Derecho de Las Personas

Juan Espinoza Espinoza
Derecho de las personas

Personas jurídicas y organizaciones
de personas no inscritas
INSTITUTO
PACÍFICO
DERECHO DE LAS PERSONAS

Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas
Autor
© Juan Espinoza Espinoza, 1990
Primera edición-! 990

Octava edición - Febrero 2020
Copyright 2020
Instituto Pacífico S.A.C.
Diseño, diagramación y montaje: .

Luis Ruiz Martínez
Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2020
Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña
Central: 619-3700
E-mail: preprensa@institutopacifico.pe
Tiraje: 1,000 ejemplares
Registro de Proyecto Editorial : 31501052000114

ISBN : 9 78 -6 1 2 -3 2 2 -2 0 7 -9
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N. : 2020-02002
Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña
Central: 619-3720
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la legislación peruana.
A Javier de Belaúnde López de Romaña:
Ejemplo de lo que debe ser un Maestro,
quien m ás allá de sus conocimientos,
enseña una línea de vida
que pu eda servir de m odelo a las nuevas generaciones.
Por su constante apoyo y aliento frente a las adversidades
y su am istad a pru eba de balas.
ín d ic e general
Prólogo a la octava edición............................ ............................................................... 13

Prólogo a la séptima edición.................. .......................................... ............ .............. 19
Prólogo a la sexta edición.............................................................................................. 23
Capítulo I
Noción de persona jurídica
1. Aspectos generales: definición, finalidad, derechos y autonomía patrimonial 31

2. Sobre la pretendida pluralidad del sustrato ontológico del concepto de
persona jurídica: la EIRL y otras “excepciones”.............................................. 84
3. Empresa y persona jurídica.................................................................................. 87
3.1. Teorías sobre la naturaleza de la empresa.......................................................... 88
4. La ratificación de los actos realizados antes de la inscripción de la persona
ju rídica.... ;............... 97
5. Capacidad de la persona jurídica....................................................................... 98
6. La formalidad del otorgamiento del poder para la representación de la
persona jurídica...................................................................................................... 110
7. Los alcances de la inscripción del poder para la representación de la
persona jurídica...................................................................................................... 116
8. La posibilidad que la persona jurídica no lucrativa constituya
establecimientos secundarios.............................................................................. 120
9. Responsabilidad civil de la persona jurídica............................................... 123
9.1. La responsabilidad de la persona jurídica diseñada por el
Código C iv il..................................... 124
9.2. Supuestos de responsabilidad civil de la persona jurídica..... ....... 129
1) La responsabilidad ultra vires de la persona jurídica........ 131
2) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del
titular del órgano, del representante o del dependiente.. 148
Juan Espinoza Espinoza / Derecho de las personas: personas jurídicas
3) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones

del titular del órgano, del representante o del dependiente 150
4) La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del
titular del órgano, del representante o del dependiente.. 160
10. La transformación, fusión y escisión de la persona jurídica........................ 206
11. El principio de relatividad de la persona jurídica........................................... 221
a. D efinición..... ............................................................................................. 221
b. El abuso y el fraude a través de la personalidad jurídica en la
experiencia com parada................................. 224
a) El leading case: Aron Salomón contra Aron & Salomón
Company, Lim ited ................ ............. ............. .......................... 227
b) La experiencia del ordenamiento jurídico italiano ......... 229
c) La experiencia en el ordenamiento jurídico alem án....... 230
d) La experiencia en el ordenamiento jurídico norteamericano:
el problema de las nonprofit organizations..... ........ . 232
e) Dos modelos legislativos a tenerse en cuenta: el argentino
y el brasileño........................... 236
c. La experiencia en el ordenamiento jurídico peruano.................... 239
Capítulo II
La asociación y otras formaciones asociativas
1. Generalidades.......................................................................................................... 259
2. Tratamiento de las Asociaciones en el Código Civil peruano...................... 309
3- La interpretación vinculante del art. 92 c.c.: una toma de posición respecto
del concepto de impugnación.............................................................................. 342
3.1. Observación inicial................................................................................... 344
3.2. El com entario.............................................. ............................................ 345
4. Las Asociaciones Religiosas y las Asociaciones Civiles con fines religiosos. 355
5. Sobre la posibilidad que los integrantes del Consejo Directivo de una
Asociación puedan percibir una remuneración............................................. 360
6. Aspectos registrales de las asociaciones........................................................... 362
6.1. Los antecedentes: Sobre la diversidad de criterios de interpretación
de los operadores jurídicos y la ubicación del Registro de Personas
Jurídicas dentro del Sistema Nacional de los Registros Públicos 362
6.2. Las asociaciones y el principio de tracto sucesivo............................. 364
6.3. Los órganos de la asociación a propósito del vacío en el Código
Civil respecto de la prórroga del mandato de los miembros del
consejo directivo................................................... 368
6.4. El horror vacui de los Registradores y del Tribunal Registra!..... . 380
índice general 9
6.5. Espantando (¿o invocando?) a los malos espíritus: Las resoluciones

del Tribunal Registral de la sede de Trujillo................................ 388
6.6. Las actuales coordenadas: el Reglamento de Inscripciones del
Registro de Personas Jurídicas no Societarias, aprobado por
Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
N .° 0 8 6 -2 0 0 9 -S U N A R P -S N , del 30 de marzo del 2 0 0 9 y (el
nada innovativo e involutivo) Reglamento de Inscripciones del
Registro de Personas Jurídicas, aprobado por R esolución del
Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 0 38-2013-
SU N A RP-SN , del 15 de febrero del 2 0 1 3 ................................ 391
6.7. Aplicación supletoria del Código Civil: naturaleza de las
disposiciones contenidas en el m ism o.................................. . 395
6.8. El principio de legitimación registral y el conflicto que surge ante
normas imperativas......................... ........ ......... .................. .............. 398
7. Las Asociaciones de Padres de Familia (APAFAS).......................................... 399
8. Los Colegios Profesionales................................................................................... 406
8.1. Sobre la naturaleza y antecedentes legislativos de los colegios
profesionales................. ............. .......................................................... 406
8.2. Alcances de la Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N.° 089-2002-SU N A R P /SN , del 1 de marzo
del 2 0 0 2 ................................................................................................... 408
8.3. Las modificaciones introducidas por la Resolución del
Superintendente N acional de los Registros Públicos
N.° 431 -2002-SU N A R P /SN , del 2 7 de setiembre del 2 0 0 2 ..... 411
8.4. La situación actual.................................................................................... 413
9. Naturaleza jurídica de la junta de Propietarios del Régimen de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Común....................................................................... 414
10. Regulación normativa de Formaciones Asociativas Municipales: inscripción
administrativa versus inscripción registral....................................................... 421
10.1. Las Organizaciones de Pobladores y las Uniones de Organizaciones
de Pobladores............................................................................................ 421
10.2. Las Juntas de Vecinos.............................................................................. 423
10.3. Las Organizaciones Sociales de Base............ .................................... 423
10.3.1. Antecedentes legislativos........................................................ 423
10.3.2. La inscripción adm inistrativa-m unicipal versus la
inscripción registral a propósito del nacimiento de la
persona jurídica asociativa denominada Organización
Social de Base (O S B ).......................................................... 424
10.3.3. Alcances de la inscripción en el registro m unicipal........ 432
11. La Asociaciones de Vivienda y las de Comerciantes...................................... 433
10 Juan Espinoza Espinoza / Derecho de las personas: personas jurídicas
12. Los sujetos de derecho sui generis: núcleos ejecutores y consorcios...............................................

12.1. Los Núcleos E jecutores.......... ............. ................................................. 439
12.2. El Consorcio....................................................... 442
Capítulo III
La fundación, el comité y las organizaciones no
gubernamentales (ONG)
1. La Fundación........................................................................................................... 449
1.1. Antecedentes históricos............................ 449
1.2. Fundación: ¿Organización de personas o afectación de bienes?. 450
1.3. Definición de Fundación........... ............ 454
1.4. Nacimiento de la Fundación........... ..................... 455
1.5. Clases de Fundaciones...... ..................... 459
1.6. Elementos de la Fundación..... ......................... 461
1.7. El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones............. 463
1.8. ¿Puede ser considerada la fundación un proveedor dentro de una
relación de consum o?................................ ............................................ 472
1.9. Extinción de la Fundación......................... 478
1.10. A manera de conclusión: ¿mediante el fideicomiso se puede
desplazar a la fundación?....................................................................... 481
2. El Com ité.................................................. 482
2.1. D efinición................. 482
2.2. Tratamiento del Com ité en el Código Civil peruano ................... 485
3. Las Organizaciones no Gubernamentales (O N G )......................................... 487
4. Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro 496
Capítulo IV
Comunidades campesinas y nativas
1. Cuestiones preliminares....................................................................................... 505

2. Problemática de las comunidades nativas........................................................ 511
2.1. Aspectos legales de las Comunidades Nativas................................................. 515
3. Aspectos legales y regístrales de las Comunidades Campesinas................ 520
3.1. Inicio de la existencia legal..................................... 520
3.2. La finalidad de la comunidad campesina: ¿lucrativa o no lucrativa? 521
3.3. Los comuneros: su clasificación de calificados, integrados y hábiles 522
3.4. Los órganos de la comunidad cam pesina..................... 524
3.5. Responsabilidad de los miembros de la junta directiva y de comités
especializados................................... 527
índice general 11
3.6. La actividad empresarial de la comunidad campesina................ 527

3.7. Las Rondas Campesinas ........................................................... 530
Capítulo V
Organizaciones de personas no inscritas
1. Asociación no inscrita..................................... 542

2. Fundación no inscrita............................................................................................ 549
3. Comité no inscrito................................................................................................. 551
Capítulo VI
El caótico universo de las personas jurídicas creadas por ley
1. Los Partidos Políticos............................................................................................ 561

2. Los Comités de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo
(CAFA E)............................... 563
3. Las Derramas........................................................................................................... 567
4. La Asociación Mutualista Judicial: ¿asociación?............................................ 568
5. Los Fondos y sus administradores..................................................................... 574
6. Las Sociedades de Gestión Colectiva................................................................. 579
7. Los Sindicatos.......................................................................................................... 579
Bibliografía
I. Libros......................... 58l
II. Artículos de revistas o en obras colectivas....................................................... 590
III. Voces en diccionarios o enciclopedias............................................................... 604
IV. Articulos de periódicos........................................................................................ 604
V. Docum entos............................................................................................................ 605
PRÓLOGO A LA
OCTAVA EDICIÓN
Desde su primera edición en el año 1990, esta magnífica obra de Juan
Espinoza Espinoza estaba destinada a convertirse en objeto de estudio de
diversas generaciones de alumnos, y una fuente inagotable de consulta y cita
de Jueces, Abogados y otros estudiosos del derecho.
Como nos tiene acostumbrado Juan a lo largo de sus numerosos apor

tes a la doctrina del derecho civil, en este libro se hace un minucioso análisis
teórico-práctico de cada tema, en este caso, vinculados a las personas jurídi
cas y organizaciones de personas no inscritas. Para quienes hemos tenido el
gusto de formarnos con sus obras, no es difícil reconocer la pluma aguda del
autor que parece desafiarse permanentemente a sí mismo para llevar al lec
tor de la mano en ese proceso de entendimiento de cada materia, desde los
antecedentes históricos y los rincones dogmáticos más profundos, contras
tados con el sistema jurídico y meditaciones antropológicas y axiológicas,
que aterrizan mansamente en casuística recogida de la cuantiosa jurispru
dencia y decisiones administrativas de la que el autor se vale para disipar la
abstracción, y aclarar o graficar algunas instituciones jurídicas.
A lo largo del primer capítulo, encontramos una profusa reflexión de

los principales asuntos que importan al momento fisiológico de la persona
jurídica, que parte de un recuento histórico del origen de la noción de la
misma, pasando por las distintas teorías que han buscado explicar su natu
raleza jurídica, y que sientan las bases para la aproximación tridimensional
del concepto de persona jurídica que el autor acoge.
En este apartado encontramos además la distinción que se hace de la

persona jurídica con fin lucrativo, de la que no tiene dicha finalidad, recono
ciendo que esto no depende de la actividad económica, sino en el destino de
los fondos; explicando que esta diferencia no es diáfana, sino que tiene una
utilidad práctica, por ejemplo, en el sistema de protección al consumidor.
También nos advierte la delimitación entre las personas jurídicas de derecho
público, y las de derecho privado, así como las diferencias en la titularidad
de derechos de cada una, eso sí, acordes con la naturaleza especial de las
personas jurídicas como sujetos de derecho.
Seguidamente, se aclara las diferencias entre el concepto de persona ju

rídica y empresa, la cual bosqueja en los tratamientos recibidos en las cuatro
etapas que un sector de la doctrina afirma ha tenido hasta convertirse en un
eje económico-político - social.
Como parte de la noción de persona jurídica se presenta la capacidad

de goce y la de ejercicio como elementos característicos, abundando en la
discrepancia doctrinal sobre si esta posee per se la capacidad de ejercicio.
También se hace un recuento del régimen de poderes para la representación
de la persona jurídica.
En uno de los últimos apartados del primer capítulo encontramos —

con especial prolijidad y extensa casuística— , el desarrollo del momento
patológico de la persona jurídica manifestada en la responsabilidad civil de
la misma, en caso de que el órgano, representante o dependiente genere un
daño en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
En el punto vinculado a la transformación, fusión y escisión de la perso

na jurídica, a falta de una regulación específica en el Código Civil, se hecha
mano a la normativa de la Ley General de Sociedades, apelando a que aun
cuando la asociación, la fúndación y el comité son entidades no lucrativas,
comparten en esencia la misma condición de persona jurídica que las so
ciedades. Sin embargo, recoge adecuadamente algunas diferencias, entre
las que destaca la advertencia que hace a la limitación general — salvo las
excepciones previstas legislativamente— para transformar una persona ju
rídica no lucrativa en una de carácter lucrativo, puesto que eso abriría la op
ción de que los miembros se beneficien económicamente con el patrimonio
de la entidad; lo cual es contrario a su naturaleza.
Prólogo a la octava edición 15
Culmina el primer capítulo con la revisión del principio de relatividad

de la persona jurídica, que supone una excepción a la regla de la autonomía
subjetiva y patrimonial de la misma, en los casos de abuso o fraude.
En el segundo capítulo se aborda la asociación y otras formas asociativas,

partiendo de su sustrato constitucional, constituido por el derecho funda
mental de la persona de asociarse, tanto en su vertiente positiva, como ne
gativa. Se recogen diversos pronunciamientos que despejan cualquier duda
sobre la necesidad de las asociaciones de adecuar sus decisiones y normativa
interna, al marco jurídico correspondiente, evitando de esa manera actos
objetivamente injustos o abusivos.
Seguidamente se repasa el tratamiento de las asociaciones en el Códi

go Civil peruano, que contiene — entre otros— un minucioso análisis del
Quinto Pleno Casatorio Civil sobre la impugnación de acuerdos emitidos
por las Asociaciones Civiles; así como los aspectos regístrales más trascen
dentes.
En el capítulo III, se aborda la fundación, el comité y las organizaciones

no gubernamentales (ONG). Sobre la primera persona jurídica, además de
tratar los aspectos legales más importantes, coloca la semilla para un debate
aún pendiente sobre la opción de desplazar la fundación a través de un fidei
comiso. Si bien el autor no sostiene esa posición, si nos advierte que a través
de ambas se pueden lograr los mismos objetivos.
En el caso de la ONG nos recuerda que ésta no es más que una persona
jurídica no lucrativa, que adicionalmente se ha inscrito en un registro admi
nistrativo, así como todo el debate constitucional que mereció su regulación.
El capítulo IV trata sobre las Comunidades Campesinas y Nativas, que

incluye no solo los aspectos legales y regístrales más importantes, sino tam
bién la actividad empresarial de las mismas a través de la constitución de
empresas comunales, multicomunales, y otras formas asociativas, y la po
sibilidad de ser socias en empresas del sector público, asociativo o privado.
Se recoge en el capítulo V a la organización de personas no inscritas,

reconocidas por el legislador, el que le concede subjetividad jurídica, cuyo
patrimonio se mantiene como un fondo común.
En el último capítulo se trata sobre las personas jurídicas creadas por

Ley, con el sugerente título “El caótico universo de las personas jurídicas
creadas por Ley”. En este identifica el problema que genera las contradiccio
nes y categorías polisémicas previstas en una confusa legislación; buscando
una solución interpretativa. Entre estos sujetos de derecho se incluyen los
partidos políticos, las derramas, la Asociación Mutualista Judicial, los fon
dos y sus administradores, las sociedades de gestión colectiva, y los sindica
tos.
Como nos tiene acostumbrado el autor en cada nueva entrega, en esta

Octava Edición, está actualizada con recientes aportes doctrinales, legislati
vos y jurisprudenciales. Entre estos se pone en relieve la posición de la actual
Sala Especializada en Protección al Consumidor en lo que a personas jurídi
cas no lucrativas se refiere, en donde por el hecho que realiza que realiza ac
tividad económica (sin fines lucrativos) se la descalifica como consumidor.
Se introduce además un tema absolutamente novedoso a nivel doctri

nal, este es, el derecho de oposición de los acreedores, así como de separa
ción de los integrantes de la persona jurídica no lucrativa en caso de reorga
nización.
Se discute también el apartamiento al precedente vinculante estableci

do en el Quinto Pleno Casatorio Civil, por parte de la Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, y luego por la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la República, al considerar que no se aplica
a las comunidades campesinas; pese a que el artículo 92 del Código Civil
no es una norma de excepción, sino un enunciado de carácter especial que
sí puede ser aplicado por analogía; más aún cuando esa es la norma que se
debería aplicar, no solo porque no hay otra norma especial, sino por cuanto
la estructura de la comunidad campesina es de carácter asociativo.
Se ha desarrollado además las asociaciones de vivienda y la de comer

ciantes, y los sujetos de derecho sui generis: núcleos ejecutores y consorcios.
Finalmente, no puedo terminar este prólogo sin realizar un merecido

homenaje a un jurista, cuya hoja de vida profesional es tan solo comparable
con su integridad moral, personal, y su vocación de servicio mediante una
inagotable labor docente, y bibliográfica. Quienes hemos sido sus alumnos,
amigos, o simplemente compartido una amena charla de derecho con Juan
Prólogo a la octava edición 17
somos testigos de excepción de ese carácter fuerte, y noble que lo enaltece

como uno de los estudiosos modernos del derecho civil más influyentes en
la actualidad.
Lima, diciembre del 2019
Antonio Horacio Román Calzada
Docente en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, y la

de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
PRÓLOGO A LA
SÉTIMA EDICIÓN
Prologar la edición de una obra que ha sido objeto de estudio y consulta

profesional durante muchos años resulta un gran reto; si además el autor de
la misma es Juan Espinoza Espinoza, la tarea parece casi intimidante, ello
sin mencionar a los juristas que me han precedido, cuyas acertadas líneas
dejan muy poco espacio para mí; vayan pues mis excusas a todos ellos por el
atrevimiento, que prometo será breve.
Aquí, Juan aborda la temática concerniente a las personas jurídicas

prácticamente desde todos los ángulos posibles, y más allá de consignar una
vasta cantidad de información valiosísima para el operador jurídico, y como
no, para el lector ajeno a estas lides, aporta siempre su opinión atingente y
versada al respecto, sin pasar por alto voces divergentes a la suya, de las cua
les hace sesudo y caballeroso deslinde o apropiada atención.
Así, este constituye un importantísimo soporte para acercarse a la doc

trina que subyace en los distintos campos del mundo interesantísimo, vasto
y siempre en evolución de las personas jurídicas, como también a su juris
prudencia, asumiendo la visión más conspicua del sistema, que el autor ha
sabido escoger con especial detalle, principalmente cuando se refiere a la
responsabilidad atribuible a la persona jurídica por actos de sus represen
tantes.
La cuestión es que este libro constituye un esfuerzo individual extraor

dinario sobre el particular, difícilmente replicado, no solo por las caracterís
20 Juan Espinoza Espinoza / Derecho de ¡as personas: personas jurídicas
ticas que señalo, sino por su tesonero afán de actualización, por sí sola una
ardua y difícil tarea, muy apreciada por quienes tenemos a su vez el reto de
escudriñarla.
En este sentido, el primer capítulo aborda la noción de persona jurídica,

que debo recalar, con muy fina expresión del escritor, es comprensiva de
la fenomenología actual, que comparto; y redondea con sus características
generales, funciones que constituyen especial debate doctrinario y que aquí
alcanzan un ordenado y completo tratamiento sin dejar desamparada su lí
nea histórica, que el autor engarza hábilmente.
El segundo capítulo versa sobre asociaciones y otras formas asociativas,

su tratamiento teórico y el práctico, y en particular se hace incidencia de
aquellos aportes conducidos en sede registral, de donde han surgido las ver
tientes más actuales de su configuración y qué duda cabe, resultan impres
cindibles para comprender tales institutos, respecto de los cuales Juan hace
detallada explicación. Importante mención esta última, pues la reglamenta
ción de estas experiencias vivenciales es en extremo reciente y seguramente
impulsarán el correr de más tinta y pensamientos sobre el particular.
El tercer capítulo se plantea el estudio de la fundación, el comité y las

organizaciones no gubernamentales, organizaciones no lucrativas de indu
dable trascendencia e indiscutible actualidad; excepción hecha al comité, de
escaza relevancia práctica, pero de más enjundioso trato legal por parte de la
ley por sus particulares atribuciones, y la remisión normativa hecha al caso
de asociaciones, lo que hace de este tipo una interesante estructura corpo
rativa.
El cuarto capítulo se interna en el mundo de las comunidades campesi

nas y nativas, de especial cuidado para la legislación peruana, que ha elevado
a precepto constitucional su reconocimiento como entes personificados, y
que su desarrollo normativo ha perfilado en la actividad empresarial vincu
lada a diversos sectores de la economía.
El quinto capítulo asimila el complejo de las organizaciones de personas

no inscritas, manifestaciones que reflejan el constante y tesonero esfuerzo
del ser humano por organizarse bajo formas corporativas, más allá de la for
malidad de los sistemas de creación de personas jurídicas aceptados, y que
Prólogo a la sétima edición 21
en el Código Civil peruano de 1984 encuentran feliz manifestación, hecho

el deslinde entre el principio de tipicidad social y las categorías jurídicas de
sujeto y persona, merced su reconocimiento, y que nos aleja de esa errónea
muletilla considerada como “persona jurídica no inscrita”, que solo cabe, si
aún, en la fenomenología de las corporaciones personificadas de forma di
recta por una ley de creación ad hoc.
Finalmente, y no menos relevante, el sexto capítulo examina el univer

so de las personas jurídicas creadas por ley, asignatura por demás caótica,
como el mismo autor atestigua, intentando darle un orden a esta excepción
del principio de tipicidad propio de esta rama del derecho y de estos entes a
través de los cuales el ser humano encauza diversos fines.
Particular mención merece la objetividad del autor al abordar los temas

de estudio, donde la peculiar función de un abogado defensor de múltiples
causas privadas (ajenas al caso de Juan Espinoza Espinoza) convertido a su vez
en jurisconsulto peregrino, puede decantar a veces en una exposición perver
tida por una mayor subjetividad de la requerida sobre estos juicios de valor.
Juan pues, se ha mantenido junto a otros pocos como una de aquellas rara avis
en el escenario legal peruano; y hago votos porque surjan más como él.
Me inclino a creer que la labor de ciertos hombres, y en este caso la de

un jurista de la talla del Dr. Juan Espinoza Espinoza, a través de este y otros
trabajos, deja una estela imperecedera para quienes buscan la verdad de las
cosas, lo que se hace particularmente difícil bajo la perspectiva de una disci
plina del saber humano en la que los absolutos no existen. Tales emprendi
mientos no solo deben ser atendibles, sino alentados.
Mi absoluta convicción es que este libro respecto de los temas que há
bilmente aborda, enseñará y ayudará a miles de operadores jurídicos en
la intrincada función de desentrañar las vicisitudes y complejidades de su
estudio y práctica profesional, cualquiera fuese el espectro desde el cual se
aproximen, en especial para aquellos llamados a administrar justicia, que
de hecho ya lo han hecho antes, pues no es de extrañar encontrar citas del
mismo y sus versiones anteriores en las sentencias de las cortes peruanas.
Por mi parte, no dudo que me internaré muchas horas leyendo y rele

yendo las páginas de este, que es sin duda, para ponerlo en términos corpo
rativos, un cuantioso y valioso aporte a la doctrina nacional, que me seduce

y reta a su apoyo.
Por todo ello, y finalmente en esta sede, no puedo sino citar a otro hom
bre de derecho, principal representante de la Ilustración, quien escribió al
gunas de las líneas más lúcidas para referirse a espíritus afines, y así:
“Les mortels sont égaux; ce ríest point la naissance, cest la seule vertu qui fait
leur différence. II est de ces esprits favorisés des cieux, Qui sont tout par eux-
mémes et rien par leurs a'ieux”.
VOLTAIRE, Le Fanatism e ou M ahom et le prophéte.
Lima, noviembre de 2014
Max Salazar Gallegos

Profesor de derecho civil de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y de la Universidad de Lima.
PRÓLOGO A LA
SEXTA EDICIÓN
“Los mejores profesores son aquellos que saben transformarse

en puentes y, que invitan a sus discípulos a fran qu earlos”.
(NIKOS KAZANTZAKIS 1883-1957)
La invitación que Juan Espinoza Espinoza dirigiese a mi persona para

escribir el presente prólogo llegó a través de una sencilla llamada telefónica,
sorprendiéndome en la incredulidad de la solicitud, seguramente más de lo
que sorprenderá a los lectores. Pocas veces un “discípulo” recibe el alto ho
nor de prologar la obra de su maestro. Confieso haberme sentido abrumada
por tal invitación, pues, como buena estudiosa de la obra de Juan, conozco
a la perfección el alto linaje jurídico de los prologuistas de sus libros, todos
profesores de reconocida trayectoria y renombre internacional.
Sumida en reflexiones inútiles la única interrogante que no podía aban

donar mi cabeza se centraba en aquello sobre lo que debía escribir, ¿qué po
dría decir yo, que no haya sido mencionado antes por otros, ciertamente
con más autoridad, sobre la persona de Juan Espinoza, sus calidades como
investigador y/o sobre su obra misma? Presa de la fatiga cuando pensaba
abandonar esta redacción, una breve frase de Sarmiento hallada por casua
lidad iluminó mis cavilaciones: “/os discípulos son la biografía del maestro”
Recordé inmediatamente la tercera edición del libro de Juan, “Derecho de
las Personas”, en cuyo prólogo el Prof. Francesco D. Busnelli afirmaba que
el autor confirmaba el juicio de quien fuere su “maestro”, Prof. Carlos Fer
nández Sessarego, haciendo referencia a las palabras que este dedicara al

“discípulo” en el prólogo a la primera edición de la citada obra, allí se hacía
referencia a su “trabajo tenaz y serio de investigación”, así como a la “visión
personalista” y “humanista del Derecho” que lo ha caracterizado siempre.
Visión de dos “maestros”.
Desde el lado opuesto, el del discípulo, la visión se completa, como di

jera Cicerón: una cosa es saber y otra saber enseñar. Adicionalmente a la ci
tada visión del Derecho y concepción humanista que distinguen al jurista, el
alumno de Juan conoce la seriedad en la enseñanza y tenacidad del profesor
en el proceso educativo, experimentando al mismo tiempo su exigencia, ri
gor metodológico y celo por el aprendizaje tanto de los estudiantes como de
sus colaboradores; celo que lo ha llevado desde los primeros años en la cá
tedra universitaria a proponer a sus estudiantes una metodología basada en
una concepción conforme la teoría tridimensional del Derecho, poniendo
especial énfasis en la interacción del joven estudiante con el derecho vivien
te a través de diversos ejercicios de fijación de conocimientos y aplicación
de lo aprendido, buscando más allá del simple entrenamiento, el remezón
que despierte el intelecto. Como seguramente todos podrán confirmar, no
es sencillo superar satisfactoriamente sus interrogatorios en los exámenes.
Conocí al profesor Juan Espinoza durante la segunda mitad de los años

90, en las aulas de la entonces Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, allí me enseñó Derecho Civil I,
curso que comprendía y aún comprende el estudio del Título Preliminar y el
Libro Primero del Código Civil, referido a las Personas Naturales y Personas
Jurídicas, era un joven profesor que hacía pocos años había regresado de
Italia, su libro “Derecho de las personas” había sido publicado a inicios de los
años 90, tocándome estudiar con la temprana segunda edición del mismo;
aún recuerdo aquel tratado de cubierta azul y verde. A la experiencia como
alumna siguió la de tesista, aquella de jefe de prácticas y adjunto de docencia
en diversas materias y universidades, así como la de estrecha colaboradora
en más de una aventura académica, junto a otros queridos amigos y discí
pulos de Juan, quien como un verdadero “maestro” supo despertar nuestra
mente y curiosidad académica sin imponer en ningún momento sus propios
juicios o valoraciones, permitiéndonos incluso el oponernos a sus posicio
nes. Sí, soy testigo, yo tengo el privilegio de seguir de cerca la evolución y
crecimiento tanto de la obra como del autor.
Prólogo a la sexta edición 25
Perdóneseme, sin embargo, si dejo de lado las remembranzas a fin de

dar un paso adelante en este prólogo. Antes de la revisión de la obra, consi
dero conveniente señalar al lector que el presente volumen en sus inicios for
maba parte del libro “Derecho de las Personas”, el cual tras ver seis ediciones
y su inevitable engrosamiento debido a la riqueza de la investigación, hoy es
dividido por su autor en dos volúmenes: uno dedicado a las personas natu
rales y el presente a las personas jurídicas; buscando de esta manera darle
un mejor tratamiento y autonomía al tema, lo que ciertamente contribuirá
tanto a la especialización como a una reflexión más profunda acerca de los
sujetos de derecho colectivos y en especial acerca de las personas jurídicas
de derecho privado, es decir aquellas no lucrativas.
Sin parcializarnos, ni dejarnos influenciar por la amistad que nos vin

cula al autor, vemos en el presente volumen más allá de una simple actuali
zación de cuanto publicado anteriormente por el jurista, una obra nueva que
aspira una importancia fundada en el estudio de cada tema desde una triple
perspectiva: doctrinal, legislativo y jurisprudencial, lo que definiré como el
“sello” del autor. El presente volumen siguiendo el estilo y la riqueza a la que
nos tiene acostumbrados Juan a lo largo de sus publicaciones, nos trans
porta ágilmente siguiendo un análisis sistemático y multidisciplinario por
ámbitos poco explorados en el estudio de los sujetos de derecho colectivos.
Guiado por las ocurrencias jurisprudenciales y teniendo presente no solo
la experiencia comparada, sino también la nacional tanto a nivel legislativo
como doctrinario, avanza en el estudio de las personas jurídicas no lucrati
vas, a las cuales, el autor aplica con acierto a fin de llenar ciertas lagunas de
la legislación disposiciones de la Ley General de Sociedades siguiendo un
razonamiento por analogía.
Las notas destacables del volumen las podemos hallar desde sus pri
meras páginas; sin duda, resulta interesante la aproximación tridimensio
nal al concepto de la persona jurídica, casi en un homenaje a su “maestro”,
el autor afirma que: “en la persona jurídica se configura mas que nunca la
teoría tridimensional del Derecho, por cuanto vemos la integración de los
elementos que la componen”, a saber: conducta humana inter-subjetiva, va
lores jurídicos y normas jurídicas; mientras a propósito del status de sujeto
de derecho, tras reconocer y diferenciar la realidad ontológica de la jurídica,
sostiene que la persona jurídica “en tanto centro de imputación de derechos
y deberes, recae no solo en una pluralidad de personas, sino en una singula
ridad”. La Persona jurídica, nos dirá satisfecho por una decisión del Tribunal
Constitucional del 2002, es sujeto de derecho independiente con sus propios
derechos y deberes.
La visión personalista y humanista del Derecho que Juan Espinoza cul

tiva y difunde, a la cual hiciera referencia su maestro, no se traiciona ni si
quiera en un ámbito profano, como aquel de las “actividades económicas” y
la posibilidad de que las personas jurídicas sin fines de lucro puedan, en el
desarrollo de sus actividades, perseguir un fin lucrativo, dejando claro que
estas pueden realizar actividades económicas sin problemas, pues “la perso
na jurídica, sea o no lucrativa, no depende de la actividad que realice sino de
la manera como sus integrantes se relacionan con ella”1.
Particularmente interesantes, desde mi punto de vista, son las anotacio

nes acerca de la calificación como consumidor de la persona jurídica, donde
a través de decisiones de la Comisión de Protección al Consumidor del IN-
DECOPI y la referencia legislativa se reconstruye la evolución del tema en
nuestro medio, donde si bien era admitida jurisprudencialmente, con la Ley
Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, D. Leg. N.° 1045
del 28 de junio del 2008, primera disposición complementaria transitoria,
que expidió el TUO (D. S. N.° 006-2009-PCM del 29 de febrero del 2009) vio
modificado el criterio al omitirse en la redacción la calificación de la perso
na jurídica dentro de la categoría de consumidor, incluyendo, sin embargo
y excepcionalmente a los microempresarios que se encuentren en asime
tría informativa, llegándose al absurdo, como es denunciado por el autor,
de considerar consumidor a un sujeto con fines de lucro dejando de lado a
la persona jurídica no lucrativa; desatino contestado, a través de una lectura
constitucional, pro-consumidor de las normas; situación finalmente decidi
da en favor de las personas jurídicas con el reciente Código de Protección y
Defensa del Consumidor [2010], que en el art. IV de su Título Preliminar
declara expresamente el status de consumidor de las personas jurídicas.
En ámbito de subjetividad, tras disquisiciones doctrinarias y referen

cia jurisprudencial, oportunamente se precisa que la lesión de derechos no
1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, 5.aed., Lima: Rodhas, 2006, p. 719. La cita
es de la referencia citada por el autor, así como de su pie de página 21 (Capítulo XII. Noción de
Persona Jurídica o Colectiva).
Prólogo a la sexta edición 27
patrimoniales afecta directamente a la persona jurídica e indirectamente uti

universi a sus integrantes, afirmación con la cual el autor provee las razones
que permiten superar las teorías según las cuales las personas jurídicas go
zarían de derechos personalísimos solo como una extensión de los derechos
de sus integrantes. A propósito de situaciones jurídicas subjetivas, captura
mos en nuestra lectura el rechazo, lógico, de toda posibilidad que postule un
daño moral en cabeza de la persona jurídica, el mismo que por su naturaleza
resulta imposible para un tal sujeto. “No se debe confundir el daño a la per
sona jurídica con el ocasionado a sus integrantes”.
Otro de los puntos que seguramente interesarán al ávido lector, como a

nosotros, son las reflexiones acerca de la pretendida pluralidad del sustrato
ontológico del concepto de la persona jurídica, tradicionalmente admitida.
Aquí Juan, reafirmando lo sostenido en la edición anterior de su “Derecho
de las Personas” [sexta edición], modifica su posición inicial, admitiendo la
existencia de personas jurídicas individuales, así como de personas jurídicas
colectivas; en esta oportunidad siguiendo las atentas observaciones y anota
ciones de uno de sus jóvenes discípulos. Cuestión a la cual hace seguir una
oportuna diferenciación entre empresa y persona jurídica.
El “principio de la relatividad de la persona jurídica” sin duda puede ser

considerado una de las perlas más brillantes que se reúnen en este volumen,
el mismo que según advertencia del propio autor se configura de dos mane
ras, a saber: como abuso-fraude a través de la forma de la persona jurídica; y,
como un abuso-fraude a través de la responsabilidad limitada, previniendo
conforme la experiencia comparada y el criterio de la subsidiariedad, que la
teoría del levantamiento del velo debe ser aplicada como ultima ratio, posi
ción que compartimos plenamente.
El tratamiento de una “teoría general” de las personas jurídicas no lu

crativas, sin embargo, no limitan a Juan en su visión trascendente, razón
por la cual en la segunda parte del libro junto a la asociación, fúndación
y comité, encontraremos no solo a las organizaciones de personas no ins
critas y a las comunidades campesinas y nativas, sino a organizaciones que
normalmente no son incluidas en los tratados sobre personas jurídicas, me
refiero a las asociaciones de padres de familia, los colegios profesionales, las
juntas de propietarios del régimen de la propiedad exclusiva y de propiedad
común, las organizaciones sociales de base, las organizaciones no guberna
mentales, etc., temas todos abordados sea desde la perspectiva civilista que
desde aquella administrativa y/o registral, esta última, fuente de muchas de
las interrogantes utilizadas al interior del libro como instrumento para acla
rar situaciones problemáticas que intersectan el derecho civil referido a las
personas jurídicas no lucrativas y la disciplina registral; lo que termina por
convertir a la obra en un estudio jurídico multidisciplinario, que finalmente
nos habla de las calidades y preparación del autor.
No continuamos nuestra descripción de lo contenido en el presente vo

lumen con el objetivo de dejar al lector y en especial a los futuros discípulos
la fascinación del descubrir en sus páginas no solo más de una idea inquie
tante que los estimulará seguramente a la investigación, sino la propia per
sonalidad del autor, a quien veo reflejado entero en cada toma de posición.
Al escribir estas breves líneas, inevitablemente regresan a mi mente las

horas de lecciones donde por primera vez y con la ayuda del profesor me
asomaba a los conocimientos jurídicos, recuerdos que imprimen la aspira
ción del “quizá un día...” “si el destino lo permite”, también la “discípula” po
drá recorrer la senda indicada por el “maestro”, transmitiendo la pasión por
la investigación jurídica que privilegie el bienestar del hombre sobre otros
intereses.
En conclusión, el presente volumen, notablemente valioso no solo para

el estudiante y el estudioso, sino también para el abogado practicante y el
operador jurídico en general, se constituye, en opinión de quien escribe, en
una importante contribución a la literatura jurídica nacional, a la vez que
marca un punto de partida para posteriores estudios; motivo por el cual no
dudo en recomendar su lectura a todo aquel que quiera aprehender el mun
do de las personas jurídicas y los sujetos de derecho colectivos.
Al autor, téngase el presente prólogo como prueba de la sincera am istad

de quien escribe y compromiso de continuidad en la labor de investigación.
Lima, diciembre de 2011

Jaliya Retamozo Escobar
Capítulo I
Noción de persona
jurídica
1. Aspectos generales: definición, finalidad, derechos y autonomía
patrimonial
La persona jurídica es la organización de personas (naturales o ju

rídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo
o no lucrativo) y que cumple con la form alidad establecida p or el
ordenamiento jurídico para su creación (que puede ser mediante la
inscripción en Registros Públicos o a través de una ley). Este centro
de imputación también puede ser atribuido a una sola persona (sea
esta natural o jurídica).
El ser humano desde tiempos remotos ha actuado colectivamente: en

tanto que su existencia es (y siempre ha sido) coexistencia, era necesaria
la constitución de grupos para que el hombre sobreviva. Si bien es cierto
que algunos autores se remontan al derecho romano para explicar los oríge
nes de la persona jurídica1, a nivel doctrinal2, le debemos a Sinibaldo Flisco,
quien después fuera el Papa Inocencio IV, el introducir el término “persona
ficta” a mediados del siglo XIII, a raíz de unos comentarios decretales, por
1 Así, “ante la pregunta de si existieron las personas jurídicas en el derecho romano la respuesta
es afirmativa. Obviamente, no con las características actuales, pero es evidente, [...], que las
raíces de esta creación humana la encontramos en la evolución del propio derecho romano”
(MORALES GODO, Juan, “Notas sobre la evolución histórica de la persona jurídica”, en
Ius et Praxis, n.° 31, Lima: Universidad de Lima, enero-diciembre del 2000, p. 124). En mi
opinión, la figura jurídica correspondiente en la actualidad a las universitas personarum y a
las universitas rerum del antiguo derecho romano, es la organización de personas no inscritas.
Evidentemente esta última y las personas jurídicas tienen raíces comunes (en realidad, las
organizaciones de personas no inscritas son los antecedentes históricos de la persona jurídica);
pero los antiguos romanos no conocieron el concepto de persona jurídica.
2 CAPILLA RONCERO, Francisco, La persona jurídica. Funciones y disfunciones, Madrid:
Tecnos, 1984, p. 34.
cuanto en la época existían pugnas entre el Imperio y la Iglesia. La Iglesia

sancionaba a las ciudades insurgentes, excomulgándolas, debido a que estas
eran consideradas como personas. Sinibaldo observó que esta atribución de
personalidad era de carácter ficticio y, por lo tanto, no debía comprometer a
todos los ciudadanos de la localidad excomulgada, ya que existían aquellos
que eran inocentes. Esta posición no se circunscribió solamente en el dere
cho canónico, sino que juristas de distintas ramas del Derecho se dedicaron
a ella.
Así, a mediados del siglo XIX, Savigny sostiene que la persona jurídica
es resultado de una operación de puro fingimiento, puesto que solo el hom
bre, individualmente considerado, es persona para el Derecho. En efecto,
para Savigny, las personas jurídicas son “personas que no existen sino para
fines jurídicos, que nos aparecen al lado del individuo como sujetos de las
relaciones de derecho”. Es dentro de esta línea de pensamiento que este au
tor, empleando “la palabra persona jurídica en oposición a persona natural”,
llega a entender una “capacidad artificial” de la persona jurídica, distinta a la
capacidad real y efectiva de la persona natural3. Es de abandonar esta posi
ción teórica, porque es persona, tanto la individual como la jurídica, ya que,
día a día, queda un mínimo espacio para las ficciones en el Derecho.
Algunos sostienen que, históricamente, el concepto de persona jurídica

surge a raíz de la limitación de la responsabilidad, Se explica que: “estas dos
concepciones, la de la personalidad jurídica y la de la responsabilidad limita
da no nacen conjuntamente, no se dan necesariamente simultáneas ni deri
van de los mismos institutos, pero evidentemente han sufrido un proceso de
íntima relación que ha sido beneficioso para el desarrollo de una noción que
las abarca a ambas, a saber, la persona jurídica de responsabilidad limitada”4.
Surge Gierke con su Teoría Orgánica, llamada también Antropomór-

fica o de la realidad, en la cual se le concede a la persona jurídica una vida
autónoma, una voluntad propia, y un particular interés. Así, “la persona ju
rídica es una persona compuesta. Su unidad no llega a ser realidad como
3 SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema del Derecho Romano Actual, t. II. traducido del alemán
por Charles Guenoux y vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, Madrid: F.
Góngora y Compañía, 1879, p. 60 y 62.
4 DOBSON, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica (en el Derecho Privado), Buenos Aires:
Depalma, 1985, p. 61.
I. Noción de persona jurídica 33
un único cuerpo humano, sino dentro de un organismo social, que por su

estructura orgánica es presentado y designado como un cuerpo’ con cabe
za, miembros’ y con “órganos funcionando”. Pero como estructura social se
diferencia de una simple estructura natural en su esencia interior, pues sus
componentes son en sí personas. Debido a esto, en la persona jurídica las
relaciones de la vida interna son pasibles de contar con un ordenamiento
jurídico y serán creadas en amplia medida como relaciones jurídicas. Las
relaciones de la vida interna en una persona individual sencillamente no in
gresan al ámbito jurídico”5. Esta posición también ha de descartarse, pese
a que el artículo 78 del Código Civil peruano, a la letra dice: “La persona
jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni to
dos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer
sus deudas”. Este numeral le confiere a la persona jurídica una autonomía
formal, con respecto a las personas individuales que la integran, pese a que
los representantes o titulares de los órganos de dicha persona jurídica son
personas individuales.
La intención del legislador es la siguiente: “Expresar que la persona jurí

dica es distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la inte
gran, no significa la creación de un ente específico diferente a tales personas
o miembros. Aludir al concepto persona jurídica no supone encontrar un
algo’ diverso a aquellas personas naturales. Decir persona jurídica no con
duce a ningún ente o cosa u organismo alguno, a ningún ente real o abstrac
to, sino solo a una organización de personas que realizan fines valiosos”6.
Por ello, se advierte que el art. 78 “tiene dos precisiones importantes, por un
lado establece, aunque no con la claridad que se hubiese deseado, la distin
ción entre personalidad jurídica de la persona jurídica y la de sus miembros;
por otro, y consecuencia de lo anterior, la separación entre el patrimonio de
aquella y el de estos”7.
5 GlERKE, Otto von, D eu tsch es P riv atrech t, Erster Band, A llg em e in er Teil u n d P erson en recht,
München und Leipzig: Verlag von Duncker & Humbolt, 1936, p. 473.
6 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del
Código Civil peruano, Derecho de las Personas”, en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO
Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, C ó d ig o C ivil, t. IV, E x p o sició n d e M otiv os y C o m en ta rio s,
compilado por Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Lima: Studium, 1985, p. 151.
7 DE BELAÜNDE LÓPEZ DE ROMANA, Javier, “Comentario al artículo 78 c.c., Distinción entre
la persona jurídica y sus miembros”, en C ó d ig o C ivil c o m en ta d o , 1.1, T itulo P relim in ar, D erec h o
d e las P erson as, A cto Ju ríd ic o , Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 389-
Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, llevando hasta las últimas
consecuencias el normativismo, sostiene que la persona no se ubica en la
realidad de la naturaleza, no es un ente concreto, sino tan solo un centro
ideal de imputación de normas, un modo especial de designar unitariamen
te una pluralidad de normas que adscriben derechos y obligaciones. Para
él, tanto la persona individual como la persona jurídica, participan de la
misma genérica estructura formal, en la medida que ambas son la unidad
de un conjunto de normas. Para Kelsen, “la persona denominada Tísica de
signa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo
individuo”8, mientras que la persona jurídica “designa solamente la unidad
de un conjunto de normas, a saber, un orden jurídico que regula la conducta
de una pluralidad de individuos”9 . Dentro de esta línea de pensamiento “la
persona física y la persona jurídica son ambas la personificación de un orden
jurídico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre estas dos clases de
personas”10. Estoy parcialmente de acuerdo con el hecho que formalmen
te, persona individual y persona jurídica se encuentran en un mismo nivel,
pero de ninguna manera son, exclusivamente, la unidad de un conjunto de
normas, ya que esto nos llevaría a pensar que el concepto de persona equi
valdría al de la propiedad o el del contrato. El problema de perspectiva de
Kelsen está en el prescindir del elemento humano, en todas sus manifesta
ciones, para elaborar su teoría.
Frente a esta óptica, como respuesta lógica surge Cossio que, con su
Teoría Egológica, sostiene que la persona jurídica no tiene otra existencia
que aquella de los individuos que la integran. Cossio, a partir de la crítica
que formula a Kelsen, observa que: “la diferencia entre la persona individual
y la colectiva no es una cuestión de esencia genérica, sino solo una divi
sión específica de la misma personalidad, que en el primer caso consiste en
el facultamiento normativo inmediato y en el segundo en el facultamiento
normativo mediato, de lo que únicamente el hombre, por ser hombre, puede
hacer; todo lo cual ha sido explicado por Kelsen con claridad superlativa”
[...], “la existencia colectiva se resuelve en conductas individuales a través
del facultamiento u obligamiento mediatos” [...], “la impecable noción kel-
8 KELSEN, Hans, T eoría p u r a d el d er ec h o , Buenos Aires: Universitaria, 1973, p. 126 .

9 KELSEN, Hans, op. cit., p. 127-
10 KELSEN, Hans, op. cit., p. 128.
seniana de sujeto de Derecho solo es un concepto que representa jurídica

mente una realidad; pero esta realidad siempre es el hombre como tal, en su
plena humanidad, cualesquiera y en todas sus modalidades existenciales”
[...] “siempre en el hom bre y solo en el hom bre está la existencia de la persona
ju ríd ica ’11.
Hay tratadistas que aprecian tangencialmente la fenomenología de la

persona jurídica, así tenemos a Herbert L. A. Hart, cuyos estudios carecen
de toda referencia ontológica; Alf Ross, quien sostiene que el concepto de
la persona jurídica es un instrumento del lenguaje jurídico destinado a fa
cilitar la exposición del Derecho; Uberto Scarpelli, quien no se preocupa
en definir el concepto de la persona jurídica, sino que se ocupa sobre sus
“condiciones de uso”, o como Floriano DAlessandro, quien nos ofrece una
teoría bidimensional de la persona jurídica, estableciendo una relación entre
el valor y la norma12. Para Galgano, “el concepto de persona jurídica tiene
una indudable Ventaja: no me refiero a la simplificación que este aporta al
lenguaje jurídico [...]. Me refiero, en cambio, a la capacidad que el concep
to de persona jurídica posee, de simplificar el razonam iento de los juristas:
todos los posibles problemas de los entes colectivos pueden, con extrema
rapidez, y a menudo con un solo pasaje lógico, encontrar la justa solución
sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fácilmente accesible, o sea,
la premisa según la cual el ente colectivo es, en cuanto persona jurídica, su
jeto de derecho distinto de las personas de sus miembros, los cuales son ter
ceros respecto de esta”13. Para el citado autor, la persona jurídica, no obstante
11 COSSIO, Carlos, L a teo r ía eg o ló g ica d el D er ec h o y el co n cep to ju r íd ic o d e lib e r ta d , Buenos Aires:

Losada, 1944, pp. 210-211.
12 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, L a p e r s o n a en la d o c trin a ju r íd ic a c o n tem p o rá n ea ,
Lima: Universidad de Lima, 1984, pp. 67 - 69 .
13 GALGANO, Francesco, D elle p e r s o n e g iu rid ic h e, en C o m m e n ta r io d el C ó d ic e C ivile, a cura
de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Bologna-Roma: Zanichelli-Societá Editrice
del Foro Italiano, 1969 , p. 97, precisando que esta ventaja es “la posibilidad que ofrece de
condensar en breves proposiciones lo que, de otra forma, requeriría largos y complicados
discursos (ninguno propondrá nunca borrar del lenguaje jurídico, expresiones como la
sociedad ha comprado’, ‘1a sociedad se ha obligado’, por ejemplo; como ninguno propondrá
nunca borrar del lenguaje común expresiones como ‘1a masa grita o la masa irrumpe’ y de
sustituirlas con otras expresiones como ‘miles de individuos contemporáneamente gritan’ o
‘contemporáneamente irrumpen, con el agregado de ulteriores precisiones, inútiles, de todas
maneras, porque ya están comprendidas en el concepto de masa, en la diversa manera de
comportarse de los individuos cuando forman una multitud anónima)” (cit.).
genere cierto tipo de “costos”, vale decir, las incoherencias que puedan surgir
en la experiencia jurídica, debido al respeto excesivo de la dualidad persona
jurídica-personas naturales que la componen14, tiene una importante fun
ción, cual es la de ser “un instrumento conceptual que permite reconducir
a los esquemas del derecho común la disciplina especial que, derogando al
derecho común, el legislador somete a los miembros del grupo”15. En efecto,
cosa distinta es hablar de la propiedad o de las deudas que le corresponde a
un grupo de personas (co-propiedad y solidaridad — o mancomunidad—
pasiva respectivamente), de la propiedad o de las deudas de la persona ju
rídica, la responsabilidad civil del grupo de aquella de la persona jurídica,
entre otras. En materia de personas jurídicas lucrativas, se sostiene que estas
existen, “principalmente, porque el mecanismo de la responsabilidad limi
tada que a estos entes caracteriza permite una combinación eficiente de los
factores de producción, principalmente capital y trabajo, al reducir los cos
tos de la separación entre propiedad y control de la empresa y, por ende, los
riesgos de la inversión”16.
Para calificada doctrina brasileña, la persona jurídica “es la unión moral

de personas reunidas con el objetivo de alcanzar un fin común y reconocida
por el ordenamiento como sujeto de derecho”17.
Estos precedentes sientan las bases para la aproximación tridimensio

nal del concepto de la persona jurídica que elaboró Fernández Sessarego18.
Entendida la persona jurídica como una organización de personas que se
14 Que han sido puestas de manifiesto por, GALGANO, Francesco, op. cit., p. 98.
15 GALGANO, Francesco, op. cit., pp. 16-17.
16 ZÜÑIGA PALOMINO, Mario, “¿Por qué existen las personas jurídicas? Una respuesta desde
la teoría económica de la empresa”, en A c tu a lid a d Ju r íd ic a , t. 108, Lima: Gaceta Jurídica,
noviembre del 2002, p. 56.
17 LIMONGI FRANCA, Rubens, Institu góes d e D ireito C ivil, Sao Paulo: Saraiva, 1988, p. 65-
18 Así, “es dable señalar que la regulación de las personas jurídicas en el Código Civil de 1984
responde a una concepción tridimensional del Derecho la que, en términos generales, subyace
a través del articulado de todo el Libro Primero. La aplicación de esta peculiar y comprensiva
visión del fenómeno jurídico, permite distinguir en la persona jurídica — en cualquier
persona jurídica— la presencia necesaria, simultánea y en recíproca exigencia, de tres niveles
integrados por el dato formal derivado del aparato normativo, por las conductas humanas
intersubjetivas que constituyen la dimensión sociológico-existencial de las personas jurídicas
y por los fines valiosos que la caracterizan y le otorgan sentido” (FERNÁNDEZ SESSAREGO,
Carlos, D er ec h o d e las P erson as, cit., p. 145)- Para un perfil comparativo de la posición
tridimensionalista de Miguel Reale y Carlos Fernández Sessarego, ver ESPINOZA ESPINOZA,
agrupa en la búsqueda de un fin valioso y que cumple con la formalidad de

la inscripción en el registro, surgen dos centros de imputación de derechos y
deberes distintos: el de la persona jurídica y el de los miembros que la inte
gran, considerados individualmente. Desde mi punto de vista, en la persona
jurídica se configura más que nunca la teoría tridimensional del Derecho,
por cuanto vemos la integración de los elementos que la componen, a saber:
1) Conducta humana intersubjetiva: la dimensión humana está pre

sente en todas y cada una de las personas jurídicas que regula el
Código Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos
frente a una organización de una o varias personas individuales.
2) Valores jurídicos: si bien es cierto que el concepto de la persona
lidad jurídica y el de la responsabilidad limitada se correlacionan,
por cuanto, un buen número de personas individuales se cons
tituyen en una persona jurídica para limitar sus obligaciones, es
evidente también que surge la necesidad del hombre para compar
tir con otros ciertas experiencias que, como es natural, no podría
realizarlas aislado. El hombre así compartirá determinados fines
valiosos (lucrativos o no lucrativos).
3) Normas jurídicas: desde el punto de vista formal, toda persona
jurídica es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones ju
rídicas, de imputación de deberes y de derechos, pero esta reduc
ción de una pluralidad de personas individuales a la singularidad
de la persona jurídica, se produce por el cumplimiento de una for
malidad. En el caso del Código Civil peruano, con la inscripción
de la organización de personas con arreglo a ley. Es por este aspec
to formal que se diferencia la persona jurídica de la organización
de personas no inscritas.
Clásica doctrina, a propósito de la constitución a nivel formal, de las
asociaciones, a las cuales el ordenamiento jurídico alemán, considera en
términos amplios, describe tres sistemas que permiten el nacimiento de la
persona jurídica:
Juan, “Teoría tridimensional del derecho: bosquejo para una determinación ontológica frente
a la posición realeana”, en S cribas, año II, n.° 3, Arequipa: 1997, pp. 43-46.
“ 1. El sistema de libre constitución corporativa no exige, sino que varias per

sonas se unan para el fin determinado con una constitución corporativa
[...]■
2. Sistema de la concesión. Según él, la asociación solo alcanza la capacidad
jurídica en virtud de concederle personalidad el Estado.
3. Sistema de las determinaciones normativas. La asociación obtiene la ca
pacidad jurídica llenando determinados requisitos legales que tienden a
ordenar la constitución y la seguridad del tráfico en el aspecto exterior, y
cuando el cumplimiento de estos requisitos es atestiguado por un acto de
la autoridad (para cuya ejecución se da entonces una pretensión jurídi
ca), por regla general, mediante la inscripción en un registro público de
asociaciones. Con esta atestiguación nace la persona jurídica”19.
El legislador peruano se adscribe a este último sistema para configurar

el dato formal de la persona jurídica. Así, “el sistema normativo que culmina
con la inscripción y en consecuencia la constitución de un ente colectivo
como persona jurídica otorga seguridad y eficiencia al tráfico jurídico al per
mitir y hacer el acceso más fácil a la información sobre estas realidades, mi
nimizando los costos de transacción. En este sentido, la fórmula de creación
establecida por el Código Civil peruano responde a los procedimientos más
logrados y aceptados de manera casi universal”20.
La evolución de las relaciones sociales y del tráfico jurídico, así como la

experiencia jurídica comparada, ha hecho que la categoría de persona jurí
dica, en tanto centro de imputación de derechos y deberes, recaiga, no solo
en una pluralidad de personas, sino en una singularidad (sea esta persona
natural o jurídica). De tal manera, dentro de las personas jurídicas tenemos
aquellas individuales y las colectivas. En este último supuesto, la persona
jurídica es una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación de
reducción de personas individuales (conducta humana intersubjetiva), or
ganizadas con un determinado fin (valores) para construir un centro uni
tario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes
(normas jurídicas).
19 ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martin WOLFF, T ra ta d o d e D er ec h o C ivil, 1.1, parte

general I, traducido por Blas Pérez González y José Alguer, Barcelona: Bosch, 1974, pp. 457-
458.
20 SALAZAR GALLEGOS, Max, “Los sistemas de constitución de las personas jurídicas de
Derecho Privado. La existencia, registro y sus repercusiones en el tráfico jurídico”, en
A c tu a lid a d Ju ríd ica , t. 148, Lima: Gaceta Jurídica, marzo del 2006, p. 55.
Debo hacer mención, alejándome de toda concepción kelseniana, que

la categoría de persona jurídica tiene nexo y dependencia de la persona o las
personas que la conforman, teniendo de esta manera que:
Jurídicamente se trata de una sola persona.

Ontológicamente se trata de un grupo de seres humanos o de uno.
Valorativamente nos encontramos frente a una unidad de fines.
Sobre la distinción de la realización de las actividades económicas por

la persona jurídica de la búsqueda del fin lucrativo se advierte: “que una
persona jurídica sea o no lucrativa no depende de la actividad que realice,
sino de la manera cómo sus integrantes se relacionan con ella; es decir, si
estos buscan o no en la realización de dichas actividades un beneficio pro
pio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier
actividad económica (salvo disposición legal diferente) puede ser realizada
por una persona jurídica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental
entre una y otra radica en el destino de sus ingresos”21.
Dentro de este orden de ideas resulta coherente, no solo que una per
sona jurídica sin fines de lucro pueda realizar actividades económicas que
no se limiten al tradicional y socorrido cliché de “incrementar el patrimonio
con los aportes de sus asociados” o a efectuar rifas, o a solicitar donacio
nes, sino también que la misma persona jurídica sin fines de lucro, a través
de su representante, forme parte de una persona jurídica lucrativa (como
21 DE BELAÜNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “Entidades sin fin de lucro”, en In v irtien d o en el

P erú , Lima: Apoyo, 1994, p. 364. Esta línea de pensamiento ya fue esbozada por el autor en
“El proyecto de nuevo Código Civil en lo referente a personas jurídicas”, en D er ec h o P U C P , n.°
36, diciembre de 1982, p. I 69. En este mismo sentido, LUNA VICTORIA, César, “El régimen
patrimonial de las asociaciones civiles”, en T hem is, n.° 5,1986, p. 49; BOZA DIBÓS, Beatriz, “La
persona jurídica sin fin de lucro: ¿Entidades meramente altruistas o filantrópicas? (Primera
parte)” en T hem is, n.° 11, Lima: 1988, p. 78 ; PARODI LUNA, Beatriz, “Hacia la regulación de
nuevos tipos legales de personas jurídicas no lucrativas: el caso de las organizaciones sociales
de base”, en A equ itas, n.° 3 , Lima: 1996, p. 61 y SEOANE LINARES, Mario, P erso n a s ju ríd ica s.
P rin cip io s g en e ra le s y su reg u lación en el C ó d ig o C ivil p e r u a n o , Lima: Cultural Cuzco, 2001, p.
51. Con respecto a las fundaciones, HORMAZÁBAL, Inés y Yuri VEGA MERE, “La fundación
en el Perú”, en A p u n tes d e D erech o , año I, n.° 1, Lima: 1996, p. 97 y en S cribas, año I, n.° 2,
1996, p. 99; también VEGA MERE, Yuri, “La fundación: un tema de derecho vivo”, en T em as
d e D er ec h o , n.° 3, 1996, p. 11.
miembro de directorio22 o como socio, por ejemplo), por cuanto la eventual

“ganancia” sería aplicada a la finalidad no lucrativa. También es posible el
nombramiento de un gerente dentro de una persona jurídica no lucrativa,
porque las funciones de este serían las de incrementar y administrar ade
cuadamente el patrimonio de dicha persona jurídica, el cual será destinado
a su finalidad no lucrativa: dichas actividades no desvirtuarían la especial
naturaleza de este tipo de personas jurídicas.
La finalidad no lucrativa ha sido tenida en cuenta para calificar como

consumidores a ciertas personas jurídicas y, por ende, protegerlas (en su
momento) en la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg.
N.° 7 1 6 , del 7 de noviembre de 1991- En la oportunidad que se presentaron
estos casos, estaba vigente el T.U.O., aprobado por D. S. N.° 039-2000-ITIN-
CI, del 11 de diciembre del 2000. Así, mediante Resolución Final N.° 677-
2001-CPC, del 20 de setiembre del 2001, se precisó que:
“[...] el hecho que una asociación, como lo es la Hermandad del Señor de los
Milagros, realice una actividad económica, no implica necesariamente, que
se desnaturalice su finalidad no lucrativa, ni que dicha actividad económica
forme parte de un proceso productivo.
En consecuencia, en tanto que el servicio contratado es una modalidad de
ahorro bajo la forma de cuenta de depósito a plazo, la Comisión considera que
la Hermandad del Señor de los Milagros es destinataria final para los efectos
de la Ley de Protección al Consumidor, debido a que la eventual ganancia que
se podría obtener sería aplicada para la finalidad no lucrativa de la misma.
La asimetría informativa en la que se encuentra esta asociación, en lo que se
refiere a este contrato financiero frente al Banco, es de la misma proporción en
la cual se encontraría un consumidor que sea una persona natural”.
Igualmente, las universidades nacionales, se entedía que, al ser consi

deradas como personas jurídicas no lucrativas, también tenían el status de
consumidor. En efecto, mediante Resolución Final N.° 521-2002/CPC, del 8
de enero del 2003 , se estableció que:
“[...] no existe ningún precepto constitucional que fomente el ánimo de lucro

en las universidades públicas y no existe ninguna ley de creación de las mis
22 Sobre el particular, aunque con respecto a la ya derogada Ley de Sociedades Mercantiles,

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “Posibilidad que una persona jurídica forme parte del
Directorio de una Sociedad Anónima”, en T h em is, año 1, n.° 1, Lima: 1984.
mas que les imponga o permita de hecho o por derecho avocarse a tal fin, por
que no corresponde a su naturaleza, al tratarse de un servicio público, social,
en lo que al Estado le compete, según la legislación aplicable.
La distinción de la realización de las actividades económicas por la persona ju
rídica, no depende de la actividad que desarrollen; en razón de que cualquier
actividad económica puede ser ejecutada por una persona jurídica lucrativa y
no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el destino
de sus ingresos.
Ello, quiere decir que el hecho que la UNAP por ser considerada una perso
na jurídica de derecho público, realice una actividad económica, no implica
necesariamente, que se desnaturalice su finalidad no lucrativa, ni que dicha
actividad económica forme parte de un proceso productivo”.
Se diferencia entre fin de la persona jurídica, entendido como “el pro

pósito que se persigue mediante o a través de algo”, del objeto social, que es
“la actividad que desarrolla la persona jurídica”23. En este orden de ideas,
se distingue dentro de las personas jurídicas no lucrativas: “a) por un lado
aquellas entidades creadas en beneficio de sus miembros, tales como el tí
pico club’; y b) aquellas entidades que realmente cumplen un rol fiduciario
(como la fundación, el comité y aquellas asociaciones receptoras de fondos
públicos)”24. Todas estas decisiones se dieron bajo el amparo del original art.
3.a definía al consumidor como:
“Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como

destinatarios finales productos o servicios”.
La Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor,

D. Leg. N.° 1045, del 28 de junio del 2008, por cuya primera disposición
complementaria transitoria, se expidió el T.U.O., aprobado por D. S. N.°
006-2009-PCM , del 29 de febrero del 2009, modificó esta definición de la
siguiente manera:
23 BOZA DIBÓS, Beatriz, op. cit., p. 77.

24 Beatriz Boza Dibós, siguiendo a Henry Hansmann, BOZA DIBÓS, Beatriz, “La persona
jurídica sin fin de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña”, en T h em is, n.°
12, Lima: 1988, p. 82.
“Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o con

tratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial
o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una
situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos pro
ductos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente
Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de
acuerdo a las circunstancias”.
Si se observa con atención, nos daremos cuenta que se ha omitido in

cluir dentro de la categoría jurídica de consumidor a la persona jurídica,
olvidando el reconocimiento que durante años se había venido haciendo
jurisprudencialmente (de acuerdo al original dato legislativo). Sin embargo,
ello no queda ahí: al incluir excepcionalmente a los microempresarios que se
encuentran en asimetría informativa (un ejemplo sería una EIRL, que es una
persona jurídica), se llegaría al absurdo que sí sería consumidor la EIRL (que
sí tiene finalidad lucrativa) y no una asociación (que no la tiene) ¡Cuando
ambas estarían en la misma situación por encontrarse en asimetría informa
tiva! No debemos olvidar que la protección al consumidor, justamente, se da
en los eslabones más débiles de la cadena producción-consumo. Una lectura
constitucional y pro-consumidor (así lo exigía el art. 2 de la misma LPC) ha
cía inevitable incluir a las personas jurídicas: lo que se tiene que proteger no
solo es al último eslabón de la cadena producción-consumo, sino también a
los eslabones más débiles25. Así, la Sala de Defensa de la Competencia N.° 2,
en su Resolución N.° 1605-2011/SC2-INDECOPI, del 27 de junio del 2011,
precisó que:
“La Ley de Protección al Consumidor se ha limitado a determinar en qué su

puestos califican como consumidores: (i) las personas naturales que actúen en
un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (como hemos visto,
en virtud de una presunción estos sujetos per se califican como consumidores
en tales circunstancias) y (ii) los sujetos de derecho, sean personas naturales
o jurídicas, que actúan como empresarios (excepcionalmente cuando perte
nezcan a la categoría de los microempresarios y se encuentren en asimetría
informativa respecto del producto o servicio adquirido, califican como con
sumidores).
25 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “¿La muerte del consumidor razonable’ y el nacimiento de la

responsabilidad objetiva absoluta del proveedor? Análisis de la Ley Complementaria del
Sistema de Protección al Consumidor”, en R ev ista Ju r íd ic a d el P erú , n.° 89, Lima: Normas
Legales, julio del 2008, pp. 363-371-
Sin embargo, la citada Ley no se ha ocupado de regular el supuesto de las aso

ciaciones y demás personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro,
que en cumplimiento de su finalidad no lucrativa realizan actividades de ca
rácter no empresarial y, en ese contexto, adquieren productos o contratan ser
vicios, como en los ejemplos propuestos en los párrafos anteriores.
En efecto, dichos sujetos de derecho no son personas naturales y tampoco rea
lizan actividad empresarial alguna en el contexto descrito, por lo que no se
subsumen en ninguno de los dos supuestos regulados por el artículo 3 citado
precedentemente.
En este punto, haciendo uso de una interpretación literal restrictiva podría
entenderse que las personas jurídicas no lucrativas que adquieren bienes o
contratan servicios en el marco de las actividades no empresariales que de
sarrollan, estrechamente vinculadas con su fin no lucrativo, simplemente no
califican como consumidores en los términos de la Ley de Protección al Con
sumidor, al no estar contempladas explícitamente como tales.
Sin embargo, en opinión de este Colegiado, no es que la Ley de Protección al
Consumidor descarte la calidad de consumidores de tales sujetos en las cir
cunstancias señaladas, sino que dicha norma, mas bien, no ha contemplado
dicho supuesto, es decir, no ha confirmado ni negado expresamente la referida
condición, generando así un vacío legislativo.
Para colmar el referido vacío legislativo la Sala considera que debe recurrirse
a una interpretación constitucional y finalista del artículo 3 literal a) de la Ley
de Protección al Consumidor.
Sobre el particular, el artículo 2 inciso 2 de nuestra Constitución establece que
‘Toda persona tiene derecho a [...] la igualdad ante la ley. Nadie debe ser dis
criminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole’.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdad consagra
do por el artículo citado precedentemente ‘en su dimensión formal, impone
una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas;
pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción,
en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supues
tos semejantes (igualdad en la aplicación de la leyf26. Cabe resaltar que lo an
terior también ha sido reconocido legalmente respecto de los procedimientos
administrativos27.
26 Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 0606-2004-AA/TC publicada el 15 de agosto del

2005. Disponible en: <https://bit.ly/2MrpXrQ>.
27 LEY N.° 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo
IV.- Principios del procedimiento administrativo. 1. El procedimiento administrativo se
sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros
principios generales del Derecho Administrativo:
Así, debe tenerse en cuenta que desconocer la calidad de consumidoras a las

asociaciones y demás personas jurídicas de derecho privado no lucrativas
cuando adquieren productos o bienes fuera de un ámbito empresarial, y por
tanto excluirlas de la tutela del sistema de protección al consumidor, significa
ría otorgarles un trato diferenciado frente a las personas naturales que, como
hemos visto, cuando compran bienes o contratan servicios en un ámbito ajeno
a lo empresarial sí son consideradas consumidoras y por ende tuteladas de
acuerdo con lo expresamente previsto por el primer supuesto del artículo 3
literal a) de la Ley de Protección al Consumidor.
Lo anterior implicaría reconocer que la ley consagra una diferencia injus
tificada, pues en ambos casos se trata de sujetos de derecho en las mismas
circunstancias (adquisición de bienes o contratación de servicios fuera de un
informativa.
En efecto, supongamos que una persona natural organiza su fiesta de cum
pleaños y, de otro lado, una fundación lleva a cabo una reunión de coordi
nación entre sus miembros, para mejorar sus actividades asistenciales en el
marco de su finalidad no lucrativa. En dichas circunstancias ambos sujetos se
encuentran fuera de un ámbito empresarial, habiendo contratado los referidos
servicios para un fin personal y no empresarial y por tanto no tienen informa
ción sobre el servicio contratado, en términos equiparables al proveedor, que
cuenta con experiencia y profesionalización en el mercado.
Por ello, una interpretación que excluya a las personas jurídicas de derecho
privado no lucrativas, en las circunstancias señaladas, de la categoría de con
sumidor, y por tanto de la tutela del sisteriia de protección al consumidor,
atentaría contra el derecho a la igualdad ante la ley consagrado por el artículo
2 inciso 2 de nuestra Constitución28.
5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de

discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente
al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés
general.
28 Así, doctrina nacional ha señalado respecto del primer supuesto del artículo 3 literal a) de
la Ley de Protección al Consumidor, que menciona únicamente a las personas naturales
como consumidoras, lo siguiente: “u n a lectu ra co n stitu cio n a l y p r o c o n s u m id o r a (a sí lo
ex ig e el a r tíc u lo 2 d e la m ism a L e y d e P ro tecció n a l C o n su m id o r) h a c e in ev ita b le in cluir a las
p e r s o n a s ju r íd ic a s [ ...] E sta es la lín ea in terp reta tiv a d e p a í s e s , c o m o es el ca so d e Ita lia , en el
q u e si b ien el C ó d ic e d e C o n su m o [ . . . ] so lo re c o n o c e a las p e r s o n a s fís ic a s c o m o con su m idores,
su a ten ta ju r is p r u d e n c ia h a c o m p re n d id o a las p e r s o n a s ju r íd ic a s q u e se en cu en tren en
situ a c ió n d e a s im e tr ía in fo rm a tiv a d en tro d e esta c a teg o r ía ” (ESPINOZA ESPINOZA, Juan,
“Hacia la protección del eslabón perdido’. El reconocimiento de la categoría del consumidor
equiparado”, en A c tu a lid a d Ju r íd ic a , t. 188, Lima: Gaceta Jurídica, julio del 2009).
De otro lado, es importante reiterar que la finalidad del artículo 3 literal a) de

la Ley de Protección al Consumidor, que regula la noción de consumidor, es
tutelar a los sujetos que se encuentren en asimetría informativa frente a los
proveedores respecto de los productos o servicios adquiridos en el mercado,
conforme a lo señalado en el apartado III. 1.2 de la presente Resolución.
Por consiguiente, en aplicación del artículo 2 numeral 2) de la Constitución
Política del Perú, que reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, y atendien
do a la finalidad del artículo 3 literal a) de la Ley de Protección al Consumidor,
la misma que se traduce en corregir la asimetría informativa en las relaciones
de consumo en el mercado, corresponde interpretar el último artículo men
cionado en el sentido que cuando las asociaciones y demás personas jurídicas
no lucrativas adquieren, usan o disfrutan un producto o contratan un servicio
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial, califican como consumidores
pues se entiende que en tales circunstancias se encuentran en asimetría infor
mativa frente a los proveedores respecto de tales productos o servicios29.
Cabe precisar que en términos similares al análisis de la calidad de consumi
doras de las personas naturales que adquieren un producto o contratan un
servicio en un ámbito ajeno a lo empresarial, la evaluación del carácter de
consumidoras de las personas jurídicas no lucrativas de derecho privado en
las mismas circunstancias (adquisición de producto o contratación de servicio
fuera de un ámbito empresarial) no requiere un análisis de asimetría informa
tiva en el caso concreto pues del contexto se presume que se encuentran en
dichos términos de disparidad. Lo anterior, en concordancia con el desarrollo
del derecho a la igualdad ante la ley expuesto precedentemente.
En conclusión, el análisis de la calidad de consumidoras de las personas ju
rídicas de derecho privado sin fines de lucro conforme a la interpretación de
la Ley de Protección al Consumidor expuesta anteriormente, se sujetará a los
siguientes parámetros:
29 En términos similares se ha pronunciado este Colegiado respecto de las comunidades

campesinas en virtud de la Resolución N.° 1540-2011/SC2-INDECOPI del 22 de junio de
2011, en el procedimiento seguido por Comunidad Campesina Trinidad en contra de Banco
Continental.
[El subrayado es mío y los números de los considerandos han sido omi
tidos] .
La Comisión de Protección al Consumidor Sede Central, en su Reso

lución N.° 1818-2011, del 6 de julio del 2011, consideró, a propósito de la
omisión de las asociaciones que:
“Como se puede apreciar, en el presente caso nos encontramos ante un vacío

legal. En efecto, como se ha indicado, el TUO de la Ley no ha previsto expresa
mente el supuesto de una Asociación sin fines de lucro como denunciante, en
la medida que, como ya ha sido apuntado, el artículo 3 del referido texto legal
señala que son consumidores’ las personas naturales que adquieren usan o
disfrutan de un bien o contratan un servicio en un ámbito ajeno a la actividad
empresarial, o excepcionalmente, las personas jurídicas que como microem-
presarios evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor
respecto de los productos o servicios no relacionados con el giro propio de su
negocio.
Resulta entonces que el TUO de la Ley no ha definido si las asociaciones sin

fines de lucro pueden ser o no ser consumidores’ o ‘usuarios’. Al respecto,
debe recordarse que ante un vacío legal o laguna del derecho, entendido como
aquel suceso para el que no existe una norma jurídica aplicable, pero que se
considera debiera estar regulado por el sistema jurídico304, cabe acudir a la in
tegración jurídica, método conforme al cual, a fin de llenar el vacío normativo,
se acude a la analogía o los principios generales del derecho.
En este sentido, acudiendo a la integración normativa, cabe salvar el vacío
legal aplicando la analogía en su versión del argumento a fortiori conforme
al cual:
Si ‘A’ puede hacer ‘X ’, y ‘B’ tiene mayor razón que ‘A’ para hacer ‘X ’, enton
ces, ‘B’ puede hacer ‘X ’.
En este sentido, cabe señalar que si el espíritu del TUO de la Ley fue ampa
rar a las personas jurídicas constituidas por los microempresarios que evi
dencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de
los productos o servicios no relacionados al giro de su negocio (en donde los
microempresarios serían ‘A’), considerándolos consumidores’ (en donde ser
amparados por el sistema de protección al consumidor sería ‘X ’), cabe deducir
entonces que el legislador habría amparado, con mayor razón, a las personas
jurídicas constituidas por asociaciones sin fines de lucro (en donde las asocia
ciones sin fines de lucro serían ‘B’).
En efecto, las asociaciones sin fines de lucro no solo se encuentran en una
situación de asimetría informativa ante el proveedor respecto de los productos
o servicios no relacionados a su objeto social, sino que además, no se vinculan
a ningún negocio o actividad empresarial, estando relacionadas más bien a
actividades recreativas, culturales o filantrópicas, siendo esta diferencia con
los microempresarios, esto es, la de no tener su ánimo de lucro actuando fuera
del ámbito empresarial o no actuar como agentes económicos que razonan
empresarialmente, lo que justifica que exista una mayor razón para que sean
considerados consumidores’ y reciban el amparo del sistema de protección al
consumidor.
En este sentido, cabe analizar si la Asociación denunciante se encontraba en
una situación de asimetría informativa ante el proveedor respecto del produc
to adquirido o servicio contratado.
Al respecto, debe señalarse que no resultaría razonable deducir que una Aso
ciación de Discapacitados (con los fines y objetivos señalados en el Estatuto)
no se encuentre en una situación de asimetría informativa ante un proveedor
fabricante de hornos, pues por el contrario, el objeto social consistente esen
cialmente en fomentar el desarrollo e inserción social y laboral de los disca-
30 RUBIO CORREA, Marcial, E l S istem a Ju ríd ico. In tro d u cció n a l D erech o , Lima: PUCP, 1991, p.
280.
pacitados lleva a pensar que existiría dicha situación de asimetría informativa

entre las partes. En el presente caso, la asimetría informativa es más clara aún
si tenemos en cuenta que el horno adquirido (horno panadero) es el primero
en ser adquirido por la Asociación, conforme ha sido señalado por la denun
ciante en su escrito de absolución de requerimiento de información formula
do por la Secretaría Técnica.
Asimismo, no puede concluirse que la adquisición del horno panadero esté
asociada al giro del negocio de la asociación denunciante en la medida que los
fines y objetivos de la misma, conforme consta de su propio Estatuto, son los
de contribuir al bienestar de las personas con discapacidad, así como alcanzar
el desarrollo integral de sus integrantes mediante la implementación de siste
mas de rehabilitación y capacitación, brindando y promoviendo programas de
capacitación técnica y profesional que ayuden a facilitar la incorporación de
los discapacitados al mercado laboral.
En este sentido, la adquisición del horno tendría como objetivo la capacitación
de los discapacitados en el uso de un horno panadero para el ulterior ejercicio
de dicho oficio destinándose el producto de las ventas obtenidas a partir de lo
producido en el horno al autosostenimiento de la Asociación conforme ocurre
en las asociaciones sin fines de lucro que, a diferencia de las empresas o socie
dades no obtienen ganancias a repartir entre sus socios.
En consecuencia, en aplicación del artículo 2 del Texto Único Ordenado de
la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, la Asociación denunciante
se encuentra dentro del supuesto de consumidor en la medida de que es una
persona jurídica sin fines de lucro que, en la adquisición y uso de un bien no
actuó dentro de un ámbito empresarial o razonando como agente económico,
evidenciando más bien una situación de asimetría informativa con el provee
dor respecto de un producto adquirido que no se encuentra relacionado con
el giro de su objeto social”. [El subrayado es mío y los números de los conside
randos han sido omitidos].
Las decisiones de la Sala y la de la Comisión coincidían (felizmente) en

incluir a las personas jurídicas no lucrativas, sobre la base de una argumen
tación teleológica, es decir, atendiendo a que la finalidad de la ley es prote
ger al consumidor en atención a su situación de asimetría informativa. La
Comisión refuerza su motivación con una argumentación afortiori. La Sala
opta por reforzar su motivación por un argumento a partir del principio de
la igualdad. Comentario adicional merece la distinción que se hace respecto
a las personas jurídicas ño lucrativas que realizan actividades empresariales
o no: en el primer caso, se tendrá que determinar su situación de asimetría
informativa, en el segundo esta se presume y se califica a la persona jurídica
como consumidora.
También estaban dentro de la categoría del consumidor las comunida

des campesinas. Así, mediante Resolución N.° 1540-2011/SC2-INDECOPI,
del 22 de junio del 2011, (que revocó la Resolución N.° 0157-2010/INDE-
COPI-CAJ del 3 de setiembre del 2010, de la Comisión de la Oficina Regio
nal del Indecopi de Cajamarca), se estableció que:
“Así, debe tenerse en cuenta que desconocer la calidad de consumidoras a las

comunidades campesinas cuando adquieren productos o bienes fuera de un
ámbito empresarial, y por tanto excluirlas de la tutela del sistema de protec
ción al consumidor, significaría otorgarles un trato diferenciado frente a las
personas naturales que, como hemos visto, cuando compran bienes o contra
tan servicios en un ámbito ajeno a lo empresarial sí son consideradas consu
midoras y por ende tuteladas de acuerdo con lo expresamente previsto por el
primer supuesto del artículo 3 literal a) de la Ley de Protección al Consumidor.
Lo anterior implicaría reconocer que la ley consagra una diferencia injus
tificada, pues en ambos casos se trata de sujetos de derecho en las mismas
circunstancias (adquisición de bienes o contratación de servicios fuera de un
ámbito empresarial) y es absolutamente admisible la existencia de asimetría
informativa.
En efecto, supongamos que una persona natural hace los preparativos para
su fiesta de cumpleaños y, de otro lado, una comunidad campesina organiza
su fiesta patronal, para reafirmar su identidad o vocación religiosa. En dichas
circunstancias ambos sujetos se encuentran fuera de un ámbito empresarial,
habiendo contratado los referidos servicios para un fin personal y no empresa
rial (la persona natural para su uso personal, y la comunidad campesina direc
tamente para el bienestar común de sus miembros, lo cual es su razón de ser)
y por tanto no tienen información sobre el servicio contratado, en términos
equiparables al proveedor, que cuenta con experiencia y profesionalización en
el mercado.
Por ello, una interpretación que excluya a las comunidades campesinas, en
las circunstancias señaladas, de la categoría de consumidor, y por tanto de la
tutela del sistema de protección al consumidor, atentaría contra el derecho a
la igualdad ante la ley consagrado por el artículo 2 inciso 2 de nuestra Cons
titución31.
31 Así, doctrina nacional ha señalado respecto del primer supuesto del artículo 3 literal a) de
la Ley de Protección al Consumidor, que menciona únicamente a las personas naturales
como consumidoras, lo siguiente: “u n a lectu ra c o n stitu cio n a l y p r o c o n s u m id o r a (a s í lo
ex ig e el a r tíc u lo 2 d e la m ism a L ey d e P ro tecció n a l C o n su m id o r) h a c e in ev ita b le in clu ir a las
p e r s o n a s ju r íd ic a s [ ...] E sta es la lín ea in terp reta tiv a d e p a ís es, c o m o es el ca s o d e Ita lia , en el
q u e si bien el C ó d ic e d e C o n su m o [ ...] so lo re c o n o c e a las p e r s o n a s fís ic a s c o m o con su m id ores,
su a ten ta ju r is p r u d e n c ia h a c o m p re n d id o a las p e r s o n a s ju r íd ic a s q u e se en cu en tren en
situ a c ió n d e a s im e tr ía in fo rm a tiv a d en tro d e esta c a te g o r ía ” (ESPINOZA ESPINOZA, Juan,
De otro lado, es importante reiterar que la finalidad del artículo 3 literal a) de

la Ley de Protección al Consumidor, que regula la noción de consumidor, es
tutelar a los sujetos que se encuentren en asimetría informativa frente a los
proveedores respecto de los productos o servicios adquiridos en el mercado,
conforme a lo señalado en el apartado III. 1.2 de la presente Resolución.
Por consiguiente, en aplicación del artículo 2 numeral 2) de la Constitución
Política del Perú, que reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, y atendien
do a la finalidad del artículo 3 literal a) de la Ley de Protección al Consumidor,
la misma que se traduce en corregir la asimetría informativa en las relaciones
de consumo en el mercado, corresponde interpretar el último artículo men
cionado en el sentido que cuando las comunidades campesinas adquieren, usan
o disfrutan un producto o contratan un servicio en un ámbito ajeno a una acti
vidad empresarial, califican como consumidores pues se entiende que en tales
circunstancias se encuentran en asimetría informativa frente a los proveedo
res respecto de tales productos o servicios.
Cabe precisar que en términos similares al análisis de la calidad de consumi
doras de las personas naturales que adquieren un producto o contratan un
servicio en un ámbito ajeno a lo empresarial, la evaluación del carácter de
consumidoras de las comunidades campesinas en las mismas circunstancias
(adquisición de producto o contratación de servicio fuera de un ámbito em-
pues del contexto se presume que se encuentran en dichos términos de dispa

ridad. Lo anterior, en concordancia con el desarrollo del derecho a la igualdad
ante la ley expuesto precedentemente”. [Se ha omitido la numeración y el su
brayado es m ío].
Lo mismo sucedía con los colegios profesionales. Así, mediante Re

solución N.° 2 2 3 7 - 2 0 1 1 /SC 2 -INDECOPI, del 2 5 de agosto del 2011, (que
confirmó la Resolución N.° 125-2010/INDECOPI-LOR del 18 de marzo del
2010, de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Loreto), se es
tableció que:
“[...] es importante tener en cuenta que al margen de las funciones adminis

trativas que cumplan los colegios profesionales, como la colegiación obliga
toria referida anteriormente, dichos sujetos en el marco de su autonomía por
lo general persiguen una serie de fines, como contribuir a la mejor enseñan
za de la profesión correspondiente y al perfeccionamiento profesional de sus
miembros, así como promover el desarrollo y mejoramiento del nivel cultural,
científico, socioeconómico y material de los colegiados.
“Hacia la protección del eslabón perdido’. El reconocimiento de la categoría del consumidor

equiparado”, en A c tu a lid a d Ju r íd ic a , t. 188, Lima: Gaceta Jurídica, julio del 2009).
Es en el cumplimiento de estas finalidades que los colegios profesionales pue

den realizar actividades de carácter no empresarial, como por ejemplo promo
ver reuniones de coordinación, organizar seminarios gratuitos para sus agre
miados o brindar un espectáculo cultural de ingreso libre. Para tales efectos,
es razonable que los colegios profesionales, por ejemplo, contraten un servicio
de catering o adquieran reflectores que alumbren el auditorio donde se desa
rrollará la actividad.
La Sala considera que en estas circunstancias los colegios profesionales actúan
en términos equiparables a las asociaciones civiles y demás personas jurídicas
de derecho privado no lucrativas, pues estas también adquieren productos o
contratan servicios para el desarrollo de actividades no empresariales en cum-
Como ha señalado la Sala en un pronunciamiento anterior sobre las asocia

ciones y las demás personas jurídicas privadas no lucrativas32, en virtud de
una interpretación constitucional y finalista del artículo 3o literal a) de la Ley
de Protección al Consumidor33 ‘cuando las asociaciones adquieren, usan o dis
frutan un producto o contratan un servicio en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial, califican como consumidores’ pues se presume iure et de iure en
tales circunstancias se encuentran en asimetría informativa frente a los pro
veedores respecto de tales productos o servicios34.
En tal sentido, para determinar la calidad de consumidores de los colegios
profesionales, siempre que nos encontremos ante algunos de los contextos de
limitados precedentemente35, corresponde aplicar los criterios desarrollados
por este colegiado para las asociaciones civiles y demás personas jurídicas de
32 Resolución N.° 1605-2011/SC2-INDECOPI del 27 de junio de 2011.

33 DECRETO LEGISLATIVO N.° 716 . LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo
3. Para los efectos de esta ley, se entiende por:
a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de
un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresa
rial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación
de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no
relacionados con el giro propio del negocio. La presente Ley protege al consumidor que
actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias.
[...] (Modificada por el Decreto Legislativo N.° 1045).
34 En términos similares se ha pronunciado este Colegiado respecto de las comunidades
campesinas en virtud de la Resolución N.° 1540-2011/SC2-INDECOPI del 22 de junio de
2011, en el procedimiento seguido por Comunidad Campesina Trinidad en contra de Banco
Continental.
35 Es decir, actividades de carácter no empresarial en cumplimiento de fines similares a los de
una asociación civil, que no impliquen el desarrollo de funciones administrativas.
derecho privado no lucrativas, en respeto al principio constitucional de igual

dad ante la ley”36. [Se ha omitido la numeración y el subrayado es mío].
En la actualidad, el art. IV del Título Preliminar del Código de Protec

ción y Defensa del Consumidor, Ley N.° 29571, del 1 de setiembre del 2010
establece que son consumidores o usuarios:
“l .l Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan

como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito
ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor
para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto
o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como pro
veedor.
1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría infor
mativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no
formen parte del giro propio del negocio.
1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio,
se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta”.
Con esta disposición vigente, las personas jurídicas vuelven a ser consi
deradas como consumidores cuando actúan como destinatarios finales, o en
el ámbito ajeno a una actividad empresarial, o si se encuentran en asimetría
informativa.
Sin embargo, la posición de la actual Sala Especializa en Protección al

Consumidor no es tan predecible en lo que a personas jurídicas no lucrativas
se refiere. Un ejemplo lo tenemos en el caso en el cual el Club Grau denunció
a Banco Interamericano de ante la Comisión de la Oficina Regional del In-
decopi de Piura por presunta infracción del Código de Protección y Defensa
del Consumidor, señalando que el denunciado permitió que el señor Fossa
realizara, entre enero de 2014 y marzo de 2015, y con cargo a las cuentas de
ahorros de su titularidad, una serie de operaciones bancarias pese a que no
contaba con facultades para ello. Mediante Resolución N.° 076-2017/INDE-
COPI/PIU, del 18 de enero del 2017, se declaró fundada la denuncia por
36 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 2.- Derechos de la Persona.

