno de los principales representantes del iusnaturalismo actual.

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EL POSITIVISMO JURIDICO (2 HORAS) 4. Con el trmino positivismo jurdico 10 caracteriza muchas tendencias en derecho que tienen como punto de encuentro limitarse al estudio de los sistemas existentes11, esta teora jurdica orienta su quehacer hacia el estudio cientfico del derecho y une derecho positivo con legitimidad, separando a su vez los conceptos de derecho y moralidad 12, y en una total oposicin al iusnaturalismo. Doctrinas del derecho positivo: Es necesario resaltar que las doctrinas del derecho positivo atacan radicalmente las posiciones iusnaturalistas, y su doctrina se fundamenta en la posicin que asumen ante stas. La mayora de autores positivistas ataca la tesis tres del iusnaturalismo: solo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad que son eternos, vlidos y cognoscibles por la razn humana; la tesis iuspositivista que ataca dicha doctrina (iusnaturalista), es el eje central de todo seguidor y pensador del positivismo jurdico, es decir, para identificar un conjunto de normas como jurdicas, no se requiere en ningn momento probar la relacin del valor moral con el contenido de las normas; no es necesario segn el positivismo jurdico apelar a propiedades valorativas, y es as como no se presenta ninguna conexin entre derecho y moral. La principal tesis del 40arcel40tivismo es no existen principios morales eternos y universales, otros autores presentan una visin menos dogmtica pueden existir principios morales eternos y universales, pero es imposible conocerlos mediante la razn, en una clara visin escptica del conocimiento y el comportamiento humano. Clasificacin de las teoras iuspositivistas: Las primeras teoras en las que se pretendi separar el quehacer moral del mbito jurdico se dan en la modernidad, donde gracias a los aportes de los cientificistas del siglo XVII, se pasa de un derecho feudal a un derecho moderno, con caractersticas positivas, sin embargo, es solo hasta el siglo XVIII, y gracias a los aportes de pensadores jurdicos anglosajones que se da una reaccin
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N. Bobbio, es quien mejor muestra los diferentes usos que se le han dado al trmino: Positivismo jurdico, en : El problema del positivismo jurdico. 1.965, Eudeba. Buenos Aires.
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Henri Batifol, op cit p. 10

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Sus principios inspiradores son iustum quia iussum (es justo porque est mandado) y auctoritas non veritas facit legem (la ley la hace la autoridad, no la verdad), afirmados ambos ya por Hobbes, que sugieren que derecho es lo impuesto por la autoridad legtima: ius positum, positivo, frente a derecho natural.

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sistemtica al iusnaturalismo, dentro de esos pensadores anglo es necesario resaltar a J. Bentham13, y a J. L. Austin. Las principales doctrinas iuspositivistas en el siglo XX surgieron de dos corrientes: 1. El normativismo, representado por H. Kelsen, en primera instancia, y por H. Hart, que atac dicha forma de concebir el derecho positivo. 2. El realismo, que tiene dos perspectivas: una norteamericana cuyo mximo representante es Llewelyn, y una perspectiva escandinava defendida por Ross. Adems de estas corrientes existen dos fundamentos seguidos por pensadores positivistas, el primero es el escepticismo tico, que es la creencia en la no existencia de juicios morales universalmente validos, si llegasen a existir dichos juicios es imposible conocerlos a partir de la razn. El segundo fundamento es la ventaja metodolgica que permite distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la critica moral de las instituciones vigentes14. Otra clasificacin de positivismos jurdicos es: La escuela de la exgesis (Francesa) La escuela histrica (Alemana) El formalismo jurdico (Analitycal school, anglo norteamericana) La concepcin materialista de la historia (Marx, Engels) El evolucionismo jurdico (F Paulsen y C. Wundt) El empirismo jurdico Escuela que utiliza el procedimiento inductivo en la investigacin jurdica (Berghom, 41arcel, Durkeim) Historia del positivismo jurdico: De manera ideolgica se pueden ver los inicios del positivismo jurdico de manera no muy clara en los sofistas griegos15, y su percepcin
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(1748-1832) Filsofo ingls, terico del derecho, la figura ms importante del utilitarismo ingls e iniciador del grupo de los llamados filsofos radicales, promotores de reformas sociales, al que pertenecieron tambin James Mill y su hijo John Stuart Mill. Igual que Hume, cree que la teora del estado de naturaleza no es ms que una fbula o una ficcin y que hablar de derechos naturales es un sinsentido retrico
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Ibd. 5 pgina 36.

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(del griego F@n4FJZH, sofists, sabios, los que poseen el saber o estn dotados de riqueza espiritual) Inicialmente se haba aplicado esta denominacin a la mayor parte de los filsofos presocrticos. Pero, en la historia del pensamiento, despus de Scrates, Platn y Aristteles, adquiere su significado aplicado a un amplio grupo de intelectuales, maestros y filsofos griegos de los siglos V y IV antes de nuestra era que tuvieron gran influencia y que, ms que formar una escuela, compartan unos rasgos comunes como maestros de retrica y de cultura general.

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escptica de la realidad, y su conviccin en no creer en absolutos universalmente validos (normas, por ejemplo), sin embargo es con T. Hobbes con quien se empieza a hablar de un positivismo jurdico, pues para Hobbes la legitimidad, el derecho, nace del acto voluntario, o de un pacto social, por el que los ciudadanos se someten libremente a la autoridad. Para que Hobbes presentara esta nueva cosmovisin jurdica hubo que pasar de un derecho feudal a un derecho moderno, en donde varios acontecimientos ayudaron a consolidar una nueva perspectiva de tipo positivo. Cientificismo: Es en este momento donde se origina la primera aproximacin a separar derecho y moral. Existen dos corrientes importantes, una de carcter continental (Francia), el racionalismo; y otra de carcter insular (Inglaterra) el empirismo. Dichas corrientes interactan en el mismo momento histrico, siglo XVII, en Europa, pero son totalmente antagnicas. El racionalismo se basa en la matemtica y el mtodo deductivo para conseguir criterios de verdad, la idea de estos pensadores era convertir a la filosofa en una ciencia exacta, se le da total primaca a la razn, mientras la experiencia no incidente en el proceso de conocer, el hombre una dimensin cuantitativa que es el cuerpo y una cosa pensante que es la dimensin mental o espiritual. La razn domina la realidad reducindola a esquemas matemticos. Esta visin de la realidad es deductiva, parte de unos axiomas llegando a unas conclusiones especficas. El Derecho es visto cmo un sistema de normas con una pretensin de totalidad. Lo que importan son los conceptos y las normas, no las instituciones sociales, S. Pufendorf16, intenta encontrar alguna respuesta a cada uno de los temas planteados en el campo del Derecho. Esto supuso el paso del Derecho natural racionalista al Derecho liberal. En el medioevo los derechos positivos se vean indignos y el nico vlido y verdadero era el derecho natural, la abolicin de esa perspectiva jurdica se produce con la Revolucin Francesa y sus leyes, la gran critica del racionalismo a la codificacin de las normas relacionadas con la dignidad del hombre es que estas no responde a caracteres racionales de la naturaleza humana.

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(1632-1694), Filsofo, jurista e historiador alemn, public Elementorum iurisprudentiae universalis libri II, ocupa la primera ctedra de derecho natural e internacional (de gentes) en Heidelberg, tiempo despus publica su monumental obra en ocho volmenes, De iure naturae et gentium [Del derecho de la naturaleza y de gentes] (1672), obra fundamental en el iusnaturalismo, de la que De officio hominis et civis [Deberes del hombre y del ciudadano] (1673) es un resumen. En derecho, sigue a Grocio y a la tendencia racionalista de fundar el derecho natural (entonces de gentes) en la razn humana, pero sealando la existencia de una sociabilidad en el hombre que lo convierte, aun en el estado de naturaleza, en un ser moral.

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El empirismo se basa en las ciencias naturales, utiliza el mtodo inductivo, y basa su quehacer en la experiencia y la comprobacin de cualquier proceso siempre debe realizarse desde la experiencia. El empirismo anglo influir la filosofa jurdica moderna, especficamente con los postulados de T. Hobbes 17 se basan en la ciencia natural, es decir, en aquello que puede ser experimentado. El hombre se rige por impulso y la experiencia quedando la razn en segundo lugar, por ende la libertad humana consiste en una realidad poltica, no abstracta. Hobbes centra su atencin sobre el problema de la libertad, es por esto que Hobbes rechaza cualquier idea de metafsica y propone en su lugar una solucin llamativa: Para Hobbes las ideas dividen y las pasiones unen. Las principales pasiones son: el anhelo, el deseo de poder y el temor a la muerte. El papel de la poltica ha de basarse en las pasiones y no en los ideales. Hobbes piensa que hay que conseguir un orden y este orden estar en armonizar el anhelo, el deseo de poder, cuando se armonizan estas caractersticas es preciso renunciar a los propios derechos, excepto a la vida y la seguridad, que son transportados al soberano. El soberano es el titular de stos derechos y a cambio l se compromete a defender el Derecho a la vida y seguridad de todos. J. Locke que es el prototipo de liberalismo britnico, se distingue de Hobbes en las consecuencias polticas, aunque parte de los mismos presupuestos empiristas. El hombre se rige por pasiones y la razn no es importante. Pone una tercera pasin, el deseo de poseer cosas materiales. Jurdicamente esto ser la institucin de la propiedad. Es un autor liberal y constitucionalista, que piensa que lo que ms le interesa a ste es garantizar la propiedad ms que la vida. Tanto Hobbes cmo Locke parte de 2 fases para explicar la sociedad: 1.- Fase de anlisis: consideran que la sociedad est compuesta por individuos. 2.- Fase de sntesis: cmo se relacionan entre si estos individuos para formar el Estado. Estatalismo: El estatalismo supone el monopolio del derecho por parte del estado, dicha tendencia aparece de forma clara en la edad media, en ese momento para que algo
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Su teora poltica la expone Hobbes en Elementos de la ley natural, De cive y el Leviatn. El Leviatn, es el hombre artificial, el Estado, una manera que tiene el arte de imitar a la naturaleza. Se atribuye a s mismo ser el iniciador de la filosofa poltica, as como Galileo lo es de la fsica y Harvey de la fisiologa. Si para la filosofa anterior, basada en Aristteles, el hombre es un animal poltico o un animal social, por lo que tiende naturalmente de forma instintiva a la sociabilidad, para Hobbes, sta no es ms que un acuerdo artificial, egocntrico e interesado, que persigue como objetivo la propia seguridad y nace del temor a los dems. Resultado inevitable del acuerdo es el dios mortal, el poder absoluto, el gran Leviatn

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pudiese ser considerado derecho necesitaba ser reconocido por el estado, con la aparicin de la ilustracin18 en el siglo XVII se hace una ruptura con dicha tendencia, continuidad de las ideas del imperio romano y su inefable emperador, esta tendencia se da con la coronacin de Carlo Magno en Francia donde surge la doctrina de soberana bajo una autoridad poltico-religiosa Cada rey tendr su propio derecho, acomodado a su forma de pensar (principio del Estatalismo jurdico), Juan Bodino19, se convierte en un acrrimo defensor de la idea de soberana y primaca de la monarqua en Francia, sin embargo el mismo Bodino considera relevante la creacin de un nuevo derecho que sustente la idea de soberana. Durante los siglos XV y XVI existe una pluralidad de poderes y con el estado moderno se llega a una centralizacin del poder. De unas monarquas absolutas se pasa a un estado liberal. El estado liberal acaba con lo que quedaba de pluralidad de poder. El liberalismo ataca el poder de los jueces: no constituyen ningn poder sino que son la boca de la ley. Existen dos tendencias: una liberal representada por Montesquieu y el Marqus de Beccara que dicen que aunque el poder legislativo sea el poder central del Estado, este ha de estar limitado por el ejecutivo y el judicial. El equilibrio entre poderes constituye el Estado de derecho. La otra idea es la democrtica de Rousseau: que no reconoce la divisin de poderes, porque para l dotar a otros poderes diferentes al legislativo para que lo limiten supone ir en contra de la democracia, estas ideas de Rousseau conducen al totalitarismo. Una idea pura de democracia, sin separacin de poderes, se opone a la idea de constitucin que conlleva a una limitacin del poder legislativo. Economicismo: El economicismo, es la codificacin del derecho de los burgueses, un derecho forma y abstracto. Es innegable que durante la edad media la economa estaba
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Trmino que se aplica a un conjunto sistemtico de ideas filosficas y polticas que se extiende por pases de Europa -Inglaterra, Francia y Alemania, principalmente- desde mediados del s. XVII al XVIII, y que se considera como uno de los perodos ms intelectualmente revolucionarios de la historia. Se caracteriza fundamentalmente por una confianza plena en la razn, la ciencia y la educacin, para mejorar la vida humana, y una visin optimista de la vida, la naturaleza y la historia, contempladas dentro de una perspectiva de progreso de la humanidad, junto con la difusin de posturas de tolerancia tica y religiosa y de defensa de la libertad del hombre y de sus derechos como ciudadano.
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(1530-1596) Jurista, humanista y filsofo francs, primer terico del concepto de soberana. Tras ingresar en la orden de los carmelitas, march a completar estudios en Pars donde, conociendo la figura de Francisco I, vio personificado en ella el poder del soberano, lleg a ser abogado del parlamento. En Six livres de la rpublique [Seis libros sobre la Repblica] (1576), se muestra defensor de la monarqua francesa, contra sus oponentes y conspiradores, como la mejor forma de gobierno posible y en ella define la soberana como el poder absoluto y perpetuo de la repblica y al Estado como el gobierno justo que se ejerce con un poder soberano. El concepto de soberana absoluta de Bodin representa la quintaesencia del estado moderno: es el poder pblico y absoluto, una plenitudo potestatis, en la que se expresa la continuidad del Estado. El soberano, en el Estado, no est sometido a ninguna ley humana, y slo ha de someterse a la ley divina y a la que emana del derecho natural.

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separada de la poltica y el derecho, es ms el comercia se vea como algo inmoral; con la aparicin de la burguesa aparece el economicismo con un talante netamente individualista, es preciso mencionar en este momento a G. de Occam que ser el primer terico individualista. En l se ve el lazo entre la filosofa jurdica o poltica y el Economicismo. Ockham que es el primero que teoriza sobre los derechos subjetivos, tiene una idea inorgnica de la sociedad, ya que sta no est formada por grupos, sino por individuos que pactan entre s. F. Tnnies20 distingue entre la sociedad o asociacin inorgnica que se basa en la importancia de los individuos ms que la del grupo. Es un modelo econmico y as lo tpico ser la compaa mercantil. Lo que caracteriza la sociedad moderna es la asociacin. Tambin distingue el derecho comunitario o comunidad orgnica, donde lo ms importante es aquello que une a los individuos: los smbolos y el derecho comn del grupo. La sociedad pre-moderna es comunitaria (orgnica) y la sociedad moderna ser asociativa (inorgnica). En el pensamiento moderno, el hombre est dominado por las pasiones. As se llega a la idea de compensacin de las pasiones, lo importante es eliminar las pasiones ms peligrosas para el orden social. Las pasiones positivas son aquellas basadas en el clculo y dotadas de estabilidad. Estas ideas modernas se recogen por la Escuela Utilitarista, fundada por Bentham: Todo el mundo busca la utilidad propia, no podemos saber lo que es el bien (idea tica), sino lo que es til (idea emprica). El principio de utilidad consiste en buscar la felicidad para el mayor nmero de personas. Intenta fundar una tica objetiva de base emprica. Betham quiere construir un derecho basado en el principio de utilidad, ste derecho es el burgus, destacando el principio de autonoma de la voluntad. Segn esto cada uno es libre para buscar su propia felicidad. Su idea era codificar el derecho ingls que se opona al sistema de Common Law, al estilo francs. El cdigo civil francs fue el modelo de toda la codificacin europea, mientras que en Inglaterra fracas.

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(1855-1936), propone en su obra principal, Comunidad y sociedad (1887) dos formas bsicas de agrupacin social consideradas paradigmticas. Para ello parte de la distincin de dos clases de voluntad, la orgnica y la reflexiva, que son origen de un diverso tipo de relaciones sociales. La voluntad orgnica, que traduce los impulsos y deseos del corazn, y cuyo mbito de aplicacin es lo afectivo, da origen a relaciones sociales de tipo comunitario, mientras que la voluntad reflexiva, que expresa la actividad mental y que se aplica a lo abstracto, da origen a un tipo de relaciones que son de tipo societario; ambas clases de relaciones pueden explicar la constitucin bsica de la realidad social.

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Historicismo: La Escuela histrica nace en Alemania y rompe con el iusnaturalismo racionalista y se opone a la Codificacin. Enfrenta el derecho racional y el nacional. Niega la existencia de un derecho natural racionalista de carcter universal y permanente. Se une a la idea de derecho a la de cultura y nacin. Es un derecho positivo, no creen en un derecho ideal, ni en el natural. Es una escuela positivista, pero diferente del positivismo formalista derivado de la codificacin. Para ellos el derecho son las costumbres. El pueblo es una realidad anterior y superior a los individuos y se compone por una comunidad de espritu. Savigny, dice que el derecho es una suma de usos, costumbres, instituciones comunes a todos los pueblos. El papel del legislador es aclarar y precisar las costumbres. La ley est al servicio de la costumbre. El verdadero derecho es el derecho vivo de los pueblos y querer ponerlo en moldes va en contra de la naturaleza del derecho. Criticas actuales al modelo positivista: En su vertiente formalista, sobre todo la representada por Hans Kelsen (1881-1973), el derecho proviene no de una voluntad humana, ni aun implcita, ni de una voluntad superior, que pueda fundamentar una tica, sino de una norma fundamental, que da validez al derecho, y que en las democracias es la constitucin, la ley suprema. Kelsen culmina el positivismo de estilo empirista para l crear una norma no es una funcin del conocimiento sino una funcin de la voluntad. Las normas jurdicas pueden tener cualquier contenido, las normas derivan unas de otras, pero no es una derivacin de contenido sino de autoridad, lo que importa es seguir el procedimiento establecido. Kelsen caracteriza el ordenamiento jurdico cmo: unidad y coherencia, plenitud y exclusividad. En la prctica para Kelsen no hay derecho superior al derecho positivo, y el sistema normativo corresponde a la propiedad. Son muchas las variantes actuales de positivismo jurdico, pero coinciden todas en deslindar el derecho de otros elementos extrajurdicos. Los valores ticos quedan al margen, en el sentido de que no es en ellos donde se funda el derecho, ya que ste ha de poseer propia validez jurdica. A las teoras de Kelsen, principal representante del positivismo jurdico, se unen de forma significativa las de Herbert Hart, que publica El concepto de ley, en 1961, y las acotaciones e N. Bobbio, los dos son autores normativitas pero corrigen a Kelsen. Hart dice que hay un contenido mnimo de derecho natural. Tambin introduce dos caractersticas bsicas: la no discriminacin y la no violencia; junto a Bobbio afirman que un derecho que combate la violencia del derecho no es derecho.

