UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

ASIGNATURA: EPISTEMOLOGIA JURIDICA

SEMESTRE. IX

DOCENTE RESPONSABLE: Dr. Yver Flores Sarmiento

1
ESCUELA IUS POSITIVISTA
El iuspositivismo o positivismo
jurídico
Es una corriente de
pensamiento jurídico cuya principal
tesis es la separación conceptual
de moral y derecho, lo que supone
un rechazo a una vinculación lógica
o necesaria entre ambos.
A la vez, el iuspositivismo define las
instituciones jurídicas como un tipo
particular de instituciones sociales.
Considera el conjunto de normas válidas
evitando cualquier tipo de interpretación
moral o de valores. La disciplina que lo
estudia es la teoría del derecho, que se
encarga de la dimensión normativa dentro
del tridimensionalismo jurídico (norma,
hecho y valor)
Le da igual lo justo o injusto de la
aplicación de una norma: el jurista
simplemente se limita a acatar lo
dictado por ella misma. Sin embargo,
también es un tema ampliamente
estudiado y tratado por la Filosofía
del Derecho, es analizado siempre a
la par de temas como iusnaturalismo,
iusmarxismo o iusociologismo, entre
otros.
No existe una definición
universalmente aceptada de
iuspositivismo. Sin embargo, sus
diferentes versiones tienen en común
un planteamiento antimetafísico,
defendiendo que el objeto de estudio
de la ciencia jurídica es,
exclusivamente, el derecho positivo, y
que este tiene, en su origen y
desarrollo, una relación directa con
determinados fenómenos sociales.
En alguna de sus versiones, el
positivismo jurídico plantea que el
derecho es un conjunto de normas
dictadas por los seres humanos (por el
soberano), a través del Estado,
mediante un procedimiento
formalmente válido, con la intención o
voluntad de someter la conducta
humana al orden disciplinario por el
acatamiento de esas normas.
 INTRODUCCIÓN
El iuspositivismo entiende que derecho y
moral son distintos. Dado que el derecho
existe con independencia de su
correspondencia o no con una u otra
concepción moral.
Una norma jurídica puede existir
independientemente de una fundamentación
moral; en todo caso, puede esta afectar su
eficacia o legitimidad, mas eso es una
cuestión distinta. Una ley puede ser justa o
injusta, aunque lo deseable sea lo primero.
Pero una ley inmoral no deja por ello de ser
ley.
El iuspositivismo es tan antiguo como
el derecho mismo, aunque alcanzó su
mayor desarrollo teórico a partir de
los escritos de los filósofos ingleses
Thomas Hobbes (autor de la obra
Levitan) y Jeremy Bentham (fundador
de la doctrina utilitarista). Sin
embargo, el verdadero pilar del
iuspositivismo es el jurista austríaco
Hans Kelsen, autor de Teoría pura del
Derecho.
Para algunos iusnaturalistas la postura
opuesta al iuspositivismo el
iuspositivismo es "malo" o "inmoral"
porque avala la existencia del
derecho injusto; sin embargo, como
se verá más adelante, existen varias
clases de iuspositivismo, y algunos
iuspositivistas también critican las
leyes injustas y la obediencia a las
mismas, sólo que no dicen que no
sean verdaderas leyes, sino que son
leyes injustas.
Antecedentes del positivismo
jurídico.
A través de la historia esta corriente ha tenido
distintas variaciones, entre las cuales se
encuentran:
a) Los alemanes en el siglo XIX, que lo
denominaban derecho positivo por posición
(por los legisladores) en oposición al derecho
natural.
b) En el sentido de la filosofía positiva, por el
francés Augusto Comte (la actitud científica
es incompatible con las actividades
metafísicas y aprioristas concretándose a la
experiencia sensible)
Un antecedente sumamente primitivo
del positivismo jurídico lo
encontramos al inicio de
la República de Platón cuando el
Trasimaco señala:
Y así, cada gobierno establece las
leyes según su conveniencia: la
democracia, leyes democráticas; la
tiranía, leyes tiránicas, y del mismo
modo los demás.
Al establecerlas, muestran los que
mandan que es justo para los
gobernados, lo que a ellos conviene, y
al que se sale de esto lo castigan
como violador de las leyes y de la
justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que
digo es que en todas las ciudades es
idénticamente justo: lo conveniente
para el gobierno constituido.
CLASES DE IUSPOSITIVISMO
Iuspositivismo ideológico: El derecho
es el derecho hay que cumplirlo". El
derecho debe ser obedecido. El derecho
es razón suficiente para actuar con toda
justificación moral. En esta acepción, el
iuspositivismo es una concepción de la
justica, una ideología relativa a los valores
que deben orientar nuestro
comportamiento. No tiene ninguna
relación lógica con las restantes
acepciones del iuspositivismo.
Formalismo: El derecho legislado
es un sistema lógico, y goza de la
propiedad de la plenitud hermética,
no tiene lagunas. La única
interpretación válida del texto legal
será la literal. El derecho es un
sistema cerrado, sin contradicciones
internas ni lagunas. La
interpretación y aplicación textual de
la ley es la única aceptable.