Toda persona tiene derecho: [...]
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
infracción al deber de idoneidad. Respecto de la calidad de consumidora de

la asociación se precisó lo siguiente:
“13. En sus descargos, el Banqo señaló que la denuncia debía declarase im
procedente, toda vez que el Club no calificaba como consumidor a efectos de
encontrarse protegido por el Código, siendo que actuó en el giro de su negocio
al abrir cuentas en su entidad bancaria para utilizarlas dentro de su actividad
como proveedor. Agregó que, el Club era un proveedor que brindaba sus ser
vicios a sus asociados, organizando actividades deportivas, culturales y tenía
instalaciones con piscinas, canchas y restaurantes al servicio de sus asociados.
Finalmente, indicó que la materia controvertida hacía referencia al giro del
negocio del Club, ya que se hablaba del nombramiento de sus representantes y
no a servicios ofrecidos por el Banco.
14. Al respecto, cabe precisar que de acuerdo con el Código los sujetos de la
relación de consumo son, en primer lugar, el consumidor como la persona
natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final un
producto o servicio; en segundo lugar el proveedor, quien es la persona na
tural o jurídica que fabrica, elabora, manipula, acondiciona, mezcla, envasa,
almacena, prepara, expende o suministra bienes o presta servicios a los con
sumidores, concepto que comprende a los distribuidores o comerciantes, pro
ductores o fabricantes, importadores y prestadores cuya característica común
es su habitualidad e independencia37.
37 DECRETO LEGISLATIVO N.° 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo

3. Para los efectos de esta ley, se entiende por:
a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de
un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresa
rial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación
de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no
relacionados con el giro propio del negocio. La presente Ley protege al consumidor que
actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias.
b) Proveedores.- Las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondi
cionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan
servicios a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores
a:
b.l. Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o jurídicas que en forma ha
bitual venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, bienes destinados
finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos
abiertos al público.
b.2. Productores o fabricantes.- Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen,
industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los con
sumidores.
b.3. Importadores.- Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual importan bie
nes para su venta o provisión en otra forma en el territorio nacional.
b.4. Prestadores.- Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual prestan servi
cios a los consumidores.
15. Respecto de los elementos objetivos del Código, el objeto de la relación

de consumo, por regla general, entendido como la finalidad que buscan los
sujetos con el establecimiento de la relación, es el intercambio de un producto
o servicio por una contraprestación.
16. Por tanto, podemos concluir que la relación de consumo es aquel nexo
de expectativa comercial en el mercado (es decir, destinado a satisfacer una
demanda de bienes y servicios en particular los que tienen por destino final a
los consumidores) que se establece entre la situación jurídica de consumidor y
la de proveedor, tal como están definidas por el Código.
17. Al respecto, esta Comisión considera que el Club no se encuentra excluido
de la categoría de consumidor contemplada por el Código, pues conforme a
ley, las Asociaciones, son una organización estable de personas naturales o
jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no
lucrativo, y si bien estas pueden prestar servicios a sus socios, lo cierto que ello
no lo hacen en calidad de proveedores, sino que el servicio que prestan, como
es el de recreación en el presente caso, es atendiendo a la finalidad que busca
esta asociación.
18. En esta misma línea, el hecho de que la Asociación o cualquier otra perso
na jurídica no lucrativa38 preste servicios a sus miembros, no enerva su calidad
de consumidor, siendo que actuará como tal muchas veces al adquirir como
cualquier otra persona natural bienes o servicios en el mercado, tal como se
puede observar en el presente caso, toda vez que el servicio que le brinda el
Banco al Club — como lo es sus cuentas bancarias— evidentemente no ha
sido contratado con finalidad comercial sino de resguardar sus fondos como
organización.
19. Es así que, si la Asociación hace uso de los servicios del Banco, esta puede
presentar reclamos relacionados con los mismos como consumidor final de
dichos servicios, al margen de que brinde servicios a sus miembros, que tal
como se ha señalado, ello no lo hace en calidad de proveedor, sino que sigue la
finalidad por la que se conformó este Club.
20. Por tanto, esta Comisión considera que corresponde desestimar el alegato
de la denunciada en este extremo, al haberse verificado que el Club califica
como consumidor al ser una persona jurídica que adquirió como destinatario
final un servicio del Banco”.
Sin embargo, con Resolución N.° 2663-2017/SPC-INDECOPI, del 8 de

setiembre del 2017, la Sala Especializada en Protección al Consumidor revo
có la resolución venida en grado y la declaró improcedente, en el entendido
38 DECRETO LEGISLATIVO N.° 295- CODIGO CIVIL. Artículo 80. La asociación es una
organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una
actividad común persigue un fin no lucrativo.
que el denunciante no califica como consumidor en los términos previstos

por el Código, en tanto contrató el servicio objeto de denuncia, con relación
a la administración de sus cuentas bancadas, en un ámbito empresarial y sin
tener la condición de microempresario. La fundamentación fue la siguiente:
“19. Al respecto, la Comisión señaló que, en concordancia al artículo 80 del

Código Civil39, la actividad desarrollada por Club Grau no perseguía una fi
nalidad lucrativa pues los servicios brindados a sus socios no se prestaban en
calidad de proveedores, sino como servicios de recreación, atendiendo a la
finalidad para la que se conformó dicha asociación. Así, el servicio que le brin
daba el Banco a Club Grau no fue contratado con una finalidad comercial, sino
para resguardar sus fondos como organización40 y, por ello, calificaba como
consumidor en los términos del Código.
20. Sin embargo, de la revisión de la página web41 de Club Grau, cuyas impre
siones de pantalla han sido incorporadas al expediente a través de Razón de
Secretaría 302 del 31 de agosto de 2017, se aprecia que el denunciante brinda
ba servicios tanto a sus socios como a terceros no asociados, a cambio de una
contraprestación económica, tales como el alquiler de espacios (comedor, te
rrazas) para eventos o actividades (siendo que el alquiler incluía la entrega de
mesas y sillas), donde distinguía precios respecto a la calidad del contratante.
21. En otras palabras, el denunciante realizaba actividades comerciales en la
medida que ofertaba servicios en el mercado, los cuales no solo eran ofrecidos
a sus asociados sino también al público en general; siendo oportuno precisar
que por la realización de los mismos Club Grau percibía una contraprestación,
acorde a un tarifario publicado en su página web.
22. Conviene destacar que no constituye un punto controvertido entre las par
tes que los fondos del denunciante, provenientes tanto de las contrataciones
con sus socios (donde se incluyen las respectivas cuotas o mensualidades) y
con no asociados (producto de los servicios ofertados en el mercado), eran
administrados en las cuentas bancarias que mantenía en el Banco; por lo que
se advierte que los productos financieros discutidos (cuentas) fueron contra
tados por Club Grau con una finalidad comercial.
23. Por lo expuesto, queda claro que el denunciante no califica como consumi
dor según lo dispuesto en el numeral 1.1 del artículo IV del Código.
24. Ahora bien, atendiendo a que el servicio financiero contratado (cuentas de
ahorros) se dio en un ámbito comercial o empresarial, corresponde determi
39 CÓDIGO CIVIL. Artículo 80. La asociación es una organización estable de personas natura
les o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo.
40 Ver Considerandos 18, 19 y 20 de la resolución venida en grado.
41 Ver: <http://club-grau.org/no-asociados/>.
nar si Club Grau califica como consumidor según lo dispuesto por el numeral
1.2 del artículo IV del Código. Es importante tener en cuenta que, para tal
efecto, deben verificarse los siguientes requisitos: (i) la calidad de micro em
presario del denunciante; (ii) que el bien o servicio no forme parte del giro
propio del negocio; y, (iii) que exista asimetría informativa respecto de dichos
bienes o servicios.
25- Respecto del primer requisito, esto es, acreditar la calidad de microempre-
sario, el artículo 3 de la Ley 28015, Ley de Promoción y Formalización de la
Micro y Pequeña Empresa (modificada por el Decreto Legislativo 1086) señala
que las microempresas deben reunir las siguientes características concurren
tes42: (i) contar con 1 a 10 trabajadores; y, (ii) tener un nivel de ventas anuales
hasta por un monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
Por consiguiente, la calificación de microempresario estará condicionada a
que la persona natural o jurídica que realiza la actividad empresarial no supere
los límites antes citados.
26. Asimismo, dado que la calidad de consumidor constituye una condición
de procedencia, esta debe ser evaluada considerando si el denunciante cumple
con los requisitos establecidos en dicha norma, conforme a los fundamentos
antes expuestos.
27. En atención al requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica de la Sala,
Club Grau presentó sus declaraciones juradas mensuales del Impuesto Ge
neral a las Ventas e Impuesto a la Renta correspondientes al ejercicio en que
entabló la relación contractual, así cómo durante los que se habrían producido
los defectos denunciados. De la revisión de tales declaraciones, se advierte que
Club Grau, en el año 2013, tuvo ingresos de S /1 ’348 129,00, y, en los años 2014
y 2015, de S/ l ’l89 431,00 y S/ 1’066 915,00, respectivamente.
28. En tal sentido y conforme se infiere de lo expuesto en los párrafos prece
dentes, al haber excedido el límite del monto de ventas anuales establecido por
ley, se advierte que Club Grau no califica como microempresario y, por tanto,
42 Ley N.° 28015. Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa. Artículo
3. Características de las MYPE. Las MYPE deben reunir las siguientes características concu
rrentes:
Microempresa: de uno (l) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el
monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
Pequeña Empresa: de uno (l) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el
monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
El incremento en el monto máximo de ventas anuales señalado para la Pequeña Empresa será
determinado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas cada
dos (2) años y no será menor a la variación porcentual acumulada del PBI nominal durante el
referido período.
Las entidades públicas y privadas promoverán la uniformidad de los criterios de medición a
fin de construir una base de datos homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplica
ción de las políticas públicas de promoción y formalización del sector.
no constituye consumidor de conformidad al numeral 1.2 del artículo IV del

Código”.
No obstante, se cuenta con el siguiente voto discordante:
“l. Teniendo en cuenta que el artículo 108 del Código prescribe que pondrá
fin al procedimiento administrativo la resolución que declara la improce
dencia de la denuncia de parte cuando, entre otros supuestos, el denuncian
te no ostente la calidad de consumidor final43, corresponde evaluar, antes de
pronunciarse sobre las pretensiones objeto de denuncia de Club Grau, si el
denunciante califica como consumidor de conformidad a lo dispuesto por el
Código.
2. El numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar del Código define qué ca
tegoría de sujetos pueden ser considerados ‘consumidores o usuarios’-, es decir,
quiénes pueden acceder al amparo que brindan las normas sobre protección al
consumidor. Según tal dispositivo legal, son consumidores las personas natu
rales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales
productos o servicios en beneficio propio o de su grupo familiar o social44.
43 LEY N.° 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo

108. Infracciones administrativas. [...] Sin que la presente enumeración sea taxativa, pon
drán fin al procedimiento administrativo la resolución de la autoridad administrativa que de
clara la improcedencia de la denuncia de parte en los siguientes supuestos:
a) Si el denunciante no ostenta la calidad de consumidor final, conforme al presente Código.
b) Si el denunciado no califica como proveedor, conforme al presente Código.
c) Si no existe una relación de consumo, conforme al presente Código.
d) Si ha prescrito la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de
infracción administrativa.
e) Si existe falta de legitimidad o interés para obrar.
f) Si el proveedor subsana o corrige la conducta constitutiva de infracción administrativa con
anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.
44 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo IV.-
Definiciones. Para los efectos del presente Código, se entiende por:
1. Consumidores o usuarios
1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como desti
natarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a
quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado
para los fines de su actividad como proveedor.
1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el
proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro
propio del negocio.
1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califi
ca como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.
3. La protección especial que se brinda al consumidor a partir de las normas

contenidas en el Código, parte del supuesto de la existencia de una situación
de asimetría informativa en la que se encuentran los consumidores frente a los
proveedores. Esta situación es de desventaja en desmedro de los consumido
res, quienes no cuentan con la misma calidad ni cantidad de información que
los proveedores, en razón de su dedicación habitual a la realización de ciertas
actividades económicas en las que deben conducirse eficientemente.
4. En su denuncia, Club Grau señaló que el Banco permitió que el señor Hum
berto Antonio Fossa Villar (en adelante, el señor Fossa) realizara, entre enero
de 2014 y marzo de 2015, y con cargo a las cuentas de ahorros de su titulari
dad, una serie de operaciones bancarias pese a que no contaba con facultades
para ello.
5. Sobre el particular, cabe precisar que obra en el expediente el ‘Certificado
de Vigencia del 7 de julio de 2016, emitido por la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos, el cual acredita que Club Grau se encuentra inscrito
como una asociación en el Registro de Personas Jurídicas respectivo (Partida
N.° 11001079).
6. De lo expuesto por la parte denunciante, el vocal que suscribe el presente
voto considera que el servicio que Club Grau contrató ante el Banco (cuentas
de ahorros), estaba destinado para cumplir los fines no lucrativos de la aso
ciación45.
7. En efecto, sobre la distinción de la realización de actividades económicas
por parte de la persona jurídica, respecto de la búsqueda de un fin lucrativo,
se advierte que una persona jurídica sea o no lucrativa no depende de la ac
tividad que realice, sino de la manera cómo sus integrantes se relacionan con
ella; es decir, si estos buscan o no en la realización de dichas actividades un
beneficio propio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista,
cualquier actividad económica (salvo disposición legal diferente) puede ser
realizada por una persona jurídica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fun
damental entre una y otra radica en el destino de sus ingresos46.
45 Ver Estatuto de Club Grau, que obra a fojas 33 del expediente:

“Artículo 3. Objeto social
E l C lub G rau, es u n a a so c ia c ió n civil sin fin es d e lucro, q u e tien e p o r o b jeto : b rin d a r un sa n o esp ar
cim ien to cultural, d ep o rtiv o y so cia l fo m e n ta n d o valores, b u en a s costum bres, relacion es d e a m is
tad, c o m p a ñ er ism o y so lid a rid a d en tre sus a s o c ia d o s y fa m ilia re s.
Artículo 6. Realización de actividades

E n las in stalacion es d e C lub G rau so lo se p o d r á rea liz a r a ctiv id a d es c o m p atibles con su o b jeto y
fin es, estan d o p ro h ib id a s aq u ella s a ctiv id a d es q u e p er tu r b en su m a rch a o rd in a ria y los servicios
q u e en ellas se p resta, ex cep to en los casos d e fiesta s, a ctu a cio n es o activ id a d es ex tra o rd in a ria s
a p r o b a d a s p o r el C o n sejo D irectivo ”.
46 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “Entidades sin fin de lucro”, en In v ir tie n d o en el

P erú, Lima: Apoyo, 1994, p. 364- Esta línea de pensamiento ya fue esbozada por el autor en
8. Ello quiere decir que, el hecho que una asociación, como lo es Club Grau,
realice una actividad económica, no implica necesariamente, que se desnatu
ralice su finalidad no lucrativa, ni que dicha actividad económica forme parte
de un proceso productivo.
9. En consecuencia, en tanto que el servicio contratado constituía la admi
nistración de sus cuentas de ahorros en las que el denunciante depositaba los
fondos con los que contaba47, considero que Club Grau sí era destinatario final
para los efectos del Código, debido a que tales recursos en sus cuentas eran
aplicados para desarrollar su actividad no lucrativa.
10. Asimismo, debe considerarse que la asimetría informativa en la que se en
cuentra esta asociación, en lo que se refiere a la contratación financiera frente
al Banco, resulta de la misma proporción en la cual se encontraría un consu
midor que fuera una persona natural.
11. Por los argumentos antes expuestos, el vocal que suscribe el presente voto,
considera que Club Grau sí califica como consumidor en los términos pre
vistos por el Código, por lo cual la Sala Especializada en Protección al Con
sumidor debe pronunciarse respecto al fondo de la controversia, a efectos de
analizar la responsabilidad que pudiera o no guardar el Banco en la comisión
de los hechos imputados”.
En mi opinión, el error conceptual del voto de la mayoría es el de en

tender que el hecho que la asociación realice una actividad económica (in
dependientemente de sus ingresos) la descalifica como tal y debe analizada
bajo el “filtro” de la microempresa. Es todo lo contrario: La actividad econó
mica no desnaturaliza a la asociación y debe ser tratada como consumidora,
en tanto destinataria final. Téngase presente que está actuando en su con
“El proyecto de nuevo Código Civil en lo referente a personas jurídicas”, en D er ec h o P U C P, n.°

36, diciembre de 1982, p. 169. En este mismo sentido, LUNA VICTORIA, César, “El régimen
patrimonial de las asociaciones civiles”, en T h ém is, n.° 5,1986, p. 49; BOZA DIBÓS, Beatriz, “La
persona jurídica sin fin de lucro: ¿Entidades meramente altruistas o filantrópicas? (Primera
parte)”, en T h ém is, n.° 11, Lima: 1988, p. 78; PARODI LUNA, Beatriz, “Hacia la regulación
de nuevos tipos legales de personas jurídicas no lucrativas: el caso de las organizaciones
sociales de base”, en A equ itas, n.° 3, Lima: 1996; SEOANE LINARES, Mario, P erso n a s ju ríd ic a s.
P rin cip io s g en e ra le s y su reg u lación en el C ó d ig o C ivil p er u a n o , Lima: Cultural Cuzco, 2001, p.
51; ESPINOZA ESPINOZA, Juan, D erec h o d e las P erson as, P erso n a s ju r íd ic a s y o rg a n iz a c ió n d e
p e r s o n a s n o inscritas, 7.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2014, pp. 33-34, entre otros.
47 El artículo 131 de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros del 6 de diciembre de 1996,
establece que: “el a h o r r o está c o n stitu id o p o r el con ju n to d e im p o sicio n es d e d in ero q u e, b a jo
c u a lq u ie r m o d a lid a d , re a liz a n las p e r s o n a s n a tu rales y ju r íd ic a s d el p a ís o d el exterior, en las
em p r es a s d el sis te m a fin a n c ie ro . E sto in cluye im p o sicio n es q u e están p ro te g id a s en la f o r m a q u e
s e ñ a la la p re se n te ley ”.
dición de titular de una cuenta de ahorros y el problema se suscitó porque

el banco realizó una serie de operaciones con una persona pese a que no
contaba con facultades de representación.
Abora bien, ante la denuncia de una asociación de comerciantes que fue

declarada improcedente por la Comisión de la Oficina Regional del Indeco-
pi de Arequipa, en la Resolución N.° 18 0 5 - 2 0 19 /SPC-INDECOPI, del 2 de
julio del 2019, la Sala Especializada en Protección al Consumidor, revocó la
decisión de primera instancia y se afirmó:
“[...] que la denunciante calificaba como consumidora en los términos del

Código de Protección y Defensa del Consumidor. Esto se debe a que, el ser
vicio objeto de denuncia (asesoría legal para recuperar en treinta — 30—
días un terreno de la asociación), fue contratado por la asociación como
destinataria final, en beneficio propio, y no en el ámbito de una actividad
empresarial”.
En este mismo sentido, ante la denuncia de una asociación de artesanos

que fue declarada improcedente por la Comisión de la Oficina Regional del
Indecopi de Cusco, en la Resolución N.° 1806-2019/SPC-INDECOPI, del 2
de julio del 2019, la Sala Especializada en Protección al Consumidor, revocó
la decisión de primera instancia y se sostuvo:
“[...] que la denunciante calificaba como consumidora en los términos

del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Esto se debe a que,
el servicio objeto de denuncia (construcción de un centro comercial para
adjudicar los stands a sus asociados), fue contratado por la asociación como
destinataria final, en beneficio propio, y no en el ámbito de una actividad
empresarial”.
En materia de capacidad patrimonial de las personas jurídicas, resulta

importante determinar si, por el hecho de fijarse la finalidad específica y, por
ende, una serie de acciones determinadas, estos sujetos de derecho, se verían
limitados para realizar otro tipo de actividades.
Se sostiene que: “De conformidad con nuestro derecho positivo toda

persona jurídica de interés privado, y entre ellas las sociedades comerciales,
de cualquier tipo, tiene capacidad para realizar cualquier acto patrimonial
de cualquier naturaleza que no le haya sido prohibida; cuando el órgano
I Noción de persona jurídica 61
administrativo carece de facultades, dicha circunstancia puede suplirse por

voluntad del órgano soberano”48.
Es el caso de cualquier persona jurídica que, en su estatuto establece que

su patrimonio se constituye por el aporte de sus miembros. Si se presenta la
posibilidad de arrendar parte del local en donde se encuentra domiciliado
dicho sujeto de derecho ¿este será capaz de realizar válidamente dicho ne
gocio jurídico aunque no figure esta facultad en su estatuto? La respuesta
correcta es la afirmativa. Los marcos establecidos en el estatuto solo pueden
limitar las facultades de los miembros del consejo directivo, mas ño la capa
cidad de la persona jurídica. Las limitaciones del consejo directivo, se suplen
por las decisiones de la asamblea general.
Es por ello que la doctrina uruguaya citada afirma que la finalidad de la

persona jurídica implica la limitación de los poderes de sus órganos sociales,
mas no la limitación de la capacidad de la misma. En resumidas cuentas, la
persona jurídica es, por regla general, capaz para ser titular de derechos y de
obligaciones, tanto de carácter patrimonial como personal, siempre y cuan
do no sea incompatible con su naturaleza. Mientras una facultad no esté
prohibida, esta puede ser ejercida sin más limitaciones que las que fijen sus
integrantes. Es por ello que suscribo plenamente que “en cuanto a la activi
dad jurídica, la posibilidad de referir’ a un ente diverso del hombre un acto
jurídico cumplido por sus órganos no está sujeta a límites pre-constituidos,
que dependan de la naturaleza del sujeto y del acto. Desde este punto de
vista, el ente tiene una capacidad general, no limitada a determinados tipos
de actos.
En particular, la capacidad no está limitada al objeto indicado en el acto

constitutivo o en el estatuto (se estila decir que la capacidad de la persona
jurídica se extiende ultra vires, vale decir, va más allá de aquellas actividades
que el acto constitutivo le asigna al mismo ente).
Mas bien, aquí se releva el problema del p o d e r del órgano. La perso

na jurídica funge de término de referencia solo para aquellos actos que se
realicen según las propias reglas de organización del ente (denominada re
48 JUAMBELTZ, Arturo, “Capacidad de las Personas Jurídicas de Interés Privado en el Orden

Patrimonial”, en S o c ie d a d e s A n ó n im a s. R ev ista d e D er ec h o C o m ercia l, año VII, n.° 68,
Montevideo: 1952 , p. 149 .
presentación orgánica). Una limitación del p od er de actuación del órgano

puede determinar la ineficacia del acto frente a la persona jurídica”49. Ello
pone de manifiesto que la capacidad de la persona jurídica hace que esta sea
titular de derechos y obligaciones tanto patrimoniales como existenciales.
Entonces, ¿La persona jurídica, como sujeto de derecho puede contraer
todo tipo de derechos y de deberes?
El artículo 43 del derogado Código Civil de 1936, establecía que:
“Las personas jurídicas pueden para los fines de su instituto, adquirir los dere
chos y contraer las obligaciones que no son inherentes a la condición natural
del hombre”.
Actualmente, un artículo similar resultaría innecesario por cuanto, al

ser la persona jurídica un sujeto de derecho, por antonomasia, es un sujeto
capaz, sin más limitaciones que la naturaleza misma de esta particular forma
de persona. Sin embargo, se debe hacer la precisión que la persona jurídica
también puede ser titular de situaciones jurídicas existenciales, como el de
recho a la identidad, reputación, privacidad50, entre otros. En efecto, se le
pueden lesionar estos derechos a la persona jurídica si se hacen afirmaciones
inexactas sobre ella, si se hacen juicios de valor negativos o si se viola su co
49 IUDICA Giovanni y Paolo ZATTI, L in g u a g g io e reg óle d e l D iritto P riv ato, 4.a ed., Padova:
CEDAM, 2003, p. 107-
50 En sentido contrario, Matilde Zavala de Gonzales quien, partiendo de una interpretación
literal del art. 1071 bis del (derogado) Código Civil argentino (que sanciona la intromisión
de la “vida ajena”), afirma que las personas jurídicas “no tienen Vida privada en el sentido
biológico y espiritual que entraña la expresión Vida ajena’, en el artículo 1071 bis del Código
Civil: solo puede atribuírsele, figuradamente, una ‘vida jurídica.
Por otra parte, únicamente el hombre puede verse mortificado en sus costumbres o
sentimientos y padecer el agravio moral que acompaña, en general, y frecuentemente de modo
exclusivo, a las perturbaciones a la intimidad” (ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, D er ec h o a la
in tim id a d , Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1982, p. 76 ). Discrepo de esta posición: literalidades
aparte, lo que se pretende tutelar con la situación jurídica de la privacidad es un ámbito de no
intromisión en determinada esfera de los sujetos de derecho, independientemente de cuál de
estos se trate. Si se pensase de otra manera, se llegaría a sostener que no constituye un supuesto
de responsabilidad civil el tomar indebido conocimiento de las comunicaciones que envían
o reciben los representantes de las personas jurídicas en ejercicio de sus funciones. Por otro
lado, magro argumento es sostener que la persona jurídica, dada su particular naturaleza, no
pueda “mortificarse”. Al ser un sujeto de derecho tiene derechos patrimoniales y existenciales
que exigen tutela jurídica efectiva. La protección frente a la lesión de estos últimos no se agota,
como veremos, en la voz del daño moral y por ello, ante su lesión cabría una indemnización.
rrespondencia51. Autorizada doctrina italiana expresa que es posible la cons

trucción de los derechos de la persona, incluso con relación a las personas
jurídicas, afirmando que, cuando “se considere que objeto de los derechos
de la personalidad son los modos de ser del ente que es persona, se pone
de relieve fácilmente: l) puesto que tal ente no puede identificarse del todo
con el individuo humano, esos modos de ser no pueden referirse del todo al
hombre; 2) por otra parte, debido a que no se trata del individuo humano,
no se configuran todos aquellos modos de ser que están presentes en este
último; 3) en consecuencia, no todos los derechos de la personalidad, co
rrespondientes a las personas físicas (individuos humanos), corresponden
también a las personas jurídicas”52.
Un sector de la doctrina afirma que “cuando decimos que la asociación

Alfa es titular de un derecho al honor, en realidad, formulamos una aseve
ración que se refiere a los componentes de Alfa: los derechos que se atribu
yen a una colectividad son situaciones que se refieren a los integrantes de
la colectividad misma”53, vale decir “que los componentes de la asociación
gozan de un derecho a la reputación uti universi y no uti singuli, y que tal
derecho es ‘filtrado’ — o sea, recalificado— por las reglas de organización
interna”54. En mi opinión, en el ejemplo que se propone, se deben distinguir
dos niveles:
a) el de la asociación que, en tanto sujeto de derecho independiente

de sus integrantes, es titular autónomo de posiciones jurídicas.
51 Así, se afirma que “la persona jurídica participa activamente en el quehacer social, ejerciendo
deberes y contrayendo obligaciones. Dentro de esta óptica, tiene derecho a ser identificada
por un nombre que es exclusivo de ella y no puede ser utilizado por otra. Si a través de un
medio de comunicación se profieren frases que agravien el honor y el buen nombre de una
persona jurídica, esta a través de sus representantes, ejerce su derecho de acción al exigir
judicialmente una indemnización por el daño causado; puede presentar una querella contra el
autor de las frases difamantes” (SEOANE LINARES, Mario, op. cit., p. 32).
52 DE CUPIS, Adriano, I d iritti d ella p e r s o n a litá , vol. IV, 2.a ed., rev. y act., en Serie: T rattato d e
D iritto C iv ile e C o m m e r c ia le , dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, continuado
por Luigi MENGONI, Milano: Giuffré, 1982, p. 46.
53 FUSARO, Arianna, I diritti d ella p e r s o n a litá d ei sog g etti collettivi, Padova: CEDAM, 2002, p.
26.
54 FUSARO, Arianna, op. cit., p. 77.

b) el de los integrantes que, de manera indirecta, pueden ser afecta

dos con la lesión a algún derecho de la persona jurídica que inte
gran.
Es en el segundo nivel en que los integrantes tienen un derecho uti uni-
versi. Admitir que la persona jurídica (o incluso, el sujeto colectivo) no es ti
tular per se de situaciones jurídicas es negarle su calidad de sujeto de derecho
autónomo. Nadie pone en discusión que, por su especial naturaleza, es im
posible que la persona jurídica pueda sentirse “afectada” por la lesión de sus
derechos; pero este es otro problema — como veremos dentro de poco— .
Si bien es cierto que la persona jurídica no tiene más existencia ontológica
que la de los miembros que la conforman, esta — a nivel formal y valorati-
vo— trasciende al grupo. No hay pretensión de alinearse a una concepción
animista de la persona jurídica, sino de diferenciar los niveles ya señalados.
En resumen, la lesión al derecho no patrimonial o existencial afecta directa
mente a la persona jurídica e indirectamente {uti universi) a sus integrantes.
Con razón, autorizada doctrina en esta materia señala que existe la “exigen
cia práctica insuprimible” que “la creación de la persona jurídica sea el fruto
del surgimiento, en la realidad social, de una entidad efectivamente diver
sa del hombre individualmente considerado, o de una suma de individuos
considerados de forma atomista”55. Prefiero la primera alternativa, como ya
sostuve, la persona jurídica es un sujeto de derecho independiente, con sus
propios derechos y deberes.
En nuestra experiencia nacional, el Tribunal Constitucional, con sen

tencia del 14 de agosto del 2002, (Expediente N.° 0905-2001-AA/TC San
Martín Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín), ha precisado que:
“[•••] el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en prin

cipio, a favor de las personas naturales. Por extensión, considera (el Tribunal)
que también las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos
fundamentales en ciertas circunstancias.
[...] en la medida en que las organizaciones conformadas por personas natu
rales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses,
esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, mu
chos derechos de estos últimos (sic) se extienden sobre las personas jurídicas.
Una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado,
55 BASILE, Massimo, L e p e r s o n e g iu rid ic h e, Milano: Giuffré, 2003, p. 140.

habilitar el ejercicio de facultades a toda asociación — entendida en términos

constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles— y por otro lado, ne
gar las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan
ser susceptibles de protección.
Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho
privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pue
den hacer de manera directa”. [El subrayado es mío].
En una posterior decisión, el Tribunal Constitucional, con sentencia

del 4 de agosto del 2006, (Expediente N.° 4972 -2006 -PA/TC La Libertad
Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.), individualiza “un derecho no
enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas” y delimita
que las personas jurídicas de derecho público no detentan el mismo univer
so de derechos que las personas jurídicas de derecho privado. Así:
“Este Colegiado, sin entrar a definir lo que son las personas jurídicas en el sen
tido en que se les concibe por el ordenamiento infraconstitucional, parte de la
constatación que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades, responde
al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en efecto,
y específicamente hablando, del derecho de participar en forma individual o
asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación, tal cual
se proclama en el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución. A juicio de este
Tribunal, toda persona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye
como una organización de personas naturales que persiguen uno o varios fi
nes, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las
relaciones jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un
ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y
con igual relevancia, de derechos.
[... ] En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí un conjun
to de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad de que aque
llos de carácter fundamental les resulten aplicables. En el plano constitucional,
por otra parte, existen a juicio de este Colegiado dos criterios esenciales que
permiten justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar el antes citado
derecho a la participación de toda persona en forma individual o asociada en
la vida de la nación, y b) La necesidad de que el principio del Estado democrá
tico de derecho e, incluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar
un derecho al reconocimiento y tutela jurídica en el orden constitucional de
las personas jurídicas.
[...] Con respecto a lo primero, queda claro que si a toda persona natural se
la habilita para que pueda participar en forma individual o asociada, median
te diversas variantes de organización (principalmente personas jurídicas) es
porque estas últimas retienen para sí una multiplicidad de derechos funda

mentales. En otras palabras, el ejercicio del derecho a la participación en for
ma asociada (Derecho de asociación) solo puede resultar coherente cuando
la propia Constitución no niega sino que, antes bien, permite la existencia de
derechos fundamentales que garanticen su eficacia. No existe otra conclusión
posible, pues de lo contrario se tendría que admitir un absurdo como el de un
derecho que, siendo fundamental en su reconocimiento y estructura, carezca,
no obstante, de incidencias o garantías en el orden constitucional.
[...] Con respecto a lo segundo, este Colegiado considera que el no recono
cimiento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas no
significa tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues la sola exis
tencia de un Estado democrático de derecho supone dotar de garantías a las
instituciones por él reconocidas. Por otra parte, porque quienes integran las
personas jurídicas retienen para sí un interminable repertorio de derechos
fundamentales nacidos de su propia condición de seres dignos, no siendo po
sible que dicho estatus, en esencia natural, se vea minimizado o, peor aún,
desconocido, cuando se forma parte de una persona jurídica o moral. En ta
les circunstancias, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que
acompañan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse
de un derecho no enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurí
dicas, sustentado en los citados principios del Estado democrático de derecho
y correlativamente de la dignidad de la persona.
[...] Este Colegiado considera pertinente advertir que cuando se habla de las
personas jurídicas en el sentido y forma que aquí se viene describiendo, fun
damentalmente se entiende a la organización de sujetos privados o, en estricto,
a las personas jurídicas de derecho privado, debiéndose puntualizar que, por
el contrario, el estatus jurídico de las llamadas personas jurídicas de derecho
público (esto es, la que pertenecen o actúan a nombre del Estado) no necesa
riamente y en todos los casos resultaría el mismo que aquí se ha desarrollado,
aun cuando respecto del mismo pueda también predicarse, bajo determinados
supuestos, una cierta incidencia de los derechos fundamentales que en su m o
mento debido corresponderá también precisar”. [El subrayado es mío].
No solo ello, como ha sido atentamente observado, el Tribunal Consti

tucional “yendo más allá que otros tribunales o cortes constitucionales, ha
establecido una lista enunciativa de derechos cuya titularidad puede recaer
en este tipo de entes”56. De esta manera:
56 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge, “Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurídicas”,
en D iá lo g o con la Ju srisp ru d en cia , año 13, n.° 110, Lima: Gaceta Jurídica, noviembre del 2007,
p. 50.
“Siendo constitucionalmente legítimo el reconocimiento de derechos funda

mentales sobre las personas jurídicas, conviene puntualizar que tal conside
ración tampoco significa ni debe interpretarse como que todos los atributos,
facultades y libertades reconocidas sobre la persona natural sean los mismos
que corresponden a la persona jurídica. En dicho nivel resulta evidente que
los derechos objeto de invocación solo pueden ser aquellos compatibles con
la naturaleza o características de cada organización de individuos, incidencia
que, por de pronto, impone en el juez constitucional el rol de merituador de
cada caso, según las características o particularidades que le acompañan. No
se trata, en otras palabras, de una recepción automática, sino de una que toma
en cuenta la particularidad del derecho invocado, su incidencia a nivel de la
persona jurídica y las circunstancias especiales propias de cada caso concreto.
[...] En medio del contexto descrito y aun cuando no se pretende ensayar aquí
una enumeración taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles
con la naturaleza o estatus de las personas jurídicas, cabe admitirse, entre
otros, y desde una perspectiva simplemente enunciativa, los siguientes:
a) El derecho a la igualdad ante la ley (Artículos 2, inciso 2, 60 y 63)
b) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensa
miento. El derecho a fundar medios de comunicación (Artículo 2, inciso
4)
c) El derecho de acceso a la información pública (Artículo 2, inciso 5)
d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (Artículo 2, inciso 5,
párrafo segundo)
e) El derecho a la autodeterminación informativa (Artículo 2, inciso 6)
f) El derecho a la buena reputación (Artículo 2, inciso 7)
g) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (Artículo
2, inciso 8)
h) La inviolabilidad de domicilio (Artículo 2, inciso 9)
i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
(Artículo 2, inciso 10)
j) La libertad de residencia (Artículo 2, inciso 11)
k) El derecho de reunión (Artículo 2, inciso 12)
l) El derecho de asociación (Artículo 2, inciso 13)
m) La libertad de contratación (Artículo 2, inciso 14)
n) La libertad de trabajo (Artículo 2, inciso 15, y Artículo 59)
o) El derecho de propiedad (Artículo 2, inciso 16)
p) El derecho a la participación en la vida de la nación (Artículo 2, inciso
17)
q) El derecho de petición (Artículo 2, inciso 20)
r) El derecho a la nacionalidad (Artículo 2, inciso 21)

s) El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, activida
des o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superio
res y demás centros educativos (Artículo 19)
t) La libertad de iniciativa privada (Artículo 58)
u) La libertad de empresa, comercio e industria (Artículo 59)
v) La libre competencia (Artículo 6 l)
w) La prohibición de confiscatoriedad tributaria (Artículo 74)
x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (Artículo 139,
inciso 3)
[...] Graficadas las cosas del modo descrito, queda claro que, en principio, y
para casos como el presente, resulta perfectamente legítimo poder acudir al
proceso constitucional como una manifestación que asume el derecho a la tu
tela jurisdiccional efectiva. Naturalmente, [...], dicha facultad deberá quedar
condicionada a los propios supuestos previstos por la ley, de conformidad con
la Constitución”. [El subrayado es mío].
Esta lista no es un numerus clausus. En atención a ello (dentro de los “re

ducidos alcances civiles” o, si se quiere, a nivel infraconstitucional), se podría
solicitar una indemnización por daños patrimoniales y extra-patrimoniales.
Si bien es cierto que la persona jurídica (en estos casos) puede solicitar una
indemnización por daño a la persona (art. 1985 c.c.), al haberse lesionado
sus derechos no patrimoniales, no podrá hacer lo mismo respecto del daño
moral, por cuanto, por su particular naturaleza no puede encontrarse en una
situación de dolor, sufrimiento o aflicción (denominado por los juristas ro
manos pecunia doloris, en el com m on law como pain and suffering o por los
alemanes Schmerzengeld)57: ello le corresponde solo a las personas naturales
y, eventualmente, al concebido. La doctrina italiana ha sido clara en admitir
que la persona jurídica puede ser sujeto pasivo del denominado daño no
patrimonial, excluyéndose dentro de este el daño moral, dentro del alcance
de “los afectos anímicos o sufrimientos morales (aflicción, resentimiento,
57 En este sentido, ALPA, Guido, R esp o n sa b iltá civ ile e d an n o. L in ea m e n ti e q u estio n i, Bologna:
II Mulino, 1991, p. 535, quien sostiene que “esta noción de daño no patrimonial permitiría
resarcir también a las personas jurídicas (que en cuanto tales no prueban los sufrimientos y
los dolores de ánimo expresivos de la tradicional noción de daño moral), y por consiguiente
de asegurar una más equa e igualitaria aplicación de las sanciones, a considerarse, en este caso,
también a la luz de las penas privadas” (cit.).
amargura, deseo, preocupación) y a los dolores físicos”58. Sin embargo, exis

te otro sector que (admitiendo un concepto más amplio del daño moral,
equiparándolo al daño no patrimonial), admite que la persona jurídica pue
de ser resarcida por el daño moral59. Es en este sentido en el cual también se
ha pronunciado un sector de la doctrina nacional60. Aún admitiendo esta
doctrina que no comparto, en ambas posiciones (independientemente de la
voz del daño que se adopte) es que no se puede solicitar indemnización por
58 DE CUPIS, Adriano, E l D añ o. T eoría g e n e r a l d e la re sp o n s a b ilid a d civil, traducido de la 2.a

ed. italiana y estudio preliminar por Ángel Martínez Sarrión, Barcelona: Bosch, 1975, pp.
122-123, quien afirma que “verdaderamente al distinguir el daño privado en patrimonial y
no patrimonial, su esfera de actuación se divide en dos zonas que cubren, en su conjunto,
el íntegro ámbito del daño privado; y los sufrimientos morales, las sensaciones dolorosas,
no abrazan todos los daños que no son perjuicios patrimoniales, ya que, por ejemplo, la
disminución del prestigio y de la reputación pública, constituye un daño no patrimonial
independientemente del dolor o amargura del sujeto que la sufre. Por consiguiente, si se
quiere dar de los daños no patrimoniales una noción lógica y completa, no pueden limitarse al
campo de los sufrimientos físicos o morales, sin concebirlos de forma que pueden integrarse
todos los daños patrimoniales, con otras palabras, que su noción no puede ser en el momento
actual más que meramente negativa.
En consecuencia, sujeto pasivo del daño no patrimonial puede ser también la persona jurídica.
Esto se produce cuando se compromete el beneficio que ella — independientemente por
supuesto de un sentimiento de bienestar— puede experimentar en alguno de aquellos bienes
no patrimoniales de los que ostenta la titularidad. Así, una sociedad mercantil, una institución
de beneficencia, etcétera, pueden alcanzar un daño no patrimonial, valga decir a título de
ejemplo, con una campaña difamatoria, por la violación del secreto de correspondencia, etc.
El argumento de que la persona jurídica es incapaz de sufrimientos físicos o morales no es
decisivo, dada la posibilidad de configurar también un daño no patrimonial distinto del dolor.
La persona jurídica, ciertamente, no puede percibir el sentimiento de la propia dignidad y
de aquí que no sufra por la lesión de su honor; pero sufre, comúnmente, el daño que incide
en su reputación en la cual se refleja su mismo honor. De análoga forma no puede tener el
sentimiento celoso de la propia reserva y, por tanto, no puede experimentar la congruente
lesión; pero no menos sufre el daño derivado por la divulgación de aquello comprendido en la
esfera de lo íntimo, por la violación de sus secretos” (cit., pp. 123-124).
59 FRANZONI, Massimo, I f a t t i illeciti, Bologna-Roma: Zanichelli-Il Foro Italiano, 1993, p. 1205.
60 SALAZAR GALLEGOS, Max, “Criterios de cuantificación del daño a la persona jurídica”, en
R e sp o n s a b ilid a d C ivil II, H a c ia u n a u n ifica ció n d e criterio s d e c u a n tific a c ió n d e los d a ñ o s en
m a te r ia civil, p e n a l y la b o ra l, a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Lima: Rodhas, 2006, p.
308, quien afirma que “la persona jurídica puede ser pasiva del denominado daño moral,
en la medida que estimemos una noción amplia de dicho instituto legal y veamos en la
consecuencia del daño una desvalorización patrimonial”. También, REBAZA GONZALES,
Alfonso, “Alcances sobre el daño moral a la persona jurídica”, en R ev ista Ju r íd ic a d e l P erú ,
año LII, n.° 36, Trujillo: julio del 2002, quien sostiene que “en lo que toca al daño moral, la
interpretación de la legislación peruana debe ser extensiva” (cit., p. 122).
7O Juan Espinoza Espinoza / Derecho de las personas: personas jurídicas
una lesión física o psíquica; pero sí la lesión de un derecho existencial (o no

patrimonial) del cual es titular (por su propia naturaleza) la persona jurídica.
A raíz de un caso en el cual una asociación (Club Departamental Aya-

cucho) demanda por “daño moral” a un asociado que se hizo pasar por
presidente de la misma “sembrando el caos institucional”, el Segundo Juz
gado Especializado en lo Civil de Lima, con Resolución N.° 17 , del 27 de
setiembre de 1995, declaró infundada la demanda. Sin embargo, la Cuarta
Sala Civil, con resolución del 6 de febrero de 1996, revocando la sentencia
apelada, declaró fundada la demanda, en atención a que:
“[...] el denominado ‘daño moral’ doctrinariamente constituye el agravio

no patrimonial, de sufrimiento o molestia, a la persona humana, y lleva al
autor a la obligación de repararlo, sea su fuente u origen contractual o extra
contractual; [...] Que la doctrina asimismo admite, y la realidad lo confir
ma, la posibilidad de un daño no patrimonial a la persona jurídica, causado
por inconductas que entrañan agresiones a determinados derechos, tales
como el honor, la buena reputación, la libertad, el crédito social y comercial,
entre otros, que pueden engendrar o no perjuicios económicos, engloban
do el daño no patrimonial tanto a la persona humana cuanto a la persona
jurídica dentro de un universo genérico que ha venido en denominar ‘daño
subjetivo’: [...] Que el artículo mil novecientos ochenticinco del Código Ci
vil, aunque con una terminología poco feliz, permite columbrar la voluntad
legislativa de amparar a la persona colectiva o jurídica frente a las agresiones
que lesionan cualquiera de los derechos que la ley le reconoce”. [El subraya
do es mío].
Resulta importante rescatar el criterio del órgano colegiado que, si bien

reconoce el resarcimiento por el daño subjetivo a la persona jurídica (ya que
considera una “terminología poco feliz” la del daño a la persona), no lo ad
mite por daño moral, en atención a la especial naturaleza de la persona jurí
dica. Respecto del caso concreto, la Sala precisó que:
“[...] aparece concluyente de la documental que cita el a-quo en la resolución

recurrida, que el demandado Farfán Espinoza, asociado del accionante Club
Departamental Ayacucho, lejos de impugnar judicialmente los actos que al in
terior de dicha institución consideró anormales, para lo que el numeral noven-
tidós del cuerpo legal antes citado prevé la forma y la oportunidad pertinentes,
procedió a una suerte de golpe de estado, desconociendo la representatividad
de los miembros que integran la Junta Directiva de dicho Club, y, asumiendo
via procedimiento irregular la denominación de Presidente, sembró el caos
institucional con hechos que trascendieron públicamente con visos de escán

dalo”.
En verdad, un aspecto que pasa desapercibido, tanto para la primera

como para la segunda instancia es que se solicitó indemnización no solo por
el “daño moral” a la asociación, sino también a sus “genuinos personeros”.
Sin embargo, ¿qué derecho no patrimonial se le ha lesionado a la asociación
al presentarse una persona como su presidente, no siéndolo? Creo que el
derecho lesionado es, en este supuesto, el de la identidad personal. En efecto,
se trata de una afirmación inexacta respecto de quiénes son verdaderamente
los representantes de la asociación. La proyección social la tienen tanto las
personas naturales como las jurídicas. En mi opinión, la resolución de la Sala
no se debió limitar a precisar que no se trataba de un daño moral y que, en
realidad se configuró un daño subjetivo: este daño subjetivo surgió por la
lesión al derecho de la identidad de la persona jurídica. Por lo demás, creo
que la voz de “daño a la persona” es la que se hubiera aplicado en este caso,
por ser más precisa.
Otro caso: el Decreto Supremo N.° 023-2008-PCM , del 30 de marzo

del 2008, dispuso el acceso ciudadano y familiar ordenado a los centros de
esparcimiento, recreación y cultura construidos en los predios del Estado
asignados en uso a instituciones del sector público. El art. 1 establecía lo
siguiente:
“Dispóngase el acceso del público en general a los centros de esparcimiento,

de recreación o de similar naturaleza construidos sobre predios de propiedad
del Estado afectados en uso a instituciones públicas y financiados por meca
nismos como el CAFAE y otros similares, detallados en el Anexo que forma
parte integrante del presente Decreto Supremo, con excepción de las áreas
habitacionales o administrativas que no cumplan una finalidad recreativa en
dichos centros.
La relación que se detalla en el referido Anexo, constituye la primera etapa
de la implementación del acceso del público en general a los citados centros”.
Dentro del anexo, figuraba el Club Petroperú. Por ello, el 20 de junio

del 2008 el Club Petroperú interpuso demanda de amparo contra el Esta
do peruano, representado por los Procuradores Públicos de la Presidencia
del Consejo de Ministros y los Ministerios de Vivienda, Construcción y Sa
neamiento, Educación, Economía y Finanzas, Energía y Minas y Comercio
Exterior y Turismo, solicitando que se declare inaplicable, a su caso, este de

creto supremo. Se argumenta que el club es una asociación sin fines de lucro
que se constituyó e inició sus actividades en el año 1972; que desde el mes de
junio de 1974 fijó su domicilio y ha venido desarrollando su vida asociativa y
su objeto social en la unidad inmobiliaria ubicada en la Av. El Golf Los Incas
N.° 320, Santiago de Surco; que mediante escritura pública de fecha 18 de ju
nio de 1981 Petróleos del Perú S.A. decidió formalizar su voluntad de ceder
les dicha unidad inmobiliaria para su uso y disfrute como centro recreativo;
y que las edificaciones e infraestructuras construidas sobre su domicilio son
productos de los aportes directos de sus socios. Al respecto, se precisa que
entre las hipótesis fácticas prevista en el art. 1 del Decreto Supremo N.° 023-
2008 -PCM y su anexo no existe una conexión lógica, coherente y razonable,
pues el Club Petroperú no es una institución pública financiada por meca
nismos como el CAFAE, sino una persona jurídica de derecho privado que
ha sido constituida bajo la forma de una asociación sin fines de lucro. Se
alega además que el Decreto Supremo N.° 023-2008-PCM al permitir libre
mente el ingreso del público al Club Petroperú está vulnerando el derecho
de asociación de sus asociados, pues ellos van a tener que integrarse y com
partir su intimidad con personas que no conocen. Asimismo, se señala que
el decreto supremo referido contraviene el principio de autoorganización en
su manifestación disciplinaria, debido a que el público que ingrese al Club
Petroperú no podrá ser sancionado en caso de infracción a las normas de
orden, seguridad e higiene. El Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 26 de junio del 2008, declaró improcedente, in límine, la demanda, por
considerar que la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Supremo
N.° 023-2008-PCM debe tramitarse mediante un proceso de inconstitucio
nalidad. Con fecha 25 de julio del 2008, el Procurador Público a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio de Educación devolvió la cédula de notifi
cación y con fecha 3 de octubre del 2008, se apersonó al proceso. La Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con sentencia del 11 de
noviembre del 2008, confirmó la apelada por los mismos fundamentos.
El caso llega al Tribunal Constitucional, mediante recurso de agravio

constitucional, el cual, mediante sentencia del y de diciembre del 2009 (Exp.
N.° 02389 -2009 -PA/TC Lima Asociación Club Petroperú), declaró fundada
la demanda e inaplicable a la asociación el decreto supremo, por cuanto:
“15. Así expuesto el tenor literal del artículo 1 del Decreto Supremo N.° 023-
2008-PCM, este Tribunal considera pertinente precisar que de las pruebas
obrantes en autos, se ha podido constatar que las instalaciones ubicadas en la
Av. El Golf Los Incas N.° 320, Santiago de Surco, constituyen el espacio físico
que compone el domicilio constitucional de la Asociación Club Petróleos del
Perú - Petroperú, debido a que es el ámbito físico donde desarrolla su objeto
social.
En buena cuenta, ninguna persona o autoridad pública puede ingresar a las
instalaciones ubicadas en la Av. El Golf Los Incas N.° 320, Santiago de Surco,
ni efectuar investigaciones o registros en él, si es que no cuenta con la autoriza
ción de la Asociación Club Petróleos del Perú - Petroperú, o con un mandato
judicial que autorice el ingreso, investigación o registro, o en caso de flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetración (prevención del delito).
16. Teniendo presente ello este Tribunal considera que el artículo 1 del De
creto Supremo N.° 023-2008-PCM vulnera el derecho a la inviolabilidad del
domicilio reconocido en el inciso 9), del artículo 2 de la Constitución, toda vez
que las instalaciones ubicadas en la Av. El Golf Los Incas N.° 320, Santiago de
Surco, constituyen el domicilio constitucional de la Asociación Club Petróleos
del Perú - Petroperú, por lo que al disponer el artículo referido el ingreso del
público en general a sus instalaciones sin contar con su consentimiento previo
está afectando su derecho a la inviolabilidad del domicilio, toda vez que este
derecho le concede la facultad de excluir, impedir o prohibir a otros la entrada
al domicilio.
17. De otra parte, este Tribunal estima que el artículo 1 del Decreto Supremo
N.° 023-2008-PCM también lesiona el derecho a la inviolabilidad del domici
lio, debido a que el acceso del público en general a las instalaciones ubicadas
en la Av. El Golf Los Incas N.° 320, Santiago de Surco, no se sustenta en nin
guno de los supuestos de excepción o limitación del derecho previstos en el
inciso 9) del artículo 2 de la Constitución.
Además, la medida prevista en el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 023-
2008-PCM no tiene por finalidad el mantenimiento de la seguridad nacional,
de la seguridad pública, de la integridad territorial o la defensa del orden, para
que la injerencia que realiza en el derecho a la inviolabilidad del domicilio de la
Asociación Club Petróleos del Perú - Petroperú pueda considerarse legítima
y necesaria.
18. Finalmente debe precisarse que si bien las instalaciones ubicadas en la Av.
El Golf Los Incas N.° 320, Santiago de Surco, son de propiedad del Estado
(Petroperú S.A.), ello no significa que este sea el titular de dicho domicilio
constitucional o que dicho espacio físico sea de carácter público para ordenar
el acceso del público en general a las instalaciones referidas, pues en autos
obran documentos públicos que acreditan fehacientemente que dicha propie
dad ha sido cedida en uso a favor de la Asociación Club Petróleos del Perú
- Petroperú, por lo que esta ostenta la calidad de titular del domicilio cons-
titutional referido, razón por la cual el Estado no puede disponer ni ordenar
que el público en general acceda a las instalaciones referidas, ya que estas no
son de carácter público.
20. Entonces, atendiendo a que el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 023-
2008-PCM y su Anexo, disponen el acceso del público en general al domicilio
constitucional de la Asociación Club Petróleos del Perú - Petroperú, este Tri
bunal considera que dicho artículo vulnera también el derecho de asociación
del Club Petroperú y de sus asociados, pues los está obligando a que, defacto,
se integren y interrelacionen con personas que no conocen ni han elegido o
consensuado para formar la asociación denominada ‘Club Petróleos del Perú
- Petroperú.
21. En buena cuenta al Club Petroperú mediante el artículo 1 del Decreto Su
premo N.° 023-2008-PCM y su Anexo, se le está imponiendo asociados sin
que exista justificación alguna que legitime dicha medida, lo cual contraviene
su derecho de asociación, que en el caso de los clubes sociales incluye la posi
bilidad de determinar aquellas características y requisitos que deben reunir los
socios, así como las reglas referentes a su admisión.
Y es que el Club Petroperú en virtud del derecho de asociación tiene la
potestad de decidir quiénes serán los consocios, lo que también conlleva
la obligación de establecer que, dentro de los correspondientes estatutos,
todo socio debe hallarse en posibilidades de participar en la escogencia de
nuevos asociados. Por dicha razón este Tribunal estima que el artículo 1
del Decreto Supremo N.° 023-2008-PC M y su Anexo vulneran el derecho
de asociación.
22. En sentido similar, este Tribunal considera que el artículo 1 del Decreto Su
premo N.° 023-2008-PCM y su Anexo constituye una injerencia indebida que
contraviene el derecho de asociación del Club Petroperú y de sus asociados
porque al permitir el acceso del público en general a las instalaciones referidas,
que no solo constituyen el domicilio constitucional del Club Petroperú sino
también de sus asociados cuando se encuentran dentro de él, está impidiendo
que tanto los asociados como el Club Petroperú se interrelacionen solo entre
ellos.
23- De otra parte, este Tribunal estima que el ejercicio del derecho de aso
ciación del Club Petroperú y de sus asociados ha sido limitado de manera
arbitraria, injustificada y en contravención del artículo 16 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 22 del Pacto Internacio
nal de Derechos Civiles y Políticos, pues la medida de acceso del público en
general no tiene por finalidad la necesidad de preservar la moral pública, la
seguridad nacional, la seguridad jurídica, el orden público y los derechos y
libertades de los demás.
I, Noción de persona jurídica 75
24. Finalmente, en vista de que el artículo 1 tiene conexión con los demás artí
culos del Decreto Supremo N.° 023-2008-PCM y su Anexo, corresponde tam
bién, en virtud del control difuso, inaplicarlos al caso de la Asociación Club
Petróleos del Perú - Petroperú”.
En efecto, este decreto supremo colisiona con los derechos constitucio

nales de inviolabilidad del domicilio y de asociación. Por ello, “como es no
torio, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, debe ser entendido dentro
de un animus y protección de la vida privada del individuo desarrollada en
su propia morada, la que se extiende a las personas jurídicas, ya que estas
efectivamente realizan sus actividades al interior de locales cerrados al pú
blico en general de manera mayoritaria, salvo aquellos locales abiertos al
público como consecuencia del giro del negocio y de la oferta al público que
allí se encuentra”61.
En un caso de indemnización por daños, el Banco Central de Reserva

alegó que el IPE (Instituto Peruano de Econonía) le había producido “daño
moral” por una publicación en página web, en la que se afirmaba que la en
tidad vendió moneda extranjera con la intención de crear un ambiente de
calma y reducir el impacto negativo de la candidatura de Ollanta Húmala
a la Presidencia de la República. La Sala Suprema, mediante Casación N.°
2673-2010-Lima (31 de mayo del 2011), consideró que si bien es cierto la
doctrina señala que las personas jurídicas son pasibles de sufrir daños mo
rales no basta con la sola afirmación del menoscabo a la reputación, sino que
es preciso probar el perjuicio, más aún cuando las publicaciones se hicieron
en uso de la libertad de opinión. En efecto, se decidió que:
“[...] es del caso señalar que si bien es cierto que una persona jurídica — Ban
co Central de Reserva del Perú— pretende que se le indemnice por el daño
moral que el Instituto de Peruano de Economía le habría causado al hacer una
publicación en su página web alegando que la entidad bancaria vende moneda
extranjera con la intensión de crear un ambiente de calma y reducir el impacto
a una candidatura presidencial, lo es también que para amparar este tipo de
procesos, no basta la sola afirmación de la acción antijurídica o el menoscabo
a la credibilidad de su reputación, sino que el actor como titular deba certificar
a través de los mecanismos de prueba que hay en nuestro ordenamiento legal
6l SALAZAR GALLEGOS, Max, “El Tribunal Constitucional, libertad de asociación y derechos

fundamentales”, en G a c e ta C o n stitu c io n a l , t. 26, Lima: Gaceta Jurídica, febrero del 2010, p.
que la lesión efectuada por la acción antijurídica le causó perjuicio»' hecho que
no se da en el caso de autos, más aún si advertimos que la entidad recurrente
solo se limitó a cuestionar las opiniones vertidas en diferentes diarios del país,
pero no demuestra con prueba fehaciente como lo dicho por el demandado le
causó perjuicio, aún si tenemos en consideración que las publicaciones cues
tionadas se hicieron en uso de la libertad de opinión consagrada en la Consti
tución, por cuanto el instituto demandado, se encuentra facultado para opinar
respecto a la variación del precio de la moneda, más aún si, el Banco Central
de Reserva hizo una intervención a gran escala comparada con los años ante
riores para bajar el costo de la moneda extranjera, por lo que el recurso debe
desestimarse”. [El subrayado es mió].
Estoy de acuerdo en que no basta invocar los daños, sino que también
estos deben ser acreditados. Sin embargo, como ha sido explicado, el nomen
iuris o voz de “daño moral” no es la correspondiente para este caso concreto
ya que, como se advirtió, la persona jurídica no sufre. Hubiera sido una in
vocación coherente con la sistemática del Código Civil (bastaba leer el art.
1985 ) la del “daño a la persona”.
El Tribunal Constitucional, con sentencia del 3 de junio del 2013, (Ex

pediente N.° 2 3 2 9 -20 1 l-PH C/TC Lima Gustavo Enrique Montero Ordino-
la), ha reconocido que la persona jurídica es titular del derecho a la liber
tad de tránsito. En efecto, el 5 de marzo del 2009, C-MAZE, representada
por su apoderado Gustavo Enrique Montero Ordinola, interpuso demanda
de hábeas Corpus contra los señores Guillermo Alfredo Coll Flores, Jesús
Manuel Con Hidalgo y Percy Germán Coll Santillán, alegando la vulnera
ción de su derecho a la libertad de tránsito. Refiere que se ha construido un
muro de ladrillos de 11.40 metros lineales colindante con una servidumbre
de paso de la que es titular su empresa, ubicada frente a la avenida El Parque
de la zona de La Planicie, distrito de La Molina; afirma que para poder ingre
sar y transitar hacia el predio, a pesar de contar con dicha servidumbre, le es
imposible acceder a la propiedad dado que termina en la entrada del terreno
en cuyo frontis los demandados han levantado una pared de ladrillos. Refie
re también que el terreno está rodeado de cerros, de allí la justificación para
que se le haya otorgado una servidumbre que permita el ingreso y tránsito a
dicha área pues no se tiene ninguna otra posibilidad de ingresar a su propie
dad, por lo que solicita la demolición de dicho muro. Asimismo, indica que
existe un proceso judicial sobre Demolición de Edificación e Indemnización
en trámite por ante el Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla.
El Cuadragésimo Octavo Juzgado Penal de Reos en Cárcel, con sen

tencia del 10 de diciembre del 2010, declaró improcedente la demanda por
considerar que existen derechos de naturaleza real-civil en controversia
que no son compatibles con el proceso constitucional de hábeas corpus. La
Cuarta Sala Penal par Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, con resolución del 19 de enero del 2011, confirmó la
apelada por similares fundamentos. Ante el recurso de agravio constitucio
nal interpuesto, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de
hábeas corpus “porque se ha acreditado la vulneración de la libertad de trán
sito de la empresa recurrente” y ordenó la demolición y el retiro del muro de
ladrillo de 11.40 metros de largo que obstaculiza el libre tránsito a la propie
dad del recurrente. Los insólitos fundamentos son los siguientes:
“7. Que en el caso de una demanda de hábeas corpus interpuesta por una per
sona jurídica, este Tribunal no niega la posibilidad de su interposición, pues
fluye de la demanda que se estaría vulnerando el derecho al libre tránsito, lo
que afectaría a los trabajadores y terceros relacionados con la persona jurídica
G-MAZE S.A.C. (Exp. N.° 00888-2008-PHC/TC, fundamento 5).
8. Que el derecho de propiedad, reconocido en el artículo 2, inciso 16, de la
Constitución Política del Perú y desarrollado en diversa jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, consiste en el poder jurídico que permite a una per
sona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; y en el caso de autos, al
tener el recurrente la condición de propietario goza de todos los atributos in
herentes al derecho de propiedad y, por ello, no puede limitársele su derecho
al libre tránsito en las áreas para vías y, mucho menos, impedírsele el acceso
a su propiedad.
9. Que se desprende de autos que la empresa a la que el recurrente representa
adquirió parte de un predio de cinco mil (5,000) metros cuadrados, en el que
se habilitaron cuatro predios siendo el lote 4 del codemandado Jesús Manuel
Coll Hidalgo. Señala que mediante escritura pública de ratificación, confir
mación y aclaración de servidumbre de paso, de fojas 17, que otorgan las so
ciedades conyugales Fernando Cantuarias Alfaro y María Salaverry Llosa y
Víctor Cayetano Ostoloza Fernández Prada y María Cantuarias Salaverry se
ratifica su derecho de servidumbre, cuyos linderos colindaban por el frente
con la calle La Rotonda; por la derecha con el predio sirviente, propiedad de
los otorgantes; por la izquierda con la residencia del codemandado Guillermo
Alfredo Coll Flores con 7-50 metros, y por el fondo con los lotes de propiedad
de la empresa demandante.
10. Que a fojas 12 de autos obra la inscripción de registro de predios del te
rreno eriazo, lote A -l, La Molina, ficha N.° 250592 (terreno donde se han ha
bilitado cuatro predios, entre los que están el de la empresa accionante, del
emplazado y de otros). Asimismo, en la escritura pública de constitución de la

servidumbre de paso (f. 18) se especifica que la servidumbre está constituida
a favor de los lotes 1 y 2. De esta manera, queda acreditada la existencia de la
servidumbre de paso a favor del predio de la empresa demandante.
11. Que en el caso de autos, analizados los documentos, las actas de constata
ción y verificación y las fotos, así como las declaraciones tanto del represen
tante de la empresa recurrente como de los emplazados, se acredita la validez y
la existencia de la servidumbre convencional a favor del predio de la empresa
accionante. Asimismo, cabe señalar que de fojas 502 a 507 de autos obra copia
del dictamen pericial emitido en el proceso judicial sobre Declaración Judicial
e Indemnización de daños, en trámite, en el que se concluye que la propiedad
de uno de los demandados ocupa parte del área de vías y servidumbre de paso
de la urbanización ejecutada en el lote A-2, que se encuentra inscrita en la
ficha 250593 de la SUNARP-Lima.
12. Que en consecuencia, habiéndose acreditado de los actuados obrantes en
el presente proceso de hábeas corpus la existencia y la validez legal de una
servidumbre de paso sobre el predio del demandado y que efectivamente el
muro impide la libertad de tránsito de la favorecida a su propiedad, la presente
demanda debe ser estimada”.
Esta es una decisión que ni siquiera el propio Gierke habría imaginado

en sus mejores sueños: ¡la persona jurídica tiene extremidades! No se dis
cute que la persona jurídica sea titular de derechos fundamentales; pero no
se debe olvidar que estos se deben encontrar acorde a la naturaleza de este
tipo especial de sujeto de derecho: la libertad de tránsito (y la legitimidad
para obrar) la tienen los dependientes de C-M AZE... y no se diga, por favor,
que la persona jurídica ejerce el derecho a la libertad de tránsito a través de
sus representantes. Por estas consideraciones, estoy de acuerdo con los votos
de los Magistrados Beaumont Callirgos y Calle Hayen que optan por decla
rar improcedente la demanda.
No se puede compartir la opinión que se basa en el hecho que si las

personas jurídicas no pueden cometer delitos, igualmente carecen de titu
laridad para constituirse en sujetos pasivos de los delitos de calumnia (art.
131 del c.p.62) y difamación calumniosa (art. 132 del c.p.63). El bien jurídico
62 El cual establece lo siguiente: “El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con
noventa a ciento veinte días-multa”.
63 Que prescribe: “El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pue
tutelado, que ha llevado a tipificar las conductas reguladas en los artículos

citados como delitos, es el honor objetivo.
La conducta que se sanciona penalmente es la de imputar dolosamente

la atribución de un delito (art. 131 c.p.) o de formular un juicio de valor ne
gativo (art. 132 c.p.). Respecto del delito de calumnia, no está en discusión
si el sujeto cometió el delito (o tiene imputabilidad penal): es la intención
dolosa de atribuir falsamente un delito. En el caso del delito de difamación,
tanto una persona natural como la persona jurídica pueden verse afectadas
por las afirmaciones que empañen su consideración social. Sostener lo con
trario colisiona con la interpretación del Tribunal Constitucional consolida
da en una línea jurisprudencial de más de una década.
Tampoco se debe seguir el criterio de quien sostiene que solo persona

jurídica natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesio
na el honor, por cuanto una “concepción normativa” identifica “al honor
con la dignidad de las personas”64, por cuanto “la persona jurídica al ser un
ente ficticio, no tiene dignidad personal ni mucho menos personalidad”65.
En este orden de ideas, se afirma que “a diferencia del código derogado de
1924, no se hace mención a la persona jurídica o corporaciones como suje
tos pasibles de constituirse en sujetos pasivos”66. Por último, se afirma que
“una ofensa difamatoria directa contra la persona jurídica solo puede tener
una repercusión negativa en el aspecto económico”67. En efecto:
a. Se está confundiendo la dignidad con el honor: la primera es un

valor y el segundo un derecho. Cualquier duda queda despejada si
se lee el art. 1 de la Constitución, que claramente expresa que “La
da perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la
pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a
trescientos sesenticinco días-multa”.
64 SALINAS SICCHA, Ramiro, D er ec h o P en al. P a rte E sp ecial, 5.a ed., Lima: Iustitia-Grijley, 2013,
p. 308.
65 SALINAS SICCHA, Ramiro, op. cit., p. 309.
66 SALINAS SICCHA, Ramiro, op. cit.
67 SALINAS SICCHA, Ramiro, op. cit.
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el

fin supremo de la sociedad y del Estado” [el subrayado es mío]. La
dignidad, o “cualidad de digno”, deriva del adjetivo latino digno y
se traduce por “valioso”. Hace referencia al valor inherente al ser
humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y poder crea
dor, pues las personas pueden modelar y mejorar sus vidas me
diante la toma de decisiones y el ejercicio de su libertad68. Lo que
se tutela en los delitos de calumnia y difamación calumniosa es el
derecho al honor, en su sentido objetivo, es decir, se tutela al sujeto
de los juicios de valor negativos que los demás puedan hacer.
b. Es cierto que el art. 18 7 del Código Penal derogado hacía referen
cia expresa a las “corporaciones de hecho”. El hecho que el actual
Código Penal las omita, no implica en absoluto que se tenga que
interpretar que las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasi
vos del delito de difamación. El art. 132 c.p. expresa que el juicio
de valor negativo se “atribuye a una persona” sin hacer distinción
alguna que sea natural o jurídica. Por consiguiente, lejos de inter
pretar la exclusión, resulta coherente la interpretación contraria,
por cuanto no hay que hacer distinción cuando la ley no la hace.
c. La ofensa difamatoria a la persona jurídica no solo tiene repercu
sión económica. Piénsese en el caso que se denuncie (calumniosa
y) públicamente que se discrimina en una asociación. Esta con
ducta delictiva está tipificada en el art. 323 c.p. La afectación de la
reputación no sería económica, sino que redundaría en el despres
tigio social que tendría la persona jurídica, con la consecuencia
que algunos de los asociados se retiren o que nadie más quisiera
asociarse: ello afectaría la finalidad no lucrativa para la cual fue
constituida dicha asociación.
El tipo penal del art. 131 c.p. se refiere a quien atribuye falsamente a otro
un delito: el destinatario de la falsa atribución puede ser cualquier lego (no
necesariamente una autoridad), que no entiende el tecnicismo jurídico que
implica que la persona jurídica no puede ser sujeto activo de delito alguno.
Este juicio de valor negativo (que es la falsa comisión de un delito) empa
68 Información extraída de Wikipedia.

ñó la reputación de la persona jurídica, lesionando esta situación jurídica

reconocida constitucional, civil y penalmente y que merece ser tutelada sin
limitación alguna. La lesión a la reputación es innegable, con mayor razón
si trasciende económicamente, haciendo peligrar la continuidad de la per
sona jurídica. Es por ello que la argumentación que no cabe que la persona
jurídica sea sujeto pasivo del delito tipificado en el art. 131 c.p., por no poder
ser sujeto activo en delito alguno, no resiste a este análisis. Mas allá de tecni
cismos legales, lo que se tutela es la reputación, frente la intención dolosa de
dañarla. Ello en atención que, el reconocimiento social que necesita la per
sona para poder realizar su proyecto existencial, innegablemente es objeto
de protección penal en el caso de la calumnia y de la difamación calumniosa.
No se debe confundir el daño a la persona jurídica con el ocasionado a

sus integrantes. A propósito de un caso en el cual dos representantes de una
sociedad anónima giraron un cheque y el banco no lo pagó por un error, al
haber cargado un monto ordenado por una persona que no tenía facultades
para ello, se interpuso una demanda de US$ l ’OOO,000.00 como indemniza
ción por daño patrimonial y no patrimonial (“lesión a la imagen comercial
y financiera”). El Quinto Juzgado Civil de Lima, con resolución del 31 de
agosto de 1995, aplicando el criterio equitativo (regulado en el art. 1332 c.c.)
impuso el pago de S/. 45,000.00 en favor de la sociedad y S/. 2,500.00 para
cada uno de los representantes. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, con sentencia del 24 de enero de 1996, revocó la reso
lución de primera instancia en el extremo que ordenaba la indemnización
en beneficio de los representantes y redujo la indemnización de la sociedad
anónima a S/. 10,000.00, por cuanto:
“[...] los hechos referidos no tienen porque sustentar la reclamación personal

de los directivos de la nombrada empresa, don Fernando Ungaro Morales y
don Victor Ramiro Morote Falconí, tanto porque tampoco han probado los
daños cuya indemnización persiguen cuanto porque los mismos hechos mal
pueden generar, al mismo tiempo responsabilidad contractual y extracontrac
tual, por tratarse de conceptos diferentes, autónomos y contrapuestos”.
Estoy de acuerdo con que no se indemnice a los representantes; pero no

comparto el fundamento: Independientemente de mi posición que se orien
ta hacia una interpretación sistemática, no es cierto que un mismo hecho no
puede generar “al mismo tiempo responsabilidad contractual y extracon-
tactu al” Para ello, basta citar el ejemplo de un autobús lleno de pasajeros
que colisiona en un paradero en el cual hay peatones. La responsabilidad
con respecto a los primeros sería contractual y con respecto a los segundos
extracontractual: ambas ocasionadas por el mismo acontecimiento. El fun
damento es el que si se ha girado un cheque (o actuado) en representación
de una persona jurídica, dicho acto — dado que se trata de un sujeto de de
recho distinto— repercute solo en su esfera jurídica. Como consecuencia de
ello, si se había configurado una aparente libración indebida de un cheque,
dicho supuesto solo afectaría a la reputación económica de la sociedad anó
nima y no a la de sus representantes.
Al regular el art. 78 c.c. que los miembros de la persona jurídica no tie

nen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas,
se está haciendo referencia a la autonomía patrimonial de la persona jurídica,
es decir, que al surgir un nuevo sujeto de derecho, este es titular de su propio
patrimonio y no responderán por sus obligaciones (en línea de principio)
sus integrantes (autonomía patrimonial perfecta). Sin embargo, no obstante
exista una persona jurídica (a nivel formal) perfectamente diferenciada de
sus miembros, cabe la posibilidad (jurídica) que estos respondan patrimo
nialmente (y de manera subsidiaria) de las obligaciones de esta (autonomía
patrimonial imperfecta). Al respecto, la Ley General de Sociedades, Ley N.°
2 6 8 8 7 , del 9 de diciembre de 1997, resulta ilustrativa. En efecto, el artículo
31 LGS establece que:
“El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjui
cio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias
que así lo contemplan”.
Ello quiere decir que habrá sociedades (personas jurídicas lucrativas)

con autonomía patrimonial perfecta y con autononía patrimonial imper
fecta. En el primer grupo se encuentra la sociedad anónima (art. 51 LGS69),
69 El cual establece lo siguiente: Capital y responsabilidad de los socios.

“En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra
por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales.
No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima”. [El resaltado es mío].
sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 283 LGS70) y la socie

dad civil de responsabilidad limitada (art. 295 LGS71). La sociedad colec
tiva (art. 265 LGS72), es una persona jurídica con autonomía patrimonial
imperfecta, en la cual cabe el beneficio de excusión de los socios (art. 273
LGS73), también pertenece a este tipo, la sociedad en comandita, por el tipo
de responsabilidad que tienen (a diferencia de los socios comanditarios) los
socios colectivos (art. 278 LGS74), la sociedad civil ordinaria (art. 295 LGS) y
la sociedad irregular (art. 424 LGS75).
70 Artículo 283. Definición y Responsabilidad

“En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital está dividido en
participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos
valores, ni denominarse acciones.
Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones
sociales”. [El resaltado es mío].
71 Artículo 295. Definición, clases y responsabilidad
“La Sociedad Civil se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza
mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de
actividades personales por alguno, algunos, o todos los socios.
La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los
socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por
las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la
segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las
deudas sociales”. [El resaltado es mío].
72 Artículo 265. Responsabilidad
“En la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las
obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros”. [El
resaltado es mío].
73 Artículo 273. Beneficio de excusión
“El socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad esté en
liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor
puede lograr el pago.
El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad, tiene el derecho
de reclamar a esta el reembolso total o exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas
participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa”.
74 Artículo 278. Responsabilidad
“En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente
por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden solo hasta
la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar
quiénes son los socios colectivos y quiénes los comanditarios.
La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones”. [El resaltado es mío].
75 Artículo 424. Efectos de la irregularidad
“Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros
actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente
2. Sobre la pretendida pluralidad del sustrato ontológico del concepto de

persona jurídica: la EIRL y otras “excepciones”
La Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL),

Decreto Ley N.° 21621, promulgado el 14 de setiembre de 1976, inspirado
fundamentalmente en el Proyecto Maisch76, en su art. 1 define a la EIRL
como: “Una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad
impersonal con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye
para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empre-
La EIRL simpre ha sido un dolor de cabeza para quienes (al menos, en

todas mis ediciones anteriores) pretenden o pretendían hacer de la plurali
dad de los integrantes de la persona jurídica, un dogma inconmovible. Yo
mismo la califiqué de “una excepción poco feliz del concepto de persona
jurídica”. Por su parte, autorizada doctrina nacional expresa que el término
más apropiado para aquella persona que se dedica, con su capital y trabajo, a
la actividad empresarial es el de “empresario con responsabilidad limitada”77.
Una atenta doctrina nos hace ver que las personas jurídicas de un solo
miembro no son un fenómeno aislado. Así, “el caso por excelencia de auto
rización legal para la constitución de sociedades unipersonales es el de las
subsidiarias de las empresas del sistema financiero y de seguros. El artículo
36 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros — Ley N,° 26702— dispone, entre
responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se
produjo la irregularidad.
Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad.
Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la
respectiva obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios,
causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los
socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear
simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores
y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera
corresponder a los obligados”. [El resaltado es mío].
76 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, E m p resa In d iv id u a l d e R e sp o n s a b ilid a d L im ita d a ,
P ro y ecto d e L e y T ipo p a r a A m ér ic a L a tin a , Lima: 1970 .
77 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, D er ec h o d e las p e r s o n a s , op. cit., p. 153 .

las reglas para la constitución de tales subsidiarias, que “no es exigible la

pluralidad de accionistas”. Lo mismo ocurre con la constitución de subsidia
rias de Sociedades Agentes de Bolsa bajo la Ley del Mercado de Valores —
cuyo Texto Único Ordenado fue aprbado por el Decreto Supremo N.° 093-
2002-EF— , la cual en su artículo 201 establece que “dichas subsidiarias se
constituyen como sociedades anónimas, no siendo exigible la pluralidad de
accionistas”78. En efecto, el tráfico jurídico nos demuestra contundentemen
te que la realidad supera a los dogmas. Es por ello que se debe redimensionar
el concepto de persona jurídica y entender que dentro del mismo, puede ha
ber las personas jurídicas individuales (compuestas por una persona natural
o jurídica) y las personas jurídicas colectivas (integradas por una pluralidad
de personas naturales, jurídicas o de ambas).
Se agrega que “la existencia jurídica de la persona jurídica es indepen

diente a la existencia jurídica de la persona o personas que, de ser el caso, la
integren como parte de su sustrato personal. Ni la pluralidad de sujetos ni la
existencia de un sustrato personal son elementos esenciales para la atribu
ción de la personalidad jurídica. [...] La atribución de personalidad jurídica
es un ejercicio discrecional de las funciones del legislador, debiendo en todo
caso tenerse como derrotero únicamente la necesidad de que el ente corres
pondiente goce de una existencia jurídica independiente”79. Si bien es cierto
que no es una exigencia la pluralidad de las personas para que se configure
la persona jurídica, no debemos olvidar que su sustrato material simpre ha
de recaer sobre una o un grupo de personas: ellos son los que dan vida (on-
tológica y jurídicamente) a este sujeto de derecho.
El Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado ha recogido la figu

ra del fon d o empresarial, el cual es definido de la siguiente manera:
“[...] fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por

una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción y comer
cialización de bienes o a la prestación de servicios, el cual una vez registrado
limita la responsabilidad del empresario.
78 ROBILLIARD D’ONOFRIO, Paolo, “Finalmente, ¿qué son las personas jurídicas?”, en Jus.
D o c trin a & P rá ctica , n.° 1, Lima: Grijley, enero del 2009, p. 502.
79 ROBILLIARD D’ONOFRIO, Paolo, op. cit., p. 510.

Una misma persona puede ser titular de varios fondos empresariales y a su

vez un solo fondo empresarial puede tener como titulares a varias personas”80.
Si bien el fondo empresarial se encuentra a nivel de propuesta legislati

va, como veremos en su momento, la comunidad campesina puede ejercer
actividad empresarial y para ello puede general un capital de riesgo, al lado
de su propio patrimonio.
En nuestro sistema cada persona natural podrá ser titular de una EIRL o
de más (art. 5). Si el titular fallece, el art. 31 déla Ley precisa que:
“Si los sucesores fueran varias personas naturales, el derecho del Titular per
tenecerá a todos los sucesores en condominio, en proporción a sus respectivas
participaciones en la sucesión, hasta por un plazo improrrogable de cuatro
años contados a partir de la fecha de fallecimiento del causante.
Durante este plazo, todos los condominios serán considerados, para los efec
tos de esta Ley, como una sola persona natural, cuya representación la ejercerá
aquél a quien corresponda la administración de los bienes de la sucesión.
Dentro del indicado plazo, los sucesores deberán adoptar alternativamente
cualquiera de las siguientes medidas:
a) Adjudicar la titularidad de la Empresa a solo uno de ellos, mediante divi
sión y partición;
b) Transferir en conjunto su derecho a una persona natural, mediante cual
quiera de los actos jurídicos indicados en el artículo 2881; y
c) Transformar la Empresa en una Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada.
Si venciera el plazo indicado en el primer párrafo del presente artículo sin
haberse adoptado alguna de las medidas indicadas en el párrafo anterior, la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada quedará automáticamente
disuelta, asumiendo los sucesores responsabilidad personal e ilimitada en la
marcha de la Empresa”, [el subrayado es mío].
En concordancia con ello, el art. 80, inc. f, contempla como una de las
causales de disolución, la muerte del titular, si se configura el supuesto regu
lado en este último párrafo.
80 En COMISION DE REFORMA DE CÓDIGOS, L eg islatu ra 1998-1 9 9 9 , t. I, 2.a ed„ F u n ción

L eg islativ a, C o m isió n d e R e fo r m a d e C ódigos, C o m isió n d e R e fo r m a d el C ó d ig o d e C o m ercio,
C o m isió n d e R e fo r m a d el C ó d ig o Civil, A s es o ría , Lima: 1999 , p. 56.
81 El cual establece que: “La transferencia del derecho del Titular por actos Ínter vivos será hecha
a otra persona natural mediante compra-venta, permuta, donación y adjudicación en pago”.
3. Empresa y persona jurídica
Se suele confundir los conceptos de persona jurídica con el de empresa,

cuando en realidad son diversos. Por ello me detendré en definir lo que es
empresa. De manera previa bosquejaré brevemente los antecedentes histó
ricos de la misma, para lo cual nos guiaremos del estudio realizado por un
sector de la doctrina nacional que afirma que la empresa ha tenido un trata
miento distinto, a través de cuatro etapas, a saber82:
a) Primera etapa: en la cual la empresa consiste en una actividad rea

lizada en conjunto por varios hombres con fines lucrativos. Esta
etapa es llamada “de la creación”, en la cual la empresa es el acto
de emprender y el sujeto que realiza dicho acto es el empresario o
el emprendedor. No hay distinción entre empresa, ni empresario,
ni bienes de la empresa. Hay un solo sujeto que trabaja con sus
propios bienes. La empresa está conformada por sus empresarios.
Recordemos que la palabra empresa proviene de las locuciones
latinas in prehesa, que significan “cogida”, “tomada”, es decir, “em
prender”. El Código de Comercio francés, promulgado en 1807,
en su artículo 6 32 , al enumerar los actos de comercio, se refiere
a “Toda empresa de manufacturas, de comisión, de transporte
por tierra o por mar”, y “toda empresa de suministros, de agen
cia, oficinas de negocios, establecimientos de ventas al público, de
espectáculos públicos”. El Código de Comercio belga de 1873, en
el segundo apartado de su numeral 2, reputa actos de comercio a
“Toda empresa de manufactura o de usinas”. Asimismo, el Código
de Comercio italiano, en su artículo 3, reputa actos de comercio a
las empresas que enuncia.
b) Segunda etapa: en la cual la empresa es un conjunto de bienes
puestos en movimiento por un grupo de hombres. A esta etapa
se le denomina “de diferenciación”. Durante la misma surge el
concepto de la persona colectiva o jurídica, de la cual se vale el
empresario, instituyéndose que los bienes sean, para tal efecto, de
la persona jurídica sujeto de derecho distinto del empresario indi
vidualmente considerado.
82 TORRES Y TORRES LARA, Carlos, “Persona y Empresa”, en R ev ista P eru a n a d e D erec h o d e la

E m p resa , año I, n.° 3, Lima: noviembre-diciembre de 1983, pp. 1-60-1-62.
c) Tercera etapa: en la cual la empresa es una totalidad, ya no un

simple conjunto de bienes puesto en actividad. La empresa es solo
un gran bien constituido ciertamente por otros bienes; pero que
puede ser identificada globalmente. Se conoce a esta etapa como
la “de unificación”. En este período se comprueba que, sin dejar de
tener la titularidad sobre cada uno de los bienes, el conjunto de
ellos, mas la actividad que se desarrolla y los derechos intangibles
constituyen a su vez un todo único, cuyo valor es muy superior a
la suma de cada uno de sus componentes. Es a partir de esta etapa,
en la cual, se considera a la empresa como un objeto, cuyo “titular”
es un sujeto, sea este una persona individual o colectiva.
d) Cuarta etapa: en la cual la empresa es un gigante, que se convierte
en un eje económico-político-social, surgiendo un conflicto entre
los intereses privados de las empresas y los intereses públicos de
los Estados-Nación. La cuarta etapa es denominada “de personi
ficación”. Todo este conglomerado de intereses lleva al Estado a
convertir en categoría jurídica lo que siempre fue (y no deja de ser)
una categoría económica.
3.1. Teorías sobre la naturaleza de la empresa
La empresa, desde el punto de vista económico es considerada como

una organización de factores de producción, capital y trabajo, con el fin de
obtener una utilidad. Un sector de la doctrina sostiene que “el concepto ju
rídico de la empresa coincide sustancialmente con el económico, por lo cual
puede definirse como aportación de capital y trabajo para la realización de
una actividad económica”83.
Jurídicamente, la empresa tiene múltiples acepciones, las cuales desa

rrollaré a continuación:
a) Como actividad: el Código Civil italiano, en su Título II, Del Tra

bajo en la Empresa; Capítulo 1, D éla Empresa en general; Sección
I, Del Empresario; en su art. 2082, al definir al empresario, enuncia
lo siguiente:
83 BROSETA PONT, Manuel, “La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho
mercantil”, en R ev ista C rítica d e D er ec h o In m o b ilia r io , t. XXXVIII, Madrid: 1965 , p. 627 .
“Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica

organizada con la finalidad de producción o intercambio de bienes o de
servicios”.
A partir de este numeral se colige que el concepto que tiene el

legislador italiano respecto de la empresa es el de una “actividad
económicamente organizada con la finalidad de producción o de
intercambio de bienes o de servicios”. El legislador italiano no ha
definido a la empresa porque considera que dicho concepto se
encuentra ínsito en el del empresario, puesto que la mayoría de
la doctrina jurídica italiana considera que este es el titular de la
empresa. Tal es el caso de quien sostiene que la “empresa es lo abs
tracto’ de empresario”84.
En este orden de ideas se afirma la existencia de dos aspectos per
fectamente diferenciados, a saber:
i. La actividad económica del empresario.
ii. El conjunto de medios con los que el empresario realiza di
cha actividad económica, denominado “hacienda”.
Se afirma que “la empresa es una actividad integral, ordenada a la
ejecución de una idea, clara u oscura, concerniente a la totalidad
de los aspectos económicos correlativos”85. En el mismo sentido
84 MESSINEO, Francesco, M a n u a l d e D er ec h o C ivil y C o m e rc ia l , t. II, traducido por Santiago Sen

tís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1979, p. 215 y ss.
85 RÍO, Manuel, “Necesidad y dignidad de la empresa privada”, en R ev ista d e Ju risp ru d en cia
A rg en tin a, t. VI, Buenos Aires: noviembre-diciembre de 1966, p. 4 . Agrega este autor que
“se entiende que existe, de algún modo, una empresa, toda vez que alguien se aplica a la
producción o sus complementos, — esto es, la distribución, el transporte o el comercio— ,
para ofrecer y suministrar a terceros ciertos bienes o servicios, a cambio de otros bienes o
servicios, de forma continua y regular, de acuerdo con las apreciaciones del mercado” (cit .,
p. 5 ). Dentro de esta concepción, las llamadas profesiones liberales, constituirían empresa.
Sin embargo, esta posición no es exacta. La actividad, más que elemento de la empresa, es su
modo de ser, es la manera como se fenomenaliza, la cual va aunada a otro aspecto, que es el de
la organización. Un médico dependiente en una clínica, que ejerce su profesión, contratado
por ella, no constituye empresa, forma parte de la misma, en tanto es fuerza de trabajo puesta
a su servicio. Ahora bien, si ese médico tiene su propio consultorio (con local propio o
arrendado), infraestructura, una secretaria, en este caso sí hay empresa, no solo porque existe
actividad, sino porque también hay organización de personas, que realizan determinadas
actividades, para la consecución de un fin determinado. Por eso, no podemos hablar de
empresario individual “en relación de dependencia”, porque constituye un error conceptual
identificar a la empresa con una sola de sus manifestaciones: la actividad. Si aceptamos esta
se sostiene que “la doctrina entiende por empresa o negociación

mercantil la organización de una actividad económica, que se di
rige a la producción o al intercambio de bienes o servicios”86. Au
torizada doctrina española opina que “concebir a la empresa como
actividad es volver al punto de partida y desconocer lo que se quie
re definir, porque es precisamente la actividad del empresario y de
sus colaboradores la que ha creado la empresa como cosa distinta
de esa actividad. En definitiva, esta actividad crea la empresa, pero
no es la empresa misma”87.
La teoría que concibe a la empresa solo como actividad deviene en
parcializada, porque destierra como elementos distintivos para la
conceptualización de la empresa, como la organización y unidad
de la misma dirigidas a realizar un determinado fin, quedando
únicamente la actividad entendida como el ejercicio profesional
con el propósito de actuar en el mercado de bienes y servicios.
b. Como institución: El hecho de que el fenómeno empresarial
esté adquiriendo, día a día, una mayor repercusión en la vida del
hombre, hace observar que la empresa no es un órgano ajeno a la
estructura de la vida social, sino — para quienes se afilian a esta
posición— una institución, cuya influencia e interacción en la so
ciedad contemporánea está progresando paulatinamente.
La teoría de la empresa como institución, surge como respuesta a
una concepción contractualista del fenómeno empresarial. Surge
posición hasta sus últimas consecuencias, llegaríamos a la conclusión que cada trabajador de
una empresa, en tanto realiza una actividad, constituye — en sí mismo— una empresa, con lo
cual tendríamos tantas empresas como trabajadores, cuando lo que en realidad existe es una
sola empresa.
86 BARRERA GRAF, Jorge, “La empresa en el nuevo Derecho Mercantil Italiano, su influencia
en el Derecho Mexicano”, en B o letín d el In stitu to d e D er ec h o C o m p a r a d o d e M éx ico , año VII,
México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 1954, p. 93. Destaca el profesor
mexicano que los elementos de la empresa son la hacienda y el empresario, agregando que
“el personal de la empresa interviene como uno de los elementos de mayor importancia de
esta; es cierto que el concepto legal exige la ‘organización de un conjunto de bienes’, pero
el personal debe considerarse, según Carnelutti, como un objeto de negociación, como una
persona’, según su expresión literal” ( cit ., p. 94). Es importante precisar que lo que resulta
objeto de negociación son los contratos de prestación de servicios de los trabajadores, mas no
estos en tanto sujetos de derecho.
87 GARRIGUES, Joaquín, C urso d e D er ec h o M ercan til, 7.a ed., México: Porrúa, 1984, p. 172 .
como reacción al poder que tiene el empresario para regir el desti

no de la empresa. Sin embargo, la misma no se encuentra definiti
vamente asentada a nivel jurídico. Se hace el distingo entre empre
sa y sociedad, estableciéndose que “la empresa es una institución
entidad económica y la figura jurídica que debe reemplazar a la
sociedad anónima clásica es la institución forma, es decir, la forma
jurídica de la empresa”88. Se señala como una tendencia “la clasifi
cación creciente en orden a que la empresa no es un órgano ajeno a
la estructura de la vida social, sino una institución cuya influencia
en la sociedad actual es creciente, lo que implica la necesidad de
que sus dirigentes adquieran una conciencia muy viva de que sus
responsabilidades no se limitan al ámbito de la producción de bie
nes económicos y ni siquiera al ámbito de las relaciones humanas
con sus colaboradores, sino que se proyecta ampliamente en todo
lo que concierne a la sociedad global”89. Frente a ello, se apunta
lo siguiente: “aunque apreciamos que el concepto de ‘institución
permite proporcionar una visión de la comunidad de intereses que
confluyen en la empresa, creemos que tal concepto puede pecar de
genérico o impreciso”90.
Al referirse a esta teoría, se observa que “la empresa, en sí misma,
es el bien que debe ser protegido por el derecho, ya que la valo
ración de sus elementos justifica el reconocimiento de un interés
de la empresa diverso al interés de los portadores del capital; el
denominado interés institucional de la empresa, que se impone, en
este caso, como entidad real”91. También se expresa que “Hauriou,
notable tratadista francés, califica a la empresa como ‘institución
88 DE SOLÁ CAÑIZARES, Francisco, “Necesidad de la revisión del estatuto jurídico de las

empresas modernas” en L a L e y , t. 46, Buenos Aires: abril-junio de 1947, p. 910 .
89 MARTÍN-ARTAJO, Alberto, “La evolución jurídico social de la empresa”, en A n a les d e la R ea l
A c a d e m ia d e C ien cia s M o ra les y P olíticas, año xxv, n.° 50, Madrid: 1974, p. 186 .
90 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El Derecho de la Empresa (función social de la empresa)”,

en R ev ista P e r u a n a d e D er ec h o d e la E m p resa , n.° 26, Lima: 1987 , p. 105.
91 GUTIÉRREZ FALLA, Laureano, “Sociedad y Empresa”, en R ev ista d e C ien cia s Ju ríd icas, n.° 11 ,
San José: 1968, p. 263. Se afilia en esta dirección quien sostiene que “la empresa se presenta
como una sociedad organizada con miras a un fin. Es una institución” (DURAND, Paul, “La
noción jurídica de la empresa”, en L a L ey , t. 46, Buenos Aires: abril-mayo-junio de 1947, p.
973).
y la define como la organización técnica-económica que se pro

pone producir, mediante la combinación de diversos elementos
— naturaleza, trabajo y capital— bienes o servicios destinados al
cambio (venta), con la esperanza de obtener beneficios, corriendo
los riesgos por cuenta del empresario, esto es, de aquel que reúne,
coordina y dirige esos elementos bajo su responsabilidad”92.
La tesis institucionalista pone en evidencia el rol social de la em
presa, sin embargo, resulta insuficiente para aprehender su esen
cia.
c. Como objeto de derecho: Esta tendencia es producto de una con
cepción patrimonialista de la empresa, en la cual solo se observan
sus elementos materiales entendidos como una universalidad. Si
bien considera a las empresas como “pequeñas autonomías, pe
queños poderes económicos y sociales, dentro de un conjunto ma
yor, de un poder mayor que es el Estado”93 se las ubican como ob
jetos sobre los cuales recae la titularidad de una persona individual
o jurídica, las cuales vendrían a ser, empresarias. La doctrina que
vengo citando señala las siguientes características de la empresa:
i) La organización y dirección del trabaj o aj eno.
ii) La persona física o jurídica que organiza y dirige (empresa
rio).
iii) El riesgo de organización técnica y económica.
En esta línea de pensamiento se observa que “la Empresa es el or

ganismo económico constituido por un conjunto de actividades,
cosas, derechos y relaciones de hecho a los fines de la producción
o del cambio de bienes o servicios”94 agregando que “la realidad
económica nos muestra a la Empresa como un organismo autóno
mo; pero la autonomía de la Empresa en el mundo de las formas
92 GÓMEZ MANTELLINI, Jorge, “La Empresa: marco jurídico (ensayos)”, en B o letín d e la

A c a d e m ia d e C ien cia s S ociales, vol. XXXIX, n.° 89, Caracas: agosto-setiembre de 1982, p. 222.
93 MÉDICI, Octávio, “A empresa mercantil”, en R ev ista d o In stitu to d e P esq u isa s e E sta d o s, n.° 1,
Bauru: enero-julio, 1966, p. 258 .
94 CALVO ALFAGEME, Alvaro, “La Empresa como objeto de negocios jurídicos”, (Conferencia),
en R ev ista G e n e ra l d e L eg isla ció n y Ju risp ru d en c ia , año LXXXIX, segunda época, t. VII (175 de
la colección), Madrid: Reus, 1944, p. 178.
económicas no corresponde, sin embargo, a una autonomía en

el mundo de las formas jurídicas”95. El gran problema que surge
dentro de esta concepción es, si entendemos a la empresa como
una sola unidad, ¿cómo operativizar su transmisión? Simplemen
te porque “es imposible considerarla como un objeto único, sino
como un conjunto heterogéneo de cosas, derechos y relaciones de
puro hecho, cuya respectiva transferencia está sometida a reglas
particulares”96.
Se sostiene que la empresa es “una organización de recursos
productivos”97, enfatizando que “la empresa es auténtica propie
dad del empresario-dueño quien, en cierto modo es indistinto de
la empresa. Es lo que suele ocurrir en los pequeños negocios, en
cambio es tan solo propiedad analógica la gran empresa respecto
de su gerencia encargada o profesional, cuando logra identificarse
con la unidad de producción, lo que ocurre con frecuencia en la
gran empresa”98.
Esta posición, nos hace ver que, si bien desde el punto de vista eco
nómico, la empresa puede ser entendida como una unidad, cada
bien que la conforma tiene un régimen jurídico diverso. Por ello,
nos encontramos paradójicamente frente a una unidad compuesta
por diversos bienes heterogéneos.
d) Como sujeto de derecho: Autorizada doctrina italiana expresa que
“de un modo amplio, va sintiéndose la necesidad de una nueva
concepción de la empresa que revalorice el carácter social de la
producción y reconozca, en cada unidad productiva, la condi
ción del trabajador como productor, haciéndolo partícipe de las
95 CALVO ALFAGEME, Alvaro, op. cit., p. 181. En sentido contrario, se sostiene que “la empresa
tiene que ser una sola, porque una es en la realidad, y su concepto debe ser válido para todas
las disciplinas jurídicas, al igual que el concepto jurídico de familia es el mismo para todas las
disciplinas jurídicas” (BROSETA PONT, Manuel, op. cit., p. 618 ).
96 LAGUNA IBÁÑEZ, Fernando, “La transmisión de la empresa mercantil y de sus obligaciones”,
en A n u a rio d e D er ec h o Civil, t. XV, fase. III, Madrid: julio-setiembre de 1962, p. 67 1.
97 SÁNCHEZ GIL, Mariano, “¿De quién será la Empresa?”, en R ev ista d e D er ec h o N o ta ria l, año
XV, n.° 1 , LIII-LIV, Madrid: julio-diciembre de 1966, p. 238.
98 SÁNCHEZ GIL, Mariano, op. cit., p. 259 .
decisiones que afectan al proceso productivo”99. En este mismo

sentido, se observa que “la unidad de socios en la sociedad mer
cantil — a la cual se le reconoce una completa y operante autono
mía— hace referencia a los titulares del patrimonio de la empresa
y no al ‘sector trabajo’, quien, como elemento incluido, se vinculará
mas tarde a ese organismo mediante el instrumento del contrato
privado’”100. De esta manera, gravitan sobre el fenómeno empresa
rial, el Derecho Mercantil, que defiende los derechos de los socios
y el Derecho Laboral, que hace lo propio con los trabajadores, con
cluyendo que: “así vemos cómo elementos que permanecen es
trechamente unidos dentro de la empresa aparecen en el Derecho
como aislados, y aquellos que son interdependientes se presentan
como dependientes y subordinados. Existe, pues, una especie de
inversión de términos que trastoca en la realidad todo el proceso
de relaciones en la empresa, en cuanto que esta no es considerada
como una asociación igualitaria de colaboración, sino, mas bien,
como una asociación jerárquica de dominación’”101.
Se alinea a esta posición, quien sostiene que “una de las compro
baciones más interesantes de este siglo es que la vida laboral co
lectiva no puede ser agradable ni productiva, si no se desarrolla en
condiciones de armónica reciprocidad”102. Por ello, a la empresa,
“hay que considerarla, además y sobre todo, desde un punto de
vista social: como un grupo humano que colabora mediante di
versas aportaciones, pero especialmente a través de la prestación
personal de cuantos trabajan en la empresa: directores, técnicos,
administrativos, obreros especializados y subalternos”103.
Autorizada doctrina nacional sostiene que “la empresa no es ex
clusivamente el capital ni el trabajo, sino su armónica integración.
99 GALGANO, Francesco, H isto ria d el D er ec h o M ercan til, traducido por Joaquim Bisbal,
Barcelona: Laia, 1981, p. 211.
100 HERRERO NIETO, Bernardino, “En torno a las reformas de estructura de la empresa alemana”,
en R ev ista d e D er ec h o M ercan til, vol. XV, n.° 45, Madrid: mayo-junio de 1953, p. 296.
101 HERRERO NIETO, Bernardino, op. cit., p. 298.
102 GUZMÁN, Hugo, “Armónica reciprocidad. Característica esencial de la empresa moderna”, en
U niversitas, n.° 17, Bogotá: diciembre de 1959, p. 141.
103 MARTÍN-ARTAJO, Alberto, op. cit., p. 177-

1. Noción de persona jurídica 95
En la empresa colaboran, o deben colaborar, trabajo y capital par

ticipando, en forma equitativa a sus aportes, de los beneficios que
rinde la actividad económica conjunta”104, llegándose a definir a la
empresa como “una organización de hombres que mediante traba
jo y capital, persigue la producción de bienes o servicios en forma
eficiente y según las necesidades de la comunidad”105. Se sostiene
que, de considerar a la empresa como sujeto de derecho, se desper
sonaliza tanto al empresario como al personal, lo cual trae como
correlato un ente que depende del dirigismo estatal, agregando
que “e l carácter de derecho privado de la legislación mercantil,
legislación no discutida hasta una época cercana, se ve amenazado
hoy día por la pretensión de absorberlo dentro de la concepción
del derecho económico, cuya finalidad evidente es la completa
subordinación de la vida económica — en lo que prepondera el
derecho mercantil— a la voluntad estatal, considerando el dere
cho mercantil despectivamente como derecho patrimonial del ca
pitalismo en crisis”’106.
La doctrina que considera a la empresa como sujeto de derecho
(con paridad de decisión de trabajadores y empresários) obedece a
una tendencia ideológica que propugna, en buena cuenta, empre
sas de tipo cogestionario. Frente a ello, mal haríamos en delimitar
la naturaleza del fenómeno empresarial en función de un tipo es
pecífico de empresa.
En mi opinión, la empresa es un concepto económico que ha in
gresado en la realidad jurídica nacional de una forma no muy fe
liz. En efecto, nuestra legislación ha empleado el nomen “empre
sa” para definir a ciertas personas jurídicas (como es el caso de la
empresa individual de responsabilidad limitada), cuando ambos
conceptos son de naturaleza distinta: la empresa es un concepto
económico, mientras que el de persona jurídica se encuentra en el
104 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, E l D er ec h o d e la E m p resa (F u n ción S o cia l d e la E m presa),

op. cit., p. 101.
105 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, L a p e r s o n a en la d o c trin a ju r íd ic a c o n tem p o r á n ea , op. cit.,

p. 41.
106 SATANOWSKY, Marcos, “La Empresa y el Derecho Económico”, en R ev ista d e la F a c u lta d de
D er ec h o y C ien cia s S ociales, año X, Buenos Aires: 1955, p. 947-
ámbito del derecho. Actividad y organización son las modalidades

de ser de esta unidad económica. Por ello, un sector de la doctrina
italiana la denomina “actividad objetivamente organizada”107. Esta
unidad económica no genera (y no tendría por qué hacerlo) una
unidad jurídica. Es una unidad heterogénea que está compues
ta por bienes muebles e inmuebles, una serie de contratos, entre
los socios, con los propios trabajadores y terceros — acreedores o
deudores— , todos sujetos a un particular régimen jurídico. Por
ello el análisis económico prefiere definir a la empresa como una
organización basada en “un conjunto de relaciones, contratos, que
aparecen en cada etapa de la producción”108. De ello se desprende
lo siguiente:
i. La empresa es una actividad económica organizada, com
puesta por bienes y relaciones jurídicas de naturaleza hetero
génea, destinada a la circulación de bienes y servicios.
ii. No se debe confundir a la empresa (concepto económico)
con la persona jurídica titular de los medios de producción.
iii. En aplicación al principio de relatividad de la persona jurídi
ca, el concepto de empresa puede prevalecer al de sujeto de
derecho.
La empresa tiene además tiene un valor económico en el merca
do. Por ello, una calificada doctrina sostiene que, desde un punto
de vista general, “el valor de la. empresa puede ser definido como
la medida resultante de la aplicación de una metodología conta
ble financiera, que permite cuantificarla de manera racional para
asignarle una calificación económica respecto de su grado de utili
dad o aptitud para proporcionar bienestar o cubrir alguna o varias
necesidades específicas. Toda valoración es, en realidad, una esti
mación, pues no se puede pretender calcular el valor verdadero y
107 FERRO-LUZZI, Paolo, L ’im p resa, Milano: GiufFré, 1985.