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CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO DEL SIGLO XIX (4 HORAS) 5. Savigny21: obra juvenil, obra posterior Ciencia del derecho: A Savigny se le considera el fundador de la escuela histrica del derecho, sin embrago la ciencia del derecho siempre tuvo para l dos vertientes:

Carcter histrico Carcter sistemtico o filosfico

La Ciencia del Derecho deba ser histrica y filosfica (Curso de invierno, 1803). Es consustancial al derecho una unidad de carcter sistemtico y por consiguiente es tambin la ciencia del derecho una disciplina de carcter filosfico. No obstante la legislacin surge en un tiempo determinado y por tanto el elemento histrico es tambin consustancial a la ciencia del derecho. La historia del Derecho se relaciona estrechamente con la historia del Estado y la de los pueblos. La legislacin es un acto del Estado. Elaboracin e interpretacin del derecho: Savigny distingue 3 aspectos: Aspecto interpretativo Aspecto histrico Aspecto sistemtico o filosfico Aspecto interpretativo

Savigny lo define como la reconstruccin de la idea expresada en la ley, pero en tanto que es cognoscible a partir de la ley. Dentro del aspecto interpretativo distingue Savigny 4 elementos: Elemento lgico: Por lgica entendemos aquel tipo de pensamiento que es susceptible de ser pensado idnticamente por muchos. Las relaciones de contenido del pensamiento son pensadas de manera idntica (p.ej. el pensamiento matemtico) Elemento gramatical: El lenguaje jurdico tambin sirve a la elaboracin interpretativa del derecho. Elemento histrico: La interpretacin de la norma debe realizarse en funcin del momento histrico en que surgi. (Para entender lo que el legislador quiso decir).
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Savigny nace en 1779 en Frankfurt (Francoforte del Main) y muere en 1861. Estudia en la Universidad de Marbugo y ejerci la docencia en la Universidad de Berln de 1810 a 1842. Tuvo tambin algunos cargos polticos relevantes en el Reino de Prusia.

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Elemento sistemtico: Las normas se configuran en funcin de un sistema, del sistema jurdico. Por consiguiente podr hacerse relacin de una norma determinada con el resto de las normas de las que forma parte. Aspecto histrico o elaboracin histrica del derecho

Se debe tomar el sistema jurdico en su conjunto e imaginarlo progresivamente para la elaboracin del derecho. El sistema jurdico es una historia del sistema de la jurisprudencia en su conjunto. Para Savigny a la hora de la elaboracin del derecho hay que tener en cuenta la elaboracin de carcter histrico que es ver el derecho en constante evolucin, progresivamente, como un conjunto de carcter histrico. Aspecto sistemtico o elaboracin sistemtica

Su finalidad es ver lo diverso en la unidad que le corresponde, en la unin de conjunto. La exposicin de las normas jurdicas se plantea, en conexin con el resto del ordenamiento jurdico, y las lagunas de la ley deben ser completadas por medio de la analoga, pero acudiendo slo a normas similares del ordenamiento jurdico. En cuanto a la elaboracin sistemtica el legislador debe apreciar que al crear una norma sta est engarzada en el ordenamiento jurdico. Negacin de las interpretaciones Extensiva, Restrictiva y Teleolgica: En esta primera poca Savigny adopta una posicin positiva-legalista, y rechaza las interpretaciones extensiva y restrictiva, incluso tambin una interpretacin finalista o teleolgica de la ley. Para Savigny el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto. nicamente atender a lo que el legislador ha dispuesto en la norma. Es intranscendente que nos fijemos en lo que pens el legislador. Ms exactamente, el Juez atender a lo que se encuentra en las palabras de la Ley, en la expresin de la ley, segn un sentido lgico, gramatical y sistemtico. Por tanto Savigny limita la labor del Juez que slo puede ejecutar la ley, no crear la ley. Regla superior y analoga: Savigny s admite la analoga que consiste en el hecho de que haya en la ley una regla especial que regule un caso similar. Es decir, la existencia de una regla superior para que se pueda resolver la laguna legal en funcin de esa regla superior. Pero este tipo de analoga la encontramos, o se debe encontrar dentro del propio ordenamiento jurdico.

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La legislacin se debe encontrar dentro del propio ordenamiento jurdico. La legislacin se debe complementar por si misma OBRA POSTERIOR Espritu del Pueblo: La segunda poca de Savigny se inicia a partir de su obra ms conocida titulada De la de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho. Fue publicada en 1814. Esta obra se encuentra a medio camino entre su obra juvenil y su obra posterior. Es una obra intermedia en su pensamiento pero con conceptos de su segunda poca. Aparece en Savigny uno de sus conceptos fundamentales denominado espritu del pueblo. Es un trmino del romanticismo jurdico. Savigny tiene una conviccin jurdica y esta conviccin consiste en una sensacin y contemplacin inmediatas del derecho, es decir, todo lo contrario a un planteamiento racional del derecho. El derecho es vivido como modos de comportamientos concretos y tpicos que son observados con carcter general por los ciudadanos. Estos ciudadanos viven el derecho como una necesidad interna. Son relaciones de vida tpicas, por ejemplo la institucin del matrimonio, la patria potestad, la propiedad, la compraventa. Institutos Jurdicos: Estas relaciones de vida son jurdicamente vinculantes y Savigny las denomina como los Institutos Jurdicos. Consiguientemente son el punto de partida y el fundamento de la evolucin del derecho. El Instituto Jurdico tiene una naturaleza de carcter orgnico. Dice Savigny que el instituto jurdico es un todo lleno de sentido, es al mismo tiempo la evolucin en el tiempo de relaciones humanas tpicamente extendidas. Los Institutos jurdicos configuran al mismo tiempo unidades entendibles en un conjunto. Las reglas jurdicas solamente pueden ser deducidas de la contemplacin total de los Institutos Jurdicos. Estos son el fundamento de las normas jurdicas. En las reglas jurdicas s existe un proceso artificial en su creacin, un proceso de abstraccin, los Institutos Jurdicos en cambio son simplemente sentidos y contemplados. El legislador elabora la ley a partir de los Institutos Jurdicos. Va de lo general a lo concreto. De la misma manera el Juez, a la hora de aplicar la ley realizar el camino inverso, ir de la ley, de lo concreto, a lo general, al Instituto Jurdico. En Savigny hay un problema: que no puede explicar el paso que se da de la contemplacin del Instituto Jurdico a la ley concreta, a la regla jurdica. Y al revs,

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tampoco puede explicar el paso de la regla jurdica al Instituto. Hay un salto demasiado grande, un muro infranqueable. Parece que falta un paso intermedio que l nunca explic. Por tanto diramos que se aprecian como dos mundos jurdicos opuestos e infranqueables:

Por una parte el mundo de los Institutos Jurdicos plenos de sentidos, llenos de valores que se caracterizan por una especie de contenido material en tanto en cuanto son vividos.

Y por otra parte el mundo de las reglas jurdicas positivista y legalista que recuerda a su primera poca y que de alguna manera tiene la caracterstica de la lgica formal.

Fundamento o fin de la ley: Desde el punto de vista de la interpretacin del derecho sigue Savigny bastante fiel a su poca juvenil, en la interpretacin se trata de reconstruir la idea inherente a la ley. La interpretacin tiene que trasladarse mentalmente a la situacin del legislador y repetir artificialmente la actividad del legislador. Tambin se dan los 4 elementos interpretativos, es decir, el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico, aunque estos 4 elementos deben actuar conjuntamente. Sin embargo, hay un cambio con relacin a su primera poca. En la interpretacin se ha de tener en cuenta la contemplacin del Instituto Jurdico correspondiente. S admite Savigny en esta 2 poca una interpretacin tanto extensiva como restrictiva. En su 1 poca lo niega porque si admitiramos estas interpretaciones iramos ms all de lo que quera el legislador. El fundamento o fin de la ley debe permanecer separado del contenido de la ley, no se debe considerar como parte integrante de la ley su finalidad. En la interpretacin la finalidad debe utilizarse con mucha prudencia. Cuando la expresin empleada por la ley no se encuentra bien determinada, se puede recurrir tanto a la conexin interna de la legislacin, a la manera de cmo est conectada esa norma con el resto del ordenamiento jurdico, como tambin se puede acudir a la finalidad de la ley siempre que esta finalidad sea demostrable. Por la va histrica es como mejor se puede conocer la idea que asociaba el legislador a esa expresin indeterminada. Analoga: Hay un cambio con relacin a su primera poca, ya no se queda nicamente en la idea de la regla jurdica determinada, sino que para colmar una laguna legal se puede ir a la contemplacin del Instituto Jurdico respectivo.

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Pero se pueden dar 2 casos: 1. Que no encontramos un Instituto Jurdico aplicable (con relacin a esa nueva norma jurdica entonces hay que crear un Instituto Jurdico que guarde afinidad con otros Institutos Jurdicos.) 2. Que surja una nueva cuestin jurdica de carcter particular en un Instituto Jurdico que ya es conocido. Desde este punto de vista se ha de solucionar e conflicto segn la afinidad de las normas jurdicas que pertenecen a ese instituto jurdico. Conclusin: Desde un principio destacan en Savigny los mtodos histrico y sistemtico. Desde el punto de vista del mtodo histrico el origen de cada ley se explica en una situacin histrica determinada. Desde el punto de vista del mtodo sistemtico se intenta comprender como un todo coherente la totalidad de las normas jurdicas y de los institutos jurdicos correspondientes. En su poca de juventud predomina un sistema de reglas jurdicas. En su obra de madurez aparece la conexin orgnica de los institutos jurdicos que se encuentran vivos en la conciencia general del pueblo. Por tanto en la obra de madurez Savigny se libera de la vinculacin a la literalidad de la ley y tiende a la contemplacin general del Instituto Jurdico. Savigny nunca pudo explicar el paso de la regla jurdica que simplemente es contemplada y vivida por el pueblo.El mundo de las reglas jurdicas lgico-formal fue precisamente el que ms influyo en autores posteriores, sobre todo en la Jurisprudencia de Conceptos. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: F. Puchta22: su doctrina acerca de las Fuentes del Derecho: Puchta se va a inclinar por un sistema lgico de la circunstancia del derecho, es caracterstico de l la Pirmide de conceptos y va a evolucionar hacia la Jurisprudencia Formal de Conceptos. Acepta de Savigny el carcter histrico del derecho y tambin fue fiel al concepto del espritu del pueblo (caracterstico de los romnticos). Siempre el mtodo de Puchta va a ser un mtodo formal conceptual, formalista, muy lgico. Las normas jurdicas particulares configuran un sistema que procede del espritu del pueblo. Pero este sistema de las reglas jurdicas es una conexin lgica de conceptos y esta conexin lgica es al mismo tiempo origen de otras normas jurdicas no conocidas antes. Consiguientemente la ciencia del derecho tiene como finalidad conocer las normas jurdicas en una conexin que se condicionan unas a otras y proceden unas de otras y se
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Nace en 1798 y muere en 1846. Fue profesor en Munich, Leipzig y Berln. Se considera discpulo de Savigny. Su obra fundamental fue Curso sobre las instituciones.

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puede seguir la genealoga de las normas hasta llegar a la altura de su principio. Y de la misma manera podemos hacer el movimiento inverso, se puede descender desde su principio hasta la base de las normas jurdicas. De esta forma se hace visible el ordenamiento jurdico como si se tratara de una pirmide transparente. La lgica formal lo que hace es dar ms luz a ese concepto oscuro que es el espritu del pueblo. El derecho que surge de esta manera es as un derecho cientfico que sale a la luz a travs de los juristas. El derecho por tanto es una pirmide transparente en la cual podemos ir elaborando la circunstancia del derecho a partir de normas jurdicas que se van engendrando de unas a otras. Desde la cspide a la base o al revs se van elaborando unas normas que se engendran unas a otras y nos hacen ver transparentemente el ordenamiento jurdico. A medida que se va bajando se pierde en contenido y se gana en perspectiva. Y a medida que ascendemos se pierde en perspectiva y se gana en contenido. Genealoga de conceptos: El autntico conocimiento sistemtico del derecho se consigue a travs de un seguimiento en la derivacin de cada concepto a travs de todos los escalones que forman una norma jurdica. Ej: servidumbre de paso

En primer lugar la servidumbre es un derecho subjetivo. Define como derecho subjetivo poder sobre un objeto. Este sera un primer concepto de servidumbre de paso que estara en la cspide.

En segundo lugar, descendiendo, la servidumbre es tambin un derecho sobre una cosa, es decir un derecho real que participara al mismo tiempo de la caracterstica de un derecho subjetivo.

En tercer lugar, la servidumbre de paso es tambin un derecho sobre una cosa ajena. Es decir un sometimiento parcial de la misma. La clase especial de sometimiento que se hace sobre la cosa es el uso, por tanto este derecho sobre una cosa ajena participa de las caractersticas de un derecho real y al mismo tiempo de ser un derecho subjetivo.

Concepto superior: Puchta opina que cada concepto superior permite determinados enunciados. En este caso el concepto superior es el de derecho subjetivo que en el caso de la servidumbre de paso es un poder sobre un objeto. Pero al derivar el concepto inferior bajo el superior valen para el concepto inferior forzosamente todos los enunciados

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que se hubiesen hecho del concepto superior. La genealoga de conceptos indica que el concepto supremo del que se derivan todos los dems est determinando todos los restantes conceptos. Filosofa del derecho como contenido: El contenido al concepto superior le viene de la filosofa del derecho. Hay una especie de a priori jurdico-filosfico que incluye en todo el sistema, incluso en Puchta, el concepto de libertad de Kant. Para l cada concepto superior procede de la filosofa del derecho y una vez que ese concepto superior est lleno se inicia la derivacin en la pirmide. Ej: en el concepto superior de Derecho Subjetivo Puchta sita un concepto de sujeto de derechos como persona jurdica (lleno de contenido tico). El concepto de persona proviene de la Filosofa del derecho y de ah el derecho subjetivo. Sin embargo el problema de la pirmide de conceptos y de su genealoga reside en que a medida que nos alejamos del concepto superior las normas jurdicas subsiguientes van perdiendo en contenido tico. Concepto fundamental: La Jurisprudencia de Conceptos plantea el problema de que las normas jurdicas particulares no se enjuician segn un fin esencial, ni tampoco segn el sentido jurdico, segn un instinto jurdico, sino que las normas jurdicas particulares se aprecian nicamente en funcin del escaln en el cual se encuentran en esa pirmide de conceptos. Dos consecuencias se pueden deducir: 1.- La construccin del sistema jurdico depende de un presupuesto que es el concepto fundamental cuyo contenido no es de derecho positivo sino que es previo a la ciencia del derecho y le viene de la Filosofa del Derecho. Slo es derecho lo que se subordina a partir del concepto fundamental. (el concepto fundamental no es propiamente derecho). No obstante hay que hacer una pequea crtica a Puchta: que en toda norma jurdica particular encontramos conceptos como por ejemplo: persona, responsabilidad, imputabilidad; consecuentemente siempre habr un contenido tico en las normas jurdicas particulares y de alguna manera la ciencia del derecho depender de la Filosofa. 2.- La influencia de la filosofa se reduce a la determinacin del contenido de los conceptos fundamentales.

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Formalismo jurdico: El procedimiento lgico deductivo que plantea Puchta es una clara influencia del Racionalismo del siglo XVIII. Al mismo tiempo Puchta va a influir en el formalismo jurdico posterior en la formacin abstracta de conceptos y al mismo tiempo se desvincula de la relacin que hizo Savigny entre reglas jurdicas e institutos jurdicos. Puchta supone el alejamiento de la ciencia del derecho de la realidad social, poltica y moral. Separa la ciencia del derecho de estas realidades. Autores posteriores, mas que volver a una influencia de la filosofa en el derecho, lo que van a hacer es una influencia de la sociologa en el derecho. Rudolph von Ihering23: su primera fase conceptualista: Hay dos fases muy diferenciadas en su pensamiento jurdico y contrapuesto: 1.- De carcter conceptualista, de gran abstraccin. 2.- Con una interpretacin sociolgica del derecho, con una gran influencia en autores posteriores. Desunin del S. XIX Ihering simboliza la divisin que caracteriza a la ciencia del derecho a lo largo del S. XIX.

En esta primera poca Ihering culmina la obra de Puchta. En la segunda poca reacciona contra el pensamiento lgico-formal, contra la jurisprudencia de conceptos y termina claramente en una jurisprudencia prctica, totalmente contraria a la anterior con base sociolgica.

Ihering da suma importancia al mtodo sistemtico de la Ciencia del Derecho, mas que la interpretacin y el mtodo histrico. Cuerpos simples: El mtodo sistemtico consiste en descomponer los institutos jurdicos (Savigny) y las normas jurdicas correspondientes, en unos elementos lgicos. Habla de destilar limpiamente estos elementos lgicos y a continuacin reconstruir con ellos combinndolos tanto las normas jurdicas ya conocidas como construir unas nuevas normas jurdicas. La Ciencia del Derecho es universal, los juristas de todos los pases y todas las pocas hablan la misma lengua, aplican el mismo mtodo, frente al nacionalismo jurdico de Savigny (Institutos Jurdicos como voluntad de un pueblo).
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Nace en 1818 y muere en 1892 y es uno de los autores de mayor influencia en la ciencia del derecho. Se dedic a la enseanza e investigacin de la filosofa del derecho y representa de alguna manera el pensamiento jurdico de su poca y mostr una preocupacin por la realidad poltica y social del tiempo que le toc vivir. Fue un gran defensor del proceso de unificacin alemana que culmina en 1871.

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El mtodo que plantea Ihering para la ciencia del derecho es descomponer y recomponer de manera lgica las normas jurdicas de tal manera que en lugar de conseguir una cantidad infinita de normas jurdicas de diversas clases, de lo que se trata es de conseguir un nmero claro de cuerpos simples, y con ellos se pueden recomponer cuando se necesite las normas jurdicas particulares. No solamente se trata de una recomposicin de normas sino que se puedan crear nuevos conceptos jurdicos, nuevas normas, de tal manera que estos cuerpos simples son productivos (crean algo nuevo a travs de la combinacin entre ellos). La operacin ms importante no es solamente la aplicacin del derecho sino la simplificacin de los materiales jurdicos. La simplificacin de la ciencia del derecho adquiere dos vertientes:

una cuantitativa otra cualitativa

En la vertiente cuantitativa encontramos un anlisis jurdico por el cual se puedan descomponer los materiales jurdicos . Encontramos tambin una concentracin lgica que es la labor contraria, es una labor de sntesis; el jurista puede llegar de lo particular a poder definir los principios generales. En tercer lugar, construir un ordenamiento jurdico a travs de la produccin de nuevas regla jurdicas. La simplificacin cualitativa se fundamenta en la construccin de lo que denomina cuerpos jurdicos, en la cual hay que tener en cuenta los elementos que lo integran (sujeto, objeto, accin, efecto), tambin la evolucin de ese cuerpo jurdico, su nacimiento y muerte, la relacin con otros cuerpos jurdicos y esta construccin debe ser clara y transparente. Lo importante es la simplificacin jurdica. El problema que surge es que las normas que surgen de la combinacin de estos cuerpos simples plantea la duda de su vigencia. A las normas as creadas les falla la vigencia. Ihering utiliza un mtodo inductivo: de las normas generales llega a la descripcin de los cuerpos simples (simplificacin del mtodo). Ejemplo: lo mismo que las palabras estn integradas por letras y llegas as al alfabeto, las normas jurdicas estn integradas por cuerpos simples. La combinacin de letras cada una con su sonido crea las palabras, de la misma manera, la combinacin de cuerpos simples crea normas jurdicas.