Imperativismo:
Para el imperativismo, la norma válida se
identifica con un mandato del soberano
respaldado por el hecho de una habitual
obediencia. El derecho es un sistema de
normas que reglamentan el uso de la
fuerza, y que están respaldadas por la
coacción. Para esta postura la ley es la
fuente de derecho predominante, en cuanto
expresa la soberanía del Estado, una
decisión o un proceso de decisiones
provisto de autoridad.
Iuspositivismo metodológico o conceptual:
Defendido, por ejemplo, por H.L.A. Hart en su
libro The Concept of Law (1961) y posteriormente
por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en
su Introducción al análisis del Derecho, es la tesis
de que el derecho se encuentra conceptualmente
separado de la moral, por lo que puede ser
identificado, definido y analizado sin hacer
referencia a valores morales. Toda ley positiva es
verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas
como injustas. Afirmar que una ley es válida no es
decir nada sobre su calidad moral.
Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno
de los máximos exponentes del positivismo
jurídico, afirma que la ciencia jurídica al
ocuparse de lo mandado jurídicamente es una
ciencia normativa, la cual para mantenerse
dentro de los límites científicos aspira a librar a
la ciencia jurídica de elementos extraños, de
juicios que no sean normativos. Para Kelsen,
la ciencia jurídica no describe la realidad, no
formula juicios de hecho, no es empírica,
puesto que su objeto son enunciados de
"deber ser.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
En Alemania
Durante la primera mitad del siglo XIX se
desarrollan en Alemania diferentes
escuelas doctrinales, que se definen por
estudiar el derecho como objeto propio y
autónomo de conocimiento. En un primer
momento, la Escuela Histórica (Savigny,
Hugo) resaltó el carácter histórico de los
sistemas jurídicos positivos, su arraigo en
unos territorios, en unas sociedades y en
unas coyunturas concretas.
No existe un derecho intemporal
válido para todos, cada comunidad
crea su propio derecho.
El desarrollo dogmático de este
enfoque, profundizando en el
análisis de las normas jurídicas y
de sus relaciones lógicas, conduce
a la Jurisprudencia Conceptual.
Su objetivo es la construcción de un
sistema completo y riguroso de
conceptos jurídicos de carácter
formal. El derecho se identifica con
un sistema conceptual obtenido
mediante una metodología
extremadamente rigurosa y
formalista.
En la segunda mitad del
siglo XIX la reacción contra los
excesos del formalismo está
encabezada por Ihering, el autor
más significativo del periodo, que
había sido, a su vez, una
destacada representante de la
Jurisprudencia Conceptual.
La nueva Jurisprudencia de
Intereses insistirá en que el derecho
existe para garantizar y proteger
intereses humanos, expectativas
vitales, y para realizar determinados
fines socialmente deseables. El
derecho no es un sistema lógico, sino
un cuerpo vivo. Y la interpretación de
las normas deberá hacerse siempre
atendiendo a esos fines sociales.
En Francia
En 1804 entra en vigor el Código
Civil de Napoleón en Francia. Se
trata del primer código en sentido
moderno, un cuerpo de normas
expresamente elaboradas y
organizadas sistemáticamente, en
un solo momento, que reemplaza a
todas las anteriores.
Este suceso tuvo una amplia
repercusión y ejerció gran influencia en
el desarrollo del pensamiento jurídico. A
partir de entonces el derecho positivo
no era un conjunto desordenado de
normas surgidas a lo largo de la
historia, que se acumulaban unas
detrás de otras, sino un ordenamiento
estructurado de una sola vez, como
resultado de la ciencia jurídica del
momento.
La corriente metodológica dominante en
Francia, durante las siguientes décadas, fue
la Escuela de la Exégesis, que ejerce su
influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos
son los siguientes:
1º Respeto al texto literal de las normas.
2º Predominio de la intención del legislador
a la hora de interpretar las leyes.
3º Prioridad del derecho estatal sobre otras
fuentes.
4º Respeto del precedente y del principio de
autoridad.
Para la Escuela de la Exégesis, la
tarea del juez es una labor casi
mecánica de aplicación repetición de
la norma a casos concretos, por un
procedimiento lógico deductivo. Los
jueces no pueden crear derecho, ni
siquiera pueden hacer una
interpretación extensiva de la ley. La
metodología de la exegesis recibió
diversas críticas, siendo la más
conocida la de F. Gény.
En Inglaterra
Los más importantes teóricos del
derecho del siglo XIX inglés son
Jeremy Bentham y John Austin.
Con ellos se inicia una corriente de
pensamiento (jurisprudencia
analítica) que fue predominante en
Gran Bretaña hasta mediados del
siglo XX.
Para Bentham y Austin, el derecho es
un instrumento creado por los seres
humanos para conseguir ciertos fines.
El derecho es un conjunto de
imperativos promulgados por la
autoridad soberana. John
Austin definió un sistema jurídico como
aquel que está sometido a una
autoridad soberana, y la validez de las
leyes como su imposición formal por
esta autoridad a través de sus agentes.