108 Walter Gutiérrez Camacho, siguiendo a Ronald Coase, Oliver Williamson y Sydney Winter,
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “Libertad de empresa, libertad de comercio y libertad
de trabajo”, en L a C on stitu ción c o m en ta d a . A n á lisis a r tíc u lo p o r a r tíc u lo , t. I, Lima: Gaceta
Jurídica, 2005, p. 815 .
definitivo. La valoración persigue determinar el valor objetivo que

servirá de base”109.
4. La ratificación de los actos realizados antes de la inscripción de la

persona jurídica
El artículo 77 c.c. establece que:
“La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su

inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley.
La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de
su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de
los tres meses siguientes de haber sido inscrita.
Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en
nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente
responsables frente a terceros”.
Una asociación o un comité, se entiende, a través de los titulares de sus

órganos o de sus representantes puede realizar una serie de actos jurídicos
antes de su inscripción. La eficacia de dichos actos (con respecto a la per
sona jurídica) está sometida a la condición suspensiva que se inscriba este
sujeto de derecho y que se ratifiquen (por el órgano facultado para ello) den
tro de los tres meses posteriores a dicha inscripción. Este criterio también se
establece en el art. 7 LGS110.
Por ratificación se entiende el acto jurídico unilateral por el cual el re

presentado, le da eficacia al acto jurídico celebrado por el representante que
se excedió en su encargo, violó sus facultades o por el falso representante
(falsus procurator). Así “el fundamento de la ratificación descansa en el he
cho que una persona no puede recibir los efectos de un negocio jurídico, si
no expresa por sí misma o a través de un tercero con la debida autorización,
109 ROMÁN CALZADA, Antonio, “El arte de valorizar una empresa y su regulación”, en R ev ista
Ju r íd ic a d el P e r ú , n.° 90, Lima: Normas Legales, agosto del 2008, p. 386.
110 El cual prescribe que: “la validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de
su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la
sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos
requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal,
ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros”.
su voluntad”111. La ratificación puede ser expresa o tácita. Como ejemplo de

esta última, se propone que “si con anterioridad a la inscripción de una aso
ciación se alquila un local en su nombre y luego de la inscripción la asocia
ción comienza a hacer uso del local, y a pagar la merced conductiva, no será
necesaria una ratificación expresa, pues esta se ha dado en forma tácita”112.
5. Capacidad de la persona jurídica
La persona jurídica, en tanto sujeto de derecho, posee la denominada

capacidad de goce. Autorizada doctrina distingue, dentro de la misma, una
capacidad general, como en el sistema germánico, frente a una capacidad
limitada a la finalidad establecida estatutariamente, como en el sistema an
gloamericano113. En este último sistema son nulos los actos ultra vires114, vale
decir, aquellos que exceden lo dispuesto en el objeto social del estatuto. El
primer sistema corresponde a un capitalismo avanzado, en el cual el tercero
contratante de buena fe no asume el riesgo del tráfico de la persona jurídica
en el mercado. Es esta la posición que ha asumido la Ley General de So
ciedades, N.° 26887, del 5 de diciembre de 1997, en su art. 12, en la cual se
privilegia la seguridad del tráfico, al considerar como eficaces los actos que
los representantes realizan, incluso, excediendo el objeto social (se entiende,
dentro de sus funciones). En efecto, este artículo dicta lo siguiente:
111 PRIORI POSADA, Giovanni, “Comentario del artículo 162 c.c., Ratificación del acto jurídico”,
en C ó d ig o C iv il c o m e n ta d o , 1.1, Título P relim in ar, D er ec h o d e las P erson as, A cto Ju ríd ic o , Lima:
Gaceta Jurídica, 2003, p. 706.
112 DE BELAÜNDE LÓPEZ DE ROMANA, Javier, “Comentario al artículo 77 c.c., Principio de la
persona jurídica” en C ó d ig o C ivil c o m e n ta d o , t. I, Título P relim in ar, D er ec h o d e las P erson as,
A cto Ju ríd ic o , Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 387-
113 RESCIGNO, Pietro, voz C a p a c ita g iu rid ic a , en D ig esto d elle D isciplin e P riv atistich e, S ez io n e
C ivile, vol. II, Torino: UTET, 1988, p. 224.
114 Se sostiene que “con la expresión ultra v ires se designa un sistema jurídico de ámbito variable
en la doctrina y en el derecho positivo. Puede, sin embargo, caracterizarse en su aplicación
más amplia diciendo que la actividad indicada en el acto constitutivo representa un límite,
no solo al poder de los administradores, sino también a la misma capacidad de la sociedad,
determinando como consecuencia que los actos extraños al objeto social son insanablemente
nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido decidido por el acuerdo unánime
de los socios” (COLOMBRES, Ignacio, C urso d e D er ec h o S o cieta rio . P a rte G en era l, Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1972, p. 105).
“La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a
terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de
los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos com
prometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidas dentro de
su objeto social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad
por los daños y perjuicios que esta haya experimentado como consecuencia
de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber
autorizado la celebración de actos que extralimitan el objeto social y que la
obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la res
ponsabilidad penal que pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social”. [El
subrayado es mío].
Existen discrepancias al nivel del formante doctrinario si la persona ju

rídica posee per se capacidad de ejercicio. Si se sigue la posición de Gierke,
se dirá que esta tiene capacidad de ejercicio y actúa a través de sus órga
nos. Así, se sostiene que la representación en el caso de la persona jurídica
“no es la sustitución del uno por el otro, sino una representación del todo
a través de la parte”115. En virtud de esta teoría, se produce una suerte de
“ensimismación”116 o “identidad subjetiva”117 del agente (órgano) en la per
sona jurídica, en la cual la voluntad y la acción del primero son la voluntad y
acción de la segunda118. Dentro de esta línea de pensamiento, se afirma que
las personas jurídicas “actúan a través de personas que forman parte de su
misma estructura organizativa, vale decir, a través de órganos”119. Ello dife
renciaría la situación de las personas jurídicas de la que le correspondería a
los menores y a los interdictos, por cuanto a estos, al no poder administrar
sus propios intereses por sus condiciones de edad o salud, el ordenamiento
115 Gie r k e , Otto von, op. á t ., pp. 472 -473 .

116 Así, BRONZETTI, Gianfranco, C a si tipici d i resp o n sa b ilitá n ella P u b b lic a A m m in istra z io n e ,
Padova: CEDAM, 1997, p. 6.
117 Según TRIMARCHI, Pietro, R isch io e resp o n sa b ilitá oggettiva, Milano: Giuffré, 1961 , p. 64,
siguiendo a Altavilla.
118 BRONZETTI, Gianfranco, op. cit., para quien esta concepción “aún con obvias reservas,
permanece siempre como la más aceptable sobre el plano estrictamente jurídico y es la que
más corresponde a la realidad en el plano operativo” (cit.).
119 BIANCA, Massimo, D iritto C ivile, vol. 1, Milano: Giuffré, 1990, p. 276 , quien define al órgano
como “el agente competente para ejercer una función del ente” (cit.).
jurídico estructura la representación legal con el objeto de su tutela y pro

tección120.
Si se sigue la posición de Savigny, se entendería que la persona jurídica

(en tanto ficción) es incapaz de ejercicio y sus derechos y obligaciones ten
drán que ser actuados a través de sus representantes. Por ello, se afirma que
“la representación no es un medio en grado de probar que los entes colec
tivos pueden ser titulares [el subrayado es mío] de situaciones jurídicas. Es
un fenómeno que prueba exactamente lo contrario, porque el acto realizado
por el representante permanece siempre y solo un acto del representante”121.
Creo imperativo recordar que la representación es aplicable cuando, preexis
tiendo la denominada capacidad de goce, el titular o el ordenamiento jurí
dico (por causas que pueden depender del titular o no), faculta a otro sujeto
para ejercitar los derechos y obligaciones del propio titular. No cabe discutir
la capacidad de goce (momento estático) de la persona jurídica, por cuan
to ello implicaría desconocer su calidad de sujeto de derecho. Un criterio
que confirma que la persona jurídica tiene capacidad de ejercicio (momento
dinámico) p er se, es el que la misma es responsable en caso que sus repre
sentantes, órganos o dependientes ocasionen daños en el ejercicio (o con
ocasión) de sus funciones. Sobre el particular, resulta conveniente distinguir
que, en el caso de este tipo especial de sujeto de derecho, no existe ningún
obstáculo de orden lógico-abstracto para impedir que esta imputación (de
derechos y deberes de la persona jurídica), de los actos cumplidos por sus
órganos “no se trata, ni podría tratarse, de una imputación psicológica [...]
sino de una imputación jurídica”122. Por ello, la persona jurídica, en tanto
sujeto imputable tiene plena capacidad (de goce y) de ejercicio.
£/ órgano es la iinidud jvt.do;u¡i a. -u-.vés de lo cual lo persono jurí

dica ejerce sus c'c-'ccIígs y cumple sus debe os y obligúele ■n.s
120 BIANCA, Massimo, op. cit.

121 FALZEA, Angelo, C a p a c ita (T eo ría g en e ró le ), voz en E n c ic lo p e d ia d el D iritto , vol. VI, Milano:
Giuffré, 1960, p. 32, quien rotundamente afirma que “la imputación indirecta del acto a un
sujeto diverso de su autor, depende necesariamente de la natural inidoneidad, en la cual el
sujeto de la imputación se encuentra, de producir situaciones jurídicas” (cit., p. 33).
122 GALGANO, Francesco, op. cit., p. 65 .
La figura del órgano aparece a finales del siglo antepasado, en el dere

cho público alemán123. Para tener una idea del atormentado recorrido de su
noción en la doctrina (que pasó al derecho privado), resulta oportuno citar
que “la historia del concepto de órgano, de sus desviaciones y, digámoslo, de
sus aberraciones, puede servir para demostrar con cuanta fatiga y con cuan
ta lentitud, una categoría jurídica llega a su límpida y exacta definición”124.
Partiendo de la premisa que toda organización de personas implica, ineluc
tablemente, una distribución de funciones, podremos llegar a tener una idea
del concepto de órgano, el cual no es unívoco.
Una persona jurídica, como cualquier organización de personas, puede

ser vista de dos maneras: la primera, estática, como estructura organizada y
la segunda, dinámica, vale decir, como unidad funcional. La distribución de
funciones implica su individualización. Estas tienen que ser realizadas por
personas que estén encargadas para ello. El oficio (en el sentido de encargo,
empleo, competencia o incumbencia), también puede ser percibido en una
manera dual: o en un sentido técnico-administrativo (oficio-organización)
o en un sentido jurídico (oficio-función). El primer tipo de oficio es lo que
se conoce como dependencia (o también oficina) y el segundo es el cargo,
propiamente dicho125.
El oficio, entendido en sentido funcional “es el titular de una de las fun

ciones de la organización”126. El oficio, en sentido jurídico, “es un elemento
organizativo del ente, pero jurídicamente conformado. En su conformación
es idéntico al oficio en sentido funcional: es tributario de una función defi
nida, compuesto de prestaciones de personas y de cosas. La diferencia entre
oficio en sentido jurídico y oficio funcional está en que en el primero, el
contenido que lo conforma, es objeto de una disposición jurídica: la función
123 GIANNINI, Massimo Severo, voz O rgani ( te o r ía g en e ró le ), en E n c ic lo p e d ia d el diritto,

vol. XXXI, Milano: Giuffré, 1981, p. 37, quien afirma que los autores alemanes coinciden
en que Otto von Gierke es el que, por primera vez, introdujo la noción de órgano (en D ie
G en o ssen sc h a ftsth eo rie u n d d ie d eu tsc h e R ech tssp rech u n g, Berlín: 1887 ) y que Hugo Preuss es
quien, por primera vez habría presentado un desarrollo teórico sistemático sobre el tema (en
S tellv ertretu n g o d e r O rganschaft?, en Jh . Jb ., XLV, 1902, p. 451 ss).
124 ROMANO, Santi, “Organo”, en F ra m m e n ti d i un d iz io n a r io g iu rid ic o , Milano: 1963, p. 166,

citado por GIANNINI, Massimo Severo, op. cit., p. 39.
125 GIANNINI, Massimo Severo, op. cit., p. 41.
126 GIANNINI, Massimo Severo, op. cit.
está definida por el mandato jurídico, el cual dispone acerca de las presta
ciones de personas y de cosas, esto es, en términos jurídicos más precisos,
acerca de los servicios personales y reales al oficio”127.
La función, en tanto asignada al oficio, tiene relevancia jurídica, sea a

nivel de relaciones internas (entre los oficios de la persona jurídica) como
a nivel de relaciones externas (entre la persona jurídica y otros sujetos). En
las relaciones internas define la competencia de los encargados del oficio y
determina la responsabilidad interna, de los titulares y los encargados del
oficio, frente al ente128.
El oficio, en sentido jurídico, no es un instrumento para los efectos de

la imputación, o sea, para los efectos de ser sujeto de derecho. El concepto
de oficio es neutro respecto de las imputaciones, en el sentido que sirve solo
para explicar la distribución de las funciones en la organización del ente. Por
ello se afirma que “instrumento para los efectos de la imputación es el órga
no y son órganos solo aquellos oficios que las normas indican como idóneos
para operar la imputación jurídica al ente. Esta, y no otra, es la distinción
entre oficios (en sentido jurídico) y órganos”129.
La función del órgano es la de “simplificación de estructuras a los efec

tos de la certeza de las relaciones y de la más segura tutela de las situacio
nes jurídicas de los sujetos involucrados por las actividades de las personas
jurídicas”130.
Sobre la base de estos modelos dogmáticos diseñados por tan autoriza

da doctrina, en un escenario práctico, si una persona contrata, por ejemplo,
con el gerente de una sociedad, si bien es cierto que ontológicamente está
127 GIANNINI, Massimo Severo, op. cit., p. 42. El autor afirma que: “mientras el oficio en sentido
funcional se refiere a la categoría de la eficiencia, organizativa y, por consiguiente, de la acción,
que no es en sí categoría jurídica, el oficio en sentido jurídico es un instrumento que muestra
la función tal como ha sido definida jurídicamente” (cit., p. 44 ).
128 GIANNINI, Massimo Severo, op. cit., p. 45-
129 GIANNINI, Massimo Severo, op. cit., p. 46 el cual agrega que “el concepto de órgano hace
superable la concepción misma de la persona jurídica como sujeto privado de capacidad de
ejercicio” (cit., 46). En contra, Angelo Falzea, quien afirma que “las personas jurídicas [...] no
tienen capacidad de ejercicio, sino que poseen capacidad de imputación jurídica de supuestos
de hecho” (en FALZEA, Angelo, op. cit., p. 34).
130 GIANNINI, Massimo Severo, op. cit., p. 47.
interactuando con una persona natural, desde un plano ju r íd ic o , lo está ha

ciendo con la propia persona jurídica, a través de su órgano.
Conceptualmente, el órgano no debe ser confundido con la represen

tación. Hay quien afirma, siguiendo a un sector de la doctrina italiana que
“la genuina representación supone dos esferas jurídicas (la del representante
y la del representado), de modo que uno es sujeto de actuación y otro de
imputación”131. Sin embargo, se advierte, tanto a nivel de la eficacia del ne
gocio concluido en nombre de la persona jurídica, como de la responsabili
dad de la representación de las personas jurídicas, que no existen diferencias
entre órgano y rep resen ta ció n 132. Es por ello que se afirma, que, en el caso de
las personas jurídicas “nos encontramos con un sui generis fenómeno de
representación, pero no ante un caso de ausencia de ella”133, reservándose la
denominación de “representación orgánica” para el ejercicio de las funcio
nes del órgano, y la de “representación voluntaria”, cuando la misma persona
jurídica (a través de sus órganos) otorga poderes, a una tercera persona, para
algún acto determinado134.
Si bien la persona jurídica es titular de los derechos y obligaciones que

le corresponden de acuerdo a su naturaleza, la misma requiere ejercitarlos a
través de sus órganos, representantes y dependientes135. Esta es la posición
que ha asumido el Código Civil en su art. 93, cuando establece que, para el
131 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, E l n eg o cio ju r íd ic o , 2.a ed., Lima: Grijley, 1994, p.
167 , quien afirma, no obstante, que “así presentado el problema, bien podría ser admitida la
falta de propiedad terminológica cuando se denomina representantes a las personas físicas
que actúan en nombre y por cuenta de una persona jurídica. Visto, sin embargo, desde el
lado práctico, las tan acusadas diferencias comienzan a desvanecerse y nos hacen pensar que,
efectivamente, la actuación de las personas morales en el ámbito jurídico requiere de una
especial forma de representación” ( cit.).
132 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op. cit., p. 168.
133 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op. cit.
135 Así “el punto de partida es que las personas jurídicas tienen órganos donde se forma su voluntad.
La organización de la persona jurídica contenida en su estatuto es, fundamentalmente, una
definición de instancias donde la voluntad de la persona jurídica se forma válidamente.
Las personas jurídicas para relacionarse y expresar su voluntad externamente requieren de
representantes, es decir de personas naturales que actúen a nombre de la persona jurídica,
sustentando su actuación en una previa decisión del órgano competente” (DE BELAÚNDE
LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “Personas jurídicas: propuestas de enmienda”, en C ó d ig o Civil
p e r u a n o . D iez añ os, 1.1, Lima: WG, 1995 , P- 265).
caso de las asociaciones (que se hace extensivo para las demás personas ju
rídicas), los miembros que desempeñen cargos directivos “son responsables
ante la asociación conforme a las reglas de la representación”. En atención a
ello, “las personas jurídicas solo pueden ser representadas por aquellos ór
ganos a los cuales la estructura interna del ente les atribuye expresamente
facultades al efecto”136. Entonces, ¿qué disposiciones se tienen que aplicar en
este tipo de situaciones? En principio, en lo que a eficacia de actos se refiere,
se aplicarán las correspondientes a la representación en los actos jurídicos.
De esta manera han de tenerse presentes, entre otros, los artículos 160,161,
162 y 165 del Código Civil.
Si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto

jurídico celebrado produce efectos directamente respecto de la persona ju
rídica representada (art. 16 0 ). Si no actúa dentro del ejercicio de sus funcio
nes, viola las facultades o se trata de un falso representante, dicho acto será
ineficaz (art. 161), salvo que se ratifique (art. 16 2 ). Estas mismas reglas se
aplican para el caso de los dependientes que actúan en los establecimientos
de las personas jurídicas abiertos al público (art. 1 6 5 ). Nótese que las dispo
siciones correspondientes al Libro de Acto Jurídico, se centran en la eficacia
o ineficacia de los actos celebrados con los representantes, no así respecto de
la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione daño a terce
ros. Sin embargo, si bien existen diferencias a nivel conceptual entre órgano
y representación, a nivel de efectos y responsabilidad civil, nos encontra
mos frente a una identidad de tratamiento. Por ello no existe contradicción
alguna si se entiende que la persona jurídica actúa a través de sus órganos
(o representantes o dependientes) y no asimilar (como posición que define
la naturaleza de la persona jurídica) la teoría orgánica de Gierke, en la cual
estos sujetos de derecho son unidades sociales vivientes137.
En materia de representación procesal, el artículo único de la Ley N.°

2 6 7 8 9 , del 15 de mayo de 1997, establece que:
136 RIVERA, Julio César, In stitu cion es d e D er ec h o Civil. P a rte G en era l, t. II, Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1993, p. 250.
137 Como parece entender NINAMANCO CÓRDOVA, Fort, “Lo cuestionable de lo evidente. Notas
sobre la nulidad del acto del gerente sin poder y la representación orgánica”, en D iá lo g o con la
Ju r isp r u d en c ia , año 16, n.° 14, Lima: diciembre del 2010, p. 172.
“El administrador, representante legal o presidente del consejo directivo, se

gún corresponda, de las personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda
del Libro I del Código Civil, gozan de las facultades generales y especiales de
representación procesal señalada en los Artículos 74 y 75 del Código Proce
sal Civil, aprobado por Decreto Legislativo N.° 768, por el solo mérito de su
nombramiento inscrito en el registro correspondiente, salvo disposición esta
tutaria en contrario.
Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, solo debe presentarse co
pia notarialmente certificada del documento donde consta el nombramiento
inscrito”.
En lo que a responsabilidad civil se refiere, si se trata de una decisión

colegiada, se aplica (por expresa remisión del art. 93 c.c.) el art. 148 c.c., el
cual establece que la responsabilidad es solidaria “siempre que el poder se
haya otorgado por un acto único y para un objeto de interés común”.
Según este enunciado legislativo, existe responsabilidad solidaria cuan

do hay un supuesto de representación plural conjunta138, cuando el poder se
haya otorgado por acto único (y con ello no hay que entender “un único
documento”139). El problema se presenta en qué debemos entender por “ob
jeto de interés común”.
Se sostiene que esta expresión debe ser entendida como una “finalidad
de interés común”140. Otro sector de la doctrina que “el objeto debe concep
tuarse como propósito. Como intención de resultado que es pretendido en
conjunto y con efectos para los representantes. A ellos les conviene y (sen
tido lato) les beneficia el poder y su ejercicio para lograr el propósito co
mún apetecido, que puede consistir bien en un solo acto o negocio jurídico,
bien en una operación compleja”141. También se ha sostenido que se trata del
138 En este sentido, Lohmann Lúea de Tena, Guillermo, op. cit., pp. 188-189; Torres Vásquez, Aní
bal, op. cit., p. 290; Priori Posada, Giovanni, “Comentario al artículo 148 c.c., Responsabilidad
solidaria de los representantes”, en Código Civil comentado, t, i, Título Preliminar, Derecho de
las Personas, Acto Jurídico, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 657.
139 Así, LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op. cit., p. 189; PRIORI POSADA, Gio-
vanni, op. cit., p. 656.
140 VIDAL RAMIREZ, Femando, op. cit., p. 206.
“acto jurídico que debe realizar el representante en ejercicio de las facultades

que le fueran conferidas”142.
En efecto, como fuera inteligentemente advertido, “cuando la norma se

refiere a un objeto de interés común, lo que en realidad ha hecho es utilizar
una terminología que es propia de la doctrina para referirse a la representa
ción colectiva activa, mas no para la representación colectiva pasiva”143. En
verdad, acá el legislador cometió un error144. No se olvide que la ratío de este
enunciado es el de responsabilizar solidariamente a los representantes que
actúan conjuntamente frente al representado. En verdad, es irrelevante si el
“interés”, entendido como “fin” o “propósito” era común a los representados,
o entre éstos y el representante. Si lo entendemos como el “acto” ello haría
que este supuesto sea perfectamente aplicable a la representación conjunta.
Bajo estas coordenadas, se entiende que, si el miembro del consejo di

rectivo, no ha formado parte de la decisión colegiada que ha ocasionado da
ños a la asociación que integra o, estando presente al tomarse la decisión co
legiada, haya manifestado expresamente su oposición, no será responsable
civilmente. En efecto, al faltar el hecho generador del daño de ese integrante
del consejo directivo (que puede ser por dolo o culpa) no se configuraría
supuesto de responsabilidad civil alguno.
Reiterando, desde un punto de vista doctrinario, se puede distinguir,

como ya lo señalara en otra sede145, la representación orgánica, que corres
ponde a los directivos de la persona jurídica y en la cual los poderes se con
fieren al cargo (u órgano), por ejemplo, al gerente, al director o al presidente
del consejo directivo, de la representación voluntaria, en la cual se confiere
el poder a una persona, independientemente de su relación con dicha per
sona jurídica, como hemos podido constatar, a nivel de efectos de los actos y
responsabilidad civil, el tratamiento jurídico es idéntico. Es a partir de estos
142 PRIORI POSADA, Giovanni, op. cit.

143 PRIORI POSADA, Giovanni, op. cit.
144 En este mismo sentido, TANTALEÁN ODAR, Reynaldo, “Algunas patologías y reme
dios en la representación voluntaria”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. 73, Lima: julio
del 2019, p. 57.
145 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Aspectos regístrales de las asociaciones”, en Gaceta Ju
rídica, t. 51, Lima: febrero, de 1998, p. 56-A.
tipos de representación, que podemos entender si efectivamente la perso

na jurídica tiene capacidad de ejercicio: si el representante actúa dentro del
ejercicio de sus funciones, el acto (o negocio) celebrado — en materia de
validez y eficacia— es como si lo hubiera ejercido la propia persona jurídica.
Si, caso contrario, el representante se excede en el ejercicio de sus funciones,
dicho acto (o negocio) no puede imputarse a la persona jurídica.
En el caso que se haya configurado la responsabilidad civil de los

miembros del consejo directivo, la pregunta que surge es sobre la natura
leza de misma ¿contractual o extracontractual? Un sector de la doctrina
italiana prefiere utilizar la expresión “responsabilidad orgánica”, por cuan
to “es inútil recurrir al criterio del incumplimiento y de la responsabilidad
contractual”146.
En mi opinión, no debemos confundir el escenario de los tipos de res

ponsabilidad civil de la persona jurídica (contractual o extracontractual, se
gún la sum m a divisio heredada) con el de la clasificación de la misma basada
en la posición de quienes actúan en (o por) la persona jurídica (sean titula
res de los órganos, representantes o dependientes) y aquí podemos hablar
de responsabilidad “hacia adentro” y responsabilidad “hacia fuera”. Con la
expresión “responsabilidad orgánica” se pretende explicar la relación que
existe entre el miembro del consejo directivo y la persona jurídica (respon
sabilidad “hacia dentro”); pero no se resuelve el problema de qué normati-
vidad tiene que aplicarse en este supuesto. Evidentemente se cuenta con los
artículos que estamos analizando y son los que deben primar en virtud del
principio de especialidad; pero si queremos analizar el nexo causal, los da
ños ocasionados o los supuestos de ruptura del nexo causal, en virtud de la
interpretación sistemática del Código Civil, se debe optar por una vía.
Entonces si “los asociados que desempeñen cargos directivos son res

ponsables ante la asociación conforme a las reglas de la representación”, la
naturaleza de la responsabilidad civil de los representantes frente al repre
sentado es extra-contractual. A diferencia del mandato, entre representantes
y representado existe una relación jurídica de carácter no patrimonial, de
146 BRUNETTI, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. II, Sociedad por accio
nes, traducción directa del italiano por Felipe de Solá Cañizares, Buenos Aires: UTEHA,
1960, p. 484.
la cual se desprenden deberes y derechos. El incumplimiento de los debe

res de comportamiento de los representantes generará la responsabilidad
aquiliana frente al representado. Si bien se observa que “la responsabilidad
solidaria de los representantes conjuntos no puede ser solamente frente al
representado, sino también frente al tercero con quien han realizado el acto
encomendado”147, esta no será una responsabilidad ex art. 148 c.c., sino ex
1983 c.c.
¿A quién le corresponde la decisión de interponer la demanda resar-

citoria? Si el agente dañado es la asociación, ello deberá decidirse en el seno
de la asamblea general, al ser el órgano máximo de esta persona jurídica, tal
como lo prescribe el art. 84 c.c., salvo disposición distinta del estatuto.
¿Cuál es el plazo prescriptorio? Al ser un supuesto de responsabilidad

civil extracontractual, el plazo será de dos años, de acuerdo al art. 2001.4 c.c.
Un problema con el que tropiezan los operadores jurídicos es el dies a

quo, es decir, a partir de cuándo se computa el plazo prescriptorio. En efec
to, el art. 1993 c.c. establece que:
“[...] la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la
acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho”.
Una interpretación estrechamente literal, haría entender que el plazo

comienza a correr después de haberse producido el daño. Sin embargo, no
siempre ambas fechas coinciden: a veces “el día en que puede ejercitarse la
acción” es aquel en el cual la víctima es consiente (o recién se entera) que ha
sufrido dicho daño. Imagínese el caso de los miembros del consejo directivo
que han hecho malversaciones de fondos y han ocultado esa información
y el nuevo consejo directivo conoce de ello tiempo después,de la salida del
anterior (que, obviamente, ha ocurrido mucho después de la malversación).
Entonces, el hecho que la víctima esté en la posibilidad de ejercer la acción
no coincide, necesariamente, con la fecha en la cual se le produce el daño.
Con ello no se pretende incentivar las demandas de los “dañados” poco dili
gentes, sino evitar generar incentivos para que los “dañantes” no planifiquen
una estrategia “dañosa” o que se creen situaciones de injusta indefensión de
las víctimas. Por ello, el parámetro de la “conocibilidad objetiva” parece ser
el más adecuado.
147 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, op. cit.

Una atenta doctrina nacional sostiene que “el plazo prescriptorio de la

acción por responsabilidad extracontractual se inicia cuando el daño con
secuencia (o las consecuencias del daño) es conocible por la víctima. En
este sentido, “el plazo de prescripción debe correr desde que el hecho y su
autor llegaron a conocimiento del damnificado, a menos que su ignorancia
provenga de su propia culpa”148. Dicho en otras palabras, la teoría de la cog
noscibilidad objetiva implica que, en circunstancias en las cuales el dañado
no se encontraba en la posibilidad objetiva de conocer el daño, el dies a quo
se computará a partir del día en el cual se desaparezca esta situación. Queda
claro que corre a cargo del afectado probar la situación de imposibilidad (re
itero) objetiva que no permitió que ejerciera su derecho en el momento en el
cual efectivamente se produjo el daño.
Si bien, desde un punto de vista doctrinario, se puede distinguir, como

ya lo señalara en otra sede149, la representación orgánica, que corresponde a
los directivos de la persona jurídica y en la cual los poderes se confieren al
cargo (u órgano), por ejemplo, al gerente, al director o al presidente del con
sejo directivo, de la representación voluntaria, en la cual se confiere el poder
a una persona, independientemente de su relación con dicha persona jurídi
ca, como hemos podido constatar, a nivel de efectos de los actos y responsa
bilidad civil, el tratamiento jurídico es idéntico. Es a partir de estos tipos de
representación, que podemos entender si efectivamente la persona jurídica
tiene capacidad de ejercicio: si el representante actúa dentro del ejercicio
de sus funciones, el acto (o negocio) celebrado — en materia de validez y
eficacia— es como si lo hubiera ejercido la propia persona jurídica. Si, caso
contrario, el representante se excede en el ejercicio de sus funciones, dicho
acto (o negocio) no puede imputarse a la persona jurídica.
Es aquí cuando, siguiendo la fábula de Galgano, que desarrollaré pos

teriormente, el hombre se convierte en esclavo de su propia creación: desde
el punto de vista formal ha creado un sujeto al cual ha dotado de capacidad
(tanto en su aspecto estático como dinámico). Este modelo jurídico permite
148 MOISÁ, Benjamín, “Inicio de la prescripción e ignorancia del daño (nota a fallo)”, en Moisset
de Espanés, Luis, Manuel Cornet, José Fernando Márquez, Benjamín Moisá, Guillermo P. Tinti,
Reparación de daños y responsabilidad civil, t. 3, Buenos Aires: Zavalía, 2011, p. 159-
149 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Aspectos regístrales de las asociaciones”, en Gaceta Jurídica, t.
51, Lima: febrero de 1998, p. 56-A.
afirmar desde un plano form al que la persona jurídica tiene tanto capacidad
de goce como de ejercicio.
6. La formalidad del otorgamiento del poder para la representación de la

persona jurídica
El segundo párrafo del art. 2028 c.c. establece que:
“No se requiere el otorgamiento de escritura pública para la inscripción del

nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes.
Para su inscripción basta la presentación de copia notarialmente certificada de
la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo”.
El art. 14 LGS regula que:
“El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier repre

sentante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por esta surten
efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desem
peñan la función o ejercen tales poderes.
Estos actos o cualquier otra revocación, renuncia, modificación o sustitución
de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben
inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del de
signado o del representante, según el caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la so
ciedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde
conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. [El
subrayado es mío].
No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la repre
sentación en cualquier otro lugar.
El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, go
zan de las facultades generales y especiales de representación procesal señala
das en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo
estipulación en contrario del estatuto”.
En materia de representación procesal, el art. 72 c.p.c., establece que:
“El poder para litigar se puede otorgar solo por escritura pública o por acta
ante el Juez del proceso, salvo disposición legal diferente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros
Públicos”.
Mueve a comentario el caso de un funcionario del área legal de una

institución financiera que interpone, en representación de dicha entidad,
una demanda de ejecución de garantías en contra de un cliente que no ha
cumplido con sus obligaciones. Para acreditar su calidad de representante
anexa a su demanda copia certificada del acta de la sesión del directorio que
lo nombra como apoderado y representante judicial. En cuaderno de apela
ción sin efecto suspensivo, la Segunda Sala en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, con Resolución N.° 3, del 6 de mayo de 1998 (Exp.
N.° 97-3009), declara nulo todo lo actuado desde el auto admisorio de la de
manda inclusive, entendiendo como insubsanable el hecho que no se haya
cumplido lo establecido por el art. 72 del c.p.c., vale decir, que el poder no ha
sido acreditado ni por escritura pública, ni por acta ante el juez del proceso,
entendiendo que la normatividad de la Ley General de Sociedades no puede
entenderse como “disposición legal diferente” de dicho dispositivo legal. En
efecto, la máxima que se puede extraer de esta “decisión” es la siguiente;
“Si bien es cierto que el artículo diecisiete de la anterior Ley General de Socie
dades, y de modo similar el artículo catorce de la nueva Ley número veinti
séis mil ochocientos ochentisiete, establecen, como forma de otorgamiento de
poderes que se extienda el acta donde conste el acuerdo respectivo y la copia
certificada de la misma basta para su inscripción en el registro, también es
cierto que estas normas societarias no se refieren ni regulan el otorgamien
to de poderes procesales, y, por tanto, no están comprendidas dentro de la
salvedad o excepción que establece el citado artículo setentidós del Código
Procesal, sobre la formalidad del poder para litigar, prevaleciendo esta norma
por ser especial.
Al admitirse a trámite la demanda pese a faltarle el anexo relativo al poder, se
ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo ciento veintidós,
segunda parte, de este mismo Código, por no apoyarse en el mérito del pro
ceso ni en el derecho.
En este caso, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo ciento setentiséis,
in fine, del Código Procesal Civil, por tratarse de una nulidad insubsanable”150.
Al leer esta resolución, uno no puede quedar más que sorprendido por
lo opinable de la decisión y por la carencia de argumentos de la misma. La
150 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, "Sobre las formalidades para el otorgamiento de poder en la
representación procesal y en la representación voluntaria de la persona jurídica societaria”, en
D iá lo g o con la Ju risp ru d en c ia , año 6, n.° 20, Lima: Gaceta Jurídica, mayo del 2000, p. 21.
pregunta que surge inmediatamente es ¿Por qué lo establecido en la ley ge

neral de sociedades no puede ser entendido como una “disposición legal
diferente” a la cual se refiere el art. 72 c.p.c., a efectos del cumplimiento de
la formalidad tendiente a acreditar la representación procesal? Tratando de
adivinar el (misterioso) iter argumentativo que ha pasado por la mente de
los vocales que han emitido tal decisión, podría presumirse que se ha enten
dido que la representación procesal es distinta de la representación societa
ria (como civil) y, por lo tanto, requiere una formalidad diversa.
Si ello es así, creo pertinente recordar que “el acto procesal es una es
pecie del género acto jurídico. Su elemento característico es que el efecto
que de él emana, se refiere directa o indirectamente al proceso”151. En este
orden de ideas, la representación procesal, al igual que la representación so
cietaria (en tanto tipos especiales de representación), forman parte de un
núcleo común, cuya sedes m ateriae está en el Código Civil. Si bien es cierto
que se ha evidenciado que la representación procesal acusa un “rigorismo
form al (que) es desconocido en el Derecho Civil y está en conformidad con
las exigencias del proceso”152, también se ha señalado que “el negocio jurí
dico mediante el cual se confiere la representación es un acto coordinado al
proceso, si bien meramente preparatorio, y está sometido, por consiguiente,
a las normas del Derecho Civil solo en lo que la ley procesal no prevea y su
naturaleza lo consienta”153.
Otro criterio que (presumiblemente) pudieron haber manejado los vo

cales es que existe una formalidad para la inscripción registral de los poderes
y otra formalidad (distinta) para acreditar los poderes procesales (valga la
redundancia) en un proceso. Esta distinción tampoco resiste al análisis, por
cuanto, en el caso que comento, nos encontramos frente a un acto jurídico
(válido) en el cual se ha cumplido una formalidad establecida por ley. Ello
nos llevaría a la infeliz conclusión que un mismo acto (válido y legalmente
formalizado) tendría una eficacia relativa, es decir, sí podría ser inscrito y no
151 COUTURE, Eduardo, F u n d a m en to s d el d er ec h o p r o c e s a l civil, Buenos Aires: Depalma, 1981,

p. 201. El Autor define al acto procesal como “el acto jurídico emanado de las partes, de
los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear,
modificar o extinguir efectos procesales” ( cit.).
152 CHIOVENDA, Giuseppe, In stitu cion es d el D er ec h o P ro c esa l C ivil, t. II, traducido por Emilio
Gómez Orbaneja, México D.F.: Cárdenas Editor y Distribuidor, 1989, p. 330.
153 CHIOVENDA, Giuseppe, op. cit.
ser admitido en un proceso, o dicho en otras palabras, admitido por un re

gistrador y rechazado por un juez. No debemos olvidar que tanto uno como
otro operador jurídico deben calificar la legalidad, sea de los documentos
que se presentan o de las pretensiones de los interesados, siendo concientes
de la eficiencia social de sus decisiones.
No hay que perder de vista que la última parte del art. 14 de la ley gene
ral de sociedades establece que basta el solo mérito del nombramiento del
gerente general o de los administradores de la sociedad, para “gozar de las
facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el
Código de la materia”. Ello evidencia que no hay un compartimento estan
co que separe la representación voluntaria societaria de la representación
voluntaria procesal y que se debe ser flexible en lo referente a la calificación
legal de la formalidad del otorgamiento del poder en el caso de la represen
tación procesal de una persona jurídica (que además está regulada en la ley
general de sociedades).
Pero el problema no queda ahí: una vez que la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad emitió la Resolución N.° 3 (del
6 de mayo de 1998), materia de este comentario, el Expediente N.° 3009-
97 volvió a bajar al Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, el
cual, con Resolución N.° 18, del 18 de mayo de 1998, actuando lo decidido
por la Corte Superior, declaró inadmisible la demanda interpuesta, conce
diendo al banco demandante un plazo de tres días a efectos de subsanar la
“deficiencia hecha notar, bajo apercibimiento de rechazarse la demanda y
archivarse el expediente como corresponde”. El banco demandante volvió a
presentar la misma documentación (copia legalizada del acta de directorio
de nombramiento de representante procesal), esta vez acreditando su ins
cripción registral. Ello generó que el juez, mediante Resolución N.° 20, del
25 de mayo de 1998, ordenase el archivamiento del expediente, sobre la base
de la siguiente fundamentación:
“Que, el acta de directorio que se adjunta, por el cual se acuerda el nombra

miento de apoderados, es similar a la obrante de fojas tres a siete, en atención a
que no se trata de escritura pública ni de acta ante el Juez, conforme lo exige la
Segunda Sala Civil, en aplicación del artículo 72 del Código Procesal Civil, por
lo que no se ha efectuado la subsanación requerida, por lo que en efectividad
del apercibimiento decretado y a tenor de lo previsto por el artículo 426, parte

in-fine, del acotado Código cabe rechazar la demanda”.
El banco demandante apeló la resolución y, para sorpresa de todos no

sotros, la misma Segunda Sala Civil, mediante Resolución N.° 28, del 18 de
agosto de 1998, anula el auto apelado del Primer Juzgado Especializado de
lo Civil, razonando lo siguiente:
“Que esta Sala, al declarar, mediante resolución copiada a fojas doscientos se-
sentinueve, la nulidad de todo lo actuado, lo ha hecho con el propósito de
lograr que la entidad demandante, subsane el defecto originario del acta de
fojas tres, en la que no figuraba constancia alguna de inscripción registral. [...]
Que, lo que deja establecido esta Sala, en esta causa y en otras similares y que
se aclara conceptualmente en los términos de la presente resolución, es que las
actas de Directorio que contengan otorgamiento de poderes caen dentro de la
excepción prevista en el artículo setentidós. primer párrafo, in fine. del Código
Procesal Civil, es decir, es una forma más de otorgamiento de poder, adicional
al de la escritura pública y acta ante el juez y para tener eficacia procesal deben
estar registralmente inscritas, conforme al artículo diecisiete de la anterior Ley
General de Sociedades (artículo catorce de la nueva Ley número veintiséis mil
ochocientos ochentisiete), que para estos efectos se aplica sistemáticamente
con la anterior norma glosada”. [El subrayado es m ío].
Lejos de seguir las huellas del profesor Robert Langdon, personaje de

Dan Brown en sus famosas obras Angels and Demons y The D a Vinci Code,
asumo que el nuevo (y esotérico) razonamiento de los vocales superiores
puede ser decodificado de la siguiente manera:
a) Primero, en la Resolución N.° 3 (del 6 de mayo de 1998), estable

cieron que, tanto el art. 17 de la anterior LGS y el 14 de la actual
LGS “no están comprendidos dentro de la salvedad o excepción”
que regula el art. 72 del c.p.c. y ahora, en la Resolución N.° 28
(del 18 de agosto de 1998) dicen (que no dijeron esto — que sí
dijeron— , sino) que las actas (a las cuales se refieren los citados
artículos de la LGS) “caen dentro de la excepción prevista en el
artículo setentidós”.
b) La novedad interpretativa que proponen los vocales superiores es
que, para que sean admitidos los poderes procesales, otorgados
por acta de sesión de directorio, tienen que estar inscritos regis-
tralmente. Dicho en otras palabras: lejos de solucionar los pro

blemas, están exigiendo una formalidad (adicional) que no está
contemplada en el art. 72 del c.p.c.
No creo necesario repetir lo ya explicado anteriormente: solo me limito

a precisar que la ratio del art. 72 del c.p.c. es que para que surtan efectos
los poderes procesales no es necesario que estén inscritos. Si un operador
jurídico razona (como en este caso) en sentido contrario, está dilatando (ab
surda e innecesariamente) un proceso, con lo cual eleva de una manera tre
menda (y antieconómica) los costos de la administración de justicia.
Paralelamente al proceso de ejecución de garantías entre ambas par

tes, el banco interpuso otro de obligación de dar suma de dinero contra el
mismo demandado. En primera instancia, el Tercer Juzgado Civil de Truji-
11o, con Resolución N.° 1, del 15 de enero de 1998, admitió la demanda. En
segunda instancia, con Resolución N.° 13, del 1 de julio de 1998, la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad anuló la sentencia
del 28 de mayo de 1998 que declaró infundada la contradicción interpuesta
por el demandado y fundada la demanda, por los mismos absurdos argu
mentos que en el proceso de ejecución de garantías comentado anterior
mente, vale repetir, que el art. 17 de la anterior Ley General de Sociedades
y el art. 14 de la nueva, no están comprendidos en la excepción prevista por
el art. 72 c.p.c., declarando insubsistente todo lo actuado y pidiendo nue
vamente al A quo “calificar debidamente la demanda”. El banco interpuso
recurso de casación contra esta resolución, el cual fue declarado procedente
con fecha 25 de agosto de 1998. La Sala Civil Transitoria de la Corte Supre
ma de Justicia de la República, con fecha 25 de noviembre de 1998, declaró
fundado dicho recurso y anularon la resolución de vista y dispuso que la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad expida
nuevo fallo, pronunciándose sobre el fondo de la cuestión controvertida. Los
argumentos del órgano supremo fueron los siguientes:
“Que, el precitado Artículo setentidós distingue las clases de poder atendien

do a la formalidad empleada estableciendo que solo pueden ser otorgados por
Escritura Pública o por acta ante el Juez, salvo disposición legal diferente, no
requiriéndose la inscripción registral para su eficacia personal.
[...] Que, es evidente que la salvedad a que se hace referencia la norma procesal
antes citada, deja abierta la posibilidad de la existencia de otras formalidades
establecidas por la Ley para el otorgamiento del poder para litigar.
[...] Que, el Artículo catorce de la Ley General de Sociedades vigente, que tie
ne su precedente normativo en el Artículo dieciocho (debió decir diecisiete)
de la derogada Ley establece como única formalidad para el otorgamiento de
poderes, que se extiendan en acta donde conste el acuerdo válidamente adop
tado por el órgano social competente, bastando copia certificada de la parte
pertinente para su inscripción.
[...] Que, la representación, así como el otorgamiento de poderes en las socie
dades para facilitar su desenvolvimiento en el mundo jurídico, no establecien
do la norma antes citada distingo ni precisión sobre sus clases, sino simple
mente sobre su formalidad.
[...] Que, las facultades generales y especiales de representación judicial a
que hacen (referencia) los Artículos setenticuatro y setenticinco del Código
Procesal antes mencionado, cuando deban ser otorgados por las sociedades,
se sujetan a la formalidad que establece su normatividad especial, pues así lo
permite la salvedad que contiene el Artículo setentidós del Código Adjetivo
indicado.
[...] Que, en consecuencia, la Sala Civil al considerar que el Artículo catorce
de la Ley General de Sociedades no se refiere ni regula el otorgamiento de
poderes procesales, negando por tanto la validez al poder presentado por el
apoderado de la demandante, ha interpretado erróneamente la indicada nor
ma, pues este regula el otorgamiento de todos aquellos poderes que sean nece
sarios para el desarrollo de la sociedad en la esfera jurídica, incluso el poder de
orden procesal, acreditándose de esta forma la violación de la norma invocada
por la causal denunciada”.
Estoy plenamente de acuerdo con esta decisión. Solo lamento que el

miope formalismo de los vocales de segunda instancia haga que los procesos
presenten tan elevados costos administrativos en materia de tiempo, dinero
y, sobre todo, predictibilidad.
y. Los alcances de la inscripción del poder para la representación de la

persona jurídica
Si una persona jurídica se ha inscrito en la Oficina Registral de Lima

y quiere comprar un inmueble en Arequipa ¿el poder que faculta a su re
presentante para realizar el mencionado acto jurídico requiere ser inscrito
también en la Oficina Registral de Arequipa? La respuesta correcta es la ne-
gativa. En materia de sociedades, recordemos que el cuarto párrafo del art.

14 LGS establece que “no se requiere inscripción adicional para el ejercicio
del cargo o de la representación en cualquier otro lugar”.
Para otro tipo de personas jurídicas, el inc. g, del art. 32 del T.U.O. del
Reglamento General de los Registros Públicos, cuyo T.U.O. fue aprobado
por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.°
126-2012-SUNARP/SN, del 18 de mayo del 2012, establece que:
“El Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al califi

car y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán:
g) Verificar la representación invocada por los otorgantes por lo que resulte

del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción, y de
las partidas del Registro de Personas Jurídicas y del Registro de Mandatos y
Poderes, si estuviera inscrita la representación, solo en relación a los actos que
son objeto de inscripción en dichos registros”.
Ello debe ser interpretado sistemáticamente con la primera disposición

complementaria y final del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Personas Jurídicas, aprobado por la Resolución del Superintendente Nacio
nal de los Registros Públicos N.° 038-2013-SUNARP/SN, del 15 de febrero
2013, que precisa:
“Cuando en el acto a inscribir intervenga el representante de la persona ju

rídica con poder inscrito en la partida registral, el Registrador verificará los
alcances de sus facultades y vigencia a través del sistema informático.
Excepcionalmente, cuando la persona jurídica se encuentre inscrita en una
Oficina Registral distinta y, por la extensión de la partida el sistema informá
tico no permita visualizarla de manera oportuna, o cuando sea indispensable
recurrir al título archivado, el Registrador solicitará a la gerencia de personas
jurídicas o a la gerencia registral de la Oficina Registral en la que se encuentra
inscrita la persona jurídica, que disponga la expedición, por el Registrador o
abogado certificador competente, del certificado que acredite la vigencia de la
representación invocada.
La solicitud a que se refiere el párrafo anterior será formulada por correo elec
trónico u otro medio que permita confirmar la recepción, debiendo ser aten
dida en el plazo máximo de tres días.
Cuando en el acto a inscribir intervenga un representante de la persona jurídi

ca con poder no inscrito en la partida registral, bastará que se adjunte al título
la documentación necesaria para que el Registrador efectúe la verificación de
la representación voluntaria, conforme lo dispone el inciso g) del artículo 32
del Reglamento General de los Registros Públicos. El Registrador no requerirá
la inscripción previa del acto de representación voluntaria”.
En el caso de una persona jurídica de derecho privado constituida en

el extranjero se debe tener en cuenta que el art. 2073 c.c. establece que:
“La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se

rigen por la ley del país en que fueron constituidas.
Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero son
reconocidas de pleno derecho en el Perú, y se reputan hábiles para ejercer en
el territorio del país, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos
que les correspondan.
Para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos en el
objeto de su constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas por las
leyes peruanas.
La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puede ser más
extensa que la concedida por la ley peruana a las nacionales”.
¿Qué formalidad debe cumplir una persona jurídica de derecho priva

do constituida en el extranjero para inscribirse en el Perú? Si se trata de una
sociedad, el segundo párrafo del art. 21 LGS prescribe que:
“La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habi

tualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas en el país
y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país.
De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima”.
En el caso de las personas jurídicas de derecho privado constituidas en

el extranjero que no tienen estructura societaria, el art. 90 del Reglamento
de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, establece lo siguiente:
“Para la inscripción del reconocimiento de personas jurídicas constituidas y do

miciliadas en el extranjero, se deberá acompañar los siguientes instrumentos:
a) Certificado de vigencia de la persona jurídica extranjera u otro instru
mento equivalente expedido por un funcionario o autoridad competente
en su país de origen;
b) El estatuto o instrumento equivalente en su país de origen”.

La inscripción de los poderes de los representantes de este tipo de

personas jurídicas estará sometida a la siguiente formalidad adicional, de
acuerdo al art. 91 del reglamento ya citado:
“La inscripción de los poderes otorgados por las personas jurídicas constitui
das y domiciliadas en el extranjero no requerirá de su aceptación.
Para su inscripción deberá acompañarse el certificado de vigencia de la perso
na jurídica extranjera u otro instrumento equivalente expedido por un funcio
nario o autoridad competente en su país de origen.
Adicionalmente, deberá presentarse alguno de los siguientes instrumentos:
a) Constancia expedida por un representante legal de la persona jurídica
extranjera que cumpla las funciones de fedatario o su equivalente, en el
sentido de que el otorgante del poder se encuentra debidamente faculta
do, de acuerdo con el estatuto de la persona jurídica y las leyes del país
en que fue constituida, para actuar como representante de esta y otorgar
poderes a su nombre, en los términos establecidos en el título materia de
inscripción;
b) Certificación de la autoridad o funcionario extranjero competente de que
el otorgante del poder se encuentra debidamente facultado de acuerdo
con el estatuto de la persona jurídica y las leyes del país en que fue cons
tituida, para actuar como representante de esta y otorgar poderes a su
nombre, en los términos establecidos en el título materia de inscripción;
c) Otro instrumento con validez jurídica que acredite el contenido de algu
na de las declaraciones señaladas en los incisos anteriores”.
El art. 92 del Reglamento precisa que:
“No se exigirá el certificado de vigencia de la persona jurídica extranjera u

otro instrumento equivalente cuando conste en los antecedentes regístrales o
en el título materia de calificación documentación relativa a la vigencia de la
persona jurídica a la fecha de otorgamiento del poder.
El Registrador tomará en cuenta las declaraciones y certificaciones sobre la
capacidad del poderdante que obren en los antecedentes regístrales siempre
que la acrediten a la fecha del otorgamiento del poder”.
120 Juan Espinoza, Espinoza / Derecho de las personas: personas jurídicas
8 . La posibilidad que la persona jurídica no lucrativa constituya

establecimientos secundarios
En materia de personas jurídicas lucrativas, la Ley General de Socie

dades (LGS), Ley N.° 26887, del 9 de diciembre de 1997, establece que las
sociedades pueden constituir sucursales. En efecto, el art. 396 establece que:
“Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad
desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades com
prendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica
independiente de su principal.
Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de ges
tión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los
poderes que otorga a sus representantes”.
La persona jurídica no lucrativa puede constituir establecimientos se

cundarios para el ejercicio de sus actividades: no hay ningún impedimento
legal al respecto154. La única precisión que me permitiría hacer es de carácter
terminológico. Al identificarse como sucursal el establecimiento secundario
de las personas jurídicas lucrativas, debería utilizarse la denominación ge
neral (establecimiento secundario) para las personas jurídicas no lucrativas.
¿Se podrá objetar que se está aplicando supletoriamente una ley espe
cial (LGS) a una normatividad general (Código Civil) y, por consiguiente,
ello sería indebido porque el principio de supletoriedad opera en sentido
inverso (vale decir, del vacío de la norma especial para aplicar lo regulado
en la norma general)? No, por cuanto el argumento que se está empleando
no es el de la aplicación del principio de supletoriedad, sino el del recurso a
la analogía. En efecto, aquí nos encontramos frente a dos tipos de personas
jurídicas (lucrativas y no lucrativas) y entre ellas no hay relación género-
especie y si estamos frente a situaciones semejantes (en las cuales una tiene
regulación normativa y otra no) no se ve inconveniente alguno (en tanto ello
es compatible) para la aplicación del art. 396 LGS, basándose en el argumen-
154 En este sentido, SALAZAR GALLEGOS, Max, “¿Asociaciones civiles constituyendo sucursales?
Establecimientos secundarios de personas jurídicas”, en Actualidad Jurídica, t. 115, Lima:
Gaceta Jurídica, junio del 2003, p. 43 y ss.
to a simili, para el caso de los establecimientos secundarios de las personas

jurídicas no lucrativas.
El art. 68 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas

Jurídicas, establece lo siguiente:
“Solo son inscribibles en la partida de la sucursal los siguientes actos:

a) El acuerdo de establecimiento de sucursal y sus modificatorias;
b) La designación de representante legal permanente, sus facultades y los
actos de modificación de estas, así como la sustitución, la revocación, la
renuncia y demás actos que conllevan la extinción de la designación del
representante legal permanente;
c) La designación de apoderados de la sucursal, sus facultades y los actos de
modificación de estas, así como los actos de modificación, sustitución,
revocación, renuncia y demás actos que conllevan la extinción de la de
signación de apoderado;
d) Resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas que afecten a la su
cursal;
e) La cancelación de la sucursal.
Para la inscripción de los actos señalados en los literales a) y e) se requiere
su previa inscripción en la partida de la principal conforme al procedimiento
previsto en el artículo 70 de este Reglamento en lo que resulte pertinente”.
El art. 69 del Reglamento complementa lo siguiente:
“La inscripción de la sucursal de una persona jurídica constituida en el país

se efectuará en mérito a la copia certificada notarial del respectivo acuerdo,
salvo que el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse la
principal o al modificarse su estatuto, en cuyo caso la sucursal se inscribirá en
mérito del título de constitución o modificación, según sea el caso.
El acuerdo de establecimiento de sucursal debe contener la declaración expre
sa de que las actividades de la sucursal se encuentran comprendidas dentro de
los fines de la principal. No será materia de calificación si efectivamente las
actividades de la sucursal se encuentran comprendidas dentro de la finalidad
de su principal”.
El art. 70 regula el procedimiento de inscripción. Así:

“La inscripción de una sucursal de persona jurídica constituida en el Perú se
efectuará de la siguiente manera:
a) El Registrador de la Oficina Registral del domicilio de la principal tiene

competencia nacional para calificar la solicitud de inscripción de estable
cimiento de sucursal.
b) Realizada la inscripción del acuerdo de establecimiento de sucursal en la
partida de la principal, el Registrador oficiará al funcionario encargado
del diario de la misma Oficina para que genere el asiento de presentación
respectivo en el diario de la Oficina Registral del domicilio de la sucursal,
acompañando copia certificada del título archivado.
c) Generado el asiento de presentación, el encargado del Diario remitirá co
pia certificada del título archivado al Registrador de la Oficina Registral
del domicilio de la sucursal, para que proceda a la apertura de la partida
respectiva. Esta inscripción será de responsabilidad exclusiva del Regis
trador del domicilio de la principal”.
El art. 71 regula que:
“Para su inscripción, el acuerdo de establecimiento de la sucursal deberá con

tener el nombramiento del o los representantes legales permanentes con facul
tades cuando menos para obligar a su principal por las operaciones que realice
la sucursal. De tratarse de persona jurídica, deberá además indicarse quién o
quiénes actúan en su representación.
La remoción de un representante legal permanente por el órgano competente
de la persona jurídica solo será inscribible si consta registrado el representante
removido y se designa otro representante en su lugar”.
El art. 72 describe el contenido del asiento de inscripción de la sucursal.

Así:
“El asiento de inscripción del acto de establecimiento de sucursal, además de

los requisitos previstos en el artículo 20 de este Reglamento y de acuerdo a
la normativa aplicable según su naturaleza, cuando menos deberá contener:
a) El acuerdo de establecimiento de sucursal y la mención que la identifique
como tal, conforme al artículo 29 de este Reglamento;
b) Nombre de su principal;
c) El domicilio de la sucursal;
d) Nombre completo y documento de identidad de la o las personas na
turales designadas representantes legales permanentes. De tratarse de
personas jurídicas, además debe indicarse quién o quiénes actúan en su
representación;
e) Las facultades y poderes relativos a la sucursal que importen actos de
disposición y gravamen, y cualquier otro acto de naturaleza patrimonial
que importe restricción de la titularidad de un bien o derecho, así como

las limitaciones para su ejercicio;
f) Actividades a desarrollar por la sucursal”.
Finalmente, el art. 73 regula que:
“Para la inscripción de la cancelación de sucursal de persona jurídica consti

tuida en el Perú, es suficiente la presentación de copia certificada del acta en el
que consta el acuerdo del órgano social competente”.
De la interpretación conjunta de estos dispositivos queda salvada toda

duda respecto de la posibilidad que las personas jurídicas no lucrativas pue
dan constituir establecimientos secundarios o sucursales.
9. Responsabilidad civil de la persona jurídica
Habiendo desarrollado lo concerniente al momento fisiológico del que

hacer jurídicamente relevante de la persona jurídica, se debe tener en cuenta
el momento patológico. En efecto, en el caso que el órgano, representante o
dependiente genere un daño en ejercicio (o con ocasión de las funciones),
en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos:
1. Si la responsabilidad es contractual, se aplica el art. 1325 c.c.155,

vale decir, responde frente al dañado solo la persona jurídica. Ello
sin perjuicio que esta repita posteriormente en contra del autor
directo.
2. Si la responsabilidad es extra-contractual, aplicándose el art. 1981
c.c.156, se generará (de manera solidaria) la responsabilidad directa
del agente y al mismo tiempo, la responsabilidad (mal denomi
nada “indirecta”) de la persona jurídica (que es directa; pero por
hecho de tercero).
Nótese lo injustificado de una disparidad de tratamiento por un daño
causado, si el representante, titular del órgano o dependiente lesionan a
155 El cual establece que: “el deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde
de los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario”.
156 El que precisa que: “aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado
por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.
un tercero debido al cumplimiento (o incumplimiento) de una obligación

o por la violación del deber genérico del neminem laedere. Esto nos llama
nuevamente la atención respecto si se debe mantener actualmente una dis
tinción entre las denominadas responsabilidades civiles contractual y extra
contractual157.
9-1. La responsabilidad de la persona jurídica diseñada por el Código Civil
Si la persona jurídica, a través de sus representantes, es sujeto de rela

ciones jurídicas, sean existenciales como patrimoniales, también puede pre
sentarse el caso que esta incumpla con sus obligaciones y, con ello, quedará
sujeta, en lo que fuera aplicable, al régimen de responsabilidad contractual
(cuyo principio básico está regulado en el art. 1321 c.c,). Es por ello que se
opina en el sentido que “establecida la aptitud legal de las personas jurídi
cas para obligarse, como parte necesaria e inseparable de su actuación en el
campo de las relaciones jurídicas, su responsabilidad contractual se funda
menta en esa misma capacidad, de la cual es un correlato necesario”158.
Se ha sostenido que, en materia de responsabilidad extracontractual

resulta un principio fundamental el de la irresponsabilidad directa de la
persona jurídica159. El fundamento de esta responsabilidad no reside en
una presunta culpa in eligendo o in vigilando de la persona jurídica, con
respecto a sus representantes, por cuanto “la negligencia de la persona ju
rídica en la elección o en la vigilancia de .sus órganos no es más que la ne
gligencia de algunas personas físicas, en el desempeño de sus atribuciones
institucionales”160. Es por ello que se perfila con más consistencia la posición
157 Permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Reflexiones en torno a los regímenes
de responsabilidad civil contractual y extracontractual”, en R ev ista d e D er ec h o y C ien cia s
P o lítica s d e la UNM SM , n.° 48, Lima: 1990-1991, p. 157 y ss. y en la R ev ista d e l F oro , Colegio
de Abogados de Lima, año LXXIX, n.° 2, Lima: julio-diciembre de 1991, p. 225 y ss.
158 RIVERA, Julio César, op. cit., p. 279-
159 RIVERA, Julio César, op. cit., quien afirma que “la responsabilidad directa siempre tiene como
factor de imputación el dolo o la culpa, y estos son de las personas físicas, exclusivamente.
Ni las personas jurídicas existen en el orden psíquico, para atribuirles dolo o culpa, ni la
vinculación orgánica supone el desplazamiento del dolo o culpa de la persona física hacia
las entidades cuya organización integran. Las personas jurídicas solo tienen, pues, una
responsabilidad indirecta” {cit., p. 283).
160 RIVERA, Julio César, op. cit.
I. N oción de persona ju rídica 125
en la cual se afirm a que la responsabilidad de la person a ju ríd ica es de ca

rácter objetivo, siendo el factor de atribución el “riesgo creado por ellas a
raíz de su actuación: quien genera riesgos co n el desarrollo de su finalidad,
debe equitativam ente asum irlos”161. D esde m i punto de vista, siem pre nos
en contrarem os (tanto contractu al com o extracon tractu alm en te) frente a
u na responsabilidad directa de la persona ju ríd ica: tem o que la d octrin a que
estoy citando confund e la autoría (que queda claro que n o es directa — por
parte de la persona ju ríd ica— en ningú n supuesto) con la responsabilidad
(que objetivam ente es directa de la persona ju ríd ica, aunque sea por hecho
(o to ló g ic a m e n te ) ajeno.
La teoría del riesgo creado, radica en la afirm ación de que debe asum ir
los costos de los daños ocasionados, quien se b en eficia econ óm icam ente
con la actividad que genera riesgos, individualizándose ú nica y exclusiva
m ente este status en el empresario o (si se quiere) en la em presa162. A nte ello,
se ha observado con razón, que no solam ente el em presario se b en eficia con
la actividad (riesgosa) iniciada: tam bién lo hace el servid or163 y (añado) los
161 Así Julio César Rivera, que enfatiza que existe “una obligación tácita de garantía que las
entidades asumen al constituirse, frente a la sociedad, fundamentada en el riesgo creado y en
razones de equidad” (o p . cit.).
162 Así, “quien amplía la esfera de su actividad mediante el recurso a la obra de otros, amplía
también el campo de sus beneficios y, por lo tanto, se debe obligar al que toma una iniciativa
empresarial a hacer una previsión de las ganancias y de los costos y a insertar entre estos
últimos no solo la mano de obra y las materias primas, sino también los llamados costos
sociales. Entre estos, no se incluye únicamente la destrucción del medio ambiente a causa de la
contaminación industrial [...], sino también los accidentes causados a terceros que de alguna
manera establecen contacto con la empresa, por los errores o culpa de los colaboradores
del empresario” (VISINTINI, Giovanna, T ratta to b rev e d ella resp o n sa b ilitá civile, Padova:
CEDAM, 1996, ahora en español, en T ra ta d o d e la re sp o n s a b ilid a d civil, t. I y II, traducido
por Aída Kemelmajer de Carlucci, con la colaboración de María Luisa Atienza Navarro, Paz
Bossio, Juan Espinoza Espinoza, Fabricio Longhin y Olenka Woolcott Oyague, Buenos Aires:
Astrea, 1999, pp. 329-330).
163 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, L a re sp o n s a b ilid a d ex tra co n tra ctu a l, vol. IV, 1.1, Lima:
PUCP, 1988, p. 478, quien se pregunta: “¿por qué debe tomarse en consideración solo el
beneficio de quien ejerce la dirección y cargarle a su cuenta todos los errores de los demás
integrantes de ella?”. El autor contesta afirmando que responde el principal por la “idea de
que quienes tienen el bolsillo más grande deben asumir por su cuenta los riesgos de toda
la sociedad”. Esta fundamentación, prosigue, que los juristas norteamericanos llaman d eep
p o c k e t o también lo n g p u r s e ju stific a tio n “es insostenible de manera coherente. Resulta
perfectamente claro que la responsabilidad extracontractual no es un medio eficaz y general
para producir una redistribución de la riqueza, ya que es aleatoria, particular y episódica”
(cit.).
126 Juan Espinoza Espinoza / D erecho de las personas: personas jurídicas
m ism os consum idores, proponiéndose una difusión social del riesgo , la cual
“equivale a u na ju stificación p or el riesgo creado pero am pliada y liberada
de tod a n o ció n de culpa (presunción iuris et de iure): la m áxim a Ubi em olu
mentara, ibi onus es correcta; pero com o el b en eficio se en cuentra repartido
en tod a la sociedad, el peso del daño debe ser repartido tam bién entre tod a la
sociedad. E n consecu encia, el principal n o es sino un vehículo o m ecan ism o
de difusión: es un m ero 'responsable civil', com o lo llam an los franceses”164.
Es im portante tener en cuenta que el criterio del riesgo y del beneficio,

si bien son típicos de la responsabilidad objetiva, obed ecen a diversas reglas:
E n el prim ero, se responde objetivam ente p or el daño causado p or u na si
tuación riesgosa o peligrosa, independientem ente acarree un ben eficio o no.
E n el segundo, si uno obtiene provecho con u na situación, deberá asum ir los
costos p or los daños que se ocasion en co n esa situación favorable.
Tam bién resulta pertinente realizar otra reflexión: Toda person a ju r í

dica (lucrativa o no lucrativa) realiza u na serie de actividades (econ óm icas
y no económ icas). E n atención a ello, si la persona ju ríd ica, a través de sus
órganos, representantes o dependientes, ocasion a daños, esta n o es m ás (o
m en os) responsable si es (o no es) de naturaleza lucrativa y se b en eficia (o
n o ) económ icam ente con el acto generador del daño.
O tro criterio que se debe ten er en cuenta es el del cheapest (or easiest)
cost avoider — “el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la
form a m ás fácil o económ ica”165— , p or el cual, responde del daño quien
pueda reducir los costos que se ocasionan “de la form a m ás eco n ó m ica p osi
ble (a largo plazo) estableciendo los cam bios apropiados, y al m ism o tiem po
evitar los costes de transacción innecesarios”166.
164 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, op. cit., p. 481 .

165 CALABRESI, Guido, E l coste d e los accid en tes, traducido por Joaquim Bisbal, Barcelona: Ariel,
1984, p. 334. El autor mismo menciona que Ronald Mackean emplea una terminología
distinta para este mismo criterio, que es “lo que él denomina ‘la parte que tiene la mayor
ventaja relativa en la producción de seguridad o en la reducción de los daños’ ( th e p a r t y th at
h a s t h e g r e a te s t c o m p a r a tiv e a d v a n ta g e in p r o d u c in g s a fe t y o r in ju ry re d u c tio n )” (cit.).
166 CALABRESI, Guido, op. cit., p. 148 .

I. Noción de persona ju rídica 127
E n efecto, se trata de una suerte de policy1671

68o p olítica de derecho, en
la cual, los operadores ju ríd ico s (jueces, principalm ente) hacen asum ir las
consecu encias económ icas de los daños a quienes les va a resultar m ás fácil
(easiest) o barato (cheapest) enfrentarlas: n o por el h ech o exclusivo que sean
económ icam ente m ás fuertes (deep pocketm ) o que, basados en el principio
de responsabilidad de la em presa, puedan fraccion ar los daños de los sinies
tros, sea recu rriend o al seguro privado o porque “se hallan en cond iciones
de transferir (los daños) a los adquirentes de sus productos o a los factores
em pleados en la pro d ucción de los m ism o s (trabajo y capital inclusive)”169.
Este principio im plica que “la búsqueda del sujeto capaz de evitar los costes
de los accidentes de la form a m ás eco n ó m ica es la búsqueda de aquella acti
vidad que puede disponer, m ás rápidam ente, de u na sustitutiva que ofrezca
un m áxim o de seguridad; la búsqueda, p o r tanto, de aquella alteración o
red ucción de la actividad que dism inuya el coste prim ario de m od o más
económ ico. E sta operación exige, necesariam ente, confrontar no solo las
actividades entre sí, sino tam bién las diversas subcategorías de las m ism as,
porque es m uy probable que la solución óptim a se halle en la alteración o en
la elim inación de u na subcategoría”170.
Sin em bargo, aplicando las coordenadas legislativas, es im portante de

lim itar si el representante (o titular del órgano) h a actuado en el ejercicio
(o co n ocasión) de sus funciones, co n el resultado que se genere — com o lo
había anticipado— en vía solidaria, una responsabilidad (por autoría d irec
ta) del agente y una responsabilidad (objetiva) d irecta de la persona ju ríd ica
(que es ú nica en el caso de la responsabilidad contractu al).
167 Que está constituida por una serie de principios no explícitos o encubiertos, que son
manifestaciones de una determinada política de derecho (así, ALPA, Guido, I p r in c ip i g en era li,
en Serie: T rattato d i d iritto p riv a to , a cura de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Milano: Giuffré,
1993, p. 444).
168 El criterio del c h ea p es t (o r ea siest) cost a v o id e r , no debe ser confundido con el del d ee p p o c k e t
(“buena bolsa”), según el cual, “el coste secundario de los accidentes se podría reducir mucho
si se imputaran las pérdidas a aquellos grupos sociales que están mejor protegidos contra las
consecuencias sociales y económicas que se derivarían del hecho de tener que soportarlas,
es decir: si se imputaran las pérdidas a quienes normalmente designamos como ‘ricos’”
(CALABRESI, Guido, op. cit., p. 56 ).
169 CALABRESI, Guido, op. cit., p. 66.
170 CALABRESI, Guido, op. cit., p. 165-
A lgunos códigos civiles del sistem a ju ríd ico latin oam erican o tratan el
problem a de la responsabilidad civil de la p erson a ju ríd ica. Tal es el caso
del C ódigo Civil argentino171, el C ódigo Civil m ex ica n o 172, el C ódigo Civil
b oliviano173 y el C ódigo Civil paraguayo174, entre otros. Particular referencia
m erece el C ódigo Civil cu b an o 175, que dedica una sección de cuatro artí
culos a este tem a. E n nuestro ordenam iento n o hay una n o rm a específica
que regule esta situación. U na aproxim ación la en con tram os a través de la
interpretación lógico-extensiva del art. 1981 c.c.: si el representante ocasion a
un daño “en el ejercicio del cargo o en cum plim iento del servicio respectivo”,
171 El artículo 43 (del derogado Código de Vélez) reformado por la LeyN.0 17.711, establecía que:
“las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren,
en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: De las obligaciones que
nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.
El art. 1763 del Código Civil y Comercial de la República Argentina, aprobado por Ley N.°
26994, del 1 de octubre del 2014, y que entró en vigencia el 1 de agosto, establece que: “la
persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran, en
ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
172 El art. 1918 prescribe que: “las personas morales son responsables de los daños y perjuicios
que causen sus representantes legales en el ejercicio de sus funciones”.
173 El art. 57 regula que: “las personas colectivas son responsables por el daño que sus
representantes causen a terceros con un hecho ilícito, siempre que dichos representantes
hayan actuado en tal calidad”.
174 Cuyo art. 98 establece que: “las personas jurídicas responden del daño que los actos de sus
órganos hayan causado a terceros, trátese de una acción u omisión y aunque sea delito, cuando
los hechos han sido ejecutados en el ejercicio de sus funciones y en beneficio de la entidad.
Dichos actos responsabilizan personalmente a sus autores con relación a la persona jurídica”.
Esta disposición se complementa con el art. 99: “los directores y administradores son
responsables respecto a la persona jurídica conforme a las normas del mandato. Estarán
exentos de responsabilidad aquellos que no hayan participado en el acto que ha causado daño,
salvo que habiendo tenido conocimiento de que iba a realizarse, no hayan hecho constar su
disentimiento”.
175 El art. 95 prescribe que: “l. Las personas jurídicas están obligadas a reparar los daños y
perjuicios causados a otros por actos ilícitos cometidos por sus dirigentes, funcionarios y
demás trabajadores en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio del derecho que les asiste de
repetir contra el culpable.
2. Si el acto ilícito constituye delito y es cometido por los dirigentes, funcionarios o demás
trabajadores en el indebido ejercicio de sus funciones, la persona jurídica responde subsi
diariamente.
3. También responde por los daños causados por sus dirigentes, funcionarios o demás trabaja
dores que hayan actuado dentro de sus atribuciones o por obediencia debida, y que por esa
circunstancia hayan sido declarados exentos de responsabilidad penal”.
responderá solidariamente con la persona jurídica. Esta ha sido la orienta

ción que ha seguido la jurisprudencia nacional176.
La persona jurídica es responsable bajo los criterios de responsabi

lidad objetiva177, por el hecho que las personas que la conforman, a través
de esta (voluntaria o involuntariamente) han ocasionado daños: y si se ha
actuado por intermedio de otro sujeto de derecho (persona jurídica) o ins
trumento conceptual, resulta justo (y evidente), en línea de principio, que se
responda de igual manera.
La voluntariedad de la persona que desempeñaba las funciones del ór

gano, de representación o de dependencia, es relevante a efectos de determi
nar la responsabilidad de esta frente a la persona jurídica, respecto del hecho
generador del daño. Es por ello que se puede hablar de una responsabilidad
civil hacia fu era (persona jurídica con respecto de los terceros) y hacia den
tro (persona natural — titular del órgano, representante o dependiente—
frente a la persona jurídica).
Y es aquí donde, para finalizar esta parte del trabajo, concluyo con la
afirmación inicial de la responsabilidad objetiva de la persona jurídica, basa
da en el beneficio, entendida en el sentido que si los integrantes de la persona
jurídica (lucrativa o no) se favorecen a través de la actuación jurídicamen
te relevante de la misma, estos también deberán asumir los daños que ello
conlleva178. El criterio (adicional) del cheapest cost avoider debe ser aplicado
para el caso de las personas jurídicas que se encuentran efectivamente en
una posición que les permite evitar (o limitar) las consecuencias económi
cas de los daños producidos.
9 -2 . Supuestos de responsabilidad civil de la persona jurídica
Como se advirtió, se debe distinguir, dentro del quehacer jurídicamente

relevante de la persona jurídica, el m om ento fisiológico (en el cual ocupa un
176 DE BELAÜNDE LÓPEZ DE ROMANA, Javier, op. cit., p. 266.

177 Así también, MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos, “Apuntes sobre la jurisprudencia en casos
de responsabilidad civil de la persona jurídica”, en L a R e sp o n s a b ilid a d E x tra co n tra ctu a l,
C u a d e rn o s Ju risp ru d en c ia les, año 2 , n.° 13, Lima: Gaceta Jurídica, julio del 2002, p. 5, aunque
el fundamento que emplea es el de responsabilidad por garantía.
178 En el mismo sentido, OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE, “Responsa
bilidad civil de las personas jurídicas por actos de sus administradores o dependientes”, en
R ev ista Ju r íd ic a d el P erú , año LII, n.° 47, Trujillo: junio del 2003, p. 15-
rol determinante la actuación de los titulares de los órganos) del mom ento
patológico (responsabilidad civil)179. Dentro de este último se pueden pre
sentar los siguientes supuestos de hecho:
1) La responsabilidad ultra vires de la persona jurídica, vale decir,

cuando se realizan actos que exceden su objeto social.
2) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del titular del
órgano, representante o dependiente.
3) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del
titular del órgano, representante o dependiente.
4) La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del titular del
órgano, representante o dependiente.
Nótese que los dos primeros supuestos se refieren a la eficacia de los
actos jurídicos realizados por los titulares de los órganos, representantes o
dependientes de la persona jurídica y los dos últimos son hipótesis propias
de responsabilidad civil. En efecto, existen diferentes status de responsables,
vale decir, titular del órgano (persona que actúa como si fuera la misma
persona jurídica), representante (persona a la cual la persona jurídica le ha
otorgado facultades determinadas) y dependiente (persona que se encuen
tra en relación de subordinación con la persona jurídica). En atención a ello,
autorizada doctrina española, ha distinguido la responsabilidad directa, de
la responsabilidad indirecta de la persona jurídica180. Sin embargo, debemos
tener en cuenta que, indistintamente del sujeto que se trate (integrante del
órgano, representante o dependiente), el común denominador (en el su
puesto de un acto ilícito) es que se tratará siempre de un hecho ajeno (del
cual la persona jurídica no es — por obvias razones— autora); pero del cual
tendrá (jurídicamente) responsabilidad directa. En este tipo de casos es im
179 Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Capacidad y responsabilidad civil de la persona jurídica”, en
R ev ista Ju r íd ic a d el P erú , año XLVIII, n.° 17 , Trujillo: Normas Legales, octubre-diciembre de
1998, p. 198.
180 Así: “quizá cupiera, en materia de responsabilidad aquiliana, individualizar una responsabilidad
directa de la persona jurídica cuando el hecho dañoso acaece dentro del círculo de su actividad
y es realizada por las personas que ostentan la cualidad de órganos de tal persona jurídica.
En cambio, si el hecho dañoso procede de cualquier otro representante voluntario, dependiente
o auxiliar, la responsabilidad aquiliana de la persona jurídica es una responsabilidad indirecta
o responsabilidad por el hecho del otro” (DIÉZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, S istem a d e
D er ec h o C ivil, vol. II, 4.a ed., Madrid: Tecnos, 1984, p. 636).
portante distinguir el escenario de la autoría m aterial del de la responsabi

lidad jurídica. Como hemos visto, dentro del criterio de la responsabilidad
objetiva, ambos escenarios no son, necesariamente, coincidentes.
l) La responsabilidad ultra vires de la persona jurídica
La Ley General de Sociedades, Ley N.° 2 6 8 8 7 , del 5 de diciembre de

1 9 9 7 , en su art. 1 2 , siguiendo el modelo conceptual de la capacidad general,
heredado del sistema alemán, establece que la sociedad está obligada con
respecto a las personas con las cuales ha contratado y frente a los terceros
de buena fe por los actos de sus representantes dentro de los límites de las
facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la socie
dad en negocios u operaciones no comprendidas dentro de su objeto social181.
Debe tenerse en cuenta que el Código Civil no regula la responsabilidad ul
tra vires de las personas jurídicas sin fines de lucro: a efectos de evitar dis
crepancias, es imperativo interpretar de la misma manera este supuesto de
hecho. No veo inconveniente legal alguno en aplicar la responsabilidad ultra
vires a las personas jurídicas no lucrativas. No se justifica una disparidad
de tratamiento con las sociedades. Pongamos de ejemplo una universidad
pública, su objeto social será el de la prestación de servicios educativos; pero
si tiene una Facultad de Agronomía sus alumnos también pueden cultivar
vegetales, criar animales, fabricar determinados productos, y la universidad
puede venderlos y prestar ciertos servicios que no corresponden necesaria
mente a su objeto social ¿se podrá decir que son ineficaces? En este caso se
impone una aplicación a simili del art. 12 de la Ley General de Sociedades.
Sostener lo contrario implicaría, como acertadamente se ha puesto en evi
dencia, “una contradicción en el sistema jurídico peruano: que las personas
jurídicas con fines de lucro tengan capacidad general y aquellas sin dichos
fines tengan capacidad limitada, cuando la verdad es que ambos tipos de
personas jurídicas comparten una misma naturaleza siendo que no hay cau
sa alguna que justifique la diferencia en lo que atañe a su capacidad”182. Sigue
181 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Algunas consideraciones respecto de la responsabilidad de los

directores y gerentes de una sociedad y el problema del denominado abuso de la mayoría”, en
T h em is, n.° 37 , Lima: 1998, p. 47-
182 PAZOS HAYASHIDA, Javier, “La capacidad de la persona jurídica: apuntes indiciarios”, en Ius et
V eritas, año xv, n.° 31, Lima: 2005, p. 1 12 .
esta posición otro sector de la doctrina nacional, basándose en la doctrina

de los actos propios183.
Sin embargo, realizar actos que exceden el objeto social, en ciertos ca
sos, pueden presentar supuestos de competencia desleal. Así, cuando una
universidad nacional constituyó una pollería. El 14 de noviembre del 2008 ,
El Rancho denunció a la Universidad Nacional del Altiplano de Puno por
la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de
violación de normas, por infracción al art. 60 de la Constitución Política
del Perú, supuesto ejemplificado en el art. 14.3 del D. Leg. N.° 1044 (Ley de
Represión de la Competencia Desleal), del 25 de junio del 2008 , por cuan
to estaría desarrollando actividad empresarial, mediante la venta al público
en general de “pollos a la brasa” en el establecimiento ubicado en en Av. El
Sol N.° 32 9 , Puno (denominado “Pollería y Parrillería Universitaria”), sin
encontrarse autorizada por una ley expresa, conforme a lo establecido esta
blecido por el art. 60 Const., la Comisión de Fiscalización de la Competencia
Desleal, mediante Resolución N.° 1 5 7 - 2009 /CCD-INDECOPI, del 9 de se
tiembre del 2009 , decidió lo siguiente:
“3.2. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad

de violación de normas
3.2.1. Normas y criterios aplicables
El artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece lo
siguiente:
‘Artículo 14.- Actos de violación de normas
14.3. La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa

estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú
configura un acto de violación de normas que será determinado por las
autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá
acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle
actividad empresarial’.
183 Así, “dicho principio resulta aplicable a cualquier modalidad de persona jurídica. Él se basa
en la doctrina de los actos propios, por la cual nadie puede actuar contra sus propios actos.
Así, pese a que las actividades a las que se haya comprometido excedan su objeto social, queda
obligada en la medida en que la persona natural por la cual actuó estaba autorizada para
celebrar ese acto jurídico” (OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE, op. cit.,
p. 13).
Por su parte, el artículo 60 de la Constitución establece lo siguiente:
‘Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La econo

mía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de pro
piedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiaria
mente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto inte
rés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo trata
miento legal’. [El subrayado agregado].
En consecuencia, a fin de determinar si en el presente caso, la imputada ha

incurrido en la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de
violación de normas, es necesario verificar si la conducta cuestionada consti
tuye una actividad empresarial desarrollada por parte del Estado que carece de
ley expresa que así lo autorice.
3.2.2. Aplicación al presente caso

En el presente caso, El Rancho señaló que UNAP estaría desarrollando actividad
empresarial, mediante la venta al público en general de ‘pollos a la brasa en el
establecimiento ubicado en Av. El Sol N° 329, Puno, sin encontrarse autorizada
por una ley expresa, conforme a lo establecido por el artículo 60 de la Consti
tución Política del Perú. A decir de la denunciante, la imputada desarrollaría la
referida actividad empresarial en una situación de privilegio o ventaja frente a
otros establecimientos dedicados a la venta de ‘pollos a la brasa, en la medida que
utilizaría fondos públicos y gozaría de ciertos beneficios, propios de las entida
des estatales, tales como estar inafecta al pago de impuestos.
Por su parte, la imputada manifestó que es una entidad estatal dedicada a la
enseñanza superior que en base a su autonomía y en aplicación al estatuto
vigente creó el GIS Frigorífico donde se instaló el denominado ‘UNA-CIS-
FRIGORÍFICO’, el mismo que estaría operando con todos los instrumentos
legales exigidos y cuyos ingresos tendrían la modalidad de RDR destinados
al beneficio de estudiantes, personal administrativo, docente y la población.
Asimismo, UNAP contradijo los argumentos de la denunciante y negó que
gozara de privilegios o ventajas frente a los demás competidores, toda vez, que
el ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’ cumpliría con el pago de todas sus obligaciones
exigidas legalmente. Para acreditar tal hecho, la imputada presentó la licencia
de apertura del GIS Frigorífico, el certificado de saneamiento, la resolución de
los recursos habilitados para su funcionamiento con fondos recaudados bajo
la modalidad RDR, documentos que acreditan el pago de impuestos, servicios
generales y sueldos a su personal, entre otros, los cuales serían subvenciona
dos con los propios recursos generados por el ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’.
Posteriormente, la imputada señaló que, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 18 de la Constitución y los artículos 1 y 4 de la Ley Universitaria,
al ser una universidad nacional sería autónoma. Asimismo, señaló que el

‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’ sería un centro de investigación científica y tec
nológica en la que concurrirían profesionales, estudiantes, administrativos,
investigadores y la población usuaria. Por otro lado, señaló que en la UNAP
se practicaría investigación en todos los niveles y que para ello era necesario
ingresar al mundo globalizado en los diferentes rubros de producción y co
mercio mejorando el servicio y la calidad del educando y de los profesionales
que participan. Adicionalmente, UNAP refirió que los ingresos recaudados
por las actividades que se realizan son considerados fuente de fin andamiento
en la modalidad RDR, los mismos que serían reinvertidos en sus Centros de
Investigación y Servicios con la finalidad de mejorar su funcionamiento y la
buena práctica en la investigación, siendo beneficiados en la parte académi
ca los alumnos de las escuelas profesionales de Nutrición Humana, Turismo,
Contabilidad, Administración, Economía y otros.
Asimismo, la UNAP señaló que los estudiantes, docentes, administrativos y
población beneficiaría de las escuelas profesionales son incorporados en sus
Centros de Producción en calidad de practicantes o investigadores.
Al respecto, la Comisión aprecia que en el caso particular de las universidades
nacionales la Ley N.° 23733 - Ley Universitaria (en adelante, Ley Universita
ria) dispone en su artículo 79 lo siguiente:
‘Artículo 79.- Las Universidades pueden establecer, órganos y activida

des dedicados a la producción de bienes económicos y a la prestación
de servicios siempre que sean compatibles con su finalidad. La utilidad
resultante es de cada Universidad’.
En ese sentido, la referida norma permite a las universidades nacionales la

realización de actividades dedicadas a la producción de bienes y prestación
de servicios, es decir la realización de actividades empresariales, siempre que
sean compatibles con su finalidad.
Sobre el particular, la Comisión considera que, de acuerdo con dicha norma, la
actividad empresarial desarrollada por las universidades nacionales debe estar re
lacionada con la finalidad del servicio de enseñanza superior y, en consecuencia,
vinculada directamente a las carreras que se imparten en dichas universidades.
En el presente caso, luego de un análisis de los argumentos de ambas partes,
los medios probatorios obrantes en el expediente, así como de la verdadera na
turaleza de la conducta cuestionada, la Comisión considera que la UNAP no
ha acreditado, de manera fehaciente, que los servicios de pollería prestados a
través del ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’ se realicen acorde con su fin primordial
de prestación de servicios de enseñanza superior o con cualquiera de los fines
establecidos en la Ley Universitaria184, así como tampoco ha acreditado que
184 LEY N.° 23733. LEY UNIVERSITARIA

Artículo 2.- Son fines de las Universidades:
los referidos servicios estén relacionados con la enseñanza de alguna de las

carreras que se brinda en dicha universidad.
En efecto, durante el procedimiento la UNAP se ha limitado a señalar que la
actividad de pollería desarrollada en su ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’ garantiza
ría la investigación científica y tecnológica; sin embargo, en el expediente no
obra medio probatorio alguno que sustente que en el referido GIS se realice
una labor investigadora o experimental que sea aprovechada por estudiantes,
docentes o administrativos como parte de su fin de difusión de la enseñanza
de las carreras que brinda.
De otro lado, la Comisión considera que la actividad cuestionada, en el pre
sente procedimiento, tampoco guarda relación directa con las carreras profe
sionales que se imparten en la UÑAR En este punto, resulta pertinente indicar
que el solo hecho de que en la UNAP se ofrezcan las carreras de Nutrición
Humana, Turismo, Contabilidad, Administración, Economía, entre otras, no
es razón suficiente para alegar que los alumnos de estas carreras serían ‘[...]
beneficiaros en la p arte académ ica [ ...] ’ con el desarrollo de la prestación de
servicios de pollería en el ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’.
A modo de ejemplo, el hecho de que en el local del ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’
exista un profesional contador no significa que los alumnos en general de la
carrera de contabilidad de la UNAP se vean beneficiados. Dicho argumento
cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que en el procedimiento no ha
quedado demostrado que el personal que presta servicios en el ‘UNA-CIS-
FRIGORÍFICO’ esté conformado por estudiantes, docentes o administrativos
de la UNAP. En efecto, la UNAP ha señalado que los estudiantes, docentes,
administrativos y población beneficiaría de las escuelas profesionales son in
corporados en sus Centros de Producción en calidad de practicantes o investi
gadores, sin embargo, no ha presentado medio probatorio alguno que acredite
que dicha situación ocurra de forma efectiva en el ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’.
En consecuencia, no es posible argumentar que algún tipo de conocimiento
adquirido del devenir del trabajo en el ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’ pueda ser
transmitido y/o aprovechado por alumnos, profesores o personal administra
tivo de la UNAP.
a) Conservar, acrecentar y trasmitir la cultura universal con sentido crítico y creativo afirman
do preferentemente los valores nacionales;
b) Realizar investigación en las humanidades, las ciencias y las tecnologías, y fomentar la crea
ción intelectual y artística;
c) Formar humanistas, científicos y profesionales de alta calidad académica, de acuerdo con las
necesidades del país, desarrollar en sus miembros los valores éticos y cívicos, las actitudes
de responsabilidad y solidaridad social y el conocimiento de la realidad nacional, así como
la necesidad de la integración nacional, latinoamericana y universal;
d) Extender su acción y sus servicios a la comunidad, y promover su desarrollo integral, y
e) Cumplir las demás atribuciones que les señalen la Constitución, la Ley y su Estatuto.
Teniendo en cuenta el análisis realizado, la Comisión considera que la activi

dad empresarial realizada por la UNAP a través del ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’
no se encuentra acorde con lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley Universi
taria, por lo que dicha actividad no se encontraría permitida en el contexto de
dicha norma. En ese sentido, la actividad empresarial realizada por la UNAP
materializada en el ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’, tendría necesariamente que
contar con una ley expresa que la faculte a realizar dicha actividad.
Al respecto, la imputada se ha limitado a señalar que el servicio de pollería
prestado a través del ‘UNA-CIS-FRIGORÍFICO’ se encontraba amparado en
la autonomía que le otorga la Ley Universitaria. Sin embargo, dicha norma,
de acuerdo al análisis realizado, no la faculta a realizar dicha actividad. En ese
sentido, la Comisión considera que la actividad empresarial desarrollada por
la UNAP. objetivamente, no cumple con el mandato establecido en el artículo
60 de la Constitución, el mismo que dispone que solo autorizado por ley ex
presa. el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta. En este punto, cabe precisar que la propia imputada, a lo largo del
presente procedimiento, no ha cumplido con indicar el sustento legal de la
prestación del servicio de pollería materia de denuncia, por lo que ha quedado
verificada la transgresión al artículo 60 de la Constitución y. por ende, al artí
culo 14 A de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Por lo tanto, conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, la Comisión
considera que corresponde declarar fundada la denuncia presentada por El
Rancho”. [El subrayado es mío].
Esta decisión fue confirmada por la Resolución N.° 3 1 3 4 - 2 0 10 /SC l-

INDECOPI, del 29 de noviembre del 2 0 10 , en la cual se argumenta que:
“III.2.1 La sujeción de la UNAP al mandato de subsidiariedad económica

En su apelación, la UNAP ha sostenido que su actividad no constituye un acto
que se encuentre sujeto a la aplicación del Decreto Legislativo 1044, puesto
que el funcionamiento la ‘Pollería y Parrillería Universitaria’ se encontraba
cubierta a partir de autofinanciamiento y sin recurrir a subsidios estatales o
exenciones tributarias que le otorguen una ventaja desleal frente a sus com
petidores privados.
Sobre el particular, cabe precisar que el artículo 14 del Decreto Legislativo
1044 señala que las entidades o empresas estatales se encontrarán sujetas al
cumplimiento del mandato de subsidiariedad económica previsto en la Cons
titución sin que sea necesario que la entidad obtenga una ventaja significativa
a partir del desarrollo de la actividad185.
185 DECRETO LEGISLATIVO N.° 1044. Artículo 14-- Actos de violación de normas.
En ese sentido, la ley expresamente establece que resulta irrelevante determi

nar si el denunciado desarrolla su actividad en un esquema que le permite
percibir algún subsidio, exoneración tributaria, apoyo financiero o cualquier
otra ventaja, pues eso no lo exime del cumplimiento del mandato de subsidia-
riedad económica.
De otro lado, la UNAP también ha alegado que al ser una organización educa
tiva universitaria con plena autonomía administrativa y económica reconoci
da por la Constitución, se organizaba conforme a la Ley 23733 y sus estatutos
y, en tal sentido, la actividad desarrollada a través del CIS Frigorífico no se
encontraba sujeta al mandato de subsidiariedad económica contemplado por
el artículo 60 de la Constitución.
El artículo 18 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley 23733 reconocen
que las universidades cuentan con autonomía para formular su régimen nor
mativo, de gobierno, académico, administrativo y económico186; y, dentro de
esta autonomía, pueden organizar centros con fines de investigación, docencia
y servicio187. No obstante, como reconoce el propio texto constitucional y la
ley de desarrollo sobre la materia, esta garantía institucional no es irrestric
ta: la autonomía o capacidad de autogobierno universitario, si bien habilita a
las universidades a organizar sus unidades y dictar sus propios estatutos que
regirán su funcionamiento, también establece expresamente que estos deben
siempre respetar el marco constitucional y legal.
14-3-- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con in
fracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación
de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este
caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desa
rrolle dicha actividad empresarial. [El subrayado agregado].
186 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 18.- La educación universitaria tiene
como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y
la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la
intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones
para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los
representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico,
administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco
de la Constitución y de las leves. [El subrayado agregado],
LEY N.° 23733, Artículo 1.- Las Universidades están integradas por profesores, estudiantes
y graduados. Se dedican al estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la
cultura, y a su extensión y proyección sociales. Tienen autonomía académica, normativa y
administrativa, dentro de la lev. [El subrayado agregado].
187 LEY N.° 23733, Artículo 12.- Las Universidades pueden organizar institutos, escuelas, centros
y otras unidades con fines de investigación, docencia y servicio.
Esto es así pues la autonomía universitaria no puede ser entendida como au
tarquía. Como el propio Tribunal Constitucional ha señalado, ‘(..J la autono
mía es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecio-
nalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo
momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por
el ordenamiento jurídico que rige a este’.lSS
La autonomía universitaria que alega la UNAP no es un argumento que la ha
bilite a desvincularse del marco constitucional, el cual exige que toda actividad
empresarial que desarrolle el Estado a través de una empresa o dependencia
pública respete el mandato de subsidiariedad económica. En ese sentido, si
se determina que la actividad de venta de pollos a la brasa desarrollada por la
UNAP a través de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria’ de su CIS Frigorífico
es empresarial, se encontrará sujeta a los límites impuestos por el artículo 60
de la Constitución.
III.2.2 La venta de pollos a la brasa que desarrolla la ‘Pollería y Parrillería Uni

versitaria’ del CIS Frigorífico es actividad empresarial
La imputada ha sostenido en su apelación que la actividad cuestionada que
realiza no califica como empresarial, pues debe tenerse en cuenta que su ‘Po
llería y Parrillería Universitaria se organiza a través del Centro de Investiga
ción y Servicios (CIS) Frigorífico, el cual guarda como objetivo impulsar la
investigación y el desarrollo de la ciencia y tecnología.
De acuerdo con el Estatuto Universitario de la UNAP18189, los Centros de In
vestigación y Servicios (CIS) son unidades orgánicas que integran la Oficina
de Centros de Investigación, Producción y Servicios de la universidad, que
de acuerdo con la primera parte del artículo 185 se instituyen con el fin de
complementar la formación académica y profesional de los estudiantes de sus
carreras profesionales, como modelos de gestión de los recursos naturales de
la región y como centros de transferencia de tecnología190. En tal sentido, los
188 Ver Sentencia emitida el 15 de diciembre del 2004, en el Expediente N.° 010-2003-AI/TC.
189 El estatuto — cuyas copias pertinentes obran de fojas 298 a 302 del expediente— fue aprobado
por Resolución 09-2005-AU-UNA de la Asamblea Universitaria el 25 de enero del 2005.
190 ESTATUTO UNIVERSITARIO. Artículo 184 .- La estructura orgánica de la Oficina de
Centros de Investigación, Producción y Servicios OCIPS-UNA, orgánicamente depende
del Rectorado y es supervisada por un Directorio designado anualmente por el Consejo
Universitario; se reúne ordinariamente en forma trimestral y extraordinariamente cuando lo
convoque el Presidente del Directorio, su representante o la mitad más uno de sus miembros.
Las funciones del Directorio estarán detallados en el ROF de la UNA.
Artículo 185 .- La Oficina de Centros de Investigación, Producción y Servicios (OCIPS-
UNA), a su vez, está integrada por los Centros de Investigación y Producción (CIPs) y
Centros de Investigación y Servicios (CIS’s) para complementar la formación profesional de
sus estudiantes, y como modelos de administración de los recursos naturales de la región y
como centros de transferencia tecnológica [... ] [El subrayado agregado].
artículos 187 y 188 del Estatuto Universitario indican que los GIS cuentan con
autonomía técnica y científica para desarrollar investigación básica y tecnolo
gía apropiada que pueda ser aprovechada por los estudiantes en formación y
la población191.
No obstante, las funciones de los GIS no solo se limitan al desarrollo de acti
vidades de investigación científica y tecnológica. En efecto, el propio estatuto
reconoce que los GIS también pueden desarrollar actividades productivas y de
prestación de servicios a favor de los usuarios que así lo requieran. Es decir,
realizar actividad empresarial.
Así lo precisa expresamente el artículo 185 literal b), el cual señala que los
CIS’s tienen, al margen de su función investigativa, la capacidad de ‘Ofrecer
servicios, como organizaciones que funcionan con capacidad de autososteni-
miento, productividad y rentabilidad’.
En ese sentido, de una revisión del Estatuto Universitario se puede concluir
que, contrariamente a lo alegado por la apelante, los GIS s pueden, al margen
de la labor de investigación y apoyo a la formación profesional de los estu
diantes, organizar sus recursos para prestar actividad empresarial a favor de
la comunidad.
Teniendo en cuenta las posibles funciones reconocidas por el estatuto, corres
ponde analizar la actividad de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria del GIS
Frigorífico para delimitar si califica como una labor de investigación o si su
pone la prestación de servicios bajo una lógica empresarial.
La investigación científica es una actividad intelectual organizada y sistemá
tica, que bajo la aplicación de determinados métodos se encuentra orientada
hacia la comprobación de hipótesis, explicación de fenómenos y generación
de nuevos conocimientos y teorías192. Teniendo en cuenta esta definición, los
alumnos realizarían investigación a través de la ‘Pollería y Parrillería Universi
taria instalada en el GIS Frigorífico si se demuestra que han sido organizados
deliberadamente por la propia universidad a fin de que apliquen sistemática
mente sus conocimientos y evalúen los distintos procesos involucrados en la
191 ESTATUTO UNIVERSITARIO. Artículo 187 .- Los CIP’s y los CIS’s deben desarrollar
investigación básica y aplicada para elevar la productividad, rentabilidad y asegurar la
sostenibilidad de los centros, con el propósito de contribuir a una mejor formación profesional
de los estudiantes.
Artículo 188.- Los CIP’s y los CIS’s serán centros líderes modelos de gestión productiva,
eficientes, con autonomía técnica en la investigación científica y tecnológica, capaces
de producir tecnología apropiada para mejorar el nivel de vida de la población regional y
nacional. [El subrayado agregado].
192 NIETO MARTÍN, Santiago y Adriana RECAMÁN PAYO, “Investigación y Conocimiento
Científico en Educación”, en NIETO MARTÍN, Santiago y María José RODRÍGUEZ CONDE
(comp.), In v estig ación y E v a lu a ció n E d u c a tiv a en la S o c ie d a d d el C o n o cim ien to , Salamanca:
Ediciones Universidad de Salamanca, 2010, pp. 89- 90.
pollería, midan su impacto en la organización y desarrollen nuevas técnicas

o métodos que permitan aprovechar de la manera más eficiente los recursos.
Pero la denunciada no ha acreditado que quienes forman parte de la ‘Pollería
y Parrillería Universitaria del GIS Frigorífico (alumnos y profesores) se hayan
organizado sistemáticamente dentro de ella con el fin de realizar tareas de in
vestigación. En efecto, más allá de la mera declaración de los estatutos, no obra
en el expediente medio probatorio alguno que acredite que en la práctica la ac
tividad realizada a través de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria corresponde
al desarrollo de nuevas técnicas o procesos producto de la investigación.
Además, debe tenerse en cuenta que, aún en el supuesto que se acredite que al
interior de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria del GIS Frigorífico se efectúan
labores de investigación aplicada, eso no convierte a la venta de pollos a la
brasa en investigación. Un ejemplo gráfica claramente lo señalado.
Un laboratorio médico, cuando a través de sus científicos y especialistas or
ganizados desarrolla experimentos y pruebas destinadas a obtener un nuevo
compuesto que sirva como alternativa a la cura de la influenza, realiza labor de
investigación. Pero cuando ese compuesto es sintetizado en una pastilla que
luego es puesta a disposición de los consumidores que pagan para acceder al
producto, esa venta claramente ya no es investigación y configura actividad
empresarial.
En el presente procedimiento no se cuestiona las diversas actividades realiza
das al interior del GIS Frigorífico, sino únicamente la venta de pollos a la brasa
realizada a los usuarios de la ciudad de Puno a través de la ‘Pollería y Parrille
ría Universitaria ubicada en sus instalaciones. Si de acuerdo con la definición
esbozada en la parte teórica, el intercambio de productos de cualquier índole
califica como actividad empresarial, entonces el hecho que el GIS Frigorífico
se haya organizado para brindar a favor de los comensales de la ciudad de
Puno el servicio de venta de pollos á la brasa, no es investigación sino una
prestación empresarial que la UNAP ofrece al mercado.
En efecto, la ‘Pollería y Parrillería Universitaria del CIS Frigorífico pone a dis
posición de cualquier consumidor que lo requiera sus productos, cobrando
por ello una contraprestación. Así se desprende de lo indicado en el Acta de
Inspección y de las copias de las boletas que registran la venta de pollos a la
brasa en distintas presentaciones193.
La lógica empresarial bajo la cual es brindada la actividad de venta de pollo a
la brasa encuentra también sustento en las propias declaraciones de la denun
ciada. En efecto, como se desprende del comunicado en el cual constan las de
193 El Acta de Inspección obra a fojas 21 del expediente y las boletas de venta, que registran la
venta de pollos a la brasa y gaseosas, así como los montos cobrados por estas operaciones,
obran de fojas 32 a 36.
claraciones efectuadas por la Oficina de Imagen Institucional de la UNAP194,

los servicios de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria’ del GIS Frigorífico se
brindan a todos los usuarios con el objeto de captar la mayor cantidad posible
de demanda bajo precios competitivos y alta calidad del servicio:
‘El lunes 28 de enero se inauguró la Pollería y Parrillería Universitaria

ubicada en la Avenida El Sol N° 329, ampliando los servicios del Frigorí
fico Universitario, como alternativa para los comensales púnenos, en una
amplia y moderna infraestructura.
[- ]
La señora Rectora de la UNA-Puno, M. Se. Martha Nancy Tapia Infantes,
inauguró este servicio señalando que se espera satisfacer la demanda y
competir con calidad, higiene y variedad, al mismo tiempo captar ingre
sos para mejorar la calidad académica como parte del soporte financiero
institucional’. [Subrayado agregado].
La Misión y Visión de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria del GIS Frigorí

fico también reitera que la venta de pollos a la brasa es una actividad que se
efectúa en el mercado y que se brinda con precios y calidad competitiva, a fin
de captar el mayor volumen de clientela195. Más aún, en este caso incluso se
reconoce expresamente que la ‘Pollería y Parrillería Universitaria desarrolla
sus actividades como ‘empresa:
‘MISIÓN: Satisfacer siempre las necesidades del cliente en el consumo de

pollos a la brasa al mejor precio para el público, con un fuerte compromiso
de proporcionarlos con calidad y buena preparación con el profesionalis
mo en la preparación de los mismos, la atención al cliente, precios compe
titivos los cuales permitan nuestro crecimiento, manteniendo un ambiente
de trabajo en equipo, limpio, ordenado, seguro y con profundo sentido de
respeto entre sus integrantes.
VISIÓN: Ser una empresa líder en el ramo de los pollos a la brasa de
Puno. manteniendo una presencia predominante en el punto de venta,
con el mejoramiento en la atención al cliente y en la preparación de los
pollos más sabrosos de la ciudad’. [Enfasis agregado].
Las declaraciones citadas son concluyentes. Las prestaciones de la ‘Pollería y

Parrillería Universitaria son ofrecidas a los consumidores bajo la lógica propia
de cualquier empresa concurrente: cobrando un precio que consideran com
194 Ver declaraciones a fojas 37 del expediente.