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Qumica jurdica de cuerpos simples: La ciencia sistemtica del derecho para Ihering es como una especie de qumica jurdica cuya finalidad es encontrar los cuerpos simples, estos cuerpos al ser volatilizados proporcionan el paso del derecho de un estado inferior a otro superior. La transformacin consiste en que el derecho abandona su caracterstica imperativa inmediata y adopta la figura de un cuerpo jurdico. Por ello el derecho deja de ser norma coactiva vigente para convertirse exclusivamente en norma abstracta a travs de una ciencia en la que se busca una especie de esttica jurdica, una ciencia del derecho perfecta que solucione cualquier conflicto en cualquier lugar. Ruptura entre necesidad prctica y jurdica: Las normas jurdicas creadas por combinacin de cuerpos simples obedecen slo a una necesidad de carcter jurdico, no de carcter prctico. Esas normas existen porque no pueden no existir, necesariamente tienen que existir. Conceptos jurdicos con mero valor enunciativo: Los conceptos jurdicos no tienen la validez de las normas jurdicas, slo tienen un mero valor enunciativo, les falta el carcter preceptivo de las normas. Contra este problema va a surgir un segundo Ihering (su segunda poca). EL SEGUNDO IHERING Misin social del derecho: En 1864 public el Tomo IV de su obra Espritu del derecho romano y a partir de aqu se aprecia un cambio radical en su pensamiento jurdico que se desarrolla en otras dos obras: - La lucha del derecho - El fin en el derecho A partir de la Revolucin de 1848 en Europa se aprecian cambios sociales, polticos y econmicos importantes. La historia de Europa adquiere un nuevo orden de magnitud a partir de 1860:

Desarrollo del liberalismo Desarrollo del sufragio universal Desarrollo de los principios de: + la soberana de la voluntad + la autonoma privada

Pero a finales del siglo XIX se habla ya de la Misin social del derecho. Ihering va a sintonizar con la nueva poca a travs de un positivismo sociolgico. Ihering se inclina

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desde este momento por la vigencia prctica de la norma jurdica (lo contrario de lo hecho en otra poca). Se arrepiente y hasta llega a criticar su pensamiento de la primera poca. A travs de la lgica formal nos alejamos del derecho y de la realidad social Postulacin de la vida: Para Ihering la vida no existe a causa de los conceptos, sino al revs, los conceptos existen a causa de la vida. La lgica no impone criterios de vida sino que es la vida, la realidad social, la que da sentido al derecho. La fuente de los conceptos jurdicos se encuentra en motivos psicolgicos, prcticos, ticos e histricos, por eso hay que buscar una jurisprudencia prctica. Desde este punto de vista es fundamental el fin en el derecho. El fin del derecho: Para Ihering el fin es el creador de todo derecho, pero Ihering habla de unos fines prcticos, que dan lugar a las normas jurdicas particulares, y por tanto las normas nicamente se entienden en funcin de esos fines. Ihering no habla de un fin general del derecho, de un fin que d sentido al derecho, sino de un fin con carcter prctico. El sujeto creador de fines y de derecho: Es importante destacar que los fines no son los creadores del derecho, sino que realmente el autntico creador del derecho es nicamente el sujeto que establece esos fines, y persigue la consecucin de esos fines haciendo prevalecer el derecho. Este sujeto es el legislador, pero este legislador no acta como persona individual, sino que nicamente es representante de una aspiracin comn a todos los miembros de una comunidad jurdica. Por tanto esta aspiracin slo se haya en la sociedad, el legislador no es el protagonista, sino que el protagonismo se traslada a la sociedad. Para Ihering una sociedad es: la cooperacin para fines comunes en la cual cada uno al actuar para otros acta tambin para s mismo, y al actuar para s mismo acta tambin para los otros. Poder coactivo: Toda sociedad para garantizar una convivencia necesita una norma relativa a la conducta de los individuos. Para que esa norma se cumpla, la sociedad crea para s misma un poder coactivo que resida en el Estado. El derecho por tanto, es la forma que asegura las condiciones de vida de la sociedad y esa forma debe residir nuevamente en el poder coactivo del Estado.

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Contenido y fin de la norma jurdica: La norma jurdica tiene una relacin jurdica con un fin determinado y este fin es til a la sociedad. La norma existe gracias al fin que se ha propuesto la sociedad, que se hace cumplir a travs del poder coactivo del Estado. Para comprender una norma jurdica no se necesita un anlisis lgico o psicolgico. Simplemente un anlisis de carcter sociolgico. Influencia del pensamiento de Ihering: Ihering aporta la idea de la funcin social del derecho, sin embargo Ihering no tiene en cuenta si los fines sociales deben estar subordinados o no a un orden objetivo de valores. Ihering va a influir decisivamente en lo que se va a denominar la jurisprudencia de intereses que pretende mantener el derecho al margen de principios tico-jurdicos, de todo sentido del derecho natural, y al mismo tiempo influye tambin en la interpretacin del derecho como poder coactivo que llega hasta nuestros das. Del Vecchio va a definir el derecho como: bilateralidad, generalidad pero tambin imperatividad y coactividad. Lo esencial del derecho es el precepto y la sancin. Una crtica hay aspectos del derecho en los que la caracterstica no es la sancin ni la imperatividad, por ejemplo: derecho consuetudinario, gran parte del derecho constitucional, y el derecho internacional pblico. Balance del siglo XIX Procedimiento lgico-formal como sistema perfecto La parte central del S. XIX est dominada por la jurisprudencia de conceptos que se inclina con el mtodo lgico-formal de Savigny de las reglas jurdico particulares. La aplicacin e interpretacin del derecho, se concibe como un procedimiento lgico-formal que pretende ser un sistema completo, cerrado para el derecho, una ciencia exacta que solucione todos los conflictos jurdicos. Este sistema no necesita un desarrollo posterior, ni tampoco necesita acomodarse a situaciones reales, la realidad no le afecta. Las normas jurdicas nuevas no surgen de la realidad social, sin que nicamente se extraigan del mismo derecho en el cual se encuentran como latentes, ocultas. Depuracin de conceptos jurdicos La jurisprudencia de conceptos contribuye de manera importante: - a la clasificacin, depuracin de conceptos jurdicos - a la estructuracin de un mtodo jurdico

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- a intentar conseguir de la jurisprudencia una ciencia del derecho - influye en la renovacin de la legislacin alemana que va a influir en todo occidente. Hacer ostensible la razn oculta en la ley Se concibe el derecho positivo como un orden racional susceptible de ser sistematizado. La ciencia del derecho en el siglo XIX pretende:

hacer ostensible la razn que se encuentra oculta en la ley liberar el derecho de una especie de aislamiento en que se encuentra dentro de las normas individuales, bien acudiendo a un concepto superior o bien desmontando las normas jurdicas en cuerpos simplificados al estilo de Ihering (liberalizacin del derecho).

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UNIDAD 3. AUTORES DEL SIGLO XX POSITIVISMO JURIDICO EN EL SIGLO XX H. KELSEN-H. HART (4 HORAS) 6. Hans Kelsen24: Kelsen contina fundamentalmente la trayectoria del Iuspositivismo Dogmtico y Estatal, algunos lo denominan tambin como positivismo escptico, Kelsen basa su quehacer en la idea de constituir sobre dichas bases una Teora General del Derecho, tal como ya lo haba intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el maestro de Viena se destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un anlisis crtico de la ciencia jurdica reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carcter meramente emprico sino lgico y metodolgico. La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse estrictamente su escuela) ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya que sus escritos han sido traducidos prcticamente a todos los idiomas. Su obra ocupa un lugar importante en el pensamiento jurdico contemporneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido, un aporte decisivo para la Teora General del Derecho, es decir, para ese intento de desentraar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurdico y la estructura propia de este ltimo. Ese lugar que ocupa la Teora Kelsesiana y el hecho de que la mencionada Teora General del Derecho constituya el ncleo mismo de la Introduccin al Derecho. Las dos obras ms conocidas de Kelsen son: "La Teora Pura del Derecho" y " La Teora General del Derecho y del Estado". La primera constituye la versin sinttica insuperada dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la segunda el tratado completo en que esas ideas adquieren acabada explicitacin.
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1.881-1973. Naci en Praga en 1881, estudi en las Universidades de Viena, Heidelberg y Berln, doctorndose en la primera en 1906; profes Derecho Pblico en la misma Universidad a partir de 1911. En este mismo ao public una obra en la que se exponan por primera vez las doctrinas que constituyen la Teora Pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusin y abrir un nuevo perodo en la historia del pensamiento jurdico contemporneo. Los problemas capitales de la Teora del Derecho Poltico, desplegados por la Teora de la Proposicin Jurdica era el ttulo completo de esta primera obra, con la que se iniciaba su marcha ascendente en la difusin de las nuevas ideas y se fundaba la importante escuela de Viena.

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El propsito de Kelsen es presentar el Derecho como realidad distinta e independiente de otros rdenes normativos, como pueda ser la moral, y como realidad diferente tambin de los meros hechos sociales y psicolgicos. A partir de esa delimitacin del objeto jurdico, elabora su teora de la ciencia jurdica, guiada por el postulado de la pureza metdica. Este postulado implica que el cientfico del derecho ha de describir las normas jurdicas con un enfoque puramente objetivo, atendiendo tan slo al dato que especifica esas normas: su validez jurdica. El concepto de validez es la clave de bveda de la doctrina jurdica de Kelsen y tiene su sostn ltimo en el postulado de la norma fundamental. Pero en la obra de Kelsen se contiene tambin toda una filosofa poltica, que tiene sus presupuestos en una tica relativista y que, paradjicamente, desemboca en una fundamentacin de la democracia. En la segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensin del pensamiento de Kelsen, examinando su doctrina sobre cuestiones tales como la libertad, la justicia, la ideologa o la democracia. La tesis de fondo que gua este anlisis y esta divisin del libro en dos partes es que la teora del Derecho de Kelsen se puede comprender en el contexto de su filosofa poltica y social y de su justificacin del Derecho, eminentemente pragmtica y ligada a la idea de seguridad. Algunas ideas sobre H. Kelsen:

La norma es un juicio que relaciona una conducta con una sancin. La norma jurdica es un juicio que debe ser, en el que se imputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Segn Kelsen un elemento clave para explicar los fenmenos jurdicos es la nocin de sancin, con el que se caracteriza la norma jurdica y a partir de relaciones estructurales se completa todas las partes de los conceptos jurdicos fundamentales.

El delito o ato antijurdico es para Kelsen la conducta del sujeto contra quien se dirige una sancin jurdica, si la norma es un juicio que relaciona una conducta con una sancin, la conducta del sujeto a quien se imputa la sancin es el acto antijurdico. De esta manera Kelsen se opone a la teora iusnaturalista que ve al delito como una conducta mala in se25. El delito no alude a aspectos valorativos ni sicolgicos, de stos se encargan otras disciplinas (moral, sociologa), de esta

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Del latn. Se entiende como algo intrnsicamente disvalioso.

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manera fundamenta su teora pura del derecho como consecuencia de unos postulados metodolgicos que provienen nicamente de la nocin de jurdica.

El deber jurdico u obligacin jurdica, es la conducta opuesta al acto antijurdico, en ese orden de ideas, un sujeto tiene el deber de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico, existe una norma que impute a la conducta opuesta con una sancin jurdica.

Kelsen ve en la validez la existencia especfica de las normas jurdicas; la norma es valida si sigue los pasos del procedimiento y con el contenido, que indica una norma jurdica superior, para determinar si esta norma jurdica es valida es necesario realizar el mismo estudio (procedimiento-contenido), hasta el infinito. Como esto es imposible de realizar, pues un ordenamiento jurdico no puede tener un conjunto infinito de normas, Kelsen postula la existencia de una norma especial a la que llama:

Norma fundante bsica, (grandnorm), del ordenamiento jurdico, de ella se deriva la validez de la primera constitucin y en consecuencia de todo el ordenamiento jurdico, de all se desprende la imagen de la pirmide kelsiana. La norma fundante bsica constituye el elemento metodolgico en el que se puede fijar el vrtice de la pirmide, pero no forma parte de ella. La no consecucin de dicha norma fundante bsica por parte de Kelsen ha sido el principal cuestionamiento de su teora.

Herbert Hart 26 Herbert Hart, uno de los ms importantes juristas del siglo XX, y la figura mas representativa de la filosofa jurdica anglosajona es punto de partida para entender la discusin contempornea sobre las relaciones entre derecho y moral surgida a partir de dos problemas prcticos: la despenalizacin de determinadas conductas (relacionadas con la homosexualidad, prostitucin, pornografa, etc.). Hart se considera a s mismo positivista27, Hart aunque positivista es bastante atenuado; llega a reconocer la existencia de principios morales bsicos28 e in cuestionados, pero sostiene que el derecho no deja
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(1.907-1992). Profesor de Oxford, su principal obra El concepto del Derecho.

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Es necesario recordar que lo inicios del positivismo se encuentran en Jeremy Bentham y John Austin; pero que tienen su exponente ms moderno en Kelsen.
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Ver FERNNDEZ, Eusebio, Las Relaciones entre el Derecho y la Moral en H.L.A Hart, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho. Valpo. 1986. Pgs. 401 a 429.

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de ser tal si es injusto. Muchos libros de Jurisprudence lo califican como un pensador alternativo al positivismo y iusnaturalismo29 (lo mismo Ronald Dworkin, quien calificaba a Hart como un positivista blando). Moralidad y derecho Para Hart, en su ensayo Inmorality and Treason y en su artculo Liberty and Morality, es muy cuestionable que la sociedad tenga el derecho de sancionar conductas estimadas como inmorales si dichos comportamientos no daan a otros sujetos. En otras palabras, no es legtimo que la sociedad hostilice a quienes no se comportan segn la moral convencional, sin que exista una vctima concreta 30. Critica tambin que el lmite entre lo tolerable y lo intolerable lo marque el disgusto ocasionado al hombre de buen juicio. En esto hay mucho de prejuicio, ignorancia y supersticin y puede derivar en franca discriminacin en contra de quien es y piensa diferente; que per se no es un peligro. Hart ve en el populismo y en la dictadura de la mayora una amenaza contra la libertad individual. Estima este autor que infracciones a la moral social no ponen en peligro a la comunidad, sobre todo en materia de moral sexual. Para l hay mbitos de regulacin distintos y delimitados entre tica pblica y moral individual. Para Hart, utilizar la fuerza del derecho para castigar conductas inmorales entraa un peligro: puede ser peor el remedio que la enfermedad. Hart remarca que existe una gran diferencia entre el comportamiento en pblico y los desarrollados en la intimidad; estos ltimos no son asunto del derecho. Hart sigue la tradicin liberal inglesa, cuyo mximo exponente es John Stuart Mill, que sita la barrera de lo correcto y lo incorrecto en el dao que la conducta puede provocar en terceras personas (harm principle). El problema del derecho injusto Esta polmica, que tiene nuevamente como protagonista a Hart, se centra en las relaciones del derecho y la justicia: puede un sistema jurdico injusto ser catalogado
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Hart reconoca un contenido mnimo de derecho natural, tema que no ha gozado de mucha atencin por parte de los estudiosos del pensamiento de Hart segn VIGO, Rodolfo, Vinculaciones entre el derecho y la moral en H.L.A. Hart, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho. Valpo. 1986. Pgs. 431 a 471. Este es un rasgo muy distintivo en Hart en cuanto autor positivista. Este contenido mnimo de derecho natural emana de ciertas verdades obvias como la vulnerabilidad humana; igualdad aproximada de las personas; su altruismo y recursos limitados; etc. Para l una sociedad regulada por un derecho que no reconoce estas verdades fundamentales no es viable en el largo plazo. Ver del autor, el captulo IX de su trabajo El concepto de derecho. Ver tambin su Post Scriptum, agregado a la segunda edicin de la obra anteriormente citada, respondiendo a algunas crticas a la obra original, principalmente de Dworkin.
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CURSON, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pg. 226.

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como derecho?; debe ser obedecido un derecho injusto? La controversia entre Hart y Devlin deca relacin con el mbito de regulacin del derecho 31; en otras palabras, qu conductas deban quedar comprendidas en la regulacin jurdica y cules deban quedar regidas por otros rdenes normativos (especficamente la moral social o individual). El tema de la relacin entre derecho y justicia32 cobra especial relevancia cuando el sistema jurdico es puesto al servicio de regmenes totalitarios. El sistema penal nazi, al igual que el fascismo italiano y el comunismo, contemplaban bienes jurdicos como el sano sentimiento del pueblo. Para ser objeto de castigo, bastaba que, en opinin de la autoridad, cualquier conducta atentara contra dicho bien jurdico. Esto constitua una violacin flagrante al principio de tipicidad33. Algunas ideas sobre H. Hart.

Hart explica el derecho como un conjunto de rdenes generales respaldado por amenazas emitidas por un soberano, que generalmente es obedecido34. Para acercarse a la realidad del derecho segn Hart, es necesario tener en cuenta dos reglas: (1). Reglas primarias y secundarias: all se revisa la funcin social que cumplen las reglas en un sistema jurdico, a partir de su relevancia se dividen en primarias y secundarias. (2). Regla de reconocimiento: sta contiene los criterios que permiten identificar las reglas que se consideran pertenecientes a un ordenamiento jurdico. Hart hace una acrrima crtica al realismo extremo, pues no ve conveniente que ste cuestione la idea de normativismo. A partir de esta crtica Hart esboza una teora de la decisin judicial, en donde hace una distincin conceptual de derecho y moral, abriendo paso a una variante metodolgica.

Positivismo metodolgico, Hart hace una critica tambin al positivismo jurdico llevado al extremo, gracias a los aportes de Hart, y adems de la fuerza que tom el iusnaturalismo despus de la segunda guerra mundial, se facilit una nueva

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Sin embargo, para muchos si bien en sentido amplio se argument sobre las relaciones entre derecho y moral, se discuti ms bien un problema de moral sexual y derecho criminal.
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En el debate Hart v. Fuller, en cambio, el tema central es la justicia. La confrontacin se hizo a travs de artculos publicados en Harvard Law Review durante 1958.
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Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Stgo. 1982. Pg. 231. Esta teora fue presentada por Austin, antes de ser mencionada por Hart.

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discusin sobre las relaciones entre moral y derecho, donde el positivismo acepta algunos postulados de la moral en el quehacer del derecho, a esto se le conoce como positivismo blando o metodolgico, y es el escenario iusfilosfico de la segunda mitad del siglo XX y los inicios del XXI.

Las principales tesis del positivismo de Hart son: (1) Relacin entre las normas jurdicas particulares y la moral: si una norma jurdica es contraria a postulados morales, eso no implica que dicha norma no sea de carcter jurdico, como tampoco el hecho de que una norma se considere moralmente deseable no implica que no sea de carcter jurdico. (2) Relacin entre los sistemas jurdicos y la moral: Es evidente que todos los seres humanos debemos sobrevivir junto a nuestros semejantes, es por ello que se necesita cumplir con unos mnimos que pueden ser considerados como contenidos propios de la moral, adems de esto el derecho debe valerse de reglas para regir la conducta de los hombres y este es el contenido fundamental de todo ordenamiento jurdico. (3) Otras posibles relaciones entre derecho y moral: El derecho a lo largo de la historia ha sido influenciado por doctrinas morales, adems muchas normas jurdicas reflejan principios morales, los jueces incluso deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.