Diferencias entre moral y
derecho según el
iuspositivismo
La mayoría de los autores que aceptan la
separación conceptual entre el derecho y
la moral consideran que mientras el
derecho es bilateral, la moral concierne a
cada individuo (es unilateral); el derecho
se ocupa fundamentalmente de las
conductas externas de los individuos, en
tanto que a la moral le interesan también
las intenciones.
Siguiendo el ejemplo de Tomasio y
Kant, se ha señalado que el
derecho y la moral se diferencian
por la distinta materia regulada, es
decir, porque, mientras que la moral
regula solamente las conductas
internas, las normas jurídicas se
circunscriben a la regulación de las
conductas externas de los hombres.
Parece inevitable precisar que la moral regula
absolutamente todo el comportamientos
humano, pero desde el punto de vista de la
interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado,
el derecho se preocupa fundamentalmente de
las implicaciones externas de la conducta, ya
que trata de garantizar la paz y seguridad de la
vida social. En esta medida, regula
prioritariamente las conductas externas y sólo
toma en consideración la interioridad o
intencionalidad en cuanto que esa dimensión
llega a manifestarse en la conducta exterior,
haciéndose captable y mensurable.
Según este criterio de distinción, moral
y derecho se diferencian porque,
mientras que las normas morales son
subjetivas y unilaterales, las normas
jurídicas son objetivas y bilaterales. La
moral es subjetiva por cuanto se
refiere al sujeto en sí mismo, es decir,
regula su conducta en atención a su
propio interés sin que la estructura de
la propia norma incluya ningún
comportamiento de ningún otro sujeto.
Y al mismo tiempo, la moral es unilateral
porque, frente al sujeto a quién obliga,
no sitúa a ninguna otra persona que
esté legitimada por la misma norma
moral para exigirle el cumplimiento de
ese deber. En cambio, el derecho es
objetivo (o transubjetivo), por cuanto
regula la conducta relativa o relacional
de los hombres, valorando esa conducta
en referencia a la vida social, no en
atención al interés del sujeto obligado.
Por eso, establece límites precisos y
externamente verificables: la medida del
deber que impone está en la posibilidad
jurídica (derecho subjetivo) que otro
sujeto diferente tiene de intentar
eficazmente que ese deber sea cumplido.
El derecho es también esencialmente
bilateral o bidireccional, puesto que las
normas jurídicas, asignan al mismo
tiempo la obligación de un sujeto y la
correlativa pretensión o exigencia del
otro.
Es decir, atribuyen posibilidades
socialmente eficaces de exigir el
cumplimiento de los deberes que
imponen.
Así, frente al deber jurídico, existe
siempre un derecho subjetivo
correlativo.
Se ha señalado también que moral y
derecho se distinguen por la diferente
vinculación que tiene con la posibilidad de
recurrir a la coacción para conseguir el
cumplimiento de las conductas que imponen.
Las normas morales se caracterizan por
establecer unos deberes cuyo cumplimiento
es incompatible con cualquier tipo de
realización forzada, mientras que en el
derecho la posibilidad de que el
cumplimiento sea impuesto por la fuerza es
consubstancial.
Contrariedades y visiones del
positivismo jurídico
Dentro de la corriente del
positivismo jurídico, la visión que
cobró más perdurabilidad en el
tiempo ha sido la que se denomina
como positivismo analítico, o más
sencillamente concepción
analítica del derecho.
La filosofía analítica se caracteriza
por la primacía otorgada al estudio
del lenguaje como "lugar" filosófico,
por el uso de métodos de carácter
analítico descompositivo en el estudio
de ese lenguaje; y por su
concentración en las problemáticas
lógicas, metaéticas y de la acción
humana, con la consiguiente
preterición del resto de los temas de
la filosofía práctica, en especial de los
ético normativos.
En la actualidad muchos filósofos y juristas
dicen que el positivismo jurídico se encuentra
en crisis, debido al redescubrimiento de la
eticidad del derecho, sin embargo, esto no
significa que la corriente predominante en la
filosofía jurídica actual sea el iusnaturalismo
clásico; es más, ni siquiera que se considere a
sí misma como propiamente iusnaturalista. La
crisis terminal del positivismo jurídico es
motivada principalmente por su incapacidad
para dar respuestas aceptables a los más
exigentes problemas ético jurídicos de la
sociedad.
A pesar de esto, se observa una importante
tendencia, entre pensadores no positivistas o
antipositivistas que afirman que es necesaria la
búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en
el temido iusnaturalismo, provea al derecho de
ciertos elementos que aparecen como
racionalmente indispensables: ante todo, de
una justificación racional de la obligación
jurídica, más allá del mero factum del poder
coactivo, sea este estatal o social; y en segundo
lugar, de una instancia de apelación ética,
desde la cual sea posible juzgar crítica o
valorativamente los contenidos del derecho
positivo.
Uno de los grandes detractores del
positivismo jurídico en la actualidad es
el controversial filósofo y físico
argentino Mario Bunge, quien señala
al positivismo jurídico como el agente
del subdesarrollo de los países
latinoamericanos. Destaca en su
crítica que esta fue la doctrina jurídica
del régimen nacional socialista alemán
y de la Unión Soviética, además de la
supuesta amoralidad de la ley.