195 La Misión y Visión se encuentran reseñadas en el Informe de “Costos de Producción de Pollo
a la Brasa en la Pollería del CIS-Frigorífico UNA-PUNO 2008” elaborado por Héctor Chura
Mayta y que obra de fojas 416 a 460 del expediente.
petitivo con la finalidad de ser líderes en el mercado. Asimismo, las declaracio

nes también muestran que la contraprestación cobrada a los comensales por
la venta de pollos a la brasa no solo procura cubrir el costo que irroga el desa
rrollo de la actividad, sino que está pensada para obtener algún tipo de renta
bilidad. De lo contrario los ingresos que se capten no podrían ser destinados
a fines distintos del mantenimiento de la operatividad del establecimiento
relacionados con su crecimiento o con el financiamiento de las actividades
académicas que realiza la UNAP.
Esta forma de operar bajo un esquema de rentabilidad — también reconocida
por Resolución Rectoral 1081-2006-UNA y Declaración Jurada del Adminis
trador del CIS Frigorífico196— , abunda en la conclusión expresada en el punto
145: que nos encontramos frente a una prestación típicamente empresarial.
Otro factor adicional que demuestra que la actividad realizada a través de la
‘Pollería y Parrillería Universitaria’ del CIS Frigorífico corresponde a presta
ciones empresariales es que la UNAP tuvo que requerir de la Municipalidad
Provincial de Puno el otorgamiento de una licencia de apertura de estableci
miento (licencia de funcionamiento) que la habilite al desarrollo del restau
rante197.
Como la propia Ley 28976 — Ley Marco de Licencia de Funcionamiento— lo
establece, las licencias de funcionamiento son títulos administrativos habili
tantes que reglan el ejercicio de la libertad de empresa, por el cual las munici
palidades autorizan que en un establecimiento se desarrolle un determinado
giro, esto es, una actividad económica específica de comercio, industria y/o
de servicios comerciales198. En ese sentido, el hecho que al CIS Frigorífico se
le haya otorgado una licencia que incluye el giro comercial de restaurantes,
196 En la referida resolución rectoral (foja 55 del expediente) se precisa en el artículo tercero:
“DISPONER, que los Administradores de cada uno de los CIS’s, transfieran a Caja de la
Universidad mensualmente, el 100 % (CIEN POR CIENTO) de las utilidades o b te n id a s Por
su parte, la Declaración Jurada (foja 64 del expediente) también reconoce que los ingresos del
CIS Frigorífico autofinancian su operatividad y generan ingresos adicionales, ya que “[ . . . ] el
Centro de Investigación y Servicios de la Universidad Nacional del Altiplano -Puno, transfiere
sus utilidades obtenidas en cada período económico al presupuesto de la UNA - Puno”.
197 A fojas 57 del expediente obra la correspondiente Licencia de Funcionamiento N° 000349,
otorgada en el año 2003 por la División de Comercialización de la municipalidad.
198 LEY N.° 28976, Artículo 3-- Licencia de funcionamiento. Autorización que otorgan las
municipalidades para el desarrollo de actividades económicas en un establecimiento
determinado, en favor del titular de las mismas.
[•••]
Artículo 2.- Definiciones. Para los efectos de la presente Ley, se aplicarán las siguientes defini
ciones:
[...]
Giro.- Actividad económica específica de comercio, industria y/o de servicios.
constituye evidencia de la calificación de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria

del GIS Frigorífico como una unidad económica de prestación de servicios.
Finalmente, en su apelación la UNAP también ha manifestado que la prohibi
ción constitucional de desarrollar actividad empresarial no subsidiaria alcanza
solo a las empresas del Estado constituidas bajo la Ley 26887 — Ley General de
Sociedades— , mas no se aplica a los Centros de Investigación y Servicios que,
como el GIS Frigorífico, se respaldan en la autonomía universitaria.
Según se ha desarrollado ampliamente en el apartado correspondiente del
marco teórico, la actividad empresarial no es privativa de las denominadas
empresas públicas, pues una entidad estatal también puede desempeñar algún
tipo de actividad comercial. En efecto, no importa cuál sea la forma jurídica
que adopte quien presta los bienes y servicios. Basta corroborar que el titular
de la gestión del medio de producción que provee directamente a los consu
midores un producto o servicio es el Estado, sea que se haya o no organizado
para ello bajo alguna de las formas societarias reconocidas por nuestro orde
namiento.
El texto del artículo 60 de la Constitución no habla de empresas públicas’ sino
de ‘actividad empresarial’, por lo que no existe fundamento para excluir de
la prohibición constitucional aquella actividad desarrollada por una entidad
estatal que conlleve la producción, distribución, desarrollo o intercambio de
bienes o servicios. Ello explica por qué el propio artículo 14-3 del Decreto Le
gislativo 1044, que encomienda la supervisión del cumplimiento del principio
de subsidiariedad a la autoridad de competencia, reconoce expresamente que
el mandato de subsidiariedad económica puede ser infringido no solo por las
empresas públicas supervisadas por FONAFE, sino también por toda aquella
entidad de la Administración Pública que organice los factores de producción
bajo su titularidad para brindar directamente algún bien o servicio.
En recientes pronunciamientos esta Sala ya ha considerado que determinadas
prestaciones constituyen actividad empresarial aún siendo desarrolladas por
entidades de la Administración Pública. En dicho grupo de casos donde fue
ron denunciados diversos Institutos Especializados y Hospitales Nacionales,
se concluyó que el ‘Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado’ que brinda
ban calificaba como actividad empresarial, no siendo relevante para desvirtuar
dicha conclusión el hecho que no fueran empresas públicas bajo el ámbito de
FONAFE sino entidades adscritas a la Red del Ministerio de Salud las presta
doras del servicio199.
199 Resoluciones 2470-2010/SCl-INDECOPI, 2471-2010/SCl-INDECOPI, 2472-2010/SCl-

INDECOPI, 2473-2010/SCl-INDECOPI, 2549-2010/SCl-INDECOPI y 2550-2010/SCl-
INDECOPI, emitidas en los procedimientos seguidos por Clínica Santa Teresa S.A. contra
el Instituto Nacional de Oftalmología, el Instituto Nacional Materno Perinatal, el Instituto
Nacional de Salud del Niño, el INEN Dr. Eduardo Cáceres Graziani, el Hospital Nacional
Cayetano Heredia y el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, respectivamente.
Como se puede apreciar, la naturaleza del prestador del servicio no influye en

la calificación que se le pueda dar a su actividad como empresarial.
Bajo lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos formulados por la
UNAP en este punto, teniendo en consideración que la actividad cuestionada
en el presente procedimiento es claramente empresarial al significar la venta
de pollos a la brasa a favor de los usuarios que así lo requieran, previo pago de
un precio que genera rentabilidad a la organización.
III.2.3 La ‘Pollería y Parrillería Universitaria del CIS Frigorífico y el cumpli

miento del requisito de autorización por lev expresa’
Tal como se ha explicado de manera detallada en el apartado III. 1.2.2, el cum
plimiento del requisito de ley expresa requiere, de un lado, la emisión de una
ley del Congreso de la República y, de otro lado, que se verifique que la ley
habilita a la entidad estatal, de manera clara y patente, a producir, distribuir,
desarrollar o intercambiar bienes y servicios en un rubro determinado.
Hecha esta salvedad, corresponde analizar si la actividad de venta de pollos a
la brasa desarrollada por la ‘Pollería y Parrillería Universitaria del CIS Frigorí
fico cumple con este requisito formal.
En el presente caso, por Carta 050-2009/CCD-INDECOPI del 3 de agosto de 2009,
la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la Asamblea Nacional de Rectores
que informe de la existencia de alguna norma que habilite a universidades nacio
nales como la UNAP a ofrecer productos y/o servicios a los consumidores.
Mediante Oficio 1132-2009-SE/SG del 18 de agosto de 2009, que obra a fojas
343 del expediente, el Secretario Ejecutivo de la Asamblea Nacional de Rec
tores dio respuesta a la referida solicitud, adjuntando a tal efecto el Informe
596-2009-DGAJ, elaborado por su Dirección General de Asesoría Jurídica. En
dicho informe, se concluyó que en virtud de lo expresamente dispuesto por
los artículos 12 y 79 de la Ley 23733 — Ley Universitaria— , las universidades
públicas cuentan con autonomía para constituir centros de producción y pres
tación de servicios a favor de los particulares.
Esta Sala comparte la conclusión expuesta por el mencionado órgano de la
Asamblea Nacional de Rectores, dado que, como se verá a continuación, el
artículo 12 y, principalmente, el 79 de la Ley 23733, autorizan a las universi
dades, de manera clara y patente, a proveer a través de sus órganos servicios y
productos de contenido económico compatibles con su finalidad.
Así, el artículo 12 de la Ley 23733 dispone que, en el marco de la autono
mía con que cuentan para fijar su régimen administrativo, las universidades
pueden organizar institutos, escuelas, centros y otras unidades con fines de
prestación de servicios200.
200 Ley N.° 23733. Artículo 12.- Las Universidades pueden organizar institutos, escuelas, centros
y otras unidades con fines de investigación, docencia y servicio.
I. Noción de persona jurídica
Por su parte, el artículo 79 tiene un detalle mayor al respecto, ya que indica

que “Las Universidades pueden establecer, órganos y actividades dedicados a
la producción de bienes económ icos y a la prestación de servicios. siempre que
sean com patibles con su finalidad. La utilidad resultante es recurso propio de la
Universidad”. [Subrayado agregado].
Ambos artículos son bastante específicos en su habilitación, siendo que en el
caso del artículo 79 su texto incluso autoriza literalmente a las Universidades
puedan a dedicarse a través de las unidades que forman parte de su estructura
orgánica a da producción de bienes económ icos y a la prestación de servicios’.
Ahora bien, el artículo 79 también delimita el ámbito de las prestaciones eco
nómicas que pueden ser brindadas. En efecto, dicho dispositivo establece que
las prestaciones empresariales que realicen las universidades deben ser ‘com
patibles con su fin a lid a d ’, esto es, la actividad debe tener por objetivo central el
facilitar a través de su desarrollo alguno de los fines universitarios reconocidos
en el artículo 2 de la Ley 23733201. tales como la promoción de la cultura, la
investigación y la formación profesional y ética de sus estudiantes.
En ese sentido, cualquier actividad empresarial de una universidad cuyo es
tablecimiento no esté íntimamente vinculado al cumplimiento de sus fines
culturales, educacionales o investigativos, es ilícita pues se encuentra fuera del
ámbito de la ‘ley autoritativa.
En la resolución apelada la Comisión precisamente consideró que la activi
dad empresarial de venta de pollos a la brasa desarrollada por la UNAP no se
ajustaba a los términos de la autorización expresa contenida en la Ley 23733,
puesto que no se había acreditado que a través de su prestación se cumpla
algún fin relacionado con la investigación científica o la formación profesional
de sus estudiantes, docentes o administrativos.
En su apelación, la UNAP ha sostenido que las actividades propias de la ‘Po
llería y Parrillería Universitaria del GIS Frigorífico sí eran compatibles con los
fines investigativos y de formación profesional de sus estudiantes reconocidos
por el artículo 2 literal b) y c) de la Ley 23733, respectivamente. A tal efecto,
adjuntó constancias correspondientes a ocho (8) estudiantes universitarios
201 LeyN.° 23733- Artículo 2 .- Son fines de las Universidades:

a) Conservar, acrecentar y transmitir la cultura universal con sentido crítico y creativo afir
mando preferentemente los valores nacionales;
b) Realizar investigación en las humanidades, las ciencias y las tecnologías, y fomentar la crea
ción intelectual y artística;
c) Formar humanistas, científicos y profesionales de alta calidad académica, de acuerdo con las
necesidades del país, desarrollar en sus miembros los valores éticos y cívicos, las actitudes
de responsabilidad y solidaridad social y el conocimiento de la realidad nacional, así como
la necesidad de la integración nacional, latinoamericana y universal;
d) Extender su acción y sus servicios a la comunidad, y promover su desarrollo integral; y,
e) Cumplir las demás atribuciones que les señalen la Constitución, la Ley y su Estatuto.
que habían cursado prácticas pre profesionales en la ‘Pollería y Parrillería

Universitaria’ del GIS Frigorífico entre los años 2008 y 2009202.
Tal como se ha señalado en el apartado que antecede, la UNAP no ha acredi
tado que el desarrollo de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria del GIS Frigo
rífico esté relacionado o sea compatible con el fin de investigación reconocido
por el artículo 2 literal b) de la Ley 23733- En efecto, no existe evidencia alguna
que demuestre que la UNAP ha organizado a sus profesores y alumnos involu
crados en la venta de pollos a la brasa para que realicen labores sistemáticas de
experimentación científica o técnica, comprobación de hipótesis y generación
de nuevos conocimientos.
Asimismo, esta Sala también aprecia que la UNAP no ha acreditado que la
creación de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria del GIS Frigorífico encuen
tre su justificación en la necesidad de proporcionar una adecuada formación
profesional para sus estudiantes.
En efecto, una unidad empresarial constituida en una universidad tendrá por
fin central servir de espacio de capacitación y entrenamiento profesional, solo
si se verifica que el negocio ha sido organizado con el objeto que las funciones
de la empresa sean realizadas principalmente por alumnos que cursan alguna
de las carreras profesionales que se dictan.
En ese sentido, un restaurante de titularidad de una universidad acreditaría
esta finalidad si se demuestra que, por ejemplo, su área de cocina procura prio
ritariamente tener en su plana a alumnos de la escuela de gastronomía; o si,
por ejemplo, la administración y operación del negocio se encuentra diseñada
para que en ella efectúen sus prácticas estudiantes de Píotelería y Turismo,
Administración, Contabilidad, Economía, Ingeniería Industrial, entre otras
especialidades afines al desempeño de estas labores. En todos estos casos se
aprecia que la razón de ser de la actividad es la de dar cabida a los estudiantes
de las distintas carreras universitarias, cumpliéndose así con el fin de ‘forma
ción profesional’ que reconoce la Ley 23733.
Teniendo en cuenta lo señalado, la denunciada debía acreditar que la ‘Pollería
y Parrillería Universitaria del GIS Frigorífico había sido diseñada de tal mane
ra que su principal fuerza de trabajo se encuentre conformada por estudiantes
universitarios de la UNAP que, a la par que se forman profesionalmente, con
tribuyen con sus labores al giro del negocio.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la mano de obra de la ‘Pollera y Pa
rrillería Universitaria no se encuentra prioritariamente conformada por
202 De fojas 408 a 415 y 46l a 478 del expediente obra documentación relacionada a las prácticas
pre profesionales efectuadas por los alumnos Paul Zevallos (Facultad de Ciencias Contables
y Administrativas), Héctor Chura (Ingeniería Económica), Alberto Herrera (Ingeniería
Química), Ornar Quispe (Ingeniería Química), Karina Aliaga (no se precisa), Rut Choquecota
(Ingeniería Química), Edwin Olartegui (Ingeniería Mecánica Eléctrica) y Paulino Sumiré
(Ingeniería Mecánica Eléctrica).
estudiantes sino, principalmente, por personas ajenas a la universidad, que

desempeñan las labores de atención a los clientes, elaboración de cremas, pre
paración de pollos, preparación de papas fritas, y otras tareas no relacionadas
con alguna de las especialidades que se enseñan en la UNAP.
El hecho que en el lapso de veinte (20) meses comprendidos entre marzo de
2008 a noviembre de 2009, tan solo algunos estudiantes universitarios de dife
rentes carreras profesionales de la UNAP desempeñaran de forma no paralela
sus prácticas pre profesionales en el restaurante, de ninguna manera acredita
que la ‘Pollería y Parrillería Universitaria’ se encuentre organizada a fin de dar
cumplimiento a un objetivo formativo laboral. Cualquier firma que actúa en
el mercado puede contar entre su personal con algunos practicantes y eso no
quiere decir que sus fines se encuentren orientados a la formación laboral de
estudiantes universitarios: claramente su objetivo sigue siendo empresarial
por más que cuente entre sus miembros con personas bajo alguna de las m o
dalidades formativas laborales reconocidas por ley.
Como es de conocimiento público203, la UNAP no cuenta con una escuela de
gastronomía. Además, los pollos que utiliza en su negocio no son criados en
sus propios centros sino que los adquiere de terceros proveedores204, según sus
propias declaraciones plasmadas en los escritos presentados el 12 de octubre
de 2010 y el 29 de noviembre de 2010, y en el informe oral celebrado el 10 de
noviembre de 2010. Con ello resulta más difícil explicar la elección del giro
económico de restaurante para cumplir fines formativos profesionales y, más
bien, se muestra como una decisión meramente empresarial, desvinculada del
cumplimiento de algún objetivo educativo o formativo.
Si la venta de pollos a la brasa fuera una prestación relacionada con el cumpli
miento de una finalidad educativa, entonces la UNAP no pagaría impuestos
por la actividad de la ‘Pollería y Parrillería Universitaria’. En efecto, el artículo
19 de la Constitución reconoce que las universidades gozan de la inafectación
de todo impuesto directo e indirecto que afecte aquellos servicios propios de
su finalidad educativa y cultural205.
203 Información obtenida de la propia página web de la universidad, www.unap.edu.pe.

204 El principal proveedor de pollos de la entidad denunciada es la empresa Food Markets S.A.C.,
según se aprecia de los comprobantes de pago adjuntos a su escrito del 29 de noviembre de
2010.
205 Constitución Política del Perú. Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás
centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación
de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de
su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de importación, puede establecerse
un régimen especial de afectación para determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios
en la forma y dentro de los límites que fije la ley.
No obstante, a fojas 177 y 178 del expediente, obran dos Constancias de Pre
sentación que dan cuenta del pago del impuesto general a las ventas y el im
puesto a la renta de tercera categoría realizado por la actividad de la ‘Pollería
y Parrillería Universitaria en el mes de diciembre de 2008, confirmándose así
que esta actividad empresarial no es compatible con la finalidad de formación
profesional y educativa que alega la denunciada.
En consecuencia, esta Sala aprecia que la venta de pollos a la brasa que se reali
za en la ‘Pollería y Parrillería Universitaria del GIS Frigorífico no se ajusta a la
habilitación expresa contemplada en la Ley 23733 y, por consiguiente, incum
ple el requisito de ‘ley expresa previsto en el artículo 60 de la Constitución. En
tal sentido, corresponde confirmar el pronunciamiento de la Comisión que
declaró fundada la denuncia interpuesta contra la UNAP por el desarrollo de
actividad empresarial no subsidiaria”. [La numeración interna ha sido omiti
da],
2) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del titular del órgano,

del representante o del dependiente
Este supuesto puede ser abordado desde el punto de vista de la respon

sabilidad civil y desde el de la ineficacia. Con referencia al primer aspecto, los
modelos jurídicos que resuelven este problema no son uniformes. La orien
tación actual de la jurisprudencia francesa (de cuyo Code civil nace el mode
lo jurídico de responsabilidad del principal) es restrictiva, porque excluye la
responsabilidad en caso de abuso y de interés personal del dependiente; pero
la admite en caso en el cual este ha podido producir el daño con los medios
suministrados por el principal y los terceros hubieran estado en grado de
creer que este actuaba en el ámbito de sus funciones. Por consiguiente “el
criterio restrictivo queda corregido por el principio de la apariencia”206.
En materia de ineficacia, el Código Civil peruano (art. 1 6 1 ) declara in

eficaz el acto del representante “excediendo los límites de las facultades que
se le hubiere conferido, o violándolas”, también el acto del falso represen
tante. Ello “sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y
La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se suj etan las mencionadas instituciones,
así como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por
excepción puedan gozar de los mismos beneficios, [subrayado agregado].
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados
como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta.
206 ALPA, Guido, op. cit., p. 312.
a terceros”. Sin embargo, esta regla general debe ser interpretada con suma
cautela. Veamos un caso:
“La persona jurídica D (deudora) es demandada judicialmente por la perso

na jurídica A (acreedora) para que cumpla con su obligación dineraria. La
persona jurídica D nombra una comisión conciliadora, para que ‘negocie una
transacción con la persona jurídica A. Hechas las negociaciones entre la co
misión y la persona jurídica A, se llega a una transacción judicial en la cual
se acuerda un monto determinado, mediante pagos que serán amortizados
mensualmente. Se firma la transacción judicial y con ello termina el proceso.
Vence el primer mes y se realiza el pago correspondiente; pero, pasa el segun
do mes, el tercero y un año sin que se pague nada más. La persona jurídica A
vuelve a requerir judicialmente el pago acordado con la comisión y la persona
jurídica D responde que dicha comisión se excedió en sus funciones’ (sic), por
cuanto solo fue nombrada por la junta de accionistas para ‘negociar’ y no para
‘decidir’ ni comprometer patrimonialmente a la persona jurídica por una de
terminada cantidad de dinero, función que le correspondía estatutariamente
a la junta de accionistas”.
Resulta manifiesta la mala fe (objetiva) en la estrategia que pretenden

utilizar los representantes de la persona jurídica D: su inercia ante el acuerdo
conciliatorio, la firma de la transacción judicial e incluso, el pago parcial de
lo acordado (que no fue hecho por los miembros de la comisión conciliado
ra) me releva de ulteriores comentarios. Nótese que sería inapropiado — en
este supuesto— declarar ineficaz el acuerdo de la comisión y responsabilizar
a sus integrantes, por cuanto, en este caso, se ha configurado una ratificación
tácita207.
207 La doctrina nacional es unánime, en la interpretación del art. 162 c.c., al admitir la ratificación
tácita. En efecto, al establecerse que “el acto jurídico puede ser ratificado por el representado
observando la forma prescrita para su celebración”, se afirma que “la norma ha de entenderse
en el sentido que la ratificación debe cumplir con los requisitos formales del poder que se
hubiera requerido para el negocio celebrado que se desea ratificar. [...] En aquellos supuestos
en los que la formalidad no viene exigida a d su sta n tia m , es válida la ratificación tácita, esto
es, la derivada de hechos concluyentes e inequívocos del representado” (LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo, E l N eg o cio Ju r íd ic o , Lima: Grijley, 1997, p. 230). En este mismo sentido,
Aníbal Torres Vásquez, quien sostiene que “la ratificación vale solamente para los actos de
disposición y para los de asunción de responsabilidad, pero no es necesaria para los actos
de liberación de vínculos jurídicos, dado que, por eje., el pago se puede hacer por cualquier
persona, sea con el consentimiento del deudor o sin él (art. 1222)” (TORRES VÁSQUEZ,
Aníbal, A cto Ju r íd ic o , Lima: San Marcos, 1998, pp. 306-307).
3) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del titular

del órgano, del representante o del dependiente
En este caso extracontractualmente, la responsabilidad civil es atribuible,

en vía solidaria, a la persona jurídica y al autor directo. Es en esta hipótesis,
que se toma prestado el supuesto de hecho de la responsabilidad del principal
por los hechos del dependiente. En el caso de relación de interposición (típica
en los artículos 2049 c.c. ita. y 19 8 1 c.c.), se tiende a identificar el elemento
de la subordinación y “con referencia a la empresa, puede considerarse sufi
ciente la inserción del autor del daño en la ‘organización del interponente, y
la sumisión, al menos, en la esfera del denominado control gerencial”208. En
efecto, si se hiciera una interpretación literal de este modelo jurídico legisla
tivo (común en los códigos civiles italiano y peruano), solo estaría compren
dida la responsabilidad civil del dependiente de la persona jurídica: es por el
resultado de una interpretación lógico-sistemática que se amplía su radio de
acción por los hechos de los titulares de los órganos y de los representantes de
la persona jurídica (que no tienen relación de subordinación con ella).
Nótese que el tenor del art. 19 8 1 c.c. responsabiliza al principal por “el
ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo”, sin ningún
juicio de valor. Es decir, existe responsabilidad del principal (frente al sujeto
dañado), tanto por el buen (como por el mal) ejercicio del cargo que, dicho
sea de paso, es (frecuentemente) en el mal ejercicio de las funciones (del
titular del órgano, del representante o del dependiente) cuando se presen
tan los supuestos de la responsabilidad civil de los principales (en este caso,
personas jurídicas).
En la experiencia inglesa existe una orientación un poco más restrictiva

que en Francia e Italia: el m aster no responde si el dependiente, al realizar
el recorrido del lugar de trabajo al de la entrega de la mercadería se desvía
considerablemente o usa el vehículo para fines personales. Sin embargo, si
el dependiente, durante el ejercicio de las funciones encomendadas, realiza
actos negligentes (por ejemplo, enciende un cigarrillo y bota el fósforo en un
depósito de petróleo, ocasionando una explosión), “la responsabilidad del
m aster no podrá ser negada”209.
208 SALVI, Cesare, L a resp o n sa b ilitá civ ile, Milano: Giuffré, 1998, p. 143 .
209 ALPA, Guido, op. cit.
Otro aspecto, que ya puse en evidencia, es el relativo a que puede haber

tanto responsabilidad contractual como extracontractual de la persona jurí
dica por los actos en ejercicio de las funciones de los titulares de sus órganos,
representantes o dependientes, con la respectiva aplicación de los artículos
correspondientes. En efecto, si en un taller una persona va a arreglar su auto
y por error de un dependiente, que está manejando un automóvil de otro
cliente, lo choca, o si una señora va a echarle a su auto gasolina de 9 7 octanos
y la dependiente le pone petróleo diesel, los daños (ocasionados en el mal
ejercicio de las funciones) son contractuales y se aplicará el art. 1325 ex., con
la responsabilidad de la persona jurídica titular del taller y del grifo, respecti
vamente. Debe tenerse en cuenta que el trabajador, al ser un dependiente en
un local abierto al público, asume la posición de un representante de hecho
del mismo. En efecto, el artículo 16 5 del Código Civil establece lo siguiente:
“Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al pú

blico tiene poder de representación de su principal para los actos que ordina
riamente se realizan en ellos”.
La presunción de representación del dependiente en los locales abiertos

al público tiene el carácter inris et de iure, vale decir, no admite prueba en
contrario210. No hacer esta interpretación generaría inseguridad en las rela
ciones jurídicas. En atención a ello, el representante-dependiente, frente a su
210 Así, cuando se afirma que “se trata, como puede apreciarse, de una presunción legis para
conferir seguridad al público que acude a establecimientos comerciales que pueden ser
grandes almacenes como pequeños establecimientos, la taquilla de un teatro o la ventanilla de
una empresa bancaria, pues el establecimiento abierto al público puede tener por principal a
una persona natural o a una persona jurídica.
Por la finalidad perseguida por la norma, y de su propio tenor, se infiere que la presunción es
iuris et de iure ’ (VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El Acto Jurídico, 4.a ed. Lima: Gaceta Jurídica,
1999, p. 191).
Por otro lado, se sostiene que, frente a la tesis que entendería la presunción del art. 165 c.c.,
como una iuris tantum, vale decir, que admite prueba en contrario, “puede argüirse que la
presunción es juris et de jure, pues es carga del principal hacer conocer adecuadamente a los
terceros las limitaciones de sus subordinados. Según este principio, acreditado que sea que el
acto no es inusual en el establecimiento, la presunción opera de modo inmediato atribuyendo
representación al dependiente para tales actos. Además, admitir la presunción juris tantum
sería franquear la impugnación de cuantos actos no sean realizados de modo directo por el
titular, lo que repugna a la necesidad de dotar la seguridad jurídica a las operaciones realizadas
en los establecimientos que el artículo señala” (LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op.
cit., p. 209).
representado-persona jurídica, es un tercero, siendo de aplicación, en este

caso, el artículo 1325 del Código Civil.
Si un operario en una construcción, por descuido, deja caer un ladrillo

y lesiona a un transeúnte, responderán solidariamente el dependiente y el
empleador-persona jurídica {ex art. 19 8 1 c.c.).
El panorama se complica cuando se salta del terreno de la ineficacia

al de la responsabilidad civil. Es el caso del gerente general de una caja ru
ral de ahorro y crédito que recibió, con fecha 25 de junio de 19 9 6 , US$
30 . 000 . 00 del dependiente de una casa de cambios “por concepto de com
praventa de moneda extranjera”, operación que se realizó a nombre de un
cliente coreano (todos estos datos figuran en un recibo en el cual consta la
firma del gerente con su sello y el acto se realizó dentro del local de la caja
rural). El problema es que no se le llegó a entregar nunca al dependiente el
equivalente en moneda nacional (ascendente a SI. 7 3 ,800 .00 ), argumentan
do que el cliente había desaparecido (evidentemente, con los dólares). Se
inició un proceso penal y en el auto apertorio de instrucción, del 6 de se
tiembre de 19 9 6 , se consideró a la caja rural tercero civilmente responsable,
no habiendo sido materia de impugnación tal designación, a pesar de estar
debidamente citada; pero se dispuso la reserva del proceso por encontrarse
no habido el inculpado principal. Por ello, se interpone una demanda con
fecha (de recepción en mesa de partes) 15 de febrero de 19 9 9 , invocándose
promiscuamente artículos de responsabilidad civil contractual y extra-con
tractual, así como el ya citado art. 12 de la LGS. Se pretende la devolución de
lo entregado más US$ 1 2 , 564.90 (por concepto de intereses legales) y US$
1 5 .000 . 00 por lucro cesante.
La caja rural invoca una excepción de prescripción extintiva, argumen

tando que la ley a aplicarse es el D. S. N.° 003 - 8 5 -JUS, del 14 de enero de
1985, Texto Unico Concordado de la Ley General de Sociedades. Sin em
bargo, invoca una normatividad impertinente, ya que se refiere a la respon
sabilidad interna del gerente para con la sociedad y no a la responsabilidad
de la sociedad por los actos del gerente frente al tercero (que era el caso).
Además argumentó que la actuación de su gerente no estaba dentro de las
facultades establecidas por su estatuto, basándose en los arts. 1 7 211 y 19 212 del
TUC mencionado y por ello no debía responder, ya que este debía actuar
bajo el régimen de la doble firma, conjuntamente con el jefe de créditos o
con el presidente del directorio213. El Segundo Juzgado Especializado en lo
Civil de Piura, con resolución N.° 20 , del 14 de diciembre de 1999, ordena el
pago solidario de la caja rural y del (en ese momento) ex-gerente de la suma
de US$ 42 , 564.90 más los intereses legales. Se fundamenta lo siguiente:
“Que, en el proceso penal que se tiene a la vista se comprende como tercero

Civil responsable a la Caja Rural de Ahorro y Crédito Miguel Grau demandada
por haber tenido activa participación como persona jurídica de derecho públi
co debiendo de afrontar el resarcimiento del perjuicio económico causado a la
accionante conforme se advierte del auto apertorio de instrucción y dictamen
Fiscal que corren a fojas setenta y ocho a ochenta y ciento ochenta y cuatro a
ciento ochenta y siete del expediente que se tiene a la vista; acreditándose en
consecuencia la obligación de la emplazada de devolver la suma de treinta mil
dólares americanos con fecha veinticinco de junio de mil novecientos noven-
tiséis; suma de dinero a la que se le agrega la suma de doce mil quinientos se-
senticinco dólares americanos con noventa centavos por concepto de intereses
hasta el quince de octubre de mil novecientos noventiocho conforme al dic
tamen pericial de fojas ciento treintidós a ciento cuarenticuatro; y que hacían
un total de cuarentidos mil quinientos sesenticuatro dólares americanos con
noventa centavos que es el extremo demandado de devolución de dinero. [...]
Que, a mayor ahondamiento con las declaraciones recibidas en la audiencia se
corrobora la entrega del dinero por parte de la accionante a la demandada; por
lo que resulta procedente el extremo demandado de devolución de dinero a
211 El cual establece que: “La representación de toda sociedad corresponde, según el caso, al
gerente, a los administradores o a los directores, quienes pueden realizar todas las operaciones
inherentes al fin u objeto social, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato
social”.
212 Que recita: “Quienes no están autorizados debidamente para ejercer la representación de la
Sociedad no la obligan con sus acciones, aunque los celebren en nombre de ella y bajo la firma
social.
La responsabilidad civil y penal por tales actos recaerá, exclusivamente sobre sus autores”.
213 Las facultades, inscritas registralmente eran: “autorizar el descuento de letras de cambio,
giros, pagarés, vales y otros documentos. Autorizar al personal correspondiente para recibir
depósitos de ahorros y a plazos. Autorizar la recepción de recursos financieros provenientes
de fuentes externas con sujeción a lo que establezca el BCRP. Aperturar cuentas corrientes,
cuentas de ahorro y a plazo. Girar cheques y obligaciones disponibles contra los fondos de la
empresa a sola firma, ante toda clase de autoridades. El Gerente General tendrá aquellas que
incidentalmente resulten necesarias para la mejor ejecución de los negocios y operaciones de
la Caja Rural”.
tenor del inciso 1 del artículo 1219 del Código Civil. [...] Que, el extremo de
mandado de Indemnización por lucro cesante debe desestimarse por cuanto
el dinero entregado a la emplazada se ha solicitado su devolución con intereses
legales, con los cuales se produce el resarcimiento de los posibles daños, mas
aun que el dólar es una moneda estable, resultando en todo caso aplicable [...]
el artículo 200 del Código Procesal Civil”.
En su escrito de apelación, la caja rural comienza a argumentar que las

funciones del entonces gerente iban más allá de su objeto social, el cual es
de fomentar el ahorro con miras a facilitar el acceso al crédito de los agentes
económicos que residen en el área de su influencia y mejorar así el nivel de
vida en el medio rural. La Primera Sala Especializada en lo Civil de Piura,
con Resolución N.° 29, del 12 de abril del 2000 , confirmó la sentencia de
primera instancia, argumentando que:
“El hecho de que el Gerente General haya actuado en forma negligente, no

exime a la Caja Rural, de devolver el dinero entregado por la demandante, en
observancia del artículo 12 de la Ley General de Sociedades, debiendo en todo
caso ejercer contra el Gerente las acciones legales correspondientes, confor
me se verifica con la fotocopia del escrito de demanda de fojas cuatrocientos
noventa. [...] Que, los argumentos contenidos en el segundo y tercer punto
del recurso de apelación, no le favorecen porque al considerar que el señor
Gerente actuó con negligencia y abuso de facultades, de ninguna manera
puede concluir que su actuar fue a título personal como contradictoriamente
sostiene en el recurso: más aún si el codemandado Bruno Alberto Salas Mesa
como Gerente General era el responsable de la gestión económica, financiera y
administrativa de la Caja Rural, hecho que se corrobora con el propio proceso
acompañado en que se incorporó como Tercero Civilmente responsable, sin
objeción alguna”. [El subrayado es mío].
La caja rural interpone el recurso de casación e insiste en la aplicación

indebida del art. 12 LGS. Con fecha 22 de diciembre del 2000 , la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Cas. N.° 1 2 5 1 -
2000 ), resuelve no casar la sentencia de vista. La motivación es la siguiente:
“PRIMERO.- Que, la casación es un recurso extraordinario en el cual sola

mente se discuten aspectos relacionados con cuestiones de derecho, no siendo
posible por lo tanto analizar por esa vía aspectos fácticos; por ello es que la
Corte Suprema al actuar como Corte Casatoria no puede modificar las conclu
siones fácticas establecidas por los órganos inferiores; en todo caso, si es que la
recurrente discrepa con tales cuestiones fácticas por problemas relativos a una
deficiente motivación, deberá invocar la causal pertinente de contravención a

las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pero no las causales
sustantivas relacionadas con la infracción de una norma de carácter material.
SEGUNDO.- Que estando a lo precedente, no cabe modificar la conclusión
fáctica establecida por las instancias de mérito, en el sentido que la emplazada
Caja Rural de Ahorro y Crédito Miguel Grau Sociedad Anónima recepcionó
el dinero a través de su Gerente General, debiéndose reputar por ende que lo
hizo dentro de los alcances de representación, que además se encuentra rela
cionada con el objeto social de la sociedad relativa a la recepción de recursos
financieros provenientes de fuentes externas.
TERCERO.- Que, en el caso sub judice la Sala Superior ha considerado que el
actuar negligente del Gerente General no exime de la obligación de responder
a la persona jurídica emplazada, aplicando por ello el artículo doce de la Nue
va Ley General de Sociedades, Ley número veintiséis mil ochocientos ochenta
y siete; al respecto, la aludida norma legal regula los alcances de la representa
ción y la responsabilidad por los actos ultra vires o más allá del objeto social
de la sociedad; sin embargo, dicha Ley recién entró en vigencia el primero de
enero de mil novecientos noventa y ocho, pero los hechos relativos a la respon
sabilidad del Gerente ocurrieron el veinticinco de junio de mil novecientos
noventiséis, cuando se encontraba en vigencia la anterior Ley General de So
ciedades cuyo Texto Unico Ordenado (rectius, Concordado) fue aprobado por
el Decreto Supremo número cero cero tres guión ochenta y cinco guión JUS.
CUARTO.- Que, como se advierte se presenta un conflicto de leyes en el tiem
po, el cual debe ser resuelto a la luz de la teoría de los hechos cumplidos regu
lado en el artículo tercero del título Preliminar del Código Civil, que establece
que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes; debiéndose interpretar dicha norma en el sentido que una nueva
Ley resulta aplicable a un hecho siempre en cuanto este no se haya cumplido
bajo el amparo de la antigua norma, en caso contrario, es decir, si es que el
hecho se ha cumplido bajo la antigua Ley, la nueva norma no le será aplicable;
en el presente caso el acto negligente del Gerente General ocurrió y se cumplió
bajo el amparo de la antigua Ley General de Sociedades, Decreto Supremo
número cero cero tres guión ocheticinco guión JUS; por lo tanto en aplicación
de la teoría de los hechos cumplidos, no resulta de aplicación la Nueva Ley
General de Sociedades.
QUINTO.- Que, sin embargo, para efectos que esta Corte actúe en sede de ins
tancia, es necesario determinar si la aplicación indebida del artículo doce de
la nueva Ley General de Sociedades influye o no sobre el sentido de la resolu
ción; al respecto, debe tenerse presente que la antigua Ley General de Socieda
des Mercantiles establecía en su artículo diecinueve, norma que debe ser inter
pretada en contrariu sensu. que los actos celebrados dentro de los alcances de
la representación obligan a la sociedad, igualmente el artículo ciento sesenta
del Código Civil establece que el acto jurídico celebrado por el representante
dentro del límite de sus facultades produce efecto sobre el representado; en

ese sentido, al haber quedado establecida como cuestión fáctica que el Gerente
General actuó en representación de la persona jurídica emplazada, tal como
se ha expresado en el considerando segundo de la presente resolución, debe
reputarse que los actos del Gerente han sido realizados dentro de los alcances
de la representación, resultando por ende perfectamente aplicable el artículo
diecinueve de la anterior Ley General de Sociedades, concordada con el artí
culo ciento sesenta del Código Civil.
SEXTO.- Que asimismo, el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código
Civil regula la responsabilidad vicaria del empleador, lo cual resulta perfecta
mente aplicable al presente caso por cuanto se ha establecido que el Gerente
General recibió el dinero en representación de la persona jurídica emplazada.
SÉTIMO.- Que siendo así, no influye en el sentido de la resolución el hecho
que se haya aplicado una norma impertinente, puesto que de acuerdo a la an
tigua Ley General de Sociedades así como el Código Civil responde la persona
jurídica demandada, no siendo por ello factible que esta Corte case la senten
cia solamente por el hecho de estar erróneamente motivada, cuando su parte
resolutiva se ajusta a derecho, por lo que se ha procedido, solamente a hacer
la rectificación respectiva, de conformidad con lo establecido en el segundo
párrafo del artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil”. [El
subrayado es m ío].
Esta resolución cuenta con un voto singular (en verdad, insólito), que se
fundamenta en los siguientes términos:
“PRIMERO.- Que, de los hechos fijados en autos estos ocurrieron el veinticin

co de junio de mil novecientos noventiséis, fecha en la cual, la emplazada Caja
Rural de Ahorro y Crédito Miguel Grau Sociedad Anónima solicitó a la accio
nante la venta de treinta mil dólares americanos para atender un negocio rela
cionado con el objeto social de la primera de las nombradas. SEGUNDO.-
Que, la defensa deducida por la Caja emplazada se sustenta en que su Gerente
el codemandado Bruno Salas Meza fue quien actuó negligentemente y en abu
so de facultades que le fueron conferidas en su calidad de Gerente General, al
firmar un documento a título personal y con desconocimiento del Directorio
de la emplazada, por lo que no está legitimada para ser demandada en el pre
sente proceso. TERCERO.- Que, la Sala de Revisión resolviendo la cuestión
formulada por la demandada señala que el hecho de que el Gerente General
haya actuado en forma negligente, no exime a la Caja Rural de devolver el di
nero entregado por la demandante, en observancia del artículo doce de la Ley
veintiséis mil ochocientos ochenta y siete, llamada Ley General de Sociedades,
debiendo en todo caso ejercer contra el Gerente las acciones legales corres
pondientes. CUARTO.- Que, la citada Ley entró en vigencia desde el primero
de enero de mil novecientos noventa y ocho, y mediante su tercera disposición
final derogó la Ley dieciséis mil ciento veintitrés, Ley de Sociedades Mercanti
les, y todas las normas ampliatorias, modificatorias y derogatorias relaciona
das con la misma, incluyendo el Decreto Legislativo trescientos once, Ley Ge
neral de Sociedades, estableciéndose de esta forma la derogación expresa de
todas las normas que constituían el régimen general de las sociedades en el
Perú. QUINTO.- Que, el principio general sobre aplicación de la norma jurí
dica en el tiempo consiste en que las normas rigen a partir del momento en
que empieza su vigencia y que carecen de efectos tanto retroactivos (es decir,
antes de dicho momento), como ultractivos (es decir, con posterioridad a su
derogación); ciertamente dicho principio ha sido recogido por el artículo ter
cero del Título Preliminar del Código Civil: “la Ley se aplica a las consecuen
cias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen fuerza ni
efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política
del Perú”, norma que tiene sustento constitucional en los artículos ciento tres
segundo párrafo y ciento nueve del citado Texto Político. SEXTO.- Que siendo
así, habiendo ocurrido los hechos sub materia en el año de mil novecientos
noventiséis es evidente que en dicho período no estaba en vigencia la nueva
Ley lo que conllevaría a concluir que se ha aplicado el artículo doce de la nue
va Ley sobre alcances de la representación respecto a una hipótesis nacida con
la anterior Ley societaria: sin embargo, en el caso concreto la aplicación de la
Ley en el tiempo es de mayor complejidad de lo que normalmente puede apa
recer como una aplicación retroactiva de la norma citada de la nueva Ley mer
cantil. SÉTIMO.- Que, existen dos teorías conocidas para resolver problemas
sobre conflicto de normas en el tiempo: la teoría de los derechos adquiridos y
de los hechos cumplidos; el Jurista Rubio Correa, siguiendo algunos criterios
doctrinales, señala que son derechos adquiridos “aquellos que han entrado en
nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos
aquél de quien lo tenemos”; agrega que lo que formalmente plantea esta teoría
es la ultratividad de la normatividad bajo cuya aplicación inmediata se originó
el derecho adquirido; en cambio, en forma opuesta, en la segunda teoría se
sostiene que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se ri
gen por esta; los cumplidos después de su promulgación por la nueva (Marcial
Rubio Correa, Para leer el Código Civil, Volumen tres Título Preliminar, pági
na sesenticinco y setenta y dos). OCTAVO.- Que, nuestro sistema jurídico se
rige por esta segunda posición, tal como se advierte del citado artículo tercero
del Título Preliminar del Código Civil, norma que, como las demás reguladas
en dicho Título, ocupa un lugar preponderante dentro del sistema jurídico
como conjunto, dictando normas o reglas de alcance general que van más allá
del derecho privado; a su vez, la anotada concepción también ha sido regulada
por el artículo dos mil ciento veintiuno del mismo Código, al indicar que este
se aplica inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas;
es decir, de acuerdo con la teoría de los hechos cumplidos la nueva ley tiene
aplicación inmediata a las relaciones y situaciones jurídicas existentes (debe
entenderse existentes al momento en que ella entra en vigencia). Es decir, que
la nueva Ley empieza a regir las consecuencias de situaciones y relaciones que

le eran preexistentes. NOVENO.- Que solo existe una excepción al principio
anotado, previsto en otra norma del Código Civil también de alcance general,
que acoge la teoría de los derechos adquiridos; en efecto, señala el artículo dos
mil ciento veinte del citado cuerpo legal que se regirán por la legislación ante
rior los derechos nacidos, según ella, de hechos nacidos bajo su imperio, aun
que (rectamente entendido “siempre que”) este Código no lo reconozca; estos
mismos criterios expuestos son plenamente aplicables a los límites temporales
de las normas en el derecho societario; por consiguiente, como señala Rubio
Correa, cuando la materia haya sido regulada en el Código anterior (Ley So
cietaria anterior) y también en el nuevo, rige la teoría de los hechos cumplidos
reconocida como principio general y, en consecuencia, las normas del nuevo
Código (nueva Ley societaria) tiene aplicación inmediata. Solo cuando la ma
teria haya sido tratada por la Ley anterior y ya no sea tratada por la nueva Ley,
se estará ante la situación excepcional aludida y, por tanto, en este caso sí se
aplicará la teoría de los derechos adquiridos, y procederá la aplicación de las
normas de la Ley anterior (Rubio Correa, op. cit. página setentiocho). DÉCI-
ción prevista en el artículo doce de la nueva Ley General de Sociedades no está

prevista expresamente en la Ley anterior, al respecto dicha norma regula los
límites de la representación al señalar que la sociedad está obligada hacia
aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos
de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les
haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u
operaciones no comprendidos dentro de su objeto social; sin embargo pese a
estar ausente este precepto en la ley anterior, no quiere decir que los efectos de
la representación directa no haya estado regulado en nuestro ordenamiento
jurídico, pues el Código Civil en su artículo ciento sesenta, supliendo la defi
ciencia normativa estableció que el acto jurídico celebrado por el representan
te, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce
efecto directamente respecto del representado (en aplicación del artículo no
veno del Título Preliminar de dicho Código). DÉCIMO PRIMERO.- Que por
lo tanto, estando reconocida la figura de la representación directa con anterio
ridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley General de Sociedades, en virtud
de la aplicación inmediata de la Ley (Teoría de los hechos cumplidos) es váli
damente aplicable la norma prevista en su artículo doce: lo que supone a su
vez, que la Sala de Revisión no ha incurrido en ningún error de subsunción
lógica entre el hecho fijado en autos y la norma invocada. DÉCIMO SEGUN
DO.- Que, la cuestión referida a que si el codemandado Bruno Alberto Salas
Meza en su condición de Gerente se excedió o abusó de los límites de su repre
sentación no puede reexaminarse en esta sede por no ser su finalidad, por lo
que cabe desestimar el recurso de conformidad con el artículo trescientos no-
ventisiete del Código Procesal Civil”. [El subrayado es m ío].
Estas decisiones motivan las siguientes reflexiones:
a) La tarea interpretativa inicial es la de calificar este hecho ¿se trata

de un supuesto de responsabilidad en exceso de las funciones? ¿es
de violación de las funciones? ¿es un caso de responsabilidad ultra
vires* Recordemos que en los dos primeros supuestos el acto sería
ineficaz con respecto a la persona jurídica representada y en el úl
timo eficaz. Otra cuestión es determinar ¿es suficiente calificar la
eficacia (o no) del acto o requerimos (dado que se ha producido
un incumplimiento contractual y un evidente daño) emplear las
reglas de la responsabilidad civil?
b) Individualicemos el casus: un gerente general firma (dentro de
las instalaciones del local de la institución financiera) un recibo
de recepción de US$ 30,000.00 comprometiéndose a entregar el
equivalente en moneda nacional, a nombre de un cliente. Más allá
de lo argumentado por la demandante, este es un acto de ordina
ria administración de un gerente y, dadas las circunstancias que
han rodeado el caso, aplicando el principio de la apariencia, es un
imperativo proteger al tercero de buena fe. El incumplimiento del
pago es un hecho posterior que para nada enerva el fundamento
de esta posición: seguridad de tráfico.
c) Por si ello fuera poco, del informe que presentó el gerente general
al presidente del directorio, se entiende claramente que el aparente
cliente coreano había estado en reuniones y conversaciones preli
minares con los directores de la caja, por cuanto, era su intención
la de hacer cuantiosas inversiones en la misma. Al abrir este una
cuenta en moneda nacional y otra en moneda extranjera, justo le
solicitó al gerente el nombre de una casa de cambios para comprar
los treinta mil dólares... el resto es historia.
d) En atención a lo anterior, en mi opinión, resultó inútil discutir si
era un supuesto de exceso de las funciones o ultra vires. La nor-
matividad que debió aplicarse es la de la ley vigente al momento
en que se produjeron los hechos (aplicación inmediata): arts. 17
y 19 de la Ley N.° 16123, cuyo contenido y modificaciones están
en el D. S. N.° 003-85-JUS, del 14 de enero de 19 8 5 , Texto Único
Concordado de la Ley General de Sociedades. El art. 1 7 , porque
el gerente estaba realizando una operación inherente al objeto so

cial (cambio de moneda extranjera en una entidad de recepción
de recursos financieros provenientes de fuentes externas). Como
refuerzo contamos con una mal llamada interpretación a contra
rio, por cuanto se expresa en sentido opuesto el tenor expresado
en sentido negativo del art. 19 : al estar autorizado el gerente para
realizar este tipo de operaciones, obliga a la sociedad.
e) Fue errónea la invocación de la vigente Ley General de Sociedades
por parte de la segunda instancia y pertinente la decisión de la ca
sación al invocar el segundo párrafo del art. 397 c.p.c., el cual esta
blece que “La Sala no casará la sentencia por el solo hecho de estar
erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho.
Sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación”. Penoso
fue el voto singular: su incomprensible argumentación es incons
titucional, ya que pretende aplicar retroactivamente la actual Ley
General de Sociedades214.
f) Una vez reconocida la validez y la eficacia de este acto, debemos
recurrir a las reglas de la responsabilidad civil. Este supuesto es de
responsabilidad contractual. La invocación por parte del juez de
primera instancia del art. 1219.1 es incompleta y la de la casación
equivocada (art. 19 8 1 c.c., que es un supuesto de responsabilidad
extra-contractual). El supuesto a aplicarse debió ser el art. 1325 c.c.
y la responsabilidad no debió ser solidaria, sino recaer solo en la
caja rural, al ser un deudor que se valió del tercero (gerente) que in
cumplió con la obligación del pago en soles por cambio de dólares.
4) La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del titular del

órgano, del representante o del dependiente
A efectos de delimitar este supuesto de hecho, en las Sextas Jornadas de

Derecho Civil, realizadas en la Universidad Nacional del Litoral, en Santa Fe,
en 1977, en el Tema V, Responsabilidad civil de las personas jurídicas, se llegó
a las siguientes conclusiones:
214 Sobre las excepciones al principio de irretroactividad de la ley, permítaseme remitir a

ESPINOZA ESPINOZA, Juan, L o s p rin c ip io s co n ten id o s en el Título P relim in a r d el C ó d ig o Civil
P eru a n o d e 1984. A n álisis d o ctrin a rio , leg islativ o y ju ris p ru d en c ia l, 3.aed., Lima: Grijley, 2011,
pp. 206-224.
11) Que la interpretación respecto de cuáles actos ilícitos se consideran reali

zados con ocasión no debe perder de vista los criterios de razonabilidad
y equidad.
12) Para decidir equitativa y razonablemente en el tema deben computarse
las circunstancias del caso: circunstancias objetivas de tiempo, lugar y
modo operativo y circunstancias subjetivas de personas.
13) Por actos cometidos con ocasión de las funciones1 que responsabilizan
a la persona jurídica, debe entenderse solo a aquellos actos ajenos o ex
traños a la función, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo
por el representante o administrador en tal calidad y que por lo tanto
no habrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha
función. [ ,..]”215.
El supuesto de hecho de responsabilidad civil “con ocasión” de las fun

ciones, si bien fuertemente criticado por un importante sector de la doctrina
argentina, ha ido abriéndose paso a nivel jurisprudencial. Ello, en atención
al hecho que el acto generador del daño ha tenido origen en este particular
status del agente que produjo el daño (en calidad de titular del órgano, re
presentante o dependiente de la persona jurídica), o dicho en otras palabras,
de no haber mediado tal status, tal daño no se hubiera producido. El dato de
la experiencia jurisprudencial no debe ser pasado por alto, por cuanto este
constituye un indicador de los problemas sociales que afectan a un grupo
humano y es por ello que, no obstante las críticas doctrinarias, en el Proyec
to de Código Civil de la República Argentina, presentado por la Comisión
Honoraria designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N.° 685/95,
con fecha 18 de diciembre de 1998, se conservó el supuesto de hecho de
responsabilidad civil con ocasión de las funciones216. El art. 1763 del Código
215 En E l D er ec h o P riv a d o en la A rg en tin a. C on clu sio n es d e C ongresos y J o r n a d a s d e los ú ltim os

trein ta a ñ os, Buenos Aires: Universidad Notarial Argentina, 1991, p. 30.
216 En efecto, con respecto a la responsabilidad de la persona jurídica por los actos de los titulares
de sus órganos, el art. 1674 del Proyecto establece que: “La persona jurídica responde por
los hechos de quienes las dirigen o administran, realizados en ejercicio o con ocasión de sus
funciones”.
Para los hechos de los dependientes, se unifica literalmente el régimen de responsabilidad,

al establecer en el art. 1657 del Proyecto que: “Toda persona responde por el hecho que
compromete la responsabilidad directa de los terceros que están bajo su dependencia, o de los
que autoriza para actuar en el ámbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho.
La responsabilidad abarca el daño causado en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
Civil y Comercial de la República Argentina, aprobado por Ley N.° 26994,

del 1 de octubre del 2 0 14 , y que entró en vigencia el 1 de agosto, establece
que: “la persona jurídica responde por los daños que causen quienes las diri
gen o administran, en ejercicio o con ocasión de sus funciones1.
Es menester poner en evidencia que la responsabilidad civil de la per

sona jurídica en ejercicio o con ocasión de las funciones de los titulares de
sus órganos, representantes o dependientes, no puede ser utilizada como un
mecanismo formal para eludir responsabilidades directas de las personas
naturales. Es por ello que un modelo jurídico que establezca la responsabili
dad solidaria evitaría este tipo de incoherencias.
El ordenamiento jurídico italiano, a partir de la aplicación del art. 2049

del c.c. ita.217, el cual, al decir de cierta doctrina “se expresa en deliciosos
términos arcaicos” 218 (lo que también se puede decir de nuestro art. 19 8 1
c.c.), ha distinguido la ocasionalidad necesaria de la actividad privada219. El
fundamento de la ocasionalidad necesaria se basa en que “el principal res
ponde, según los principios de la strict liability (responsabilidad objetiva)
a los cuales está sometido, cuando las funciones que ha confiado al depen
diente, han hecho posible o han favorecido la producción del evento dañoso.
Vale decir, el principal debe internalizar el aumento de riesgo representado
por los terceros debido a las actividades que se desarrollan por su cuenta”220.
Debe haber una vinculación funcional o instrumental, entre el desarrollo del
Hay un tratamiento aparte para el representante (sea de la persona jurídica o natural),

establecido en el art. 360 del Proyecto, el cual regula que: “Si alguien actúa como representante
de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable
del daño que la otra parte sufre por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si
hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de responsabilidad”.
217 El cual establece que “Los patronos y los comitentes son responsables por los daños originados
por el hecho ilícito de sus domésticos y empleados en el ejercicio de los trabajos a que están
adscritos”.
218 MONATERI, Pier Giuseppé, L a resp o n sa b ilitá civile, en Serie: T ratta to di D iritto C ivile, dirigido
por Rodolfo SACCO, Tormo: UTET, 1998, p. 977.
219 MONATERI, Pier Giuseppe, op. cit., p. 997, el cual sostiene que estas dos doctrinas “constituyen
los dos puntos de referencia imprescindibles de la responsabilidad vicaria ex art. 2049” (cit.)
220 MONATERI, Pier Giuseppe, op. cit., p. 996.
encargo y el evento lesivo221. Es por ello que se sostiene que “la ocasionalidad
no es entendida en sentido temporal, sino en sentido etiológico”222.
Los criterios que se deben tener en cuenta, a partir de la experiencia

jurídica argentina e italiana y de nuestro art. 19 8 1 c.c., son los siguientes:
1. La responsabilidad civil con ocasión de las funciones (ocasionali

dad necesaria) es un supuesto de hecho que debe entrar dentro de
la responsabilidad civil de la persona jurídica por los hechos del
titular del órgano, representante o del dependiente.
2. El criterio de la actividad privada (por parte del titular del órga
no, representante o dependiente) o el de conocimiento por parte
de la víctima de la naturaleza de dicha actividad (o que esta fuese
manifiesta), debe ser entendido como un argumento de refuerzo a
efectos de romper el nexo causal de la responsabilidad de la perso
na jurídica.
3. La línea demarcatoria entre ambos debe ser interpretada a la luz de
la p o lic y de internalización de los costos por quien se beneficia de
la actividad puesta en marcha a través de la persona jurídica.
4. Es importante que se establezca la solidaridad entre la persona na
tural (autor directo del daño) y la persona jurídica. Otro sector
de la doctrina prefiere calificar este supuesto de responsabilidad
concurrente (de la cual se deriva la obligación in solidum223). Sin
embargo, este tipo de responsabilidad es extraño a nuestro sistema
y no genera pocos problemas en su aplicación efectiva.
A raíz de un lamentable accidente, podemos percatarnos cuan injusto e
ineficiente puede resultar no contemplar este supuesto dentro de la respon
sabilidad civil de la persona jurídica. CAAPSA Contratistas Generales ce
221 MONATERI, Pier Giuseppe, op. cit., p. 997- En este supuesto “el empleador ha puesto en
movimiento un antecedente mínimo sin el cual el autor del daño no se hubiera encontrado en
aquella específica situación, de tiempo y de lugar, en la cual ha ocasionado el daño” (cit.).
222 ALPA, Guido, op. cit., p. 313.
223 Así, se sostiene que “a semejanza de las obligaciones solidarias, en las obligaciones in so lidu m ,
o convergentes, encontrábamos pluralidad de sujetos deudores de una misma prestación,
y la posibilidad del acreedor del redamar íntegramente la prestación a cualquiera de ellos;
pero allí finalizaba la similitud, pues no se producía ninguno de los restantes efectos de las
obligaciones solidarias” (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, C u rso d e O blig a cio n es, t. I, Córdoba:
Advocatus, 1988, p. 326).
lebró un contrato de locación de servicios con la Asociación Hidroservice

Engenharia Limitada - HOB Consultores y Ejecutores S.A. Proyecto Yura,
en el cual CAAPSA ponía a disposición de Hidroservice una camioneta con
chofer para trasladar a un ingeniero (que era el administrador general del
proyecto) para la supervisión y control de obras de la carretera Yura-Pata-
huasi-Santa Lucía Tramo I y II por un plazo de dos meses. Si bien es cierto
que en dicho contrato no se estipulaba de manera expresa un horario del
servicio (y las declaraciones testimoniales de los choferes de CAAPSA eran
contradictorias), lo que quedó acreditado es que el chofer con la camioneta
salía de las instalaciones de CAAPSA para recoger al ingeniero y, luego de las
actividades de supervisión, lo dejaban en el lugar que este indicara y la ca
mioneta con el chofer volvían a CAAPSA. Resulta que el sábado 10 de julio
de 19 9 9 , el ingeniero fue al local de CAAPSA y solicitó que le entregaran la
camioneta, cosa que hicieron y este la manejó imprudentemente, generan
do un aparatoso accidente en el cual él pierde la vida y la camioneta quedó
inservible. Frente a este hecho, CAAPSA demanda a Hidroservice por los
daños ocasionados, invocando el art. 1969 c.c. El Primer Juzgado Civil de la
Corte Superior de Arequipa, con Sentencia N.° 1 2 5 - 2 0 0 1 , del 19 de setiem
bre del 2 0 0 1 , declaró infundada la demanda, argumentando que:
“[...] el accidente se produjo el día diez de julio del año mil novecientos no
venta y nueve, que era día sábado a horas ocho y cuarenta y cinco aproxi
madamente y del análisis de las declaraciones testimoniales y declaraciones
de parte, si bien es cierto no se consignó en el contrato celebrado entre los
justiciables el horario expreso de trabajo de la unidad, también es cierto que
se ha podido determinar que el vehículo trabajaba en un horario determinado
y era manejado para el efecto por un chofer del demandante, el mismo que lo
designaba expresamente para que maneje su unidad entregándola diariamen
te de su depósito a su chofer la que la trasladaba a la empresa demandada y
realizaba el trabajo en una determinada zona que no es precisamente el lugar
donde ocurrió el accidente no en las horas de servicio de la unidad, por lo que
al no estar trabajando para la demandada no se puede considerar de responsa
bilidad de la misma los daños causados por su dependiente contemplada en el
artículo 1981 del Código Civil, menos aún que se haya incurrido en culpa in
eligendo, es decir culpa por elegir a un empleado o funcionario no idóneo para
ejecutar la orden o cumplimiento de una función. Tampoco puede haber res
ponsabilidad refleja pues el dependiente [...] actuó al margen de la actividad
que se le encomendara, fuera de sus funciones, por lo que debe desestimarse
la demanda.
[...] Que respecto a la responsabilidad subjetiva del presente caso como con
clusión tenemos: Existe un hecho dañoso, que no ha sido provocado por ac
ción u omisión del demandado, por lo que no puede irrogarse al mismo el
elemento dolo o culpa, no existe tampoco nexo causal entre el hecho o evento
dañoso y la acción u omisión del agente que provoca el daño, pues el mismo
fue realizado por tercero ajeno a la demandada y más aún el vehículo siniestra
do fue entregado a tercera persona no al chofer del demandante y por lo tanto
no puede obligarse a una reparación o resarcimiento del daño, conforme a lo
establecido en el artículo 1969 del Código Civil”. [El subrayado es mío].
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, con Resolución

N.° 6-2SC, de fecha 4 de marzo del 2002, confirmó la decisión de primera
instancia, en atención a que:
“[...] no se ha acreditado que el viaje realizado a la ciudad de Tacna, donde

perdiera la vida don [...], con fecha diez de julio de mil novecientos noventa
y nueve, se haya producido en cumplimiento de las funciones o labores que
desarrollaba normalmente la empresa demandada, sino más bien obedece a
un acto unilateral del mencionado [...], quien sin existir viajes programados
a realizarse fuera del ámbito al que se circunscribía la actividad de la empresa
demandada y específicamente del Proyecto a su cargo realiza un viaje personal
a la ciudad de Tacna, suscitándose el evento dañoso”.
Con sentencia del 28 de agosto del 2003, la Sala Civil Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la República, declaró infundado el recurso de
casación interpuesto por CAAPSA, afirmando que:
“[...] para variar la apreciación de la prueba que ha analizado la sentencia de

vista y que ha servido de sustento de la misma, tendría que hacerse una nueva
apreciación probatoria, que no está permitida en casación, ya que solo versa
respecto de los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis
del Código Procesal Civil, sobre cuestiones de iure o de derecho”.
Sin embargo, esta decisión cuenta con un voto en discordia, en el cual

se sostiene que:
“[...] en el caso de autos el hecho dañoso ha ocurrido porque el vehículo se

encontraba bajo el dominio de la demandada, y el hecho que un representante
de ella con un cargo directivo importante, fuera del horario de trabajo produz
ca el daño, no hace escapar a la emplazada de la responsabilidad vicaria, ya que
el hecho de encontrarse fuera de tal horario de trabajo no debe significar que
el vehículo salga del dominio de la demandada; [...] Que, el causante directo

del daño ha mantenido su condición de funcionario de la empresa en todo
momento, no solo en los días laborales, por tal hecho y debido a tal condición
es que ha tenido la posesión del vehículo — aunque indebidamente— porque
de no haber tenido dicha condición laboral no hubiera podido utilizar la ca
mioneta basándose en su autoridad para sacarla fuera del horario laboral”. [El
subrayado es mío].
Estas decisiones motivan los siguientes comentarios:
a. Es un error calificar este supuesto dentro del art. 1969 c.c. por dos
motivos: Se trata de una responsabilidad contractual y surge por el
hecho del tercero. Por consiguiente, debió haberse invocado el art.
1325 c.c.
b. No cabe argumentar en estos supuestos una responsabilidad vica
ria, ni una culpa in eligendo. Se trata de una responsabilidad obje
tiva por el hecho de tercero.
c. Nos encontramos claramente frente a un supuesto de respon
sabilidad civil con ocasión de las funciones. En efecto, como se
ha hecho ver en el voto discordante: No se le habría entregado la
camioneta a la persona de no haberse encontrado en la particu
lar posición de administrador general del proyecto y ser siempre
quien era transportado.
d. Si bien es cierto que no quedó acreditado que había un horario, sí
lo fue el hecho que en el contrato se pactó que el servicio compren
día el transporte de la camioneta realizado por un chofer. Defini
tivamente hubo negligencia de los dependientes de CAAPSA en
darle la camioneta al administrador.
e. Es por eso que considero que Hidroservice también debió asumir
la responsabilidad por la pérdida de la camioneta, por cuanto los
dependientes de CAAPSA, si bien fueron negligentes al entregar
la camioneta al administrador de Hidroservice, estos no tenían la
manera de controlar o verificar que lo hacía para el ejercicio de las
funciones o para una actividad personal.
f. Sin embargo, debido a la concurrencia de responsabilidad, hubiera
distribuido la asunción de costos en partes iguales, es decir, en un
50 % para Hidroservice (por responsabilidad civil con ocasión de
las funciones) y en un 50 % para CAAPSA (por responsabilidad

civil en ejercicio de las funciones).
Es de lamentable conocimiento público el contrato de venta de línea

editorial que hicieron, por un lado, los Crousillat en representación de Amé
rica Televisión (Canal 4) y por otro, Vladimiro Montesinos en representa
ción del Estado, el cual, según la sentencia de la Segunda Sala Penal Especial
de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 8 de agosto del 2006, fue redac
tado en los siguientes términos:
“Se tiene en autos, que de fojas doce mil setecientos cuarenticinco a doce mil
setecientos cuarentisiete aparece en copia simple un documento intitulado
contrato de Locación de Servicios’ , del siete de noviem bre de m il novecientos
noventinueve, suscrito entre José Francisco Crousillat Carreño quien inter
viene como supuesto ‘Gerente General’ del Canal cuatro - América Televisión
(entiéndase Compañía Peruana de Radiodifusión - Canal cuatro) y de la otra
parte el contratante’ que no consigna sus datos de identidad, argumentando
razones estrictamente de confidencialidad, pero que se trataba de Vladimi
ro Montesinos Torres, apreciándose que las obligaciones contenidas en dicho
documento eran; de un lado, por parte de ‘El contratante’ entregar mensual-
mente a ‘El Canal’ la suma de un millón y medio de dólares americanos, pre
cisando que dicho contrato debía ejecutarse entre el siete de noviembre de mil
novecientos noventinueve y el nueve de abril de dos mil.
[...] Las obligaciones asumidas por ‘El Canal’ en virtud a dicho contrato eran:
a) no admitir ni pasar ninguna propaganda política directa o indirectamente
a menos que sea dispuesta por ‘El Contratante’ b) No pasar avisos políticos de
ninguna índole de los candidatos a la Presidencia de la República, al Congre
so de la República o a cualquier cargo público en la Campaña electoral para
el año dos mil, a menos que ‘El Contratante’ lo solicite explícitamente; c) No
promover directa o indirectamente la imagen de ninguna agrupación política,
partido o movimiento político ni de sus dirigentes o representantes sin la apro
bación por escrito de El Contratante’ d) no hacer ni pasar entrevistas, debate ni
reportajes a candidatos a la Presidencia y lo al Congreso de la República sin la
aprobación escrita de E l Contratante’ e) No emitir ningún otro programa con
contenidos que refieran explícita o implícitamente a temas políticos sin que estos
sean aceptados y/o aprobados por El Contratante’f ) Propalar noticieros en sus
horarios habituales de lunes a sábados y sacar al aire un programa político los
días domingos en el horario de las veinte horas, empezando la primera quincena
del mes de enero del año dos mil, cuyo contenido y titulares serán coordinados
y aprobados por E l Contratante’ g) Revisar diariamente con El Contratante’ el
contenido de todos los titulares y todos los programas noticiosos antes de que es
tos sean propalados a nivel nacional, debiendo incorporar las observaciones que
‘El Contratante’ considere necesarias así como incluir los temas que este decida
en dichos noticieros; h) Durante cada emisión el Programa ‘Laura en Améri
ca, ‘El Contratante’ dispondrá del tiempo que sea necesario para desarrollar los
contenidos que estime conveniente; i) Responder por las declaraciones que emita
su personal a través de otros medios informativos, televisivos o radiales que no
sigan los lineamientos del presente Contrato; j) Reunirse con ‘El Contratante’ las
veces que sean necesarias a efecto de hacer las coordinaciones pertinentes para el
mejor cumplimiento de lo establecido en el presente contrato’.
[...] Por su parte ‘El Contratante se comprometía a: a) cumplir puntualmente
con el pago de las mensualidades acordadas; b) coordinar oportunamente con
‘El Canal’ la revisión de los programas noticiosos y el Programa político domini
cal y c) Realizar las demás acciones que sean menester, acordando además que
com o garantía del cumplimiento de sus obligaciones, ‘El Canal’ firmará una
letra de cambio al portador por el monto que mensualmente recibe y luego de
transcurrido dicho término, esta sería incinerada y renovada por un nuevo tí
tulo valor en las mismas condiciones hasta la conclusión del contrato; de igual
modo se pactaron penalidades por incumplimiento.
[...] Finalmente se pactó que: ‘El Contratante’ podrá ejercer durante la vigencia
(del contrato) el derecho de veto sobre la participación de cualquier comentaris
ta o periodista de ‘El Canal’, declarando haber suscrito dicho contrato en un
solo ejemplar que quedó en manos de ‘El Contratante””.
Este es un claro ejemplo de un acto jurídico nulo por perseguir un fin ilí
cito. .. sin embargo, en su momento, produjo efectos jurídicos, aunque pre
carios. En efecto, en la sentencia bajo comentario, se condena a José Enrique
Crousillat López Torres como cómplice primario del delito contra la Admi
nistración Pública-peculado por apropiación (art. 387 c.p.) en agravio del
Estado, tres años de inhabilitación y una indemnización a favor del Estado
ascendente a S/. 80’000,000.00, “debiendo devolver lo irregularmente obte
nido, debiendo precisarse dicho monto en vía de ejecución”. Asimismo, por
mayoría, se dispuso que la Compañía Peruana de Radiodifusión S.A.-Canal
Cuatro sea tercero civilmente responsable de los Crousillat y, por lo tanto,
solidariamente responsable. La fundamentación es la siguiente:
“85. Ahora bien, corresponde indicar que la comisión de un hecho delictivo,

por un lado, da lugar a la responsabilidad penal pero también, en cuanto Acto
Ilícito que produce daño a Terceros a una Responsabilidad Civil, conocida
como responsabilidad civil ex delicto. El tercero civilmente responsable resulta
ser aquel sujeto procesal, persona natural o jurídica, que sin haber participado
en la comisión del delito y sin alcanzarle responsabilidad penal, asume el pasi-
vo civil quedando, por disposición de la ley, solidariamente obligado con el o

los responsables penales, por el importe de la Reparación Civil.
86. Este tipo de responsabilidad se rige por la Teoría de la Responsabilidad
Civil, específicamente la Responsabilidad Civil Extracontractual, debiendo
acotar que esta responsabilidad supone la violación del deber general de no
causar daño a otro.
87. A fin de aclarar un poco más el panorama respecto a la responsabilidad
civil debemos referirnos en primer término a las funciones de la responsa
bilidad civil, que según la doctrina mayoritaria son: a) reaccionar contra el
acto ilícito dañino, a fin de resarcir a los sujetos a los cuales el daño ha sido
causado; b) retornar al statu quo ante en el cual la víctima se encontraba an
tes de sufrir el perjuicio; c) reafirmar el poder sancionatorio del Estado; d)
disuadir a cualquiera que intente, voluntaria o culposamente, cometer actos
perjudiciales para terceros; y modernamente se han incluido e) la distribución
de las pérdidas y f) la asignación de costos, desde una perspectiva de análisis
económico del Derecho.
88. Asimismo, debemos indicar que la responsabilidad civil posee elementos
constitutivos, comunes tanto a la responsabilidad civil contractual como a la
extracontractual, a saber: a) la imputabilidad, es decir, la aptitud del sujeto de
derecho de ser responsable por los daños que ocasiona, b) la ilicitud o antijuri-
cidad, es decir, la constatación de que el daño causado no está permitido por el
ordenamiento jurídico; c) el factor de atribución, o sea, el supuesto justificante
de la atribución de responsabilidad al sujeto, es decir, es el fundamento del
deber de indemnizar; d) el nexo causal, concebido como la vinculación entre el
evento lesivo y el daño producido; y d) el daño, que comprende las consecuen
cias negativas derivadas de la lesión de un bien jurídico tutelado.
89- Ahora bien, en función del Factor de Atribución, cabe señalar que existen
factores de atribución subjetivos (culpa y dolo) y objetivos (realizar activida
des o ser titular de determinadas situaciones jurídicas que la ley considera ob
jetivamente o prescindiendo del criterio de la culpa), a lo que algunos añaden
al abuso de derecho y la equidad, pero no hay uniformidad sobre ello.
90. En el caso de la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito,
ubicada dentro de la responsabilidad Civil Extracontractual, cabe señalar que
nos encontramos frente a la denominada Responsabilidad Objetiva, es decir
aquella que se basa en factores de atribución objetivos, considerados como
tales por el ordenamiento jurídico. Debiendo indicar que en la sección sexta
del Código Civil en el artículo mil novecientos ochenta y uno, se prevé la
inclusión de un Tercero como Civilmente Responsable en un proceso penal,
cuando se establece que ‘aquel que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por
el daño causado por este último, sí ese daño se realizó en el ejercicio del cargo
o en cumplimiento del servicio respectivo’ siendo el criterio de imputación, la
relación que existe entre el responsable y el sujeto que ha causado el daño, pues
desde esta óptica el principal estaría en la obligación de resarcir, por cuan

to si se beneficia económicamente con la actividad realizada por el ‘tercero’,
debe asumir los costos que origine los daños del mismo (criterio del riesgo-
beneficio).
91. Esta responsabilidad no se funda en una responsabilidad puramente vi-
carial, en la que sí el subordinado no es responsable (subjetivo) entonces no
habrá responsabilidad (objetiva) del principal, pues existen casos en los que
aun cuando la responsabilidad del subordinado, no se acredita, igualmente
responde el principal, ello por que su fundamento radica en la actividad mis
ma de la empresa o del principal y no por una garantía frente a los actos de los
subordinados. La responsabilidad del principal no es vicaria ni indirecta, es
directa por su propia actividad.
92. Para que se configure esta responsabilidad deben darse los siguientes re
quisitos: a) una relación de subordinación, debiendo indicarse que lo que cuen
ta no es tanto la calificación formal que las partes dan a la relación, sino la
valoración de la existencia efectiva de una relación sobre la cual una persona
actúa a pedido, por cuenta o en interés de otro, quien por ser titular de la acti
vidad, a cuya instancia se ha verificado el hecho ilícito, es el sujeto que está en
situación de controlar las condiciones del riesgo inherente a esa actividad; b)
que el subordinado ocasione daños, siendo uno de los supuestos de la respon
sabilidad civil (objetiva) del principal que el dependiente incurra en respon
sabilidad subjetiva (a título de dolo o culpa), no descartándose, como se dijo
antes que hayan casos de responsabilidad objetiva por parte del dependiente,
y c) que exista una relación de causalidad o de ocasionalidad necesaria entre
el ejercicio de las funciones y el daño. Debiendo recalcar una vez más que en
este caso la responsabilidad del tercero civilmente responsable o principal no
es a título subjetivo sino objetivo, vale decir que si se verifica la concurrencia
de los elementos que la ley señala, entonces aparece la responsabilidad civil.
93- Ahora bien, es pertinente referirnos a los argumentos de descargo enarbo
lados por la defensa del tercero civilmente responsable, quien sostiene que el
contrato de locación de servicios’ tantas veces aludido no es válido desde el
punto de vista legal ni estatutario, con lo cual este colegiado está de acuerdo,
pero reitera que ello no se ventila en esta causa, pues aquí la imputación en su
contra es que un dependiente suyo causó un perjuicio al agraviado (el Estado).
en ejercicio de dicha relación de dependencia.
93-1.Es pertinente acotar al respecto que a criterio de este Colegiado, no es
atendible el argumento de que si alguien que tenía en la realidad una relación
de dependencia funcional con la empresa, causa un daño, esta no es respon
sable porque no se cumplió una formalidad exigida por ley en los actos que
realizó o en los acuerdos que concertó, porque ello configuraría un abuso de
derecho, mas aun si reconocemos que el Derecho Penal actúa como una forma
extrema de control social cuando otras formas de control han fracasado.
94. Otro asunto al que nos queremos referir es al supuesto no ingreso de di
chos caudales estatales recibidos por Tosé Enrique Crousillat López Torres y
por José Francisco Crousillat Carreño a la contabilidad de la empresa, lo que
resulta siendo en la realidad una exigencia poco razonable, por decir lo menos,
pues si bien probablemente sea imposible encontrar un registro en el Libro
Mayor de la empresa que señale el origen de dinero proveniente del Estado
entregado para poner a disposición del gobierno la línea editorial del canal
esto según lo aseveró el propio José Enrique Crousillat López Torres, al ser
preguntado respecto a ¿síparte deí dinero entregado por Vladimiro Montesinos
Torres ingresó a ¡as cuentas de Compañía Peruana de Radiodifusión S.A. Canal
Cuatro? Indicó: ‘tengo entendido que si, no m e consta pero tengo entendido
qu e si\ precisando posteriormente que esto se lo mencionó su hijo José Fran
cisco Crousillat Carreño.
94.1. Pero ello no es lo único que nos permite razonar así, sino que el propio
peritaje de parte’ presentado por el Tercero Civilmente Responsable, señala
que la situación económica de la empresa era bastante mala, textualmente se
ñala:
94-2. ‘3-9- Situación Financiera. Ubicándonos en el periodo objeto de nuestro
trabajo pericial, vemos que la compañía, como todas las empresas en el ámbito
nacional, desarrolla sus actividades en un entorno recesivo, habiendo experi
mentado pérdidas significativas durante los años 1998 y 1999 , llegando al año
2000 con un patrimonio negativo de S/. 65’514,000.00 configurándose de esta
manera la obligatoriedad de la reducción del capital social por pérdidas, que
ordena el art. N .° 220 de la Nueva Ley General de Sociedades, que dispone que
la reducción del capital, tiene carácter obligatorio, cuando las pérdidas hayan
disminuido el capital social en más del 50 % y hubiese transcurrido un ejercicio
sin haber sido superado, salvo que se cuente con reservas legales o de libre dis
posición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en la
cuantía que compense el desmedro.
94.3- La Compañía igualmente muestra un alto endeudamiento (un pasivo to
tal de S/. 355-3 millones) y consecuentemente un elevado costo financiero; con
capital de trabajo deficitario, problema que se presentó notoriamente en 1998,
llegando a su punto crítico en 1999; no obstante, la compañía mantenía saldos
importantes por cobrar a una empresa afiliada. Igual situación se observa en
sus indicadores de solvencia patrimonial, configurándose de esta manera su
insolvencia y su incapacidad para asumir nuevas obligaciones y poder cumplir
con ellas.
94.4. La rentabilidad obtenida en el ejercicio de 1997, se vio afectada a partir
de 1998, dado que la rentabilidad desde el punto de vista del patrimonio cayó
mostrando cifras negativas Idéntico comportamiento se observa en la rentabi
lidad de las ventas, mostrando cifras negativas a partir de 1998, alcanzando su
punto crítico en el año 2000. Paralelamente los costos directos de la empresa
se incrementaron en casi 60 % entre el año 1997 y el año 2000; mientras que
los gastos operativos, tuvieron un incremento pero menos significativo, más

estable.
94.5. Finalmente, en sus conclusiones se señala que ‘Tercera: [...] se ha deter
minado, que los aumentos de capital social habidos en el período analizado, co
rresponden a aumentos efectuados por los socios tradicionales de la sociedad y se
encuentran plenamente identificados y legalmente perfeccionados’.
94.6. De todo ello se puede inferir que la empresa Compañía Peruana de Ra
diodifusión Sociedad Anónima - Canal cuatro, presentaba grandes deudas y
poco dinero para afrontarlas, lo que abona, hace razonable y hasta entendible
que su accionista mayoritario haya visto con muy buenos ojos el ofrecimiento
realizado por Vladimiro Montesinos Torres para entregarle dinero de proce
dencia estatal, a cambio de que se alinee con el gobierno, con lo cual podría
mejorar su situación financiera al interior de la empresa, habiendo expresado
en un momento del interrogatorio el acusado José Enrique Crousillat López
Torres, ante una pregunta de la defensa del Tercero Civilmente Responsable:
‘Como Presidente del Directorio entre el año noventiocho y dos mil, cuál era la
situación financiera de la compañía Peruana de Radiodifusión, era buena o se
iba deteriorando? DIJO: Que, se iba deteriorando a partir de la recesión que
hubo en el p aís’, lo que se condice con el contenido de la pericia de parte ofre
cida por la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima
- Canal cuatro.
94.7. Esta misma situación nos permite sostener que dado que la empresa no
obtenía rentas, sino que sus ganancias se iban en pagar deudas societarias,
los accionistas no obtenían ganancias, por lo cual el ofrecimiento de dinero
por parte de Vladimiro Montesinos Torres era doblemente beneficioso, pues
también les servía para tener ingresos extras para aplicarlos a sus gastos o
adquisiciones particulares, lo que explica que a pesar de no tener ganancias
provenientes de su principal negocio hayan adquirido inmuebles valiosísimos,
los que han sido incautados en la presente causa, pues precisamente esta situa
ción determina que el dinero con que han sido adquiridos provenía de fondos
públicos.
94.8. Sobre el ingreso del dinero recibido por Tosé Enrique Crousillat López
Torres y por José Francisco Crousillat Carreño a la contabilidad de la empresa
Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima - Canal cuatro, es
del caso indicar qne ello no se ha podido determ inar de manera directa, es
decir, no se ha encontrado algún registro que indique de manera clara y cierta
que ello se haya producido, pues dado el carácter ilícito de tales fondos por
su origen es altamente improbable que ello se ingrese de manera tan cándida
a la contabilidad de la empresa, por lo que es altamente probable que se haya
producido vía aumento de capital, como el realizado en la junta de accionistas
de la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima - Ca
nal Cuatro, el dos de noviembre de mil novecientos noventinueve, donde se
aprobó la capitalización de obligaciones que tenía la empresa respecto a losé
Enrique Crousillat López Torres por un monto ascendente a novecientos no-

ventidós mil dólares americanos.
94-9.De otro lado, que el dinero haya, o no. ingresado al canal es relevante
relativamente, pues la discusión principal se centra en determinar sí los de
pendientes José Enrique Crousillat López Torres y José Francisco Crousillat
Carreño, quienes actuaban en representación de la empresa Compañía Perua
na de Radiodifusión Sociedad Anónima - Canal cuatro, al realizar el acuerdo
ilícito con Vladimiro Montesinos Torres causaron un daño, por lo que verifi
cado ello, la imputación de responsabilidad civil se produce en función a un
factor de atribución objetivo.
95. Cabe agregar que los argumentos del Tercero Civilmente Responsable, en
el sentido de que José Francisco Crousillat Carreño, ha causado daños a dicha
empresa, que la han conducido a una situación económica desastrosa, en nada
enervan la responsabilidad civil pues tales asuntos deben ventilarse en otra vía.
96. Ahora bien, corresponde ingresar a considerar el caso de la Compañía Pe
ruana de Radiodifusión Sociedad Anónima respecto a la imputación de res
ponsabilidad en cuanto a la conducta delictiva realizada por José Francisco
Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, a fin de verificar si
concurren los tres elementos y así arribar a una conclusión sobre esta materia.
97- En cuanto al primer elemento, es decir, la relación de subordinación, es
manifiestamente claro que Tosé Enrique Crousillat López Torres durante el de
sarrollo del delito imputado, esto es peculado por apropiación, ha actuado en
función a una relación de subordinación entre él y la Compañía Peruana de
Radiodifusión Sociedad Anónima, dado que era su accionista principal, due
ño del noventinueve por ciento del accionariado. además de ejercer el cargo
de Director General de dicho medio de comunicación, resultando por demás
innegable que cuando negoció interposita persona, con Vladimiro Montesinos
Torres, es decir, mediante el concurso de su coinculpado e hijo Tosé Francisco
Crousillat Carreño. también accionista y director de dicha casa televisiva, los
términos del acuerdo ilícito pactado en el año mil novecientos noventiocho, lo
hizo no como un ciudadano cualquiera o como una persona natural sino en
su calidad de dueño de dicho medio de comunicación, siendo ello el motivo
por el cual se produjo el acercamiento entre ambas partes, y en todo momento
fue esta calidad la que determinó no solo la consecución del concierto de vo
luntades. sino también su ejecución.
98. Es más, cabe afirmar que todos los elementos probatorios apuntan a ve
rificar que cuando Vladimiro Montesinos Torres busca relacionarse con José
Enrique Crousillat López Torres y con José Francisco Crousillat Carreño, es
en el entendido, materialmente cierto, de que cualquiera de ellos procedía en
nombre y representación del Canal Cuatro (Compañía Peruana de Radiodifu
sión Sociedad Anónima) dado que lo pretendido por Montesinos Torres era
lograr asegurar por esta vía el control de la línea editorial de dicho medio de
1 74 Juan Espinoza Espinoza / Derecho de las personas: personas jurídicas
comunicación para sus propios fines de grupo, lo que resulta mucho más claro
si consideramos que tales compromisos se ejecutaron en la realidad, conforme
es de conocimiento público, lo que prueba que el proceder de dichos acusados
se desenvolvió en interés y representación de la empresa Compañía Peruana
de Radiodifusión Sociedad Anónima - Canal Cuatro.
99. En cuanto al segundo elemento, es decir que el subordinado cause daños,
se tiene que también tal elemento concurre, pues José Francisco Crousillat
Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, con su complicidad en el de
lito contra la Administración Pública - Peculado por Apropiación, cometidos
por Vladimiro Montesinos Torres y con la autoría por parte de José Francisco
Crousillat Carreño en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, se han
pues fueron tales personas, que ac-
tuaban en nombre y representación real de la empresa Compañía Peruana de
Radiodifusión Sociedad Anónima - Canal cuatro, para las que Montesinos To
rres se apropió de caudales públicos, habiéndole pagado astronómicas sumas
de dinero estatal en virtud a un contrato ilícito, a efectos de tener el control
de la línea editorial del canal cuatro, causando con ello un grave perjuicio al
Estado, lo que ha sido también aceptado tácitamente por el propio Crousillat
Carreño, al acogerse a la Terminación Anticipada de los Debates Orales por
conformidad con la acusación fiscal.
100. Finalmente, el elemento de la relación de causalidad, se encuentra su
ficientemente acreditada, con todo lo antes expuesto, pues el dinero que el
Estado perdió, fue a parar a manos de José Enrique Crousillat López Torres
y de José Francisco Crousillat Carreño, reiteramos, no por ser ciudadanos
cualquiera, sino en tanto representantes reales de la Compañía Peruana de
Radiodifusión Sociedad Anónima - canal Cuatro, quedando así establecida la
concurrencia de todos los elementos de esta responsabilidad.
101. De todo ello concluimos que a la empresa Compañía Peruana de Radio
difusión Sociedad Anónima - Canal cuatro le alcanza responsabilidad en cali
dad de Tercero Civilmente Responsable respecto a los acusados José Francisco
Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, siendo solidaria
mente responsable con ellos”. [El subrayado es mío].
Sin embargo, esta decisión cuenta con el voto discordante del Vocal Ri
cardo Brousset Salas, en el cual se argumenta que:
“PRIMERO: Que, la constitución en tercero civilmente responsable, mediante

el mecanismo previsto en el numeral cien del Código de Procedimientos Pe
nales convierte al constituido (en el presente caso la empresa Compañía Pe-
ruana de Radio Difusión Sociedad Anónima - Canal Cuatro) en sujeto de la
relación procesal penal, que comparte con el imputado la titularidad pasiva de
la pretensión civil derivada de la perpetración del delito, esto es tiene la condi
ción de imputado civil. En tal virtud le corresponde, entre otros, el derecho de
ser relevado de la responsabilidad civil solidaria que se le atribuye, esto es ab

suelto de la pretensión resarcitoria (que la parte civil le demanda), en caso de
no probarse los supuestos en que se sustenta tal pretensión y como consecuen
cia de ello, el derecho de defensa a efecto de poder controvertir los términos de
tal atribución, lo cual se da no solo por efecto de la presunción de inocencia
que en cierto modo le alcanza, dada su situación homologa a la del imputado
(aunque sea solo respecto a las consecuencias civiles del delito); sino también,
en virtud de la disposición contenida en el numeral doscientos del Código
Procesal Civil aplicable supletoriamente al proceso penal en cuanto respecta a
la pretensión penal acumulada al mismo; SEGUNDO: Que, estando a lo glo
sado en el considerando precedente, es menester fijar cuáles son los términos
de probanza de la responsabilidad civil solidaria del tercero civilmente respon
sable, para lo que debemos establecer cuál es el fundamento jurídico de tal
responsabilidad; y el mismo lo encontramos inequívocamente en el numeral
un mil novecientos ochentiuno del Código Civil que textualmente dice ‘Aquel
que tenga otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este últi
mo, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a res
ponsabilidad solidaria’. A partir de tal precisión, podemos derivar los requisi
tos que se exigen para la configuración de la responsabilidad del Tercero im
putado civilmente. Así tenemos, que: En primer término: debe existir una
relación de subordinación del autor directo (imputado penal) con el autor in
directo (tercero civilmente responsable), la que debe darse no solo en el plano
formal, sino básicamente en la realidad al momento de producirse el evento
dañoso; En segundo término: que, el subordinado cause daño en ejercicio de
sus funciones propias de su cargo dependiente o del cumplimiento de su ser
vicio como tal; y En tercer término: que se dé necesariamente una relación de
causalidad entre el ámbito de actuar dependiente del autor directo (ejercicio
del cargo o realización del servicio para el tercero civilmente responsable) y el
daño a resarcirse. Como vemos, entre tales exigencias para que se configure la
responsabilidad civil del tercero no interviniente en la perpetración del evento
dañoso, no encontramos la instrumentalización del tercero para tal fin; y ello
se explica porque tal instrumentalización del tercero constituye la negación de
la subordinación del autor directo respecto al tercero; dado que ella por el
contrario evidencia el dominio del autor directo respecto del tercero instru-
mentalizado. expresado en su utilización para la ejecución de su proyecto per
sonal , causante del daño. En tal entendimiento, resulta contradictorio soste
ner conjuntamente la tesis de responsabilidad civil del tercero por
subordinación del autor y la de instrumentalización del tercero por este, pues
ellas son antitéticas entre sí.: TERCERO: Que, hechas las precisiones concep
tuales antes glosadas, pasaremos a establecer los términos de la imputación de
responsabilidad civil como tercero que se formula contra la Compañía Perua
na de Radio Difusión Sociedad Anónima - Canal Cuatro; así tenemos: a) que
al formularse la acusación fiscal obrante de fojas treintiún mil trescientos tres
a treintiún mil trescientos cuarentiséis, específicamente en el folio treintiún

mil trescientos cuarentidós, el señor Fiscal superior se limita a señalar Asi
mismo, se debe considerar que la empresa Compañía Peruana de Radio Difu
sión Sociedad Anónima, ha sido declarada como tercero civilmente responsa
ble, por lo que, al final del proceso de ser el caso, se deberá establecer y
cuantificar su responsabilidad civil’ por lo que debemos colegir que el Minis
terio Público para efectos del juzgamiento no tenía una hipótesis concreta de
imputación civil contra dicha persona jurídica lo que explica la ausencia de
propuesta probatoria para fines que se atribuya responsabilidad civil solidaria
con los imputados José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat
López Torres; b ) Que, al formular su requisitoria oral, la señora Fiscal Superior
sostiene la tesis de subordinación de los referidos encausados; quienes según
esta, habrían actuado en representación de la Compañía Peruana de Radio
Difusión Sociedad Anónima, al ejecutar en realidad lo pactado con el senten
ciado Vladimiro Montesinos Torres; y que por estar dicha empresa en situa
ción de insolvencia, necesitaba capital fresco, habiendo ingresado indebida
mente al Canal Cuatro el dinero ilícitamente obtenido, por sus accionistas
mayoritarios Crousillat López Torres y Crousillat Carreño, según lo referido
por el primero de los nombrados por información de su hijo ya sentenciado
anticipadamente; y c) Que, al formular su alegato de cierre, el señor Procura
dor Público, representante de la parte civil, titular de la pretensión civil en
debate, asumió la tesis de la instrumentalización de la Compañía Peruana de
Radio Difusión Sociedad Anónima - Canal Cuatro, por sus dueños Crousillat
López Torres y Crousillat Carreño, así como la de dependencia legal, para con
cluir en la responsabilidad civil solidaria de dicha compañía con estos, respec
to al pago de la reparación civil, la misma que según su apreciación se da al
margen del ingreso o no del dinero mal habido por estos a las cuentas del Ca
nal Cuatro; dado que la función de dicha empresa fue la de haber sido un ins
trumento a fin de lograr el objetivo final de la Asociación Ilícita, siendo vincu
lada por tal instrumentalización directamente con el autor y el cómplice del
delito; CUARTO: Que, por su parte la defensa del tercero civilmente responsa
ble - Compañía Peruana de Radio Difusión Sociedad Anónima-, ha sostenido
durante el juzgamiento, que los encausados Tosé Francisco Crousillat Carreño
(sentenciado anticipadamente) y Tosé Enrique Crousillat López Torres, actua
ron de mutuo propio, desvinculados absolutamente de las facultades que te
nían como directores de la empresa: que el dinero que obtuvieron como con-
secuencia de su accionar delictivo, no ingresó a la empresa: y por el contrario
estos utilizaron el patrimonio de la empresa para sus fines particulares. Es el
caso que a diferencia del Ministerio Público y la Procuraduría, representante
de la parte civil, la defensa del tercero civilmente responsable, ofreció como
prueba de descargo la pericia contable de parte, que fuera sometida a ratifica
ción y debate contradictorio en el juicio oral; los actuados de fiscalización tri
butaria de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria con
relación al posible ingreso del dinero recibido por los señores Crousillat a sus
cuentas; y copia de la documentación societaria de su representada; QUINTO:

Que, la compulsa probatoria de los elementos aportados con relación al extre
mo sub materia no permite que se genere en el suscrito convicción respecto a
la responsabilidad civil solidaria atribuida al tercero imputado civilmente
Compañía Peruana de Radio Difusión Sociedad Anónima; pues si bien el en
causado José Enrique Crousillat López Torres, a la fecha de producidos los
hechos era accionista mayoritario de dicha empresa, dueño del noventinueve
por ciento del accionariado, además de ejercer el cargo de Director General
del Canal Cuatro; y el sentenciado José Francisco Crousillat Carreño, su hijo,
también era accionista y Director de la empresa en mención; y el segundo de
los nombrados suscribió el documento rotulado ‘Contrato de Locación de
Servicios obrante de fojas doce mil setecientos cuarenticinco a doce mil sete
cientos cuarentisiete, que dado sus fines ilícitos y las condiciones de su confor
mación, carece de efectos como tal, por configurar propiamente un documen
to de sujeción que servía de garantía impropia al sentenciado Yladimiro
Montesinos Torres, con relación a los desembolsos ilícitos de dinero a favor de
los mencionados Crousillat López Torres y Crousillat Carreño; no se ha proba
do que los antes referidos hubieran actuado realmente subordinados a la
Compañía Peruana de Radio Difusión Sociedad Anónima - Canal Cuatro;
puesto que ellos no solo ostentaban cargos directivos, esto es, no eran simples
funcionarios representantes, sino eran principalmente los dueños de la em
presa y por poseer tal condición que les permitía hacer y deshacer en el Canal
Cuatro de televisión, es que fueron contactados por el sentenciado Vladimiro
Montesinos Torres, con los fines ilícitos probados: razón por la que su accio
nar criminal no se dio bajo las condiciones de subordinación (actuar bajo or
denes de otro) que exige el precitado numeral un mil novecientos ochentiuno
del Código CiviL sino que se dio en ejecución de un proyecto ilícito personal,
destinado a enriquecerse ilícitamente a costa del erarlo público y por ende no
existió la relación de causalidad necesaria entre el ámbito de su actuar depen
diente o subordinado (inexistente en el caso que nos ocupa! v ía consecuencia
dañosa de su conducta ilícita: elementos que conjugados constituyen el factor
de atribución o supuesto justificante que sirve de fundamento lógico jurídico
al deber solidario de indemnizar. De otro lado, en autos no se ha establecido
que la Compañía Peruana de Radio Difusión Sociedad Anónima, se hubiere
beneficiado económicamente con el dinero ilícitamente obtenido por los se
ñores Crousillat, resultando inidónea para tal propósito probatorio la sola ver
sión sostenida por el encausado José Enrique Crousillat López Torres, en el
sentido que ‘tenía entendido que el dinero entregado por Vladimiro Montesi
nos Torres si ingresó a las cuentas de la Compañía Peruana de Radiodifusión
Sociedad Anónima, Canal Cuatro, pero que no le constaba, agregando que ello
se lo mencionó su hijo José Francisco Crousillat Carreño; en razón no solo de
la imprecisión de tal versión, sino especialmente por el evidente interés que el
referido encausado tendría en el establecimiento de tal actuación, pues ello
eventualmente podría favorecerlo en cuanto refiere al cumplimiento de la
obligación resarcitoria que le pudiera corresponder. Siendo que por el contra

rio, de la pericia contable de parte obrante de fojas treintinueve mil novecien
tos ochenta a cuarenta mil quince ratificada y debatida durante el juzgamiento,
fluyen elementos que tienden a descartar tal posibilidad; apreciación que se
corrobora con la constante situación de insolvencia de dicha empresa prece
dente y subsiguiente a los hechos sub materia, la que devino en un proceso
actual de reestructuración patrimonial; razón por la que ni siquiera podría
sustentarse un criterio de riesgo beneficio puramente objetivo, para sostener
su responsabilidad civil concurrente con la de los autores del ilícito penal;
SEXTO: Que, del análisis probatorio precedente, contrariamente a la hipótesis
de responsabilidad vicaria por subordinación; los elementos de juicio aporta
dos al proceso permiten tener por probada la instrumentalización del Canal
Cuatro de Televisión por los señores Crousillat López Torres y Crousillat Ca-
rreño, para sus fines ilícitos de poner su línea editorial al servicio de los intere
ses políticos promovidos por el sentenciado Vladimiro Montesinos Torres, a
cambio de percibir ilícitamente ingentes cantidades de dinero provenientes
del tesoro público; debiendo puntualizarse que la constitución de la empresa
Compañía Peruana de Radio Difusión Sociedad Anónima - Canal Cuatro de
Televisión, precedió largamente a la adquisición de su accionariado por los
referidos encausados y a su determinación criminal para la perpetración de
los delitos probados; y que luego de producidos los hechos y agudizarse su si
tuación de insolvencia, se ha producido un cambio en su accionariado, encon
trándose actualmente en proceso de reestructuración patrimonial con la fina
lidad de responder a sus acreencias; razón por la que no se dan las condiciones
que hagan necesaria la aplicación de las medidas extremas previstas en los
numerales ciento cuatro y ciento cinco del Código Penal; resultándole de apli
cación únicamente la prevista en el inciso cuarto del pre citado numeral, enfo
cada de modo concreto a la actividad ilícita para la que fue utilizada; esto en
atención a la ausencia de peligro social en la prosecución de las actividades de
dicha empresa y de fundamento punitivo respecto a ella; a lo que debe adicio
narse el negativo impacto socioeconómico, que tal decisión acarrearía, no solo
por la injustificada afectación a la persona jurídica en mención, sino básica
mente porque tal afectación incidiría en sus acreedores y los nuevos accionis
tas, totalmente ajenos a los actos delictivos perpetrados mediando su ínstru-
mentalización abusiva por los encausados; SÉTIMO: Que, por las
consideraciones antes expuestas y en aplicación de lo dispuesto en el numeral
doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales concordante
con el numeral doscientos del Código Procesal Civil, debe absolverse al terce
ro civilmente responsable Compañía Peruana de Radio Difusión Sociedad
Anónima de la pretensión resarcitoria. Por tales fundamentos; MI VOTO: es
por que se ABSUELVA a la Compañía Peruana de Radio Difusión Sociedad
Anónima - Canal Cuatro de Televisión, de la pretensión resarcitoria dirigida
en su contra, para que concurra solidariamente con los condenados José Fran
cisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres en el pago de

la reparación civil fijada a favor del Estado”. [El subrayado es mío].
Esta decisión me genera sentimientos encontrados: por un lado se sigue

a d p ed em literae mi posición al individualizar los elementos constitutivos de
la responsabilidad civil, las funciones de la responsabilidad civil, los criterios
que diferencian la responsabilidad subjetiva y objetiva, las características de
la responsabilidad extracontractual del principal; por otro, sic et simpliciter,
se omite groseramente la fuente donde se obtuvo la información. En verdad,
la realidad supera la imaginación del académico: este es un evidente supues
to de plagio de un texto, cometido ni más ni menos por vocales, en la redac
ción de una sentencia224. Sin embargo, no obstante, estoy de acuerdo con la
decisión de responsabilizar a América Televisión, la transcripción adolece
de una falta de percepción del problema y de no pocas imprecisiones:
a. Individualizemos el supuesto: se trata de una responsabilidad civil

con ocasión de las funciones. Los Crousillat (directores y repre
sentantes del 100 % de la persona jurídica) celebran este contrato
ilícito de venta de la línea editorial de Canal 4. Si no hubiera sido
por la particular posición en la que se encontraban, este daño no
se hubiera producido.
b. El voto de la mayoría (no obstante, transcribe la mención a la oca-
sionalidad necesaria) sostiene que se trata de una responsabilidad
civil extracontractual en el ejercicio de las funciones. Si bien el
art. 1981 c.c. es el aplicable, acá no nos encontramos frente a un
(bueno o malo) “normal” desenvolvimiento de las competencias
de los representantes, sino a la comisión de un delito, justamente a
propósito de la calidad de director gerente y director (ambos con
plena capacidad de decisión) de los representantes y accionistas de
la persona jurídica.
224 Ello ya había sido advertido por una atenta doctrina que observa que “la honestidad
intelectual es exigible para todos y esta exigencia es mayor en los jueces. Si los jueces no
actúan honestamente, copiando sin citar la fuente, están transmitiendo una peligrosa forma
de elaborar argumentos. Decimos ‘peligrosa’ porque cada argumento se desarrolla en un
contexto concreto y con sus propios fundamentos” (MORALES HERVIAS, Rómulo, “Persona
jurídica como tercero civilmente responsable. Una infeliz o feliz vinculación entre el Derecho
Civil y el Derecho Penal”, en D iá lo g o con la Ju r isp r u d en c ia , año 12, n.° 96, Lima: Gaceta
Jurídica, setiembre del 2006, p. 69).
c. El voto en discordia no resiste al análisis: se afirma que no se con

figura el supuesto del art. 1 9 8 1 c.c. por cuanto no hay subordina
ción, sino intrumentalización. Esta decisión no puede ser compar
tida por las siguientes razones:
i. La persona jurídica es un instrumento por el que se valen
sus integrantes justamente para facilitar las relaciones jurí
dicas (en materia de propiedad, contratación y justamente,
responsabilidad civil). De tal manera que los actos que reali
zan los integrantes o representantes forzosamente tienen que
canalizarse a través (del instrumento) de la persona jurídica.
ii. Si el art. 198 1 c.c. establece una responsabilidad civil del prin
cipal (en este caso, Canal 4) por los actos de los dependientes,
afortio ri esa responsabilidad surge por los actos de quienes
representan el 100% de las acciones.
iii. Si el vocal que redactó el voto de la mayoría es tan fiel a las
formas, no debió olvidar que los Crousillat tenían también la
calidad de funcionarios de América Televisión y, por lo tanto,
también eran dependientes.
d. El voto de la mayoría hace mención a la posible configuración de
un abuso de derecho: el hecho que por formalismos (como se pre
tende en el voto de discordia) se quiera eximir de responsabilidad
a la persona jurídica no configura técnicamente el ejercicio abusi
vo de una situación jurídica (conflicto entre un derecho subjetivo
y un legítimo interés), sino una miope percepción de las cosas que
abona a favor de una política de incentivos para que los empresa
rios sigan delinquiendo a través de las personas jurídicas.
e. El hecho que el Canal 4 se haya enriquecido o no por el daño co
metido por los Crousillat en ocasión de sus funciones no es un
elemento que configuraría este supuesto de responsabilidad civil:
simplemente incidiría en el quantum resarcitorio. En el voto de
la mayoría se ha aplicado el res ipsa loquitur (la cosa habla por sí
misma) en el sentido que se advierte que antes del contrato ilícito,
América Televisión estaba en problemas financieros y después no,
pues se dieron no pocos aumentos de capital. El voto en discordia
(otra vez con una severa miopía) se centra en el hecho que en la
actualidad esta empresa sí se encuentra en problemas económicos,
olvidándose que debe analizar los hechos en el momento en que se

produjeron.
Desafortunadamente, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Su

prema de Justicia, con R. N. N.° 3766-2006, del 14 de diciembre del 2006,
declaró nulidad de la sentencia bajo comentario, en el extremo que se decla
raba tercero civilmente responsable a América Televisión, en atención a que:
“[...] nosotros consideramos que no existe en autos ninguna evidencia, para

atribuirle responsabilidad directa a la Empresa Compañía Peruana de Radio
difusión Sociedad Anónima, habida cuenta que del estudio de autos se verifica
la no concurrencia de los elementos que describe el citado artículo (se refie
ren al art. 1981 c.c.) es así que: a) no existió relación de subordinación entre
los procesados José Francisco Crousillat Carreño y José Francisco Crousillat
López Torres respecto de la Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad
Anónima; en efecto en el desarrollo del proceso ha quedado establecido que
José Enrique Crousillat López Torres era presidente del directorio del Canal
Cuatro y José Francisco Crousillat Carreño era miembro del directorio y pre
sidente ejecutivo de la Compañía Peruana de Radiodifusión, y estando a que
el directorio no es un órgano que se encuentra en condición de subordinación
— tampoco sus miembros— , por el contrario, es un órgano que cuenta con
amplias facultades decisorias al interior de la sociedad, cuyo ejercicio implica
una alta dosis de independencia, autonomía y autorregulación. Los procesa
dos eran accionistas controladores de canal cuatro’ — titulares del noventa y
nueve por ciento de las acciones— por ende tenían de facto el control absoluto
de la sociedad, por lo que su actuación nos conduce a afirmar que lejos de
encontrarse en una relación de subordinación respecto del canal cuatro’, se
encontraban en una posición de control que gráfica claramente el poder de de
cisión que ellos tenían en la sociedad, manifestación clara de la inexistencia de
subordinación, puesto que además ha quedado acreditado que ambos proce
sados. no actuaron ni a pedido, ni por cuenta, ni interés de la empresa televiso
ra. sino a título meramente particular y según su propio arbitrio, buscando un
beneficio exclusivamente personal y aprovechando su situación de control de
la Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima, esto es más claro
aún si tenemos en cuenta que la citada empresa no se vio beneficiada con el
dinero que Vladimiro Montesinos Torres entregó a los procesados Crousillat
a cambio del sometimiento de la línea del canal al gobierno de turno, lo que
existió fue una instrumentalización del canal por parte de los procesados, la
instrumentalización del tercero para la perpetración del evento dañoso no es
un requisito contemplado en el artículo mil novecientos ochentiuno del Có
digo Civil, precisamente porque dicha instrumentalización es la negación de
la existencia de subordinación entre el autor directo y el tercero; b) Los daños
ocasionados por los procesados no se generaron en ejercicio de sus cargos ni
Juan Espinoza Espinoza / Derecho de las personas: personas jurídicas
en cumplimiento de un servicio; en efecto, los procesados como miembros

del directorio del Canal, no tenían facultades para actuar individualmente en
representación de la sociedad ni para obligarla, esto debido a que los directores
conforme a su estatuto — artículo veintiséis— si bien contaban con la facultad
de celebrar toda clase de contratos requiriendo para ello firma conjunta de
dos directores no puede interpretarse que esta facultad abarca la posibilidad
de celebrar cualquier tipo de contrato — incluso aquellos que perjudiquen de
manera directa a la sociedad y que impliquen su instrumentalización— por el
contrario debe entenderse que esta facultad se refiere a actuaciones realizadas
dentro de las funciones propias del directorio, relacionadas con la administra
ción, gestión y consecución de los fines de la empresa, vinculadas en términos
generales a la obtención de beneficios para ella, por lo tanto, aun cuando en el
presente caso actuaron dos miembros del directorio del ‘Canal cuatro’, dicha
actuación no se realizó en ejercicio de sus funciones como tales o en cumpli
miento de algún servicio en su condición de directores del citado canal. Por el
contrario, tal actuación no es parte de las funciones propias de los miembros
del directorio, siendo que los procesados habrían actuado como extraños a las
funciones que como directores del canal les correspondían, hecho que aca
rrearía de ser el caso, responsabilidad civil y penal de forma individual con
forme lo establecen los artículos doce y trece de la Ley General de Sociedades;
c) No existe relación de causalidad entre el ejercicio de las funciones de los
procesados y el daño ocasionado; habiéndose demostrado que en el presente
caso la actuación de los procesados Crousillat no se llevó a cabo en el marco
de la relación de subordinación respecto a la empresa televisora involucrada y
que dicha actuación tampoco se dio en el ejercicio de sus funciones propias del
cargo de director ni en cumplimiento de ningún encargo, es imposible afirmar
la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de los procesa
dos como dependientes del ‘Canal Cuatro’ y el daño ocasionado al Estado,
pues tal dependencia no existió en los hechos, por lo tanto no se configura el
factor de atribución establecido por el artículo mil novecientos ochentiuno
del Código Civil. Que por otro lado es de tener en cuenta que en el año dos
mil uno la Compañía Peruana de Radiodifusión fue sometida a un procedi
miento de reestructuración patrimonial debido a la mala situación económica
que atravesaba la sociedad como consecuencia de las actuaciones realizadas
por la anterior administración a cargo de los procesados. A raíz del inicio de
dicho procedimiento concursa!, los acreedores de dicha compañía asumieron
la conducción de la sociedad cambiando la administración, siendo estos según
la Ley General de Sociedades los últimos que deberían asumir esta obligación,
asimismo hay que tener en cuenta que tanto el representante del Ministerio
Público como la parte civil no han ofrecido prueba relacionada a demostrar la
responsabilidad civil de la entidad en mención, por ende la resolución emitida
por la Sala Superior en estos extremos no se encuentra arreglada a derecho,
máxime si no ha motivado los daños resarcibles, sus partidas y conceptos, ni
su cuantificación”. [El subrayado es mío].
Esta sentencia motiva las siguientes reflexiones:
a. Se insiste en la miope percepción que los Crousillat no son subor

dinados. Evidentemente ¡No son subordinados dentro de la orga
nización; pero sí han actuado a través de la persona jurídica! Ha
sido harto dicho que, en materia de responsabilidad civil, el con
cepto de subordinación no tiene que ser visto como dependencia
jerárquica, sino como un simple actuar a través de alguien o bajo
sus instrucciones.
b. Se admite que son miembros del directorio “con amplias faculta
des decisorias”; pero que tienen una “alta dosis de independen
cia, autonomía y autorregulación. Los mismos vocales admiten la
capacidad de decisión de los Crousillat: se olvidan (o se quieren
olvidar) que al ser titulares de los órganos, forman parte de la per
sona jurídica y esta tiene que ser responsable por las decisiones
que se tomen. Diera la impresión que los vocales pretenden hacer
entender que el directorio es un órgano fu era de la persona jurí
dica, lo cual es un sinsentido. Ello es tan absurdo que se llegaría a
la conclusión que si un taxista dependiente asalta a un pasajero la
compañía de taxis es responsable civilmente; pero Canal 4 (en el
caso que comentamos) no ¡por cuanto no hay subordinación!
c. El hecho que haya actuado en beneficio exclusivamente personal
es irrelevante: lo trascendente es el daño ocasionado. Siguiendo
con el ejemplo del taxista asaltante: la compañía de taxis no sería
responsable, porque el taxista realiza el asalto en su “provecho per
sonal” (¿?).
d. Los vocales afirman que “la instrumentalización es la negación de
la existencia de subordinación entre el autor directo y el tercero”:
en verdad, con sus fundamentos, lo que hacen es negar la existen
cia a la razón.
e. Como anotara anteriormente, se trata de un supuesto de responsa
bilidad civil con ocasión de las funciones: es cierto que no es uno
de ejercicio de las funciones; pero no es solamente (como preten
den los vocales) un hecho “extraño a la función”. La esencia de la
responsabilidad civil con ocasión de las funciones ha sido harto
dicha: si bien se trata de un hecho “extraño a la función”, este no se
hubiera producido si los Croussillat no se encontraban en la parti

cular posición de ser directores con capacidad de decisión corres
pondiente al 100 % de las acciones.
f. Los vocales, consecuentes con el rosario de desatinos esgrimidos,
concluyen que no hay relación de causalidad entre el daño y el he
cho de los Crousillat e, inexplicablemente llegan a confundir este
elemento con el de factor de atribución.
g. El hecho que la persona jurídica esté compuesta por nuevos inte
grantes es del todo irrelevante. Si se encuentra en un procedimien
to concursal, el acreedor de la indemnización, deberá concurrir,
según su orden de prelación, con los demás acreedores.
Convengo que la sentencia emitida por la Sala Superior “no ha moti

vado los daños resarcibles, sus partidas y conceptos, ni su cuantificación”.
Es aquí donde ha pasado un hecho desapercibido por todos: la “otra parte”
del contrato ilícito (guste o no) era el Estado ya que (bien o mal) Vladimi-
ro Montesinos, actuaba en su representación (mal se podría decir que se
limitaba a actuar a favor de Alberto Fujimori a título personal) y pagando
además con los fondos del mismo. ¿Puede argumentarse válidamente que el
Estado sea “víctima” cuando su representante fue parte activa en la comisión
de este daño? Creo que este hecho ha debido tenerse en cuenta a efectos de
establecer una concausa que hubiera atenuado la responsabilidad civil de los
Crousillat y de América Televisión.
José Tomás Reyna Rincón era un torero español (más conocido como
el Manchego) que estuvo en la conocida calle de las Pizzas, en Miraflores, la
noche del 2 de julio del 2002 y comenzó a hacer desorden. Los serenos que lo
intervinieron, lo llevaron a la playa Estrella para asaltarlo, agrediéndolo bru
talmente hasta matarlo y lo lanzaron al mar, siendo encontrado una semana
después en la Playa Waikiki. Ana Cristina García Velasco, su conviviente, por
derecho propio y en representación del hijo de ambos interpuso una deman
da indemnizatoria contra la Municipalidad de Miraflores, ascendiente a la
suma de un millón de dólares (de los cuales US$ 250,000.00 son por daño
emergente, US$ 500,000.00 por lucro cesante y US$ 250,000.00 por “daño al
proyecto de vida” de los demandantes) más intereses legales, invocando los
arts. 1981 y 198 5 c.c. Admitida a trámite la demanda, la Municipalidad la
contesta, contradiciéndola. Se llama como denunciado civil a la Asociación
Civil Vecinos por el Serenazgo de Miradores, la cual es declarada rebelde.

El Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución N.° 40, del 20
de agosto del 2004, cuando el proceso se encontraba en estado de expedirse
sentencia, decidió suspenderlo en atención a que:
“[...] la pretensión indemnizatoria tiene como fundamento la producción de

daños y perjuicios que se alega haber sufrido producto de la muerte de José
Tomás Reina Rincón, conviviente de la demandante y padre de su menor hijo
José Tomás Reina García; coligiéndose que el factor de atribución gira en tor
no al deceso de dicha persona, sosteniéndose que este ocurrió en la medida
que fue agredido brutalmente por los miembros del serenazgo de la Munici
palidad demandada, cuya responsabilidad solidaria se argumenta en virtud
de una relación de subordinación que habría existido entre ambos, empero,
negada por la aludida Municipalidad; [...] Que, en suma, aquél factor de atri
bución se funda en realidad en la comisión del delito de Homicidio Culposo,
que evidentemente no puede establecerse en sede civil, sino que ello corres
ponde determinarse en el proceso penal abierto por ante el Vigésimo Cuarto
Juzgado Especializado Penal de Lima (Expediente N.° 18-2000), tal como re
fiere la demandante en el segundo punto de la fundamentación de hecho de la
demanda; [...] Que por consiguiente, aún cuando este Despacho dispuso en
principio prescindir de dichos autos, sin embargo, de la revisión integral del
proceso se tiene que ello resulta de vital importancia para la dilucidación de
esta controversia, toda vez que determinado y establecido a quiénes atañe la
comisión de dicho ilícito penal, podrá incidirse respecto de la subordinación
alegada, bajo cuya premisa se plantea la demanda, pues es necesario destacar
que en este proceso civil resulta imposible determinar aquella responsabilidad
en función de tratarse de un caso típicamente penal de donde surge la necesi
dad de suspender este proceso a las resultas del proceso penal precitado, sien
do de aplicación en este caso lo previsto en el artículo 320 del Código Procesal
Civil: por cuanto la indemnización radica en la muerte del referido causante,
mas no solo en la producción de lesiones graves”. [El subrayado es m ío].
El (des)razonamiento es notorio: la responsabilidad penal de los sere

nos por homicidio es independiente de la responsabilidad civil objetiva de
la Municipalidad de Miraflores por el daño (civil no penal) ocasionado a la
víctima. Por ello, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con resolución N.° 4, del 10 de mayo del 2005, declaró nula esta deci
sión, en atención a que:
“[...] mal puede suspenderse el proceso civil a la espera del resultado defi
nitivo del proceso penal, por cuanto luego de ordenarse la expedición de la
sentencia no existe mandato judicial, de oficio, que haya ordenado la remi
sión de tal proceso penal a efecto de tener presente su mérito probatorio al

momento de expedir la decisión final; más aún, no puede constituir un medio
probatorio válido un proceso judicial que se encuentre en trámite desde que
existe la prohibición legal de solicitar su remisión, conforme a lo dispues
to en el artículo 240 del Código Procesal Civil; consiguientemente, no existe
justificación ni de orden fáctico, ni de orden legal para suspender el presente
proceso; [...] Que, por otro lado, del texto de la propia resolución apelada
puede apreciarse que los fundamentos de hecho en que está sustentada que no
tienen correlato ni en el petitorio de la demanda, ni en el punto controvertido
determinado en la Audiencia de Saneamiento Procesal, que obra de fojas tres
cientos ochenta y ocho a trescientos noventitrés, puesto que el fundamento le
gal de dicha demanda está constituido por el artículo 1981 del Código Civil,
referido a la responsabilidad por el hecho de los dependientes, cuyo alcance
jurídico regula el supuesto de responsabilidad del autor indirecto del daño,
quien responde de manera objetiva por los daños que causa el dependiente”.
De acuerdo con que se trata de una responsabilidad objetiva; pero

— como bien se sabe— no cabe hablar de responsabilidad indirecta, por
cuanto se la está confundiendo con la autoría. Esta sentencia cuenta con un
insólito voto en minoría en el cual se decide confirmar la resolución apela
da... por cuanto no se ha acreditado el nexo causal (¿?). A propósito de la
suspensión se afirma que:
“[...] este razonamiento confunde los conceptos y fines de la responsabilidad

pen al y la responsabilidad civil, instituciones independientes, que se rigen bajo
principios distintos, siendo sus fines, distantes, pues el primero busca que se
sancione o se castigue al causante del hecho, mientras que el segundo, tiene
por fin, resarcir en forma integral a la víctima; en este sentido, mientras que en
el caso de la responsabilidad penal, para sancionar al causante, se tendrá que
determinar en el proceso respectivo la existencia de dolo o culpa inexcusable,
en la responsabilidad civil el dolo o la culpa (los cuales tienen -¿diferentes?-
significados) no necesariamente tienen que estar presentes para que exista el
deber de reparar los daños ocasionados pues en este caso, es la ley la que de
termina quién deberá responder por los mismos; [...] Que, en este sentido, la
ley regula diversas formas de responsabilidad, tales como la responsabilidad
subjetiva, objetiva y vicaria (esto es la responsabilidad en lugar de otro), ta
les supuestos están relacionados por un nexo, el nexo causal, en este sentido,
Fernando de Trazegnies en su libro Responsabilidad Extracontractual, señala
que: ‘La relación de responsabilidad extracontractual descansa, entonces, en
una relación de causalidad. Por consiguiente para que exista responsabilidad
extracontractual se requiere que exista un nexo causal entre la víctima y el
autor del hecho dañino’; pudiendo ser este nexo, natural (es responsable el
causante directo del daño) o jurídico (otra persona asume la responsabilidad
porque así lo manda la ley), es decir la responsabilidad depende de la voluntad

de la ley; en este sentido si la ley le atribuye al responsable directo del daño, el
deber de resarcir por su actuar con dolo o culpa, estaremos ante la responsa
bilidad subjetiva, sin embargó si dicha persona fue directamente responsable
del daño pero en su actuar no existió ni dolo ni culpa pero el daño fue pro
ducido por el uso de un objeto o actividad reputados por ley como riesgoso
y se le imputa a dicha persona el deber de resarcir, entonces estaremos ante
una responsabilidad objetiva; [...] Que sin embargo, no solo existen estos ti
pos de responsabilidad, sino que además la ley regula otros, tal es el caso de
la responsabilidad vicaria, la misma que no se circunscribe necesariamente a
un tipo de responsabilidad objetiva: la responsabilidad vicaria, como lo seña
la Fernando de Trazegnies, es la responsabilidad alternativa o substituta’ del
principal frente a los actos de su servidor, tratándose en consecuencia de dos
personas vinculadas al daño; l) El causante físico y directo del daño; y 2) El
patrón o principal que es el responsable civil del daño; siendo que, no existirá
responsabilidad del segundo, si el hecho dañino del primero está exento de
responsabilidad conforme a las reglas generales contenidas en el artículo 1971
del Código Civil lo que, en el presente caso, no puede ser discutido en esta vía
civil toda vez que para ello es necesaria la actuación de material probatorio
idóneo que ya está siendo ventilado en la vía penal; [...] Que en este sentido,
no se ha determinado fehacientemente la existencia del nexo causal necesario
para ventilar a través de este proceso el supuesto deber de la entidad edil de
mandada de resarcir el daño por responsabilidad vicaria por lo que el presente
proceso resulta por ahora inviable”. [El subrayado y la pregunta son míos].
Son tantos los errores de esta decisión que, como Jack el destripador,
tendré que ir por partes:
a. El voto se centra dentro de la óptica de la responsabilidad vica

ria: supuesto que no debe ser interpretado en el art. 1 9 8 1 c.c. En
efecto, este tipo legal se centra en individualizar la responsabili
dad civil (no penal) de dependiente para luego subsidiariamente,
responsabilizar al principal. El supuesto regulado en el art. 1981
c.c., ya ha sido dicho, es el de una responsabilidad objetiva por
un hecho ajeno del dependiente. Llega a ser tan objetiva (y no vi
caria) que puede configurarse, incluso, en el caso del dependiente
anónim o, vale decir, aunque no haya sido individualizado, basta
acreditar que el daño se ha producido sea en las instalaciones don
de el principal ejerce su actividad, sea en circunstancias tales en
las cuales inequívocamente haya sido ocasionado por uno de los
dependientes, aunque no se le pueda identificar. Vienen en auxilio
presunciones com o aquella que surge del principio de la res ipsa

loquitur (la cosa habla p or sí m ism a).
b. N o solo eso: tam bién se entiende a la responsabilidad vicaria bajo
una perspectiva subjetiva. Ello se justifica, cuando n os en co n tra
m os frente a los supuestos de culpa in vigilando o in eligendo. C osa
totalm ente inaplicable, p or cuando — tam bién se m en cio n ó —
quien vigila o elige es otro dependiente de la person a jurídica.
c. Para colm o de m ales, se confund en gruesam ente dos elem entos de

la responsabilidad: la ilicitud y el nexo causal. Por eso se com ete el
disparate de afirm ar que hay que acreditar si el h ech o dañino está
“exento de responsabilidad” y que, “en ese sentido no se h a deter
m inad o fehacientem ente la existencia del nexo causal necesario”.
d. Se repite el error del ju ez de p rim era instancia: n o obstante, se p re

tende diferenciar la responsabilidad civil de la penal, a la larga las
entiende com o sinónim os: de otra m an era no se entiende p or qué,
a los efectos de la decisión, igual se opta por la suspensión.
e. D ond e la ignorancia de la cual se hace gala en este voto, to rn a los

m atices de atrevida, es que se fundam enta la suspensión ¡por que
no se acreditó el nexo causal! D em ás está decir que, al ser d istin
tas las responsabilidades penal y civil, tien e que continuarse co n el
proceso para, ju stam ente, acreditar o no este elem ento de la res
ponsabilidad civil.
f. La ciruela que le faltaba a la torta: se habla de culpa inexcusable en

m ateria penal. Esta figura n o existe, lo ú nico inexcusable ha sido el
criterio que se tuvo para nom brar a esta person a com o vocal.
C o n Resolución N.° 54, del 20 de noviembre del 2005, el Juzgado Espe

cializado en lo Civil de Lima, vuelve a em itir sentencia, declarando fundada
en parte la dem anda, ordenando a la M unicipalidad de M iraflores, el pago
de S/. 2 0 0 ,0 0 0 .0 0 , m ás los intereses legales. Se argum enta que:
“[•■ ■ ] ante la responsabilidad extracontractual vicaria alegada por la deman

dante, se tiene que debe examinarse en primer lugar respecto del autor directo
y la víctima el cumplimiento de todos los requisitos generales de la responsa
bilidad civil extracontractual, de modo tal que se configure el supuesto legal de
responsabilidad civil por hecho propio del autor directo respecto de la víctima,
una vez determinado la existencia de dicha responsabilidad extracontractual
deberá verificarse la concurrencia de los requisitos legales especiales de la res

ponsabilidad civil indirecta por hecho de los subordinados o dependientes ex-
presamente regulado en el artículo 1981 del Código Civil. [...] Que, conforme
consta en la copia certificada del Acta de Defunción expedida por la Munici
palidad de Miraflores, que obra en autos a fojas ocho, con fecha nueve de julio
del año dos mil, se acredita el fallecimiento de José Tomás Reina Rincón, sien
do encontrado el cadáver a orillas de la playa ‘Waikiki’, ubicada en el distrito
de Miraflores, en la ciudad de Lima; que en relación a las circunstancias de la
muerte de dicha persona que da origen a los daños alegados por la deman
dante se tiene en autos que a fojas cuarentidós a cuarentitrés obra el Fax n.°
9279/28/JSA/53334/4/5 remitido por la oficina de la INTERPOL de la ciudad
de Lima a la INTERPOL de la ciudad de Madrid, con fecha de recepción quin
ce de julio del año dos mil dos, en la que se da cuenta que la víctima luego de
protagonizar actos contra la tranquilidad pública en la circunscripción territo
rial del distrito de Miraflores es intervenido por los serenos Luis Mitchell Lau
Urbina y Roberto Quevedo quienes luego de subirlo en la tolva de una camio
neta de serenazgo empiezan a agredirlo golpeando su rostro contra la baranda
de la unidad móvil y para luego también agredirlo con un objeto contundente
(palo de madera) en la cabeza, mientras que el conductor del Vehículo Moisés
Cajas Julia se limitaba a observar lo que pasaba, arrojándolo finalmente a ori
llas de la playa ‘Estrella’, asimismo en dicho documento se deja constancia que
luego de ser intervenidos y capturados los serenos antes mencionados, estos
aceptan su grado de participación en dicho evento en presencia del represen
tante del Ministerio Público, determinándose por consiguiente la existencia
de concurso de delitos (homicidio, abandono de persona en peligro y contra
siendo puestos a disposición de la Novena Fis-
calía Provincial en lo Penal de Lima en calidad de detenidos; además por tales
hechos se inicia un proceso penal contra dichos serenos, y como es de verse a
fojas setecientos cincuentinueve a setecientos setentitrés mediante sentencia
expedida por la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de
Justicia de ;; resulta conveniente además señalar
que los sucesos antes descritos se tratan de hechos públicos y notorios que
han merecido un amplio despliegue informativo por parte de los medios de
comunicación en general tanto nacionales como extranjeros, conforme se deja
constancia en autos con los recortes de diarios españoles presentados por la
actora. [...] Que, conforme resulta manifiesto, la conducta antijurídica de los
autores directos en el presente caso es una tipificada como delito en vía penal,
pero que en modo alguno impide que este juzgado se pueda pronunciar sobre
la relación de causalidad y el factor de atribución puesto que se tratan de dos
vías judiciales con finalidades distintas, pues en el ámbito civil lo que se per
sigue básicamente es reparar o resarcir los daños ocasionados, mientras que
en el ámbito penal se trata de establecer la responsabilidad penal del imputado
para imponerle la sanción penal correspondiente con las garantías de un de
bido proceso,
Civil establece expresamente que el descargo por dolo o culpa corresponde a

su autor, lo que indica que en la responsabilidad civil extracontractual se pre
sume la culpa del autor del daño causado, configurándose así la protección de
la víctima en el derecho civil. [...] Que, conforme a lo previsto en el artículo
ciento noventisiete del Código Procesal Civil el juez valora todos los medios
probatorios en forma conjunta de acuerdo a su criterio lógico y sana crítica, y
además conforme al artículo doscientos uno de dicho código adjetivo el defec
to de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio no invalida
este si cumple su finalidad, por lo que tomando en consideración los medios
probatorios antes reseñados se puede llegar a establecer que se acreditan los
requisitos generales de la responsabilidad civil extracontractual respecto a los
autores directos, puesto que se evidencia la conducta dolosa de los mismos al
someter a José Tomás Reina Rincón a maltratos físicos que desencadenaron su
muerte”. [El subrayado es mío].
Este pasaje de la sentencia m otiva dos apreciaciones:
a. Se habla de responsabñidad civil indirecta, confund iend o tam bién

autoría co n responsabilidad.
b. La invocación del art. 1969 c.c. es im pertinente: este es un supues

to de responsabilidad subjetiva, cuando en el caso en con creto (lo
calificó correctam ente la parte dem andante) se aplica el art. 198 1
c.c. (responsabilidad objetiva del principal p or los h echos del de
pendiente).
R especto del argum ento de la M unicipalidad de M iraflores que esta no

es responsable p or los actos de los serenos, porque ellos son dependientes
de la A so ciación Civil por el Serenazgo de M iraflores, en la sentencia se de
term in a que:
“[...] el artículo 1981 del Código Civil establece los requisitos legales especia
les de la responsabilidad civil vicaria, respecto al primero de ellos, debe existir
una relación de subordinación jurídica o fáctica entre los autores directos y el
autor indirecto, en este sentido la Municipalidad de Miraflores alega que los
serenos involucrados en los hechos no tienen ningún vínculo con ella, por
cuanto el día de los hechos dichos serenos venían cumpliendo con la presta
ción de sus servicios contractuales con la ‘A sociación Civil por el Serenazgo
de Miraflores’, para ello anexa copias de la Constitución de dicha asociación y
los contratos individuales de trabajo de los serenos, que obran en autos a fojas
quinientos noventa a seiscientos diecisésis; sin embargo en el estatuto de dicha
asociación a fojas ciento sesenta y ocho se establece como uno de sus fines el
de colaborar con la Municipalidad de Miraflores a prestar un servicio de sere-
nazgo. es decir se presume que cooperará en la prestación de un servicio de se-

renazgo implementado y dirigido por dicha municipalidad distrital, más aún
si tomamos en cuenta que en el artículo 19 de dicho estatuto se establece que
el cargo de Presidente corresponderá al Alcalde de Miraflores, en su calidad de
puesto que no se hace referencia
a la persona que ocupa tal cargo en su condición de ciudadano ordinario; de
otro lado, en la actuación de la Declaración de parte del representante legal
de la Municipalidad de Miraflores, que obra a fojas quinientos setentisiete a
quinientos ochentiuno, este manifiesta que los vehículos de serenazgo son de
propiedad de la municipalidad, igualmente manifiesta que la Tasa por Con
cepto de Serenazgo es cobrada por dicha municipalidad, refiriendo que esto
no quiere decir que dichos fondos sean para este servicio, sino que son des
tinados a diversos servicios, aseveración sin ningún asidero legal por cuan
to la Norma II del Título Preliminar del Texto Unico Ordenado del Código
Tributario define a la Tasa como el tributo cuya obligación tiene como hecho
generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público indivi
dualizado en el contribuyente, precisando además que el rendimiento de los
tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir
el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligación,
todo lo cual lleva a esta judicatura a la convicción de que la Municipalidad de
Miraflores prestaba el servicio de serenazgo, y que al momento de producidos
los hechos reseñados líneas arriba los autores directos prestaban sus servicios
lidad”. [El subrayado es mío].
Esta parte de la decisión m erece aplauso. Se destaca que el elem ento

“subordinación” se entiende no solo ju ríd icam en te, sino tam bién com o una
situación de hecho, vale decir, el m ero actuar p or cuenta de una p e rso n a ...
aunque se sigue confund iend o autoría con responsabilidad, cuando se habla
de autor directo e indirecto. Se pone en evidencia que la estrategia de la M u
nicipalidad de M iraflores es un burdo m ake up\ aunque form alm ente se trate
de u na persona ju ríd ica distinta, el h ech o que el alcalde sea su presidente,
los vehículos sean de la M unicipalidad y la tasa p o r serenazgo la cobra esta,
h acen m ás que aplicable el principio de primacía de la realidad que, b ien se
sabe, no solo se em plea en el derecho laboral. H ubiera sido interesante que
se reforzara esto co n la acreditación de dónde vien en los fondos de esta aso
ciación (n o se necesita ser muy avispado para con clu ir que provienen de la
M unicipalidad de M iraflores). Incluso si adm itim os que la asociación es una
persona ju ríd ica diversa de la M unicipalidad, esta no se exim e, por cuanto
el art. 1981 c.c. establece la responsabilidad objetiva (no vicaria) del p rin ci
pal (M unicipalidad) por los hechos del dependiente (asociación ), entendido

com o aquél del cual se vale.
N ota aparte m erece la calificación de este supuesto. Así:
“[...] en lo relativo a que los autores directos hayan causado el daño en ejerci
cio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo, de lo anteriormente
glosado se tiene que los autores directos intervinieron a la víctima en su con
dición de serenos, transportándolo en una unidad del serenazgo de la Munici
palidad de Miraflores, por lo que se acredita el cumplimiento de este requisito.
Verificándose de esta forma la responsabilidad vicaria de la Municipalidad de
Miraflores en el presente caso, por lo que resulta responsable solidario frente
a la víctima”.
Si bien se trata de una responsabilidad extracontractu al y se tien e que

aplicar el art. 1981 ex., no se trata de un supuesto de ejercicio de las fu n
ciones, sino de o casió n de las fu nciones: los serenos com etieron un daño
totalm ente ajeno al ejercicio de sus incu m b en cias; pero si no hubiera sido
p or la particular posició n en la cual los puso la M unicipalidad de M iraflores,
ello no se hubiese producido.
Sobre la legitim idad para solicitar la in d em n ización por parte de la c o n

viviente y del h ijo se argum entó que:
“[...] el artículo 1984 del Código Civil establece que solo la víctima o su fami
lia podrán reclamar indemnización por daño moral, es decir que solo el cón
yuge. padres y los hijos tendrán derecho a indemnización por este concepto: y
respecto a la indemnización de daños por muerte de uno de los convivientes
en una unión de hecho, el Código Civil en su artículo 326 y la Constitución
Política en su artículo 5 solo reconocen efectos patrimoniales respecto a las
uniones de hecho, en la medida que establecen la sociedad o comunidad de
bienes les serán aplicables en cuanto les corresponda, no dando lugar a la exis
tencia de una relación jurídica-familiar con deberes y obligaciones semejantes
a los de los cónyuges, y en cuanto a los hijos concebidos de una unión de he
cho, nuestra Constitución en su artículo 6 establece que todos los hijos tienen
iguales derechos y deberes, por tanto los hijos matrimoniales y los extra-ma
trimoniales tienen el mismo status jurídico ante sus padres. Siendo esto así, el
extremo del petitorio de la demanda que plantea la actora Ana Cristina García
Velasco a nombre propio debe ser desestimada por cuanto lo plantea en su
calidad de ex conviviente, más aún cuando no ha acreditado fehacientemente
tal condición puesto que el Libro de Familia que obra a fojas nueve a once
solo acredita la calidad de progenitora del menor José Tomas Reina García,
debiéndose por tanto solo analizar los daños alegados respecto del menor, ya
que conforme la partida de nacimiento obrante a fojas seis, y el libro de familia
referido, se acredita la filiación extra-matrimonial de la víctima respecto del
menor, verificándose así el entroncamiento familiar”. [El subrayado es mío].
Si la conviviente no acreditó su status, ello hubiera bastado para no re

conocer su pretensión indemnizatoria; pero ¿de dónde ha sacado la juez que
solo pueden pedir indemnización el cónyuge, los padres y los hijos? ¿se pre
tende que la familia que surge de una unión de hecho no merece la misma
tutela que una familia fundada en el matrimonio? No se debe olvidar que en
el art. 4 de la Constitución se consagra que la comunidad y el Estado “pro
tegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. De esta manera
(al separar los conceptos de familia y matrimonio) existe una protección
constitucional tanto a la familia fundada sobre el matrimonio y a aquella
que está fundada en una relación convivencial. Máxime cuando el art. 5 de
la misma Constitución reconoce a la unión de hecho y la Ley N.° 30007, del
16 de abril del 2013, ha modificado el universo de los herederos forzosos
establecido en el Código Civil, al reconocer explícitamente derechos suce
sorios al “integrante sobreviviente de la unión de hecho” al mismo nivel del
cónyuge.
El daño moral que sufre una esposa por la pérdida de su pareja no es

menor que el que pueda sufrir el conviviente y el operador jurídico debe
ser sensible a esta realidad social e interpretarla en atención al principio de
igualdad. Por otro lado no se entiende qué se quiere decir en esta sentencia
con la palabra “ex conviviente”: ¿ya no era conviviente cuando se produjo el
daño? ¿o se refería al conviviente superstiteh misterio.
Al evaluar las pretensiones resarcitorias se consideró que:
“[...] el Código Civil ha establecido en el artículo 1985 el así denominado

‘criterio o principio de reparación integral’, según el cual en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual deberán indemnizarse todos los daños
causados a la víctima, sean presentes o futuros, previsibles o imprevisibles,
patrimoniales o extramatrimoniales, pero siempre y cuando se acrediten los
mismos y se compruebe la relación de causalidad. En cuanto a los daños patri
moniales alegados, la actora no acompaña medios probatorios que acrediten
los gastos alegados que por concepto de daño emergente solicita, que según
refiere incluyen los costos de manutención, viáticos, pasajes y demás desem
bolsos que directamente venía realizando en España y en el Perú, puesto que
para que se configuren los mismos debió probarse que dichos conceptos han
sido asumidos con su propio peculio con los documentos de pago a su nom
bre, por lo que resulta de aplicación el artículo 200 del Código Procesal Civil;
respecto al lucro cesante, la actora hace una proyección subjetiva respecto a
los ingresos que pudo haber percibido la víctima por su actividad laboral de
torero, puesto que esta no está sustentada en elemento objetivo alguno, sino
en recortes periodísticos donde se consigna crítica taurina de las actuaciones
realizadas por la víctima, y asimismo se adjunta a fojas cuatrocientos cinco a
cuatrocientos siete declaraciones juradas donde se da cuenta de la proyección
profesional de la víctima, medios probatorios que no constituyen parámetros
objetivos que acreditan indubitablemente la ganancia y utilidad que dejará de
percibir la víctima, asimismo la demandante mediante escrito de fojas qui
nientos sesenta y nueve solicita se prescinda del Informe que debía emitir el
Gerente del Consorcio Taurino Acho sobre el monto que se le había paga
do a José Tomás Reina Rincón, disponiéndose mediante resolución número
treinta y siete prescindir de dicho informe como medio probatorio de oficio,
restando de esta manera otro referente objetivo que esta judicatura hubiera
podido apreciar para determinar el lucro cesante reclamado, es por ello que
el monto por dicho concepto deberá ser fijado prudencialmente; en cuanto al
daño extrapatrimonial, se deben tomar en cuenta tanto el daño moral como
el proyecto de vida, para ello se debe estar a lo que señala el artículo 1984 del
Código Civil cuando afirma que el daño moral es indemnizado considerando
su magnitud y menoscabo producido a la víctima o a su familia, que el daño
moral en el caso concreto es el dolor o aflicción del menor José Tomás Reina
García quien sufre la irreparable pérdida de su padre, lo que definitivamente
le causará un menoscabo en su desarrollo emocional por la carencia afectiva
de su padre, además se trunca el denominado proyecto de vida de la víctima,
que es un mecanismo que cristaliza lo que para el ser humano constituye su
plena realización en cuanto persona, estando a que en el caso de autos se ha
afectado la vida de una persona de una manera violenta e imprevista, produ
ciendo su muerte, generando así una frustración total de dicho proyecto de
vida, viendo truncado así el desarrollo de su carrera profesional, así como sus
expectativas personales y familiares, atendiendo a su juventud al momento
de producirse el evento dañoso; en cuanto al truncamiento de su desarrollo
profesional, resulta evidente de los medios probatorios obrantes en autos que
la víctima había iniciado una carrera profesional de torero, encontrándose aún
en la etapa inicial del mismo, no siendo un torero consolidado ni de renombre
debe además tomarse en consideración que esta profesión es una considerada
como de alto riesgo por la amplia incidencia de accidentes, por lo que es muy
frecuente la paralización o truncamiento de dicha carrera; en cuanto al trun
camiento de su vida personal y familiar, la muerte le ha negado a la victima la
posibilidad de un desarrollo personal y familiar, más aún cuando era padre del
menor José Tomás Reina García, pero conforme ya hemos manifestado no se
ha acreditado la relación de convivencia con Ana Cristina García Velasco; que
sí bien la vida de una persona es invaluable patrimonlalmente. es necesario
determinar un monto que pueda resarcir de algún modo la pretensión exigida
por la recurrente en representación de su menor hijo. monto que deberá ser
fijado prudencial mente con un criterio de conciencia y equidad: asimismo,
una indemnización de naturaleza extracontractual debe fijarse en la mone
da de curso legal y no en moneda extranjera, pues esta última está reservada
a obligaciones de naturaleza contractual, cuando las partes así lo acuerden,
conforme a lo previsto en los artículos 1234,1235 y 1237 del Código Civil”. [El
Este pasaje amerita las siguientes reflexiones:
a. El principio de reparación integral de la víctima no se limita al ám

bito extracontractual, basta pensar en el daño ocasionado por una
m a la p r a x is médica (supuesto de responsabilidad contractual) ¿se
justifica una disparidad de tratamiento? Creo que la respuesta co
rrecta es la negativa.
b. Si bien se desarrollan cada una de las voces de daño invocadas en
la demanda, se señala un monto global, sin especificar que parte
corresponde a cada tipo de daño, lo que implica una motivación
defectuosa.
c. Si bien en la demanda se pide el resarcimiento en cabeza del hijo y
de la conviviente, cuando se desarrolla la voz “daño al proyecto de
vida”, se la entiende como un menoscabo con respecto al fallecido
torero, no solo en el aspecto de existencia biológico, sino profesio
nal. Entonces se trataría de un derecho que se debe adquirir iure
sucessionis, cosa que, al parecer, no ha sido invocada.
d. Ello nos hace reflexionar si la voz “daño al proyecto de vida”, en
tendida como el truncamiento y reformulación del mismo (y no
como la lesión a los derechos no patrimoniales, que corresponde
a la voz “daño a la persona”) deba ser entendida como una voz au
tónoma de daño o como un criterio para cuantificar el daño a la
persona, cuando el titular no haya fallecido, por cuanto, en el caso
bajo comentario bastaría emplear la voz “daño moral” en cabeza
de los familiares.
e. Si por “daño al proyecto de vida” se entiende la lesión a la sere

nidad familiar, también se seguiría en el escenario de un criterio
para la cuantificación, en este caso, del daño moral en cabeza de
los familiares (conviviente e hijo).
f. No existe norma jurídica alguna que establezca que el monto in-
demnizatorio extracontractual deba fijarse solamente en moneda
nacional. No hay impedimento legal alguno para fijarlo en mo
neda extranjera. El hecho que los jueces opten por ordenar que el
pago de las indemnizaciones sea en moneda nacional obedece a
una mera política judicial.
Esta sentencia se anuló por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima. El Vigésimo Sétimo Juzgado Civil con Resolución N.° 12,
del 30 de junio del 2010, declaró fundada en parte la demanda de indem
nización interpuesta por Ana Cristina García Velasco, en representación de
su menor hijo contra la Municipalidad Distrital de Miradores y, ordenó que
la emplazada cumpla con pagar a la demandante la suma de S/. 600,000.00
nuevos soles por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del
fallecimiento de José Tomás Reina Rincón, más intereses legales, sin costas
ni costos. Apelada esta sentencia, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, con Resolución N.° 12, del 19 de abril del 2012, la con
firmó, con los siguientes fundamentos:
“[...] de la revisión de los agravios formulados por la entidad demandada po

demos distinguir dos argumentos claramente identifi cables: a) Que no se ha
acreditado que la demandada ostente con los serenos responsables del daño
una relación de jerarquía que genere, la obligación de responder por los daños
ocasionados por la conducta de estos sino que, por el contrario, está acredita
do que dichas personas ostentaban una relación laboral con SERMIR, por lo
que sería dicha persona jurídica la encargada de responder por los daños ge
nerados, resultando suficiente las declaraciones instructivas brindadas por los
responsables del daño para desvirtuar ello; y b) Que la recurrente se constituyó
como parte civil en el proceso penal seguido contra los serenos autores del
daño al ciudadano español José Tomás Reina García, por lo que no es viable
reclamar una indemnización por daños y perjuicios en la vía civil.
QUINTO. En cuanto al primer tema tratado en el recurso de apelación de
la entidad demandada y, atendiendo a que nos encontramos en un supuesto
de responsabilidad civil indirecta (por hechos de los dependientes) regulado
en el artículo 1981 del Código Civil, tenemos que para su configuración se
requiere la acreditación, por un lado, i) de la confluencia de los elementos de

la responsabilidad civil en la relación de la víctima, y los autores directos de
la infracción al deber genérico de no causar daño a nadie (esto es, antijurici-
dad, daño, relación de causalidad y factores de atribución), y por otro; ii) la
existencia de una relación de subordinación (o dependencia) entre los autores
directos y el autor indirecto que, por ley, asume responsabilidad por el hecho
de sus dependientes (responsable civil), así como iii) que los daños causados
se materializaron en el cumplimiento del servicio que se trate.
Asimismo, debemos tener en cuenta que en el presente caso, además de en
contrarnos ante un supuesto de responsabilidad civil indirecta, estamos frente
a un supuesto de daño reflejo, en: donde la víctima — por obvias razones—
no puede reclamar directamente la reparación del daño sufrido, sino que son
sus parientes quienes reclaman el resarcimiento dé los perjuicios materiales
e inmateriales que el evento (muerte de su pariente) les ha ocasionado en su
persona. Por ello, a efectos de reclamar la indemnización correspondiente, los
parientes deberán acreditar aquella relación que los unía con la víctima directa
del daño, pues de lo contrario, no corresponderá otorgarles indemnización
alguna (artículo 200 del Código Procesal Civil).
SEXTO. En ese sentido; de la revisión de la demanda225 aparece que en la pre
sente causa doña Ana Cristina, García Velasco comparece por derecho propio
y en representación legal del menor José Tomás Reina García, por lo que a
efectos de verificar el cumplimiento de los presupuestos que determinen la
obligación de la entidad demandada de reparar los daños peticionados, se pro
cederá a analizar independientemente los presupuestos de la responsabilidad
civil en ambos, casos.
SÉTIMO. Así, en el caso de doña Ana Cristina García Velasco, se evidencia
que fundamenta su derecho a percibir una indemnización por daños y perjui
cios en el proceso penal seguido contra los serenos autores del daño al ciuda
dano José Tomás Reina García, por lo que no es viable reclamar una de daños
y perjuicios en la vía civil situación de convivencia que la unió al fallecido José
Tomás Reina Rincón lo cual se evidenciaría del Libro de Familia expedido por
la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia
de España. Sin embargo, de la revisión del referido documento226 aparece que
el mismo se entrega a los integrantes de la sociedad conyugal, así como tam
bién a los progenitores de los hijos extramatrimoniales, no requiriéndose para
ello acreditar un estado de convivencia, por lo que el sustento de su pretensión
indemnizatoria se encuentra incurso en lo previsto por el artículo 200 del Có
digo Procesal Civil, correspondiendo desestimar la demanda en este extremo.
OCTAVO. En ese estado de las cosas corresponde verificar el caso del menor
losé Tomás Reina García. Así, del Libro de Familia antes analizado, se puede
225 folios. 125-

226 Ver folios 9-
advertir que entre el citado menor v el fallecido ciudadano español existía una
relación paterno-filial, por lo que se encuentra acreditada la conexión especial
que lo legitima a reclamar una indemnización por la muerte de su padre.
Ahora bien, en cuanto al análisis del evento que habría generado daños y per
juicios en el menor demandante (muerte de su padre, don José Tomás Reina
Rincón), de acuerdo a la Sentencia de la Sala Penal Permanente’ de la Corte
Suprema de Justicia, R. N. N.° 1376-2005, de fecha 06 de julio de 2005227, está
acreditado que la muerte del padre del demandante ocurrió como consecuen
cia del actuar doloso de los sentenciados, Luis Mitcheli Lau Urbina y Roberto
Quevedo, quienes abusiva e ilegalmente le privaron de su libertad ambulatoria
pues en lugar de conducirlo a la Comisaría del sector, lo trasladaron arbitraria
mente a la playa, en donde lo agredieron y causaron la muerte228.
Estando a ello, encontramos que se verifican los elementos de antijuricidad (al
haber violado un bien jurídico tutelado y sancionado, incluso, por una norma
penal), el evento dañoso229 (muerte de don José Tomás Reina Rincón en ma
nos de los citados reos), la relación de causalidad (la comisión del delito, cons
tituyó la causa adecuada para generar la muerte del ciudadano español) y el
factor de atribución (al tratarse de un ilícito penal plenamente acreditado con
la sentencia mencionada, nos encontramos ante una conducta dolosa por par
te de los mencionados sujetos sentenciados), todo lo cual genera la obligación
legal de indemnizar al menor por los efectos dañosos derivados de la muerte
de su padre a consecuencia del actuar ilícito de los autores directos del daño
esto es se ha generado la obligación legal de resarcir dichos efectos dañosos.
En consecuencia, a continuación corresponde evaluar si la Municipalidad de
mandada, se encuentra en la obligación de asumir el resarcimiento generado
por los sujetos responsables del delito que generó, la muerte del padre del de
mandante, para lo cual se requerirá acreditar que aquellos se encontraban bajo
las órdenes de la referida Municipalidad y, qué efectuaron la conducta antiju
rídica en cumplimiento de sus funciones, para lo cual debe tenerse presente lo
que se señala en el siguiente considerando.
NOVENO. Nuestro Código Civil al regular, en el artículo 1981, la responsabi
lidad civil por hechos del subordinado, dispone lo siguiente:1Aquel que tenga
a otro bajo sus órdenes responde p o r el daño causado p o r este último, si ese daño
se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo [...] ’.
De ello se evidencia que la norma civil no exige, necesariamente, la existencia
227 Ver folios 1 125.

228 Ver tercer considerando de la Sentencia mencionada, obrante a folios 1129 .
229 Es de señalar que los daños resarcibles, serán desarrollados en el considerando Décimo de la
resolución.
I. Noción de person a jurídica 199
de una relación jurídico-laboral entre el principal y el subordinado230, sino que

para ello bastará la existencia de una relación de hecho, en la cual el autor di
recto se encuentre bajo las órdenes del responsable civil (autor indirecto). Así,
el profesor Fernando De Trazegnies ha señalado que en estos supuestos '[.■ ■ ]
lo único que cuenta actualmente para que el tercero sea responsable es que en
tre el agente y ese tercero exista una relación de subordinación en donde, más
allá de los aspectos formales, el principal tenga efectivamente la dirección y
la autoridad ya sea sobre el cargo, ya sea con relación al Servicio específico la
relación entre uno y otro no debe ser de tipo horizontal sino de tipo vertical
y jerárquico [ ...] ’231 (Resaltado es nuestro). Por su parte, el desaparecido pro
fesor Lizardo Taboada, al analizar la responsabilidad civil por hecho de los
dependientes o subordinados, ha señalado que '[...] en este caso específico,
los requisitos legales especiales de la responsabilidad civil indirecta son: el que
existe una relación de subordinación fáctica o jurídica del autor directo res
pecto del autor indirecto [ ...] ’ [resaltado es nuestro].
Por su parte, nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a estos temas, así en la
sentencia casatoria N.° 562-2005 Moquegua la Corte Suprema de República
ha señalado que: ‘El artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil,
trata sobre la responsabilidad p o r daño ocasionado p o r los actos del subordi
nado, más conocido en la doctrina como, responsabilidad vicaria. Conform e al
dispositivo en mención, una persona (natural o jurídica) asum e la responsabi
lidad p o r los actos de la persona que está bajo su cargo, sin necesidad incluso
que existe respecto de aquella un vínculo laboral o contractual [ ...] ’. En otra
ocasión, en la sentencia casatoria N.° 2420-2004 Lima, ha señalado que '[...]
El artículo 1 9 8 1 del Código Civil regula la responsabilidad civil p o r hecho de de
pendientes o subordinados, institución que para su configuración, requiere de la
confluencia de dos requisitos: a) una relación de dependencia, no necesariam en
te laboral del sujeto causante con un tercer sujeto (llam ado principal) y, b) que
él daño se realice dentro del m om ento denom inado del ejercicio del encargo; en.
donde responderá el em pleador fren te a la víctima, porqu e se está beneficiando
económ icam ente con la conducta desplegada p o r su dependiente [...]’.
DÉCIMO. Atendiendo a lo anterior, y absolviendo el agravio desarrollado por
la Municipalidad emplazada, en el caso de autos si bien pueden advertirse
230 Lo cual generaría la obligación de acreditar los elementos de la relación laboral cuales son:
prestación personal de servicios de subordinación y remuneración, con la consecuente
exclusión de supuestas en donde no se corroboren tales elementos, dejando fuera del ámbito
de la responsabilidad civil extracontractual los supuestos de responsabilidad generados por
una actividad no remunerada (v. gr. Voluntariados) o aquellos generados por la colaboración
de terceros en la. prestación de servicios, todo lo cual resultaría contrario al propio sustento
de la responsabilidad Aquiliana, cual es que ante la violación del deber genérico de no causar
daños se proteja eficazmente a la víctima o víctimas potenciales de daños.
231 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, R e sp o n s a b ilid a d E x tra c o n tra c tu a l, vol. IV, t. I, 7.a ed.,
Lima: PUCP, 2005, p. 528.
la existencia de contratos de trabajo entre los autores directos del daño y la

Asociación Vecinos por el Serenazgo de Miradores232 en virtud de los cuales
prima facie se advertiría una relación de dependencia (propia de la relación
laboral) de parte de aquellos respecto de esta. Sin embargo, de una adecuada
valoración de los medios probatorios existentes en autos y de la normatividad
vigente, dicha conclusión preliminar pierde sustento por las siguientes consi
deraciones:
a) Que en la Escritura Pública; de Constitución de la Asociación Civil, Esta
tuto y Designación del Consejo Directivo de la Asociación Vecinos por el
Serenazgo de Miradores233 aparece que el cargo de Presidente de la referi
da Asociación será ejercido por el Alcalde de Miradores. Véase, que no se
nombra a una persona determinada, sino determinable pues quien ejerza
tal cargo será siempre, aquella persona, que ejerza el cargo de Alcalde de
la Municipalidad Distrital de Miradores.
b) Asimismo, del referido instrumento público se advierte que los dnes de
la referida Asociación son: a) Colaborar con la Municipalidad de M i
radores a prestar un servicio de serenazgo que permita restablecer en
el distrito un ambiente de tranquilidad para los vecinos [...] b) Apoyar
al cuerpo municipal de vigilancia (policía municipal) para asegurar el
debido cumplimiento de las disposiciones de competencia del Gobier
no Local por los recursos, instituciones y establecimientos del distrito;
c) Colaborar con la Municipalidad de Miradores a prestar al vecindario
servicios de seguridad integral, que comprenda la atención de la salud
en acciones de prevención y primeros auxilios [ ...] ”. Lo cual evidencia
que la función desarrodada por la referida Asociación es meramente sub
sidiaria y no principal, pues el prestar ayuda234 o colaboración en una
actividad, signidca que quien lo hace seguirá los parámetros o directrices
establecidos por aquél a quien se presta el referido apoyo. Lo contrario
signidcaría prestar de manera autónoma una determinada actividad, lo
cual escapa del significado de los términos utilizados en el acto constitu
tivo de dicha persona jurídica.
c) Del Anexo de la Ordenanza Municipal N.° 100235 publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 06 de febrero de 2002, aparece que la Municipalidad
232 Ver folios 607 a 610 .
233 Ver folios 591.

234 De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, ayudar significa: Prestar cooperación.
235 Si bien esta Ordenanza municipal fue declarada inconstitucional mediante sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el expediente N.° 053-2004-AI, publicada el 17 de
agosto de 2005, es de resaltar que el objeto de cuestionamiento en la referida sentencia no
fue concepto de arbitrio por serenzago, sino que se cuestiona la forma de cálculo utilizado
por la Municipalidad para su determinación, por lo que nada impide analizar las razones
con por las cuales la municipalidad de Miraflores cobraba referido tributo. Asimismo, es de
es quien asume el cobro de los arbitrios de serenazgo, el cuál consiste en

el servicio de vigilancia pública, protección civil y atención de emergen
cias, en apoyo o colaboración de la Policía Nacional del Perú, en procura
de la seguridad ciudadana. De lo cual se evidencia que la Municipalidad
de Miradores no solo se beneficiaba del servicio de seguridad ciudadana
(serenazgo) prestado por los Serenos responsables de la muerte del padre
del demandante, sino que a su vez cumplía con su deber de brindar un
servicio esencial a la comunidad236.
d) Que, la seguridad ciudadana consiste en un estado de protección que
brinda el Estado a fin de que determinados derechos pertenecientes a
los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro
o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento, en
la medida que coadyuva a la protección de derechos como la vida inte
gridad, la tranquilidad, la propiedad, la propiedad o la libertad personal,
constituye un bien jurídico protegido en el cual se sustenta nuestro or
denamiento jurídico237. En atención a ello, el Estado asume la obligación
de brindar el servicio público de seguridad pública que en el caso de las
municipalidades (parte integrante del Estado), se materializa a través del
servicio de serenazgo (en coordinación con la Policía Nacional del Perú),
por el cual cobra un tributo denominado arbitrio238.
De lo anterior se evidencia que si bien los responsables de la muerte del pa
dre del menor demandante ostentaban contratos de trabajo con la Asociación
Vecinos por el serenazgo de Miraflores, ellos cumplían las órdenes imparti
das por la entidad edil, en la medida que es la Municipalidad, y no la cita
da Asociación en quien recae la obligación de brindar el servicio público de
seguridad ciudadana dado que es aquella quien recauda los recursos para el
financiamiento de dicho servicio público.
advertir que la Ordenanza N.° 362-MM, publicada en el diario Oficial El Peruano el 28 de

diciembre del 2011, que aprueba el Régimen Tributario de los arbitrios municipales para el
presente ejercicio (2012) ostenta una definición similar pues señala que el arbitrio municipal
Serenazgo “[...] comprende la organización, implementación, mantenimiento y mejora del
servicio de vigilancia publica en el distrito, diurna y nocturna, destinado a la prevención de
delitos, faltas, accidentes, protección civil y atención de emergencias, en pr4ocuta de lograr
una mayor seguridad ciudadana en colaboración con al Policía Nacional.
236 Al respecto es de resaltar lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el Expediente N.° 053-2004-AI, en el sentido que “El servicio de serenzago cumple el objetivo
de brindar seguridad ciudadana por lo general, mediante servicios de vigilancia pública y
atención de e emergencias
237 Al respecto puede revisarse la sentencia del tribunal constitucional recaída en el Expediente
N.° 0349-2004-AA (fundamentos 13 y siguientes).
238 De conformidad con la Norma II del Código Tributario es una tasa que se cobra por la
prestación o mantenimiento de servicio público.
DÉCIMO PRIMERO. Atendiendo a ello, tenemos que se encuentra acreditado

el primero de los dos requisitos que el artículo 1981 del Código Civil exige
(que el causante del daño -autor directo- se encuentre bajo órdenes respecto
del responsable civil), por lo que en el presente considerando analizaremos el
cumplimiento del segundo requisito previsto en la precitada norma, esto es,
que el daño efectuado por el autor directo se hubiere producido en el ejercicio
del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo.
Así, de la revisión de la sentencia de la, Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia obrante de folios 1125 a 1136, fluye que el actuar ilícito de
los autores directos del daño se realizó cuando estos acudieron a un llamado
de emergencia debido a un altercado ocurrido entre el occiso Reyna Rincón
y un vigilante particular en las inmediaciones de la Rotonda del Parque Ken
nedy del Distrito de Miraflores, para luego acaecer los hechos por los cuales
fueron sentenciados (muerte del ciudadano español), con lo cual se evidencia
que el daño ocurrió en cumplimiento del servicio de parte de los señores, Luis
Mitchell Lau Urbina y Roberto Quevedo. Consecuentemente, queda plena
mente acreditada la responsabilidad vicaria que le asiste a la Municipalidad
demandada y por tanto la obligación de indemnizar al menor demandante,
quedando desvirtuados así los agravios invocados en este extremo.
A continuación, corresponde absolver el segundo argumento desarrollado por
la parte demandada, que se encuentra reseñado en el tercer considerando de
la presente resolución.
DÉCIMO SEGUNDO. Así, respecto del agravio consistente en cuestionar que
los demandantes se constituyeron como parte civil en el proceso penal por el
cual fueron sentenciados los señores Luis Mitchell Lau Urbina y Roberto Que
vedo, concediéndoles la reparación civil respectiva, por lo que no corresponde
concederle la indemnización en la vía civil.
Sobre el particular es de indicar que conforme la Corte Suprema de Justicia ha
desarrollado en sus ejecutorias casatorias N.os 2182-2006 SANTA, 1374-2002
HUAURA, 3716-2001 ICA, no existe impedimento para que quien se le ha
otorgado una indemnización en sede penal pueda, reclamarla en la vía civil,
tanto más si de folios 1124 y de la Resolución expedida por la Corte Suprema
de Justicia239, se advierte que la madre del menor demandante se constituyó
como parte civil en el mencionado proceso penal, empero dejó constancia de
que la indemnización por daños y perjuicios será reclamada en la vía civil.
De igual modo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema señaló que el
otorgamiento de la reparación civil que en dicho proceso penal se le otorgó a
la parte civil, no constituye impedimento alguno para que sea indemnizada
en la vía civil, siempre que se entienda comprendida dentro aquella (es decir,
siempre, que se realice el descuento respectivo).
239 Ver folios 1134.

En dicho sentido, el segundo agravio invocado por la entidad edil demandada

carece de fundamento correspondiendo, a continuación, absolver los agravios
invocados por la parte demandante.
DÉCIMO TERCERO. De los argumentes obrantes en el recurso de apelación
de los demandantes, fluye que los mismos se dirigen a cuestionar el quantum
indemnizatorio otorgado por el A quo, para lo cual a continuación desarrolla
remos los daños resarcibles al menor demandante.
Entendido el daño emergente como aquella pérdida patrimonial efectivamen
te sufrida, en el caso de autos dicho concepto se encontrará comprendido por
los gastos de traslado del cadáver, exámenes médico forenses y sepelio al ciu
dadano español fallecido a Madrid-España, conforme obra de la Constancia
de Inhumación, certificado de necropsia, las Certificación del Consulado de
España en Lima240 y las Constancia expedida por la funeraria Agustín Merino
y el Instituto de Patología y Biología Molecular241 así como el Informe Médico
Forense de Autopsia practicado en Madrid242.
No obstante encontrarse acreditados dichos hechos, en autos no solo no apa
rece alguna documentación que, permita establecer su monto, sino que tam
poco está acreditado que los gastos en que se habrían incurrido, hubieran sido
sufragados con peculio del menor demandante o, de la madre en representa
ción de aquél, por lo que en aplicación del artículo 200 del Código Procesal Ci
vil, no corresponde disponer el pago de una indemnización por este concepto,
debiendo confirmarse la apelada en este extremo.
DÉCIMO CUARTO. En lo que concierne al lucro cesante, que consiste en
aquella renta o ganada frustrada o dejada de percibir, es de señalar que en
autos no aparecen mayores medios probatorios que justifiquen un incremento
del monto indemnizatorio que el A quo, con criterio de equidad concedió al
menor demandante, tanto más si el informe elaborado por el Secretario de la
Agrupación de Matadores y Rejoneadores españoles243, en donde se menciona
que el torero español percibiría la suma de treinta mil euros (€ 30, 000) por
cada corrida de toros, no contiene una base objetiva en su formulación, sino
que, por el contrario, obedecen a consideraciones meramente subjetivas en
las que no puede sustentarse un fallo judicial. En consecuencia, corresponde
confirmar este extremo de la sentencia apelada.
DÉCIMO QUINTO. En cuanto al daño a la persona, debemos recordar que
este se refiere a la lesión a la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico
240 Ver folios 86 a 88.

241 Ver folios 94 a 95
242 Ver folios 111 a 115.
243 Ver folios 405.
y/o su proyecto de vida244. Así, en el caso concreto, el daño a la persona será

analizado desde el punto de vista del menor demandante, y no desde el punto
de vista del padre fallecido. Esto es, se analizará si la conducta antijurídica
desarrollada por los autores directos del daño ha producido un menoscabo en
la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida.
En cuanto al menoscabo a la integridad física del menor, ello no se encuentra
acreditado en los presentes actuados por lo que en dicho extremo no corres
ponde concederle indemnización alguna. Por otro lado, en lo que corresponde
al truncamiento del proyecto de vida del menor, este no debe corresponder a
un cualquier tipo de posibilidad de desarrollo de una persona que puede ser
incierta, sino que deberá tratarse de un proyecto de vida evidenciado y en pro
ceso de ejecución245, lo cual tampoco se encuentra acreditado en los presentes
actuados, por lo que tampoco corresponde concederle indemnización en ése
extremo.
Finalmente en cuanto al menoscabo en el aspecto psicológico del menor, este
se encuentra comprendido dentro del daño moral246, por lo que será desarro
llado en el siguiente considerando.
DÉCIMO SEXTO. Finalmente, debemos recordar que el daño moral consti
tuye una lesión a los sentimientos de la víctima que produce un gran dolor o
aflicción o sufrimiento en la víctima que247 si bien es imposible de ser cuantifi-
cado, atendiendo a la función aflictivo-consolatoria de la responsabilidad civil,
deben ser abonados por el responsable a efectos de mitigar el daño248.
Así, en el caso de autos es innegable el menoscabo a los sentimientos del me
nor con la muerte de su padre a manos de los serenos que se encontraban a
cargo de la Municipalidad Distrital de Miraflores, más aún si se tiene en cuen
ta la edad que tenía a la fecha de ocurrencia del ilícito penal (l año y 3 meses
de edad), constituyendo un gran menoscabo al desarrollo del menor pues le
impide qué pueda desenvolverse con normalidad en su entorno social, habida
cuenta que carecerá de una figura paterna, por lo que en este extremo este
Colegiado Superior estima ajustado al criterio de equidad el monto indemni-
zatorio concedido por el A quo.
244 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, E lem en to s d e la R e sp o n s a b ilid a d Civil, 2.a ed., Lima: Grijley,
2003, p. 69.
245 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, op. cit., p. 69.
246 Recuérdese que el daño a la persona y el daño moral se encuentran en una relación de género-
especie.
247 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, op. cit., p. 64 .
248 Al respecto puede revisarse: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales
de la responsabilidad civil: la óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación
o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas de civil law)” en
E stu d io s so b r e la R e sp o n s a b ilid a d Civil, Lima: ARA, 2001, pp. 233-279.
DÉCIMO SÉTIMO. En dicho sentido, corresponde que Municipalidad de

mandada indemnice al menor codemandante. José Tomás Reina García con
la suma ascendente 600,000.00 nuevos soles, debiendo deducirse de este
monto lo ordenado pagar en la Resolución de Nulidad de la Corte Suprema
demostrara N.° 1376-2005, de fecha 06 de julio de 2005, conforme se ha se
ñalado en el décimo segundo considerando precedente”.
Con Resolución N.° 20, del 26 de febrero del 2013, la Sala Civil Perma
nente de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró improcedente
el recurso de casación interpuesto. En conclusión, en esta última etapa del
proceso se determinó que:
a) Si bien se entendió que se trató de un supuesto contemplado en

el art. 1 9 8 1 c.c., no se hace la diferencia conceptual entre la res
ponsabilidad en ejercicio y la responsabilidad con ocasión de las
funciones. Para el juzgador (de primera y segunda instancia) la
ocasionalidad necesaria estaría incluida dentro del ejercicio de las
funciones. En efecto, el análisis causal se limitó a determinar que
“la comisión del delito, constituyó la causa adecuada para generar
la muerte del ciudadano español”, así como que “el daño ocurrió
en cumplimiento del servicio de parte de los señores, Luis Mitchell
Lau Urbina y Roberto Quevedo”.
b) Se ha identificado que se trata de un supuesto de daño directo, ya
que es el que se le ha ocasionado (definitivamente) al hijo del oc
ciso, por cuanto la madre del menor no llegó a acreditar su esta
do de convivencia. El pasaje en el que se indica que “los parientes
deberán acreditar aquella relación que los unía con la víctima di
recta del daño, pues de lo contrario, no corresponderá otorgarles
indemnización alguna”, no solo debe ser entendido como que bas
taría presentar una partida de nacimiento o de matrimonio, sino
de información adicional, como si se vivía o no con el occiso, de
pendencia afectiva y económica, si se trataba de parientes únicos
o plurales (ejemplo, si muere el padre de un hijo único o de varios
hijos, así como si, verbi gratia, fallece el progenitor único o uno de
los padres).
c) Respecto del burdo argumento de la Municipalidad que se basaba
en que los serenos eran dependientes de una asociación, se com
prendió que “si bien los responsables de la muerte del padre del
menor demandante ostentaban contratos de trabajo con la Aso

ciación Vecinos por el serenazgo de Miradores, ellos cumplían las
órdenes impartidas por la entidad edil”. Como ya se advirtió, otro
iter argumentativo podría haber sido la invocación del principio
de primacía de la realidad, o entender, que como la asociación,
era subordinada con respecto a la municipalidad, esta no puedía
escapar de los alcances de la responsabilidad (no indirecta, sino)
objetiva delineada en el art. 19 8 1 c.c.
d) Téngase presente que “la madre del menor demandante se cons
tituyó como parte civil en el mencionado proceso penal, empero
dejó constancia de que la indemnización por daños y perjuicios
será reclamada en la vía civil”. Ello confirma el hecho que, no obs
tante la constitución en parte civil en el proceso penal, es impor
tante formular la reserva que se está reclamando por la vía civil la
indemnización. Por ello, se debería declarar fundada la excepción
de cosa juzgada si es que se cobró la indemnización en el proceso
penal, sin formular la reserva y se inició el proceso civil.
e) De acuerdo que no se deben indemnizar las voces de daño que
no han sido acreditadas. Perplejo porque, en atención al criterio
de equidad, se conceden S/. 600.00.00 por daño moral, cuando “el
menoscabo a los sentimientos del menor” puede y debe ser acre
ditado.
10. La transformación, fusión y escisión de la persona jurídica
N uestro C ódigo Civil adolece de una regulación especial de estos su

puestos en el caso de las personas ju ríd icas no lucrativas. E n aten ción a ello
resulta conveniente que el operador ju ríd ico aplique, en la m edida que ello
sea posible, la norm atividad establecida en la Ley G eneral de Sociedades
(L G S), Ley N .° 2 6 8 8 7 , del 9 de diciem bre de 1997. E sto en virtud de que
si bien la finalidad (lucrativa o no lucrativa) difiere entre la asociación , la
fund ación y el com ité, frente a las sociedades, todos estos sujetos de derecho
participan de la m ism a esencia de ser personas jurídicas.
I. Noción de persona jurídica 20 7
- - ' ; .i.- f p - , .j,. i-,
i ■i / i • i ' i i ■/i ! r C .!l r m i'iiv ! i'¡ / 1¡ j i ' O d o A i "'JC l'O, C-C>i iO i'i'd : r v/lti
uiO iycc A d i y . j i o o ' c ’i y i h u i i d a r i n r Pt'n' d o r i ' o r L ' r o n i í1 O i'f
El art. 333 LGS establece que:
“Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra
clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú.
Cuando la lev no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú
puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley.
La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica”. [El subra
yado es m ío].
La doctrina nacional comercialista ha entendido que las personas jurí

dicas sin fines de lucro se pueden transformar en sociedades (personas ju
rídicas lucrativas)249. Creo imperativo recordar que el mismo art. 333 LGS
hace la salvedad del impedimento legal y este se encuentra en la propia na
turaleza no lucrativa de estas personas jurídicas, establecida en la definición
de la asociación (art. 80 c.c.), la fundación (art. 99 c.c.) y del comité (art. 111
c.c.). A propósito de ello, se observa que “la Ley otorga a la transformación
de sociedades una dimensión que antes no tenía. Además de mantener la
regulación de las transformaciones tradicionales que comprendían el simple
cambio de tipo societario, la nueva LGS incluye la transformación de toda
clase de personas jurídicas que, no siendo sociedades, adoptan una forma
societaria, todo lo cual implica cambios esenciales en la naturaleza de la per
sona jurídica transformada”250. Insisto que la naturaleza de las personas no
lucrativas no puede cambiar a una de carácter lucrativo. Ello entra en mani
249 Así, BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo, C o m e n ta rio s L ey G e n e ra l d e S o c ied a d e s, Lima: Gaceta

Jurídica, 1998, p. 639, según el cuadro que inserta en la mencionada página. El autor sostiene
que “la transformación es un medio legal que permite cambiar la forma de la persona jurídica
evitando el largo camino que significaría acordar la disolución de una, liquidar su patrimonio
y registrar su extinción para luego, y recién entonces, fundar o constituir la deseada. [...] se
trata de un puente o camino que permite mudar de un statu s legal, a otro, en forma directa, y
por supuesto, sin cambio de la personalidad jurídica”.
250 ELIAS LAROZA, Enrique, D er ec h o S o c ieta rio P eru an o. L a L ey G e n e ra l d e S o c ied a d e s d el P erú,
Trujillo: Normas Legales, 2000, p. 7 1 1. En el mismo sentido se afirma que “podemos definir
al acto de transformación, como el cambio del tipo social de una sociedad a otro, reconocido
por ley. La transformación conlleva a una modificación total de los estatutos, ya que implica
fiesto contraste con la esencia de este tipo de personas jurídicas, por cuanto
no se explicaría que, en una opción más extrema, como es la de la extinción
de la misma, se excluye la posibilidad de que los miembros se beneficien
económicamente con el saldo resultante. Así, el art. 98 c.c. (cuando se exclu
ye expresamente a los asociados a percibir el haber neto resultante post-li-
quidación), el art. 110 c.c. (en el caso de la fundación, se aplica el haber neto
a la finalidad no lucrativa prevista, o a propuesta del Consejo de Supervigi-
lancia de Fundaciones a aplicarlo a otras fundaciones de finalidad análoga
o a la Beneficencia Pública y el art. 122 c.c. (si se trata de comités, el haber
neto se entregará a los erogantes o, en su defecto, a la Beneficencia Pública).
La finalidad no lucrativa de este tipo de personas jurídicas se mantiene aún
después de su liquidación. El transformar una persona jurídica no lucrativa
en una lucrativa haría que los integrantes se beneficien directamente con el
patrimonio de la persona jurídica, posibilidad que no está permitida por ley,
según los artículos citados. Esta posibilidad queda excluida desde la consti
tución de la persona jurídica no lucrativa, durante su vigencia (de ahí que no
cabe la transformación) e incluso, después de su extinción.
Esta misma posición es compartida por un sector de la doctrina que

nos hace recordar que “en el transcurrir de la vida de una asociación civil,
esta adquiere una serie de bienes, recibe donaciones, se ve beneficiada por
mecanismos de exenciones de obligaciones tributarias y créditos preferen-
ciales” y, en este caso, “la transformación, por el contrario, en principio tras
tocaría estos supuestos”251.
Esta regla admite excepciones. Así, el art. 4 de la Ley de Promoción de

la Inversión en la Educación, D. Leg. N.° 882, del 8 de noviembre de 1996,
establece que:
“Las Instituciones Educativas Particulares, deberán organizarse jurídicamente

bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimen
societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativa, empresa
individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal”.
un cambio radical de su estructura y organización” (GONZALES BARRÓN, Ghunter, L a N u ev a

L ey G en era l d e S o c ied a d e s y su A p lic a c ió n R egistral, Lima: Rodhas, 1998, p. 391).
251 SALAZAR GALLEGOS, Max, “¿Unificación, transformación, fusión o creación de personas

jurídicas? A propósito del caso de adecuación de instituciones educativas”, en A c tu a lid a d
Ju r íd ic a , t. 123, Lima: Gaceta Jurídica, febrero del 2004, pp. 64- 65 .
La Segunda Disposición Transitoria de la ley bajo comentario precisa

que:
“Las Instituciones Educativas Particulares, bajo el ámbito del Ministerio de
Educación, constituidas y autorizadas antes de la vigencia de la presente Ley,
se rigen por las disposiciones de esta.
Dichas Instituciones podrán reorganizarse o transformarse en cualquier otra
persona jurídica contemplada en el Artículo 4 de la presente Ley. Mediante
Decreto Supremo se establecerá el plazo, procedimiento y condiciones a fin
que la indicada reorganización o transformación no se considere una distri
bución para efectos tributarios”. [El subrayado es m ío].
De esta manera, se llega a la conclusión que la regla general en la cual

no cabe la transformación de personas jurídicas no lucrativas a lucrativas,
admite una excepción en materia de personas jurídicas educativas. Así, se
afirma, con razón, que “a partir del mes de noviembre de 1996, al amparo
del Decreto Legislativo N.° 882 (Ley de Promoción de la Inversión Privada
en la Educación), se ha buscado dar mayor flexibilidad a la prestación de
servicios educativos, permitiendo que tengan carácter lucrativo o no”252. En
este sentido, el D. Leg. N.° 882 “franquea y atrae la inversión de recursos en
un sector que lo necesita con urgencia, otorgando las garantías necesarias
para ello, y permeabiliza la posibilidad de generar excedentes que luego pue
dan ser distribuibles entre aquellos que hayan considerado que emprender
empresa educativa en el Perú es un tema rentable, en el más amplio sentido
de la expresión”253. Evidentemente, este criterio se aplica también a las per
sonas jurídicas educativas que, antes de la ley en mención, se constituyeron
(bajo el mandato de la Constitución de 1979254) como personas jurídicas sin
252 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMANA, lavier y Beatriz PARODI LUNA, “Marco Legal del Sector
Privado sin fines de lucro en el Perú”, en A pu n tes. R ev ista d e C ien cia s S ociales, C en tro de
In v estig ación , U n iv ersid ad d el P acífico, Lima: segundo semestre de 1998, p. 23.
253 SALAZAR GALLEGOS, Max, “La empresa’ educativa y los sujetos de derecho: ¿en qué casos
estamos ante una persona jurídica?”, en A c tu a lid a d Ju ríd ic a , t. 108, Lima: Gaceta Jurídica,
noviembre del 2002, p. 41. El autor agrega que “el derecho no puede ser miope ante la
experiencia. Pretender comprender a todas las empresas educativas privadas como agentes de
mercado que se constituyen bajo el único propósito de prestar un servicio, sin la posibilidad
de generar beneficios distribuibles, resulta, por decir lo menos, inocente. En algunos casos, los
menos, tendrá razón, pero en la mayoría la realidad será otra”, (cit.).
254 Cuyo art. 30 establecía que “El Estado reconoce, ayuda y supervisa la educación privada,
cooperativa, comunal y municipal que no tendrán fines de lucro. Ningún centro educativo
puede ofrecer conocimientos de calidad inferior a los del nivel que le corresponde, conforme
fines de lucro y que, en virtud de la actual Constitución (que no establece

limitación alguna) y segunda disposición transitoria ya citada, tienen la po
sibilidad legal de transformarse.
También existe una excepción en materia de bolsas de valores. En efec

to, la Ley N.° 27649, Ley que Modifica el Decreto Legislativo N.° 861, Ley
del Mercado de Valores, del 21 de enero del 2002, en su primera disposición
transitoria y final, establece que:
“Las bolsas de valores podrán transformarse en sociedades anónimas previo

acuerdo de la asamblea de asociados”.
El capital social inicial de las bolsas de valores transformadas estará constitui

do, además de los aportes adicionales que puedan ser necesarios para alcanzar
el monto mínimo que corresponda, por la diferencia entre los activos y pasivos
reajustados a valores de mercado conforme constan en la contabilidad debi
damente sustentados según balance auditado al último día del mes anterior a
la fecha de su transformación que elaborarán las bolsas de valores para este
efecto, el cual debe ser aprobado por la asamblea de asociados que aprueba la
transformación. Dicha diferencia se destina en su totalidad a integrar el capital
de la sociedad transformada, aun en el caso de que exceda del monto mínimo
fijado por esta Ley.
El balance de que trata el párrafo anterior deberá contar con un dictamen sin
salvedades emitido por dos (2) sociedades de auditoría independientes.
Los asociados de la Bolsa a la fecha del otorgamiento de la escritura pública
de transformación reciben por un certificado de participación acciones con
derecho de voto. Los demás titulares de certificados de participación a dicha
fecha reciben acciones sin derecho a voto; de la misma manera se procede con
los certificados de participación adicionales de los que pueda ser titular una
sociedad agente con autorización de funcionamiento vigente”. [El subrayado
es m ío].
Es en atención a esta norma expresa que la Bolsa de Valores de Lima,

que era una asociación, se transformó en una sociedad anónima. Mediante
la Ley N.° 29504, que promueve la transformación y participación de los
clubes deportivos de fútbol profesional en sociedades anónimas abiertas,
del 30 de enero del 2010, también se permite la transformación de asocia
ción en sociedad anónima. El art. 1 prescribe que:
a ley. Toda persona natural o jurídica tiene derecho a fundar, sin fines de lucro, centros
[El subrayado es mío].
“Esta Ley regula la naturaleza de los clubes deportivos de fútbol profesional

a fin de promover su gestión en términos de transparencia y eficiencia, para
hacer más competitiva y de alto rendimiento esta disciplina deportiva”.
La naturaleza jurídica de los clubes de foot ball está delimitada en el art.

5, de la siguiente forma:
“Los clubes deportivos de fútbol profesional se organizan bajo la forma de so

ciedades anónimas abiertas o asociaciones civiles, conforme a la Ley General
de Sociedades y al Código Civil. Se incorporan a la respectiva liga y a la Fede
ración Deportiva Nacional, según lo dispongan los estatutos de estas últimas.
Los estatutos de las sociedades anónimas y de las asociaciones civiles estable
cen una comisión de ética y una comisión de auditoría. Los miembros de am
bas comisiones no pueden desempeñar cargos en el directorio, en la gerencia
ni en otras sociedades vinculadas”. [El subrayado es mío].
Por otro lado, si bien el título de la ley es de “transformación”, el art. 10

(asumo que por un error en la sumilla) califica de “conversión”, el procedi
miento que se detalla a continuación:
“Las asociaciones existentes aportan el patrimonio neto de las actuales asocia

ciones a la nueva personería jurídica a crearse, de modo tal que la asociación
se convierte en un socio de la nueva sociedad.
El reglamento determina las acciones necesarias para la valoración y emisión
de acciones representativas del capital que correspondan al patrimonio de las
asociaciones.
El procedimiento de transformación se efectúa conforme a la Ley General de
Sociedades.
Las asociaciones existentes aportan el patrimonio neto de las actuales asocia
ciones a la nueva personería jurídica a crearse, de modo tal que la asociación
se convierte en un socio de la nueva sociedad.
El reglamento determina las acciones necesarias para la valoración y emisión
de acciones representativas del capital que correspondan al patrimonio de las
asociaciones.
El procedimiento de transformación se efectúa conforme a la Ley General de
Sociedades”.
Entonces, de esta prescripción, se entiende que:
a. La asociación de fo o t ball no se disuelve.

b. La asociación se integra a una sociedad anónima.
c. La asociación, en su calidad de socio, aporta todo su patrimonio.