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NATURALISMO JURDICO J. M. FINNIS-R. M. DWORKIN (4 HORAS) 7. John Mitchell Finnis35: Es considerado como el principal exponente actual del iusnaturalismo en el mundo anglosajn. Mientras preparaba su tesis sobre el sistema judicial en Australia, se dedicaba al estudio de la filosofa, siempre bajo la supervisin de su maestro H. Hart., de quien Finnis tom su filosofa analtica, que se presentaba en ese entonces como una alternativa al positivismo reduccionista. Tambin le otorg mayor importancia a la analoga como herramienta para la comprensin de la realidad, que Hart haba tomado de Aristteles. Su primer libro fue NATURAL LAW AND NATURAL RIGHTS, del ao 1980, que fue considerado como la ms importante aportacin anglosajona a la teora de la ley natural de siglo XX. A pesar de su perfil netamente acadmico, no dej de ejercer la profesin, quizs es por eso que su elaboracin filosfica siempre hace referencia a la realidad prctica de abogados y jueces. No obstante, la mayor parte de su produccin cientfica se volc hacia el terreno de la filosofa prctica: tica y poltica. Prueba de ello es su Moral Absolutes, publicado en 1991, que habra sido tenida en cuenta por el Papa Juan Pablo II en su encclica Veritatis Splendor. El concepto del derecho Cmo decide el terico que ha de considerar como derecho para los fines de su descripcin? Esa pregunta que se formula Finnis es un buen punto de partida para comenzar el anlisis de su teora. En primer lugar, quien teoriza en el campo de las ciencias sociales, debe tener en cuenta que el orden de cosas que constituye el objeto de su reflexin es prctico: conductas e instituciones destinadas a satisfacer necesidades y exigencias humanas, es decir, es un obrar deliberadamente ordenado a un fin. Por lo que el cientfico debe prestar atencin a la finalidad prctica de los elementos que conformarn su concepto de derecho. En segundo lugar, es necesario distinguir entre el caso central de la realidad analizada,
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(1940), Despus de terminar sus estudios de Derecho en la Universidad de Adelaida, Australia, dej su pas rumbo a Inglaterra. Camino a Inglaterra, hizo escala en Roma, donde se convirti al catolicismo y adems obtuvo una prestigiosa beca para estudiar en la Universidad de Oxford. All realiz su doctorado entre 1962 y 1965.

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de los casos perifricos o aguados de esa misma realidad. Por ejemplo: la amistad. No es lo mismo la amistad entre novios que la amistad que puede haber entre dos personas que recin se conocen. Este ltimo caso de amistad, ms light, se entiende mejor si lo comparamos con una amistad mayor. La diferenciacin entre caso central y casos perifricos, tiene races aristotlicas en la herramienta de la analoga, con la distincin entre analogado principal o primario y los analogados secundarios. Iusnaturalismo distinto Finnis coincide con los positivistas en que lo ms relevante en el mbito jurdico son las normas. Pero l toma un punto de vista segn el cual aquellas deben pasar por un tamiz de racionabilidad para justificar su carcter central como objeto de estudio de la ciencia del derecho. Si bien su teora no excluye el tratamiento del derecho injusto, ste es visto como una versin licuada o aguada del caso central que es el derecho justo. As vemos que la justicia no es indiferente para esta teora, por lo que podemos decir que en este sentido no es una teora pura del derecho. As vemos claramente la diferencia entre el positivismo legal y lo que podramos llamar la teora jurdica iusnaturalista de Finnis. Hablar de el iusnaturalismo de Finnis, nos permite resaltar que el derecho natural, no es una teora del derecho ms. La ley natural no es siquiera una teora: es una realidad, de igual manera que son reales, en otro orden de cosas, las leyes fsicas. Cualquier teora jurdica con pretensiones de acierto, debe basarse en la ley natural, que es una especie de denominador comn mnimo e indispensable. El derecho positivo, es una derivacin del derecho natural; es una realidad necesaria y exigida por el propio derecho natural, que requiere concrecin temporal y espacial. Y la validez moral de todo derecho positivo depende de que ste respete y se adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural impone. El fundamento ltimo del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se puede acceder por la razn. La obligatoriedad del derecho FUNDAMENTOS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA LEY Existen preceptos legales cuyo contenido es moralmente obligatorio, por Ej. Respetar la vida del prjimo, en este caso la conducta es intrnsecamente obligatoria aunque la ley positiva no lo sancione. Pero hay otras normas jurdicas en las leyes cuyo contenido de suyo no es moralmente obligatorio, y sin embargo han sido previstas por el legislador, por Ej. Se debe conducir por la mano derecha. Ahora, por qu tenemos que obedecer una

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ley que no obedeceramos si no estuviera obligatoriamente impuesta? Finnis responde que esa obligacin deriva directamente del principio de la razn prctica que nos manda a contribuir con el bien comn. Para lograr el bien comn es necesario de la coordinacin de las acciones de los hombres. Esto se pude lograr de dos maneras: a travs de la unanimidad o a travs de la autoridad. Como lo primero es imposible de lograr en una comunidad poltica moderna, es necesario recurrir a lo segundo: la autoridad. De este modo se explica la necesidad de la autoridad y la obligatoriedad de acatar las leyes que ella instituye. As para respetar la coordinacin de las acciones de los hombres, debo actuar del modo legalmente especificado, para respetar a la vez al bien comn. Concepto del bien comn Finnis comprende dentro del concepto de bien comn: 1- Todos los bienes bsicos del hombre: la vida (incluye todo lo que se refiere a la vitalidad), la libertad de razonar la conducta, el conocimiento, la experiencia esttica, la amistad y socialidad, la diversin y la religin; 2- El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de otra clase que tienden a favorecer, para cada individuo de la comunidad, su personal desarrollo en la consecucin de las formas bsicas que se han mencionado. Vemos que el autor admite que hay condiciones o medios que son un bien comn, pero asimismo concibe que el bien comn consista tambin en fines o bienes finales actualizados en los miembros de la comunidad. El bien comn viene a ser el fin y el fundamento de las normas jurdicas, por lo que importa la afirmacin de una concepcin sobre el bien humano, sobre aquello que constituye el desenvolvimiento de los individuos en la vida social.

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Ronald Myles Dworkin36: Dworkin construy su propuesta filosfica a partir de las crticas que formul al positivismo jurdico y en especial a Hart. Dworkin piensa que el sistema jurdico no se puede entender adecuadamente si se le ve solo desde la ptica de conjunto de reglas.(derecho positivo). El punto central del pensamiento iusfilosfico de Dworkin, es que adems de las reglas el derecho esta formado por otras pautas, a las que l denomina principios. Dichos principios deben entenderse como principios morales (derecho natural), pero no pertenecen a la moral crtica de los jueces, sino que se encuentran implcitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado, pero no se identifican con ninguno de ellos en particular. El pensamiento de Dworkin no separa moral y derecho. Dworkin ve el derecho como integralidad, las reglas y principios no son el derecho, son los materiales que los juristas deben utilizar para resolver conflictos jurdicos; el derecho no es una obra terminada, sino el proceso de llevarla a cabo, en una permanente labor de interpretacin, es decir el derecho para Dworkin es una teora interpretativa del razonamiento judicial. La interpretacin es mostrar el elemento interpretado como lo mejor que puede ser, para lograr esto la interpretacin debe adecuarse al elemento interpretativo y al mismo tiempo debe justificarse. Los jueces en consecuencia, deben mostrar que la interpretacin que proponen se ajusta a los hechos relevantes de la prctica jurdica y que al mismo tiempo constituye la mejor justificacin de esos hechos. En la teora de Dworkin se defiende a la integridad como base central de la virtud poltica, como "el tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad". Por otra parte, distingue como principio "un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de justicia, de equidad o alguna otra dimensin de la moralidad". Segn Dworkin los principios hacen siempre referencia a la justicia y a la equidad. Las normas, o se aplican, en cambio los principios le dan al juzgador razones "morales" para decidir en un sentido o otro. As, la labor del juez no se limita a la aplicacin literal de lo
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1.931. Sucedi a Hart en la ctedra de teora jurdica en Oxford.

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establecido en el texto normativo, sino que se permite que el juez pueda incluso desentenderse de dicha norma y emplear para su argumentacin principios que considere importantes. El razonamiento jurdico en este sentido, invoca y utiliza principios que los tribunales desarrollan lentamente mediante un largo proceso de razonamiento y de creacin de precedentes. Estos principios son especficamente morales. En consecuencia, el razonamiento jurdico depende del razonamiento moral, porque los principios morales juegan un papel muy importante en el razonamiento jurdico, especialmente en los casos difciles. Y, por tanto, la tesis central del positivismo -la separacin del derecho y la moral es falsa-; no se puede separar el razonamiento jurdico del razonamiento moral, concluye el tratadista. En su teora Dworkin sostiene y admite que los individuos tienen derechos an cuando estos no estn positivados en ningn texto legal y afirma que "ninguna meta colectiva puede ser razn justificatoria suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna prdida o perjuicio". En definitiva, dice Dworkin, "los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos". Segn lo anterior, es claro que Dworkin acepta que al lado de los derechos legales propiamente dichos (reconocidos en los textos escritos), existe otro tipo de derecho cuyo fundamento jams ser el consenso social reconocido en una norma, sino segn lo hemos visto, un cierto tipo de moralidad bsica. Para este autor, los derechos de las personas, jams podran ser sacrificados en nombre del bienestar colectivo, ni tampoco podrn dar pasos a intereses, por ms que estos intenten justificar sus decisiones, de ste modo ni siquiera el consenso posibilitar la limitacin de los derechos de las personas. Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno pues niega la distincin conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensin del derecho requiere siempre de una evaluacin moral del mismo. Otros seguidores de la teora de la argumentacin jurdica son: Jhon Rawls, Norberto Bobbio, Robert Alexi el argentino Carlos Santiago Nino, etc.

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AUTORES HISPANOAMERICANOS (4 HORAS) 8. E. DIAZ C. S. NINO

ELIAS DIAZ Elas Daz (1934) es catedrtico emrito de Filosofa del Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. Director de Sistema desde su fundacin en 1973, revista de pensamiento que dedica una muy preferente atencin al anlisis de los problemas sociales, polticos y culturales del mundo contemporneo. Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca (Espaa), y Doctor por la de Bolonia (Italia), sigui varios cursos con el profesor Aranguren en la Facultad de Filosofa de la Universidad Complutense y ampli despus estudios en las Universidades de Friburgo y Munich (Alemania). Fue posteriormente profesor adjunto en la Complutense de Madrid, catedrtico durante varios cursos en las de Oviedo (dos) y Valencia (uno) y profesor invitado en la de Pittsburgh (EEUU) durante el curso 1969-1970. Ha sido discpulo y/o colaborador, entre otros, de los profesores Joaqun Ruiz-Gimnez, Enrique Tierno Galvn, Jos Luis L. Aranguren, Renato Treves y Norberto Bobbio. Del equipo fundador de la revista Cuadernos para el Dilogo en 1963, donde escribe -aos sesenta y setenta- frecuentes artculos firmados y editoriales. Forma parte por ese tiempo de los grupos universitarios intelectuales en la oposicin democrtica al regimen franquista: en dos ocasiones (1966 y 1975) tuvo que comparecer a causa de publicaciones de sus trabajos ante el Tribunal de Orden Pblico, siendo tambin detenido y confiado durante el estado de excepcin de 1969. Casado (Maite Villar) y con dos hijos (Miguel y Pablo). Ya en la Espaa democrtica, con dedicacin por entero a la docencia y a la investigacin en la Universidad, ha sido asesor de la Comisin Constitucional del PSOE y Director, despus, del Centro de Estudios Constitucionales, as como Premio Pablo Iglesias de Ciencias Sociales (1984) y Premio Castilla y Len de Ciencias Sociales y Comunicacin (1986). Doctor Honoris Causa por la Universidad Carlos III de Madrid (2002) y por la Universidad de Miln (2006). Ha pronunciado conferencias en numerosas Universidades y Centros culturales y de investigacin espaoles, europeos y americanos. Su labor intelectual se ha orientado fundamentalmente hacia dos principales reas temticas: por un lado, ha trabajado sobre problemas de filosofa poltica (el Estado social

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y democrtico de Derecho de manera muy destacada) y de filosofa jurdica y tica: problemas de legalidad y legitimidad, teora del derecho, teora de la justicia y derechos humanos en las sociedades democrticas actuales, condiciones para su proteccin jurdica y realizacin efectiva, fundamentacin de todo ello en los valores de libertad, igualdad y solidaridad. Por otro y en conexin con lo anterior ha investigado sobre la historia de las ideas sociales y polticas de la Espaa contempornea, siglos XIX y XX, desde la perspectiva de la reconstruccin y recuperacin del pensamiento pluralista, crtico y heterodoxo, que fue perseguido u olvidado por las monolticas instancias oficiales implantadas en nuestro pas hasta la actual recuperacin de la democracia. Ha publicado, entre otros numerosos ensayos, artculos y colaboraciones en revistas y en otras colectivas y libros individuales. BIBLIOGRAFA Estado de Derecho y sociedad democrtica, Editorial Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1966 (siete ediciones hasta 1979); octava edicin, Taurus, Madrid, 1981 (nueve reimpresiones entre 1983 y 1998). Traduccin portuguesa de Antonio Guimaraes con escrito preliminar de Francisco S Carneiro, Lisboa, Iniciativas Editorais, 1972. Revisin de Unamuno. Anlisis crtico de su pensamiento poltico, Tecnos, Madrid, 1968. Sociologa y Filosofa del Derecho, Taurus, Madrid, 1971 (tres reimpresiones entre 1974 y 1977); 2 edicin 1980 (siete reimpresiones entre 1981 y 1992). La filosofa social del krausismo espaol, Editorial Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1973; 2 edicin, Fernando Torres editor, Valencia, 1983; 3 edicin, Madrid, Editorial Debate, 1989.

Pensamiento espaol en la era de Franco (1939-1975), edicin original, Cuadernos


para el dilogo, Madrid, 1974, como "Notas para una historia del pensamiento espaol actual (1939-1973)"; 2 edicin, 1978; 3 edicin, con aquel corregido titulo, Tecnos, Madrid, 1983; 4 edicin 1992. Traduccin italiana de Irina Bajini con Prefacio de Renato Treves, Arnaldo Lombardi Editore, Milano y Palermo, 1990. Traduccin alemana de Ruth Zimmerling, Vervuert Verlag, Frankfurt am Main , 1991. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrtico, Civitas, Madrid, 1978. Socialismo en Espaa: el partido y el Estado, Mezquita, Madrid, 1982.

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De la maldad estatal y la soberana popular, Debate, Madrid, 1984. La transicin a la democracia (Claves ideolgicas, 1976-1986), Madrid, Eudema, 1987. tica contra poltica. Los intelectuales y el poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990. Traduccin italiana y Edicin preparada por Morris L. Ghezzi, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992. Los viejos maestros. La reconstruccin de la razn, Madrid, Alianza Editorial, 1994. Curso de Filosofa del Derecho, Madrid y Barcelona, Marcial Pons Ediciones, 1998. Un itinerario intelectual. De Filosofa jurdica y poltica, Madrid, Biblioteca Nueva, 2003.

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CARLOS SANTIAGO NINO (1943-1993). Fue uno de los iusfilsofos argentinos que alcanz mayor notoriedad acadmica a nivel internacional en la segunda mitad del siglo XX. Muchas de sus numerosas obras fueron editadas no slo en su pas sino tambin en Espaa algunas en Inglaterra y varios de sus artculos se publicaron en reconocidas revistas jurdicas y filosfico-jurdicas internacionales. Se gradu en derecho en la Universidad de Buenos Aires, estudi leyes en la Universidad de Oxford, donde se doctor en el ao 1977. Se desempe como profesor en la Universidad de Buenos Aires y profesor visitante regular de la Escuela de Leyes de Yale. Comenz su actividad acadmica en los comienzos de los aos setenta, concentrando su anlisis en algunos asuntos tradicionales de la teora general del derecho, intentando desentraar el concepto de sistema jurdico, la polmica positivismo - iusnaturalismo, el concepto de validez jurdica y analizando los conceptos jurdicos bsicos, los problemas de interpretacin de la ley y las relaciones entre moral y derecho. Sus investigaciones filosficas estuvieron siempre orientadas a asuntos prcticos, caracterizndose por tendencias analticas. El resultado de su anlisis dio como fruto las Notas de Introduccin al Derecho (Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973), que luego de ser revisado y ampliado dio lugar al libro de Introduccin al anlisis del derecho (de la misma editorial, ao 1980 y Ed. Ariel, Barcelona, ao 1989), texto con el cual los alumnos de derecho de la Universidad de Buenos Aires tuvieron su primera aproximacin a los temas de estudio de la teora general. Posteriormente, convencido de que la solucin de estos problemas estaba relacionada con la concepcin que de la ciencia jurdica se adoptara, se volc por un modelo que adoptaba de manera explcita principios de justicia y moral social, lo que se vio reflejado en sus obras Consideraciones sobre la dogmtica jurdica (Mxico, 1974), Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica (Valencia, 1980) y La validez del derecho (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985). As, intent aplicar dicho modelo al campo del derecho penal, buscando proporcionar una justificacin liberal, dando lugar a Los lmites de la responsabilidad penal (Astrea, Buenos Aires, 1980) y La legtima defensa. Fundamentacin y rgimen jurdico (Astrea, Buenos Aires, 1982. Los problemas que presentaba la caracterizacin de la conducta criminal, lo llevaron a aclarar nuevos problemas conceptuales, especialmente en lo referido a la filosofa de la

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accin humana, lo que reflej en su Introduccin a la filosofa de la accin humana (EUDEBA, Buenos Aires, 1985). En los primeros aos de la dcada de los aos ochenta, una vez producida la restauracin de la democracia en Argentina, incursion en la poltica, desempendose como asesor de derechos humanos durante la Presidencia de Ral Alfonsn, llegando a coordinar el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, creado por el ex presidente. No obstante su acercamiento a la poltica, no dej de lado sus investigaciones filosficas, encarando los problemas conceptuales referidos a la articulacin y defensa de los principios bsicos de filosofa poltica, que lo condujo a escribir tica y derechos humanos (1. Edicin, Piads, 1984; 2. Edicin, Ed. Astrea, 1989; posteriormente publicada en una versin modificada en ingls por la Oxford University Press, en el ao 1991), donde expuso en forma completa su pensamiento moral, su concepcin de la moralidad normativa y lleg a intentar establecer cuestiones de meta-tica, adoptando un enfoque constructivista que procur derivar sus principios ticos fundamentales de las presuposiciones del discurso moral. Estos principios eran el principio de autonoma, el principio de inviolabilidad, y del principio de la dignidad (El constructivismo tico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989). Paralelamente, se interes en estudiar diversas cuestiones de organizacin constitucional Argentina, abarcando distintos asuntos prcticos, tales como las leyes de facto, el aborto, la pena capital, la regulacin de la droga, el presidencialismo, el control judicial de constitucionalidad, el voto obligatorio, entre otros, los que fueron objeto de diversos artculos y ensayos de su autora. Tambin escribi sobre el contexto social de Argentina, encarando la aplicacin de los principios de justicia y moralidad social a la valoracin prctica constitucional, que dio lugar a su obra Un pas al margen de la ley (EMEC, Buenos Aires, 1992. Durante su estada en la ciudad de La Paz, Bolivia, en el ao 1993, donde haba viajado para trabajar en la reforma constitucional boliviana, tuvo un ataque de asma, que trgicamente ocasion la muerte de este hombre brillante, preocupado por la realizacin de la justicia y la defensa de los derechos humanos.

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AUTORES INFLUYENTES EN EL SIGLO XXI (4 HORAS) 9 J. RAWLS N. BOBBIO

JHON RAWLS 1921 Filsofo norteamericano, nacido en Baltimore, Maryland en 1921. Estudi en la universidad de Princeton, New Jersey, y ha sido profesor de filosofa en las universidades de Princeton, Cornell y Harvard. Su obra fundamental, Teora de la justicia (1971), de enorme difusin en el mbito de la filosofa angloamericana, lo ha convertido (aparte de otros estudios anteriores: La justicia como equidad, 1958; Justicia retributiva, 1967) en un clsico de la filosofa poltica y del derecho del siglo XX. El sentido que, en esta obra, intenta dar a la justicia lo funda en la teora clsica del contrato social, al que considera fundamento moral de una sociedad. La idea de este contrato moral remite a una posicin original, o situacin original hipottica, en que los individuos deben establecer las condiciones en que estn dispuestos a vivir en sociedad, esto es, las normas de justicia que estn dispuestos a adoptar. En esta situacin, en la que cada individuo ignora cul ser el lugar y la parte que le ha de tocar viviendo en sociedad, que podran ser fuente no de eleccin racional, sino de prejuicios interesados, se prescinde incluso de criterios morales y todo individuo ha de elegir slo por motivos egostas. En estas condiciones no queda ms remedio que adoptar la estrategia propia de la teora de juegos: dada la incertidumbre, asegurarse de la situacin posible menos mala. En esta situacin y por esta estrategia, los individuos escogen dos principios: 1) el principio de igualdad, y 2) el principio de diferencia. El primer principio asegura el mximo de libertad de cada uno, compatible con el mximo de libertad de todos. El segundo, justifica la desigualdad cuando resulte provechosa para todos. A la asuncin de estos principios, y de sus consecuencias, llama Rawls justicia equitativa o justicia entendida comoequidad (fairness) o imparcialidad.l cree que este concepto de justicia es superior a la del utilitarismo, e incluso la cree fundamentada en la moral (reinterpretada) de Kant. Contribucin de Rawls a la filosofa poltica y moral Rawls es conocido por sus contribuciones a la filosofa poltica liberal. Algunas ideas de los trabajos de Rawls han recibido mucha atencin:

Los 2 principios de la Justicia (el principio de la libertad y el principio de la diferencia). La posicin original y el velo de la ignorancia.

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El equilibrio reflectivo. Consenso superpuesto. La razn pblica.

Muchos filsofos creen que Rawls hizo una importante contribucin a la filosofa poltica. Otros encuentran que el trabajo de Rawls no es convincente y est muy alejado de la praxis poltica. S que hay un consenso general en que la publicacin de "Teora de la Justicia" en 1971 conllev una reactivacin de la filosofa poltica. La obra de Rawls es multidisciplinar, y ha recibido especial atencin por parte de economistas, politlogos, socilogos y telogos. Rawls es el nico entre los filsofos polticos contemporneos que ha sido frecuentemente citado por las Cortes de los Estados Unidos. Teora de la Justicia La teora de la justicia frente al utilitarismo y al intuicionismo 1. Justicia es la nota distintiva de las instituciones bsicas de la sociedad: no slo basta con que sean ordenadas y eficientes, si las instituciones bsicas no son justas deben cambiarse (Rawls, cap. 1). 2. Justicia como equidad como alternativa al (y tambin como va media entre el) utilitarismo y al intuicionismo, que eran las dos corrientes de pensamiento ms fuertes en el mundo anglosajn despus de las guerras. Intuicionismo A) Pluralidad de principios de justicia vinculados a cada persona individual; B) inexistencia de mtodo para determinar aplicabilidad o prioridad de tales principios. Por tanto, debemos aplicarlo segn nuestras intuiciones (poder de intuicin moral). Crticas al intuicionismo: No entrega una herramienta para aplicar o jerarquizar intuiciones. Tampoco nos da criterios para reconocer intuiciones correctas. Sin embargo, no podemos segn Rawls eliminar a nuestras intuiciones en el programa de bsqueda de los principios correctos de justicia (vase, Equilibrio reflexivo). Adems el intuicionismo se vincula a la nocin kantiana de inviolabilidad y dignidad de la persona.

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Utilitarismo Un acto es correcto cuando maximiza el bienestar social o suma promedio de utilidades de los miembros de la sociedad. Es as, una concepcin teleolgica o consecuencialista, esto es, la correccin moral de un acto depende de su capacidad para producir un estado de cosas previamente valorado. El utilitarismo se presenta como una teora capaz de ordenar diferentes alternativas de accin frente a conflictos morales y dar respuesta a las disputas que se suscitan en ese orden, cosa que no poda entregar el intuicionismo, esta caracterstica lo trasforma en una teora constructiva. Favorece al utilitarismo lo que intuitivamente tendemos a pensar en soluciones utilitaristas: A) ya sea por el bienestar de la mayora o B) por un razonamiento consecuencialista. Razones para el utilitarismo A) considera distintas alternativas de accin, considerando as los intereses de todos los interesados (contra otro tipo de ticas ms autoritarias). Es prima facie pluralista; B) toma en cuenta las preferencias de cada uno de los posibles afectados, con independencia de su contenido especfico, y es ciego a las caractersticas particulares del reclamante tambin; C) es igualitario, pues cuenta como iguales las proposiciones de cada una de las preferencias en juego; D) el calculo costes-beneficios es un razonamiento afincado en nuestra cotidaneidad, por tato a todos nos parece razonable. Crticas al utilitarismo A) el tipo de clculos que deberamos considera en el nivel individual, son inaceptables en el nivel social: el utilitarismo tiende a ver a la sociedad como un cuerpo, donde resulta posible sacrificar a una parte en razn de las restantes. All se hace importante la idea de Independencia y separabilidad de las personas; B) El bienestar no es lo que requiere toda la atencin normativa, pues esto implicara entender a los individuos como meros portadores pasivos de deseos. La responsabilidad por lo que implica en el bienestar individual, lleva a Rawls a plantear una mtrica objetiva, basada en bienes primarios; C) el utilitarismo da cabida a gustos o preferencias ofensivos, esto es, considera las preferencias externas (en el sentido de Dworkin) que evalan la asignacin de derechos y oportunidades a otros

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individuos como un fenmeno negativo para la satisfaccin de sus preferencias. Dworkin introduce en este punto la idea de derechos como cortafuegos, como la nica medida que puede garantizar a los individuos, la proteccin frente a las preferencias externas de las mayoras, implicando ello una incorreccin del utilitarismo, por no considerar instituciones de este tipo. En definitiva el utilitarismo es ciego ante las violaciones a los derechos, constitutivas de una intuicin bastante fuerte, amparadas en nombre del bienestar general; D) tambin se le objeta falta de conciencia, en la medida que la proveniencia de las preferencias puede ser cuestionable, o la expresin de las preferencias puede sufrir distorsiones, o simplemente no toma en consideracin opciones posibles por no tener conocimiento de ellas; E) el utilitarismo no podra recibir aceptacin en una situacin contractual por ser una doctrina demasiado exigente : la fidelidad al sistema social puede exigir que algunos, en particular los menos favorecidos, tengan que renunciar a ciertas ventajas en aras del mayor bien colectivo. Por eso, el sistema no sera estable a menos que aquellos que tienen que sacrificarse se identifiquen fuertemente con intereses ms amplios que los suyos (Rawls, cap. 3). Contractualismo Rawlsiano Frente al intuicionismo y al utilitarismo Rawls se vincula a una tercera tradicin, que no es propiamente de filosofa moral, sino de filosofa poltica: el contractualismo. Histricamente la idea del contrato social es usada para explicar el poder del Estado (vase, la distincin entre filosofa moral y filosofa poltica). El liberalismo es proclive a usar el argumento del contrato en la medida que pone acento en la idea de autonoma de los individuos, encuentra fuerza en la idea de que la propuesta sobre justicia, es o podra ser aceptada por los afectados por ella. La idea del contrato explica que debemos obedecer aquellas normas que nos hemos comprometido a cumplir justamente por eso, por que nos comprometimos. Tipos de contrato Podemos distinguir entre distintas versiones del contrato social: A) El contrato hobbesiano. Es un acuerdo que todos firmaramos de encontrarnos en el estado de naturaleza, pues establece reglas mutuamente beneficiosas. El contrato hobbesiano se plantea por tanto como un acuerdo real. Existen autores que plantean que el contrato social hobbesiano es un hecho histrico existente, sin embargo no es necesario afirmar tal cosa para creer que los hombres tal como existen en la sociedad que conocemos, daran en forma real se consentimiento en dicho

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contrato. La igualdad de la que gozan lo participantes en el contrato hobbesiano reside de su similar poder de negociacin. Esta ltima idea implica que no habra incentivos para tratar como iguales a los ms dbiles. Esto es contraintuitivo en la bsqueda de la justicia. B) El contrato hipottico de Rawls. Tal como el de Kant, es un acuerdo que firmaramos si nos encontrramos en determinadas condiciones ideales, en las cuales se representan nuestras caractersticas de seres libres e iguales. E igual que Rousseau, es un acuerdo que transforma nuestras voluntades, de voluntades individuales a voluntad general, esto es, un cambio del estatus moral de las personas. Pero, para que nos sirve saber que acuerdo hubisemos firmado en condiciones ideales, si no tienen nada que ver con nuestra vida real? El contrato para Rawls no es ms que un recurso terico para afirmar el igual estatus moral de las personas (su igual importancia) y as construir unos principios de justicia a la luz de los cuales juzgar las instituciones fundamentales de la sociedad. Idea central del contrato de Rawls La idea central del contrato rawlsiano segn Wolf es el juego de regateo que tena por finalidad entregar un principio moral, sin premisas sustantivas. El juego de regateo se basa en una negociacin entre sujetos, que pretende llegar a una acuerdo unnime sobre los principios que servirn de criterios para valorar sus instituciones y sus costumbres. Existen dos consideraciones adicionales: durante el juego los participantes pueden comportarse egostamente, sin embargo despus de acordados los principios de justicia, los participantes deben someterse a ellos: tener una moralidad es como haber adquirido un firme compromiso previo; porque debemos atenernos a los principios de la moralidad aunque sea en prejuicio propio (Rawls). Cuestiones fundamentales vinculadas al contrato hipottico rawlsiano A) El objetivo del contrato es el establecimiento de ciertos principios de justicia, que regirn las instituciones bsicas de la sociedad (la estructura bsica) y no servirn para solucionar casos particulares; B) Dichos principios slo se aplican en sociedades bien ordenadas. sta es aquella orientada a promover el bien de sus miembros, esto es, donde priman las circunstancias de la justicia. Sociedades en que existe una superabundancia de bienes o una carencia de ellos, o donde las personas son fsica y mentalmente muy diferentes no calzan dentro de este perfil.

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Justicia procedimental Para Rawls no existe un criterio sustantivo para determinar lo que exige la justicia. Sin embrago existen procedimientos que nos pueden dar una ayuda para llegar a resultados equitativos. Existen por tanto: A) Justicia procedimental pura. No se sabe cual es el resultado que se quiere lograr, pero el procedimiento establece un resultado equitativo; B) Justicia procedimental perfecta. Existe un procedimiento que es capaz de garantizar que siempre se arribara a un resultado juzgado como deseado; C) Justicia procedimental imperfecta. Existe un resultado querido, que juega como criterio de evaluacin del xito del procedimiento, pero sin embargo no existe un procedimiento capaz de garantizar el xito en la bsqueda de tal resultado. Segn Rawls, en la bsqueda de los principios de justicia nos encontramos en una situacin de justicia procedimental pura. Mtodo: la posicin original y el equilibrio reflectivo En su clebre obra, Teora de la Justicia, Rawls argument sus dos principios basndose en la premisa de la posicin original, segn la cual los individuos bajo un velo de la ignorancia eligiran los principios de la justicia. La posicin original tiene que ser entendida como un desarrollo de las teoras del Contrato Social asociadas con Hobbes, Rousseau, Locke y Kant, siendo la obra de ste ltimo crucial para Rawls. Rawls argument que las partes en la posicin original adoptaran los dos principios de la justicia para gobernar la estructura bsica de la sociedad. Rawls defiende el mtodo que denomina "equilibrio reflectivo", que compara los resultados obtenidos con la posicin original con nuestros juicios particulares. Los dos principios de la Justicia: el principio de la libertad y el principio de la diferencia Los dos principios de la justicia son el principio de la libertad y el principio de la diferencia. Los dos principios se aplican slo a la estructura bsica de la sociedad, pero no a las acciones de los particulares o del gobierno. El principio de la libertad requiere que la estructura bsica ofrezca al ciudadano un esquema de libertades bsicas, como la libertad de pensamiento, libertad de expresin.. El principio de la diferencia permite las desigualdades slo cuando beneficien al grupo social menos aventajado. Rawls afirma que los dos principios estn lxicamente ordenados, teniendo prioridad el principio de la libertad sobre el de la diferencia en caso de conflicto.

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Rawls revis los dos principios posteriormente. "Teora de la Justicia" contiene la primera y ms citada versin de los principios, pero Rawls los modific en "Liberalismo Poltico" y "Justicia como Equidad". Las tres obras deberan ser consultadas para un anlisis completo del contenido y significado de los dos principios. La posicin original y el velo de la ignorancia El velo de la ignorancia es un concepto utilizado por Rawls para llegar a los dos principios de la justicia. El velo de la ignorancia consiste en que cuando las personas eligen los principios de la justicia no saben cuales van a ser sus circunstancias especficas (que posicin social ocuparn. Como los principios que emergern no son diseados para la ventaja o desventaja de los individuos en un particular escenario, los principios que emergen del velo de la ignorancia pueden ser considerados justos. El mismo Rawls acepta que las condiciones originales son inusuales. El objetivo de la idea del velo de la ignorancia es el de utilizar este concepto como un test sobre la equidad de los principios de la justicia. Los principios que no emergieran del velo de la ignorancia no seran aceptables. Los principios que se propondran si las circunstancias futuras de un individuo se supieran, se deben excluir. La posicin original por lo tanto tiene dos funciones: A)Funciona como un mecanismo revelador que nos permite alcanzar los principios de la justicia; B) Se nos presenta como un punto de vista desde el cual los principios de la justicia deberan ser examinados. El compromiso de Rawls con la igualdad La teora de Rawls dentro de las teoras liberales de la justicia puede ser tildada de igualitaria. Las implicaciones que el igualitarismo tienen dentro de la teora de la justicia dice relacin con el modo en como afecta la distribucin de los beneficios producto de la cooperacin social. En las sociedades las desigualdades (de todo tipo) entre sus miembros tienen dos explicaciones: la arbitrariedad o la responsabilidad. La desigualdad por arbitrariedad implica que las caractersticas que las personas no pueden controlar de si mismas. Esas circunstancias suelen vincularse a la posesin de ciertos bienes o ciertos talentos personales (tambin la desigualdad puede ser instaurada mediante discriminaciones). Estos estados de cosas son producto de un lotera natural.

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Por otro lado, la desigualdad por responsabilidad responde a ciertos estado de cosas que puede ser imputable a decisiones tomadas conscientemente por los individuos en quienes repercuten. En este escenario el igualitarismo pretende dirigir las instituciones del Estado a procesar los hechos de la naturaleza frutos de la arbitrariedad de una forma no pasiva, sino intentando aplacar su fuerza, e intentando hacer cargar a los individuos nicamente con las consecuencias que se siguen de sus propias elecciones. Pagar el costo de sus elecciones, es una mxima que conecta la teora de la justicia igualitaria con el principio de autonoma kantiano. Crtica de "Teora de la Justicia" La obra de Rawls recibi su rplica por parte del libertario Robert Nozick, compaero de Rawls en Harvard. De hecho actualmente "Teora de la justicia" de Rawls y "Anarqua, estado y utopa" de Nozick son obras que se examinan conjuntamente para analizar los puntos en desacuerdo entre los social-liberales y los libertarios. El liberalismo de Rawls tambin ha recibido fuertes crticas por parte de comunitaristas como Michael Sandel. La obra de Rawls fue tambin dursimamente criticada por Ayn Rand: "Ciertas maldades estn protegidas por su propia enormidad: Hay gente que, leyendo esa cita de Rawls, no podra creer que realmente quiere decir lo que dice. Pero lo hace. No es contra las instituciones sociales contra las que Rawls (y Mr. Cohen) se rebela, sino contra la existencia del talento humano. No contra los privilegios polticos, sino contra la realidad. No contra los favores gubernamentales, sino contra la naturaleza (contra aquellos que "han sido favorecidos por la naturaleza", como si un trmino como "favor" pudiese ser aplicado aqu). No contra la injusticia social, sino contra el hecho de que algunos hombres nacen con mejores cerebros y hacen mejor uso de ellos que otros. La nueva "teora de la justicia" exige que los hombres contrarresten la "injusticia" de la naturaleza mediante la institucionalizacin de la ms obscenamente impensable injusticia: Deprivar a aquellos "favorecidos por la naturaleza" (esto es, las personas con talento, inteligentes, creativas) del derecho al fruto de su trabajo (esto es, el derecho a la vida)- y conceder a los incompetentes, los estpidos, los vagos el derecho al disfrute de bienes que no podran producir, no podran imaginar y ni siquiera sabran qu hacer con ellos". Tomado de "The Ayn Rand Letter Vol. II, No. 10 February 12, 1973"

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Entre los filsofos que han intentado mejorar o esclarecer "Teora de la justicia" destaca Martha Nussbaum, que ha reinterpretado los argumentos de Rawls en trminos de capacidades o "libertades sustanciales", un concepto prestado de Amartya Sen. Liberalismo poltico La ltima obra de Rawls se centr en la cuestin de la estabilidad: puede perdurar una sociedad que se base en los dos principios de la justicia? Su respuesta a esta cuestin se encuentra en una coleccin de conferencias titulada "Liberalismo Poltico". En Liberalismo poltico Rawls introdujo la idea de la superposicin del consenso-- o acuerdo sobre la justicia como equidad entre ciudadanos que pertenecen a distintas religiones y visiones filosficas ( o concepciones del bien). Liberalismo poltico tambin introdujo la idea de la razn pblica--la razn comn de todos los ciudadanos.

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NORBERTO BOBBIO 1.909-2.004 Norberto Bobbio naci en Turn el 18 de Octubre de 1909 y all falleci el 9 de enero de 2004. Se gradu en Derecho y en Filosofa. Se desempeo toda su vida como profesor. Es un referente ineludible en lo concerniente a la filosofa poltica y a la teora del Derecho. Es senador vitalicio de Italia desde 1984. En la primera semana de diciembre del 2000, a poco de haberse realizado el Jubileo de los Polticos, Bobbio carg contra el Vaticano y acus a Karol Wojtyla de ser un "perfecto Papa de la Contrarreforma". Sostuvo asimismo que es un deber moral impedir que la coalicin de centroderecha de Silvio Berlusconi gane las prximas elecciones. El filsofo hizo estas consideraciones al defender el laicismo del Estado y criticar la designacin de Toms Moro como patrono de los polticos en el reciente Jubileo. "Al margen de que con esta familiaridad con los santos Juan Pablo II demuestra ser un perfecto Papa de la Contrarreforma -sentenci Bobbio-, el hecho de que haya elegido como santo protector de los parlamentarios a Toms Moro, decapitado por haber condenado el cisma de Enrique VIII, tiene algo de macabro y burln." Toms Moro, en efecto, segn apunt Bobbio, "fue un mrtir de la fe y no se entiende qu clase de modelo puede llegar a ser para los polticos, cuyos compromisos versan sobre otra clase de asuntos. Adems, no es pretender demasiado sealar como modelo ideal a un mrtir?" Luego atac a Berlusconi, candidato a jefe de gobierno del Polo de las Libertades, de centroderecha, y sostuvo que "es un deber moral usar todos los medios permitidos por la democracia para impedir que el Polo gane las prximas elecciones". La obra de Bobbio se caracteriza por la conjuncin de dos valores que para l deben ir juntos, la libertad y la justicia. Se puede enmarcar su pensamiento dentro de la corriente denominada liberal-socialista que sostiene que son necesarios derechos sociales fundamentales como educacin, trabajo y salud como condicin previa para un mejor ejercicio de la libertad. Podemos decir que hay dos autores muy influyentes en su obra: el pensador austriaco Kelsen, especialmente en el rea del Derecho y el autor del Leviatn Thomas Hobbes, especialmente en el rea de la Teora Poltica. Otros intelectuales influyentes en su obra son Benedetto Croce y Max Weber. Es interesante observar que a travs del estudio de la obra de Hobbes, Bobbio entr en contacto con el politlogo alemn Carl Schmitt (quien fue cuestionado por su posicin cercana al nazismo) con el cual mantuvo una prolongada relacin epistolar.