Nótese que esta adecuación ha sido temporal, por cuanto tuvo una du
ración de seis meses. Por ello, la primera disposición transitoria establece
que:
“Los clubes deportivos de fútbol profesional que se encuentren participando

actualmente en actividades o torneos deportivos profesionales, cualquiera sea
la normativa bajo la cual se constituyeron, deben adecuar su personería jurídi
ca, sus estatutos y su funcionamiento a la presente Ley y su reglamento, dentro
del plazo de seis (6) meses, contados desde la publicación de esta norma”.
¿Se puede decir que se trata de tantas excepciones que no confirman la

regla? En mi opinión, no: justo porque la regla de prohibición de transfor
mación está contenida en el art. 98 c.c. (si se interpreta teleológicamente) y
el art. 333 LGS establece claramente que cabe la transformación “cuando la
ley no lo impide”. Esta conclusión es imperativa si se hace una interpretación
sistemática de ambos textos legales. En atención a ello, se van dictando pau
latinamente leyes que permiten (en casos puntuales) la transformación de
asociaciones en sociedades.
Curiosa es la posición que asumen los Registros Públicos. Así el Tribu

nal Registral de Trujillo, en la Resolución N.° 147-2004-SUNARP-TR-T, del
6 de agosto del 2004, admitió la transformación de una asociación de trans
portistas en una sociedad anónima cerrada, siempre y cuando se aplique
el “patrimonio neto” a lo acordado en el estatuto de la asociación y que los
(ahora) socios hagan un nuevo aporte, ya que el patrimonio de la asociación
“no puede ser trasladado” argumentando que:
“La Sala considera que en estas circunstancias el patrimonio de la asociación

es intangible, de tal suerte que para su transformación deberá dársele el desti
no previsto para la eventualidad de su liquidación. Por tanto, al faltarles el ca
pital necesario para operar como sociedad mercantil, los socios deberán inevi
tablemente aportar para el capital inicial, sin perder de vista el tipo societario
de que se trate. En el título apelado, los socios han aportado dinero en efectivo,
el cual ha sido depositado en su totalidad en una institución b ancaria; en con
secuencia, se ha satisfecho este requisito.
[...] Por otro lado, queda pendiente el asunto sobre el destino final del patri
monio existente, cuya cuantía debe constar en el balance de transformación de
la asociación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente,
en aplicación del artículo 339 de la Ley. El balance únicamente refleja el estado

del patrimonio, es decir, el haber neto en un momento dado. Este patrimonio
neto puede estar formado por bienes muebles e inmuebles, los cuales deben
ser entregados a las personas designadas en el estatuto de la persona jurídi
ca en proceso de transformación. De acuerdo al artículo 97 (debió decir 98)
del Código Civil, el patrimonio neto debe pasar a las personas o instituciones
con fines análogos a la asociación. En consecuencia, cuando se trata de una
asociación, en la escritura pública de transformación tendrá que precisarse
el destino final dado a los mismos, segúri como se haya estipulado en el es
tatuto. Sin embargo, en el caso bajo análisis deberá precisarse si se cumplió
con la norma estatutaria, tal cual como fue consignada, pues según el artículo
48 de los estatutos de la asociación, los cuales se hayan legitimados con su
inscripción registral, una vez liquidada la asociación el patrimonio debe ser
repartido equitativamente entre los asociados. Por tanto, deberá aclararse la
escritura pública para manifestar el cumplimiento del mandato estatutario”.
Sostengo que es curiosa esta posición por cuanto, al tratarse de una

transformación, no cabe la situación que se configure un “haber neto resul
tante”, ya que no hay liquidación del patrimonio y, por consiguiente, tampo
co la posibilidad de aplicarlo a lo previsto en el estatuto. En buena cuenta,
los vocales regístrales, al crear la nueva figura de “transformación con li
quidación patrimonial” han advertido que al transformarse la asociación en
sociedad (y transferir el íntegro de su patrimonio) se estaría desvirtuando
su original finalidad no lucrativa y contraviniendo el mandato imperativo
del art. 98 c.c. Por ello, en los hechos no admiten la transformación, sino la
extinción de la asociación para poder crear una sociedad.
En este mismo sentido, el Tribunal Registral de Lima, en la Resolu

ción N.° 633-2004-SUNARP-TR-L, del 25 de octubre del 2004, ha preci
sado que:
“No existe impedimento legal para la transformación de una asociación civil

en sociedad anónima, siempre que los bienes que conforman el patrimonio de
la asociación sean destinados al fin contemplado en el estatuto, en aplicación
analógica de lo previsto en el artículo 98 del Código Civil”.
Repito la misma crítica formulada en la anterior decisión: El esfuerzo

interpretativo de los vocales hace que esta operación jurídica solo tenga de
transformación, el nombre. No cabría la aplicación analógica porque no se
trata de situaciones similares. Creo que se debió haber aplicado el argumen
to afortiori, vale decir, si para la situación más grave (que es la de la extin

ción de la persona jurídica) se debe aplicar el haber neto resultante según
lo acordado en el estatuto, a mayor razón, para la situación menos grave
(transformación), se debe respetar lo regulado imperativamente en el art.
98 c.c. Aunque formalmente se sostenga que cabe la transformación de una
asociación en una sociedad255, en los hechos no se está aceptando, porque
una transformación con la previa liquidación del patrimonio, ya no es tal.
Otro sector de la doctrina, siempre en sentido crítico, ha entendido se trata
de una situación poco práctica la de crear una suerte de “transformación sin
patrimonio”256.
Comparto la opinión de una atenta doctrina que entiende que el tri

bunal registral “claramente actuó contra la ley”257, por cuanto “una reor
ganización que requiera de liquidación patrimonial claramente no es una
reorganización, pues vacía de contenido la misma, relegándola a un mero
procedimiento burocrático. En el caso particular de las ONL (organizacio
nes no lucrativas) reguladas por el CC, no se puede por vía de un Reglamen
to operativo [RRPPJJ] ampliar supuestos de ley que el CC no regula”258.
En una posición intermedia, se afirma que “la transformación podría

implicar que una persona jurídica sin fines de lucro se transforme en una
sociedad, salvo que dicha transformación constituya un acto en fraude a las
leyes que regulan el destino del haber social remanente, los terceros — in
cluyendo el propio Estado— que contrataron con la sociedad en atención a
la finalidad no lucrativa del ente en cuestión. En estos casos, quienes tengan
255 En este sentido, CIEZA MORA, Jairo, “¡Sí se puede! (...) Transformar las asociaciones en
sociedades anónimas. A propósito de la propuesta para cambiar el fútbol peruano y las
recientes resoluciones del Tribunal Registral”, en Diálogo con la Jurisprudencia, año 10 , n.° 79,
Lima: Gaceta Jurídica, abril del 2005, p. 160 . También, FRÍAS AMAT Y LEÓN, José Enrique,
“Transformación de asociaciones civiles en sociedades en el Perú”, en Actualidad Jurídica, t.
192 , Lima: Gaceta Jurídica, noviembre del 2009, p. 284.
256 SANTA CRUZ VERA, Alfredo, “La transformación de personas jurídicas no lucrativas. Un
ensayo sobre la posibilidad de transformar una asociación en una sociedad”, en Diálogo con la
Jurisprudencia, año 11, n.° 83, Lima: Gaceta Jurídica, agosto del 2005, p. 277 .
257 SALAZAR GALLEGOS, Max, “Las fusiones, modificaciones estructurales o reorganización:
funciones, razones que ameritan su regulación, leyes aplicables y sus efectos. Breve referencia
a la sucesión universal corporativa”, en Actualidad Civil, n.° 51, Lima: Instituto Pacífico,
setiembre del 2018, p. 423.
258 SALAZAR GALLEGOS, Max, op. cit.
legítimo interés, podrán iniciar las pretensiones que busquen evitar que se
consume el acto fraudulento o exigir la reparación debida”259.
En sentido crítico, por cierto, bajo una perspectiva del todo asistemáti
ca, se advierte que “es erróneo considerar que la ratio legis de las normas del
Código Civil referidas a las asociaciones constituyan un impedimento para
la transformación, toda vez que el Código Civil fue creado según las normas
de la antigua Ley General de Sociedades, dentro de las cuales no se admitía
la posibilidad de transformar una asociación a una sociedad.
Difícilmente podría sostenerse que el legislador, cual hábil clarividente,

pudo prever que en 1998, catorce años después de la entrada en vigencia
del Código Civil, se publicaría una nueva LGS, dentro de la que se incluiría
una norma referida a la transformación de asociaciones en sociedades, y re
nuente a aceptar este cambio en la naturaleza de la persona jurídica, y evitar
o impedir que este tipo de transformaciones se lleven a cabo”260. No estoy de
acuerdo: no es — como apresuradamente se observa— que el Código Civil
gire en torno a la ley general de sociedades, ni viceversa. Cualquier cuerpo
legislativo (perfecto o no) forma parte de un sistema jurídico y es en aten
ción a este que tiene que ser interpretado. El art. 98 c.c. es una disposición
imperativa y la interpretación de cualquier disposición legislativa (art. 333
LGS inclusive) no puede colisionar con aquella.
El art. 344 LGS establece que:
“Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para constituir una sola cum
pliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las si
guientes formas:
259 MOLINA REY DE CASTRO, Fernando, “La transformación: más allá del Derecho Societario”,
en T ra ta d o d e D er ec h o M ercan til, t. I, D er ec h o S o c ieta rio , Lima: Gaceta Jurídica, 2003, pp.
1094-1095.
260 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “La transformación de asociaciones civiles en sociedades
anónimas”, en D iá lo g o con la Ju r isp r u d en c ia , año 14, n.° 125, Lima: Gaceta Jurídica, febrero
del 2008, p. 164-
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad

incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las so
ciedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de
sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina
la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades ab
sorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque,
los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por
la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la
nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso”.
La escisión es la fragmentación del patrimonio de la persona jurí

dica, transm itiendo cada fracción patrim on ial a personas jurídicas
existentes o p or constituir.
En materia de sociedades, se define a la escisión como “la operación del

derecho de sociedades que consiste en fragmentar total o parcialmente el
patrimonio de una sociedad o en una o más partes, transmitiendo en bloque
cada fracción patrimonial escindida a una o varias sociedades existentes o
de nueva creación, mediante la atribución a los socios de la sociedad escin
dida de acciones o participaciones de la sociedad beneficiaría”261. El.art. 367
LGS, establece que:
“Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques

para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Pue
de adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más
bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absor
bidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de
escisión produce la extinción de la sociedad escindida.
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que
no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son
absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad
escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.
261 GONZALES BARRÓN, Corina, “Algunos apuntes acerca de la fusión de sociedades y el proyecto
de la Ley General de Sociedades”, en G a c e ta Ju r íd ic a , t. 49, Lima: diciembre de 1997 , p. 63-B.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben

acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades
o sociedades absorbentes, en su caso”.
Cabe la fusión y la escisión de personas jurídicas no lucrativas y, en el

caso de las fundaciones se requerirá la autorización del Consejo de Supervi-
gilancia de Fundaciones.
Un tema que no ha sido abordado en la doctrina nacional es el del de

recho de oposición de los acreedores, así como el de separación dé los inte
grantes de la persona jurídica no lucrativa en caso de reorganización. Como
ha sido advertido por atenta doctrina, el derecho de oposición de los acree
dores está regulado, en materia societaria, en los arts. 359 (para la fusión) y
383 (para la escisión) de la Ley General de Sociedades N.° 2 6 8 8 7 , del 5 de
diciembre de 1 9 9 7 262. El derecho de separación de los integrantes en el art.
338 de la citada ley (para la transformación). El derecho de separación (o de
receso), “es un derecho que se le otorga a todo socio disidente de la corpo
ración cuando esta última opta por un acto de reorganización. Se funda en
las expectativas razonables de quien ingresa a una corporación, que persigue
un fin determinado. La alteración sustancial de las relaciones que resulta
del cambio estructural aprobado lo determina y hace efectivo, funcionando
como un mecanismo de defensa a favor del socio disidente; aunque otro
sector de la doctrina lo visualiza como una condición contractual implíci
ta en el pacto societario”263. En el particular caso de las personas jurídicas
no lucrativas, “la alteración sustantiva del corporativo resulta de particular
relevancia para el miembro, que no se comporta como un inversionista co
mún, sino que busca, la mayor parte de las veces, estrechar vínculos con
otros miembros”264. Así, el derecho de separación “en primer lugar, puede
estar establecido en sus estatutos. Si estos no lo contemplaran, el derecho
es atendible en virtud de la aplicación analógica del artículo 338 de la Ley
General de Sociedades; comprendiendo que (i) se trata de un mecanismo
de protección de minorías, (ii) es consustancial a la reorganización; (iii) la
legislación que aprueba la transformación de una sociedad en asociación
262 SALAZAR GALLEGOS, Max, “Fusiones y adquisiciones atípicas, de sociedades y organizaciones

no lucrativas”, en A c tu a lid a d C ivil, n.° 32 , Lima: Instituto Pacífico, febrero del 2017, p. 374-
263 SALAZAR GALLEGOS, Max, op. cit., p. 375-
264 SALAZAR GALLEGOS, Max, op. cit.
lo admite, por lo que no hay razón para negarlo u obviarlo a la inversa; (iv)
no tiene relación y no se opone al artículo 91 del Código Civil”. En efecto,
el citado artículo impide el reembolso de los aportes en un escenario en el
cual no se afecta en su esencia a la organización de la cual se decidió formar
parte.
Este derecho de oposición, implica forzosamente, un “precio de salida”,

lo cual es sumamente difícil determinar. Se advierte que “hay casos de ONE
en los que existen parámetros de valor que pueden ayudarnos a establecer
un precio5de salida — cuotas de ingresos, cuotas ordinarias, cuotas extraor
dinarias, u otras— del miembro; lo que en una sociedad resulta más común
y acorde a los mecanismos de ingreso y salida de los socios — aporte y com
pra de acciones o participaciones— ”265. Piénsese en algunas asociaciones
tipo club, en las cuales la membresía tiene un valor en el mercado.
También se propone un derecho de reparación hacia los socios disi

dentes. Se funadamenta en que “no debe olvidarse que, aun en el supuesto
de que se verificara un pago por la salida del miembro, no existe ninguna
seguridad que este sea aceptado en otra asociación, por lo que el universo de
sustitutos se reduce aún más”266.
En atención a estas consideraciones, el autor que vengo citando pro

puso un articulado al Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer
mejoras respecto al D. Leg. N.° 295, Código Civil, constituido por R. M. N.°
0300-20116-JUS, del 17 de octubre del 2 0 1 6 , el cual, después de una intere
sante discusión, fue aprobado con el siguiente texto:
“Artículo 79-A.- Acuerdo de Reorganización

Las Asociaciones pueden reorganizarse en y con otra persona jurídica regula
da por este Código y siempre que la misma se haya constituido por lo menos
36 meses antes. El acuerdo debe ser adoptado en Asamblea General con no
menos del setenta y cinco por ciento de los asociados con derecho a voto.
La fusión con una sociedad es admisible cuando esta última es la incorporada
y, en el caso de escisiones, cuando sea la que segrega el bloque patrimonial.
Son aplicables las normas relativas a la reorganización de sociedades en lo que
fueran aplicables.

266 SALAZAR GALLEGOS, Max, op. cit., p. 378.
I. Noción d e persona ju rídica 219
Artículo 79-B.- Derecho de separación

1. El acuerdo de reorganización concede al miembro el derecho de separa
ción.
2. Su ejercicio se rige por lo dispuesto por el artículo 200 de la Ley General
de Sociedades con las excepciones señaladas en el presente artículo.
3- Las participaciones de quienes hagan uso del derecho de separación, se
reembolsan siempre que el asociado haya pagado una cuota de ingreso o
derecho similar. El pago se efectúa al valor que tenga la adquisición de la
condición de asociado a la fecha del acuerdo de separación o al momento
del pago, a elección de quien ejerce el derecho. Si se hubiesen pagado
cuotas extraordinarias durante los doce meses previos al acuerdo, estas
deberán también ser reembolsadas conjuntamente.
4. No existe derecho a reembolso en los siguientes casos:
a) Cuando la causa del acuerdo de reorganización fuera la disolución
por disminución del patrimonio en menos de tres cuartos del valor
total del aporte mensual de las cuotas de los asociados. Para ello se
requerirá informe contable independiente pericial.
b) Cuando el acuerdo sea adoptado con motivo de quiebra declarada
judicialmente, o por acuerdo de Junta de acreedores.
c) Renuncia expresa del derecho de pago.
d) El objeto social se haya tornado imposible.
5. El pago de intereses, de haberse devengado, se efectuará a la tasa de inte
rés legal.
Artículo 79-C.- Derecho de Información.

Una vez adoptado el acuerdo, la administración deberá, como mínimo, poner
a disposición de todos los integrantes, en el domicilio social, el proyecto de
reorganización; los informes que lo sustentan, el balance general con no más
de un mes de vigencia, el estado de ganancias y pérdidas de las entidades que
participen en la reorganización, y el proyecto de estatutos de la nueva entidad
y/o intervinientes.
Artículo 79-D.- Eficacia de la reorganización
1. Si la reorganización no se inscribe en un plazo de un año después de
adoptado el acuerdo, la misma queda sin efecto de pleno derecho.
2. Queda a salvo el derecho de reincorporación del miembro que haya ejer
cido su derecho de separación, que habrá de ser reintegrado de manera
inmediata, sin más trámite que su sola solicitud.
3. En caso exista cuota de ingreso aprobada y haya habido reembolso, aque
lla se reducirá a la mitad a título de indemnización”.
El art. 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas

Jurídicas, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N.° 038-2013-SUNARP-SN, del 15 de febrero del 2013,
establece lo siguiente:
“Inscripción del acuerdo de reorganización

Es inscribible en el Registro el acuerdo de reorganización de una persona jurí
dica, siempre que la ley o su naturaleza lo permitan.
Son aplicables a la reorganización de personas jurídicas las normas relativas a
la reorganización de sociedades en lo que fueran aplicables”.
La calificada doctrina nacional que vengo siguiendo, en posición que

comparto, afirma que: “ninguna reorganización puede producirse si no exis
te una ley que la autorice expresamente, la misma que debe señalar ello, al
igual que los tipos legales a los que se aplica, los requisitos del acuerdo, el
procedimiento consecuente y la forma de inscripción, siendo esta última la
que dota de eficacia al acuerdo. Esto significa entonces, [...] que se producen
ope legis o ex lege, es decir, solo por mandato e imperio de la ley, ya que las
modificaciones estructurales del corporativo requieren de su sanción, y en
tonces si la voluntad privada puede adoptar tal acuerdo, es porque la ley se lo
permite; y en consecuencia los acuerdos y procedimientos operan ipso iure,
y por tanto, y luego del control de legalidad indispensable por parte del Esta
do y el acto administrativo de inscripción, producen sus efectos erga omnes,
esto es, la oponibilidad universal necesaria para que interna y externamente
se produzca seguridad jurídica y al tráfico”267. En otras palabras, no por un
reglamento de inscripciones...
267 SALAZAR GALLEGOS, Max, “La naturaleza de las personas jurídicas y el Registro Público.
Cuando la tipología corporativa se confunde con relación a la hipótesis de fusión y otras
formas de reorganización”, en G a c e ta C ivil & P ro c esa l C ivil, t. 73, Lima: Gaceta Jurídica, julio
del 2019, p. 337.
11. El principio de relatividad de la persona jurídica
i_,/; /í g 1(1 OC í.d OUi onOiU,xa $-u b i c it e n y p a t r i m o n i a l >.l e í a n - _■/i'■Oh'' ¡u , 7 -
cite'ü 61 > a ¡e i‘, r i cu ca . m e n el p r i n c i p i o d e la r ■da'.be: ’d d s i !../

S\ c o n ¡v p .u a i .ú Y Í". iO.h -.o, i c id c : n c a s o s d e a b a s : : ( ‘.cap d e lili
le, v e lC SUbjiiiVO COi1 u ;/ L •pítima in ic i'é s ) o d i r á n d e (r e í di.carió,-.
u n a d o b d jo -:¡ a in p a r c ■d e u n a n o r m a d e c a b e r t e ’ra Pu, a e v ita r los
', IIle n it iv a ) o i r arnés d e la p e r s a : tu ju r i d i c a ,
P e CÍO1.■ d e Ui ¡ 0 . i i *"■Vi''id ■
ÜÜ s s e p r e s e n t a n , prim e:■r"O.b u e n te, ¡ e s p e r t o d e la. f e ■rma j u ¡ :>d i c a o d e
id resp■oiiscibiliúaci i¡m i too a. k ! d e n o m i n a d o o ilo t u i n v e ; vil> o lev e i ¡ ¡ -
idi u t a rtc d e ’ celo , n o es m e L q u e u n a d e tas pcm bii- s s a n e 101 tes cjin ' se
lira-a c i 'fv n í n ¡ 6 COf' f 7 0 1r.n _. . . . t -
a. Definición
Una vez entendido que la persona jurídica no tiene más existencia que
la de sus integrantes y que estos no responden de sus obligaciones uti singuli,
sino uti universi, podremos captar el contenido de esta institución relativa
mente nueva para el Derecho.
Los principios imperantes en materia de personas jurídicas son el de su

autonomía subjetiva (ser un sujeto de derechos distinto de los que la inte
gran) y el de su autonomía patrimonial (la capacidad de la persona jurídica
de responder de las obligaciones con el propio patrimonio y no afectar el de
los integrantes, ni viceversa), ambos están regulados en el art. 78 c.c. La ex
cepción a estos principios la encontramos en la doctrina de la relatividad de
la persona jurídica, vale decir, cuando, frente a casos de abuso de derecho o
fraude a la ley, a través de este sujeto de derecho, como remedio excepcional,
se desconocen los principios antes mencionados. En efecto, con razón un
sector de la doctrina brasileña afirma que “la persona física es un concepto
que se agota en sí mismo y no puede ser entendido como instrumental. La
persona jurídica, a su vez, sintetiza un concepto relativo, histórico y fun-
cionalizado, o sea, su existencia posee carácter instrumental para la conse
cución de resultados que son beneficiosos para la propia sociedad”268. Sin
embargo, si hablamos de reparación, estamos dentro de la provincia de la
268 BANDEIRA, Gustavo, R elativ izaqcío d a p e s s o a ju r íd ic a . A f a l t a d e p a tr im o n io e a re sp o n s a b ilid a d e

d o so cio , Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 19-
responsabilidad civil y, quien la solicita no se puede sustaer de la acredita

ción de los elementos constitutivos, principalmente, el nexo causal entre la
decisión de la reorganización y el daño (debidamente probado) del disiden
te. Por otro lado, se observa que “siempre estará presente el caso aquel que
haga un ejercicio abusivo de un derecho, con un comportamiento oportu
nista, si la retribución fuese muy alta; de ahí que una tasación independiente
pueda surtir efectos en tales casos”269.
Sin embargo, observo que gran parte de la doctrina ha preferido la ex

presión “abuso de la persona jurídica”, el cual es definido como “un remedio
jurídico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad
o de asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes,
negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situa
ción jurídica particular”270. Es importante distinguir el abuso (o el fraude) a
través de la persona jurídica, que es el supuesto sancionable, de los remedios
jurídicos que el operador jurídico puede utilizar como sanción, cosa que, en
la definición citada, se confunde.
El abuso de la personalidad jurídica, es una especie del principio gene

ral del abuso del derecho. Debemos pasar el concepto en referencia sobre
el tamiz de la teoría tridimensional. Se trata de una conducta que tiene, en
principio, respaldo positivo de una norma jurídica, mas no de un asidero
axiológico, valorativo, estimativo. Quizá sea mejor expresar que no cumple
su función ideológica. Algunos consideran que el abuso del derecho es un
tertium genus, porque no se trata de un acto lícito ni de un acto ilícito. Cali
ficada doctrina argentina opina que: “esta figura hace derivar en la ilicitud:
abusar de un derecho es cometer un ilícito. Al ser un acto ilícito produce
las consecuencias propias de dichos actos”271. No obstante, estoy de acuerdo
con esta posición, debemos tener en cuenta que el hecho de que se traten
jurídicamente las consecuencias del abuso del derecho, de la misma manera
que las del hecho ilícito, no implica, necesariamente, que ambas figuras sean
de la misma naturaleza.

270 DOBSON, Juan M., op. cit., p. 1 1 .
271 DOBSON, Juan M., op. cit., p. 28 .
Recordemos que estas ideas surgen en el siglo XIX, en el cual aflora el

liberalismo y el respeto excesivo a la propiedad privada y, justamente bajo
esa óptica individualista se construye una teoría que concibe a un sujeto “ex
cediéndose” en sus derechos, en vez de considerarlo en su contexto coexis-
tencial, su estructura social, vale decir, como un sujeto que perturba a otro
o ala colectividad.
Ahora bien, es necesario tener un concepto de lo ilícito, y es: “lo que,

por ser contrario a la justicia y ala razón, no está permitido por las leyes”272,
por lo cual, la ilicitud tiene un sentido axiológico. Y justamente, por vulne
rar el legítimo interés de un tercero, el abuso del derecho es un acto ilícito.
Del uso abusivo o fraudulento de la persona jurídica, encontramos

dos sub-tipos: el abuso (o fraude) a través de la forma jurídica y el abuso (o
fraude) a través de la responsabilidad limitada.
En doctrina se sostiene que resulta ser un caso de abuso de la forma

jurídica, la simulación absoluta de la asociación, y el remedio es la “deses
timación de la personalidad jurídica”, o sea, que se allana a la persona jurí
dica, desconociéndola como tal. Este allanamiento puede ser total, es decir,
erga omnes, o parcial, cuando es Ínter partes273. Creo que en este caso no
resulta necesario recurrir al principio de relatividad de la persona jurídica.
En nuestro sistema jurídico, bastaría pedir la nulidad del acto constitutivo
de la asociación, justamente por simulación absoluta, supuesto regulado en
los arts. 190 y 219.5 c.c. En cambio, considero un supuesto de fraude a tra
vés de la forma, el siguiente caso propuesto por una doctrina brasileña: “si
un dirigente de una fundación o cooperativa habitacional, utiliza la persona
jurídica como cubierta para la realización de importaciones o incorporacio
nes inmobiliarias, respectivamente, aparte de evasión fiscal, perpetra abuso
de derecho. No se trata, evidentemente, de elusión fiscal, sino de artificio,
mediante el desvío de la función de la persona jurídica, lo que caracteriza el
abuso de derecho a través de la persona jurídica”274.
272 CABANELLAS, G u illerm o, D ic c io n a rio d e D er ec h o Usual, Buenos Aires: Atalaya, 1946, p. 271.
273 DOBSON, Juan M., op. cit., p. 16.
274 FERNANDES NETO, Guilherme, O A b u so d o D ireito n o C ó d ig o d e D efesa d o C onsu m idor.
C láu su las, p r á tic a s e p u b lic id a d e s ab u siv as, Brasilia: Brasilia Jurídica, 1999, p.191.
En la hipótesis del abuso de la responsabilidad limitada, no se descono

ce la categoría de sujeto de derecho a la persona jurídica, sino que se suprime
uno de sus privilegios que, justamente es la limitación de la responsabilidad
de sus componentes. Por ello, “hoy se considera admitido que si la estruc
tura formal de la persona jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y
de forma desajustada respecto a la que constituye la justificación de dicha
figura, los Tribunales podrán descartarla o prescindir de ella o de algunas de
las consecuencias que de la misma dimanan, como puede ser la de la separa
ción absoluta de la persona social y cada uno de sus socios, con la correlativa
separación entre sus respectivos patrimonios”275.
Ante tales hechos, asalta una pregunta y es que si aún será útil el con
cepto de la persona jurídica, por los excesos que se pueden cometer con ella.
Autorizada doctrina española contesta que: “en la práctica el uso del térmi
no persona jurídica u otro semejante es continuo y que hasta se procura afir
mar su valor en el tráfico internacional. En las leyes internas y en los tratados
de establecimientos se sigue utilizando como antes, y en las organizaciones
internacionales, las que van a la vanguardia de la vida jurídica, se emplea
también”276.
Así pues, existirá en la experiencia social, el concepto de la persona ju

rídica, en tanto el hombre se agrupe con otros, organizándose para la conse
cución de fines valiosos. También cuando una persona (natural o jurídica)
pretenda actuar a través de este instrumento conceptual. En el caso de no
ser así, surge el remedio jurídico, que consiste en la aplicación de una serie
de sanciones (dentro de estas, la desestimación de la misma) para evitar los
efectos no queridos por el Derecho.
b. El abuso y el fraude a través de la personalidad jurídica en la experiencia

comparada
Aunque se peque de romper con los parámetros ordinarios del buen

académico, me sea consentido, a mérito de una mejor comprensión de lo
que puede hacer el hombre con el derecho, citar una fábula que un distin-
275 DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, L a d o c trin a d el “lev a n ta m ien to d el velo" d e la p e r s o n a ju r íd ic a

en la ju ris p ru d en c ia , 4.a ed., Madrid: Civitas, 1997, p. 44.
276 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, L a P ers o n a Ju r íd ic a , 2.a ed., Madrid: Civitas, 1984, p. 256 .
guido jurista italiano ha escrito en torno a la persona jurídica277: Dios creó

al hombre a su imagen y semejanza; el hombre, obnubilado por su soberbia
y para no ser menos, creó a la persona jurídica, también a su imagen y se
mejanza. Dios dijo al primer hombre y a la primera mujer: creced y multi
plicaos; el hombre concibió a la persona jurídica como unisex, pero con la
facultad de generar: así tenemos a la sociedad madre, a la sociedad hija y así
sucesivamente. No contento con ello, el hombre hace a la persona jurídica
inmortal, con capacidad para transformarse, fusionarse con otras personas
jurídicas o incluso, desmembrarse, sin límite de número.
Para castigar la soberbia del hombre, Dios envió a Sinibaldo de Fieschi,

quien después fue el Papa Inocencio IV, el cual difundió la idea, entre los
hombres, que la persona jurídica no era otra cosa que una persona ficta, lo
mismo hicieron los post-glosadores, Bartolo di Sassoferrato y Baldo degli
Ubaldi y después de ello, no se habló de la persona jurídica por siglos, aque
llos peligrosos y oscuros siglos de la Inquisición, en el cual ningún jurista
quiso arriesgar el pellejo.
Después Adno la época de las Luces y de la Diosa de la Razón, cayó la

Inquisición y apareció Karl von Savigny escribiendo que las personas jurídi
cas son “sujetos artificiales, creados por el legislador” y Otto von Gierke les
sopló el aliento de la vida, proclamando que las personas jurídicas son cVi-
Adentes unidades sociales”, con ello la humana soberbia se materializó en los
códigos. Dios cambió de táctica y esta vez envió a Hans Kelsen, positim an-
do al máximo el concepto de la persona jurídica y a Tullio Ascarelli, quien
dijo que solo son personas los seres “nacidos de Adentre de mujer”.
Producto de las constantes luchas entre la ira diAdna y la soberbia hu

mana surge el principio del abuso de la persona jurídica que implica el des
conocimiento de la categoría de sujeto de derecho o de una de sus facultades
(la de la responsabilidad limitada) en caso que, a través de la misma, se pro
duzcan consecuencias no queridas por el Derecho. En efecto, como se puso
de relieve por una doctrina que ha devenido clásica en la materia, “el respeto
incondicionado de la forma de la persona jurídica puede, en determinados
277 GALGANO, Francesco, II ro v escio d el d iritto, en Serie: D iritto e R o v escio, a cura de Francesco
GALGANO y Paolo CENDON, Milano: Giuffré, 1991, p. 23 y 55-
226 Juan Espinoza Espinoza / D erecho de ¡as personas: personas jurídicas
casos, conducir a resultados no equos”278. Dentro de este orden de ideas, se

puede desconocer la forma de la personalidad jurídica en dos grupos de ca
sos: cuando se abusa de la misma para la persecución de fines fraudulentos
y cuando ello sea necesario para aplicar a la persona jurídica determinadas
normas279. Se establecen, de esta manera, los siguientes principios:
1. Existe abuso cuando, a través del instrumento de la persona ju

rídica, se tratan de evitar los alcances de una ley o de sustraerse a
las obligaciones contractuales o de dañar fraudulentamente a ter
ceros. Es el caso de servirse de la persona jurídica para eludir la
prohibición legislativa o contractual de concurrencia, ya que ello
comportaría la identificación entre sociedad y socio que, contro
lándola, la disfruta para tal fin ilícito y por consiguiente se debe
extender a la persona jurídica la prohibición de la concurrencia280.
2. Si bien es cierto que no se puede desconocer la autonomía subje
tiva de la persona jurídica, solo porque no se realizaría la finali
dad de una norma o la causa objetiva de un negocio jurídico, este
principio puede admitir excepciones frente a normas de derecho
societario, cuya función es tan fundamental como para no admitir
una, aunque sea indirecta, limitación de la propia eficacia. Es el
caso de los conflictos entre los socios minoritarios y mayoritarios
o del administrador, que por medio de una persona jurídica, en
teramente dominada por este, puede votar para desagraviarse a sí
mismo, en caso de responsabilidad por el ejercicio de sus funcio
nes281.
3. También las normas basadas sobre los atributos, capacidad o valo
res humanos pueden encontrar aplicación respecto a una persona
jurídica, cuando no haya contradicción entre la finalidad de estas
normas y la función de la persona jurídica. En este caso, es necesa
rio, para determinar los presupuestos normativos, hacer referencia
a las personas físicas que actúan a través de la persona jurídica282.
278 SERIK, Rolf, F o r m a e re a lítá d ella p e r s o n a g iu r id ic a , Milano: Giuffré, 1966, p. 1.

279 SERIK, Rolf, op. cit., p. 277.
282 SERIK, Rolf, op. cit., p. 287-
Vienen a la mente, las prohibiciones establecidas, para adquirir

determinados derechos reales, en los arts. 13 6 6 y 13 6 7 del c.c. pe
ruano.
4. Si a través de la forma de la persona jurídica se cela el hecho que
las partes de un determinado negocio son, en realidad, el mismo
sujeto, es posible desconocer la autonomía subjetiva de la perso
na jurídica, cuando se debe aplicar una norma basada sobre la di
ferencia o identidad efectiva y no sobre la diferencia o identidad
jurídico-formal de las partes en el negocio jurídico283. Es el caso
de la prohibición, bajo sanción de anulabilidad, de celebrar actos
jurídicos consigo mismo, regulada por el art. 166 del c.c. peruano.
Como resultado de esta rica casuística se llega a la conclusión que el
principio por medio del cual se considera a la persona jurídica y a sus inte
grantes como centros de imputación distintos, es un principio de carácter
relativo. Así pues, “la autonomía subjetiva de la persona jurídica es siempre,
salvo prueba contraria, presupuesta”284.
a) El leading case: Aron Salomón contra Avon & Salomón Company, Limited
Aron Salomón era un empresario unipersonal (one man company) que

durante 30 años dirigía una fábrica de productos de cuero. Bajo el amparo
de la Ley de Sociedades de 1892 constituyó una sociedad de responsabili
dad limitada, Aron & Salomón Company, Limited, con un capital nominal de
40,000 acciones de 1 libra esterlina c/u. Salomón era el accionista principal
al lado de su esposa, una hija y cuatro hijos. Al parecer, hubo una transfe
rencia de acciones a algunos acreedores, (como el caso de Broderip), que
dando 20,001 acciones en posesión de Salomón, y seis acciones para su es
posa y familia. Adicionalmente, Salomón (a título personal) transmitió su
empresa a Aron & Salomón Company, Limited, a un precio exorbitante (casi
£ 39,000.00), teniendo como contraprestación debentures (bonos) emitidos
por esta compañía (la suya) a favor de él mismo. De tal manera, no solo
era el accionista mayoritario, sino el principal acreedor de Aron & Salomón
Company, Limited. Esta compañía entró en problemas de solvencia (al pa
283 SERIK, Rolf, op. cit., pp. 292-293.

recer por continuas huelgas de los trabajadores) y el liquidador se encontró

frente a un dilema: ¿pagar primero a Salomón o a los otros acreedores? Evi
dentemente, le asistía la razón legal a Salomón; pero había un manifiesto
fraude a la ley, concretamente, a través de la persona jurídica.
En primera instancia el juez Vaughan Williams ]., en 1895, amparó el

argumento del fraude en la emisión de los debentures, sosteniendo que Sa
lomón, al crear la company con el solo propósito de transferirle su negocio;
entonces la empresa era en realidad su agente (agency), y como principal el
señor Salomón resultaba responsable por las deudas frente a los acreedores
no garantizados. El Tribunal de Apelación, integrado por Lindley, Lopes, y
L.JJ. Kay también consideró que había fraude. Así se sostuvo que:
“Esta Corte es de opinión que la constitución de la compañía, el acuerdo de

agosto de 1892, y el tema de los bonos y de obligaciones a Aron Salomón de
conformidad con el acuerdo de este tipo, era un simple esquema para habili
tarlo a llevar el negocio en nombre de la Compañía con limitada responsabili
dad contraria a la verdadera intención y significado del Acta de la Asociación
de 1862, y el tema de los bonos a Aron Salomón obtenidos en función de tal
acuerdo era un mero esquema para habilitarlo a llevar el negocio en nombre de
la compañía con responsabilidad limitada de manera contraria a la verdadera
intención y significado del Acta para que se pueda obtener una preferencia de
las compañías y mas aun para habilitarlo a obtener una preferencia sobre otros
acreedores de la compañía procurando un primer cargo en las acciones de la
compañía por tales bonos u obligaciones”.
Sin embargo, la House of Lords, compuesta por los jueces Lord Hals-
bury, Lord Herschell y Lord Macnaghten, con resolución del 6 de noviembre
de 18 9 6 , pensó lo contrario, afirmando, entre otros argumentos, que:
“Un Tribunal no puede imponer condiciones no impuestas por la Legislatura,

y decir que los accionistas no deben estar relacionados unos de otros, o que
deben tener más de una acción cada una”.
Esta fue una cómoda interpretación formal de los hechos. Evidente

mente no es ilícito establecer una distribución determinada de la titularidad
de las acciones; pero esto no solo fue el hecho a tenerse en cuenta: también
Salomón se transfirió a sí mismo la empresa a un precio exagerado, despla
zando a priori la posibilidad de cualquier acreedor a recuperar su crédito al
posicionarse además como acreedor privilegiado. Ello, sin lugar a dudas, es

un supuesto de fraude a través de la persona jurídica.
b) La experiencia del ordenamiento jurídico italiano
La experiencia italiana es interesante: la Corte de Apelación de Roma,

con sentencia de fecha 28 de octubre de 198 6 285, ha resuelto un caso, en el
cual a través de una Anstalt extranjera (equivalente a nuestra E.I.R.L.) dos
residentes italianos pretendían “vestir de extranjeros” (esterovestizione) bie
nes ubicados en Italia, con fines de evasión fiscal, aplicando el desconoci
miento de la persona jurídica porque la finalidad estaba dirigida a eludir
normas de orden público económico. El Tribunal de Venezia, con sentencia
del 6 de agosto de 1982 286,aplicando también este principio, rechaza la opo
sición a la declaratoria de quiebra de un socio que con medios propios hacía
frente a las exigencias financieras de una sociedad que se había constituido
con un capital exiguo, desproporcionado por completo del tipo de actividad
económica estipulada en el acto constitutivo de la misma. El Tribunal de Ge
nova, con sentencia del 3 de abril de 198 4 287, decide sobre un empleado, for
malmente dependiente de una sociedad que integraba un holding, o grupo
societario, que fue despedido, teniendo la sociedad empleadora un número
de dependientes inferior a 35, mientras que las ocho sociedades del grupo
ocupaban en total 40 dependientes, aplicando el principio de la confusión de
los patrimonios entre las sociedades del grupo.
El Tribunal de Milano, con sentencia del 17 de junio de 1994, no obs

tante que la Fundación Istituto Sieroterapico Milanese Serafino Belfanti haya
solicitado ser admitida al procedimiento del concordato preventivo, ha de
clarado en quiebra la empresa (dirigida por la fundación) denominada Isti-
tuto Sieroterapico Milanese Serafino Belfanti y también a la persona que ha
actuado en nombre de la misma. La doctrina ha encontrado la verdadera
285 Citada por GALGANO, Francesco, “L’abuso della personalitá nella giurisprudenza di mérito (e
negli obiter dicta della Cassazione)”, en C o n tra tto e im p resa, n.° 2, Padova: CEDAM, 1987, p.
365.
286 GALGANO, Francesco, op. cit., p. 371.
287 GALGANO, Francesco, op. cit., p. 379-
vatio decidendi de la sentencia en el principio del abuso de la personalidad

jurídica288.
No siempre se aplica el mismo principio para este tipo de casos. Así

tenemos que el Tribunal de Prato, con fecha 27 de abril de 1992, resuelve
sobre la insolvencia de la sociedad con responsabilidad limitada, aplicando
la teoría del empresario oculto, de Bigiavi, vale decir, “construyendo” la in
solvencia de un sujeto distinto, que en este caso es la sociedad de personas
(oculta) que manejaba dicha S.R.Ltda.289. El Tribunal de Ferrara frente a un
caso similar, en cambio, con sentencia de fecha 7 de marzo de 1994, se alinea
a la posición dominante de la jurisprudencia de mérito, considerando que
no subsisten “las condiciones de uso que legitiman el reenvío a la normativa
especial, y es por esto que el juez no debe aplicarla, privando a los socios
de aquellas ventajas y beneficios de los cuales gozarían, en contraste con el
espíritu que ha dictado la previsión”290.
c) La experiencia en el ordenamiento jurídico alemán
En Alemania la técnica principal de solución de los abusos relativos a la

personalidad jurídica es la denominada Durchgriffshaftung o Haftungdurch-
griff, en la cual se admite la posibilidad de hacer personalmente responsables
a los socios de una sociedad de capitales con respecto a los acreedores so
ciales, cuando concurran determinadas condiciones. El concepto de Durch
griffshaftung tiene dos acepciones, una genérica, que implica cualquier tipo
de responsabilidad y una más restringida, la cual incide sobre particulares
circunstancias relativas a la estructura de la sociedad291. La casuística presen
tada se puede agrupar en tres sectores:
288 GALGANO, Francesco, “Molti opinabili obiter dicta per una buona ratio decidendi”, en
C o n tra tto e im p resa, n.° 3, Padova: CEDAM, 1994, p. 1051.
289 ZORZI, Nadia, “II superamento della personalitá giuridica nella giurisprudenza di mérito”, en
C o n tra tto e im p resa , n.° 3, Padova: CEDAM, 1994, p. 1080.
290 ZORZI, Nadia, op. cit.

291 ZORZI, Nadia, op, cit., p. 1084- La autora afirma que: “la D u rch g riffsh aftu n g es una técnica de
tutela preordenada a la protección de los terceros acreedores de la sociedad” (cit.).
1. Se da lugar a una Durchgriffshaftung cuando se opera una confu

sión de patrimonios, el caso de un registro contable no transparen
te en cualquier persona jurídica292.
2. Cuando el integrante de una persona jurídica, a través de la forma
de la misma, no persigue los fines establecidos en los estatutos,
sino distintos y propios intereses personales293.
3. En el caso de sub - capitalización de la persona jurídica, vale decir
cuando el capital social no sea correspondiente con la actividad
desenvuelta por la persona jurídica. Se distingue la sub-capitali-
zación nominal, cuando las necesidades del capital propio se sa
tisfacen bajo la forma de créditos, vale decir, los medios puestos a
disposición de la sociedad por parte de los socios no se identifican
con el aporte de capital propio, sino a través de la forma de présta
mos concedidos a la sociedad. La sub - capitalización material con
siste en el hecho que el capital social no sea proporcional, o sea,
se revele manifiestamente insuficiente en relación con el objeto
social294.
Cierto sector de la doctrina alemana, en determinadas hipótesis, pre
fiere mantener firme la subjetividad de la sociedad de capitales; pero llama
a los socios o a los administradores para responder a los terceros acreedores
sobre la base de la disciplina del ilícito civil. Merece resaltar que, en algunos
casos, para justificar la Durchgriffshaftung, se reclame el principio de la Treu
und Glauben (corrección y buena fe), cuando el hecho de mantener a nivel
formal la distinción entre sociedad y socios significaría una evasión de este
principio. Por último, alternativa a la Durchgriffshaftung, es la técnica de la
Normzwecklehre, es decir, restringir la esfera de aplicación de la norma re
lativa a la persona jurídica que defiende la autonomía subjetiva, porque se
considera prevaleciente el principio puesto por otra norma prevista en una
diversa parte del ordenamiento jurídico295.
292 ZORZI, Nadia, op. cit., p. 1083.

d) La experiencia en el ordenamiento jurídico norteamericano: el problema

de las nonprofit organizations
En la experiencia norteamericana, resulta interesante el caso del abu

so de las non profit organizations que, a diferencia de las corporations, son
entidades sin fines de lucro. La distinción se determina sobre la base del
respeto del principio de la “non distribution constrainf, vale decir, la prohi
bición entre los integrantes de la persona jurídica del reparto de cualquier
tipo de utilidades296. Se advierte que diversas son las ocasiones en las cuales
esta obligación puede ser violada, que van, desde la normal existencia del
ente, hasta el momento sucesivo al cese de actividades del mismo. Durante
la vida de la nonprofit organization, se pueden individualizar tres problemas
en los cuales se podría presumir que se verificase el alejamiento o desviación
del elemento causal típico de la misma, a saber:
1. El “standard o f care\ que viene impuesto a los administradores

del ente: los directors están obligados a la normal diligencia en el
desempeño de sus funciones. Sin embargo, en el caso que ellos
desenvuelvan gratuitamente su propia actividad, será juzgada con
menor rigor297.
2. El “self-dealing' y el posible conflicto de intereses que se podría
presentar entre el ente y los propios administradores: la actividad
contractual que se establece entre el ente y el administrador y que
podría ser fuente de un injustificado enriquecimiento a cargo de
los mismos administradores, es inevitablemente lesivo a la “non
distribution con strain f298.
3. La restitución de cuanto se haya aportado al ente por sus financia-
dores, cuando estos sean constituidos por las personas a las cuales
corresponde la administración del ente. En esta situación se to
man en consideración dos hipótesis299:
296 PONZANELLI, Giulio, L e n on p r o fit org a n iz a tio n s, en Serie: Q u a d er n i di G iu risp ru d en z a

C o m m e rc ia le 69, Milano: Giuffré, 1985 , p. 19 y ss.
297 PONZANELLI, Giulio, op. cit., p. 81.

298 PONZANELLI, Giulio, op. cit., p. 87 .
299 PONZANELLI, Giulio, op. cit., p. 93-
a) el sujeto mutuante es una de las personas a las que le corres

ponde el control de la vida del ente y, por consiguiente, existe
un fundado riesgo que los términos de la restitución del ca
pital prevean una injustificada ventaja a favor de los adminis
tradores del ente y,
b) las modalidades y los plazos con los cuales deben ser restitui
das las cantidades en cuestión.
En lo que se refiere al aspecto relativo a la destinación del patrimonio
del ente al momento de su liquidación, en el Estado de California, la deci
sión corresponde al consejo de administración o a la asamblea general, en
cambio, en el Estado de New York se clasifican tres grupos de non profit or-
ganizations; en el grupo A, existe absoluta libertad del haber neto resultante,
en el grupo B, el patrimonio puede ser entregado a un ente con finalidades
análogas o a los mismos miembros, previa autorización judicial y similar
intermediación judicial es requerida para las non profit organizations del
grupo C300.
Un caso que data de 1965, resulta ser sumamente interesante: las partes
son John Walkovszky (demandante) y William Carlton (demandado): El
demandante alegó que se lesionó cuando un taxi lo atropelló. El demanda
do era accionista de diez sociedades, cada una de las cuales tenía dos taxis
registrados a su nombre y tenían el mínimo seguro de responsabilidad frente
a terceros por accidentes automovilísticos requerido por ley. Aunque inde
pendientes una de las otras, se alegó que las sociedades operaban como una
empresa única. El demandante afirmó que tenía derecho a responsabilizar de
manera personal al demandado por los daños causados porque la estructura
social múltiple constituía un intento ilegal para estafar a los miembros de la
comunidad. En primera instancia, con resolución del 6 de julio de 1 9 6 5 , se
admitió la demanda, bajo la doctrina del respondeat superior. La doctrina
aplicada fue la siguiente:
“La ley permite la constitución de una empresa con el mero propósito de per
mitir a sus propietarios escapar de la responsabilidad personal, pero, eviden-
300 PONZANELLI, Giulio, op. cit., pp. 98-99.

teniente, el privilegio tiene límites. Los tribunales desconocerán la forma so

cietaria, o, para utilizar terminología aceptada, ‘desestimarán la personalidad
societaria’, cuando sea necesario para evitar fraude u obtener equidad. Para de
terminar si la responsabilidad debe extenderse y alcanzar aquellos activos que
ya no pertenecen a la sociedad, el tribunal se guía por reglas de representación
voluntaria. Cuando alguien utiliza el control de la sociedad para promover sus
propias actividades comerciales en vez de las de la sociedad, será responsable
por los actos de la sociedad según el principio del respondeat superior aplicable
aún cuando el representante sea una persona natural. Además, dicha respon
sabilidad se extiende no solo a las relaciones comerciales de la sociedad sino
también a los actos negligentes”.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de New York, con sentencia del 26

de setiembre de 1966, revocó esta decisión, afirmando que:
“Se le responsabiliza al demandado individual haber ‘organizado, manejado,

dominado y controlado’ una entidad social fragmentada pero no existen ale
gaciones de que estaba realizando actividades comerciales en su capacidad
individual. Si la flota de taxis hubiera sido propiedad de una única sociedad,
el demandante habría enfrentado grandes barreras para intentar establecer la
responsabilidad personal de los accionistas de la sociedad. El hecho que la
propiedad de la flota había sido deliberadamente dividida entre muchas socie
dades no facilita la carga demandante a este respecto. La forma societaria no
puede ser desestimada simplemente porque los activos de la sociedad junto
con la cobertura del seguro obligatorio del vehículo que atropelló al deman
dante son insuficientes para asegurarle la reparación buscada. Si Garitón tu
viera que responsabilizarse de manera personal por dichos hechos solo, el fallo
se aplicaría equitativamente [... ] a los miles de taxis que son propiedad de
sus conductores individuales que manejan sus negocios a través de sociedades
organizadas según la sección 401 de la Ley de Sociedades y que llevan el seguro
mínimo requerido por subdivisión 1 (par. [a]) de la sección 370 de la Ley de
Circulación y Vehículos. Estos propietarios-operadores [...] de taxis tienen
derecho a formar dichas sociedades (cf. Elenkrieg vs. Siebrecht, 2 3 8 N. Y. 254),
y concordamos con el Tribunal de la Sala Especializada en que si la cobertura
del seguro requerida por ley es inadecuada para la protección del público, la
solución no yace en los tribunales sino en la Legislatura. Puede ser una política
sólida requerir que ciertas sociedades deban obtener el seguro de responsabi
lidad civil que pueda brindar una compensación adecuada a sus potenciales
víctimas agraviadas. Sin embargo, la responsabilidad para imponer condicio
nes en el privilegio de la constitución ha sido confiada por la Constitución a
la Legislatura (N. Y. Const. art. X § l) y quizás no sea justo afirmar, a partir de
ningún estatuto, que la Legislatura tenga la intención, sin la menor discusión
o debate, de requerir a las sociedades del servicio de taxi que tengan el seguro
de responsabilidad frente terceros por accidentes automovilísticos además de

aquel que requiere la Ley de Circulación y Vehículos”.
Sin embargo, esta decisión cuenta con la dissentig opinión del magistra
do Keaton, el cual sostiene que:
“Desde su origen, estas sociedades se encontraban subcapitalizadas de manera

intencional para evitar la responsabilidad de los actos que surgirían como re
sultado de la operación de una gran flota de taxis en la que los autos salían a las
calles las 24 horas del día participando del transporte público. [...] Y durante
el transcurso de la existencia de las sociedades todos los ingresos eran conti
nuamente extraídos de las sociedades con el mismo propósito.
El problema presentado por esta acción es si la política de este Estado, que
proporciona a aquellos que desean embarcarse en una empresa el privilegio
de la responsabilidad limitada a través del uso del dispositivo societario, es
tan fuerte que permitirá que dicho privilegio continúe sin importar cuánto
se le abuse, sin importar cuán irresponsablemente se opere a la sociedad, sin
importar cuál será el costo para la comunidad. No creo que lo sea.
Bajo las circunstancias de este caso, todos los accionistas deben responsabi
lizarse personalmente frente a este demandante por las lesiones que sufrió.
(Véase Mull vs. Colt Co., 31 F. R. D. 154, 156; Teller vs. Clear Serv. Co., 9 Mise
2d 495) Por lo menos, el tema no se debe desechar en los alegatos, por la deses
timación de la demanda. ‘Si se organiza una empresa y se realizan actividades
comerciales sin un capital substancial de tal manera que la empresa no tenga
los activos suficientes disponibles para cubrir sus deudas, no es equitativo que
los accionistas establezcan tal organización débil para escapar de la responsa
bilidad personal. El intento para realizar actividades comerciales de manera
societaria sin proveer una base suficiente de responsabilidad financiera para
los acreedores es un abuso de la entidad separada y no será efectivo para exi
mir a los accionistas de las deudas societarias. Se está reconociendo como po
lítica de ley que los accionistas deban de buena fe poner en riesgo el capital de
la empresa no gravado y razonablemente adecuado para sus responsabilidades
eventuales. Si el capital es ilusorio o insignificante comparado con el negocio
que se está haciendo y los riesgos [*432] de pérdida, esta es una causa para
negar el privilegio de la entidad separada’ (Ballantine, Corporations [rev. ed.,
1946], § 129, pp. 302-303)” [El subrayado es mío].
En mi opinión, no obstante lo controvertido de este caso particular, el

hecho que un empresario limite sus riesgos en sus actividades económicas
no significa, necesariamente, que esté cometiendo un abuso de la responsa
bilidad limitada.
e) Dos modelos legislativos a tenerse en cuenta: el argentino y el brasileño
En el derecho argentino, resulta interesante la Ley 22.903, del 9 de se

tiembre de 19 8 3 , que introduce un agregado al art. 5 4 de la Ley 1 9 .550 , Ley
de Sociedades, que establece:
“[...] la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extra

societarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o
la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a
los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
En aplicación de este artículo, la Cámara de Apelaciones Laboral de

Santiago del Estero, con sentencia del 15 de junio del 2005, a propósito del
pago de unas obligaciones laborales, decidió que:
“Si una sociedad de responsabilidad limitada, que ha sido constituida para

funcionar cien años, pero que cesara en sus actividades antes de los cinco años
de su inscripción, y que, al presentarse en juicio, manifestó, sin interés de de
fensa alguna, que todos sus bienes han sido subastados — lo cual revela una
generación de pasivos imposibles de ser afrontados con las disponibilidades
propias del giro— , responde a la categoría de sociedad ‘infracapitalizada y
solo ha sido constituida como un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, desde que esa infra-
capitalización importa una desviación que permite a los socios escudarse en
el beneficio de la limitación de la responsabilidad para eludir su obligación de
responder.
Teniendo en cuenta las irregularidades que exhibe la sociedad de responsabi
lidad limitada que fuera demandada en juicio laboral, corresponde concluir
que la misma ha sido constituida como un mero recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe, por lo que, en tal caso, cobran plena vigencia los
principios generales de derecho, haciendo responsables a los socios o contro
lantes por las obligaciones generadas a través de ellos, conforme lo dispone el
artículo 54, in fine, de la Ley 19550 y cuanto más resulta así, si con el accionar
de la sociedad, se han frustrado el derecho de los trabajadores, amparados en
normas de orden público, como consecuencia del cese de la actividad de la
empresa, con un capital social ‘desaparecido’ y sin que se lleven adelante los
trámites de liquidación que determina la ley 19550, compareciendo ajuicio su
socio gerente con una actividad de total desinterés a cualquier tipo de defensa,
revelando un sentimiento de impunidad inadmisible.
Tratándose la enfermedad de un hecho ajeno a la voluntad del dependiente,

este no puede prever cuándo la enfermedad puede concluir, y habiendo tenido
conocimiento el empleador de los motivos por los cuales el dependiente se
ausentara de su trabajo, el plazo de licencia concedido originariamente debe
prolongarse si el trabajador no se encontraba en condiciones de reintegrarse
a sus tareas”.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que “responsabilizar directamen

te a los socios, no altera en esencia la personalidad”301. No obstante ello, se
agrega que “el art. 54, apartado tercero, constituye un arma importante en
la lucha contra el abuso y la inequidad. Pero no es la única y, al contrario,
forma parte del arsenal que desde siempre estaba a nuestro alcance gracias
a los principios básicos del derecho común. Por ende, el intérprete no debe
encerrarse en la normativa del art. 54, apartado tercero, sino seguir cons
truyendo en la misma dirección: la purificación del derecho societario utili
zando, sin descartar ninguna, todas las herramientas útiles para cumplir tal
cometido”302.
El art. 114 del Código Civil y Comercial de la República Argentina,

aprobado por Ley N.° 26994, del 1 de octubre del 2014, y que entró en vi
gencia el 1 de agosto del 2015, reconoce expresamente la inoponibilidad de
la personalidad jurídica, en los siguientes términos:
“La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona

jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena
fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes, a título
de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicie
ron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los
participantes en los hechos por perjuicios causados”.
En Brasil, el art. 28 del Código de Protección y Defensa del Consumi

dor, Ley N.° 8.078, del 11 de setiembre de 1990, precisa que:
301 GULMINELLI, Ricardo, R e s p o n s a b ilid a d p o r a b u s o d e la p e r s o n a lid a d ju r íd ic a , Buenos Aires:

Depalma, 1997, p. 139-
302 GULMINELLI, Ricardo, op. cit., p. 128.
238 Juan Espinoza Espinoza / D erecho d e las personas: personas jurídicas
“El juez podrá desestimar la personalidad de la sociedad cuando, en detri

mento del consumidor, haya abuso de derecho, exceso de poder, infracción
de la ley, hecho o acto ilícito o violación de los estatutos o del contrato social.
La desestimación también será efectivizada cuando haya quiebra, estado de
insolvencia, cierre o inactividad de la persona jurídica provocados por mala
administración.
§ I o (Derogado).
§ 2o Las sociedades integrantes de grupos societarios y las sociedades contro
ladas, son subsidiariamente responsables por las obligaciones que esta
blece este código.
§ 3o Las sociedades consorciadas son solidariamente responsables por las
obligaciones que establece este código.
§ 4o Las sociedades vinculadas son responsables por culpa.
§ 5o También podrá ser desestimada la persona jurídica siempre que su per
sonalidad fuera, de alguna forma, obstáculo al resarcimiento de los per
juicios causados a los consumidores”.
Sobre este artículo se comenta que “protege ampliamente al consumi

dor, asegurándole libre acceso a los bienes patrimoniales de los adminis
tradores siempre que el derecho subjetivo de crédito resulte de cualquiera
de las prácticas abusivas enumeradas en este dispositivo”303. Creo necesario
hacer la precisión que el derecho de crédito del consumidor no resulta de las
prácticas abusivas, sino que es lesionado por las mismas.
El Ministerio Público del Distrito Federal y de los Territorios, con fecha

18 de marzo de 1993, interpuso una acción civil pública en contra de una
constructora SEN A P - Engenharia e Comércio Ltda., y de tres de sus respon
sables técnicos, por construir el Edificio Monte Cario, con 120 apartamentos
donde habitaban 400 personas aproximadamente. En el segundo semestre
de 1992 este edificio comenzó a presentar problemas estructurales de cons
trucción, como agrietamientos en las columnas y que culminó con afectar
todas las paredes externas. De esta manera, el edificio perdió sus condicio
nes de habitabilidad. Se solicitó la responsabilidad solidaria a efectos que
se pague a los consumidores los gastos de mudanza, alojamiento, incluso,
los gastos por cambio de colegio de los hijos, también aquellos adicionales
por el nuevo transporte diario de ida y vuelta al centro de trabajo, cambio
303 DENARI, Zelmo, “Comentario al art. 28”, en AA. W ., C ó d ig o B r a s ile ñ o d e D efe n sa d o

C o n su m id o r, 7.a ed., Rio de Janeiro-Sáo Paulo: Forense Universitaria, junio del 2001, p. 212.
de líneas telefónicas, debidamente comprobados. También se pidió una in

demnización por daño moral. Asimismo, se pidió expresamente que si los
patrimonios resultaban insuficientes, se desconsiderase la persona jurídica
de la constructora, en aplicación del art. 28 del Código del Consumidor. El
Décimo Juzgado Civil de la Circunscripción Judicial de Brasilia, con senten
cia del 12 de junio de 1998 (Proceso N.° 7288/93) amparó esta pretensión,
declarando responsable a la constructora y a uno de los co-demandados,
fijando, para el daño moral, 300 sueldos mínimos (aproximadamente R$
39,000.00) por cada apartamento.
Se observa que “la relativización de la persona jurídica significa que, a

la luz de los principios generales de la actividad económica previstos por la
CF (Constitución Federal) y de la función social de la persona jurídica, los
daños causados a los consumidores o al medio ambiente deben ser repara
dos, independientemente de la persona jurídica, o sea, aunque esta no posea
un patrimonio suficiente o adecuado para la indemnización, hipótesis en
que los bienes de un socio, que aceptó los riesgos de explotar aquella actividad
económica, deben responder por los perjuicios causados”304. De acuerdo con
la definición del principio de relatividad de la persona jurídica, no obstante,
se debe tener presente que las sanciones que se derivan del abuso o fraude a
través de la misma, en aplicación justamente a este principio, no se agotan
solamente en responsabilizar patrimonialmente a sus socios o integrantes,
como veremos al analizar la experiencia jurídica nacional.
c. La experiencia en el ordenamiento jurídico peruano
En el ordenamiento jurídico nacional algunas normas legales han pre

visto el principio del abuso de la personalidad jurídica, como es el caso del
art. 18 de la antigua Ley General de Telecomunicaciones, D. L. N.° 19020305.
La Comisión que se ha encargado de preparar las Enmiendas correspon
dientes al Libro de Derecho de las Personas del Código Civil, contiene una
propuesta del autor, quien también formo parte de la misma306. Del mismo
304 BANDEIRA, Gustavo, op. cit., p. 199-

305 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMANA, Javier, “Personas jurídicas: propuestas de enmienda”, en
C ó d ig o C ivil p e r u a n o . D iez a ñ o s, cit., p. 268.
306 La propuesta inicial fue modificada y la última versión de la Comisión de Reforma es la si
guiente:
modo, en el Anteproyecto de la Ley General de la Empresa, se regula en el

art. IX del Título Preliminar, el “allanamiento de la personalidad jurídica”307.
Sin embargo, en versiones posteriores de este anteproyecto, se ha prescindi
do de esta figura.
“Art. 78.- Autonomía de la persona jurídica. Principio de relatividad:

1. La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus miembros.
2. Ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquella ni están
obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta.
3. Si se realizaran actos abusivos o fraudulentos a través de la persona jurídica, el juez
podrá, a solicitud de la parte legitimada, desestimar excepcionalmente su calidad
de sujeto de derecho o disponer que no se apliquen los beneficios derivados de tales
actos, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes la hayan utilizado abusiva o
fraudulentamente.
4. Las pretensiones a que se refiere el párrafo 3, prescriben a los dos años de la realización
del acto”.
En posición crítica de una propuesta anterior a la citada (que, en lo sustancial, son idénticas),
se sostiene que “en tercer párrafo se admite, contradictoriamente con lo dispuesto en los dos
primeros apartados, que es solo la dimensión formal, la pura forma, la que se emplea abusiva
o fraudulentamente de parte de los miembros de la persona jurídica. Esto demuestra que los
miembros no son ‘distintos’ a la persona jurídica sino la integran, que forman parte de ella en
tanto su dimensión existencial, que son inherentes a su naturaleza. Son los miembros los que
realmente actúan, los que contraen obligaciones a pesar de que ellas se imputan a un centro
ideal que no se ubica en el espacio, que no tiene un lugar en la vida humana social, que es el
natural escenario del Derecho.
Es tan artificiosa como formal la supuesta ‘distinción entre la ‘persona jurídica’ y sus
‘miembros’, que ella se desestima con la mayor facilidad cuando los miembros utilizan abusiva
o fraudulentamente la dimensión formal, es decir, cuándo se desvirtúa la finalidad ‘valiosa’
por la que fue constituida la persona jurídica por decisión, precisamente, de sus ignorados
miembros. Recién en esta coyuntura la norma recuerda que no son ajenos a la naturaleza de la
persona jurídica los ‘seres humanos’ que la integran y los ‘valores’ ínsitos en sus fines.
Finalmente, como lo tenemos dicho, la expresión ‘desestimación no es la más feliz, razón por
la que no la empleamos los profesores que redactamos el proyecto original que fuera luego
debatido y modificado por la Comisión de Reforma” (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos,
“Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica”, en G a c e ta Ju r íd ic a , t. 73 -B, Lima:
diciembre de 1999 , p. 26).
307 El cual prescribe que: “el Juez, en caso de abuso de la persona jurídica o uso indebido del
fondo empresarial, puede responsabilizar, directa, solidaria e ilimitadamente a los miembros,
directores y administradores de la persona jurídica, así como a los que directa o indirectamente
ejerzan control sobre la misma, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar.
Existe abuso cuando a través de la persona jurídica se pretende cometer fraude a la ley, fraude
al contrato u ocasionar daño a terceros”. Comentando este proyecto y siguiendo a Osvaldo
Marzoratti, se ha expresado que “la jurisprudencia extranjera ha señalado básicamente cuatro
casos en los que procedería la aplicación de esta figura: a) Confusión de patrimonios; b)
Insuficiencia de capital; c) Abuso de dirección externa; y d) Abuso de la personalidad jurídica”
(GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “El levantamiento del velo societario (II)”, en G estión, Lima:
23 de julio de 1998, s/p).
En materia jurisprudencial, pareciera que la jurisprudencia laboral, apli

cando el “principio de primacía de la realidad” y el del “contrato de trabajo
realidad”, ha “allanado” la personalidad jurídica de algunas empleadoras308.
Este principio se ha regulado a nivel legislativo en el inc. b del art. 3, del D.
Leg. N.° 8 5 6 , del 25 de setiembre de 1996, el cual establece que la preferencia
o prioridad de los créditos laborales se ejerce, con carácter persecutorio de
los bienes del negocio:
“En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las

obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir,
cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o dis
torsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere
activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o
cuando abandona el centro de trabajo”.
Por otro lado, el Tribunal Fiscal, aplicando (también) el principio de

primacía de la realidad frente a las formas y estructuras jurídicas que el con
308 MORALES ACOSTA, Alonso, “Comentarios del Título Preliminar de la Ley Marco del
Empresariado”, en C o m isió n d e R e fo r m a d e C ó d ig o s. L eg islatu ra 1 9 9 8 -1 9 9 9 , t. II, C o m isió n de
R e fo r m a d e C ódigos, C o m isió n d e R e fo r m a d el C ó d ig o d e C o m ercio, C o m isió n d e R e fo r m a del
C ó d ig o Civil, A seso ría , Lima: 1999, p. 824- El autor cita los siguientes precedentes: “En efecto,
en c a s o s reiterados, en los que se han producido reorganizaciones (fusiones o escisiones)
o traspasos de empresas, los tribunales terminan pronunciándose por la existencia de
solidaridad entre el adquiriente del bloque patrimonial y su transferente.
Uno de estos-casos fue el de Tomás Zapata Toledo contra “‘Viuda de Piedra e hijos S.A.’ y
‘Agencias Lambayeque S.A.’, sobre Beneficios Sociales”.
También el reclamo de Don Alejandro Orihuela Meza contra Cerro de Pasco Corporation y
la Sociedad Minera Backus y Johnston del Perú, que culminó con la Ejecutoria Suprema del
3 de marzo de 1944 y determinó que “son acumulables los períodos de servicios prestados a
la principal y la subsidiaria, los que deben reputarse como prestados a una sola entidad por
existir vinculación económica entre ellas” (MORALES CORRALES, Pedro y Alfonso DE LOS
HEROS, M a n u a l d e Ju r isp r u d en c ia L a b o ra l, 1.1, p. l).
En este orden de ideas, la Resolución del Tribunal de Trabajo de fecha 14 de mayo de 1982
señala lo siguiente:
“[...] que en los casos de administración, conducción temporal de negocios, fusión, traspaso,
cambio de giro, arrendamiento o maquinarias, herramientas, instalaciones, servicios,
citados a manera de ejemplos por la variedad y multiplicidad de las formas y modalidades
de la contratación, están comprendidos en el Artículo 49 del Reglamento de Ley 4916; que la
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido de manera uniforme que la acción de pago de
beneficios sociales es persecutoria del negocio; que por consiguiente la responsabilidad de los
demandados es solidaria...” (MORALES CORRALES, Pedro y Alfonso DE LOS HEROS, M a n u a l
d e J u r isp r u d en c ia L a b o ra l, 1 . 1, p. 259).”
tribuyente manipule para no estar dentro del campo de aplicación del tri
buto ha, en algunas ocasiones, levantado el velo de la persona jurídica. Así
sucedió en un caso en el cual la Sucursal del Perú de Bridas Exploraciones
y Producción S.A., reclamó contra una resolución de acotación, debido a
que sostenía que no estaba obligada a pagar el impuesto al patrimonio em
presarial de 1979, por cuanto la materia imponible declarada correspondía
al saldo acreedor de la cuenta que mantenía con la firma Bridas S.A.P.I.C. de
Argentina. En efecto, el art. 15 del (entonces vigente) D. S. N.° 096-73-EF,
del 29 de mayo de 1973, establecía que:
“Las sucursales o agencias de empresas extranjeras considerarán como capital

el asignado y efectivamente traído al país por la principal y el saldo acreedor
de la cuenta con dicha principal que aparezca en el balance”.
La Sucursal del Perú de Bridas Exploraciones y Producción, a efectos

de evadir el impuesto al patrimonio empresarial, en vez de recibir capital de
la casa matriz, lo hizo a través de Bridas S.A.P.I.C., una empresa vinculada
con aquella. La Dirección General de Contribuciones, mediante Resolución
N.° 225-22-02424, del 12 de octubre de 1982, declaró sin lugar el reclamo.
El Tribunal Fiscal, mediante Resolución N.° 18 4 6 4 , del 15 de junio de 1984,
confirmó esta resolución, afirmando lo siguiente:
“Que sostener que ese saldo acreedor está limitado a la cuenta con la princi
pal, excluyéndose por tanto el saldo acreedor con otras entidades vinculadas
económicamente con la principal, tales como sucursales en otros países, sub
sidiarias, filiales, incorporadas o, en su caso, matrices de la propia principal,
sería admitir una utilización indebida de las formas jurídicas con el objeto de
disfrazar la realidad económica;
Que por tanto, el art. 15 del D. S. N.° 096.73-EF, al referirse al saldo acreedor
de la cuenta con dicha principal que aparezca en el Balance, debe entenderse
que comprende a cualquier saldo acreedor con la principal o con empresas
vinculadas económicamente a la principal”.
Resulta evidente que, en este caso, a través de la forma de la persona ju

rídica se estaba realizando un fraude a la ley, sin embargo, como sanción, no
se desconoció la forma de dicha persona jurídica, sino que se le comprendió
dentro de los alcances de la ley que se estaba defraudando, prescindiendo de
dicha formalidad jurídica. La versión original del art. VIII del Título Preli
minar del Código Tributario, aprobado por el D. Leg. N.° 8 l6, del 20 de abril
,
de 1996 prescribía que:
“Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpre
tación admitidos en Derecho.
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superinten
dencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT atenderá a los actos,
situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o es
tablezcan los deudores tributarios. Cuando estos sometan esos actos, situacio
nes o relaciones a formas o estructuras jurídicas que no sean maniñestamente
las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente
la cabal intención económica y efectiva de los deudores tributarios, se prescin
dirá. en la consideración del hecho imponible real, de las formas o estructuras
jurídicas adoptadas, y se considerará la situación económica real. [El subraya
do es mío].
En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones,
concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a perso
nas o supuestos distintos de los señalados en la ley”.
Mediante Ley N.° 26663, del 20 de setiembre de 1996, se modificó este

artículo, suprimiéndose la parte subrayada, lo cual se ha mantenido en el
Texto Unico Ordenado del Código Tributario, aprobado por el D. S. N.° 135-
99-EF, del 18 de agosto de 1999.
A raíz de la promulgación de la Ley N.° 27049, del 28 de diciembre de

1998, en la cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discrimi
nados, adicionándose a la Ley de Protección al Consumidor el artículo y-B,
el cual establece que “los proveedores no podrán establecer discriminación
alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los prime
ros ofrecen en locales abiertos al público”309, la Clínica Jurídica de Interés
Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, por intermedio de la Sexta Fiscalía Provincial en lo Civil de Lima, el 8
de junio de 1999, pidió la declaración de nulidad del acto de constitución
de las asociaciones The E d ge Social Club y The P iano Social Club, así como
su disolución y liquidación, basándose en el hecho que estas fueron consti
tuidas por las empresas A m erican Disco S. A. y M erchant Investments Corpo-
309 En la actualidad, la prohibición de discriminación está regulada en el art. 38 del Código de

Protección y Defensa del Consumidor, Ley N.° 29571, del 1 de setiembre del 2010.
ration S.A., con la finalidad de evitar el cuestionamiento de los criterios de

selección en el ingreso de las discotecas T he E d g e y The Piano. El Décimo
Juzgado Civil de Lima, amparó esta pretensión mediante resolución sesenti-
cuatro, del 23 de febrero del 2002. En efecto, se advirtió que: ’
“[...] es que con la finalidad de confirmar la práctica de actos ilícitos que

transgreden el ordenamiento jurídico, es que se constituyeron las Asociacio
nes demandadas cuyos directivos son los mismos que integran la directiva
de las empresas American Disco y Merchant Investments Corporation, que
administran las discotecas transgresoras, cuya constitución se hizo con la fi
nalidad de seguir practicando voluntariamente los actos ilícitos antes comen
tados (discriminación), además de que la voluntad de los constituyentes de la
asociación no se dirige a la producción de efectos jurídicos que pueden recibir
tal amparo, teniendo una intencionalidad ilícita generando asi la nulidad ab
soluta del acto jurídico de constitución por cuanto contrarían los fines de la
asociación, atentando contra el orden público razón por la cual interviene el
Ministerio Público: [...], siendo por ello que las demandadas con el fin de
justificar la selección de sus concurrentes han creado las referidas asociacio
nes como pantalla, de sus transgresiones, tratando de proteger doblemente las
prácticas discriminatorias al impedir el ingreso de los candidatos a las aso
ciaciones cuestionadas y consecuentemente a las referidas discotecas, ya que
para ingresar a las mismas hay que ser asociado y como el ingreso no está
revestido de seguridad hay poca posibilidad de ser admitido en las discotecas;
por lo que de permitirse la existencia de las asociaciones demandadas se esta-
que ante la ley y la luz de la razón
no cabe otro término, en vista, del pretexto y fachada para seleccionar a los
individuos en función de la piel y de la situación económica, permitiéndose la
desigualdad y prácticas discriminatorias que atenían contra el orden público,
incurriéndose en nulidad absoluta de sus actos constitutivos, sustentándola
en los fundamentos jurídicos expuestos en la misma”. [El subrayado es mío].
En esta resolución, se pone en evidencia que ambas asociaciones fueron

constituidas el mismo día, ante el mismo notario y el primer consejo direc
tivo estuvo conformado por las mismas personas. Asimismo:
“[...] ambas asociaciones modificaron el artículo quinto de sus estatutos me

diante escritura pública de fecha trece de junio del mismo año, estableciendo
dos modalidades en el proceso de admisión de socios, una primera mediante
el llenado de una solicitud que sería contestada por el administrador de la
asociación en forma escrita en el plazo de siete días naturales, mientras que en
la segunda modalidad es más simple y se basa en el criterio del administrador
para admitir inmediatamente y sin ningún tipo de trámite a un candidato a

socio, por lo que en este caso el administrador posee todas las facultades dis
crecionales necesarias para admitir como socio a cualquier candidato que él
considere que reúne las cualidades morales para, convertirse en miembro de la
asociación y que uno de los criterios que se debe tener en cuenta es el referente
a la antigüedad como cliente de la discoteca ‘The Piano’, además de delegar
dicha facultad discrecional a cualquier otra persona de su absoluta confianza,
siendo suficiente una carta simple e inclusive en ninguno de los casos el admi
nistrador ni sus delegados en el ejercicio de calificación están obligados a in
formar a los candidatos sobre los motivos de su inadmisibilidad como socios,
además de autorizar al secretario de la asociación a suscribir el convenio con
la empresa que administra la discoteca ‘The Piano’ y ‘The Edge’ que permitirá
el ingreso de los asociados a sus dichas discotecas, conforme se puede apreciar
de las copias informativas que corren a fojas veintidós a veinticuatro”.
Se advierte, también, que las asociaciones no contaban con un local ins

titucional y que:
“[...] no existe una selección de asociados sino una elección de personas in
gresantes a las discotecas, coligiéndose por tanto que la única finalidad de
constituir la asociación es continuar con su lincamiento de escoger a los usua
rios de las discotecas por el color de su piel y de una capacidad adquisitiva alta,
(esto) es discriminar a los concurrentes por su raza y estado socio económico”.
En atención a esta consideración se advierte que se configura un fraude

a la ley, señalándose que:
“[...] no es necesario que exista norma de derecho positivo expresa para que
los actos que contienen fraude a la ley sean invalidados, significando además
que el fraude ante la ley se da en el articulo noventiséis del Código Civil al per
mitir que el Ministerio Público pueda solicitar judicialmente la disolución de
una asociación cuyos fines resulten contrarios al orden público o a las buenas
costumbres, por cuanto si bien tenemos que la asociación está formalmente
constituida, empero también lo es que sus actos atenían contra el orden pú
blico o las buenas costumbres, constituyendo fraude ante la ley por el hecho
porque se usa una forma lícita para contravenir normas de orden público; que
en el presente las normas de orden público están constituidas por los derechos
naturales de la persona humana, esto es la igualdad y a no ser discriminados
como tales por cuestiones de raza o condición socio-económica, que también
debe destacarse que el status económico esgrimido como una de las maneras
de justificar la discriminación a las discotecas que regentan las empresas de
mandadas por sí sola se da sin necesidad de que se restrinja el ingreso, ya que

los servicios que se prestan dentro de ellos al ser de alto costo, como lógica
respuesta del usuario que no tiene dicha capacidad económica no podrá uti
lizarlos, que por ello resultaría innecesario que se restrinja el ingreso por tales
motivos”. [El subrayado es m ío].
El Juzgado llega a la conclusión que:
“[...] las asociaciones demandadas se han constituido con fraude a la ley al

pretender con sus actos continuar infringiendo normas de orden público, por
lo que debe aplicarse lo expresamente normado por el acotado artículo no-
ventiséis del Código Civil y como consecuencia de ello también declarar la di
solución de las asociaciones demandadas; que los demás medios probatorios
actuados pero no glosados no desvirtúan los considerandos precitados; por
cuyas razones y (además) de conformidad con lo previsto por los artículos V
del Título Preliminar y doscientos diecinueve inciso octavo”.
En puridad, si bien el juzgador ha advertido que se encuentra frente a

un supuesto de fraude a la ley, no ha vislumbrado que se trata de un caso aún
más específico: simulación del acto jurídico. Con lo cual, hubiera bastado
pedir la nulidad del acto constitutivo de la asociación, en aplicación de los
arts. 190 y 219.5 c.c. En efecto, detrás de la constitución formal de dichas
asociaciones, simplemente no había realmente la voluntad de crearlas.
Es cierto que también podría argumentarse fraude a través de la perso

na jurídica: la finalidad por la que se constituyen ambas asociaciones (aun
que se actúa bajo el amparo constitucional del derecho a la libre asociación:
lo que sería la norma de cobertura) es la de eludir la prohibición de discri
minación en los locales abiertos al público (norma defraudada). El operador
jurídico ha tenido en cuenta una serie de datos (como la inexistencia del
local, la identidad de los miembros del consejo directivo, vinculación con las
discotecas, criterios de selección arbitrarios de los asociados, entre otros),
para sancionar este acto fraudulento con la disolución de ambas asociacio
nes. Nótese que, en este caso, la medida es la adecuada para impedir que
se sigan cometiendo actos de discriminación amparándose en la estructura
formal de una asociación. Evidentemente si bien ambos supuestos (simu
lación y fraude) se pueden invocar indistintamente, son excluyentes y no
cabría la argumentación conjunta de los mismos.
A nivel de doctrina nacional, no pocas investigaciones han enriquecido

conceptualmente esta figura310 y han delimitado sus alcances311. Así, se ha
expresado que, de acuerdo a la doctrina del denominado “levantamiento
del velo de la personalidad jurídica”, “es posible, bajo ciertas circunstancias
especiales y excepcionales, levantar los efectos que genera la separación de la
personalidad jurídica de una persona moral respecto de la de sus integran
tes, en particular respecto de la responsabilidad limitada considerada como
la existencia de dos patrimonios perfectamente diferenciables en cuanto ac
tivos y pasivos”312.
Los aportes doctrinarios, pre-legislativos y jurisprudenciales, han

hecho repensar mi antigua posición respecto del denominado abuso de
la personalidad jurídica313. En efecto, el allanamiento o levantamiento del
velo, no es más que la sanción que se aplica cuando se presenta la figura
del abuso de derecho o de fraude a la ley314, a través de la persona jurí-
310 Así, se afirma que “la figura del abuso de la personalidad jurídica se presentaría cuando se
transgrede la finalidad para la cual fue creada determinada persona jurídica, y/o cuando los
miembros conformantes de la misma no actúan de buena fe. En estos casos, cuando revisten
gravedad, es posible desestimar la forma legal, para penetrar en el sustrato de la persona
jurídica” (MORALES GODO, Juan, “El ‘levantamiento del velo’ de la personalidad jurídica”, en
T em as d e D er ec h o R egistral, t. II, Lima: 2000, p. 134).
Se afirma, partiendo de la premisa que la relación entre abuso de la personalidad jurídica y

abuso de la responsabilidad limitada es de género a especie, que “los elementos clave para
la definición del abuso de la responsabilidad limitada son el elemento ético y el elemento
económico. El primero implica una devaluación de la conducta por cuanto esta es antijurídica
pues está necesariamente guiada por el dolo, es decir, por la intención de defraudar las
expectativas de los acreedores y el elemento económico implica la concreción del daño es
decir la frustración de las citadas expectativas” (PALMER OLIDEN, Carmen Julia, “El abuso
de la responsabilidad limitada por los socios de las sociedades anónimas. Estudio de Derecho
Comparado”, en G a c e ta Ju r íd ic a , t. 80-B, Lima: julio del 2000, p. 47).
311 Se sostiene, con acierto, que “el levantamiento del velo se presenta donde se encuentra o abuso
de la personalidad jurídica o fraude a la ley” (SIFUENTES DOMENACK, Hugo, “Algo sobre la
nueva ley de la empresa: el levantamiento del velo jurídico”, en T h ém is, n.° 38, Lima: 1998, p.
370).
312 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¿Cómo ‘vestir un santo sin desvestir a otro’? La
responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes”, en T hém is, n.° 33, Lima: 1996, p.
168.
313 Ya planteada en mis E stu d io s d e D er ec h o d e las P erson as, Lima: Concytec-Cidde, 1990, pp.
258- 260.
314 Como lo sostiene autorizada doctrina “el fraude a la ley se caracteriza por implicar la
vulneración de una norma imperativa o prohibitiva oblicuamente. Se realiza un determinado
acto o actos con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe aquella norma, buscando
dica315. Cuando se habla de abuso de la personalidad jurídica, se quiere

expresar, en una fórmula breve, estos supuestos de hecho, que tienen (teó
ricamente) diverso fundamento jurídico316. Los sub-tipos de abuso de la
la cobertura y amparo de la que regula el acto y protege el resultado normal de él, que en el
caso concreto satisface al interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el
vedado” (DIÉZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, S istem a d e D erec h o C ivil, vol. I, 4.a ed„
Madrid: Tecnos, 1982, p. 232). Entonces nos encontramos frente a un acto que se ampara
en una “ley de cobertura”, pretendiendo eludir una “ley defraudada”, que tiene carácter
imperativo. Para Ricardo Ruiz Serramalera, el fraude a la ley “consiste en la realización de
uno o varios actos que, amparados en una norma determinada, pero dictada para un fin
distinto, tratan de conseguir como válidos unos resultados que están prohibidos por aquella
que directamente los debía regular” (RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, D er ec h o civil. P a rte
g en e ra l, Madrid: Facultad de Derecho Universidad Complutense, 1980, p. 395). Es importante
tener en cuenta que “no es condición necesaria que se manifieste o se concrete una intención
deliberada de burlar la ley o la idea de que se persigue un fin contrario a la ley, puesto que
se trata de preservar el cumplimiento de las leyes y la eficacia jurídica del ordenamiento”
(ROSEMBUJ, Tulio, E l f r a u d e a la ley y el a b u s o d e las fo r m a s en el D er ec h o T ribu tario, Madrid:
Marcial Pons, 1994, p. 18).
Diferenciar el abuso de derecho del fraude a la ley no ha sido tarea fácil: la doctrina insiste en
que la característica de la concurrencia de normas (la de cobertura y la defraudada), así como
la sanción de “la aplicación de la norma que hubiere debido actuarse” (ROSEMBUJ, Tulio, op.
cit., p. 16), son distintivas del fraude a la ley y no del abuso de derecho. En mi opinión, si bien
es cierto que es posible diferenciar teóricamente ambas figuras, en la práctica se presentan
no pocas dificultades: prueba de ello es la amplia casuística que se ha visto en materia del
denominado abuso de la personalidad jurídica. Es por ello que comparto plenamente la
siguiente opinión: “recordemos que las analogías entre una y otra figura han hecho que la
admisión de una signifique una puerta para el reconocimiento de la otra; y, en ocasiones, que
se considere innecesario reconocer explícitamente una de ellas por estar ya admitida la otra.
Por lo demás, no es casual que quienes se muestran partidarios de la incorporación del fraude
a la ley propugnen también la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos y viceversa.
Y quienes se oponen a un instituto reiteran los argumentos en contra del otro” (MOSSET
ITURRASPE, Jorge, N eg o cios sim u lad os, fr a u d u le n to s y fid u c ia r io s , t. II. Buenos Aires: EDIAR,
1975, p. 47).
315 Se sostiene, con razón, que “este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para
burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para
defraudar” (BOLDÓ RODA, Carmen, E l “lev a n ta m ien to d el v e lo ” y la p e r s o n a lid a d ju r íd ic a
d e las s o c ie d a d e s m ercan tiles, Madrid: Tecnos, 1993, p. 10). Entre nosotros, esta distinción
es defendida por MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos, “Nuevas tendencias en el Derecho Mercantil:
algunos alcances sobre la doctrina del levantamiento del velo”, en D e Iure, año III, n.° 3, Lima:
Universidad de Lima, 2001, p. 194.
316 En este orden de ideas, a propósito de las sociedades, se sostiene que: “la utilización de un único
término para englobar los distintos casos que dan lugar a la desestimación de la personalidad
societaria presenta el peligro de dar la idea de que exista un motivo jurídico único para tal
desestimación. En realidad, tanto la figura de desestimación de la personalidad societaria [...]
como los extremos que dan lugar a su aplicación, comprenden una pluralidad compleja de
situaciones jurídicas. Así, el fundamento de la desestimación de la personalidad societaria en
forma jurídica y de la responsabilidad limitada, siguen formando parte

del denominado abuso de la personalidad jurídica. Y, aunque peque con
decir lo evidente, este principio debe ser aplicado con el criterio de la sub-
sidiariedad, vale decir, “que la doctrina del “levantamiento del velo” ha de
ser aplicada como ultima ratio, solo cuando el caso no pueda ser resuelto
mediante otras instituciones como la simulación, la doctrina de los actos
propios, etc. Esta es la idea que se deduce del estudio del Derecho compa
rado y del de la mayor parte de la doctrina patria: el carácter excepcional
del “levantamiento” del velo”317. Nótese que este es un criterio común a
cualquier supuesto de hecho que implique un abuso de derecho.
Sin embargo, comparto plenamente que, “en cuanto a los efectos que
podrían originarse como consecuencia de la aplicación de la doctrina del
levantamiento del velo, desde nuestro punto de vista no sería correcto hablar
de una única consecuencia, sino que los magistrados tendrían que determi
nar cuáles son los remedios específicos que se deberían aplicar según el caso
del cual se trate.
Así es, podría por ejemplo ordenarse la extensión de la responsabilidad

patrimonial a los miembros que la componen, que sería el remedio más co
mún, por lo que se le ha confundido incluso con la propia teoría del levan
tamiento del velo. Igualmente podría declararse la nulidad de los negocios
celebrados, suspenderse el cobro de los créditos, levantarse las garantías que
hayan sido constituidas, otorgarse las indemnizaciones que correspondan,
suspenderse o paralizarse la realización de determinadas actividades, e in
casos determinados puede ser el fraude a los acreedores, la evasión fiscal, el incumplimiento
de las condiciones bajo las cuales el orden jurídico otorga limitaciones a la responsabilidad de
los socios, etc. Asimismo, las reglas jurídicas que hacen que ciertos extremos den lugar a la
desestimación de la personalidad societaria son marcadamente variables: reglas sobre abuso
de derecho, normas fiscales, concúrsales, límites sobre la personalidad jurídica en general,
etc. Debe así evitarse la adopción de una terminología que dé a entender que la desestimación
de la personalidad societaria tiene un único fundamento jurídico, como sería el abuso de
derecho cuando se hace referencia al “abuso de la personalidad societaria” (CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, Guillermo, D er ec h o S o c ieta rio . P a rte G en era l. L a p e r s o n a lid a d ju r íd ic a
s o c ie t a r ia , Buenos Aires: Heliasta, 1994, pp. 66- 67 ). Convengo que no se puede hablar de un
solo fundamento en el caso del denominado abuso de la personalidad jurídica; pero, a efectos
de una ágil exposición y para seguir el n o m en iuris utilizado por la doctrina dominante, opto
por continuar con el mismo término.
317 BOLDÓ RODA, Carmen, op. cit., p. 18.
cluso liquidarse la sociedad, de ser el caso”318. Por ello, autorizadamente se

sostiene que “en el mundo de hoy, ya no existe objeción académica alguna
para aceptar la teoría del levantamiento del velo societario como cuestión de
fondo, a título excepcional y si se cumplen ciertas condiciones de hecho que
tendrían que ser plenamente acreditadas”319.
Justamente, frente a un caso en el cual un trabajador pretendía que se le

paguen sus beneficios sociales y la empleadora, para eludir su responsabili
dad, constituyó una E.I.R.L. con un patrimonio mínimo, la Segunda Sala de
la Corte Superior de Lima, con resolución del 8 de marzo del 2007 (Exp. N.°
7172-2006-BE (A)), decidió lo siguiente:
“Tercero: que, el apelante señala como agravio l) que el juzgado haya dispues
to el embargo del inmueble de su propiedad sin encontrarse obligada al pago
de beneficios del actor porque conforme lo señala la Resolución de Vista de
fecha 10 de noviembre del 2000 ‘..d a dem an da no contiene ped id o de pago so
lidario alguno p o r lo que se debe revocar la sentencia en cuanto ordena el pago
en fo r m a solidaria con respecto a la d em an dada Virginia A driana Cruzado Del
gado. .. ’. Señala además que la Resolución de Vista de la Sala Laboral tiene la
calidad de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por las Resolución número 40
y Resolución número 87 de fechas 09 de abril del 2001 y 25 de marzo del 2005,
habiendo esta ultima ratificado en su cláusula primera lo expuesto en la Reso
lución de Vista expedida por la Sala Laboral en donde se determina que la
única obligada al pago de los beneficios sociales demandados es el Restaurant
Peña Surquillana EIRL; Cuarto: que, al respecto se debe precisar que la Reso
lución de Vista de fecha 10 de noviembre del 2000 señala que revoca el extre
mo que ordena el pago en forma solidaria de la demandada Virginia Adriana
318 MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos, op. cit., p. 202. En este mismo sentido, quien sostiene que “ello
significará, según el caso la extensión de la responsabilidad patrimonial a los controlantes
internos (socios con el control societario) o externos (terceros con dominio de la sociedad), la
nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos, la aplicación de la norma imperativa o de orden
público burlada, la protección de un legítimo interés, medidas cautelares que impidan la
consumación del daño, inhabilitación para el ejercicio de la actividad empresarial, entre otras
consecuencias” (CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry, L a u tiliz a ció n fr a u d u le n t a d e la p e r s o n a
ju r íd ic a , Lima: Jurista Editores, 2005, p. 269). Incluso, se llega a sostener que, “con el objeto
que las personas jurídicas mantengan actualizada la información exigida y no se cometa actos
antijurídicos, se puede extender la responsabilidad a aquellas personas que aparezcan como
socios en los registros, a pesar de haber cesado en sus funciones” (SAAVEDRA GIL, Rony, “El
levantamiento del velo societario”, en Jus. D o c trin a & P rá ctica , n.° 1, Lima: Grijley, enero del
2009, p. 486).
319 DE TRAZEGNIES GRANü A, Fernando, “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”, en
Ius et V ertías, año XIV, n.° 29 , Lima: PUCP, 2004, p. 15-
Cruzado Delgado porque la demanda no contiene pedido de pago solidario

pero ello no impide que en virtud del carácter persecutorio de los beneficios
sociales y en aplicación del principio de la primacía de la realidad se puedan
afectar bienes de personas naturales o jurídicas vinculadas a la demandada
especialmente cuando sea evidente que con la finalidad de evadir el pago de
acreencias laborales, se haya recurrido a mecanismos como la constitución de
personas jurídicas; Quinto: Que el artículo 24 de la Constitución Política del
Estado establece textualmente q u e:‘[...] El pago de la remuneración y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obliga
ción del empleador [...]; Sexto: Que el carácter preferencial reconocido en la
Constitución no puede ser restringido legalmente de manera tal que se afecte
el derecho laboral de los trabajadores al constituir un derecho alimentario, que
merece protección ante la desigualdad existente frente al empleador, dado el
carácter tuitivo del derecho laboral; Séptimo: Que la jurisprudencia se ha en
cargado de establecer la prelación del pago preferente del abono de los dere
chos laborales, así mediante Casación N.° 2335-2003 de fecha 10 de noviem
bre de 2004, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República ha
señalado en su quinto y sexto considerando que: ‘Quinto. - Pues bien, el artícu
lo 24 de la Constitución Política establece, en su segundo párrafo, que 'El pago
de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligación del empleador'. Es decir, que dicha norma
constitucional no establece ningún requisito o condición previa para que los
trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin em
bargo, el Decreto Legislativo número 856, en sus artículos 3 y 4, establece con
diciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del
citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Consti
tución. Sexto.- Consecuentemente con lo anterior, la aplicación de los artícu
los 3 y 4 del Decreto Legislativo número 856 importaría la violación de los
principios de jerarquía del ordenamiento jurídico, de supremacía de la Cons
titución y del indubio pro operario, previstos en las normas constitucionales
transcritas en el cuarto considerando de esta resolución; Octavo: Que en este
mismo sentido, en la Casación N.° 1787-2002 La Libertad, la Corte Suprema
ha determinado textualmente que: ‘[ ...] considerando que el artículo 24 de la
Constitución Política del Estado es un dispositivo de jerarquía superior a cual
quier otra norma legal vigente en nuestro país, resultando aplicable al caso de
autos, sin interesar si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo So
ciedad Anónima empresa multinacional andina en liquidación se encuentre
registrado, pues un derecho de carácter laboral siempre va a tener preeminen
cia frente a cualquier otro'; Noveno: Que, el desarrollo jurisprudencial no solo
se ha limitado a determinar el orden de prelación de los créditos de naturaleza
laboral, sino ha desarrollado los motivos de dicho tratamiento. Así la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en el Expediente N.°
851-2001-Lima, al desarrollar el objeto del carácter persecutorio ha destacado
la naturaleza personal patrimonial del crédito laboral, afirmando: ‘Que, en lo
concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza re

posa en el hecho de que la relación laboral genera una vinculación de tipo
personal y además patrimonial, entre el trabajador y el empleador. La primera
será referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una ga
rantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligacio
nes convencionales y legales [...] que, la acción persecutoria tiene por finali
dad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de
identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la
empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros
adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes,
tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente,
realizarlos’, términos en los cuales asimismo, se basó la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema al expedir pronunciamiento en la Casación N.° 341-
2001-Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Cor
te Suprema de Justicia de la República en la Casación N.° 1303-2003 Lambaye-
que (publicada en el Diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004);
Décimo: Que, el reconocimiento del carácter preferencial de los derechos la
borales también ha sido materia de regulación internacional. Así el artículo 11
del Convenio de la OIT N.° 95 prescribe que los créditos laborales tienen pre
ferencia en los casos de quiebra o liquidación de una empresa y deberán ser
pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este convenio no
ha sido ratificado por el Perú, el mismo tiene el carácter de recomendación;
Décimo Primero: Que, si bien es cierto hay que distinguir entre el carácter
preferencial de la realización de los adeudos laborales con el derecho persecu
torio, también es cierto que ambos actúan casi de manera inescindible, por
cuanto la interpretación sistemática de las normas laborales conllevan el dotar
al demandante trabajador de las herramientas jurídicas necesarias a fin de que
los derechos laborales reconocidos judicialmente puedan concretizarse en la
realidad: Décimo Segundo: Que, a mayor abundamiento, jurisprudencialmente
se ha establecido que el trabajador tiene el derecho de perseguir incluso el bien
enajenado a fin de realizar su crédito laboral. Así mediante la Casación N.°
885-2001 La Libertad publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo
de 2002 la Corte Suprema de la República ha establecido que: “Por el derecho
de persecución si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el inmue
ble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien, cualquiera sea
su adquiriente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga
en el remate.”; Décimo Tercero: Que, en ese orden de ideas corresponde a este
Colegiado verificar si el embargo en forma de inscripción del 50 % de los de
rechos y acciones que le corresponde a doña Virginia Adriana Cruzado Delga
do sobre el bien inmueble de su propiedad ubicado en la Mz T -l, Sub Lote
18-A, Urbanización Villa Marina, Distrito de Chorrillos, hasta la suma de S/
5,305.80 (CINCO MIL TRESCIENTOS CINCO CON 80/100 NUEVOS SO
LES) dictada por la Resolución N.° 54 de fecha 29 de enero del 2002 que corre
a fojas 01 y 02 ha sido dictada conforme a derecho, así como la Resolución N.°