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Como intelectual enfatiza constantemente la certeza de la duda. Es un hombre abierto al debate de ideas y considera fundamental la lucha por los valores democrticos. La definicin de democracia de Bobbio es bastante bsica: un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quin est autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qu procedimientos. Esta concepcin no est ligada bsicamente a un contenido y esto es lo que por ejemplo critica Alain Touraine, puesto que para el francs si bien las reglas de procedimiento son necesarias e incluso indispensables para la existencia de la democracia, stas no son ms que un medio al servicio de fines, y all es donde se produce la diferencia entre las democracias reales y el ideal de democracia. En su libro El futuro de la democracia Bobbio observa algunas caractersticas negativas de las actuales democracias: subordinacin de los individuos a los grupos organizados que luchan por intereses particulares en detrimento de la representacin poltica general; permanencia del poder invisible que acta a espaldas y sin el conocimiento de la colectividad (negociaciones secretas); creciente poder de los tcnicos y las burocracias e ingobernabilidad derivada de la incapacidad de las autoridades nacionales para procesar el conjunto de demandas sociales (entre otros problemas). Para el autor el tema de la democracia representativa es fundamental en las sociedades modernas puesto que se hace imposible una democracia sin mediaciones. Bobbio observa que la democracia representativa no se agota en el estado parlamentario y cuando se refiere al proceso de democratizacin lo piensa como la difusin de las reglas de representatividad en los espacios de la sociedad civil marcados por la organizacin jerrquica antes que pensarlo como un paso de la democracia representativa a la democracia directa. Otro tema sobre el cual reflexiona mucho el autor es el del rol del intelectual y se ocupa de diferenciarlo claramente del hombre de accin. En su obra Los intelectuales y el Poder establece una diferencia tajante entre los pensadores de la poltica y los polticos de profesin. Mientras los primeros se dedican a elaborar ideas, discutir problemas, los segundos se dedican a tomar decisiones. Aqu observamos la clara herencia del pensamiento weberiano en la separacin de las esferas del conocimiento y de la accin. Los primeros pasos de Bobbio en la poltica fueron en la resistencia antifascista, lo cual segn sus propias palabras marc un antes y un despus en su vida. Durante ese perodo sufri el encarcelamiento. Sin embargo, hace poco tiempo se abri una fuerte polmica cuando Norberto Bobbio acept debatir con un periodista su rol durante el fascismo. All confes que su posicin

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en el perodo en que fue perseguido no fue del todo valiente: hasta se conoci una carta que le envi a Mussolini en la cual resalta su total devocin por la causa. El autor considera actualmente que fue la experiencia mas humillante que le toc vivir puesto que era un accionar comn de la poca el manifestarse adherente a la causa fascista para tratar de salvarse de las persecuciones. Pero sin dudas es en la resistencia contra el fascismo donde comienza su carrera poltica. Primero ligado a la corriente liberal-socialista a fines de los aos 30. Luego, durante la Guerra Fra, adscribi al movimiento de la poltica de la cultura, opuesta a la poltica ordinaria de los polticos. Con respecto a la poltica internacional, Bobbio se dedic activamente a los estudios sobre el problema de la guerra, los caminos de la paz y el pacifismo como actividad poltica. Para l es necesario frente a algunas manifestaciones de violencia, responder con violencia, bajo ese criterio se pronuncio en el momento de la ocupacin de Kuwait por Irak, hecho que le vali una polmica muy fuerte con muchos de sus discpulos. Para el filsofo cuando existe una violacin del derecho internacional por medio de la fuerza se vuelve legtimo el uso de la fuerza. Es necesario segn el autor que exista una tercera fuerza neutral a la de los dos actores en pugna para garantizar la paz. Esta idea de un tercero (Estado supranacional, Estado universal) es pertinente tambin para el autor en las cuestiones referidas a las violaciones a los derechos humanos. Actualmente Bobbio declara que le interesan cada vez menos los problemas polticos coyunturales y se ocupa cada vez ms de problemas mas generales como la vejez, la muerte, etc. Hace pocos aos publico su Autobiografa con la colaboracin del periodista de La Stampa Alberto Papuzzi. En ella, lamentndose de no haber escrito nunca un diario, se ocupa de hacer un repaso de sus vivencias, sus actividades a lo largo del siglo. Repasa desde su infancia en Turn, a sus primeras actuaciones en poltica. Recuerda tambin sus batallas polticas , sus discusiones con los comunistas, a los que, a pesar de no comulgar con su pensamiento, respetaba en el marco de su actitud de libre confrontacin de ideas. Pero sin duda lo que mejor recuerda son sus aos como profesor, la actividad que mas satisfacciones le dio. Libros publicados: Diccionario de Poltica, escrito junto a Nicola Matteucci y Gianfranco Pasquino, El futuro de la democracia, Autobiografa, Ni con Marx ni contra Marx,

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Liberalismo y Democracia, Los intelectuales y el poder Teora General del Derecho, Thomas Hobbes, Derecha e Izquierda y De senectute.

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UNIDAD 4. GENRALIDADES DEL DERECHO ACTUAL RELACIN DERECHO-JUSTICIA (4 HORAS) 10. LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR JUSTICIA La ancestral tendencia del hombre en la bsqueda de unos principios jurdicos o valores objetivos que justifiquen la tica del derecho al margen de la arbitrariedad de los gobernantes, es la base de la idea o valor justicia que siempre ha actuado como criterio supremo de legitimacin del derecho positivo. Justicia y derecho: Histricamente la justicia es considerada como la virtud universal comprensiva de todas las dems virtudes, constituyendo el principio armnico ordenador de stas. Es el principio y ncleo central de la moralidad, fue reconocida y aceptada tambin como el supremo criterio determinador de la legitimacin tica del derecho. As, cuando se hable de justicia se hace referencia a la idea o principio que debe inspirar la creacin, desarrollo y aplicacin del derecho. Este concepto proviene de los clsicos griegos (Platn, Aristteles), perviviendo entre los juristas romanos y la Edad Media (Toms de Aquino: El Derecho como objeto de la Justicia). En la actualidad, este concepto es vigente, y sigue afirmndose que la Justicia es el principio informador del derecho, su meta ltima de orientacin, su paradigma y su medida de legitimacin. Por eso, hoy en da, la lucha por el derecho justo sigue siendo una buena causa tica y poltica. El contenido de la justicia: Uno de los retos de cualquier teora de la justicia es la plasmacin de sus exigencias o imperativos en las normas concretas que regularizan el desarrollo de las relaciones sociales:

La determinacin del alcance de la justicia en cuanto al principio informador e instancia crtica del derecho positivo es complicado y difcil. Las doctrinas sobre el alcance y el contenido de la justicia son innumerables, y a veces con conclusiones contradictorias.

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As, durante siglos, el hombre se ha esforzado en contestar a la pregunta sobre la definicin de la justicia absoluta y sus contenidos, y por tanto, que es lo que es justo y lo que no lo es. En cualquier caso, ante un caso concreto siempre se cuenta con la posibilidad de encontrar una respuesta adecuada en cada momento y en cada situacin. De esta forma, el contenido de la justicia (su cuerpo de exigencias e imperativos) est sometido a los avatares y necesidades de las propias convicciones ticas de los hombres en cada momento histrico. Su presencia y accin orientadora son imprescindibles, en cualquier caso, para que los derechos positivos sean reconocidos como reglamentaciones legitimas de la vida social y cuenten con el consentimiento de los destinatarios. Sentidos de la palabra justicia: Histricamente, la justicia ha sido entendida bsicamente de tres formas distintas: Como rasgo del modo de ser y actuar del hombre ( punto de vista subjetivo): la justicia es una virtud fundamental y cardinal del hombre. As, un hombre justo es aquel que posee la virtud de la justicia, es decir, el constante habito de realizar actos justos. Desde esta perspectiva, la justicia tiene un valor amplsimo como principio regulador de toda la vida, tanto individual como social y se ha identificado con rectitud moral (el hombre justo es aquel que cumple sus deberes). La justicia equivale a bondad y lo justo es sinnimo de bueno. Como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales y de las normas jurdicas concretas (punto de vista objetivo concreto). Para actuar justamente y dar a cada uno lo suyo, es imprescindible que el sujeto sepa que es lo suyo de cada uno (lo justo concreto), y para ello ha de haber un criterio o referencia de carcter objetivo que ayude al sujeto a identificarlo. Ese criterio es:

Desde el punto de vista particular: lo justo concreto es aquello que corresponde o se le debe a cada uno segn una cierta razn de igualdad (Santo Toms de Aquino). Los criterios o reglas que determinan la razn de igualdad, son las normas jurdicas, el derecho. As, el derecho aparece como un principio objetivo de justicia, como una instancia determinante de la justicia de los sujetos, ya que es la base de determinacin de carcter justo o injusto de los actos.

Desde el punto de vista general: el derecho debe supeditarse a un principio general superior de justicia. La propias normas jurdicas dependen, en cuanto a su justificacin o legitimacin, de la medida de la justicia general.

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Como principio general objetivo externo del derecho (punto de vista objetivo

abstracto). La finalidad o funcin que el derecho cumple dentro de la vida social es hacer posible el orden y la convivencia pacifica entre los miembros del grupo. Por lo tanto, el orden que impone debe ser justo, pues solo un orden basado en la Justicia puede conducir a una convivencia pacifica. Por lo tanto, el derecho ha de ser justo en s mismo y subordinado a un principio superior de justicia como criterio de referencia para saber si el derecho es justo o no lo es. El derecho entre lo justo particular y lo justo general: El derecho tiene una doble condicin:

Es una realidad condicionada por la justicia (tiene como ideal la justicia). Es una realidad determinante de la justicia (canaliza la justicia hacia la sociedad). El plano individual-concreto: cualquier persona o situacin es justa porque le da a cada uno lo suyo (lo que corresponde en justicia). El plano general-abstracto afirma que una ordenacin social es justa en la medida que se ajuste a las exigencias derivadas de la justicia.

La justicia puede considerarse en dos planos o perspectivas:

Existe pues, una estrecha relacin entre el derecho y la justicia. El derecho tiene en la justicia su origen y su lmite. La relacin del derecho con el principio de justicia: La justicia y el derecho son dos conceptos que mutuamente se determinan, ahora bien, es la justicia un elemento esencial del derecho?. El derecho que acta en la organizacin social como instrumento de realizacin de las exigencias de la justicia ha de ser justo el mismo, por eso, el mensaje central de la doctrina concibe a la justicia como principio informador del derecho. Sin embargo, esta conclusin no ha sido siempre compartida por todos los pensadores, existiendo otras orientaciones: La justicia no es un elemento constitutivo esencial del derecho. El derecho es el derecho con independencia de que sea fiel a la exigencias de la justicia (actitudes positivista y formalista critica segn Legaz Lacambra). La justicia es el principio informador esencial del derecho (actitud iusnaturalista). Si el derecho no es justo no es un derecho valido y vinculante para los destinatarios.

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La justicia no es un elemento o principio integrante de la estructura esencial del derecho, pero si su idea o valor fundamental a cuya realizacin ha de tender el derecho. Posicin del positivismo jurdico y formalismo jurdico (posicin irracional o agnstica): La justicia o injusticia de una norma es indiferente. El derecho se define atendiendo nicamente a los caracteres o requisitos relativos a la forma de sus normas, es decir, lo importante es que garanticen su aptitud para instaurar un orden seguro y efectivo en la sociedad. El contenido del derecho puede ser cualquiera y no es esencial que las normas deban ser justas en su contenido ya que si se admitiera que la justicia es un requisito esencial, el derecho estara sometido a los cambiantes conceptos histricos de lo que es justo y lo que no lo es. La justicia es una realidad ajena al derecho, y segn Kelsen es un ideal irracional (no es racional, no se puede probar por el mtodo cientfico). De esta forma cuando se califica al derecho como justo o injusto, lo que se est haciendo son juicios morales, no jurdicos y estrictamente subjetivos, y por lo tanto juicios de validez relativa para decidir si una norma es autentico derecho. Posicin del iusnaturalismo (posicin racional): Segn esta posicin, existe una conexin esencial entre justicia y derecho de tal manera que este no puede definirse sin hacer referencia a la justicia. La justicia es requisito esencial de toda norma jurdica y es el principio especifico que informa la regulacin jurdica de las relaciones sociales. Tal es la vinculacin derecho-justicia que no se concibe un derecho injusto, y lo que no es justo no es derecho. No hay ley que no sea justa (San Agustn). De ah que la posibilidad de hacer cumplir las normas mediante la fuerza deriva de la misin que tiene el derecho de realizar la justicia. Posicin del neokantismo (teora de los valores culturales): Es una posicin intermedia (entre el iusnaturalismo y el positivismo) que afirma que la justicia es un modelo ideal a cuya realizacin ha de tender todo orden jurdico concreto. Como idealismo se mantiene dado que es imposible que ningn derecho positivo sean absolutamente justo, la realizacin total de la justicia no es esencial (al 100%) para la determinacin del concepto de derecho. Se admite que existan derechos que no realizan plenamente la justicia, pero eso si es imprescindible que la justicia sea la meta a alcanzar.

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El problema del derecho injusto: Las doctrinas positivistas que sostienen que la justicia no es esencial para el derecho, plantean la posibilidad de un derecho injusto. Este problema tiene una doble dimensin:

El problema tico la obligatoriedad de las leyes injustas (planteado por la doctrina escolstica). El problema lgico-ontolgico la justicia no es un elemento indefectible de la realidad del derecho y por tanto de su concepto (planteamiento reciente).

Dentro de este planteamiento muchos autores afirman que el derecho es derecho con tal que se cumplan los caracteres formales o valores del derecho que son la certeza y la seguridad, puesto que la justicia de los contenidos es irrelevante. El derecho justo proviene entonces por el enfrentamiento entre las exigencias de justicia y las exigencia de certeza. Este punto de vista es difcilmente asumible, y en realidad la justicia tanto como la certeza y la seguridad, son las exigencias que debe tener cualquier derecho para lograr su finalidad. La norma, por muy cierta y garante de la seguridad del orden social, si es flagrantemente injusta no puede aceptarse como derecho, de ah que por lgica no puede existir un derecho plenamente injusto. Hay unas exigencias fundamentales y mnimas de justicia en todo derecho, sin las cuales las normas seran un mero orden de fuerza, o la legitimacin de la violencia. Por tanto, justicia y certeza son dos elementos que integran la nocin de derecho como requisitos complementarios:

Una justicia ideal que no se plasma en normas pblicas, seguras y eficaces (sin certeza) es inoperante, una utopa. Una norma, debidamente regulada y vlida (con certeza) absolutamente desprovista de la ms elemental justicia no sera sostenible por la sociedad, que estara sujeta al control por la fuerza.

El balance justicia-certeza se inclina a un lado u otro segn las pocas, y en algunos casos llega a valores extremos donde slo prevalece la certeza (dictaduras) aunque en la actualidad parece primar la exigencia de la justicia. Sin embargo, an se dan circunstancias donde prevalece la certeza, segn los siguientes ejemplos: Fijacin de la mayora de edad la norma establece arbitrariamente que es a los 18 aos cuando una persona es madura, responsable y capaz. Pero este no es absoluto (hay inmaduros con 30 aos y responsables con 15), y es injusto, prevaleciendo la certeza, como razn uniformadora, ya que de otra forma (individualizar los casos) sera

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complejo y creara inseguridad jurdica (cmo sabe uno que el otro es mayor de edad para cualquier transaccin o acto jurdico). La prescripcin o estrictamente justo sera que no se perdieran derechos o que no se eximan responsabilidades (civiles y penales) por el mero hecho de sobrepasar un tiempo determinado, sin embargo se ha optado por la regulacin cierta, para garantizar la seguridad y estabilidad jurdica. La fuerza de la cosa juzgada lo justo sera que cada uno pudiera defender su causa hasta lograr el reconocimiento de sus derechos, pero ello hara interminable los litigios y creara incertidumbre e inseguridad jurdica. Se puede hablar de un derecho injusto, pero ha de tenerse en cuenta que esta expresin puede significar un alcance total o parcial. Si es total, no es sino un conjunto de normas que se imponen por la fuerza, lo que la mayora de los autores no reconocen como derecho, por tanto, habitualmente se habla de un derecho injusto parcial o relativo (lo que es justo para uno es injusto para otros). La justicia como igualdad de trato: Desde el remoto Antiguo Testamento, se hace alusin a la igualdad con principio de la justicia (la Ley del Talin), recogida asimismo por los pitagricos. El problema consiste en determinar en qu consiste y cmo se mide la igualdad que ha de aplicarse a cada caso, ya que a veces ser justo aplicar una igualdad absoluta y otras veces una igualdad relativa o proporcional. Una frmula es aplicar la justicia en la regla general de que debe tratarse a todos por igual, si son iguales, y desigualmente, pero de forma regular, a los que son desiguales. Pero esto es insuficiente para establecer una regulacin justa de las relaciones sociales, ya que todo depender de cmo se determine quienes son iguales o desiguales y el trato que haya de darse a cada grupo. Sin embargo, la regla general de la igualdad proporcional no es vaca o imposible, ni significa que sea posible acceder a un conocimiento racional de las exigencias de la justicia, sino que la valoracin sobre lo que es justo o injusto en las relaciones sociales concretas slo es posible a travs de la intermediacin de otras apreciaciones valorativas u otros criterios particulares (al igual que la justicia, otros principios abstractos tambin tienen problemas para realizar valoraciones concretas, como los principios de la Belleza, la Verdad, el Bien, etc.). Necesidad de criterios particulares de valoracin:

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Los juicios de justicia o injusticia, siempre tienen que ver con situaciones, conductas o relaciones sociales determinadas, por lo que las reglas o juicios concretos de justicia slo son posibles sobre la base de apreciaciones valorativas particulares de la realidad: para cada caso concreto se consideran valoraciones inmediatamente relacionadas con situaciones concretas. La regla general del trato proporcionalmente igual, slo indica que la regulacin jurdica debe hacer caso omiso a ciertas desigualdades, pero dar importancia a otras (por ejemplo, no se hace caso a si se es rubio o moreno, pero no se puede tratar a los locos igual que a los cuerdos). Por ello, la regla general de la justicia se enfrenta continuamente a establecer qu es lo igual y qu es lo desigual. Por ejemplo: en un caso de compraventa, la regla general exige que cada parte reciba del otro tanto como l entrega, pero no puede ser rigurosamente igual, ya que entonces si uno entrega un litro de leche, el oto debera recibir un lito de idntica leche, para que se cumpla el principio de igualdad absoluta. Entonces, hara falta un criterio o una unidad de medida que sirva para dimensionar la igualdad de cosas diferentes y hacerlas equivalentes (1 litro de leche = x monedas). De esta forma, el centro de gravedad de la cuestin se desplaza desde la justicia como regla o principio general de igualdad hasta el problema del criterio concreto de estimacin de lo que es justo en una determinada relacin social. En muchos casos, esta determinacin puede ser discutible, en cambio, en otras resulta generalmente compartida, como la conviccin generalizada de que deben castigarse acciones como el homicidio, el robo, etc. APLICACIN DEL PRINCIPIO GENERAL Tradicionalmente, la aplicacin o proyeccin de la justicia sobre el orden de la sociedad se base en dos clases o tipos bsicos de justicia:

Justicia conmutativa la propiedad de intercambio con igualdad de prestaciones de una parte y de otra (justicia el equilibrio). Justicia distributiva a los iguales se les distribuye por igual y a los desiguales se les distribuye desigualmente, segn sus necesidades.

Sin embargo, en este tema se parte de que no existen dos tipos de justicia, sino que la justicia es un principio de accin nico, si bien su aplicacin a los diferentes mbitos de la sociedad produce efectos directivos diversos. Igualmente, se ver que el principio de la equidad queda integrado como un problema de eficacia de la justicia sobre unas relaciones sociales mediatizadas por circunstancias y factores peculiares.

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LA JUSTICIA EN LA REGULACIN DE LOS CASOS PARTICULARES: LA EQUIDAD Delimitacin conceptual: La equidad es la justicia contemplada en el momento de proyectar sus exigencias sobre la regulacin de los casos o supuestos particulares. Segn Legaz, es la justicia del caso concreto. As, en casos particulares graves, relevantes o inusuales, la justicia se ha de flexibilizar de modo que a veces sus consecuencias son distintas de las habituales, por ello, a veces se ha considerado a la equidad como algo distinto a la justicia, pero en verdad, no es sino la justicia que acta bajo el condicionamiento de circunstancias particulares. El protagonismo de la equidad ha variado histricamente, adquiriendo mayor auge continuamente, y hoy en da en nuestra sociedad donde se debilita la valoracin de la seguridad y se fortalece la idea de justicia, la aplicacin intensa de la equidad se perfila como opcin ptima, pero no por ello se constituye en principio ordenador distinto de la justicia, en todo caso, es una peculiar manifestacin del principio general de la justicia, que concede propio derecho al caso individual, y no por ello, se debe considerar que la equidad introduce elementos extrajurdicos por impulsos derivados de ideas moralizadoras del derecho o benevolencia y compasin ante casos concretos, como si fuese opuesta a la propia justicia (Schopenhauer: la equidad es el enemigo de la justicia). La equidad tambin pone de manifiesto la tensin interna de las normas jurdicas que necesitando ser generales en s mismas, tienen que aplicarse a sujetos individualizados, y por tanto, estas normas generales no agotan la realidad del derecho. La funcin de la equidad: En ltima instancia la funcin de la equidad es hacer posible el restablecimiento de la igualdad exigida por la justicia general y amenazada por la propia generalidad abstracta de las normas jurdicas. Si bien las normas jurdicas, por exigencias de su propia efectividad social, presentan el carcter de la generalidad, y por tanto las normas que intentan aplicar la justicia actan desde una perspectiva eminentemente generalizadora, en un intento de aplicar la exigencia del trato igual. Esto es til y bsico en la regulacin habitual de innumerables relaciones sociales reales, igualadas por algunos de sus caracteres bsicos comunes: regulacin de la compraventa, multas y sanciones, homicidio, etc.

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Pero, si se presenta un caso, que habitualmente se incluye en la mayora de sus puntos de vista en la norma general, pero que presenta una peculiaridad importante para la justicia, si aplicramos la norma general, con desprecio de esas peculiaridades se llegara a una solucin concreta injusta, es decir, incoherente con el principio de justicia. Por ello, la equidad es un principio orientador que no proporciona inmediatamente decisiones concretas, lo nico que hace es subordinar la determinacin o decisin jurdica a la consideracin de las circunstancias particulares que afectan al caso concreto, introduciendo una cierta flexibilizacin en la aplicacin de las normas generales. En esta medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los rganos que han de aplicar las normas jurdicas generales, y por ello despierta cierta desconfianza, al plantearse el peligro de conducir al derecho a una situacin de subordinacin respecto de la poltica, pero ello tambin ocurre a nivel de la generalidad de la justicia. LA TEORA DE LA JUSTICIA: el derecho natural y los derechos fundamentales La teora de la justicia es la heredera del derecho natural. Tiene la funcin de reflexionar crticamente sobre los valores del derecho positivo y proponer otros valores distintos. Su reflexin se centra en el derecho ideal, y que hay que distinguir entre el derecho que es y el derecho que debera ser. En el modelo historicista (iuspositivista) en el que se sita la Teora de la Justicia, se parte de la distincin entre el derecho vlido y el derecho justo, es decir, asume que el derecho puede ser vlido sin ser justo. Supone una plataforma desde la que criticar a ese derecho positivo, en cuanto no sea justo y trata de organizar los valores del derecho histrico en la cultura jurdica moderna. El punto de partida de la Teora de la Justicia debe ser el anlisis crtico de las doctrinas del derecho natural y de su pretensin de un derecho justo de validez absoluta fundado en la autoridad divina o en la naturaleza humana, ya que estas ideas son demasiado amplias e implican inseguridad jurdica. Este examen debe ser completado con una ordenacin sistemtica de las crticas. Posteriormente se deben analizar los diversos valores propuestos para justificar el derecho positivo, partiendo de la base de que es un derecho vlido, aunque sea injusto. Tambin se deben analizar los diversos modelos de valores, o de moralidad insertos en los derechos positivos histricos. Debe continuarse desde la posicin de tres filsofos del derecho contemporneo: Bobbio, Hart y Elas Daz. Los tres tienen en comn la perspectiva historicista muy vinculada a la cultura jurdica del mundo moderno.

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Teora de la justicia segn Bobbio: Justifica la Teora de la Justicia desde un punto de vista crtico frente al derecho natural. Por otra parte, tambin es crtico con el positivismo extremo y con su teora legalista de la justicia1, proponiendo la necesidad de una Teora de la Justicia que no necesita de la llamada vuelta al derecho natural para encontrar un camino. Propone los valores de libertad (libertad contra la opresin), igualdad (igualdad contra la desigualdad) y de paz (paz contra la guerra), por lo que recupera ciertos valores del iusnaturalismo que convierten la vida humana en ms digna. Si bien no desarroll a fondo la Teora de la Justicia, su orientacin es vlida como punto de partida fundamental al determinar que el desarrollo de los valores libertad e igualdad se produce, en la cultura jurdica moderna, a travs de los derechos fundamentales. Teora de la justicia segn Hart: Distingue entre el derecho vlido y moralidad del derecho: el derecho no tiene por qu ser conforme con las normas de la moral para ser considerado derecho, por lo que distingue un concepto amplio del derecho (el derecho es vlido, sea justo o injusto, y derecho son todas las reglas que son vlidas segn unos criterios formales de elaboracin, an cuando atenten contra la moral de la sociedad); y otro restringido, que excluye del derecho esas reglas moralmente ofensivas. Para la Teora de la Justicia y los problemas de la obediencia al derecho o a la moral, o para su desobediencia, parece ms razonable el concepto amplio, es decir, la posicin positivista. As pues, segn Hart, se afronta la Teora de la Justicia desde la relacin derecho y moral. El planteamiento de Hart, parte del principio que llama contenido mnimo del derecho natural. Para entenderlo, primero estudiaremos dos problemas: Moralidad del derecho y justicia del derecho no son sinnimos. La justicia es una parte de la moral, por lo que al derecho se le puede juzgar con otros criterios de moralidad distintos de la justicia (como la racionalidad). Este concepto amplio de la moral fortalecer la crtica del derecho e incluso a la propia moral aceptada por una sociedad en cuyas pautas de comportamiento figura primordialmente el derecho. Rechazo del concepto restringido del derecho y la influencia de la moral sobre el derecho: la interpretacin (la decisin judicial, la jurisprudencia), la crtica del derecho y los principios de legalidad y justicia sern los cauces de esa influencia, respecto a esto ltimo dice: necesariamente se realiza un mnimo de justicia donde quiera que la conducta humana es controlada mediante reglas generales que se hacen conocer pblicamente y son judicialmente aplicadas.

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La mera existencia del derecho supone para Hart la llamada moral interna del derecho y que supone un primer escaln de la justicia, generando seguridad y orden, en virtud del cual el derecho que es, simplemente por serlo, expresa ya un ideal. La teora de Hart sobre el contenido mnimo del derecho natural se basa en las dos afirmaciones:

El derecho es vlido, aunque no sea justo, es decir, aunque no incorpore criterios de moralidad aceptados por una sociedad. Existe una relacin dinmica entre derecho y moral, que supone reconocer la influencia de la moral sobre el derecho, aunque con los matices expuestos.

Hart llama contenido mnimo del derecho natural a las verdades obvias que toda organizacin social tiene que contener para ser viable, y partiendo de este presupuesto se concretara en cinco reglas:

Primera derivada del hecho de la vulnerabilidad humana, que conduce a restringir el uso de la violencia que se traduce en matar y causar daos corporales. Segunda derivada de la igualdad aproximada de los hombres, aunque estos no sean exactamente iguales, ni en fuerza fsica, ni en agilidad ni en capacidad intelectual.

Tercera derivada del altruismo limitado de los hombres, que ni tienen el deseo de exterminarse entre s, ni lo contrario, lo que conduce a un sistema de abstenciones mutuas para controlar las frecuentes tendencias a la agresin.

Cuarta derivada de los recursos limitados de la naturaleza, que conduce a la necesidad de alguna forma de mnima de la institucin de la propiedad (individual o colectiva) y las reglas que exijan que se la respete.

Quinta derivada de la constatacin de que no todos los hombres comparten por igual la comprensin de los intereses de largo alcance ni la fuerza de la voluntad, de los que depende la eficacia de los motivos para obedecer, por lo que hacen falta sanciones.

Teora de la Justicia segn Elas Daz: Elas Daz construye la legitimidad crtica (justicia crtica) con arreglo a los siguientes criterios:

Primero criterio democrtico de las mayoras: los valores del derecho positivo deben ser aceptados mayoritariamente con libertad por el grupo que se trate, con respecto a los valores de las minoras y reconocimiento de la libre crtica.

Segundo pluralismo ideolgico como constante histrica y como conquista histrica.

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Tercero crtica del pluralismo: en cuanto se asienta en una estructra social que mantiene o hace mayor la desigualdad humana. Cuarto igualacin de las relaciones socioeconmicas. Quinto confrontacin racional y crtica autocrtica en el interior de cada sistema y dilogo entre las diferentes concepciones e ideologas.

Con estos criterios, ms metodolgicos que otra cosa, si sitan en una concepcin de pluralismo crtico y de humanismo real, que se aleja de modelos iusnaturalistas y la sitan en el marco de un modelo historicista.

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HERMANEUTICA JURIDICA (4 HORAS) 11. La hermenutica37 en general significa, el arte de la interpretacin de un texto, es decir, la posibilidad de referir un signo38 a su designado para adquirir la comprensin. A veces se ha identificado con la exgesis, o con la reflexin metodolgica sobre la interpretacin. Actualmente, este trmino designa una teora filosfica general de la interpretacin. En el Poltico de Platn (260d), el adjetivo hermeneutik se refiere a la tcnica de interpretacin de los orculos o los signos divinos ocultos, pero en Aristteles pierde este sentido de interpretacin de lo sagrado. En Peri hermeneias (Sobre la interpretacin), Aristteles analiza la relacin entre los signos lingsticos y los pensamientos, y la relacin de los pensamientos con las cosas. Para l, como para la tradicin aristotlica posterior, la hermenutica trata de las proposiciones enunciativas y de los principios de la expresin discursiva. Tambin para Boecio la hermenutica o interpretacin designaba la referencia del signo a su designado, y es una accin que se da en el alma. Pero mientras la relacin entre el signo lingstico y el concepto es una relacin arbitraria, la relacin que se da entre el concepto y el objeto, es necesaria y universal. Por su parte, los estoicos inauguraron una hermenutica alegrica para permitir la interpretacin de los contenidos racionales escondidos en los mitos. Por la influencia del pensamiento religioso, especialmente del judo y cristiano, durante mucho tiempo la hermenutica se ha asociado a las tcnicas y mtodos de interpretacin de los textos bblicos. Este ser todava el sentido de este trmino en la poca moderna: como exgesis o interpretacin de los textos sagrados que, o bien es exgesis literal (que atiende al anlisis lingstico del texto en cuestin), o bien exgesis simblica (que atiende a unas supuestas significaciones y realidades ms all de la literalidad del texto). No obstante, ya en los siglos XVI y XVII, adems de una hermenutica teolgica, que interpreta los textos sagrados, aparecen distintas hermenuticas: una hermenutica profana, orientada a la interpretacin de los textos clsicos latinos y griegos, una hermenutica jurdica, y una hermenutica histrica. Con el desarrollo del siglo XX, fueron cada vez ms numerosas las voces que se suman a la declaracin de la hermenutica como la forma actual ms universal del pensamiento filosfico. Desde quienes sealan que vivimos en la poca de la razn hermenutica hasta quienes
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Del griego D:0<,4"hermeneia: traduccin, explicacin, expresin o interpretacin que permite la comprensin. 38 (del latn signum, marca, ensea) En general, cualquier entidad sensible que permite reconocer un hecho que no se percibe. La parte del signo que puede hacerse sensible es el representante, y la parte ausente, el representado. La nocin de signo es, no obstante, compleja, ya que abarca trminos como smbolo, seal, sntoma, indicio, representacin, imagen, etc., que comparten como caracterstica comn el hecho de que, para quien los percibe e identifica, evocan la imagen de otra cosa.

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sostienen que esta disciplina de moda es el lugar de referencia que define un tiempo nihilista, todos parecen coincidir en definir la hermenutica como la nueva koin39 (Vattimo) por haber captado la esencia del Zeitgeist, y no tanto por lo irrefutable de sus tesis principales. No obstante, la hermenutica filosfica ha recibido tambin el reproche de haber contribuido escasamente a la tarea de la comprensin del sentido de textos, o al esclarecimiento de la relacin que existe entre hablar y entender un signo verbal (Szondi). Ms bien habra usurpado un ttulo sin trabajar para su dominio, incluso renegando de l. Donde hay mayor acuerdo es en reconocer su decisiva colaboracin a la recuperacin de la filosofa prctica y de la dimensin prctica de la verdad. ste es el verdadero punto de encuentro -la demanda de un conocimiento prctico- en el que coinciden las distintas corrientes filosficas contemporneas que, de un modo o de otro, han incorporado tesis hermenuticas en sus planteamientos. Sin duda alguna, la significacin fundamental de la hermenutica filosfica en la actualidad no se hace clara hasta que intentamos comprenderla a partir de del contexto de la historia de los problemas de la filosofa moderna. Entonces se advierte cmo las cuestiones fundamentales de la filosofa moderna experimentan una ampliacin y una profundizacin que poco a poco da paso a la actual perspectiva hermenutica. El origen moderno de la cuestin hermenutica apoyara una lectura teleolgica40 de los hitos ms significativos en el desarrollo y maduracin de esta corriente filosfica, tal como la propone su mentor ms destacado: H.-G. Gadamer. Bien distinto es el punto de vista postmoderno respecto a la hermenutica. Vattimo, por ejemplo, afirma que la hermenutica ocupa en los aos ochenta el lugar del marxismo en los cincuentasesenta y del estructuralismo en los setenta. Es la filosofa de referencia de la actualidad no slo por ser el eje de las discusiones ms decisivas, sino por haber contaminado a buena parte de los pensamientos rivales, constituyendo una especie de lenguaje comn. De acuerdo con Nietzsche y Heidegger, estamos en la poca del final de la metafsica y estos pensadores, a la vez que la han anunciado y comprendido la tendencia profunda de nuestra cultura, han abierto el horizonte para nuevas formas de pensar. La hermenutica obtiene su universalidad por haber diagnosticado nuestra situacin; es genuina filosofa del presente porque en su fondo, como ninguna otra forma de pensamiento, lleva una constitutiva vocacin nihilista. La afirmacin consecuente, "no hay hechos, sino interpretaciones", expresa la interna relacin entre ausencia
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Sinnimo de Arkh: del griego GDPZ, arkh, que significa principio, comienzo, mandato rector, punto de partida y fundamento. En sentido filosfico este trmino fue usado por primera vez por Anaximandro para referirse al elemento inicial y constitutivo del que proceden todas las cosas. 40 del griego JX8@H telos, teleos, fin, y 8`(@H lgos, tratado) Literalmente, tratado de las causas finales, o bien doctrina de la finalidad. Orden que tiende a una finalidad.

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de objetividad y esencia interpretativa de la experiencia. O lo que es igual, la relatividad de toda experiencia del mundo a una previa apertura histrico-cultural de sentido. En la peculiar identificacin de historia y verdad, de ser y sentido que defiende la filosofa hermenutica se conjuga una diversidad de problemas originarios de la teora del conocimiento y la metafsica modernas. Para entender como todos ellos han encontrado acomodo en la cuestin hermenutica y al mismo tiempo han contribuido en la transformacin de una tcnica auxiliar en una disciplina filosfica, puede servir este breve relato de la historia de la hermenutica. El trmino griego hermeneia significa primariamente tanto expresin-enunciado como interpretacin. En los dos casos se trata de un movimiento semejante del espritu que busca la comprensin, bien hacia fuera, bien hacia dentro (dar a conocer y penetrar). La palabra parece contener, al menos simblicamente, a Hermes y a su misin de transmitir la voluntad de los dioses. Se entiende tambin que hermeneia significa tanto el arte o tcnica del hermeneuts, el que traduce a un lenguaje inteligible lo dicho de un modo extrao, como la accin de explicar o de significar algo hablando (Aristteles), pues el que se expresa traslada pensamientos. El intrprete incorpora de ese mbito de sentido una actitud sumisa ante la significacin de la palabra de otro. El sentido que hoy tiene el vocablo hermenutica- que sigue fundamentalmente el de interpretatio- se aproxima al de explicacin: penetrar en la intencin del texto; se pierde as el significado de manifestar el logos interior mediante el lenguaje. El intrprete quiere hacer decir al texto lo que el texto quiere decir, y esto no slo porque tenga una forma enigmtica, sino porque una cierta distancia es inherente al mensaje mismo. El arte de interpretar -desde los primeros esbozos en Alejandra hasta la concepcin medieval- se aplica a los textos escritos, con especial inters por los pasajes oscuros. El conocimiento histrico, la contextualizacin del lenguaje se supedita a la conviccin de que hay un sentido determinado que rescatar. La interpretacin es una praxis ms o menos reglada al servicio de otras disciplinas. Obviamente esa interpretacin se llev al campo del derecho, dando origen a una rama del derecho muy incidente en la actualidad: La hermenutica jurdica. Hermenutica jurdica: La hermenutica jurdica contiene entre sus presupuestos fundamentales la categora de "conciencia histrica" como concepto rector de trabajo, sta significa comprender la tradicin en el actuar jurdico para la aplicacin de la ley. Todo juez si desea aplicar la ley de manera justa, deber considerar la situacin concreta a la luz de los criterios generales de la tradicin y

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adems tener presente el desarrollo histrico del caso que se est juzgan, se trata de un modelo que vincula lo particular con lo general. El principio de la hermenutica jurdica aplicado a la interpretacin de un texto, sugiere que la va de acceso a un texto es en un primer momento, la circunstancia inmediata; lo que significa que estamos sujetos a nuestra circunstancia inmediata para la interpretacin de un texto. Sin embargo, este primer acceso no es suficiente, se requiere de un segundo momento que significa estar guiado tambin por la tradicin histrica que se nos presenta como un conjunto de principios generales que se relacionan dialcticamente con el caso particular (circunstancia inmediata) que se desea interpretar. "La hermenutica jurdica recuerda por si misma el autntico procedimiento de las ciencias del espritu. En tenemos el modelo de relacin entre el pasado (tradicin) y presente que estbamos buscando"41 Con el principio de la hermenutica jurdica el criterio de objetividad, no se remite exclusivamente a la experiencia circunstancial de quien emite una verdad en su momento, sino que tambin se exige un dialogo con el conjunto de factores dominantes en la historia. Este conjunto de factores dominantes en la historia debern considerarse como transubjetivos, porque comunican los distintos momentos epocales a travs de una intercomunicacin en el tiempo y la circunstancia particular de caso por interpretar. Una hermenutica crtica no puede pasar por alto los aportes del modelo de la hermenutica jurdica que articula el nexo entre las distintas pocas. Si cada poca se concibe como aislada, desaparece la posibilidad de compresin. Si se prescinde de la articulacin dialctica-dialgica entre pasado, presente y futuro se cancela una clave de la interpretacin, si se prescinde el pasado como factor de gestacin real del presente, la cancelacin del factor transdisiciplinar de la mediacin interpretativa con la tradicin cancela el presente en su sentido vital. "Cada nota aislada, cada producto cultural independiente tiene sentido en relacin con las otras notas"42. En sntesis el modelo jurdico de interpretacin hermenutica, nos permite determinar que la interpretacin depender de su adecuacin a la temporalidad. Pues establecen un dialogo con la tradicin, es sin duda uno de los principales accesos a la verdad y es una condicin de necesidad de la metodologa hermenutica. Este dialogo deber ser crtico para no quedarse "atrapado
41 42

GADAMER; Hans Georg, Verdad y mtodo. P. 200 NICOLE, Eduardo; Los principios de la ciencia, p58.