55 que amplia la medida de embargo en forma de inscripción a la suma de S/
13,674.58 que corre a fojas 4, no habiéndose incurrido en causal de nulidad
alguna; Décimo Cuarto: Que, dg la revisión del expediente se observa que la
demandada ha constituido la Empresa Individual de Responsabilidad Limita
da con un capital de S/. 1,000.00 (UN MIL Y 00/100 nuevos soles) íntegra
mente sucrito y pagado en bienes cuyo detalle y valorización obra en la decla
ración Jurada que acompaña la Escritura Pública que corre de fojas 35 a 39, d
los autos principales que se tiene a la vista. De la citada declaración Jurada se
advierte que la persona jurídica unipersonal solo cuenta con un capital de die
ciséis ( 16) sillas de madera que se valorizan en la suma de S/. 400.00 nuevos
soles así como con seis (6) mesas de madera que se valorizan en S/. 600.00
nuevos soles, los cuales fueron aportados por doña Virginia Adriana Cruzado
Delgado; Décimo Quinto: Que, tal situación hace que este Colegiado advierta
Restaurant Peña Surquillana, la titular doña Virginia Adriana Cruzado Delga

do ha realizado un abuso de su derecho de constitución de empresa, derecho
que le otorga la posibilidad de formar una persona jurídica mediante la cual
pueda desarrollar actividades lícitas sin arriesgar el íntegro de su patrimonio;
Décimo Sexto: Que, este Colegiado llega a la convicción que la demandada ha
realizado tal abuso, proscrito en el artículo 103 de la Constitución Política,
porque en ejercicio de su derecho ha constituido una persona jurídica uniper
sonal con un capital ínfimo que no le permite asumir las obligación contraída
con un tercero que en este caso es el trabajador quien le prestó su fuerza de
trabajo durante el periodo que va del 04 de marzo de 1986 a febrero de 1995
para la persona natural de doña Virginia Adriana Cruzado Delgado y por el
periodo de marzo de 1995 al 22 de de junio de 1996 a la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada Restaurant Peña Surquillana sin haber recibido el
pago de sus beneficios sociales; Décimo Séptimo: que, al no contar la deman
dada Restaurant Peña Surquillana E.I.R.L. con recursos que permitan cumplir
la obligación de pago de la acreencia laboral del actor, es acorde a derecho que
en el presente caso este Órgano Jurisdiccional aplique la figura del levanta
miento del Velo Societario: Décimo Octavo: que, la citada figura es un rem e
dio ju ríd ico mediante el cual resulta posible prescindir de laforma de sociedad
o asociación con que se haya revestido un grupo de personas y bienes, negando
su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación particu
lar. De esta figura da cuenta el actor español Pedro de Angel Yagüez en su obra
‘La Doctrina de Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica en la Jurispru
dencia (Páginas 425, Cuarta Edición, Editorial Civitas) y que ha sido recep-
cionada por la sentencia del 16 de marzo de 1993 de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en su
razonamiento en contrario cuando señala no ha lugar al levantamiento del
velo de una sociedad anónima cuando no se ha acreditado abuso del derecho
por parte de los socios, esto es, cuando la constitución de una sociedad no se
ha hecho con la finalidad de eludir las responsabilidades de los accionistas’.
Que al aplicar este concepto al presente caso este Colegiado prescinde de la
forma societaria que asumió Restaurante Peña Surquillana Empresa Indivi
dual de Responsabilidad Limitada, porque como se señala en los consideran
dos que anteceden, es evidente que la señora Virginia Adriana Cruzado Delga-
do constituyó la empresa con la intención de burlar el pago de sus obligaciones
laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley 21621. Ley de Em
presa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la
limitación de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar
y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilización de capita
les. Que, en ese orden de ideas la medida cautelar en forma de inscripción
dictada mediante la Resolución N.° 54, de fecha 29 de enero del 2002 que corre
a fojas 1 y 2 así como su posterior incremento ordenado mediante la Resolu
ción N.° 55, de fecha 20 de diciembre del 2002, que corre a fojas 04, son acorde
a derecho no existiendo causal de nulidad de las mismas ni de los actuados,
debiéndose por lo tanto confirmar la recurrida; por estas consideraciones, de
conformidad con lo previsto en el inciso 2) del artículo 5 de la Ley Procesal de
Trabajo CONFIRMARON la Resolución N.° 104 que corre a fojas 100 y 101,
que resuelve ‘declarar infundada la nulidad de todo lo actuado en el cuaderno
de m edida cautelar y la nulidad de las resoluciones número cincuenta y cuatro o
seis u cincuenta u cinco o siete en consecuencia se dispone la prosecución de la
ejecución contra Virginia Adriana Cruzado D elgado’; en los seguidos por DO
MINGO RETAMOZO SORIA contra RESTAURANT PEÑA SURQUILLANA
EIRL, sobre Beneficios Económicos; Comuniqúese por secretaría al Vigésimo
Cuarto Juzgado de Trabajo de Lima, conforme a lo ordenado por el artículo
383, segundo párrafo del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente”. [El
subrayado es mío].
L a sentencia es de sum a im portancia, por cuanto abiertam ente aplica

el principio del abuso de la persona ju ríd ica y p o r ello, m erece aplauso. Sin
em bargo, creo que en este caso, hubiera bastado aplicar el principio de p ri
m acía de la realidad.
A propósito de la impugnación judicial de un laudo arbitral, en el que

se aplicaba la d octrin a del levantam iento del velo societario, La Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de la Justicia de la República (Cas. N.°
4624 - 2010 ) del 19 de diciembre del 2011, declaró nula la sentencia de la
C orte Superior, que a su vez, había declarado nulo el laudo, ordenándole vol
ver a pronunciarse sobre la extensión del convenio. Así, “la C orte Suprem a
llegó a la conclu sión que la d o ctrin a del levantam iento del velo societario sí
se en con traba recono cid a en nuestro ordenam iento ju ríd ico y que los ár
bitros podían resolver en base a estos principios”320. En efecto, la sentencia

señala:
“Conforme a los argumentos expuestos se evidencia el error de la Sala Supe
rior, al haber colocado a la jurisdicción arbitral en un estado de inferioridad
respecto a la jurisdicción ordinaria, inferioridad para no poder pronunciarse
sobre determinadas situaciones tales como los grupos de sociedades, situacio
nes de fraude y el desvelamiento del velo societario, elemento último sobre el
que la doctrina nacional ha elaborado sendos estudios, basta recordar los de
juristas tales como Juan Morales Godo (‘El levantamiento del velo de la perso
nalidad jurídica’. En: Temas de Derecho Registral. Tomo II. Lima: Palestra Edi
tores, 2000, páginas ciento veinticuatro, a ciento treinta y dos) y Juan Espinoza
Espinoza (Derecho de las Personas. Tercera edición. Lima; Editorial Huallaga,
2001, página cuatrocientos cuarenta y siete y siguientes), y la reconducción
de tal tópico a figuras tales como el abuso del derecho y el fraude a la ley; esto
último se menciona solo a manera de ilustración”.
M e perm ito finalizar la fábula, que cité al in icio de este título, con el si
guiente pensam iento: “el juez que, en un caso de abuso, d esconoce la form a
de la persona ju ríd ica, no ve en la m ism a un autónom o intocable sujeto de
derecho, que se p one con una propia autónom a vida, al lado de las personas
físicas. Esta es para el ju ez algo m enos que el ser hum ano, es una entidad
creada p or el ser hum ano m ism o y dependiente de este. El hom bre puede
existir sin la persona ju ríd ica, m ientras esta no puede subsistir sin los seres
hum anos. Es el espíritu hum ano que ha creado la persona ju ríd ica, es la ca
pacidad creadora del hom bre que le ha dado form a y esta debe así la propia
existencia al ordenam iento ju ríd ico”321.
320 REPETTO, José Luis, Andrés HUNDSKOPFF y Miguel VALDERRAMA, “Mi otro yo. La
doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de Arbitraje”, en F orseti, n.° 1, Lima:
2014. Disponible en: <https://bit.ly/3 itXO 7w>.
321 SERIK, Rolf, op. cit., pp. 299-300.
Capítulo II
La asociación y otras
TT • • f A
torm aciones asociativa

1. Generalidades
La Constitución Política del Perú, en su Título I, De la Persona y la So

ciedad, Capítulo I, Derechos Fundamentales de la Persona, artículo 2, inciso
13, consagra que toda persona tiene derecho a:
“Asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídi

ca sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser
disueltas por resolución administrativa”.
El artículo 22 de la Constitución Española, en su primer inciso, ex

presa que: “Se reconoce el derecho de asociación”. Se define a la asociación
como “un convenio o negocio jurídico multilateral, dirigido a crear un ente
abstracto que persigue fines de utilidad colectiva: así como a establecer las
normas (Estatutos) reguladoras — al menos en parte— del mismo; siendo
sus caracteres típicos, constantes, la participación de varias personas, el fin
común de carácter permanente, el vínculo jurídico asociativo y la creación
de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones distinto de los asociados”1.
1 GARCÍA AMIGO, Manuel, In stitu cion es d e D er ec h o Civil, 1.1, P a rte G en era l, Madrid: Editoriales
de Derecho Reunidas, 1979 , p. 528.
Calificada doctrina española opina que: “La asociación es el conjunto

de personas que se unen para alcanzar un fin común a las mismas”2.
Asimismo, se advierte que esta persona jurídica requiere de:
1° Pluralidad de miembros.
2o Un fin posible lícito y determinado.
3o Una organización
4o Cumplimiento de las formalidades exigidas por ley.
En este orden de ideas, se afirma que: “En uso del derecho constitucio
nal de “asociarse con fines útiles” (art. 14 de la Const. argentina), las per
sonas pueden unirse en determinado ente colectivo, al servicio de un fin
común. Cuando se produce esta reunión de personas en un ente colectivo,
con fin propio pero común a los asociados, un patrimonio provisto por sus
miembros, y dotado de órganos sirvientes de su acción, estamos frente a una
asociación o corporación”3.
Doctrina venezolana apunta que: “Las asociaciones propiamente dichas

son las personas de tipo asociativo que no tienen por objeto un fin de lucro
para sus miembros, lo que no excluye que el ente pueda realizar actividades
lucrativas como medio para alcanzar sus fines propios (p. eje.: científicos,
deportivos, culturales, etc.)”4.
A nivel registral, mediante Resolución del Tribunal Registral N.° 024-

2001-ORLC/TR, del 18 de enero del 200 R se ha establecido que:
“[...] lo que define a la asociación no es la actividad común que desarrollen los

asociados — que podría ser cualquier actividad— , sino la finalidad con la que
se realiza dicha actividad común, que necesariamente debe ser no lucrativa,
esto es, que no deben repartirse ganancias entre los asociados”.
2 DIÉZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, S istem a d e D er ec h o Civil, vol. I, 4.a ed., Madrid:
Tecnos, 1982, p. 659.
3 ALTERINI, Atibo Aníbal, D er ec h o P riv a d o . P r im e r Curso, 2.a ed., act., 1.a reimp. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1977, p. 227.
4 AGUILAR GORRONDONA, José Luis, D er ec h o Civil. P erson as, Caracas: Universidad Católica
Andrés Bello, 1963, pp. 394-395.
II. L a asociación y otras form acion es asociativas 261
Todas estas definiciones tienen en común el énfasis en la actividad co

lectiva, propia de la asociación y su finalidad no lucrativa que, como había
mencionado en mi definición, puede ser, a su vez, altruista, egoísta o mixta.
El derecho a asociarse, en la medida que se excluiría a los no asocia

dos ¿implica un acto de discriminación? Una atenta doctrina, en posición
que comparto, afirma lo siguiente: “para que no se viole el deber de no dis
criminar, debe haber un motivo objetivo y razonable que justifique el trato
diferenciado [...] En el fondo uno puede asociarse con quien quiera, por
el motivo que sea, siempre que el fin de la asociación sea lícito y no se pro
duzcan daños a terceros”5. No estoy de acuerdo que “asociarse con alguien
excluyendo al resto, por el contrario, no exige razón objetiva alguna”6. En mi
opinión, incluso en el derecho de asociación se deben respetar esos paráme
tros de objetividad. Clasificar, como bien se sabe, es una diferenciación que
se hace en función de determinado tipo de perspectiva. Si se constituye una
asociación de abogados, fúndamentalistas, chinos o amantes del jazz, existe
un criterio objetivo y justificado. Si, como en el Club de Tobi, se excluye a las
mujeres por el solo hecho de ser tales, sí se está cometiendo una discrimi
nación, por cuanto es el género el que descarta la posibilidad de integrarse
a una asociación. Doctrina constitucionalista argentina7 observa que existe
discriminación cuando se verifica:
a) la no aceptación de ciertos caracteres constitutivos de la identidad

personal del discriminado (ya sea tomando en consideración al
gún factor constitutivo de la identidad “estática” del sujeto — raza,
sexo, nacionalidad, color, etc.— o la “dinámica” — orientación se-
- xual, artística, profesión, etc.— ), y
b) la presencia de una acción u omisión que produzca una simultá
nea afección sobre los tres principios básicos de los derechos hu
manos, vale decir, libertad, dignidad e igualdad.
5 MESINAS MONTERO, Federico, “Discriminación en los clubes-discotecas ¿Y la libertad de

asociarse?”, en D iá lo g o con la lu ris p ru d en c ia , año 11, n.° 84, Lima: Gaceta Jurídica, setiembre
del 2005, p. 381.
6 MESINAS MONTERO, Federico, op. cit.
7 PUCCINELLI, Oscar Raúl, “Claves para entender el fenómeno discriminatorio. A propósito
de la detención de un jugador argentino que trató de ‘negro’ a un jugador brasileño”, en
A c tu a lid a d Ju r íd ic a , t. 149, Lima: Gaceta Jurídica, abril del 2006, p. 299.
Nótese que en los ejemplos propuestos (asociación de abogados, fun-

damentalistas, chinos o amantes del jazz), si bien hay una diferenciación
y se excluyen a los que no pertenecen a las referidas categorías, no se afec
ta ninguno de los derechos indicados en el punto b). Ello no sucede en las
asociaciones en las cuales no se admiten a las mujeres por el solo hecho de
ser tales: aquí si se observa un intolerante atentado contra su libertad, dig
nidad e igualdad. Esta discriminación no puede cubrirse con el principio
de la autonomía privada asociativa. El límite se encuentra en el respeto de
los derechos fundamentales y su contravención hace que se convierta en un
acto ilícito.
En atención a estos principios, el art. 1 del D. S. N.° 004-2008-MIM -

DES, del 3 de abril del 2008, establece lo siguiente:
“Precísase que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin
fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política del
Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer”.
Se ordenó en el art. 2 que esta adecuación debería efectuarse en un pla

zo de noventa (90) días calendario contados a partir de la vigencia del De
creto Supremo y en el art. 3 se regula que al vencimiento de dicho plazo, el
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, en su calidad de ente rector en
cargado de la igualdad de oportunidades para la mujer, verificará su “estricto
cumplimiento”. El art. 4 sanciona que:
“Conforme a lo dispuesto por el Código Civil, el Ministerio Público procederá

a solicitar judicialmente la disolución de todas las formas de organización ju
rídica a que se refiere el artículo 1, que incumplan lo dispuesto por el presente
Decreto Supremo. Asimismo, procederá a formular las denuncias pertinentes
por el delito de discriminación, tipificado en el artículo 323 del Código Penal”.
El Club Regatas adecuó su estatuto, cosa que no ha hecho el Club Na

cional: tenemos en nuestro haber una ley de aplicación selectiva.
El derecho a asociarse se configura en dos vertientes: una positiva y

otra negativa. Autorizada doctrina nacional sostiene que “la primera llama
da también libertad positiva de asociación, es la libertad de todas las per
sonas de constituir una asociación o de integrarse a otra, siempre y cuando
cumpla con los requisitos de admisión exigidos. La vertiente negativa, o li

bertad negativa de asociación, es la contrapartida de la anterior y significa
la posibilidad de retirarse de una asociación, que tiene una persona o de
no asociarse si no lo desea, siendo violatorio de su derecho constitucional,
cualquier intento de afiliación obligatoria a una asociación, puesto que la
pertenencia a una asociación constituye un acto que se integra, también,
dentro de los ámbitos de la autonomía personal”8.
Nelson Salvatierra interpuso una acción de amparo en contra del Ca

sino de Policía el 22 de junio del 2004, por cuanto no se aceptó su renuncia
irrevocable a esta asociación. Fundamentó en su demanda que el 4 de mayo
del 2004 presentó su carta de renuncia a esta institución, de acuerdo a lo
establecido en el art. 90 c.c. (el cual establece que “la renuncia de los asocia
dos debe ser formulada por escrito”). El 16 de junio del 2004 el Casino de
Policía le responde dando por denegada su solicitud. Por lo tanto, se le sigue
descontando de sus haberes mensuales el importe por concepto de cotiza
ción gremial que, según el demandante, nunca fue autorizado. Se invoca el
art. 2.13 Const. El Trigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, con Resolución N.° 1, del 25 de junio del 2004, declaró inadmisible la
demanda presentada por no haberse agotado la vía administrativa previa. El
mismo juzgado, posteriormente, con Resolución N.° 4, la admitió. Sin em
bargo, con Resolución N.° 8, del 21 de enero del 2005, la declaró infundada,
siempre por el mismo motivo. Adicionalmente, se argumentó que:
“[...] a mayor abundamiento, tenemos que este tipo de asociaciones o mu

tuales de la Policía Nacional del Perú, tienen por finalidad primordial propor
cionar a los beneficiarios o deudos un auxilio pecuniario, facilitar préstamos
de dinero en vida a los asociados y propender a la creación de entidades que
tengan fines similares a los antes enunciados, todos estos fines que tienden a
suplir el bajo nivel adquisitivo que tienen los miembros de las Fuerzas Arma
das y Policiales conforme a las condiciones actuales en que son remunerados
por las instituciones de las que dependen y en previsión a los riesgos a los que
se ven expuestos por la labor que desempeñen al garantizarse con su labor de
defensa civil de la ciudadanía. A su vez, la función del Estado conforme al ar
8 Javier DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, siguiendo a Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, en

DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “Comentario al artículo 80 c.c., Definición de
asociación”, en C ó d ig o C ivil c o m e n ta d o , t. I, Título P relim in ar, D er ec h o d e las P erson as, A cto
Ju ríd ic o , Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 396.
tículo 172, es la de aprobar los recursos necesarios para cubrir la necesidad del
mantenimiento de las Fuerzas Armadas y Policiales, incluido en este contexto
los recursos remunerativos y otros beneficios a favor de ellos, puesto que, a
partir de las Fuerzas Armadas y Policiales, se contribuye en el desarrollo eco
nómico y social del país y en la defensa civil de acuerdo a ley.
[...] Que de los hechos desglosados, se justifica plenamente la adscripción
obligatoria del demandante a la entidad demandada y la permanencia obli
gatoria a dicha entidad, más aún cuando de la propia intervención del Estado
en la creación de la entidad demandada, es el Estado quien busca propender
a la formación de un ente que garantice el otorgamiento de un seguro de con
tingencia a favor de los miembros de las Fuerzas Armadas: Asimismo la de
safiliación que pretende el recurrente se produciría cuando este se encuentre
en calidad de retirado o en su defecto debiendo agotar la vía administrativa,
y verificándose en autos, el accionante se encuentra aún en la Situación de
Actividad en la Policía Nacional del Perú, por lo que la demanda deviene en
desestimable”. [El subrayado es mío].
Verdaderamente cuesta entender cómo se pretende desplazar una obli

gación del Estado-empleador a los policías, forzando (a todas luces incons
titucionalmente) a pertenecer y mantenerse en una asociación de corte mu
tual. Se debe dejar en libertad al individuo para decidir si quiere formar parte
de una asociación de corte mutual (si le conviene): no se le puede imponer
pertenecer a esta porque el empleador decide que esto es lo que le convie
ne. Recién el 1 7 de febrero del 2005, el Casino de la Policía se apersonó al
proceso. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
Resolución N.° 8, del 2 de junio del 2006, por las mismas consideraciones de
la instancia inferior, declaró improcedente la demanda. Como no podía ser
de otra manera, se interpuso un recurso extraordinario contra esta absurda
decisión. El Tribunal Constitucional, con sentencia del 9 de enero del 2007,
(Exp. N.° 9 14 9 - 2006 -PA/TC Lima Nelson Weberbauer Salvatierra Lavado)
declaró fundada la demanda. Con respecto al agotamiento previo de la vía
administrativa se sostuvo que:
“De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y en tanto

ha sido materia de pronunciamiento tanto por parte de la apelada como de la
recurrida, este Colegiado considera pertinente puntualizar que en el caso de
autos no cabe invocar la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, ha
bida cuenta de que tal exigencia se encuentra condicionada, entre otras cosas,
a que la conducta cuestionada no se venga ejecutando en la práctica o a que
con la tramitación administrativa de un reclamo frente a la misma no se gene
re agravamiento en el derecho constitucional invocado, al extremo de generar

eventuales riesgos de irreparabilidad. conforme lo establecen los incisos l) y
2) del Artículo 46 del Código Procesal Constitucional. En el presente caso,
queda claro que, independientemente de la no culminación del trámite de re
clamo iniciado con la renuncia del recurrente, en la práctica se le ha venido
afectando su derecho, al mantenerse subsistentes los descuentos económicos
por concepto de aportaciones, conforme aparece de la instrumental de fojas 3 .
Por otra parte, por considerar que al tener los citados descuentos incidencia
inmediata y directa en los ingresos del recurrente, existe peligro de irreparabi-
lidad respecto de sus derechos constitucionales remunerativos.
[...] Por otro lado y aunque la resolución recurrida ha argumentado que no se
acompañó al proceso la Carta de renuncia de fecha 2 7 de abril del 2004, ello no
significa que dicho reclamo se asuma como inexistente. Al revés de ello, existe
la posibilidad de presumir en favor de tal hecho, por diversas razones: a) En
ningún momento ha sido controvertida la antes citada renuncia por parte de la
demandada, pese a haber participado en el proceso; b) El solo hecho de haber
presentado la presente demanda supone p er se voluntad o deseo por parte del
recurrente de apartarse de la entidad demandada, no pudiendo especularse a
contrario sensu; c) Por tratarse de la constatación de un requisito de procedibi-
lidad, rige el principio pro actione, que impone que en los casos de duda sobre
la continuidad o no del proceso constitucional, siempre ha de estarse a favor
de su continuidad, conforme lo establece el Artículo III, Cuarto Párrafo, del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. [El subrayado es mío].
En un pesado y extenso obiter dictum, se hacen las siguientes conside

raciones conceptuales:
“Los alcances del Derecho de Asociación. Características

[...] Considera este Tribunal que en tanto la discusión de fondo se ha centrado
en determinar el derecho que le asiste al recurrente de retirarse de una entidad
asociativa y de evitar que se le exijan determinadas obligaciones por haber
sido asociado contra su voluntad; se impone como una segunda cuestión pre
liminar dilucidar sobre los alcances del derecho constitucional de asociación.
Sobre este particular, considera este Colegiado que el citado atributo puede ser
concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con
otras, libremente y de modo permanente, en función de determinados objeti
vos o finalidades, las mismas que, aunque pueden ser de diversa orientación,
tienen como necesario correlato su conformidad con la ley.
Titularidad individual, concretización colectiva

[...] De la caracterización anteriormente descrita queda claro que el derecho
en mención es en primer término una facultad que, aunque puede invocarse
por cualquier persona a título individual, solo se concretiza en tanto aquella

se integra juntamente con otras personas que, igual que la interesada, aspiran
a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en otros términos, es individual; su
ejercicio efectivo, fundamentalmente colectivo.
Libertad de asociarse, de no asociarse y de desvincularse asociativamente

[...] Se trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la libertad
de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que, por correla
to, también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación
(libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento
a la misma, pese a haberla aceptado en algún momento o circunstancia (liber
tad de desvincularse asociativamente). Como veremos más adelante, es este
último aspecto el que resulta esencial a efectos de dilucidar sobre el asunto
aquí controvertido.
No exigencia de autorización administrativa

[...] En relación con la variable anteriormente señalada, cabe precisar, en
tercer lugar, que el derecho de asociación no requiere ningún tipo de auto
rización administrativa a efectos de configurarse como tal. Que en todo caso
presuponga para los fines de su formalización el cumplimiento de determina
dos y específicos requisitos, no se interpreta como que la autoridad sea quien
prima facie autoriza su funcionamiento, sino como que únicamente supervisa
su correcto desempeño de acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que más adelan
te se verá, es pertinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho
de asociación (para lo cual y como se dijo, no se requiere autorización) que
desplegar determinado tipo de actividades (lo que en ciertos casos, sí supone
autorización de por medio).
Continuidad en el tiempo
[...] Es en cuarto lugar la facultad asociativa un derecho que supone una con-
cretización de cierta permanencia o continuidad en el tiempo. Se distingue
en ello y como ya fue precisado en la Sentencia recaída en el Expediente N.°
4 6 7 7 - 2 0 0 4 -PA/TC (Caso Confederación General de Trabajadores del Perú)
del derecho de reunión, que aunque igual de relevante es, al revés del atributo
aquí comentado y por lo que respecta a su desarrollo o puesta en práctica, solo
episódico o circunstancial. La voluntad de asociarse busca, por así decirlo, una
cierta dosis de duración o estabilidad en el tiempo”. [El subrayado es mío].
Donde no encuentro explicación es en este otro (innecesario) obiter

dictum en el que se dice lo evidente: el derecho de asociación no solo es para
formar parte (mantenerse o renunciar) en las asociaciones, sino para cual
quier tipo de persona jurídica. Así:
II. L a asociación y otras form acion es asociativas 2 67
“Fines Indistintos. Fundamentos de Derecho Constitucional Interno y de

Derecho Constitucional Supranacional
[...] En quinto lugar y por lo que respecta al propósito por el cual se estructu
ra, el derecho de asociación no, se condiciona a objetivo o variable particular
alguna. Aunque, desde luego, alguna doctrina haya creído encontrar una iden
tificación entre el derecho de asociación reconocido por la Constitución ¿inci
so 13 del Artículo 2) y la asociación reconocida por el Código Civil (Artículo
80Í. es conveniente especificar que, a efectos constitucionales, las finalidades
de dicho atributo no solo se concretan en los consabidos fines no lucrativos,
sino en toda clase de objetivos. Tal conclusión, aunque en apariencia pueda
parecer contradictoria con el texto constitucional, no es tal si nos atenemos
a dos argumentos esenciales; uno que repara en el derecho constitucional in
terno y otro, más bien, en el derecho internacional de los derechos humanos
(derecho constitucional supranacional).
[...] En lo que respecta al primer argumento, el mismo texto constitucional
reconoce en el inciso 17) del Artículo 2 el derecho de toda persona de parti
cipar no solo en forma individual, sino también asociada, en la vida política,
económica, social y cultural de la nación, lo que en pocas palabras significa
que, desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de participación),
no solo cabe ejercerse el derecho de asociación para propósitos no lucrativos,
sino también para objetivos que, al revés de lo dicho, sean lucrativos (no otra
cosa representan los consabidos fines económicos).
[...] Considera por lo demás este Colegiado que la temática de los fines del
derecho de asociación no es, en realidad, un asunto tan gravitante si se toma
en cuenta la existencia de controles de sujeción a la legalidad o la existencia de
límites razonables para cada tipo o variante de actividad asociativa. Pretender
analogar el régimen del derecho de asociación a la concepción ius privatista
de asociación’ significa desconocer diversos aspectos no solo doctrinales sino
también históricos, pues ninguna de nuestras Constituciones precedentes (Ni
la de 1856, donde por primera vez se reconoció dicho atributo, ni en las pos
teriores de 1 8 6 0 , 1 8 6 7 ,1 9 2 0 ,1 9 3 3 y, sobre todo, la de 1979) han exigido como
presupuesto del derecho de asociación que este tenga fines no lucrativos.
[...] En suma, estimamos, conforme al primer argumento expuesto, que tanto
en aplicación de los principios de unidad y concordancia práctica como en
observancia de lo previsto por nuestra Constitución histórica, es incorrecto
sostener que los fines del derecho de asociación tengan que ser solo de carác
ter no lucrativo.
[...] Por lo que respecta al segundo argumento, conviene recordar que, con
forme a la Cuarta Disposición Final de nuestra norma fundamental, los de
rechos y libertades reconocidos por la Constitución se interpretan de con
formidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Siendo tal perspectiva la establecida desde la propia Carta Política no parece

difícil aceptar que, frente a una hipotética incertidumbre sobre los alcances
del derecho en cuestión, la respuesta la tendrían que otorgar los instrumentos
internacionales.
[...] Si la lógica descrita es la correcta, como este Colegiado también lo consi
dera y como lo ha hecho saber en más de una oportunidad respecto del conte
nido de otros derechos fundamentales, queda claro lo siguiente: a) Conforme
al Artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ‘Toda
persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación p acíficas’ (inciso
l), agregándose que ‘N adie p od rá ser obligado a pertenecer a una asociación ’
(inciso 2); b) De acuerdo con el Artículo 22 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos ‘Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con
otras, incluso el derecho a fu n d a r sindicatos y afiliarse a ellos p a ra la protección
de sus intereses’ (inciso l); ‘El ejercicio de tal derecho solo pod rá estar sujeto a
las restricciones previstas p or la ley que sean necesarias en una sociedad dem o
crática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden
público, o p a ra proteger la salud o la m oral públicas o los derechos y libertades de
los demás. El presente artículo no im pedirá la imposición de restricciones legales
al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miem bros de las fu erzas arm adas y
de la p o licía ’ (inciso 2); c) Finalmente y conforme al Artículo 16 de la Conven
ción Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (el
más inmediato de nuestros instrumentos) ‘Todas las personas tienen derecho
a asociarse libremente confines ideológicos, religiosos, políticos, económicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole’ (inciso
l); ‘El ejercicio de tal derecho solo pu ed e estar sujeto a las restricciones previs
tas p o r la ley que sean necesarias en una sociedad dem ocrática, en interés de
la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o p a ra proteger la
salud o la m oral públicas o los derechos y libertades de los d em ás’ (inciso 2); ‘Lo
dispuesto en este artículo no im pide la imposición de restricciones legales, y aún
la privación del ejercicio del derecho de asociación a los miem bros de las fu erzas
arm adas y de la p o licía ’ (inciso 3).
[...] Como es fácil advertir, la respuesta que dispensan los instrumentos in
ternacionales a la temática que rodea a los fines del derecho de asociación es
absolutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se con
diciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines de
carácter no lucrativo. Las únicas restricciones que pueden considerarse son,
como lo dicen las propias normas, las que puedan derivarse de las exigencias
impuestas por un Estado democrático, la seguridad nacional, el orden público,
la salud y moral públicas y los derechos y libertades fundamentales. Por lo
demás y por si existieran dudas al respecto, la Convención Americana es ab
solutamente enfática al justificar el carácter abierto o multidimensional en los
alcances o ámbitos en los que se manifiesta el derecho de asociación.
[...] Por consiguiente, la única lectura que desde la Constitución es posible

realizar respecto del derecho de asociación obliga, pues, a considerar el carác
ter genérico en sus objetivos, existiendo como único y razonable condiciona
miento la sujeción en el ejercicio de dicho atributo a lo que determine la ley,
la que, por su parte y como ya se adelantó, puede establecer requisitos, deter
minar reglas de actuación o, incluso, limitar las propias finalidades de modo
que se armonicen con el resto de derechos fundamentales y bienes jurídicos
de relevancia, mas de ninguna manera proscribir ip sofacto actividades o roles
a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizaran los propios
objetivos constitucionales”. [El subrayado es mío].
Finalm ente, se llega al análisis de la controversia y en opinión que co m

parto, se decide que:
“Del texto de la demanda interpuesta se aprecia que lo que se discute en el

fondo es si el recurrente está siendo vulnerado en su derecho constitucional
de asociación. A su juicio, se le ha incorporado a la asociación demandada
sin tomar en cuenta su consentimiento, llegándose incluso al extremo de no
querer aceptar su renuncia ni la suspensión de los descuentos de los que hasta
la fecha ha venido siendo objeto.
[... ] Merituados los argumentos de la demanda así como las instrumentales
obrantes en el expediente, este Colegiado considera legítima la pretensión
contenida en la misma, habida cuenta de que a) Ha quedado acreditado que el
recurrente, en ningún momento, solicitó ser incorporado como integrante del
emplazado Casino de Policía. Al revés de ello, no ha podido desvirtuarse por
parte del demandado que el solo hecho de ser Oficial de la Policía Nacional del
Perú, sea que se encuentre en condición de actividad, disponibilidad o retiro,
no suponga tener la condición de asociado activo de la referida organización
corporativa; b) Aunque podría argumentarse que los reclamos y solicitudes
de los asociados pueden ser atendidos favorablemente de acuerdo con los
procedimientos internos establecidos al interior de dicha entidad, no se ha
demostrado en ningún momento que la condición de asociado se adquiera o
sea resultado de una decisión individual y voluntaria de cada persona. Al con
trario y como ya se ha precisado, la condición de asociado es en la práctica una
consecuencia inmediata por el solo hecho de pertenecer a la Policía Nacional
del Perú: c) Este Tribunal estima que, aunque la organización corporativa em
plazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo consu s propios
reglamentos y normas internas, de ninguna manera puedepretender legitimar
conductas o prácticas reñidas con los derechos fundamentales de las perso
nas, ni siquiera por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una
institución sustentada en principios de jerarquía y disciplina como la Policía
Nacional del Perú: d) Presumir que porque el demandante vino consintiendo
por años su estatus de asociado, existe una suerte de consentimiento tácito

que legitimaría el comportamiento del demandado, resulta inaceptable, pues
las violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan ni por el trans
curso del tiempo ni por el consentimiento de los agraviados. O la decisión de
asociarse es libre y voluntaria, o simplemente es un hecho unilateral y forzoso,
inadmisible en términos constitucionales; e) Naturalmente y aunque este Tri
bunal no está diciendo que se tenga que desconocer las diversas obligaciones
que se hayan visto configuradas durante el periodo en que el recurrente tuvo
la condición de asociado, entiende que aquellas dejaron de existir desde el mo
mento en que este dejó constancia expresa de su decisión de desvincularse de
la asociación demandada (esto es, desde el 27 de abril del 2004). Esto último
resulta vital a efectos de contabilizar el momento desde que el demandante no
se encuentra obligado a cotizar sus cuotas como asociado. No es, pues, como
parece entenderlo la demandada, que las obligaciones tengan que prolongarse
hasta el momento en que la asociación acepte la renuncia del demandante,
sino desde el instante en que libre y voluntariam ente se formaliza la renuncia
del asociado. La demandada, en otras palabras, no puede alegar demora en la
tramitación de una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir benefi
ciándose indebidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obligación devolver
lo indebidamente retenido, más aún cuando, como ya se ha precisado, la pro
pia condición del demandante no es producto de un acto voluntario.
Por consiguiente y habiéndose acreditado la vulneración del derecho consti
tucional de asociación, en su manifestación de desvinculación asociativa, la
presente demanda deberá estimarse”. [El subrayado es mío].
E l eje rcicio de la au to no m ía p rivada al d eterm in a r las reglas de a d m i

sión o categ orización de lo s aso ciad os n o es ilim itad o . Así, en un caso en el
cual el C lub Naval, no obstante durante los últim os años otorgó, sin ningún
inconveniente, el carné fam iliar a los hijastros considerándolos com o hijos,
sin em bargo m ediante un proceso de recarnetización, que com prendió a los
socios y a sus fam iliares, se efectuó la entrega de los m ism os solam ente al
titular, R ey nald o A rm an d o Shols Pérez, su esposa e h ija; denegándose la
entrega de este a su hijastra, n o siendo considerada com o h ija del socio. Por
ello, el 23 de setiem bre del 2 0 0 3 , se interpuso dem anda de am paro con tra el
C entro Naval del Perú, solicitando que se le otorgue a su hijastra, Lidia Lo-
rena A lejand ra A rana M oscoso, el carné fam iliar en calidad de hija y n o un
pase de invitada especial, p or cuanto constituye una actitud d iscrim inatoria
y de vejació n h acia el actor en su con d ición de socio, afectándose co n ello
su derecho a la igualdad. La em plazada contestó la dem anda argum entando
que en estricto cum p lim iento del A cuerdo N .° 0 5 -0 2 de la sesión del C om ité
D irectivo del C entro Naval del Perú, de fecha 13 de junio del 2 0 0 2 , se aprobó
otorgar el pase de invitado especial válido p or u n año, renovable hasta los 25
años, a los hijastros de los socios, y que en consecu en cia, n o se puede otorgar
a la hijastra del dem andante un carné de h ija del socio, p o r no ten er esta ca
lidad, de acuerdo a lo expuesto en el C ódigo Civil y las N orm as Estatutarias.
El P rim er Juzgado Especializado en lo Civil de la C orte Superior de Justicia
de Lim a, el 20 de m arzo del 2 0 0 6 , declaró infundada la dem anda, estim ando
que el estatuto del C entro Naval del Perú en su artículo 23 no regula la situa
ció n de los hijastros, en consecu encia, n o existe d iscrim in ació n alguna por
que el actor no tiene derecho a que su hijastra tenga carné fam iliar com o hija
del socio. La P rim era Sala Civil de la C orte Superior de Justicia de Lim a, con
resolución del 3 de agosto del 2 0 06, revocando la senten cia apelada, declaró
im procedente la dem anda, considerando que es la referida hijastra quien
se encu entra afectada co n la negativa del dem andado de otorgar el carné
fam iliar, p or lo que para su representación legal se deberán considerar las
n orm as referentes a la patria potestad, tutela y cúratela; que siendo ello así,
se aprecia que el recu rrente no es padre n i representante legal de la m enor,
y que alegar que está a cargo de su hijastra, no im plica la acreditación de su
legitim idad para obrar. M ediante recu rso de agravio constitucional, el T ri
b u n al C o n stitu cio n al, co n senten cia del 30 de n ov iem b re del 2 0 0 7 (Exp. N.°
0 9 3 3 2 -2 0 0 6 -P A /T C L im a), declaró fundada la dem anda, debiendo rep on er
se las cosas al estado anterior a la afectación producida por la asociación.
Por consiguiente, le ordenó que no realice distinción alguna entre el trato
que reciben los h ijo s del dem andante y su hijastra. Los fundam entos, que
com parto plenam ente, son los siguientes:
“Así, la familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar origi

nada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno
o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa.
[...] Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijas
tra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación
deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obli
gan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se
ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás
miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva
identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por
los integrantes de este nuevo núcleo familiar — divorcio o fallecimiento de
uno de los progenitores— la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y
difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo
afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto
en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado
protegen a la familia.
[...] Como ya lo ha anotado este Tribunal, tal libertad (se refiere a la de aso
ciación) se erige como una manifestación de la libertad dentro de la vida co-
existencial, protegiendo el que grupos de personas que comparten similares
intereses para la realización de una meta común, puedan asociarse a fin de
concretar estas. Tal derecho se sustenta en principios como el de autonomía de
la voluntad, el de auto organización y el de principio de fin altruista, a partir de
los cuales se configura su contenido esencial, el que se encuentra constituido
por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona
para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente
a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden
al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto
es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a
dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganización, es decir, la po
sibilidad de que la asociación se dote de su propia organización (Expediente
4242-2004-PA/TC, fundamento 5).
[... ] Evidentemente tal libertad tiene límites. El disfrute de esta libertad pue
de ceder frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos
fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso de autos, interesa
cuestionar los límites de la facultad de autoorganizarse. la que se ve reflejada
en la posibilidad de que la directiva de la Asociación regule sus propias activi
dades. Desde luego, aquella regulación no puede contravenir el ordenamiento
jurídico, ya que esta libertad se ejercita dentro de un espacio constitucional en
el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales.
[...] A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia — más
aún cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es
muchos más frágil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen— ,
la diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria. Así, de
los actuados se infiere que existe una relación estable, pública y de reconocimiento,
que determina el reconocimiento de este núcleo familiar, al que evidentemente
pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asociación argumenta que la medida
diferenciadora se sustentó en la normativa interna de la Asociación, emitida en
virtud de la facultad de autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fun
dar una familia y a su protección”. [El subrayado es mío].
El principio que se puede extraer es que incluso la libertad de asociación

tiene lím ites en el ordenam iento im perativo y en los principios que irradian
el entero sistem a ju ríd ico. E n este caso el respeto con stitu cion al que m erece
la fam ilia (sin d istinción alguna) n o puede ser socavado p or la libertad de
asociación.
El d erecho a u n debido p ro ceso corp o rativ o ya ha sido recon ocid o por

el Tribunal C onstitucional con sentencia del 7 de m arzo del 2 0 0 7 , (Exp. N.°
7 0 3 4 -2 0 0 6 -P A /T C ). Este es el caso de una h ija de asociado que quería pasar
de asociada preactiva a asociada activa y que, no obstante haber postulado,
la junta calificadora del L im a G o lf Club A so ciación Civil no la evaluó en
dos oportunidades e incluso, se le devolvió la solicitud, sin darle explicación
alguna, solo que vuelva a presentarla tan igual com o cualquier postulante
externo. Se interpuso una dem anda de am paro y el Sexto Juzgado Civil de
Lim a la declaró im procedente, con fecha 13 de enero del 2 0 0 5 , p o r no haber
agotado la vía previa y porque la aso ciación tiene el derecho de reservarse la
adm isibilidad de los nuevos asociados. E sta decisión fue confirm ada p o r la
Sexta Sala Civil de la C orte Superior de Justicia de Lim a, con senten cia del
4 de noviem bre del 2005. Sin em bargo, elevado el recu rso de agravio co n s
titucional, la Segunda Sala del Tribunal C onstitucional, declaró fundada la
dem anda y ordenó a la dem andada “evaluar nuevam ente y b ajo expresa res
ponsabilidad de sus directivos el pedido de in corp oració n de la dem andante
en la con d ición de asociada activa, m otivando explícitam ente las razones
que sustenten su decisión”. E l fundam ento de la d ecisión es el siguiente:
“Este Tribunal por último, considera, que lo que estima vulnerado en el pre
sente caso, no es exactamente el derecho de asociación ni el derecho de igual
dad invocados por la recurrente, sino mas bien el derecho al debido proceso
corporativo particular, entendido desde su dimensión o vertiente fundamen
tal, que exige, entre otras cosas, razonabilidad en la toma de decisiones y pros
cripción de todo comportamiento que denote arbitrariedad manifiesta”.
Es im portante tener en cuenta que, si bien el Tribunal C onstitucional

recon o ce que “a nadie se puede obligar a convivir con quien n o quiere”, ha
afirm ado que:
“Los derechos fundamentales (como en general, la propia Constitución) vin

culan no solo a los poderes públicos sino a todas las personas, sean estas publi
cas o privadas. Desde dicha perspectiva es inadmisible y por supuesto carente
de todo asidero racional pretender que porque una determinada organización
de particulares se rige por sus propias normas internas, resulta invulnerable o
inmune al control constitucional. Desde el primer instante en que los derechos
fundamentales rigen en el ámbito de la vida tanto publica como privada, es
evidente que cualquiera que fuese la afectación sobre su contenido supondrá
la correlativa posibilidad no solo de revisión en la sede constitucional sino de
tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede
manifiestamente acreditada todo esto desde luego respetando el procedimien

to legal-estatutario, si lo hay. Este Colegiado, por consiguiente no comparte la
tesis de que los derechos constitucionales solo imponen un deber de respeto u
observancia exclusivamente del Estado y sus autoridades. El deber, como ya se
dijo, es para todos y es esa la perspectiva con la que debe encararse la presente
controversia, máxime considerando que la recurrente no tiene la calidad de
asociada de la demandada y por tanto a ella no le alcanza la normativa del
Estatuto Social que constituye el nexo jurídico entre la asociación y sus asocia
dos”. [El subrayado es mío].
D e esta d ecisión se puede conclu ir lo siguiente:
a) El argum ento de la aso ciación dem andada que se basa en el crite

rio de co n cien cia y el voto secreto en sesiones reservadas, así com o
el de la aceptación o denegatoria de los postulantes, entendidas
com o una “decisión personal de cada u no de los m iem bros de la
Junta C alificadora y de D isciplina” y que los m ism o s “n o tien en
ninguna obligación legal de fundam entar sus d ecisiones”, n o resis
te al análisis, p or cuanto es m an ifiestam en te in co n stitu cio n al.
b) La inconstitucionalidad de tal com portam ien to se da en que toda

d ecisión respecto de u na p etición , pública o privada, debe estar
debidam ente m otivada. Lo contrario im plica un acto de arbitra
riedad que no debe ser indiferente al D erecho.
c) El Tribunal entiende com o derecho “al debido proceso co rp o ra

tivo” la “razonabilidad en la tom a de d ecisiones y p roscrip ción de
tod o com portam iento que denote arbitrariedad m anifiesta”.
E n este m ism o sentido, con sentencia del 12 de abril del 2 0 0 7 (Exp. N.°
8 0 0 2 -2 0 0 6 -P A /T C Lim a Lorena G onzález V ign ati), la m ism a sala falló ante
una idéntica dem anda de la h erm an a de la peticionante.
¿Puede juez ordenar el cambio de categoría asociativa de un miem

bro ante la injustificada y abusiva negativa por parte de la asociación? C on
razón se sostiene que “el proceso cual sustituto civilizado de la autotutela
cum ple dentro del sistem a ju ríd ico u na fu n ción fundam ental: el ser el in s
tru m en to para lograr la tutela de nuestros derechos, o m ás en general, de
aquellas posiciones subjetivas sustanciales que el propio ordenam iento ju
rídico nos reco n o ce o atribuye. D e ahí que el p ro ceso se presente com o una
garantía; la garantía de que los derechos que el ordenam iento ju ríd ico nos
reco n o ce o atribuye abstractam ente, bien en los supuestos de am enaza o
violación de los m ism o s o b ien en su co n creta realización, podrán encontrar

con creta tutela”9. El inc. 3, del art. 139 C onst. reco n o ce com o principio y
derecho de la fu n ció n ju risd iccion al “la observan cia del debido proceso y la
tutela ju risd iccion al”. A sim ism o, el art. I del t.p. del c.p.c. regula que:
“Toda persona tiene el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejer

cicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”.
El d erecho a la tutela ju risd iccion al “es el que tien e tod o sujeto de de
rechos — solo p or el hech o de serlo— y que lo titula para exigir al Estado
haga efectiva su fu n ción ju risd iccion al”10. A hora bien, el derecho a la tutela
ju risd iccion al efectiva se traduce en la situación ju ríd ica en la cual el Estado,
a través del órgano ju risd iccional, proteja los derechos y legítim os intereses
de los particulares. Por ello, es necesario delim itar qué situación con creta se
en cuentra en conflicto para ju stificar dicha tutela ju risd iccion al efectiva. En
m i opinión, qué duda cabe, la regla a seguir siem pre será que las p ersonas, en
el ejercicio de la libertad de asociación y de su autonom ía privada, pueden
establecer reglas de adm isión, categorización y exclusión de sus m iem bros.
Sin em bargo, este d erecho no es absoluto. Si n os en con tram os en u n supues
to de abuso de derecho p or parte de los m iem bros de la ju n ta calificadora y
de disciplina de u na aso ciación al denegarle injustificada y reiteradam ente
el cam bio de categoría a u no de sus asociados, cabe una tutela efectiva de su
legítimo interés de pretensión, a nivel constitucional, a través del d erecho al
debido proceso corporativo; a nivel civil, m ediante una reparación, sea esta
dineraria o específica. E n este últim o caso, si objetivam ente se h an cum pli
do con tod os los requisitos, cabría que el juez, excepcionalm ente, ordene la
categorización del asociado. N o olvidem os que tam bién el principio de p ro
h ib ició n del abuso de d erecho tiene recon o cim ien to constitucional. Así, el
art. 103 in fin e de la C arta M agna establece que “L a C on stitución no am para
el abuso de derecho”. Por su parte, el art. II del t.p. del c.c. establece que:
9 ARLA.NO DEHO, Eugenia, P r o b le m a s d el p r o c e s o civil, Lima: Jurista Editores, 2003, p. 587-

10 MONROY GÁLVEZ, Juan, In tro d u cció n a l P ro ceso Civil, 1.1, Santa Fe de Bogotá: Temis-Estudio
de Belaúnde 8c Monroy Abogados, 1996, p. 245.
“La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al deman

dar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
E l siguiente caso nos ayudará a entender esta situación: una señora in

gresa a Los Ink as G o lf C lub com o asociada y su esposo, así com o sus hijos,
m enores de edad, entran en calidad de fam iliares activos. C om o antecedente
de la con d u cta de los integrantes de la ju n ta calificadora y de disciplina de la
asociación, tenem os los siguientes hechos:
a) C on fecha 6 de setiem bre del 2 0 01 , el esposo presen tó p o r p rim e

ra vez, ante la ju n ta calificadora y de disciplina de la aso ciación su
solicitud para adquirir la calidad de “cónyuge activo”.
b) C on fecha 4 de octubre del 2 0 01, el secretario de la asociación in

form a que la ju n ta calificadora y de disciplina acordó denegar di
cha solicitud.
c) E n la carta de reclam o del 6 de octubre del 2 0 0 1 , se deja constancia

que el esposo había h ech o un pago p or SI. 150.00 correspondiente
com o cónyuge activo, del m es de setiem bre de ese año.
d) E n la carta de reclam o del 10 de octubre del 2 0 0 1 , se denuncia el

hecho que la ju n ta calificadora y de disciplina de la aso ciación no
cum plió con el art. 60 del R eglam ento de A dm isión al no entrevis
tar previam ente al esposo.
e) C o n carta del 16 de octubre del 2 0 0 1 , el secretario de la asociación,

p or encargo de la ju n ta calificadora y de disciplina cita a u na entre
vista al esposo para el 5 de noviem bre del 2001.
f) C o n carta del 31 de octubre del 2 0 0 1 , el esposo m anifiesta a la ju n

ta calificadora y de disciplina de la aso ciación su d ecisión de retirar
su solicitud de adm isión de cónyuge activo.
g) C o n carta del 4 de diciem bre del 2 0 0 1 , el secretario de la sala de

co n o cim ien to de la ju n ta calificadora y de disciplina le in form a al
esposo que “las razones y los m otivos que pueda ten er una aso cia
ció n a través de sus m iem bros especialm ente designados para ello,
para no aceptar la in corp oració n de un nuevo asociado, pueden
ser m últiples y com plejos, com o m últiple y com pleja es la persona
hum ana”.
h) C on fecha 16 de ju lio del 2 0 03, el esposo vuelve a presentar una

nueva solicitud ante la junta calificadora y de disciplina de la aso
ciación para adquirir la calidad de “cónyuge activo”.
i) L a ju n ta calificadora y de disciplina en sesión del 4 de agosto del

2 0 0 4 , acordó denegar la solicitud, sin haber respetado el cum p li
m iento del art. 60 del Estatuto, que establece u n plazo n o m en o r de
30 días anteriores a la sesión, para publicar en la v itrin a principal
del club la solicitud de cam bio de categoría.
j) El 9 de noviem bre del 2004 la esposa in terpone una demanda de

impugnación de acuerdo adoptado en sesión del 4 de agosto del
2004 p or la ju n ta calificadora y de disciplina de la A so ciación D e
portiva Los Inkas G o lf Club y de categorización automática.
k) E n la am pliación de la dem anda del 12 de agosto del 200 5 , se ad

vierte el incu m p lim iento de lo establecido en el art. 60 del estatuto
de la aso ciación (publicación de la lista de los candidatos 30 días
antes de la sesión de la ju n ta calificadora) y se pone énfasis en que
la aso ciación no “señala n i las razones n i los fundam entos” de su
decisión.
l) C on R esolu ción N .° 5, del D écim o Sexto Juzgado Especializado

en lo Civil de Lim a, el 2 de setiem bre del 200 5 , adm ite a trám ite la
dem anda y su am pliación.
m) E n la contestación de la dem anda, co n fecha de recep ción 12 de

octubre del 2 0 0 5 , se argum enta el criterio de co n cien cia y el voto
secreto en sesiones reservadas. Se afirm a que la aceptación o d en e
gatoria de los postulantes es una “decisión personal de cada u n o de
los m iem bros de la Junta C alificadora y de D isciplina”. Asim ism o,
se argum enta que los m ism os “n o tien en n ingu na obligación legal
de fundam entar sus decisiones”.
n) D espués del proceso iniciado p or la esposa, la ju n ta calificadora,

m ediante acuerdo del 26 de abril del 2 0 0 6 , aprobó p o r u n an im i
dad declarar nula la calificación efectuada a la solicitud presentada
por el esposo. E n atención a ello, se afirm a, que se h a producido
u na su stracción en la m ateria.
E n efecto, la situación jurídica de la cual son titulares los esposos y que

ha sido afectada, es la de su legítimo interés de pretensión a que el proceso
de evaluación a efectos de la categorización de aso ciad o se lleve de m an era

regu lar y objetiva. D e la cond ucta reiterada de in ob servan cia de criterios
objetivos por parte de los integrantes de la ju n ta calificadora y de disciplina
de la aso ciación se observa que se h a incu rrid o en un supuesto de abuso de
derecho, cuyo rem edio n o debe lim itarse a la nulidad del acto, sino a la cate
gorización del asociado a “cónyuge activo”.
E ste eje rcicio abusivo de d erecho h a colision ad o con el le g ítim o in te

rés de lo s esposos, configu ránd ose u n a d oble lesión:
a) D esde el m om en to que la esposa es asociada, y su cónyuge e hijos

han sido incorp orad os com o “fam iliares activos”, tien e u n legítim o
interés a que el p roceso al cual sean som etidos su cónyuge e hijos,
para el cam bio de categoría, sea llevado de una m an era regular. Al
producirse la lesión de este legítim o interés, p or parte de la aso
ciación, se ha activado su derecho de acción. Ello, en aten ción a lo
dispuesto en el art. V I del t.p. del c.c., el cual establece que:
“Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés

económico o moral.
El interés moral autoriza la acción solo cuando se refiere directamente al
agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley”. [El subrayado
es m ío].
b) Tam bién se ha lesionado el legítim o interés cuya titularidad c o

rresponde al esposo, a que su proceso de evaluación a efectos del
cam bio de categoría sea llevado regularm ente.
D entro del derecho a la tutela ju risd iccio n al efectiva se en cu entra el de

rech o a u n d ebido p ro ceso, que “en su m anifestación procesal, es aquel que
perten ece a tod o sujeto de d erecho y le perm ite estar en aptitud de exigir
que sus conflictos de intereses o incertid u m bres sean resueltos, respetando
garantías m ínim as, a través de una d ecisión objetivam ente ju sta y eficaz; aun
cuando n o necesariam ente favorable a sus intereses”11. C abe preguntar ¿la
d ecisió n de la ju n ta calificad o ra es “o b jetiv am en te ju sta ”? E n m i opinión, la
respuesta correcta es la negativa, p or cuanto “el con ten id o m ín im o para que
11 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, “Sobre el deber de motivación y su aplicación en los

arbitrajes de conciencia”, en The mis, n.° 43, Lima: PUCP, 2001, p. 54 .
II. L a asociación y otrasform acion es asociativas 279
una decisión pueda ser considerada “objetivamente justa” se debe encontrar

delimitado por lo que se denomina Estado de Derecho y por la no afectación
a los derechos fundamentales”12. Ello lleva a la inevitable conclusión que se
ha tratado de una decisión arbitraria. En este caso, se debe tener en cuenta
que la Constitución consagra que “la defensa de la persona humana y el res
peto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. l),
que toda persona tiene derecho a “su libre desarrollo y bienestar” (art. 2.1) y
a asociarse (art. 2 . 1 3 ). Este último derecho no solo se limita al incorporarse
a una persona jurídica, sino que, estando dentro de la misma, y cuando se
cumplan con los requisitos necesarios se pueda acceder a una mejor posi
ción dentro de la misma.
En este orden de ideas, se sostiene que “el derecho al debido proceso es

un derecho fundamental, pues constituye un elemento esencial u obligatorio
en toda sociedad que se enmarque dentro de un Estado de Derecho, en tanto
garantiza la dignidad de quienes la conforman y asegura que la solución de
sus conflictos o incertidumbres contribuya a su convivencia pacífica”13. Las
consecuencias del derecho a un debido proceso son las siguientes14:
a. Resulta de aplicación absoluta en cualquier proceso o procedi

miento, sin distinción alguna. Como consecuencia de ello, ningún
tercero que pretenda solucionar un conflicto, sea o no un órgano
estatal, se encuentra exento de su cumplimiento.
b. En caso de afectación, el titular se encuentra en aptitud de recurrir
a los mecanismos de garantía constitucional como, por ejemplo, el
proceso de amparo, a fin de conseguir su inmediata reposición y
respeto.
En mi opinión, si bien la argumentación basada en el respeto del dere
cho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso puede ser utilizada
como refuerzo, no se debe olvidar que su protección se sustancia a través de
un proceso constitucional. En el caso particular se está invocando por la vía
civil la impugnación del acuerdo de un órgano de la asociación y la catego-
rización automática de un asociado. Por ello, creo que la fundamentación
12 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, op. cit.
13 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, op. c it., p. 55.
14 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, op. cit.

jurídica de fondo debe centrarse en el ejercicio abusivo del derecho de de

“evaluar, aceptando o denegando las solicitudes” por parte de los integrantes
de la junta calificadora y de disciplina de la Asociación (art. 58 del Estatuto),
en lesión del legítimo interés de pretensión de los esposos.
¿Ello implica que el juez pueda además ordenar el cambio de categoría

del asociado, toda vez que ha cumplido los requisitos estatutarios y lega
les para que se le otorgue la misma? La regla es que las decisiones de una
persona jurídica, en este caso, la asociación, son tomadas por los órganos
de la misma, sin ningún tipo de interferencia externa. Sin embargo, toda
regla admite excepciones: en el caso particular, ha quedado demostrado que
se ha incurrido en abuso de derecho por parte de la asociación al denegar
reiterada e injustificadamente la solicitud del cambio de categoría del aso
ciado. La actitud abusiva no se limita a ello, sino también a declarar nulo el
último acuerdo. En esta oportunidad, con la clara intención que se configure
una sustracción de la materia en el presente proceso. Aquí nos encontramos
frente a una manifiesta contravención al principio de la buena fe.
En efecto, la mala fe objetiva se percibe claramente de la conducta re

iterada e inmotivada del rechazo de la solicitud del asociado y ahora de la
nulidad de la última decisión para pretender argumentar una sustracción de
la materia. Considero que, en el caso particular, es plenamente amparable la
pretensión de la categorización automática por cuanto:
a) Amparar solamente la impugnación del acuerdo sería una protec

ción simbólica, por cuanto existen indicios razonables para des
confiar de la objetividad de los miembros de la junta calificadora y
de disciplina en la eventual tercera evaluación a la que se somete
ría el asociado.
b) De acuerdo a una interpretación basada en la común intención
de las partes (art. 1362 c.c.), acorde a la buena fe (art. 168 c.c.),
sistemática (art. 169 c.c.) y finalista (art. 170 c.c.) del estatuto y del
reglamento de admisión de los asociados, se llega a la inevitable
conclusión que el asociado ha cumplido objetivamente con todos
los requisitos para su categorización.
c) Al haberse incurrido, por parte de la asociación, a través del ac
tuar de los miembros de la junta calificadora y de disciplina, en
un supuesto de abuso de derecho que lesiona el legítimo interés
de pretensión de los esposos, nos encontramos frente a un caso de

responsabilidad civil, producto del “ejercicio irregular” del dere
cho de la asociación de “evaluar, aceptando o denegando las solici
tudes” (art. 58 del Estatuto).
d) De una interpretación a contrario del art. 1971.1 c.c., encontramos
el sustento para una indemnización a favor del dañado que, en este
caso, no se trata de una de tipo económico, sino in natura, es decir,
de manera específica15, a través de la categorización como cónyuge
activo del asociado.
¿En qué afectaría a la asociación la decisión del cambio de “familiar
asociado” y “cónyuge activo”? En mi opinión, en nada. El art. 9 del Estatuto
clasifica a los asociados de la siguiente manera:
“Los asociados se clasifican en permanentes, transitorios y familiares activos.

Son permanentes, los asociados honorarios, vitalicios, activos. Son transito
rios los asociados diplomáticos, transeúntes y corporativos. Son familiares
activos los cónyuges e hijos mayores de catorce (14) y menores de veinte y un
(21) años estos últimos denominados luniors.
Los asociados permanentes tienen los derechos y obligaciones que les recono
ce el presente Estatuto y los Reglamentos de la Asociación.
Los asociados transitorios deben cumplir las obligaciones y pueden ejercer los
derechos del artículo diez y seis ( 16), excepto los incisos e), g), m) y n).
Son cónyuges activos las esposas o esposos de los asociados activos, vitali
cios u honorarios cuya incorporación sea aprobada por la lunta Calificadora.
No pagarán cuota de ingreso. Abonarán las cotizaciones mensuales que fije el
Consejo Directivo teniendo los derechos y obligaciones del artículo diez y seis
(T6). excepto los incisos bh el fh g) y n). Acreditarán su condición de cónyu
ges con la presentación de la respectiva partida de matrimonio civil.
Son asociados Júnior activos, los hijos de asociados activos, vitalicios, honora
rios o de cónyuges de estos, que sean presentados por uno de sus padres o re
presentantes legales a la Junta Calificadora y de Disciplina para su aprobación.
No pagarán cuota de ingreso. Abonarán las cotizaciones mensuales que fije
el Consejo Directivos y pueden ejercer los derechos que corresponden a los
asociados permanentes según el artículo diez y seis ( 16), excepto los incisos
b), e) f), g) y n). Acreditarán su condición de hijo de asociado con la respectiva
partida de nacimiento”. [El subrayado es m ío].
15 Sobre los tipos de indemnización, me permito remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Juan, D e r e c h o

d e la R e s p o n s a b i l i d a d C iv il, 7.a ed., Lima: Rodhas, 2013, p. 302.
El art. 12 define que:
“Son asociados activos aquellas damas o varones mayores de edad cuya incor
poración haya sido aprobada por la Junta Calificadora y de Disciplina confor
me al Reglamento de Admisión y abonen la cuota de ingreso correspondiente”.
El art. 18 precisa que:
“Los asociados permanentes pueden solicitar carné familiar, para el ingreso a

las instalaciones de la Asociación, para las siguientes personas:
a) Cónyuge.
b) Hijos o hijas no casados, de asociado o de su cónyuge menores de veinte
y un (21) años de edad”.
El art. 19 delimita los derechos y obligaciones de los familiares del aso

ciado:
“Los familiares de asociado mencionados en el artículo anterior, podrán hacer

uso de las instalaciones de la Asociación, siendo los asociados titulares res
ponsables por los consumos y/o daños que causen. Para ingresar al local de la
institución deberán presentar el carné correspondiente.
El derecho que tiene el asociado de invitar a la Asociación a otras personas,
también puede ser ejercido por su cónyuge que cuente con el carné corres
pondiente, estando sujeto a las limitaciones que establezca el Reglamento de
Invitados.
Los hijos de los asociados podrán traer invitados previa autorización de cual
quiera de sus padres, la que deberá ser comunicada anteladamente a la admi
nistración del Club.
Los familiares del asociado deberán abonar los costos de los servicios estable
cidos para invitados por el Consejo Directivo”.
En sustancia, la diferencia entre “familiar asociado” y la de “cónyuge

activo” es que el primero puede usar las instalaciones, siendo los asociados
titulares responsables de los consumos y daños que causen y el “cónyuge ac
tivo” no paga la cuota de ingreso; pero sí las cotizaciones mensuales. Nótese
que nos encontramos en un conflicto entre el legítimo interés en que se lle
ve adecuadamente el proceso de categorización a “cónyuge activo” del aso
ciado, en atención al debido proceso corporativo que merece así como una
motivada decisión y el derecho de selección del cual es titular la Asociación.

Ello dentro de un contexto en el cual dos veces se le ha negado injustificada
y abusivamente su solicitud.
No se necesita mucho esfuerzo para concluir que, entre los “sacrificios

en conflicto”, que el juez va a decidir, tenemos, por un lado la afectación
a una persona al negarle injustificadamente su categorización de asociado,
dañando su honorabilidad (así como la de su familia) y la de una asociación
que no va a sufrir disminución alguna en su capacidad instalada. En efecto,
esta negativa, implica un juicio de valor negativo que se hace de la persona
y, con mayor motivo, debería fundamentarse el por qué de la decisión. El
derecho al honor, como se sabe, es la situación jurídica en la que se recono
ce a la persona en tanto un valor en sí misma y depositaria de una especial
dignidad y frente a ello se la protege respecto de los juicios de valor que se
puedan hacer de ella. El honor puede ser subjetivo (cuando el juicio de valor
lo hace la propia persona), denominado también honra y objetivo (cuando
el juicio de valor lo hace la colectividad), conocido además con el nombre
de reputación.
Acá se impone una interpretación en función de la común intención

de las partes, así como teleológica, de las disposiciones que clasifican a los
asociados. La búsqueda de la común intención no se limita solo a rescatar
lo que expresó cada una de las partes: dado que el contrato es un acuerdo de
voluntades, se debe arribar al consentimiento, es decir, al entendimiento al
cual presumiblemente las partes han (o creyeron haber) llegado16, a la pro
gramación de la relación jurídica entablada, para poder así, reconstruirla.
Como ya se advirtió, esta búsqueda se extiende a la fase anterior y posterior
de celebración del contrato: no solo a través de los documentos redactados,
sino del comportamiento de las partes. Es cierto que se puede emprender
esta búsqueda con parámetros subjetivos (siendo una suerte de médium de
las intenciones de las partes) o con parámetros objetivos (individualizando
y entrelazando datos de hecho que nos permitan llegar a dicha común inten
ción). El art. 2 del Estatuto establece que el objeto principal de la asociación
es:
16 Se sostiene que “la interpretación del contrato, en realidad, debe tener cuenta de la común
intención de las partes o b je tiv a d a en el a c u e r d o ” (BIANCA, Massimo, D iritto C ivile, vol. 3, II
con tratto , Milano: Giuffré, 1 9 8 7 , p. 3 8 8 ).
“[...] fomentar la práctica del deporte del Golf. Promoverá también otros de
portes como el tenis, gimnasia y otras clases de actividades deportivas, cultu
rales y sociales, conforme a las disposiciones legales vigentes que rigen a las
asociaciones deportivas”.
La común intención en el Estatuto es que a través de la actuación colec

tiva de los asociados, la cual no tiene finalidad lucrativa alguna, se practique
una serie de deportes, principalmente el golf.
La interpretación teleológica, a la cual se le denomina también finalis

ta, causalista o funcional, ante la posibilidad de interpretar una cláusula o
expresión en varios sentidos, tiene en cuenta la causa concreta y justificante
por la cual se realiza el negocio jurídico17. No se olvide que la causa puede
ser entendida en dos modos, vale decir, “como función del negocio, o como
justificación”18. Sin embargo, aunque peque con decir lo evidente, la labor
interpretativa según este criterio también comprende los fines del negocio19:
no se olvide que el art. 140 c.c. se refiere al “fin lícito” del acto.
17 Autorizadamente se afirma que “el significado de lo que las partes han acordado no puede
ser adecuadamente verificado si no se tiene en cuenta la razón práctica del negocio, o sea, de
la causa concreta. Es la causa la que justifica el contrato y el relativo reglamento, y que, por
lo tanto, permite aclarar el significado de las declaraciones y de los comportamientos de las
partes, y de superar las eventuales incoherencias, ambigüedades y también las discordancias
del texto” (BIANCA, Massimo, op. cit., p. 404). Se sostiene que “la expresión naturaleza y
objeto del negocio’ hay que entenderla como aquella causa concreta en la economía de la
operación contractual” (MORALES HERVIAS, Rómulo, “Comentario al artículo 170 c.c.,
Interpretación finalista”, en C ó d ig o C ivil c o m e n ta d o , t. I, T ítulo P relim in ar, D er ec h o d e las
P erson as, A cto Ju ríd ico, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 753).
18 SACCO, Rodolfo, II fa tto , l ’atto, il n eg oz io, con la colaboración de Paola CISIANO, Torino:
UTET, 2005, p- 375- El autor agrega que: “Función puede significar: o el fin del operador; o el
efecto del negocio. Por otro lado, el fin por el cual el sujeto declara es la producción del efecto;
por ello, el efecto y el fin del negocio tienden a coincidir. Si entendemos la causa como efecto
o como fin del acto, la causa se convierte en un segundo nombre del contenido del negocio:
el efecto del negocio reproduce el contenido. El jurista piensa entonces, más que a la función
asignada por el derecho al negocio, a la función consentida por el derecho al negocio. Tomada
en este sentido, la causa se convierte en un segundo nombre de la no ilicitud del contenido del
negocio” {cit.}. Por ello, sostiene que “la causa puede entenderse, en cambio, como elemento
justificativo de la declaración de la voluntad” {cit., p. 376), agregando que “la importancia de
la causa es inflada, en Italia, de un modo fastidioso” {cit., p. 377).
19 Así, se advierte que el “objeto” al que alude el art. 170 c.c. “no es la cosa material sino el objetivo
que el agente se propuso regular con su precepto a través de un cierto negocio” (LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo, E l n eg o cio ju r íd ic o , 2.aed., Lima: Grijley, 1994, p. 274). También se
sostiene que “la locución objeto debe entenderse como finalidad, pues se trata, propiamente,
Dentro de la actuación colectiva deportiva acordada por todos los

miembros, se establece una serie de categorías para desenvolverse dentro de
esta formación social que es la asociación. Ello genera derechos y legítimos
intereses. El socio activo, al incorporase a la asociación, puede incorporar a
su cónyuge e hijos en calidad de “familiar asociado”, estos a su vez pueden
subir a la categoría de “cónyuge activo” o “asociado júnior”, respectivamente
y según el caso. Ello, por cierto, dentro de un “debido proceso corporativo”
(como afirma el Tribunal Constitucional). Las normas del Reglamento de
Admisión, tienen por finalidad establecer que si se cumplen determinadas
reglas (establecidas en el propio estatuto y el reglamento) se accede a la cate-
gorización. El actuar, inmotivado, abusivo y reiterado de los integrantes de
la Junta Calificadora desnaturaliza todo el proceso de selección de los aso
ciados. Lo más grave es que se da en el particular caso del asociado: se con
funde groseramente el hecho que una votación puede ser secreta, reservada
y en función del criterio de conciencia con la potestad de admitir solicitu
des o no, arbitrariamente y sin motivación ni explicación alguna. Dicho en
palabras simples: “no te admito porque no quiero”. Esta actitud prepotente
no debe ser amparada por ningún juez ni árbitro. La tutela de la autonomía
privada de toda decisión tomada dentro de una forma asociativa se da solo si
se respetan las normas imperativas, el orden público, las buenas costumbres
y si se ejerce de manera regular (y no abusivamente).
A efectos de determinar las facultades, atribuciones y límites del Conse

jo Directivo y de la Junta Calificadora y de Disciplina para decidir el cambio
de categoría hay que interpretar sistemáticamente tanto el Estatuto como el
Reglamento de Admisión de Asociados. El art. 4 del Estatuto de la Asocia
ción Deportiva Los Inkas Golf Club precisa que:
“Para ser asociado, tanto los varones como las damas, requiere haber llegado
a la mayoría de edad, gozar de buena reputación y cumplir con los requisitos
formales del reglamento de admisión. Los hijos e hijas de asociados o de su
cónyuge menores de edad que opten por asociarse de conformidad al regla
mento de admisión, tendrán la condición formal de asociados al cumplir la
mayoría de edad y ejercerán a partir de ese momento todos los derechos de
asociado establecidos en el artículo diez y seis ( 16)”. [El subrayado es mío].
de la finalidad del acto [...] y no de su objeto” (VIDAL RAMÍREZ, Fernando, E l A c t o J u r í d i c o ,

4.aed. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 2 6 4 ).
El art 6 precisa que:
“La Junta Calificadora y de Disciplina es la encargada de aprobar el ingreso

de nuevos asociados activos y de aprobar la admisión de asociados transito
rios, Diplomáticos y corporativos. El Reglamento de Admisión fijará las de
más condiciones y requisitos para la admisión de asociados, los mismos que
deberán ser propuestos por tres asociados activos con no menos de cinco años
de antigüedad.
Los miembros del Consejo Directivo y de la Junta Calificadora y de Disciplina
están impedidos de respaldar con su firma cualquier solicitud de admisión
salvo la de sus hijos menores de treinta (30) años”.
Respecto de la Junta Calificadora, el art. 58 establece que:
“Son facultades de la Junta Calificadora y de Disciplina evaluar, aceptando o

denegando las solicitudes de las personas naturales que pretendan integrarse
como asociados, aplicar las sanciones por las infracciones que cometan los
asociados y sus familiares señaladas en el artículo veinte y ocho (28) del pre
sente Estatuto, y las demás que le corresponda de acuerdo al Estatuto”.
En cuanto a la conformación, el art. 59 prescribe que:
“La Junta Calificadora y de Disciplina estará compuesta por doce (12) asocia
dos permanentes que pertenezcan a la asociación por lo menos diez (10) años
y serán elegidos por la Asamblea General de Asociados por un período de
dos (2) años, pudiendo ser reelegidos. El quorum para sesionar será de por lo
menos la mitad de sus miembros.
Además son miembros natos los ‘Past-Presidentes’ de la Asociación quienes
tendrán voz y voto y la calificación de los nuevos postulantes, solicitudes de
reingreso y calificación de faltas. Así mismo tendrán una función de asesoría.
La Junta Calificadora y de Disciplina elegirá en su seno un Secretario que lle
vará el Libro de Actas bajo responsabilidad.
No pueden ser miembros de la Junta Calificadora y de Disciplina los que estén
incursos en los impedimentos para ser integrantes del Consejo Directivo se
ñalados en el artículo cuarenta y seis (46)”.
Según el art. 60, el proceso de calificación es el siguiente:

“La Junta Calificadora sesionará por lo menos trimestralmente y fallará sobre
cada una de las solicitudes de los candidatos propuestos para ser asociados que
se hubieran presentado.
Con anterioridad no menor de treinta días (30) a la fecha de la sesión de la
personas que solicitan asociarse a la institución. Los asociados podrán poner

en conocimiento de la Junta Calificadora los hechos que consideren necesa
rios para una mejor apreciación de las calidades de los postulantes.
La Junta Calificadora antes de la sesión respectiva y de emitir el resultado so
bre la propuesta de ingreso de cada candidato deberá obligatoriamente entre
vistarlo”. [El subrayado es mío].
El art. 61 regula que:
“La votación de los miembros de la Junta Calificadora, se efectuará conforme

al siguiente procedimiento:
a) Antes del inicio de cada votación, cada miembro de la Junta recibirá del
Secretario una balota.
b) Cada una de las referidas balotas será depositada por los votantes en una
de las dos ánforas que serán colocadas al efecto en un lugar que no sea
visible a los demás miembros. Las ánforas estarán identificadas, respecti
vamente, con las palabras aceptado’ y ‘denegado’.
c) El Presidente votará primero y luego en orden alfabético, los demás
miembros de la Junta.
d) Al hacerse el cómputo de votos por el Presidente y el Secretario se esti
mará rechazado al propuesto si resulta que las balotas contenidas en el
ánfora son ‘denegado’ suman tres (3) votos.
Luego de la sesión respectiva, la Tunta Calificadora entregará su informe al
Consejo Directivo con el calificativo correspondiente que será firmado por el
Presidente de la Tunta Calificadora que presidió la sesión y el Secretario”. [El
El art. 2 del Reglamento de admisión de asociados de la Asociación

Deportiva Los Inkas Golf Club precisa que:
“La Junta Calificadora y de Disciplina aprueba la admisión de nuevos asocia

dos activos, transitorios y familiares activos, con sujeción al Estatuto, al pre
sente Reglamento y al criterio de conciencia de sus miembros”. [El subrayado
es mío].
El primer párrafo del art. 6 establece que:

“La solicitud de ingreso es dirigida al Presidente de la Junta Calificadora y de
Disciplina, presentada en el formato aprobado por la Asociación, suscrita por
el postulante a asociado activo y por tres proponentes que tengan un mínimo
de cinco años de antigüedad como asociados permanentes y se encuentren al
día en sus pagos ordinarios y extraordinarios”20.
El art. 10 dispone que:
“El postulante a familiar activo en la condición de cónyuge debe acompañar

copia certificada de la partida de matrimonio civil”.
El art. 11 sanciona que:
“Corresponde al Secretario verificar que el postulante a asociado y sus pro-

ponentes, reúnan las condiciones exigidas por el Estatuto y este Reglamento
y que la solicitud de ingreso tenga los requisitos para cada caso, dando cuenta
de ello a la Junta Calificadora y de Disciplina. Luego de ello, le corresponde
disponer que la solicitud sea expuesta en las vitrinas de la asociación por un
plazo no menor de treinta días calendario a la fecha de la sesión respectiva”.
El art. 12 prescribe que:
“Todo asociado puede oponerse a la admisión de un postulante cuando co

nozca de algún impedimento.
Constituyen impedimentos:
20 El texto completo continúa con el siguiente tenor: “La solicitud de ingreso es suscrita por los
padres o representantes cuando el postulante, en la condición de hijo de asociado, es menor
de edad.
No pueden ser proponentes de un postulante los miembros del Consejo Directivo y de la Junta
Calificadora y de Disciplina, salvo en el caso de las solicitudes de ingreso presentadas por sus
hijos menores de treinta años. Tampoco pueden serlo los parientes del postulante dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Los postulantes a asociados transitorios y a familiares activos no requieren de proponentes,
salvo en el caso de quien postule como asociado transeúnte que debe ser propuesto solo por
dos asociados permanentes que cumplan con los requisitos señalados en el primer párrafo del
presente artículo”.
2. Que el postulante haya sido expulsado por la Junta Calificadora y de Dis

ciplina de la Asociación o por el órgano de otra Institución que tenga la
misma función.
3. Que el postulante haya sido condenado por delito doloso tipificado en la
legislación penal, aunque haya cumplido con la pena.
4. Que el postulante haya sido declarado insolvente o que esté sometido a
un procedimiento concursal.
5. Que el postulante haya sido removido de la patria potestad o del cargo de
tutor o curador.
6. Que el postulante tenga notoria conducta deshonrosa.
La oposición se formula por escrito, ofreciéndose la prueba pertinente, ante
el Secretario, quien la rechazará de plano si no se funda en causa estatutaria o
reglamentaria. Si se funda en causa estatutaria o reglamentaria, la someterá a
la Junta Calificadora y de Disciplina.
Contra lo resuelto por el Secretario el opositor puede recurrir a la Junta Califi
cadora y de Disciplina”. [El subrayado es mío].
El art. 13 regula lo siguiente:
“Transcurrido el plazo señalado para la exposición de la solicitud de ingre

so, sin que se haya producido oposición o desestimada esta, se procederá a la
calificación del postulante por parte de la Junta Calificadora y de Disciplina.
Corresponde al Secretario disponer con una anticipación no menor de quince
días calendario a la sesión respectiva, la remisión a cada uno de los miembros
de la Junta de una lista de los postulantes y de los asociados proponentes”
El art. 14 expresa que:
“De conformidad con el artículo 60 del Estatuto, la Junta Calificadora y de

Disciplina fijará día y hora para la entrevista personal del postulante acompa
ñado de su cónyuge, si fuere casado.
La entrevista del postulante, mayor de edad, en la condición de hijo de asocia
do puede ser realizada por una Comisión integrada por tres miembros de la
Junta Calificadora y de Disciplina. La entrevista del postulante en la condición
de ajeno necesariamente será realizada por el pleno de la Junta Calificadora y
de Disciplina.
No es necesaria la entrevista al postulante en la condición de hijo de asociado
que sea menor de edad; salvo que postule como familiar activo, en cuyo caso
para la entrevista pueden ser citados los padres y es realizada por la Comisión
a que se refiere el párrafo anterior”.
El art. 15, por su parte, establece que:

“Concluida la entrevista, la Tunta Calificadora y de Disciplina procederá a cali
ficar al postulante en sesión reservada. Cuando la entrevista ha sido realizada
por la Comisión a que se refiere el artículo anterior, de ella se dará cuenta en
la inmediata sesión del Pleno de la Junta Calificadora y de Disciplina, para su
calificación”. [El subrayado es mío].
El art. 16 determina que:
“La calificación de la solicitud de ingreso es por votación secreta. Para tal efec
to, los miembros de la Junta recibirán del Secretario una balota.
. El Presidente votará y llamará a votar por orden alfabético a cada uno de los
miembros de la Junta, quienes depositarán la balota en una de las ánforas
identificadas cada una con las palabras aceptado’ o ‘denegado’ y colocadas en
un lugar que no sea visible para los demás.
Efectuado el cómputo de votos y declarada correcta la votación por el Presi
dente, se considera rechazado al postulante que obtenga tres o más balotas en
el ánfora signada con la palabra denegado”. [El subrayado es m ío].
El art. 17 expresa que:
“El postulante rechazado no puede iniciar un nuevo procedimiento de admi

sión”.
El art. 18 establece que:
“Corresponde al Secretario llevar una relación de los postulantes que fueron

rechazados y comunicar a los asociados proponentes el rechazo de la solicitud
de ingreso por ellos presentada”.
De la lectura atenta de estas disposiciones se deriva que, si bien “la Junta

Calificadora y de Disciplina es la encargada de aprobar el ingreso de nuevos
asociados activos” (art. 6 del Estatuto), esta función la deberá ejercer bajo
el cumplimiento de determinadas condiciones, establecidas por el propio
Estatuto y el Reglamento de Admisión. Es necesario recalcar que el esposo
mantiene su calidad de asociado y por ello, ya contaba con una aprobación
previa por parte de la asociación. Ello se interpreta claramente del art. 4 del
Estatuto que establece que “Para ser asociado, tanto los varones como las
damas, requieren haber llegado a la mayoría de edad, gozar de buena repu
tación y cumplir con los requisitos formales del reglamento de admisión”

y del art. 10 del Reglamento de Admisión que expresa que “El postulante a
familiar activo en la condición de cónyuge debe acompañar copia certificada
de la partida de matrimonio civil”. El esposo, fue calificado en su momento
para ser “familiar activo” y al no haber sido sometido a ningún proceso dis
ciplinario por la Asociación, se mantiene en tal condición.
El asociado, cumplió con todos los requisitos formales. En efecto, el

art. 6 del Reglamento de Admisión, respecto al procedimiento para pasar
de “familiar activo” a “cónyuge activo”, establece la presentación de “La soli
citud de ingreso (que) es dirigida al Presidente de la Junta Calificadora y de
Disciplina, presentada en el formato aprobado por la Asociación, suscrita
por el postulante a asociado activo y por tres proponentes que tengan un
mínimo de cinco años de antigüedad como asociados permanentes y se en
cuentren al día en sus pagos ordinarios y extraordinarios”.
Es a partir de este momento que se inicia el procedimiento dentro de la

Asociación:
a. Con anterioridad no menor de treinta días ( 30 ) a la fecha de la

sesión de la Junta Calificadora, se publicará en la vitrina principal
del club la relación de las personas que solicitan asociarse a la ins
titución (art. 60 del Estatuto, que no fue cumplido).
b. Los asociados podrán poner en conocimiento de la Junta Califica
dora los hechos que consideren necesarios para una mejor apre
ciación de las calidades de los postulantes (art. 60 del Estatuto y
nadie formuló oposición alguna).
c. La Junta Calificadora y de Disciplina procederá a calificar al pos
tulante en sesión reservada (art. 15 del Reglamento de Admisión),
por votación secreta (art. 16 del Reglamento de Admisión) y de
acuerdo al criterio de conciencia (art. 2 del Reglamento de Admi
sión).
d. Luego de la sesión respectiva, la Junta Calificadora entregará su in
forme al Consejo Directivo con el calificativo correspondiente que
será firmado por el Presidente de la Junta Calificadora que presi
dió la sesión y el Secretario (art. 61 del Reglamento). Este informe
nunca fue dado a conocer.
Un aspecto que no puede pasar desapercibido es que el art. 12 del Re

glamento de Admisión reconoce el derecho de los asociados a oponerse a la
admisión de un postulante por causales taxativamente señaladas. En el caso
del asociado, no se formuló oposición alguna por ninguno de los asociados,
ni por los miembros de la Junta Calificadora (que ostentan también la con
dición de asociados). Si no se ha configurado ninguno de estos supuestos
(y los llamados a advertir ello, forzosamente, son los miembros de la Junta
Calificadora) se llega a la conclusión que esta decisión ha sido arbitraria.
Comparto la preocupación de la doctrina que afirma que “resulta im

posible advertir cuál es el límite entre una decisión sin ningún fundamen
to” (recuérdese que en la contestación de la demanda se argumenta que los
miembros de la Junta Calificadora y de Disciplina “no tienen ninguna obli
gación legal de fundamentar sus decisiones”) “y una decisión arbitraria o
antojadiza”21. La asociación se aferra al criterio que los miembros de la Junta
Calificadora y de Disciplina estaban actuando en estricto cumplimiento al
estatuto y al reglamento de admisión.
Es importante la interpretación sistemática de las cláusulas de las nor

mas internas de la Asociación y entender desde ya, que las mismas no son
una isla frente a las normas imperativas y de orden público del sistema jurí
dico nacional. La interpretación sistemática, que algún sector de la doctrina
prefiere llamar de la “totalidad” del negocio jurídico, implica que la labor
hermenéutica no debe agotarse en una cláusula determinada del contrato, o
del negocio, sino en su relación con otras, entendiendo las partes del mismo,
no como una sumatoria del todo, sino como una unidad funcional. Implica
asimismo diferenciar qué parte es indispensable para la reconstrucción de
“lo expresado” o de “la común intención de las partes”, de aquello que es
simplemente superfluo22. Este criterio no es subsidiario “es decir, no es un
21 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, op. cit., pp. 53-54, si bien a propósito de los arbitrajes
de conciencia, esta reflexión es plenamente aplicable a este caso.
22 Se afirma que “es importante señalar que el mecanismo concreto de la interpretación
sistemática encuentra como soporte la existencia de un círculo hermenéutico entre las partes
y el ‘todo’ del texto del negocio: las cláusulas particularmente analizadas y el conjunto de ellas
configurarán circularmente’ el sentido del texto negocial. En otros términos, la utilización de
la interpretación sistemática implica el reconocer una eventual conexión operativa, necesaria
para establecer el sentido integral de la fa t tis p e c ie negocial, entre cláusulas negocíales”
(PALACIOS MARTÍNEZ, Eric, “Comentario al artículo 169 c.c., Interpretación sistemática”, en
criterio al cual se deba recurrir cuando resulte dudoso el significado de la

cláusula en concreto. En realidad, la interpretación de la cláusula en con
creto que no tenga en cuenta el texto en conjunto, arriesga de confundir el
significado, en cuanto también una cláusula aparentemente clara debe ser
vista y entendida en el unitario conjunto del contrato”23. A propósito del art.
1363 c.c. ita., que ha sido asimilado, por el art. 16 9 ex., se afirma que “pone
el canon de la “totalidad” de la interpretación: el “intento” práctico que debe
ser acertado es el que emerge del “conjunto del acto”, cuyas cláusulas son
entendidas las unas “por medio de las otras”, esto es, de un modo compatible
y adherente a la recordada ‘intención que las inspira”24.
Sin embargo, como se adelantó, el negocio jurídico no es una “isla” den

tro del ordenamiento: sus cláusulas, así como el negocio (vale decir, la parte
y el todo) también deben interpretarse en función y relación con la norma-
tividad imperante. Queda claro que si un acuerdo (o “lo expresado”) va en
contra de una norma supletoria no hay problema; pero distinto es el caso, si
colisiona con una norma imperativa, vale decir, de cumplimiento ineludi
ble. Una asociación no puede escudarse en su propio estatuto o reglamentos
internos para justificar actos “objetivamente injustos” o abusivos, los cuales
están prohibidos tanto por la Constitución (art. 103) como por el Código
Civil (art. II t.p.).
Si bien el reglamento de admisión de la Asociación establece que la Jun

ta Calificadora y de Disciplina procederá a calificar al postulante en sesión
reservada (art. 1 5 ), por votación secreta (art. 16) y de acuerdo al criterio de
conciencia (art. 2), este no puede colisionar con el derecho al debido proce
so corporativo que ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional
entendido como la “razonabilidad en la toma de decisiones y proscripción
de todo comportamiento que denote arbitrariedad manifiesta”. Ello, inevi
tablemente se encuentra relacionado con el deber de motivación, cuyos as
pectos esenciales son la racionalidad y razonabilidad de las decisiones. La
primera se da en el respeto de “la corrección en la aplicación de las reglas
C ó d ig o C ivil co m en ta d o , t. I, Título P relim in ar, D er ec h o d e las P erson as, A cto lu ríd ic o , Lima:
Gaceta Jurídica, 2003, p. 745).
23 BLANCA, Massimo, op. cit., p. 403.
24 CASELLA, Mario, voz N eg o z io g iu rid ic o (in ter p re ta z io n e d el), en E n c ic lo p e d ia d el D iritto , vol.

XXVIII, Milano: Giuffré, 1978, p. 18.
estrictamente lógicas”25 y “la razonabilidad de la motivación está vinculada

con lo que se considera “socialmente aceptable” en un contexto (de tiempo
y lugar) específico; de este modo, lo razonable puede ser medido en función
a lo que realizaría cualquier persona en base al sentido común, teniendo
en cuenta los valores, así como los criterios éticos, políticos, económicos,
sociales, religiosos, etc. que rigen una sociedad”26. El deber de motivación
es un imperativo no solo para jueces, árbitros u órganos de decisión admi
nistrativa, también debe estar presente ante toda toma de decisiones entre
particulares jurídicamente relevante, como es este caso.
Nótese que el propio art. 61 del estatuto establece que “luego de la se
sión respectiva, la Junta Calificadora entregará su informe al Consejo Direc
tivo con el calificativo correspondiente que será firmado por el Presidente
de la Junta Calificadora que presidió la sesión y el Secretario”. Esta votación
por más reservada, secreta y en atención al criterio de conciencia que sea, en
atención al derecho al debido proceso corporativo, ha debido generar una
decisión debidamente motivada, debiendo haber, además, un informe que
sustente ello, tal como el mismo estatuto lo norma. Por ello, “la finalidad
de resguardar una debida motivación, entendida en nuestra opinión desde
el punto de vista tanto de lo racional como de lo razonable, es garantizar al
justiciable (y también del asociado) que la decisión que ha obtenido — sea
o no favorable a sus intereses— no es arbitraria, sino producto de un ra
zonamiento correcto, en el que además se ha tomado en consideración los
valores y principios que gobiernan la vida en sociedad, dando lugar a una
decisión socialmente aceptable, justa; todo lo cual está en aptitud de cono
cerse al revisar los fundamentos de lo decidido”27.
Sin embargo, después del proceso iniciado por la asociada, la junta cali
ficadora, mediante acuerdo del 26 de abril del 2006, aprobó por unanimidad
declarar nula la calificación efectuada a la solicitud presentada por el espo
so. En atención a ello, se afirma, que se ha producido una sustracción en la
materia.
25 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, op. cit ., p. 56.

26 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, op. cit., p. 57-
27 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, op. cit., p. 59-
Si bien el juez no podrá declarar nula una decisión anulada previamente

por la Asociación, forzosamente deberá tener en cuenta la conducta de los
integrantes de la Junta Calificadora, principalmente, en los siguientes aspec
tos:
a) Evaluar si esta se ha conducido durante el proceso de evaluación y

en el proceso civil, de acuerdo a la buena fe.
b) En atención a todos los antecedentes evidenciados, confirmar que
la categorización a “cónyuge activo” es una medida efectiva para la
protección del legítimo interés de los esposos.
Si bien es un derecho constitucionalmente reconocido el de libre aso
ciación28, este no puede ser ejercido de manera arbitraria. Por ello se conde
na (también) constitucionalmente todo tipo de discriminación (art. 2, inc.
1 Const.) y como ha sido expuesto, el ordenamiento jurídico no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos (art. 103 Const.). El hecho que el juez or
dene un acto destinado a evitar el ejercicio abusivo del derecho de libertad
de asociación, no puede entenderse como una interferencia a la autonomía
privada de los asociados, sino como una medida de justicia tendiente a evi
tar actuaciones arbitrarias que no deben ser admitidas en ninguna sociedad
que respete a la persona como “fin supremo de la sociedad y del Estado” (art.
1 Const.).
De todo lo anteriormente expuesto se puede concluir que:
1. Si bien la argumentación basada en el respeto del derecho a la tu

tela jurisdiccional efectiva y al debido proceso puede ser utilizada
como refuerzo, no se debe olvidar que su protección se sustancia
a través de un proceso constitucional. En el caso particular se está
invocando por la vía civil la impugnación del acuerdo de un órga
no de la Asociación y la categorización automática de un asociado.
Por ello, creo que la fundamentación jurídica de fondo debe cen
trarse en el ejercicio abusivo del derecho de “evaluar, aceptando o
28 La Constitución Política del Perú, en su Título I, De la Persona y la Sociedad, Capítulo I,

Derechos Fundamentales de la Persona, artículo 2, inciso 13, consagra que toda persona tiene
derecho a:
“Asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines
de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución
administrativa”.
denegando las solicitudes” por parte de los integrantes de la junta

calificadora y de disciplina de la Asociación (art. 58 del Estatuto),
en lesión del legítimo interés de pretensión de los esposos. Am
parar solamente la impugnación del acuerdo sería una protección
simbólica, por cuanto existen indicios razonables para desconfiar
de la objetividad de los miembros de la junta calificadora y de dis
ciplina en la eventual tercera evaluación a la que se sometería el
asociado.
2. El argumento de la asociación demandada que se basa en el crite
rio de conciencia y el voto secreto en sesiones reservadas, así como
el de la aceptación o denegatoria de los postulantes, entendidas
como una “decisión personal de cada uno de los miembros de la
Junta Calificadora y de Disciplina” y que los mismos “no tienen
ninguna obligación legal de fundamentar sus decisiones”, no resis
te al análisis, por cuanto es manifiestamente inconstitucional.
3. La inconstitucionalidad de tal comportamiento se da en que toda
decisión respecto de una petición, pública o privada, debe estar
debidamente motivada. Lo contrario implica un acto de arbitra
riedad que no debe ser indiferente al Derecho.
4. De acuerdo a una interpretación basada en la común intención
de las partes (art. 1362 c.c.), acorde a la buena fe (art. 168 c.c.),
sistemática (art. 169 c.c.) y finalista (art. 170 c.c.) del estatuto y del
reglamento de admisión de los. asociados, se llega a la inevitable
conclusión que el asociado ha cumplido objetivamente con todos
los requisitos para su categorización.
5. El Tribunal Constitucional entiende como derecho “al debido
proceso corporativo” la “razonabilidad en la toma de decisiones
y proscripción de todo comportamiento que denote arbitrariedad
manifiesta”.
6. Una asociación no puede escudarse en su propio estatuto o re
glamentos internos para justificar actos “objetivamente injustos”
o abusivos, los, cuales están prohibidos tanto por la Constitución
(art. 103) como por el Código Civil (art. II t.p.).
7. Las normas del Reglamento de Admisión, tienen por finalidad es
tablecer que si se cumplen determinadas reglas (establecidas en
el propio estatuto y el reglamento) se accede a la categorización.