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solamente en tradicin". No es arbitraria esta reflexin ya que una de las condicionantes de la subjetividad en los procesos de conocimiento es su situacin histrica-temporal, lo que significa la necesidad de escuchar al pasado43. En el modelo de la hermenutica jurdica, su presupuesto metodolgico fundamental, sigue siendo significativo en torno a la relacin entre la historia del contexto normativo y la manera como ste se aplica a la circunstancia individual.

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En distintos trabajo hemos descrito que una de las posiciones privilegiadas en el proceso comunicativo en especial el del conocimiento es el escucha, esta preposicin es condicin de posibilidad para el dialogo.

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DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (2 HORAS) 12. El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob y proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo figura en las pginas siguientes. Tras este acto histrico, la Asamblea pidi a todos los Pases Miembros que publicaran el texto de la Declaracin y dispusieran que fuera "distribuido, expuesto, ledo y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseanza, sin distincin fundada en la condicin poltica de los pases o de los territorios". Prembulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin; Considerando tambin esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso; La Asamblea General proclama la presente Declaracin Universal de Derechos Humanos como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional,

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su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdiccin. Artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artculo 2: 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana. Artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo 4: Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos estn prohibidas en todas sus formas. Artculo 5: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artculo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Artculo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. Artculo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. Artculo 9: Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Artculo 11: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.

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Artculo 12: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Artculo 13: 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas. Artculo 14: 1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas. 2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas. Artculo 15: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Artculo 16: 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Artculo 17: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad. Artculo 18: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia. Artculo 19: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. Artculo 20: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas. 2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Artculo 21: 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de accceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.

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Artculo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Artculo 23: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. Artculo 24: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Artculo 25: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. Artculo 26: 1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos. 2. a educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos, y promover el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos. Artculo 27: 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.

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Artculo 28: Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos. Artculo 29: 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. 3. Estos derechos y libertades no podrn, en ningn caso, ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas. Artculo 30: Nada en esta Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin. UNA VISION A LOS DERECHOS HUMANOS "Los Derechos Humanos como principios generales del derecho" 44, tienen gran incidencia en la actualidad, al ser dichos derechos internacionalizados en la segunda mitad del siglo XX, introdujeron al mbito jurdico, en nuevo paradigmtico que se conserva intacto desde ese momento hasta nuestros das. Todos los ordenamientos jurdicos prestan vital importancia a las vas tutelares, dichas vas encuentran su fuente en los derechos humanos, e inciden desde el punto de vista constitucional, y obviamente desde la perspectiva del derecho internacional. Pero antes de revisar una mayor incidencia de los derechos humanos en los ordenamientos jurdicos de los distintos Estados, es necesario responder al cuestionamiento Qu son los derechos humanos?, podramos responder de forma sencilla diciendo: que son aquellas exigencias que brotan de la propia condicin natural del hombre, es decir, son propios de la persona humana, y por eso son llamados humanos porque son del hombre, de cada uno de nosotros, y es el hombre es el nico destinatario de estos derechos. Por ende, los derechos humanos reclaman reconocimiento, respeto, tutela y promocin de parte de todos, y especialmente de la autoridad (Estado). Estos derechos son inherentes a la persona humana, as tambin son inalienables, imprescriptibles. No estn bajo el comando del poder poltico, sino que estn dirigidos exclusivamente por el hombre.

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El Derecho, los Derechos Humanos y el valor del Derecho", pgina 150, Carlos I. Massini.

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Evidentemente para que estos derechos humanos puedan realizarse, y reconocerse dentro de un mbito real, el Estado, debe encontrarse en democracia; La democracia es la que permite que todos los hombres participen realmente del gobierno de manera activa e igualitaria, cooperando con el reconocimiento, respeto, tutela y promocin de los derechos humanos. En todos los sistemas donde no existe base de democracia, existen diversas situaciones donde falta equidad y justicia. En cambio cuando media la democracia, el hombre est inserto en una sociedad donde la convivencia es organizada, donde cada ciudadano tiene la garanta de que sus derechos sern respetados y tutelados al igual que l debe respetar a los dems; donde la convivencia es acorde a la dignidad de la persona teniendo en cuenta su libertad y sus derechos humanos. El Estado cumple un papel fundamental, porque las autoridades deben, adems de reconocerlos, ponerlos en prctica dentro de la sociedad, para que puedan desarrollarse en un ambiente prspero. El segundo cuestionamiento que se debe responder para entender la importancia e incidencia de los derechos humanos en la actualidad es: Cmo ha sido la evolucin Histrica De Los Derechos Humanos?. Afirmemos que la expresin "derechos humanos", es de origen reciente, se podra ubicar en el siglo XX, sin embargo, su formula de inspiracin es francesa y se remonta a las ltimas dcadas del siglo XVIII, y se conoce con el nombre de "derechos del hombre y del ciudadano"45. Pero la idea de una ley o legislador que define y protege los derechos de los hombres es muy antigua. En el cdigo de Hammurabi, se protegan los derechos del hombre con penas

desproporcionadamente crueles. En Roma se garantizaban los derechos solamente al ciudadano romano, nicamente los ciudadanos podan formar parte en el gobierno, la administracin de la justicia, la eleccin de funcionarios pblicos, entre otros. A pesar de esto se logr constituir una definicin prctica de los derechos del hombre. El derecho romano segn fue aplicado en el common law, (como el Derecho Civil del continente europeo), ofrece un patrn objetivo para juzgar la conducta desde el punto de vista de los derechos y libertades individuales. En Inglaterra se libraron batallas en defensa de los derechos Ingleses, para limitar el poder del Rey. De esta lucha emergen documentos: Petition of Right de 1628, y Bill of Rights de 1689. Las ideas de estos documentos se reflejan luego en las Revolucin Norteamericana y Francesa del siglo XVIII: con la Declaracin de Independencia Norteamericana, Declaracin de Derechos de Virginia de

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Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, en 1789, por la Asamblea Nacional Francesa.

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1776, Declaracin Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano y la Declaracin de los Derechos Norteamericana. El ao 1789, especficamente al 26 de Agosto de ese ao donde la Asamblea Constituyente Francesa vot por unanimidad un conjunto de principios considerados esenciales en las sociedades humanas y en las que haban de basarse la Constitucin Francesa (1791), y despus otras muchas constituciones modernas. Tales principios, enunciados en 17 artculos, integran la llamada "Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano". En cuanto a su contenido poltico y social no representaban una aportacin original, pues su espritu haba sido ya aceptado en Inglaterra en 1689 por Guillermo III, y casi en iguales trminos los haba sancionado con anterioridad en Estados Unidos el Congreso de Philadelfia. No obstante, la gran repercusin de la Revolucin Francesa los universaliz y entraron a formar parte de la conciencia europea como expresin de las aspiraciones democrticas. Dicha declaracin, en sus artculos, establece: la misma poltica y social de los ciudadanos, el derecho a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, a resistir la opresin, el libre ejercicio de los Derechos Naturales, la libertad de palabra y de imprenta... y dems derechos inherentes al hombre. En esta etapa comienzan a dictarse las constituciones de carcter liberal, que protegan los derechos civiles y polticos, buscaban la proteccin de las libertades de propiedad, y de vida. Esta etapa es llamada "Derechos de Primera Generacin", donde vemos un decaimiento del absolutismo poltico y monrquico. Como respuesta a una etapa de crisis de los derechos humanos, por distintas situaciones, entre ellas el comunismo, la revolucin Industrial, entre otros, aparecen los "Derechos de Segunda Generacin", que son especficamente derechos sociales y econmicos, que contenan la esperanza de los hombres de mejorar sus condiciones de vida dentro de la sociedad, en lo econmico y en lo cultural, ya que a medida en que otras valoraciones novedosas entran a los conjuntos culturales de las diferentes sociedades, el repertorio de derechos civiles y polticos recibe una reclamacin ampliatoria. Estos derechos deben defenderse, mantenerse, subsistir; pero a la vez hay que aadirles otros. Estas ideas comienzan a plasmarse en las constituciones de Mxico de 1917 y en la de Alemania de Weimar en 1919.

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Los derechos humanos se establecieron en el Derecho internacional 46 a partir de la Segunda Guerra Mundial, y sobre estos derechos se formula la pregunta de si son derechos meramente morales o derechos propiamente jurdicos. Se trata de derechos declarados, pero carecen de la imposicin jurdica positiva, que los convertira en derechos en sentido estricto: son propiamente exigencias. Su vaguedad como derechos queda contrarrestada por la universalidad de su extensin y de su fundamento Agnes Heller 47 afirma al respecto que los derechos humanos: son propios de todo hombre por el mero hecho de ser individuo humano. Adems, en el siglo XX se establecieron documentos destinados a su proteccin por su importancia y necesidad de respeto.

Podemos emplear varios ejemplos: La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. La Declaracin de Derechos del Nio, de 1959. La Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer, de 1959. La Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin de la mujer, de 1969. La Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de 1984. La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, entre otros.

Estos nuevos derechos que se apodan derechos de segunda generacin tienen que cumplir una forma social, el individuo tiene que ejercerlo con un sentido o funcin social.

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El orden jurdico que rige las relaciones entre Estados y entre ciudadanos de diversos estados. Una de las cuestiones ms importantes del derecho internacional es la referente al uso de la fuerza y al recurso a la guerra. En la actualidad slo se consideran lcitos dos tipos de guerra: la exigida por la legtima defensa y la intervencin de la comunidad de naciones contra quien viola el derecho internacional. Son tribunales de recurso para el derecho internacional El Tribunal Internacional de La Haya y la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, creados por el Consejo de Europa, con sede en Estrasburgo. 47 Sociloga y filsofa hngara contempornea. Actualmente es profesora en la ctedra Hannah Arendt de la New School Social Research de Nueva York, donde sigue sus investigaciones centradas en la razn prctica y la reflexin tica, en dilogo crtico con las tesis de Rorty y de Rawls.

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LA SITUACIN DE LA CIENCIA JURDICA EN LA ACTUALIDAD (2 HORAS) 12. La ciencia del Derecho tiene como misin conocer el derecho positivo, el derecho vlido. Varias causas han condicionado el valor del conocimiento cientfico sobre el Derecho:

El paso de concepciones iusnaturalistas a posiciones positivistas, que exigir un esfuerzo La concepcin monista que identifica ciencia con ciencias naturales y con las ciencias

metodolgico, que no era necesario en el iusnaturalismo. matemticas, lo que llevar a la conclusin de que el conocimiento sobre el Derecho no es un conocimiento cientfico. Superadas esas situaciones, la ciencia jurdica se encontrar con otras dificultades, el formalismo, el realismo y la distinta consideracin del concepto de validez entre otras. El formalismo pretende reducir el conocimiento jurdico al conocimiento de su forma. El exceso en esa orientacin producir un idealismo formalista, con lo que la realidad del poder y de la vida social desaparecern del horizonte del formalismo. El realismo o sociologismo, considera al Derecho como fenmeno real, pero no parte de la realidad de las normas como el normativista formalista. El realismo reducir la validez a eficacia. El realismo y el sociologismo desconsideran la realidad del Derecho valido, del ordenamiento positivo. Limitan el campo de su anlisis al momento de la aplicacin del Derecho para hacer posible, segn ellos, su anlisis emprico. Se diferencian del normativismo en que escogen otro punto de vista distinto sobre la realidad. Para los normativistas son las normas la realidad a analizar, para los realistas son los momentos de aplicacin del Derecho la realidad a considerar. Otro elemento a considerar es el concepto de validez. No es lo mismo el criterio iusnaturalista donde la validez deriva del contenido de las normas y supone una identificacin de validez con justicia, que el criterio normativista, donde la validez deriva de una norma fundamental que encadena a las normas validas. El concepto de validez realista se puede, a su vez, distinguir entre el realismo anglosajn y el escandinavo. La propia confusin, o la pluralidad de enfoques que hemos sealado es otro elemento que se debe tener en cuenta a la hora de hacer balance del itinerario de dificultades que ha tenido la ciencia jurdica moderna. Ante este panorama hay que decir que la Ciencia jurdica ms elaborada es la que se basa en la consideracin del Derecho como conjunto de normas o como ordenamiento jurdico, y que se ha llamado tradicionalmente dogmtica jurdica. La dogmtica jurdica se sita en el marco del normativismo positivista y es la ms adecuada como punto de

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partida de la Filosofa del Derecho. Cuando hablamos de Ciencia del Derecho nos referimos a este tipo de conocimiento descriptivo y comprensivo que recae sobre el conjunto de prescriptividades que forman el Ordenamiento jurdico. El objeto de la Ciencia del Derecho sern las normas jurdicas y la conducta humana. Kelsen elabora la consideracin del Derecho como ciencia normativa distinta e las ciencias causales que son las ciencias naturales y basada en el principio de imputacin. La ciencia del Derecho describe, comprende y construye, no prescribe ni crea normas. La Ciencia jurdica trabaja sobre una realidad que el Derecho positivo, es una ciencia emprica, cuya empirie la constituyen las normas y el hecho real ltimo que las fundamenta, el Poder Soberano del Estado. Como todas las ciencias, la produccin de la Ciencia jurdica puede ser verificada en relacin con la realidad de su objeto y se realiza en tres planos diferenciables: el plano de la descripcin; el plano de la explicacin y la sistematizacin; y el plano de la operatividad y aplicacin a la realidad. El trabajo del cientfico del Derecho supone lo siguiente: Localizacin e interpretacin de las normas concretas. En este supuesto el anlisis lingstico es esencial. Conexin de las normas entre s y construccin de las Instituciones - conjunto de normas que obedecen a una misma idea central o aglutinante, como por ejemplo: la herencia. Coordinacin y unificacin de todo el conjunto en el Ordenamiento jurdico, dividido tradicionalmente en dos grandes ncleos: Derecho pblico y Derecho privado. Aplicacin de las normas al caso concreto (Juez). Esta tarea del jurista cientfico es una elaboracin reconstructora sobre la base del Derecho ya creado. De todas formas, el cientfico no interviene en la creacin cientfica de una forma muy secundaria, pues en este campo hay que sealar la llamada doctrina del uso alternativo del Derecho, tesis hoy superada por ser discutible para la seguridad jurdica. Adems, la elaboracin creadora se produce por la influencia que los conceptos de la ciencia del Derecho producen en la tarea de produccin normativa, ya que el deposito acumulado de reflexin de la ciencia jurdica orientan al legislador en la produccin normativa, donde criterios elaborados cientficamente son recogidos tambin por el legislador. La elaboracin creadora se ejerce tambin directamente por los juristas que participan en las comisiones legislativas y en los Plenos y tambin por los Jueces, que son juristas y cientficos del Derecho. Por todos estos cauces influye el cientfico del Derecho en la labor creadora de ste, aunque ciertamente su

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influencia norma se produce a travs de la labor reconstructora del Derecho, que puede ser terica la que corresponde a la Ciencia del Derecho, o prctica, que suele concretarse en actos de aplicacin (elaboracin de contratos, por ejemplo). Este mtodo de trabajo nos lleva al Derecho comparado, nivel ms genrico y ms amplio de conocimiento al que se llega desde la Ciencia del Derecho. El Derecho comparado puede seguir una doble va: horizontal o vertical, segn se trate de comparar los diferentes Ordenamientos jurdicos para agruparlos por familias (Derecho continental, Derecho anglosajn, etc.) o segn se trate de comparar sectores de cada Ordenamiento (por ejemplo: Derecho civil comparado). El punto de vista que nosotros rechazamos (Cfr. Gonzlez Dumpirrez), segn el cual la Teora del Derecho es el ltimo nivel de abstraccin de la ciencia jurdica deriva de una defectuosa asimilacin del paso de la forma de pensar el Derecho desde el iusnaturalismo a la forma de pensarlo del positivismo o del historicismo. Algunos autores han hecho Teora General del Derecho, sin plantearse su situacin en el mbito de la Ciencia jurdica o en el de la Filosofa del Derecho. Entre los que niegan a la Teora General del Derecho el carcter filosfico se encontraba Bobbio, quien pretendi demostrar que la Teora General del Derecho es un estudio formal y que no es parte de la Filosofa del Derecho, sin embargo, el propio Bobbio rectificara este planteamiento en otro trabajo posterior. Nosotros preferimos situar a la Teora del Derecho no en el mbito de la Ciencia jurdica sino en la Filosofa jurdica. Segn Kelsen, el jurista puede, sin duda, decirnos qu es Derecho es un momento concreto, qu es lo que las leyes dicen en un lugar y tiempo determinados, por lo que es hablar de una Teora del Derecho meramente emprica.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Kelsen, Teora Pura del derecho (1ra. Edicin-1934), Trad. de Moiss Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1999 Kelsen, Teora Pura del derecho (1960), Trad. de R. Vernengo, Ed. Porra, 7 ed., Mxico 1993 Kelsen, Teora General de las normas, Trillas, Mxico 1994 H. Kelsen, Qu es la justicia?, Ariel, Barcelona 1982 H. Kelsen, Una teora realista y la teora pura del derecho. Observaciones a Alf Ross: Sobre el derecho y la justicia, en: P. Casanovas/J.J. Moreso (eds.), El mbito de lo jurdico, Crtica, Barcelona 1994, p. 422 455 H.L.A. Hart, El concepto de derecho (1961), Trad. de G. R. Carri, Abeledo-Perrot, 2 ed., Buenos Aires, 1977. H.L.A. Hart, El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral, en: R. Dworkin (ed.), La filosofa del derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1978, p. 35-74. H.L.A. Hart, Realismo escandinavo, en: P. Casanovas/J.J. Moreso (eds.), El mbito de lo jurdico, Crtica, Barcelona 1994, p. 456-465. Ross, Sobre el derecho y la justicia (1958), Trad. de G. R. Carri, Eudeba, 5 de., Buenos Aires 1994. Ross, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural, en: P. Casanovas/J.J. Moreso (eds.), El mbito de lo jurdico, Crtica, Barcelona 1994, p. 361-382 A. Ross, Sobre el concepto del derecho, en: P. Casanovas/J.J. Moreso (eds.), El mbito de lo jurdico, Crtica, Barcelona 1994, p. 466-474 E. Paukanis, Teora general del derecho y marxismo, Labor, Barcelona 1976 G. Radbruch, Filosofa del derecho, Revista de derecho privado, Madrid 1959 G. Radbruch, El hombre en el derecho, Trad. por Anbal del Campo, Depalma, Buenos Aires, 1980. H. Kantorowicz, La definicin del derecho (1958), Revista de Occidente, Madrid 1964 R. Alexy, El concepto y la validez del derecho (1992), Trad. de E. Garzn Valdes, Gedisa 1992 Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997 N. Bobbio, Teora general del derecho (1958/1960), Trad. de J. Guerrero, 2 ed., Ed. Temis 1997. Raz, Razn prctica y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991 G. Kalinowski, Introduccin a la lgica jurdica, Eudeba, Buenos Aires, 1973 G.H. v. Wright, Norma y accin, Tcnos, Madrid 1963