El actuar, inmotivado, abusivo y reiterado de los integrantes de la
Junta Calificadora desnaturaliza todo el proceso de selección de
los asociados. Lo más grave es que se da en el particular caso del
asociado: se confunde groseramente el hecho que una votación
puede ser secreta, reservada y en función del criterio de concien
cia, con la potestad de admitir solicitudes o no, arbitrariamente,
sin motivación ni explicación alguna. Dicho en palabras simples:
“no te admito porque no quiero”. Esta actitud prepotente no debe
ser amparada por ningún juez ni árbitro. La tutela de la autonomía
privada de toda decisión tomada dentro de una forma asociativa
se da solo si se respetan las normas imperativas, el orden público,
las buenas costumbres y si se ejerce de manera regular (y no abu
sivamente).
8. La votación por más reservada, secreta y basada en el criterio de
conciencia que sea, en atención al derecho al debido proceso cor
porativo, ha debido generar una decisión debidamente motivada,
debiendo haber, además, un informe que sustente ello, tal como el
mismo estatuto lo norma.
9. No se necesita mucho esfuerzo para concluir que, entre los “sacri
ficios en conflicto”, que el juez va a decidir, tenemos, por un lado,
la afectación a una persona al negarle injustificadamente su cate
gorización de asociado, dañando su honorabilidad (así como la de
su familia) y la de una asociación que no va a sufrir disminución
alguna en su capacidad instalada. En efecto, esta negativa, implica
un juicio de valor negativo que se hace de la persona y, con mayor
motivo, debería fundamentarse el por qué de la decisión.
10. Al haberse incurrido, por parte de la Asociación, a través del ac
tuar de los miembros de la junta calificadora y de disciplina, en un
supuesto de abuso de derecho que lesiona el legítimo interés de
pretensión de los esposos, nos encontramos frente a un caso de
responsabilidad civil, producto del “ejercicio irregular” del dere
cho de la asociación de “evaluar, aceptando o denegando las solici
tudes” (art. 58 del Estatuto).
11. De una interpretación a contrario del art. 1971.1 c.c., encontramos
el sustento para una indemnización a favor del dañado que, en este
caso, no se trata de una de tipo económico, sino in natura, es decir,

de manera específica, a través de la categorización como cónyuge
activo del asociado.
12. Entre los “sacrificios en conflicto”, que el juez va a decidir, tene
mos, por un lado, la afectación a una persona al negarle injustifi
cadamente su categorización de asociado, dañando su honorabili
dad (así como la de su familia) y la de una asociación que no va a
sufrir disminución alguna en su capacidad instalada.
13. En atención a las consideraciones expuestas, el juez encuentra ple
na fundamentación jurídica para amparar la pretensión de catego
rización automática del asociado, entendiéndose esta como una
indemnización in natura por el daño cometido por la Asociación
al ejercer irregularmente su derecho de evaluación y calificación
en este caso.
14. El hecho que el juez ordene un acto destinado a evitar el ejercicio
abusivo del derecho de libertad de asociación, no puede entender
se como una interferencia a la autonomía privada de los asociados,
sino como una medida de justicia tendiente a evitar actuaciones
arbitrarias que no deben ser admitidas en ninguna sociedad que
respete a la persona como “fin supremo de la sociedad y del Esta
do” (art. 1 Const.).
Con Resolución N.° 49, del 14 de setiembre del 2007, el Décimo Sexto
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declaró fundada la conclusión
del proceso respecto de la pretensión de impugnación del acta e infundada
la conclusión del proceso en el extremo de la pretensión de cambio de cate
goría de asociado familiar a la de cónyuge activo por parte del cónyuge de
la demandante. Con Resolución N.° 57, del 29 de abril del 2008, se declaró
fundada la demanda en atención a las siguientes consideraciones:
“Que, como se aprecia del escrito de la demanda y su ampliación obrante a

fojas treinta y cinco a cincuenta y uno y fojas ciento veintiséis a ciento treinta
y tres, la actora solicitó se declare nulo el acuerdo de la Junta Calificadora y de
disciplina de la Asociación Deportiva los Inkas Golf Club emitida en su Sesión
del cuatro de agosto de dos mil cuatro respecto a la solicitud de (el esposo), y
que en consecuencia se le otorgue la calidad de cónyuge activo de tal asocia
ción. Los principales fundamentos para solicitar tal nulidad se sintetizan en lo
siguiente: a) Que la citada Junta ha actuado de manera arbitraria al no haber

expresado asidero ni fundamento legal o estatutario alguno’ para denegar la
solicitud de su esposo; b) Que han aplicado de manera errada y arbitraria el
Reglamento de Admisión al haber rechazado la solicitud de admisión de su
cónyuge a pesar de que no se ha establecido que esté incurso en ninguna de
las causales que establece el artículo 12 del REGLAMENTO DE ADMISIÓN
DE ASOCIADOS’; c) Que se le ha recortado el plazo de publicación de la soli
citud de su cónyuge, dado que el reglamento establece un plazo de treinta días
el cual vencía el dieciséis de agosto de dos mil cuatro, sin embargo se le citó a
su esposo para efectos de una entrevista el cuatro de agosto del indicado año.
[...] De otro lado, del escrito obrante a fojas quinientos seis a quinientos ocho
mediante el cual se solicita la conclusión del proceso por la causal de sus
tracción de la materia, se aprecia que tal pedido se sustenta en que, median
te Sesión de la Junta Calificadora y de Disciplina de la Asociación Deportiva
los Inkas Golf Club de fecha veintiséis de abril de dos mil seis considerando
que se habría incumplido la norma estatutaria respecto del proceso de ad
m isión...’ y al considerar que de esta manera evitaban interpretaciones que
pudieran poner en duda la validez del procedimiento de admisión, dicha Junta
aprobó por unanimidad DECLARAR LA NULIDAD DE LA CALIFICACION
EFECTUADA A LA SOLICITUD PRESENTADA POR EL (ASOCIADO) me
diante sesión del cuatro de agosto de dos mil cuatro.
[...] De lo expuesto, se advierte que la parte demandada con dicho acto re
conoció la ilegalidad de su proceder. Se debe puntualizar que el hecho de que
solo se haya reconocido una de las imputaciones demandadas que conlleva a
la nulidad de la decisión de la Tunta, en nada obsta la existencia de una actua
ción antirreglamentaria por parte de la demandada. Además, debe indicarse
que el que no exista un pronunciamiento sobre el fondo respecto del pedido
de nulidad, no implica que no se tenga en cuenta el reconocimiento realizado
por la demandada ello estando a que tal situación se encuentra directamente
vinculada con lo que es materia de pronunciamiento resulta absolutamente
relevante para efectos de la resolución del presente conflicto.
[...] En dicho orden de ideas, se advierte del pedido de la demandante que
el objeto de la pretensión se encuentra dirigido a obtener por parte del ór
gano jurisdiccional un pronunciamiento que ordene el cambio de categoría
del (asociado) a la de cónyuge activo al considerar que ha cumplido con los
requisitos exigidos por el Estatuto de la Asociación demandada.
[...] Que, el artículo 17 del Reglamento de Admisión de Asociados de la Aso
ciación Deportiva Los Inkas Golf Club dispone que el postulante rechazado
como asociado no puede iniciar un nuevo procedimiento de admisión. Di
cho Reglamento además establece en su artículo 12, que todo asociado puede
oponerse a la admisión de un postulante cuando conozca de algunos de los
impedimentos que prevé dicho dispositivo. Así se indica por ejemplo que im
portan impedimentos el que el postulante tenga notoria conducta deshonrosa
o que haya sido declarado insolvente o que esté sometido a un procedimiento

concursal entre otros.
[...] En consecuencia si un postulante no se encuentra incurso en ninguna
de las causales de impedimento y además es mayor de edad, goza de buena
reputación y reúne los demás requisitos según la condición en la que postule
conforme así lo dispone el artículo 3 del Reglamento y artículo 4 del Estatuto
de la Asociación demandada debe estarse a la aprobación de su solicitud, en el
presente caso de cónyuge activo.
[...] De lo actuado en el presente proceso no se advierte que la demandada
haya puesto de relieve algún incumplimiento de los requisitos por parte del
(asociado) al momento de su postulación a cónyuge activo. En efecto, se apre
cia de la contestación de la demanda que se esgrime como única defensa a lo
solicitado por la demandante, el hecho de que la Junta habría apelado al CRI
TERIO DE CONCIENCIA DE SUS MIEMBROS. El artículo 2 del Reglamento
de la asociación demandada dispone que la Junta Calificadora y de Discipli
na aprueba la admisión de nuevos asociados activos, transitorios y familiares
activos, con sujeción al Estatuto, al presente Reglamento y al CRITERIO DE
CONCIENCIA DE SUS MIEMBROS.
[... ] Si como hemos afirmado el (asociado) cumplió con los requisitos exi
gidos por el Estatuto y el Reglamento de la asociación y no se encuentra en
ninguna de las causales de impedimento previstas por los citados dispositivos
legales ¿puede el criterio de conciencia de los miembros de la Tunta conllevar
a un resultado negativo?, es decir a la desaprobación de su solicitud, se tiene
que la respuesta es obviamente negativa. La decisión de la Junta no puede pres
cindir de sus presupuestos fácticos y normativos de tal pronunciamiento, lo
contrario importa la falta de coherencia entre tales presupuestos y su parte dis
positiva, nótese que no se puede prescindir uno del otro ya que ambos cons
tituyen una unidad lógica, se traducen así, en cierta medida en un silogismo.
El Estatuto y el Reglamento o la norma de aplicación, son la premisa mayor.
Las situaciones de hecho que han dado lugar al obrar de la Junta, la premisa
menor. La decisión es la consecuencia a que se accede mediante la apreciación
— o subsunción— de los hechos en relación a las normas jurídicas que regu
lan la actividad de la Junta.
[...] De ahí que es necesario enfatizar que la Tunta no tiene otra actuación.
ni otra vida psicológica (sic) que la estrictamente legal y que no puede haber
para ella motivos impulsivos de su acción marginales al principio de legalidad.
Su existencia hace, además, a la razonabilidad de las decisiones que toma. No
cabe duda de que cuando un acto carece de argumentación razonable sobre
los hechos que se le vinculan y se basa tan solo en la pura y simple voluntad
de los miembros de la Junta, es arbitrario y por ende ilegítimo. En el presente
caso se ha dado tal situación, el hecho que con posterioridad se haya dejado
sin efecto la decisión de rechazo a la solicitud del (asociado), no modifica la
actuación arbitraria de la Junta.
[...] Más aún, se advierte, de la copia legalizada de la Sesión de Junta Califi

cadora y de Disciplina del veintiséis de abril del dos mil seis obrante a fojas
quinientos tres a quinientos cinco, que se analizan los fundamentos fácticos de
la demanda interpuesta, a renglón seguido el Presidente de la Junta señala que
los dos primeros argumentos carecen de sustento. I.a conducta narrada denota
una reiteración de ilegalidad y del abuso del poder de decisión que tiene la
Tunta al haberse expresado lo expuesto sin ninguna motivación.
[...] Por lo expuesto y en base a la tutela integral que merece el presente caso y
a que el cónyuge de la demandante [...] ha cumplido con los requisitos legales
exigidos debe estarse al amparo de la demanda en dicho extremo. Que las de
más pruebas actuadas y no glosadas en nada enervan la conclusión arribada”.
La decisión, que prefiere hacer referencia al “abuso de poder”, que es

una variante del abuso de derecho, pone de relieve lo evidente: las motiva
ciones psicológicas que pueden tener los miembros de la junta calificadora,
no pueden escudarse en el criterio de conciencia y este, a su vez, no podría ir
en contra de las reglas contenidas en el Estatuto que la propia asociación ha
diseñado para el estricto cumplimiento de sus integrantes.
Sin embargo, mediante Resolución N.° 2, del 5 de diciembre del 2008,

la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declaró nula
la Resolución N.° 49, en atención a que:
“La demanda copiada a fojas 1 postula como pretensión principal la nulidad

de los acuerdos de fecha 4 de agosto de 2004, en cuanto deniega la solicitud
formulada por el conyugue de la actora; y como consecuencia de la de esa pen
dida declaración de nulidad de acuerdos, se ordene que la demanda acceda a
dicha solicitud; ergo, entre una y otra pretensión existe una evidente relación
de pretensiones principal y accesoria: pues a los efectos de accederse a esta
ultima, resulta indispensable acceder previamente a la primera; sin embargo,
de la recurrida se advierte que el A quo ha tenido ambas pretensiones como
principales e independientes, error que ha conllevado al absurdo de declarar
fundada la conclusión del proceso respecto de la primera y a disponer la conti
nuación del proceso respecto de la segunda pretensión: colocando así al órga
no jurisdiccional en la imposibilidad de resolver la causa; pues, la declaración
de conclusión del proceso por sustracción de la materia implica la ausencia
de todo pronunciamiento respecto de la pretensión principal de nulidad de
acuerdos; es decir, tal decisión implica que el órgano jurisdiccional no declara
dichos acuerdos como nulos ni como válidos; lo que impediría, si ese fuera el
caso, amparar la pretensión derivada de aquella materia sustraída; en conse
cuencia, la recurrida resulta incongruente e incurre en nulidad prevista en el

artículo 122, inciso 3) del Código Procesal Civil”. [El subrayado es mío].
Como consecuencia de ello, mediante Resolución N.° 7, del 31 de mar

zo del 2009, la (misma) Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, declaró ineficaz la Resolución N.° 57, del 29 de abril del 2008, en
atención al art. 380 c.p.c., “al haberse expedido sobre la base de la vigencia
de la resolución cuarenta y nueve que ha sido declarada nula por resolución
de vista de 05 de diciembre de 2008” En verdad, no deja de sorprender esta
sala, cuyos integrantes, sin más argumentación que una dudosa apreciación
subjetiva, han calificado como pretensión “accesoria” la de incorporación
del candidato a familiar activo (con respecto a la “principal” que sería la de
nulidad del acuerdo de la junta calificadora), cuando fluye claramente de lo
manifestado en forma expresa en los escritos de la parte demandante, así
como de la naturaleza de ambas pretensiones, que son independientes: la
decisión (que fue declarada nula por la propia junta calificadora, como “es
trategia” procesal) del último acuerdo solo es un elemento a tenerse en cuen
ta para evaluar el comportamiento de sus integrantes, el cual no revela más
que un abuso de derecho en contra del legítimo interés pretensor del candi
dato. Nulo o no el acuerdo, el candidato presentó los documentos y cumplió
con todos los requisitos establecidos por el reglamento del club. Por parte
de la junta calificadora se constata un constante comportamiento de recha
zar sin motivación alguna el pedido del candidato y, acto seguido, invalidar
dicha decisión (en dos oportunidades). Lamentablemente, los vocales de
la segunda instancia han sido cómplices de este comportamiento abusivo,
cuando lo que se debió hacer era confirmar k decisión de primera instancia,
por cuanto se trata de dos pretensiones autónomas e independientes.
Si quedan dudas al respecto, hay que tener en cuenta que el Tribunal

Constitucional, a propósito del incumplimiento de lo ordenado en sus sen
tencias del 7 de marzo del 2007 (Exp. N.° 7034-2006-PA/TC) y del 12 de
abril del 2007 (Exp. N.° 8002-2006-PA/TC), siendo demandantes las her
manas González Vignati, en las que se reconoció el derecho al debido pro
ceso corporativo, mediante sentencia del 10 de diciembre del 2010 (Exp. N.°
0 578 0 - 2008 -PA/TC y 0 0 10 4 - 2009 -PA/TC Acumulados), debido a que el
club demandado nuevamente en forma homogénea incumplió con su obli
gación de precisar las razones, basadas en hechos comprobados, de motivar
los fundamentos de la no admisión de las demandantes, ordenó la incorpo-
ración de las mismas29. En efecto, el club, en su momento, respondió a las

demandantes de la siguiente manera:
no existe ese ánimo común para asociarse porque doña Lorena Gonzáles
Vignati, durante el tiempo en que gozó de las prerrogativas que le concedió el
Comité Directivo como hija de un Asociado Activo (por ejemplo, cuando fue
Asociada Preactiva), no evidenció un interés real para contribuir al logro de
los objetivos de la Institución previstos en el artículo 1 de su Estatuto. En efec
to, a pesar de disfrutar de sus instalaciones y demás beneficios, no participó de
manera activa, frecuente o significativa, en fomentar la práctica del deporte del
golf, ni las ‘otras disciplinas deportivas y actividades culturales’ promovidas por
la Institución, los cuales son definidos como fines de nuestra organización en
el citado artículo estatutario [el resaltado es nuestro]. Tal situación, prolonga
da durante varios años, evidencia que el interés de la solicitante no es similar
al interés común de los asociados del Lima Golf Club.
Esta afirmación se ve conformada por el hecho de que las razones expuestas
por los proponentes de la solicitante, para que se examine su solicitud de ad
misión, se refieren básicamente, y de manera absolutamente escueta, al apre
cio o la consideración que les produce su persona (reflejada a través de expre
siones como: excelente persona, estupenda chica, etc.), sin que se refieran a
las razones objetivas por las cuales estiman que podría contribuir al logro de
los objetivos de la Institución”.
En atención a ello, en la sentencia que se reseña, se argumentó que:
“[...] en autos no existe prueba alguna que sustente la afirmación consistente

en que las hermanas Gonzáles Vignati no tienen el interés real para contribuir
al logro de los objetivos de la Asociación demandada, ni que demuestre que
no hayan participado de manera activa, frecuente o significativa en fomentar
la práctica del deporte del golf ni las otras disciplinas deportivas y actividades
culturales que también práctica la Asociación emplazada.
Además, resulta ilógico e insuficiente que en la razón transcrita para dene
gar la incorporación la Asociación demandante termine estableciendo que las
hermanas Gonzáles Vignati carecen de ánimo común para asociarse porque
sus proponentes señalaron, por ejemplo, que eran ‘excelentes personas’ o es
tupendas chicas’. Dichas apreciaciones son totalmente subjetivas y no se sus
tentan en ningún hecho comprobado que desvirtué objetivamente la falta de
affectio societatis de las hermanas Gonzáles Vignati para no ser consideradas
como asociadas activas.
29 Esta decisión cuenta con un voto en discordia.

[...] En este orden de ideas, este Tribunal considera que en el presente caso
concurren tanto los elementos subjetivos como los objetivos para que las car
tas notariales referidas sean consideradas como actos lesivos homogéneos,
motivo por el cual ha de estimarse la solicitud de represión; sin embargo, no
ha de ordenarse por segunda vez que la Asociación demandada emita un nue
vo pronunciamiento sobre las solicitudes de incorporación de las hermanas
Gonzáles Yignati, pues esta entidad podría volver a incurrir en la misma afec
tación comprobada y reparada con anterioridad, tornando de este modo en
ineficiente e ineficaz al proceso de amparo, sino que ha de ordenarse que la
Asociación demandada incorpore a las hermanas Gonzáles Vignati como aso
ciadas activas por no haber podido expresar en dos oportunidades las razones
objetivas, basadas en hechos comprobados, por las que considera improce
dentes sus incorporaciones como asociadas activas”.
Los actos lesivos homogéneos están regulados en el art. 60 del Código

Procesal Constitucional, aprobado por la Ley N.° 28237, del 28 de mayo del
2004, el cual establece que:
“Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un

proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez
de ejecución.
Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo traslado a la otra parte
por el plazo de tres días.
La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la ho
mogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y or
denando la represión del acto represivo sobreviviente”.
Una atenta doctrina ha observado que el Tribunal Constitucional (en

una situación como esta) sí tiene la facultad de incorporar socios “indepen
dientemente que estemos o no ante la represión de actos homogéneos”30. Las
coincidencias en el caso constitucional (Lima Golf Club) y en el civil (Los
Inkas Golf Club) son evidentes: el comportamiento reiterado del club visto
desde la óptica constitucional constituye un acto sustancialmente homogé
neo, mientras desde la perspectiva civil, es un ejercicio abusivo del derecho,
en el cual se lesiona el legítimo interés de pretensión de los candidatos a
la admisión. Frente a esta situación, no constituye una tutela efectiva de su
situación jurídica “volver a evaluar la admisión o categorización”. En este
30 CIEZA MORA, Jairo, “¿Puede el Tribunal Constitucional incorporar socios en una asociación?”,
en G a c e ta C o n stitu cio n a l, n.° 37, Lima: Gaceta Jurídica, enero del 2011, p. 365 .
II. La asociación y otras form acion es asociativas 305
supuesto, por cierto, excepcional, es imperativo que si se cumplen objetiva

mente con los requisitos, el candidato — en estos casos en particular— sea
admitido. No se debe confundir la discrecionalidad de los miembros de la
junta calificadora, con la arbitrariedad: estas conductas deben ser desincen
tivadas de forma enfática.
Un peligroso precedente que no hace más que confirmar que tanto el

Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son impredecibles en lo que
a aplicación del principio de razonabilidad y proporcionalidad se refiere,
es el siguiente: Dos hermanas interpusieron demanda de amparo contra el
Club de Regatas Lima, el 29 de agosto del 2013, solicitando que se ordene al
club que acepte la solicitud de ingreso de Luciana Milagros León Romero, a
fin de que se integre como asociada en condición de “hija de asociado”, y que
se tomen en consideración los derechos que corresponden a los menores de
34 años y que se ordene al club que acepte la solicitud de ingreso de Cecilia
Fernanda León Romero, a fin de que se integre como asociada en condición
de “hija de asociado”, mayor de 35 años. Aducen que el demandado se niega
a incorporarlas como asociadas del club en su condición de “hijas de asocia
do”, en atención al hecho de que su señor padre, don Rómulo León Alegría,
se encuentra suspendido indefinidamente en su condición de asociado por
encontrarse afrontando un proceso penal en calidad de imputado, sobre la
base del artículo 59 del Estatuto del club, que prescribe que la suspensión de
un asociado importa la privación de los derechos de él y su familia. Alegan
que la actitud del club vulnera sus derechos a la asociación, igualdad, a la
no discriminación y ala presunción de inocencia. El Club de Regatas Lima
contestó la demanda y solicitó que sea declarada infundada, señalando que,
en ejercicio de su facultad de autoorganización, mediante el estatuto se re
conocen derechos y fijan deberes para los asociados, y que los derechos y
deberes de los hijos de los asociados son derivados del titular, por lo que, tra
tándose de derechos derivados, la suspensión que pesa sobre el padre de las
demandantes acarrea la suspensión de los derechos de sus familiares, lo cual
no constituye un acto discriminatorio, situación de estos no resulta compa
rable con la de aquellos familiares de asociados o suspendidos. Añade que
si bien es cierto que no corresponde que las actoras postulen en condición
de “hijas de asociados”, sí pueden hacerlo como cualquier otra persona sin
tal condición. Por último, alega que la medida de suspensión de su padre es
válida dentro de la potestad de autoorganización del club, por lo que dicho
razonamiento se extiende a sus familiares, por tener estos derechos deriva

dos del titular.
El Décimo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de

Lima, mediante sentencia del 1 de setiembre del 2014, declaró infundada la
demanda por considerar que no se encuentra acreditado que las demandan
tes hayan sido objeto de discriminación, puesto que la emplazada está apli
cando lo dispuesto por su estatuto. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, con sentencia del 26 de agosto del 2015, revocó la apela
da y declaró improcedente la demanda en el extremo referido a la presunta
vulneración del derecho de asociación al considerar que las demandantes
carecen de legitimidad para solicitar el levantamiento de la suspensión que
pesa sobre su padre. Además, agregó que no existe un rechazo de las em
plazadas a su incorporación como asociadas, pues pueden postular como
personas sin la condición de “hijo de asociado”.
Interpuesto el recurso de agravio constitucional, el Pleno del Tribu

nal Constitucional, mediante sentencia del 28 de mayo del 2017 (Exp. N.°
00474-2016-PA/TC Lima Luciana Milagros León Romero y otra), declaró
fundada en parte la demanda y ordenó al Club de Regatas Lima que admita a
trámite las solicitudes de incorporación como asociadas titulares, en calidad
de hijas de asociado a las demandantes. La fundamentación fue la siguiente:
“9. Al respecto, este Tribunal considera que, de la lectura del artículo 59, se
desprende que la extensión de la sanción de suspensión alcanza a los familia
res citados en el artículo 42 del Estatuto (lo cual incluye a los hijos del asocia
do) e inhabilita a dichos familiares para asistir a las instalaciones del club. Sin
embargo, la norma estatutaria bajo análisis no prescribe que la suspensión de
un asociado implique como efecto que sus hijos no puedan postular en condi
ción de ‘hijos de asociado’ y esto en razón de que, si bien es cierto el asociado
está suspendido, no ha perdido su condición de tal. Es decir, sigue ostentando
la categoría de asociado. En todo caso, este Tribunal no comparte el argumen
to esgrimido por el club emplazado en el sentido de que la extensión de los
efectos de la suspensión de un asociado alcanzan también a los hijos de dicho
asociado, e libremente deseen postular como integrantes del club, por lo que
adoptar un criterio en ese sentido constituye una barrera de acceso irrazona
ble para incorporarse al club. En atención a ello, la adopción de tal criterio por
parte del club demandado configura una vulneración al derecho de asociación
de los hijos de asociados, que debe ser entendido específicamente como la
libertad de todo hijo de asociado de pertenecer libremente a la asociación o
club al cual pertenecen sus padres, ejerciendo sus derechos inherentes a su

calidad de hijos de asociados.
10. Adicionalmente a todo lo expuesto en los parágrafos precedentes, se evi
dencia un extremo desproporcionado en el texto del precitado artículo 59 del
Estatuto del Club de Regatas Lima. El problema se plantea del siguiente modo:
¿el Club Regatas Lima puede suspender indefinidamente a una esposa e hijos
de concurrir a los locales del club, por actos del padre que no han merecido
una sentencia definitiva, pese a seguir cobrándole su cuota mensual? Confor
me a la redacción del citado artículo 59, basta solo que se suspenda al asociado
para que automáticamente se suspenda también a los miembros de su familia.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que dicha disposición, aplicada
a las recurrentes, es desproporcionada.
11. En efecto, es indispensable destacar que en el ámbito de los particulares,
específicamente en lo que se refiere al ejercicio de las facultades sanciona-
torias, se deba observar estrictamente el principio de proporcionalidad, el
mismo que se constituye en un límite para que los centros de poder no ha
gan un uso abusivo de tal poder sino que lo utilicen en la medida que resul
te estrictamente necesario para lograr sus respectivos fines. El principio de
proporcionalidad, conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia, debe ser tomado en consideración en todos aque
llos casos en los que se pretenda la restricción o limitación de los derechos
fundamentales.
En el presente caso, es necesario destacar que el propio estatuto del club otorga
también el derecho de hacer uso de sus instalaciones y servicios a ‘los miem
bros de la familia. Así el artículo 37 del mencionado Estatuto, establece que
el ‘derecho de frecuentar el Club y hacer uso de sus instalaciones y servicios
corresponde a los asociados y a los miembros de su familia [...] quienes a sí
mismo podrán representar a la Institución en sus diversas actividades’. [Re
saltado agregado]
Igualmente, el estatuto del club establece la posibilidad de que los familiares de
socios puedan ser suspendidos ‘individualmente’. Y el artículo 62 del estatuto
prevé la posibilidad de que la Junta Calificadora y de Disciplina, a solicitud del
Consejo Directivo, por propia iniciativa o como consecuencia de denuncia
documentada, pueda ‘...suspender provisionalmente en forma indefinida en
sus derechos, a aquellos asociados y/o familiares que aparezcan vinculados a
situaciones de pública notoriedad [...]’. [Resaltado agregado].
Por tanto, el artículo 59 del Estatuto del Club de Regatas Lima es despropor
cionado por cuanto establece que se debe suspender, necesariamente, a los
miembros de una familia, cuando se ha suspendido a un asociado, pese a se
guir cobrándole la cuota ordinaria mensual”. [El subrayado es mío].
Esta sentencia cuenta con el fundamento de voto un magistrado y un

voto singular (el cual comparto plenamente) en el cual se declara improce
dente la demanda, afirmando lo siguiente:
“Discrepo de la sentencia en mayoría por lo siguiente:

El Club Regatas Lima no ha violado el derecho de asociación de la demandan
te porque no le impide postular a ser asociada sino solo señalarle que ella, a
pesar de ser hija de asociado, no puede tener una cuota de ingreso reducida,
porque su padre está suspendido en tal condición.
En una asociación, quienes tienen obligaciones y derechos son los asociados.
Sus hijos pueden tener beneficios, pero estos derivan, necesariamente, de los
derechos que les corresponden a sus padres. El beneficio de los hijos de tener
una cuota de ingreso reducida deriva de la condición de asociados activos de
sus padres.
En su afán de acoger la demanda, la sentencia en mayoría amplía el contenido
constitucionahnente protegido del derecho de asociación establecido en la ju
risprudencia constitucional, incluyendo el derecho de los asociados a que sus
hijos tengan una cuota de ingreso reducida. Empero, no explica el sustento
constitucional de ello.
En mi opinión, este derecho de los padres y beneficio de los hijos no es consti
tucional sino meramente estatutario. En el Club Regatas Lima, está establecido
en el artículo 48 del Estatuto, Sin embargo, el artículo 59 de ese mismo Esta
tuto agrega que el asociado puede ser privado de tal derecho, si es suspendido:
La suspensión de un asociado importa la privación de sus derechos por el tér
mino de la sanción [itálicas agregadas] [...].
La sentencia en mayoría sostiene que los derechos objeto de privación, por
efecto de una suspensión, son solo los de poder concurrir al club. No es así.
Los derechos de los asociados comprenden todos los que el Estatuto les reco
noce. La sentencia en mayoría realiza una lectura parcial y sesgada del Esta
tuto.
Al entrometer al Tribunal Constitucional en el funcionamiento y organización
de este club, la sentencia en mayoría afecta el derecho de asociación de sus
asociados. Estos tienen derecho a organizarse como mejor les parezca, siem
pre que no afecten derechos constitucionales. La cuota de ingreso reducida de
sus hijos no es uno de estos.
Por demás, el derecho de asociación es la base de la sociedad civil vigorosa
y floreciente que requiere un Estado constitucional. Al afectar este derecho,
la sentencia en mayoría debilita a la sociedad civil y favorece el desborde del
Estado”.
En mi opinión, el art. 59 del estatuto es claro al disponer que “la suspen

sión del asociado importa la privación de sus derechos” (no de sus deberes,
por eso se mantiene la obligación de pago de las cuotas). El texto completo
del mismo es el siguiente:
“La suspensión de un asociado importa la privación de sus derechos por el

término de la sanción y lo inhabilita a él, y a los miembros de su familia, men
cionados en el Artículo 42 de este Estatuto, para concurrir a los locales del
Club, no exonerándose del pago de la cuota ordinaria mensual y demás obli
gaciones contraídas con la Institución. El tiempo que dure la suspensión de un
asociado no será computable para los efectos de su antigüedad como miembro
de la Institución”.
El Pleno hace una caprichosa interpretación de dicho numeral, al afir

mar que “la norma estatutaria bajo análisis no prescribe que la suspensión
de un asociado implique como efecto que sus hijos no puedan postular en
condición de “hijos de asociado”. En efecto, al no existir “un derecho a pos
tular”, la situación de cualquier hijo de asociado es la misma que la de un
candidato foráneo: desde la perspectiva del Derecho Civil, se trata de legíti
mo interés pretensor a ser socio efectivo del club.
Lejos de la pretendida violación del derecho constitucional a asociarse,

lo que se está discutiendo en este caso es una cuota de ingreso de un candi
dato a asociado, que no puede tomar la ventaja del beneficio del pago menor,
por cuanto el socio efectivo ha sido suspendido en estricto cumplimiento
de las reglas contenidas en el estatuto. En ello no hay desproporción alguna,
simplemente el regular ejercicio de la autonomía privada de la asociación.
2. Tratamiento de las Asociaciones en el Código Civil peruano
El artículo 80 del Código Civil peruano prescribe lo siguiente:
“La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas,

o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo”.
Para el mejor entendimiento de este tipo especial de persona colectiva,

me referiré a ella en dos planos: existencia y capacidad.
1. Existencia: Aquí debemos distinguir el inicio de la existencia de la

asociación como sujeto de derecho, del de la asociación como per
sona jurídica. Como sujeto de derecho, la asociación se inicia con
el acta de constitución. Como persona jurídica, comienza desde el
día de su inscripción en el registro respectivo, comprendiendo los
siguientes pasos:
A) Acta de constitución: que es el primer acuerdo que toman
los asociados en el cual manifiestan su voluntad de dar naci
miento a la asociación. Este es un acto jurídico que requiere,
según el art. 140 c.c.:
Plena capacidad de ejercicio, de las personas que inte
gran la asociación. Debe considerarse como tales a los
adolescentes (mayores de 12 años), a efectos de cons
tituir asociaciones, de acuerdo al art. 13 del Código de
los niños y de los adolescentes (Ley N.° 27337, del 2 de
agosto del 2000).
Objeto física y jurídicamente posible, vale decir, que la
relación jurídica asociativa no debe contravenir el dere
cho formalmente válido y las leyes de la naturaleza.
Fin lícito, que en concordancia con el art. V t.p. c.c. no
debe ser contrario al orden público ni a las (redundan
tes) buenas costumbres. Debe tenerse en cuenta, aun
que peque de decir lo evidente, que la finalidad por la
cual se constituye una asociación es no lucrativa.
Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sanción
de nulidad.
B) Estatuto: al ser la norma interna que regula el desenvolvi
miento de la asociación, debe constar por escritura pública,
para salvaguardar que ninguna estipulación contravenga
dispositivos legales imperativos. Al otorgarse este por escri
tura pública, el Estado reviste de legalidad el acuerdo de los
asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley,
que conste en documento privado. Conforme al art. 82 del
Código Civil, el estatuto debe expresar:
La denominación, duración y domicilio, respecto del

nombre de la persona jurídica, debe tenerse en cuenta el
D. S. N.° 002-96-JUS, del 11 de junio de 1996, que crea
el Indice Nacional de preferencia registral del nombre,
denominación o razón social, que establece el derecho
de reserva de preferencia registral, el cual es definido
por el art. 1, déla siguiente manera:
“La reserva de preferencia registral constituye un derecho

que tiene por finalidad salvaguardar el nombre, denomi
nación o razón social que ha sido elegido por los socios,
accionistas o titulares, durante el proceso de constitución o
modificación del estatuto de una persona jurídica”.
Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30 días há

biles, tal como lo regula el art. 2028 ex., tercer párrafo y
también está regulado en el art. 10 de la LGS y el art. 7-A
de la Ley de la empresa individual de responsabilidad
limitada (D. L. N.° 21621, del 15 de agosto de 1976).
El art. 31 del Reglamento de Inscripciones del Regis
tro de Personas Jurídicas, aprobado por Resolución
del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
N.° 038-2013-SUNARP-SN, del 15 de febrero del 2013,
define la reserva de preferencia registral de la siguiente
manera:
“La reserva de preferencia registral salvaguarda el nombre

completo o abreviado de una persona jurídica, durante el
proceso de su constitución o modificación de estatuto”.
La vigencia está delimitada por el art. 34 del citado Re

glamento:
“El plazo de vigencia de la reserva de preferencia registral

es de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día si
guiente al de su concesión, vencido el cual caduca de pleno
derecho.
Antes del plazo aludido en el párrafo anterior, la reserva de

preferencia registral se extingue a pedido del solicitante o
por haberse extendido la inscripción de la constitución o
modificación del nombre materia de la reserva”.
La práctica de estilo opta por darle a la persona jurídica

una duración indeterminada y se fija como domicilio
una ciudad (vg. Lima)31. Ello en la medida que se gene
rarían costos adicionales cada vez que se produzca un
cambio.
Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser
contrarios al orden público ni a las buenas costumbres
(art. V t.p. c.c.).
Los bienes que integran el patrimonio social, cabe men
cionar que en caso de la asociación, esta puede cons
tituirse (a diferencia de la sociedad o de la fundación)
sin un capital; pero deberá determinar la manera en la
cual este se materializará (vg. aportes, donaciones, entre
otros).
La constitución y funcionamiento de sus órganos, los
cuales son la asamblea general y el consejo directivo.
Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión
de sus miembros. Sobre el tema de la exclusión se debe
tener en cuenta que la misma debe ir aparejada a un sis
tema de sanciones, entendiendo a la exclusión, como
31 Nótese que no debe confundirse domicilio con dirección, la cual ha de constar en otros
documentos de la persona jurídica (ejemplo: el formulario para obtener el RUC). A nivel
de doctrina nacional, se distingue domicilio de sede social. Así, “el domicilio de la persona
jurídica se determina en relación a una circunscripción territorial, en cuyo registro público
se ha inscrito a esta. En cambio, la sede social es el lugar fijo y específico en el que la sociedad
realiza alguna de sus actividades o fija su administración.
Normalmente, las sociedades que se constituyen en nuestro país determinan en sus estatutos
que su domicilio se encuentra en una ciudad o provincia específica.
Si bien nada limita a la sociedad para que establezca en su estatuto el lugar preciso en el
que tendrá su sede social, ello no es usual, pues una variación de sede social determinará la
necesidad de modificar el estatuto. Sin embargo, establecer el domicilio de una forma más
genérica, permite realizar variaciones de sede social sin estar obligado al cambio de estatuto”
(SEOANE LINARES, Mario, P erso n a s ju ríd ic a s . P rin cip io s g en e ra le s y su reg u lación en el C ó d ig o
C ivil p e r u a n o , Lima: Cultural Cuzco, 2001, p. 44).
una sanción máxima que correspondería a una falta

grave. Las sanciones usuales son la amonestación ver
bal, la amonestación escrita, multa, suspensión por un
período determinado y, por último, la exclusión. Ello,
se entiende, sin perjuicio de la responsabilidad civil a
que hubiere lugar. Siempre, en materia de sanciones, es
importante — independientemente que se tenga una
cláusula general o se detalle de manera específica los ac
tos sujetos a sanción— tener en cuenta los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Así, en un caso, en el
cual la junta directiva de una asociación (Club Social
Provincial Talara), por el hecho que la conviviente (no
asociada) de un asociado profirió injurias al presiden
te de dicha junta, decidió declarar “persona no grata”
a la conviviente y suspender por doce meses al asocia
do conviviente, por tratarse de una “falta grave”. Ante
la acción de amparo interpuesta, si bien, en primera
instancia, con resolución del 17 de diciembre de 1999,
se declaró infundada la demanda, la Sala Corporativa
Transitoria Especializada de Derecho Público, con reso
lución del 5 de octubre del 2000, declaró fundado el ex
tremo de la demanda, en el cual se suspendió al asocia
do, justamente porque “la sanción impuesta contraría
los Principios de Proporcionabilidad y Razonabilidad
que debe tener toda sanción administrativa”. Ello tam
bién nos debe llamar a la reflexión que las decisiones
que se tomen en la asociación (sea a nivel del consejo
directivo, de la asamblea general o de cualquier órgano)
son impugnables judicialmente. Admitir lo contrario,
sería entender que dichas decisiones son inimpugna
bles y constituirían un fuero distinto (y ajeno) al Poder
Judicial, lo cual resulta inconstitucional (de acuerdo al
art. 139-1 de la Constitución). Además, debe tenerse en
cuenta que el art. 92 c.c. regula, de manera específica
el derecho del asociado de impugnar judicialmente los
acuerdos tomados por la asociación. Sin embargo, en
posición que comparto, el control jurisdiccional “debe

estar centrado en el control de la legalidad de la sanción
impuesta (cumplimiento del procedimiento previsto,
interpretación de la norma sancionadora, comproba
ción de los supuestos de hecho)”32.
Un caso similar se presentó en el Yatch Club Peruano
cuando su consejo directivo decidió la expulsión de un
asociado por cuanto omitió registrar a sus invitados y
zarpó su embarcación sin autorización. Se sostuvo que,
entre otros, infringió el art. 11 del estatuto que establece
que “es deber de todo socio cuidar por el buen nombre
y fama del Club, comportándose con el mayor decoro,
observando los reglamentos y prestando respetuoso
acatamiento a las autoridades del lugar en que se en
cuentran”. Interpuesta la demanda de amparo, que fue
declarada fundada por la Corte Superior, con resolu
ción del 30 de octubre de 1992; la Corte Suprema, con
sentencia del 20 de abril de 1993, confirmó la de vista,
afirmando que:
“[■ ■ ■ ] dentro de la generalidad de situaciones que contiene

el inciso f) del Artículo dieciocho de los Estatutos del Yatch
Club Peruano al expresar que se pierde la calidad de socio
por no cumplir con los deberes que les corresponden en su
calidad de asociados, pueden comprenderse situaciones de
mínima importancia o hechos graves de la naturaleza que
indican los demás incisos de este artículo, no pudiendo que
dar expuestos los socios a apreciaciones de índole subjetiva
del Comité Directivo para perder su calidad de asociados;
que los Estatutos deben prever con precisión estos aspectos
como garantía del derecho de asociación que tiene protec
ción constitucional conforme a lo dispuesto por el inciso
noveno del Artículo veinticuatro de la Ley número veinti
trés mil quinientos seis y sus concordantes”.
32 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMANA, Javier, “La impugnación judicial de acuerdos adoptados

por una asociación civil”, en A u tos & Vistos. C o m e n ta rio s ju ris p ru d en c ia le s, Lima: Gaceta
Jurídica, 1996, p. 121.
En doctrina se sostiene que en los casos “que existiera una

norma interna que de manera imprecisa y genérica determi
ne causales de expulsión de un asociado, también se estarían
violando sus derechos, puesto que es un requisito fundamen
tal en toda norma sancionadora que los hechos a sancionar
estén predeterminados”33. Discrepo de esta posición: si la
cláusula estatutaria es genérica, no creo que a priori se esté
lesionando los derechos de los asociados. El problema se pre
senta en la aplicación de la misma, la cual, como mencioné
debe ser proporcional a la infracción cometida.
Un caso nos puede demostrar fácilmente lo inconveniente
que, en materia de sanciones a los asociados, es el empleo de
una cláusula cerrada: el art. 36 del estatuto de una asociación
de comerciantes establece las siguientes causales:
a. Cuando adeuden seis cuotas institucionales.
b. Cuando traicionen a la Institución.
c. Cuando aprovechen su condición de socios para nego
ciar particularmente con terceros.
d. Cuando abandonen sus puestos de trabajo por más de
tres meses.
Santoza Serrano impugna judicialmente el acuerdo por el
. cual se le separa de la asociación, pidiendo la nulidad del
acuerdo y su reincorporación, argumentando que no fue no
tificada para asistir a la asamblea correspondiente y no se le
ha expedido copia de la misma. Por su parte, la asociación
sostuvo que no se trataba de una socia, sino de una invita
da al proyecto y que el dinero que entregaba era destinado a
dicho proyecto, no teniendo la calidad de aporte. Debido a
su conducta conflictiva y a las agresiones verbales que había
proferido contra los integrantes de la asociación es que se de
cide separarla del mismo. El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil
de Lima, con Resolución N.° 10, del 18 de junio del 2003 falló
a favor de la demandante en atención a que:
33 de BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, op. c it., pp. 120-121.

“En esta primera aproximación a la Asociación, y de acuerdo a lo ex

presado en las audiencias, se trata de una Asociación de Comerciantes
que tiene como finalidad la adquisición de terrenos para entregárselos
a sus asociados, con el objeto concreto de que estos puedan ejercer
formalmente sus actividades comerciales. Dicho de otro modo,
el objeto de esta Asociación es que los comerciantes que son sus
miembros puedan ejercer sus actividades comerciales dentro de la for
malidad, para lo cual a través de la Asociación dichos asociados pue
dan adquirir terrenos en los que ejerzan tales actividades.
Con base en los fines de la Asociación, al recibir las cuotas (aportes’,
como señala la propia demandada en el Acta de Asamblea General)
de la demandante, a príori hay una aparente recepción de aportes, ya
que de otra manera no se explicaría el recibir dinero de alguien para la
adquisición de un terreno y luego hacerle entrega a esa persona de este,
sin que dicha persona sea asociada.
La demandada, al respecto, aduce que se trata de una persona (la

demandante) que solicitó formar parte de un proyecto para la adqui
sición de un terreno, y para ello es que hizo entrega de tales sumas
de dinero. Sin embargo, no explica en ningún momento a lo largo de
este proceso en qué consistía dicho proyecto y en calidad de qué la
demandante aportaba el dinero, ya que de ser una tercera persona
ajena a la Asociación, y entregaría dinero para la compra de un terre
no, debía al menos existir un contrato de compraventa o de asociación
en participación o algún contrato privado en que conste dicha finali
dad. Más aun, en la audiencia de pruebas se señaló que la demandante
adeudaba dinero’ a la Asociación (fojas ciento treinta, declaración del
Fiscal de la Asociación, don Juan Lapas Rivas).
Asimismo, se ha señalado por la demandada en cartas notariales, en
audiencia de pruebas, en escrito de contestación de la demanda, que
la Asamblea acordó separarla de la Asociación, no admitirla al pro
yecto’, separarla del proyecto’. Términos que muestran contradicción,
puesto que una cosa es separarla de la Asociación, lo que corresponde
a alguien que trabaja en la Asociación o que es miembro de esta, y no
a un tercero. ‘No admitirla al proyecto’ supondría que ha habido una
solicitud, mas no cuotas pagadas, pues el pago de cuotas indicaría que
ya fue admitida en el proyecto, de ser el caso. De ser una persona
ajena a la A so ciació n , tal sep aració n debió h acerse vía resolu
ción del con trato, correspondiendo de esa manera la devolución de
lo pagado.
Tampoco se ha explicado cóm o es que una Asociación que tiene
com o fin la adquisición de terrenos para sus asociados, comprenda
en dicha gestión como beneficiaría a una tercera persona, ajena a la
asociación”.
Agregando que:
“De un análisis de los medios probatorios señalados, se aprecia que

la demandada le ha reiterado a la dem andante sobre su com p or
tam iento, que induce al divisionismo en la asociación y que, de se
guir así, se llevará su caso a la Asamblea General, a efecto de que esta
determine la medida disciplinaría y administrativa que corresponda,
conforme al estatuto.
Ello lleva directamente a inferir que se trata de una asociada, pues
de ser una trabajadora o un tercero ajeno a la Asociación, no cabría
medidas disciplinarias, en aplicación del Estatuto, a ser decididas por
la Asamblea, que es la que tiene como facultad ‘sancion ar a los
socios’ (artícu lo 9 del E statu to ). De tratarse de un proyecto
gestionado con una tercera persona, no caben sanciones ni medidas
disciplinarías, sino tan solo (la) decisión del Consejo Directivo.
Asimismo, se menciona el término aporte’ de la demandante, en la
Asamblea de fecha catorce de junio de dos mil dos, y a mayor abunda
miento, no se ha tachado el medio probatorio consistente en el carnet
de trabajo de la demandante, en el que figura como socia de la Aso
ciación demandada.
[...] Por el principio de la primacía de la realidad, esta debe salir a
la luz aunque se encuentre encubierta por factores o hechos que
desvirtúen o tergiversen su auténtica naturaleza.
En este caso, si bien en las Actas de Asamblea General se ha manifes
tado que la demandante carece de la calidad de socia, y que el propó
sito de la Asamblea es que no se apruebe su admisión al proyecto,
las pruebas aportadas y actuadas hacen vislumbrar que la realidad
es que la demandante fue aceptada como socia, empezando a aportar
desde el año mil novecientos noventa y nueve.
Sin embargo, debido a sus continuos enfrentamientos con el Conse
jo Directivo y con los demás asociados, lo que dio lugar a las cartas
notariales en las que se le conminaba a observar un comportamiento
más pacífico y mesurado, conforme está demostrado en autos, fue
que se decidió expulsarla bajo la apariencia de la no admisión como
parte de un proyecto. Asimismo, cabe señalar que esto último fue
observado en las audiencias a las que asistieron las partes, en las que
fue notoria la conducta agresiva e inclusive grosera de la demandante,
dando lugar a llamadas de atención y a severas conm inaciones de
m origeración por parte de esta Juzgadora”.
Admitida la condición de asociada, respecto si la separación

de la demandante fue realizada conforme al estatuto y la ley,
se afirmó que:
“Las razones por las que se ha separado a la demandante de la

Asociación, de acuerdo al Acta de Asamblea General de fecha catorce
de junio de dos mil dos, son las siguientes: que las herm anas
Serrano Retamozo han ocasionado problemas, amenazando con de
nunciarlos ante la SUNAT por evasión de impuestos, así com o por
estafa y otros (al Presidente del Consejo Directivo), ‘todo esto por
no acceder a darle un sitio preferencial para que trabaje. También se ha
consignado en dicha Acta que ‘se les ha requerido en form a verbal
y por escrito consiguiendo solo improperios, insultos y amenazas
al Consejo Directivo en pleno’, por lo que se procedió a la votación,
con el siguiente resultado: queda aprobado que la Sra. Santosa Serrano
Retamozo es excluida del proyecto y no ser admitida como socia de
volviéndole todos sus aportes’ [el énfasis es nuestro].
Se observa que razones semejantes para separar a un asociado de la
Asociación no configuran causales establecidas por el Estatuto ni por
la ley, más aún que, de acuerdo a lo señalado en el punto an te
rior, se ha disfrazado su condición de socia por el de invitada a un
proyecto y de solicitante a socia”. [El subrayado es mío].
Ello nos revela, independientemente se asuma la técnica de

la cláusula cerrada o una cláusula abierta del tipo “cuando se
contravengan los fines institucionales” o “se agravie de hecho
o de palabra a sus integrantes”, se debe guardar proporcio
nalidad entre el hecho y la sanción. Si bien es cierto que los
insultos y agravios deben ser susceptibles de sanción (que no
necesariamente deben acarrear la separación definitiva), no
debe serlo el hecho de “amenazar” con interponer una de
nuncia a los integrantes de la asociación. La Primera Sala Ci
vil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución
del 6 de abril del 2004, declaró nula la decisión de primera
instancia, en atención a que:
“[...] en el caso que nos ocupa, se advierte que la dictada en autos, no

cumple con la exigencia señalada por el artículo ciento noventisie-
te de la norm a procesal civil, esto es la valoración conjunta de los
medios probatorios por el Juzgador utilizando su apreciación razo
nada, puesto que habiéndose contradicho la pretensión señalando
que la actora no tiene la calidad de asociada de la demandada, lo
enunciado por la A quo en el considerando sexto de la sentencia, no
determina la condición de asociada de la demandante puesto que el
Juzgado no ha establecido a cabalidad — sustentándose en medios pro-
batorios— dicha calidad, siendo que el solo hecho de que la accionante

adeude dinero a la emplazada o posea un carnet de trabajo’ no la con
vierte en asociada, puesto que la calidad de asociado es inherente a la
persona tal y conforme lo señala el artículo ochentinueve del Código
Civil y debe provenir por tanto de una libre manifestación de volun
tad por lo que no puede presumirse dicha condición”.
Adicionalmente se cuenta con un voto singular en el que se

afirma que:
“[...] se hace necesario solicitar a las partes documentos como el pa

drón de socios, los libros de actas de las Asambleas Generales de la Asocia
ción e incluso, de considerarlo necesario la a quo, los libros contables de
la demandada, con el fin de contar con un mayor caudal probatorio al
momento de decidir si la actora es o no soda de la Asociación de Comer-
dantes La Esperanza - El Porvenir”:
El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil, con Resolución N.° 23 ,

del 29 de diciembre del 2004, volvió a fallar en el mismo sen
tido. Motivando adicionalmente lo siguiente:
“En cuanto al libro Padrón de Socios solicitado en el voto singular

de la resolución de la Primera Sala de fecha seis de abril de 2004, la
demandada ha señalado en escrito obrante a fojas 276 , que el 7 de
enero de 2002, el directivo don Juan Lapa Rivas fue víctima de robo del
Primer Libro Padrón de Socios, por lo que abrieron el segundo libro
4 meses antes de la Asamblea General en que se adoptó la medida de
separación de la demandante.
Al respecto, debe indicarse que los libros presentados no tienen
valor probatorio en este proceso, por cuanto la demandante empezó
a aportar en el año 1999, conforme se aprecia de los recibos obrantes a
fojas 282, 283, 286, 287, 288, por lo que su persona, de ser asociada,
debió figurar en el Libro Padrón antes de la fecha del robo del mencio
nado Libro. Los Libros aportados han sido rearmados con posterioridad
al inicio de los conflictos con la demandante, y en ellos no figura esta.
[...] Respecto del Libro contable de CAJA, aportado por la dem an
dada a requerimiento del voto singular de la resolución de la Primera
Sala de fecha seis de abril de 2 0 0 4 , debe señalarse que en él no
figuran los ingresos detallados desagregados por cada aportante,
sino sumas globales por concepto general de aportes’, o ‘présta
m os’, etc., por lo que no puede determinarse los aportes de la deman
dante en este libro.
[...] En relació n al Libro de A ctas so licitad o en el v o to sin

gular de la resolución de la Primera Sala de fecha seis de abril de
2004, esta Juzgadora debe señalar que la propia parte dem anda
da ya había presentado en su escrito de apersonanfiento las copias
certificadas de las Actas de Asambleas Generales pertinentes (de
fojas 56 a 61 vuelta) y, asimismo, también la demandada cu m
plió con adjuntar las copias certificadas de la Asamblea Extraor
dinaria celebrada en mérito a la decisión recaída en la audiencia de
conciliación llevada a cabo en esta Judicatura (obrante de fojas 113 a
116) por lo que, si bien por orden del superior jerárquico se requi
rió el referido Libro, se aprecia que contiene exactamente lo mismo
que las copias certificadas que ya obraban en el expediente, respecto
del caso de la demandante Saniosa Serrano Retamozo.
Por tanto, el análisis sobre lo indicado en dicho Libro de Actas ya
se encontraba efectuado en sentencia de 11 fojas emitida por esta Juzga
dora, quien en base al artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política
del Perú, apela a la independencia en el ejercicio de la función juris
diccional, manteniendo su criterio sobre el particular, pudiendo este ser
revocado por el Superior Jerárquico, si así lo considera”.
Como no podía ser de otra manera, la Primera Sala Civil de

la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 28
de setiembre del 2005, confirmó la decisión de primera ins
tancia, en atención a estas consideraciones:
respecto de la condición de asociada de la demandante, se ha

sostenido por la demandada que aquella solo formaba parte de un
proyecto para la adquisición de terrenos, sin embargo, de los m e
dios probatorios ofrecidos no solo no se desprende la existencia de
dicho proyecto, sino que el mismo resultaría incompatible con el
objeto social, que es procurar terrenos para los asociados y no para
terceras personas, tanto más si se trata de una persona jurídica sin
fines de lucro; de lo actuado y de los propios escritos de las partes
se desprende que la demandante labora en la cuadra once de P ro
longación Unanue — ver fojas ocho y artículo uno del Estatuto— ;
de las cartas y citaciones de fojas nueve y siguientes, se advierte que
la demandante solicitó participar en el proyecto de la com pra del
terreno para la construcción del Mercado de la Asociación — ver
artículos seis y treintidós del Estatuto— de lo que se desprende que
la demandante solicitó en realidad su incorporación a la asociación,
pues resulta la única forma de beneficiarse de la consecución del ob
jeto social: de fojas ciento cuarentiocho a ciento cincuenta, obran el
vale p o r concepto de inscripción, por concepto de gastos administrati

vos y la notificación en la que la asociación requiere a la demandante
el pago de las Cuotas Extraordinarias acordadas en A sam bleas Ge
nerales, documentos puya validez no ha sido cuestionada en autos;
de fojas trescientos cuarenticuatro y trescientos cuarenticinco obran
además las declaraciones juradas de los asociados Graciela Perezú
Coronado y Giralda Montalvo Obregón de Rea, quienes manifiestan
que la demandante fue asociada, siendo expulsada el día catorce de
junio del año dos mil dos; finalmente, de las actas de fojas cincuenti-
séis a sesentiuno, y de fojas ciento trece a ciento dieciséis, se advierte
el inicio de un procedimiento interno que deriva en la expulsión de
la asociación, en el cual se propone como sanción retirarle el derecho
a voz y voto p o r un añ o”. [El subrayado es mío].
Se agregó que:
“[...] respecto de la legalidad de la expulsión, se tiene que tratán

dose de un procedimiento administrativo sancionador, la causal de
expulsión debe estar prevista en el Estatuto — artículo ochentidós
del Código Civil— , lo que no se ha acreditado en autos; de hecho, de
las cartas de fojas diez, once y diecisiete, se colige una posición crítica
de la demandante respecto de la Directiva de la asociación; asimis
mo, en las actas señaladas con anterioridad, se aprecia — fojas sesen
ta— que la demandante habría intervenido en un proceso judicial
de desalojo, el mismo que ha generado perjuicios económicos a la
asociación, en tanto el poseedor precario estuvo dispuesto a restituir
un bien inmueble a la asociación, ‘p ero p or problem as ocasionados
p o r las herm anas Serrano R etam ozo desistió y ahora esperará la orden
de d esa lo jo ; a lo anterior, debe agregarse que la demandada no ha
acreditado en autos, que la sanción de expulsión se deba a la confi
guración de alguna de las causales previstas en el artículo treintiséis
del Estatuto, por lo que la separación de la demandada, mediante
acuerdo de Asamblea General, deviene ilegal” [El subrayado es mío].
Así como la Constitución regula el derecho que tiene la per

sona para asociarse libremente, el Código Civil, en su ar
tículo 90, contempla la facultad que tienen los asociados a
renunciar a la asociación, debiendo formular su pedido por
escrito. El hecho de renunciar a la asociación no extingue
la obligación de pago de las cuotas pendientes. Es así como
el art. 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por
los asociados que renuncien o se separen de la asociación,
o por sus sucesores si estos hubiesen muerto, en virtud del

principio del enriquecimiento indebido. Dicho artículo es
tablece, además, que no se puede exigir el reembolso de las
aportaciones. Sobre el particular, merece tenerse en cuenta
un caso que ha resuelto el Sexagésimo Tercer Juzgado Civil
de Lima, con Sentencia N.° 8, del 17 de octubre del 2002.
El conflicto se presentó porque una asociada que renunció
a una asociación de vivienda (Asociación Telefónica de Vi
vienda Multifamiliar), requirió a la misma el reembolso de
sus aportes. El Consejo de Administración acordó hacerlo y
en una Asamblea General Extraordinaria posterior se votó
a efectos de postergar por 75 días el pago (ambas decisiones
fueron comunicadas por escrito a la renunciante). Ante el in
cumplimiento del pago se interpuso la demanda y se amparó
la misma, argumentándose que:
“Se advierte de la contestación de la demanda y de los anexos que

obran en el expediente, que a pesar de manifestar la demandada
su desacuerdo con la decisión tomada por el Consejo anterior y la
Asamblea General materia de autos, señalando que se trató de un
acto irregular, tal acuerdo no ha sido objeto de impugnación judicial
y, asimismo, se observa que la existencia y tenor de las cartas adjun
tas tampoco han sido desvirtuados.
[...] Por las normas del Código Civil y por el Estatuto, las decisiones
tomadas por el Consejo, máxime si son refrendadas por la Asamblea,
son de observancia obligatoria, y su cuestionamiento cabe mediante
el recurso de impugnación judicial previsto por la norma”.
Debe entenderse que la regla contenida en el art. 91 c.c. es

que, una vez que el asociado ya no forme parte de la aso
ciación, no puede exigir el reembolso de sus aportaciones.
El caso bajo comentario, que resulta ser excepcional, se con
figura como un supuesto de responsabilidad civil en exceso
de las funciones de los directivos que, posteriormente, fue
ratificado por la asamblea general de la asociación y, por ello,
devino en eficaz.
Otro caso se presentó en el Club Regatas Lima: un asocia
do casado reconoce un hijo extramatrimonial y la madre del
menor realiza los trámites pertinentes para que el niño ob

tenga la calidad de “hijo de asociado”, con el correspondiente
derecho al ingreso y beneficio de las instalaciones del club, lo
cual ocurrió el 16 de febrero del 2000. Después de la muerte
del asociado, la viuda interpone un proceso judicial de im
pugnación de reconocimiento (porque, al parecer, el menor
no sería hijo de quien lo reconoció). Ante estos hechos, el
club le impidió el ingreso al niño (lo cual quedó acreditado
con una certificación policial el 3 de anero del 2003) y se le
revocó el otorgamiento de la calidad de “hijo de asociado”.
La madre interpuso una acción de amparo y con Resolución
N.° 10, del 5 de febrero del 2004, el Cuadragésimo Cuarto
Juzgado Civil de Lima ordenó la restitución de los derechos,
observando que:
“[...] si bien es cierto, el referido niño fue considerado como hijo de

asociado y puede ser materia de discusión si como tal se ha vulnera
do su derecho constitucional de asociación, también lo es, que el acto
de prohibición realizado por el club demandado al impedir el ejerci
cio de los derechos reconocidos que el menor venía gozando como
hijo de asociado conlleva un efecto sancionador material, cuyos
motivos y razones fueron puestos en conocimiento formalmente a
la madre accionante recién el día quince de Enero del 2003, tal como
se observa de la constancia al reverso de la carta que en copia corre
a fojas ciento cincuenta y siete, esto es, posteriormente a la efectivi-
zación de la decisión adoptada; lo que constituye una vulneración al
derecho de defensa y debido proceso, reconocido en nuestra Cons
titución Política del Estado y el artículo 8 de la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos del Estado, que en el presente caso
al estar referido a la protección de la dignidad humana y al interés
superior del niño, no puede limitarse su aplicación exclusivamente
al fuero judicial, conforme también ha sido reconocido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitu
cional; [...] Que, asimismo, sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a
los motivos alegados por el Club demandado para adoptar la deci
sión cuestionada, se debe manifiestar que conforme se advierte de
los estatutos, cuya copia corre de fojas nueve a veintidós, el artículo
42 está referido a las facultades del asociado permanente, mientras el
artículo 43, dispone en forma clara y precisa que los derechos de la
viuda del asociado, [...], se concretarán a la asistencia al club y al uso
de las instalaciones y servicio, de ella y de sus hijos e invitados; su-
puestos que no enervan los derechos del menor [...]; aun mas, debe
tenerse presente que cualquier decisión respecto del reconocimiento
de la paternidad de don corresponde solo y exclusivamente al
Poder Tudicial. conforme fluye de lo prescrito en los artículos 138 y
139, inciso 1, de la Constitución Política del Estado”. [El subrayado
es mío].
La decisión del club ha lesionado manifiestamente el dere

cho (reconocido constitucionalmente) a asociarse. Si aún no
había una decisión firme del Poder Judicial que declare nulo
el reconocimiento de la filiación extramatrimonial, el menor
continuaba con la calidad de hijo de asociado y gozaba, por
consiguiente, de todos sus derechos.
Los derechos y deberes de los asociados, suele distinguirse
distintos tipos de asociados, como los fundadores, honora
rios u ordinarios, ello, en la medida que los derechos y las
obligaciones variarán según el tipo de asociado que se de
sea34. Recordemos que existe la posibilidad que la persona
jurídica esté conformada por un grupo de seres humanos. El
asociado es aquel que junto con aquellos que poseen su mis
ma condición, le da el contenido ontológico a la persona ju
rídica denominada asociación. Como lo prescribe el artículo
89 c.c., la calidad de asociado es intuitopersonae e intrasmisi
ble, salvo acuerdo contrario en el estatuto. En este sentido se
ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
34 Se afirma que “los asociados que otorgan el acto constitutivo suelen ser denominados
asociados fundadores, en tanto que los que se incorporan con posterioridad son calificados
como activos. La distinción es inútil, pues activos’ serán todos aquellos que participen en la
vida de la institución y que, de no haber sido inhabilitados o excluidos, gozan de todos los
derechos que se reconocen a los integrantes del sujeto de derecho asociación. Además, los
asociados fundadores, a diferencia de lo que puede ocurrir con los socios fundadores de una
sociedad anónima, no pueden reservarse derechos preferentes respecto de los que ingresen
en un momento ulterior. Y es que, si alguna persona jurídica goza de mayor aptitud para
practicar la democracia institucional, ella es la asociación” (VEGA MERE, Yuri, “La asociación,
la fundación y el comité en el Código Civil”, en G a c e ta Ju ríd ic a , t. 49, Lima: diciembre de 1997,
p. 33-B). Comparto la primera reflexión de que todos los socios son activos, sin embargo, no
veo inconveniente alguno que los asociados establezcan diversos statu s dentro de ellos, en
virtud del principio de la autonomía privada de decidir las relaciones jurídicas que surgirán
entre los mismos y frente a la libertad de aceptar (o no) el estatuto, por parte de los asociados
posteriormente adherentes, lo cual no colisiona — necesariamente— con la democracia
institucional a la cual se refiere el autor.
de Justicia de la República, con sentencia del 3 de julio del

2017 (Cas. N.° 3580-2016-Tacna).
El asociado puede ser representado por otra persona, inclu
so, por otro asociado — si así lo dispone el estatuto— en la
asamblea general. El artículo 88, al establecer el principio “un
hombre, un voto”, solo tiene como alcance (aunque peque
por decir lo evidente) que ningún asociado tiene derecho a
más de un voto; pero ello no obsta, en virtud del principio de
la autonomía privada, que puedan haber asociados que no
tengan derecho a voto. En efecto, como autorizada doctrina
italiana sostiene, si se impusiese irrestrictamente el principio
de la igualdad, “la autonomía privada quedaría completa
mente destruida, por los límites absurdos que se acabaría por
poner a la libertad de contratar, de testar, de disponer”35.
Por otro lado, se sostiene, con razón que “la cualidad de
miembro no da a priori una esfera típica de derechos y obli
gaciones, sino solo aquellos derechos y obligaciones que en
virtud de la constitución son conferidos”36. Esta posición
doctrinaria está ampliamente respaldada por la práctica
usual, ya mencionada, de establecer distintas categorías de
asociados, en las cuales no se incorpora el derecho a votar,
como es el caso de los asociados honorarios37.
Los requisitos para su modificación, la cual debe ser aproba
da, como lo prescribe el art. 86 c.c., por la asamblea general y,
35 RESCIGNO, Pietro, P e r s o n a e c o m u n i t á . S a g g i d i d irit t o p r iv a t o , Padova: CEDAM, 1987, pp.

351-352.
36 FERRARA, Francesco, T e o r ía d e las P e r s o n a s J u r í d i c a s , traducido por Eduardo Ovejero y
Maury, Madrid: Reus, 1929, p. 770, quien agrega que “todos estos derechos y obligaciones
(dentro de los cuales está el derecho a votar) derivan de la constitución, por lo que están
socialmente vinculados, esto es, subordinados a las exigencias de la corporación, la cual, por
consiguiente, puede ampliar o disminuir su contenido y aun suprimirlo” (c i t ., p. 772).
37 Comparto plenamente que la norma contenida en el art. 88 c.c. “deberá entenderse como la
limitación impuesta para aquellos que sí gozan del derecho de expresar su voluntad mediante
el ejercicio del voto; y no como obligatoria para todos los asociados” (SALAZAR GALLEGOS,
Max, “Comentario del artículo 88 c.c., Derecho a un solo voto”, en C ó d ig o C iv il c o m e n t a d o , 1.1,
T ítu lo P r e lim in a r , D e r e c h o d e las P e r s o n a s , A c t o J u r í d i c o , Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 437).
de acuerdo al segundo párrafo del art. 87 c.c., contar con un

quorum calificado.
Las normas para la disolución y liquidación de la asociación
y las relativas al destino final de sus bienes, para tal efecto,
el art. 98 c.c excluye a los asociados de ser beneficiarios del
haber neto resultante post-liquidación de la asociación. Al
respecto, se sostiene que “el término liquidación tiene dos
acepciones, una es el estado en que se encuentra la asocia
ción desde el acuerdo de disolución hasta la extinción, y otra
como un procedimiento; en esta segunda acepción corres
ponde fijar en el estatuto la determinación del número de li
quidadores, sus atribuciones y facultades dentro de las cuales
se incluirán las que fueran necesarias para resolver las relacio
nes que vinculan a la asociación con sus miembros y con ter
ceros, para disponer de los bienes de esta a fin de cumplir con
sus obligaciones y satisfacer a los acreedores, y las relativas al
destino final de sus bienes, así como la de solicitar la cance
lación de la asociación en el Registro de Asociaciones”38. La
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República, (Cas. N.° 664-2016-Loreto), en sentencia del 10
de noviembre del 2016, aplicando por analogía el art. 413 de
la Ley General de Sociedades39, ha precisado que:
38 CASTILLO DELGADO, Gastón, “Comentario al artículo 82 c.c., Contenido del estatuto”, en

C ó d ig o C iv il c o m e n t a d o , t. I, T ítu lo P r e lim in a r , D e r e c h o d e las P e r s o n a s , A c t o J u r í d i c o , Lima:
Gaceta Jurídica, 2003, p. 408.
39 El cual regula lo siguiente: “Disposiciones generales
Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación.
La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación
y hasta que se inscriba la extinción en el Registro.
Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión
en liquidación en todos sus documentos y correspondencia.
Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores,
gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les
corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas
inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general.
Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están
obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para
facilitar las operaciones de liquidación.
Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo
los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes”.
“[...] no es viable convocar una Asamblea Extraordinaria para

dejar sin efecto un acuerdo (disolución de la asociación) después
de 03 años de haberse adoptado la decisión de disolverla, si tene
mos en consideración que el acuerdo materia de nulidad data de
veinticinco de enero de dos mil uno y la que acordó tal disolu
ción del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho. Se
debe señalar, además, que si bien los ex asociados pueden tomar
decisiones sobre la asociación disuelta, ello solo se circunscribe
a los asuntos que correspondan a la liquidación de activos, pero
no dejar sin efecto otro tipo de acuerdos, pues ello atentaría con
la seguridad jurídica que debe primar en las relaciones jurídicas
internas y con terceros; debiéndose señalar además que si bien los
asociados puedan tomar decisiones sobre la Asociación, ellas se
circunscriben a los asientos que corresponden”.
De ello se desprende que, no obstante la disolución, la aso

ciación mantiene su calidad de persona jurídica solo a efec
tos de realizar el proceso de liquidación, con cuyo fin se con
figurará su extinción.
Los demás pactos y condiciones que se establezcan
En resumidas cuentas, podemos decir que el estatuto de la
asociación debe expresar dos aspectos importantes de la mis
ma, a saber: su estructura y su administración, la cual, a su
vez, comprende el funcionamiento de esta persona jurídica.
Las asociaciones también deben llevar libros en los que re
gistren a sus asociados y también las actas, tanto de la asam
blea general, como del consejo directivo, estos libros se llevan
“con las formalidades de ley, bajo responsabilidad del presi
dente del consejo directivo de la asociación y de conformi
dad con los requisitos que fije el estatuto” (art. 83 c.c.). Como
se observa, en posición que comparto, “ello tiene pues una
significación en tanto que importa determinar a la celebra
ción de una asamblea o sesión de un órgano de la asociación,
si esta se constituyó con el quorum necesario establecido en
el estatuto o en su caso el requerido por la ley, y a partir de
ello determinar si los acuerdos fueron tomados por las ma

yorías que igualmente sean exigidles”40.
C) Extinción: Se debe partir de la premisa conceptual que la extin
ción no es equivalente a la disolución de la asociación. Solo habrá
extinción, cuando — aparte de haberse disuelto la asociación— se
haya liquidado su patrimonio. Así, con razón, se afirma que “la
disolución no implica de modo alguno la extinción de una asocia
ción, sino solamente el inicio del proceso de liquidación para su
posterior extinción; considerar lo contrario es desconocer la nor
mativa aplicable a las asociaciones y al marco doctrinario de las
mismas”41.
La asociación se disuelve por las siguientes causales:
Si no puede funcionar según su estatuto, la asociación se di
suelve de pleno derecho (art. 94 c.c.).
Por liquidación ordenada por la Junta de Acreedores (art. 95
c.c.). Se debe tener en cuenta que este supuesto “presupone
que la asociación ya se encuentra sometida a un procedi
miento concursal ordinario, en el cual la junta de acreedores
optaría por la decisión de disolverla y, posteriormente, liqui
darla conforme a sus atribuciones legales”42. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que este artículo hace referencia al
“capital social pagado”, que corresponde a las sociedades y
es inaplicable en el caso de las asociaciones). Ante un insó
lito pedido de no declarar en quiebra a una asociación, por
40 POMA MORALES, Walter, “Comentario del artículo 83 c.c., Libros de la asociación”, en

C ó d ig o C ivil c o m e n ta d o , t. I, Título P relim in ar, D er ec h o d e las P erson as, A cto Ju ríd ic o , Lima:
Gaceta Jurídica, 2003, p. 411. El autor agrega que “la exigencia que los distintos órganos de
las asociaciones, y en general de las personas jurídicas, lleven libros en los que consten sus
actividades, operaciones, y actas de las sesiones o asambleas, tiene su fundamento en tanto
que ellas permiten establecer en el tiempo, y sobre todo en su veracidad y exactitud, los
distintos aspectos, y asimismo los distintos acuerdos que se hubieran tomado en los referidos
órganos de la asociación” ( cit ., p. 410).
41 MENESES GÓMEZ, Alberto, “¿La disolución implica la extinción de la asociación? Comentario
a la sentencia recaída en la Casación N.° 664-2016-Loreto”, en A c tu a lid a d Civil, n.° 57, Lima:
Instituto Pacífico, marzo del 2019, p. 70.
42 FREITAS VELA, Freddy, “Comentario al artículo 95 c.c., Disolución por liquidación”, en
C ó d ig o C ivil c o m e n ta d o , t. I, T ítulo P relim in ar, D erec h o d e las P erson as, A cto Ju ríd ic o , Lima:
Gaceta Jurídica, 2003, p. 465-
cuanto realizaba tareas de tipo asistencial, la Sala de Defensa

de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competen
cia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, con Reso
lución N.° 13 8 2 - 2007 /SDC-INDECOPI, del 6 de agosto del
2007, precisó que:
“Si bien el Hogar de Cristo es una persona jurídica que no tiene

fines lucrativos sino de índole humanitaria y asistencial, en cum
plimiento de tales objetivos dicha institución realiza actividades
empresariales en el mercado y, por tanto, es susceptible de ser su
jeto de crédito y endeudamiento. En tal sentido, el Hogar de Cris
to es sujeto pasible de ser sometido a concurso en los términos
establecidos por la Ley General del Sistema Concursal y le son de
aplicación las normas establecidas en dicho cuerpo legal”.
Si los fines de la asociación son contrarios al orden público o

a las buenas costumbres (art. 96 c.c.).
Resulta pertinente mencionar la orientación que ha tomado
la jurisprudencia administrativa y judicial respecto a qué ac
tividades pueden ser consideradas como contrarias al orden
público o a las buenas costumbres y quiénes tienen la legi
timación pasiva a este efecto. Así, invocando el art. 96 c.c.,
un ciudadano (al parecer, un hincha indignado), presentó un
pedido al Fiscal de la Nación, para que demande judicial
mente la disolución de la asociación denominada Federa
ción Peruana de Fútbol (FPF), debido al despilfarro que rea
lizaban sus dirigentes, contratando un director técnico a un
precio millonario (en efecto, fue por un millón de dólares) y
porque se han atribuido a los miembros de la FPF actos con
trarios a las buenas costumbres, al haberse acreditado que
realizaban “llamadas eróticas”. Sobre el particular, mediante
Resolución de fecha 8 de julio de 1999, la Fiscal Provincial de
la Cuarta Fiscalía Provincial Civil de Lima, declaró infunda
do el pedido, debido a la siguiente consideración:
“Que, el hecho que los actuales dirigentes de la Federación pudie

ran estar realizando malos manejos de la asociación, cuestión que
no ha sido objeto de la presente investigación, no implicaría que la
asociación como persona jurídica esté realizando actos contrarios

al orden público o a las buenas costumbres, puesto que hay que di
ferenciar el actuar individual de cada miembro de la asociación, del
actuar de la asociación como ente moral, tal como lo señala el ar
tículo 78 del CC, cuando preceptúa que ‘La persona jurídica tiene
existencia distinta a la de sus miembros.. A la asociación única
mente se le puede juzgar en base a los acuerdos que hayan tomado
sus órganos señalados en el estatuto, guardando de las formalidades
prescritas, y no por la conducta particular de sus miembros”.
Esta resolución fue confirmada mediante resolución del 20

de setiembre de 1999, de la Cuarta Fiscalía Superior Civil de
Lima. A nivel judicial, mediante Ejecutoria Suprema del 3 de
setiembre de 1991 (Exp. N.° 253-91), proveniente de Junín,
se establece que:
“La Universidad Peruana Los Andes constituye una persona jurídi

ca de derecho privado [...] si bien están acreditando los hechos en
que se sustenta la demanda [...], sin embargo, los actos atribuidos a
la demandada constituyen problemas de carácter interno en la Uni
versidad [...]; que si por orden público se entiende como lo define
Cabanellas en su diccionario jurídico, citando al profesor Posada,
que es sinónimo de un deber que se supone general en los súbditos
(Colectividad) de no perturbar el buen orden de la cosa pública, en
el caso de autos como se dijo, solo se refiere a los actos de una en
tidad de derecho privado, en los cuales en todo caso, los afectados
no serán toda la colectividad, sino una parte de ella”.
Estoy de acuerdo con el principio de la autonomía jurídica de

la asociación frente a sus integrantes que ha recogido la juris
prudencia administrativa y judicial. Dudo del fundamento
de los vocales supremos que no se pueda hablar de una con
travención del orden público si se lesiona a una parte de la
colectividad y no a la colectividad entera.
Es importante tener en cuenta la prohibición expresa por ley,
de admitir la posibilidad del reparto del haber neto resultante
de la liquidación a los asociados. En efecto, tal como lo pres
cribe el art. 98 c.c.:
“Disuelta la asociación y concluida la liquidación, el haber neto re

sultante es entregado a las personas designadas en el estatuto, con
exclusión de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la
Corte Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en
interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde
tuvo su sede la asociación”.
Capacidad: Para que la asociación pueda ejercer sus derechos re

quiere de órganos, los cuales son:
A) La Asamblea General: que, de conformidad con el artículo
84 del Código Civil, es el órgano supremo de la asociación.
Dentro de esta, se debe distinguir:
a) La asamblea universal, se da cuando se reúnen todos
los asociados. Si se da este supuesto, se puede prescindir
del requisito de la convocatoria previa. La ratio es clara:
si la finalidad de la convocatoria es que se reúnan los
asociados, la misma no es necesaria si, espontáneamen
te, se han agrupado todos.
b) La asamblea de delegados, este tipo de asamblea se da
cuando existe una cantidad supernumeraria de aso
ciados. A efectos de agilizar las decisiones del órgano
supremo, se nombran delegados en proporción a deter
minada cantidad de asociados (ejemplo: un delegado
por cada 100 asociados). Es a los delegados a quienes
convoca el presidente del consejo directivo y son ellos
los que, en representación de todos los asociados, to
man las decisiones.
c) La asamblea de regularización o de reconocimiento, se
configura cuando, si bien no se han inscrito en Registros
Públicos los consejos directivos que han sucedido al úl
timo inscrito, sí se han registrado en el Libro de Actas
de la Asociación. Entonces, la asamblea de regulariza
ción es la que convoca el presidente del último consejo
directivo inscrito en el Libro de Actas de la asociación,
con la finalidad de ratificar a los consejos directivos, los
actos que estos han realizado y para que los asociados
nombren al nuevo consejo directivo.
También es importante distinguir las siguientes etapas por las cuales

tiene que pasar una asamblea general:
a) Convocatoria, es el acto jurídico con el cual el presidente del con

sejo directivo (o quien esté facultado para ello) llama a los aso
ciados para que se reúnan en asamblea general. Los medios para
convocar pueden ser de lo más variados (aviso en periódico, las
esquelas, por citar solo algunos). Por ello, acertadamente se afir
ma que “en cuanto a la forma del acto de convocatoria los asocia
dos son libres de establecer estatutariamente (a diferencia que en
materia de sociedades anónimas) la forma y el modo en el cual
esta convocatoria es puesta en conocimiento de los convocados”43.
Para su validez se requiere:
Que se respete el principio imperativo de dualidad de convo
catorias, contenido en el art. 87 c.c.
Que se establezcan los puntos a tratarse en la agenda.
La Segunda Instancia Administrativa Registral entiende, en su Re
solución N.° 063-97, de fecha 26 de febrero de 1997, que el art. 87
c.c., en lo que se refiere a la pluralidad de convocatorias44, es una
“norma de carácter imperativo o de orden público”45. Sin embar
43 ARIANO DEHO, Eugenia, “Comentario al artículo 85 c.c., Convocatoria a asamblea general”,

en C ó d ig o C iv il c o m e n t a d o , 1.1, T ítu lo P r e lim in a r , D e r e c h o d e las P e r s o n a s , A c t o J u r í d i c o , Lima:
Gaceta Jurídica, 2003, p. 424-
44 Era el caso del estatuto de una asociación que contemplaba una sola convocatoria, con una
tolerancia de media hora en caso de no reunir el q u o r u m reglamentario.
45 La asimilación de los conceptos de normas imperativas y de normas de orden público es
común en un sector predominante del “formante” doctrinario nacional. Así tenemos a VIDAL
RAMÍREZ, Fernando, op. cit., p. 55 y en “Orden público y nulidad virtual del acto jurídico”,
en T r a ta d o d e D e r e c h o C iv il, t. I, T ítu lo P r e l i m i n a r , Lima. Universidad de Lima, 1990, p.
250. También, Marcial Rubio Correa quien define al orden público como un “conjunto de
disposiciones imperativas” (RUBIO CORREA, Marcial, T ítu lo P r e l i m i n a r , en Serie: B ib lio t e c a
P a r a l e e r el C ó d ig o C iv il, vol. III, Lima: PUCP, 1986, p. 100).
El concepto de “norma imperativa” debe ser identificado con el de “norma inderogable”, mas
no debe ser, necesariamente, asimilado al concepto de orden público. La inderogabilidad
de una norma no coincide, forzosamente, con la idea de orden público (LONARDO, Loris,
O r d i n e p u b b l i c o e illiceitd d e l c o n tr a t to , Napoli: ESI, 1993, p. 137). El autor propone que toda
estructura normativa impone un propio y definido o r d e n que deriva de la organización de un
cierto modelo ético, político, institucional, económico, en una palabra: social, por medio de
reglas previamente dispuestas y que además, es necesario tomar conciencia del hecho que, si
los fundamentales criterios reguladores se obtienen principalmente del conjunto de valores
go, a propósito del porcentaje de asociados que pueden pedirle al

presidente del consejo directivo que convoque a asamblea general,
surge otro cuestionamiento: si un estatuto contempla que solo el
20 % de los asociados (a diferencia del 10 % que contempla el Có
digo Civil) pueden solicitar la convocatoria ¿podría ser observado
registralmente por entenderse que se trata de una disposición que
recorta el derecho de las minorías? Existen dos posibles respues
tas:
Una interpretación sería que, si se decide estatutariamente el
límite del 20 %, ello es el resultado de la deliberación de los
componentes de la asociación, en virtud del principio de la
autonomía privada, más concretamente, estatutaria: el hecho
de cambiar el porcentaje del 10 al 20 % no constituye una
contravención de una norma de carácter imperativo. Incluso,
si es que efectivamente el 10 % (o menos) de los socios de
sean solicitar la convocatoria a una Asamblea General de una
asociación (cuyo estatuto reconoce este derecho solo al 20 %
de los mismos) puede acudir a la vía judicial ex art. VI del t.p.
ex.
Otra respuesta sería que, con el límite del 10 % se tutela efec
tivamente el derecho de las minorías y si se eleva este límite,
se trasladaría a esta minoría por debajo del tope el costo de la
normativos, el orden público no puede considerarse agotado en su genérica previsión (cit., p.

337). El concepto de orden público se modifica continuamente, en la medida que evoluciona
la sociedad. Es por eso que se define como un “modelo societario definido por el derecho en
un determinado momento histórico de evolución de sus valores” (cit., p. 389).
Una de las características del concepto del orden público, es la de ser absoluto, sin embargo,
ello “no significa ausencia de historicidad, sino que las potencialidades del valor permanecen
intactas después de cada una de sus actuaciones, y el relativizarse, el historizarse, no es otra
cosa que su capacidad institucional de encargarse en cualquier momento de su función y de su
integridad” (cit., p. 392). El orden público se despliega al nivel de los determinados principios
generales del derecho y no a nivel normativo, lo cual no quiere decir que ejerza influencia
sobre el mismo.
Según Julio César Rivera, queda por demás superada la corriente que sostenía que el legislador
era el que determinaba el carácter imperativo de las normas, por cuanto ello es tarea del
juez (RIVERA, Julio César, In stitu cion es d e D erec h o Civil. P a rte G en era l, t. I, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1992, p. 101). Hago mía esta apreciación, haciéndola extensiva incluso al
operador jurídico registral.
convocatoria judicial. Por tanto, se estaría infringiendo una

norma de carácter imperativo.
En mi opinión, no se debería ser demasiado rígido en la interpre
tación de esta parte del art. 85 c.c. Creo que el registrador no solo
debería limitarse a efectuar una operación matemática de porcen
tajes, sino que resulta primordial tener en cuenta qué clase de aso
ciación es y, sobre todo, el número de sus asociados, por cuanto el
límite impuesto, en este supuesto de hecho, es de carácter referen-
cial y no imperativo.
La asamblea general puede ser convocada, según el primer párrafo
del artículo 85 de las siguientes maneras:
Cuando lo solicite el presidente del consejo directivo, de
acuerdo al estatuto vigente.
Por acuerdo del consejo directivo.
A solicitud de los asociados, en una cantidad no menor de la
décima parte del número de los mismos.
El segundo párrafo del artículo 85 contempla la posibilidad de una
denegatoria o abstención a la convocatoria solicitada por los aso
ciados. En esta situación los asociados pueden solicitar al juez de
primera instancia del domicilio de la asociación, que convoque a
asamblea.
Es importante destacar que la jurisprudencia registral admite el
hecho que se establezca en el estatuto que otro miembro del con
sejo directivo pueda realizar las convocatorias. Así, la Resolución
del Tribunal Registral N.° 447-2000-ORLC/TR, del 18 de diciem
bre del 2000, cuando establece que:
“[•■ •] si bien el Código Civil ha dispuesto que sea el presidente del consejo
directivo el que convoque a asamblea general, sin embargo, establecer una
fórmula distinta, como que otro integrante del consejo directivo efectúe
la convocatoria, no afecta la esencia de este tipo de organización social
denominada asociación, dado que se trata de un miembro del órgano di
rectivo elegido, por la propia asamblea general, órgano supremo”.
b) Quorum, es el número mínimo de asociados que se requiere para

que se declare válidamente instalada la asamblea general. El qu o
rum simple para la validez de las reuniones de la asamblea, en la
primera convocatoria, requiere la asistencia de más de la mitad de

los asociados, bastando la concurrencia de cualquier número de
asociados para la segunda convocatoria. Rige lo mismo, para la
primera convocatoria, en el caso de que se acuerde la modificación
del estatuto o la disolución de la asociación; pero en la segunda
convocatoria, se requiere un quorum calificado que no sea inferior
a la décima parte del número de los asociados.
¿Cabe aplicar un quorum distinto al establecido por el Código
Civil? Se advierte que algunos interpretaban el carácter de orden
público a los límites fijados en el art. 87 y otros no, considerando
“que las normas de este artículo establecen mínimos y que era po
sible estatutariamente establecer mayorías más rigurosas”46. Es en
este último sentido que se ha diseñado una propuesta de enmien
da legislativa47. Sin embargo, la última propuesta a nivel de Pro
yecto de Reforma del Código Civil, intencionalmente ha preferido
no pronunciarse al respecto48. Sin embargo, nada obsta para que,
46 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “Personas jurídicas: propuestas de enmienda”, en

C ó d ig o C ivil p e r u a n o . D iez añ os, 1.1, Lima: WG, 1995, p. 270.
47 El tenor de la propuesta del reformado art. 87 es el siguiente: “Para la validez de las reuniones
de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de más de la
mitad de los asociados hábiles. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los
miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con los asociados
hábiles que asistan y que representen no menos de la décima parte.
F,1 estatuto puede establecer requisitos para el quorum y la adopción de acuerdos que importen
la concurrencia de un mayor número de asociados hábiles.
Los asociados pueden ser representados en asamblea general, por otra persona. El estatuto
puede disponer que el representante sea otro asociado.
La representación se otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro medio
escrito y solo con carácter especial para cada asamblea”. [El subrayado es mío] (en DE
BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, c i t , p. 277; también en “Las personas jurídicas y
la reforma del Código Civil”, en C ó d ig o C ivil d e 1994: r e fo r m a o en m ie n d a s, Lima: Thémis-
PUCP, 1997, pp. 31-32).
48 El texto es el siguiente:
“Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en primera convocatoria,
la concurrencia de más de la mitad de los asociados hábiles. En la segunda convocatoria,
basta la presencia del número de asociados hábiles concurrentes. Los acuerdos se adoptan por
mayoría simple de los asociados hábiles concurrentes.
Para modificar el estatuto o para disolver la asociación se requiere, en primera convocatoria, la
asistencia de más de la mitad de los asociados hábiles. Los acuerdos se adoptan con el voto de
más de la mitad de los asociados hábiles concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos
se adoptan con los asociados hábiles que asistan y que representen no menos de la décima
parte.
en vía de interpretación, se entienda que el art. 87 c.c. establece, a

nivel imperativo, solo topes mínimos, ya que no hay prohibición
alguna para establecer límites por encima del 10 % de los asocia
dos.
En un caso en el que se convocó a asamblea general eleccionaria
un día, desde las 09:00 a.m. hasta las 07:00 p.m. y solo asistieron
295 asociados de un total de 1179 asociados hábiles para sufragar,
mediante Resolución del Tribunal Registral N.° 292-2002-ORLC/
TR, del 13 de junio del 2002, se confirmó la observación del regis
trador, afirmando que:
“Para que se celebre válidamente la asamblea general con el objeto de ele

gir el consejo directivo, deberá reunir al quorum requerido, según se trate
de primera o segunda convocatoria”.
Asimismo, se precisó que:
“[...] la asamblea general puede celebrarse de distintos modos. Pueden

reunirse simultáneamente los asociados a la hora prevista en la convoca
toria, momento en el que se verifica si se encuentra presente el número
requerido de asociados para que pueda sesionar válidamente — quo
rum— , y en tal caso, se da inicio a la asamblea.
Otro medio de celebración de la asamblea general, que suele emplearse
para la elección de los órganos de gobierno, no requiere de la reunión
simultánea de los asociados: en el aviso de convocatoria se fija la hora de
inicio y fin de la votación, caso en el que el quorum no se verifica al inicio
de la asamblea sino al final de la misma, momento en el que, según el nú
mero de asociados que hayan acudido a votar, se determina si se cumplió
o no con el quorum requerido”.
En doctrina, se sostiene que “este criterio interpretativo se sus

tenta en el hecho de que la voluntad formada por los asociados,
se encuentren reunidos en un mismo lugar o tiempo o de forma
distinta, en tanto determina los destinos de la persona jurídica,
En ningún caso las abstenciones se consideran como votos.

Los asociados pueden ser representados en asamblea general, por otra persona. El estatuto
puede disponer que el representante sea otro asociado.
La representación se otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro medio
escrito y solo con carácter especial para cada asamblea”.
II. La asociación y otras formaciones asociativas 337
constituye la asamblea general”49. En el caso concreto, el órgano

colegiado calificó la única convocatoria que hubo como la prime
ra. En atención a ello, se debe especificar claramente en la citación
las horas de ambas convocatorias.
c) Votación, es la manifestación de voluntad de los asociados respec
to de los puntos contenidos en la agenda, o que decidan tratar en
el caso de la asamblea universal. En la votación, para que se consti
tuyan los acuerdos, no se requiere la unanimidad. En efecto, el art.
8 7 , tanto para el quorum simple, como para el quorum calificado
establece que “los acuerdos se adoptan con el voto de más de la
mitad de los miembros concurrentes”. Sin embargo, este precepto
debe entenderse solo en casos en los cuales existan dos posibili
dades u opciones a ser votadas, por cuanto, si se trata de opciones
múltiples (por ejemplo, votar por más de dos listas, o decidir sobre
tres alternativas) resultaría casi imposible que se cumpla con el re
quisito de la mitad más uno. En estos casos, debería optarse por el
criterio de la mayoría simple.
En un caso en el que se convocó a asamblea general para elegir
al nuevo consejo directivo y se presentó una lista única, habien
do asistido 134 asociados, de los cuales 59 votaron a favor y 75 se
abstuvieron, el registrador no inscribió el acuerdo que se adoptó al
nombrar a la lista ganadora como consejo directivo, por cuanto no
alcanzaba el 50 % más 1 (que era 68). Esta observación fue confir
mada por Resolución del Tribunal Registral N.° 291-2001-ORLC/
TR, del 2 de julio del 2001. En efecto, se afirmó que:
“[...] considerar que puedan adoptarse acuerdos con el voto de menos de la

mitad de los miembros concurrentes implicaría que no es la mayoría sino la
minoría la que adopta las decisiones; en tales casos, no se respetará el prin
cipio — recogido en la ley— , de que los acuerdos se adoptan por mayoría;
lo antedicho no es una mera formalidad puesto que se trata de uno de los
principios fundamentales de la asociación”.
Esta decisión cuenta con un voto en discordia del Vocal Aliaga

Huaripata en el que se opina que:
49 ALIAGA HUARIPATA, Luis, L a s a so c ia c io n es . A n álisis d octrin a l, legislativo y ju ris p ru d en c ia l,

Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 6 l.
“[ ...] el principio mayoritario’ que rige el proceso de formación de la Vo

luntad social’ ha sido consagrado en el art. 87 del Código Civil (art. 41,
Estatuto), en virtud del cual lo s acuerdos se adoptan con el voto de más de
la mitad de los miembros concurrentes’; tal dispositivo legal, sin embargo,
no tiene carácter absoluto, ya que existen supuestos no previstos donde no
será necesaria tal exigencia, com o ocurre en la elección de órganos directi
vos en el que se presente más de 02 listas o cuando la votación debe hacerse
con fórmulas alternativas; casos estos en los que por la naturaleza de las
cosas no podrá alcanzarse el voto de más de la mitad de los miembros con
currentes’ y sin embargo, el principio estará presente, al existir voluntad de
la mayoría en un sentido determinado, con efectos vinculantes; interpretar
en sentido contrario, que el referido dispositivo legal es absoluto y que úni
camente con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes’ se
pueden adoptar acuerdos, llevaría a negar la existencia del ‘principio m ayo
ritario’ en esos casos y obligaría a las asociaciones que son organizaciones
que gozan de libertad de autodeterminación y pleno desarrollo de sus fines,
a restringir o impedir sus posibilidades de actuación, sin existir norm a pro
hibitiva expresa”.
Me quedo con el fundamento del voto en discordia; pero con la

decisión de la mayoría. En efecto, los alcances del principio de la
mayoría absoluta (que no es unanimidad), entendida como el voto
de la mitad más uno, solo deben aplicarse cuando se trata de dos
opciones. Sin embargo, ante tres opciones (o más) debe regir el
principio de la mayoría relativa. En el caso concreto, solo hubo
una lista; pero — en verdad— dos opciones: votar a favor o abs
tenerse. Con ello — queda claro— que no obstante que de la abs
tención no puede derivarse ningún efecto jurídico, es una opción
que han ejercido los asociados. Así que, en este caso concreto, sí
era posible aplicar el principio de mayoría absoluta.
En la actualidad, el art. 63 del Reglamento de Inscripciones del Re
gistro de Personas Jurídicas, aprobado por Resolución del Super
intendente Nacional de los Registros Públicos N.° 038-2013-SU-
NARP-SN, del 15 de febrero del 2013, regula esta situación de la
siguiente manera:
“En las sesiones de órganos colegiados, salvo disposición diferente de la

ley o el estatuto, la mayoría se computará conforme a las reglas siguientes:
II. La asociación y otrasformaciones asociativas 339
a) Se tom ará com o base para su cómputo el total de miembros hábiles

concurrentes. Se considerará com o concurrentes a la sesión inclusive
a aquellos que asistan luego de su instalación;
b) No habrá acuerdo cuando la suma de los votos en contra, nulos y en
blanco o abstenciones equivalgan a la mitad o más de la mitad de los
miembros hábiles concurrentes;
c) En las elecciones por listas u otros medios alternativos de votación,
no se requerirá que la lista o alternativa ganadora obtenga más de la
mitad de los votos a favor. En este caso, bastará que la suma de los
votos a favor de las distintas listas equivalga a la mitad o más de la
mitad de los miembros hábiles concurrentes.
d) En el acta debe consignarse el número de votos con el que se apro
bó el acuerdo, salvo que se haya aprobado por unanimidad, en cuyo
caso bastará consignar dicha circunstancia”. [El subrayado es mío].
Las funciones de la asamblea general, según el artículo 86 del Có

digo Civil, son las siguientes:
Elección de los miembros del consejo directivo.
Aprobación de cuentas y balance de la gestión.
Resolver sobre la modificación del estatuto.
Acordar la disolución de la asociación.
Resolver supletoriamente los asuntos que no sean competen
cia de otros órganos.
Los acuerdos que se tomen en la asamblea general obligan a todos
los asociados, es por eso que, como ya se mencionó, en el caso que
un asociado no esté conforme con dichos acuerdos, puede ejercer
la facultad de impugnarlos judicialmente, de acuerdo a las forma
lidades consideradas en el artículo 92 c.c., el cual prescribe que:
“Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que

violen las disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de
sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser inter
puestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su opo
sición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan
sido privados ilegítimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formu
larse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción
tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender

la validez del acuerdo. La impugnación se demanda ante el juez civil del
domicilio de la asociación y se tramita com o proceso abreviado”.
Penosa (por no decir menos) fue la decisión de la Sala Civil Tran

sitoria de la Corte Suprema (Cas. N.° 4938-2009-Lima), del 20
de octubre del 2010: una asociada impugna fuera del plazo un
acuerdo de la asamblea general; pero como invoca la causal de
nulidad por fin ilícito, se acoge al plazo de 10 años regulado en el
art. 2001.1 c.c. (y no el de 60 o 30 días regulado en el art. 92 c.c.).
Desconociendo abiertamente el principio de especialidad, se afir
ma que:
“Quinto: Que, analizada la resolución impugnada, aparece que el Cole

giado de la Sala Civil de Lima, al revocar la apelada y declarar improce
dente la demanda ha emitido un pronunciamiento inhibitorio impropio
a la tramitación seguida en los presentes autos, habida cuenta que de la
pretensión de la demanda y de la fijación de los puntos controvertidos se
advierte que correspondía emitir un pronunciamiento de fondo acorde a
la naturaleza del proceso, más aún, cuando el argumento sostenido por la
Sala de haberse omitido emplear el mecanismo que establece el artículo
92 del Código Civil deviene en inviable en tanto que el discernimiento
esbozado por la Sala difiere de lo peticionado expresamente por la ac
cionante en su escrito de demanda, esto es, establecer si las Asambleas
Generales de fechas tres de agosto y catorce de noviembre del año dos mil
dos respectivamente, presidida por Valentín Rojas Malaver, se encuen
tran incursos en las causales de nulidad prevista en los incisos 4, 7 y 8 del
artículo 219 del Código Civil, así como establecer la nulidad del asiento
número A 00002 de la partida registral número 019337905 de los Regis
tros de Personas Jurídicas de Lima; Sexto: Que siendo ello así, es evidente
que la sentencia impugnada ha sido expedida contraviniendo el numeral
3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nu
lidad prevista en el artículo 171 del m ismo Código”.
Los vocales supremos olvidan neciamente que el motivo de la im

pugnación es la nulidad y esta (como se advirtió), en atención del
principio de especialidad, tiene que sujetarse al plazo previsto en
el art. 92 c.c. Este precedente ha sido calificado como “nefasto” por
una atenta doctrina50. Por fortuna, contamos con otro precedente

de la Corte Suprema, en el cual (para variar) se dice lo contrario.
Así, el la Casación N.° 64l-97-Huánuco, del 12 de agosto 1998, se
decidió que:
“[...] la asociación emplazada se encuentra regida por sus estatutos y por

los artículos 82 y siguientes del Código Civil, estableciendo el artículo
92 del Código Sustantivo una vía especial para que los asociados puedan
impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones esta
tutarias o legales, debiendo entenderse que en esta última se incluyen los
supuestos previstos en el artículo 219 del Código Civil; es decir, el men
cionado dispositivo legal ha previsto una vía especial para impugnar los
acuerdos violatorios de las disposiciones legales o estatutarias, no siendo
posible impugnarse por una vía distinta a la mencionada”.
B) El Consejo Directivo: el cual posee un presidente. Quienes in

tegran este consejo son responsables frente a la asociación, de
acuerdo a las normas que el Código Civil establece para la repre
sentación (art. 93 c.c.). Se desprende de la propia vatio legis, que
no son responsables aquellos que no hayan participado en el acto
generador de un daño o que dejaren constancia de su oposición.
Resulta importante señalar que en el estatuto se debe regular, ne
cesariamente, el quorum y las mayorías del consejo directivo, por
cuanto, en este caso, no cabe aplicación supletoria del Código Ci
vil, debido a que ello no ha sido regulado51.
¿Una persona jurídica puede ser miembro del consejo directivo de

una asociación? La respuesta correcta es la afirmativa. Si bien es cierto que
el último párrafo del art. 160 LGS establece que “el cargo de director recae
solo en personas naturales”, no cabría aplicar esta limitación en materia de
personas jurídicas reguladas en el Código Civil, en atención al art. IV t.p.
c.c., que prohíbe la aplicación de la analogía en casos de normas que estable
cen excepciones o restringen derechos. Ello también concuerda con la regla
de la libertad, prescrita por el inc. 24.a, del art. 2 de la Constitución, el cual
50 CIEZA MORA, Jairo, “La violencia en el tiempo. Ahora se pueden impugnar acuerdos dentro
de los diez años de tomados”, en R ev ista Ju r íd ic a d el P erú , n.° 126 , Lima: Normas Legales,
agosto del 2011, p. 13-
51 En este sentido, las Resoluciones del Tribunal Registral N.° 024- 2001 -ORLC/TR, del 18 de
enero del 2001; N.° 276 - 2001 -ORLC/TR, del 27 de junio del 2001, entre otras.
establece que ‘ nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impe
dido de hacer lo que ella no prohíbe”.
¿Qué órgano está facultado para revocar el mandato de los miembros

del consejo directivo? El Código Civil (art. 86) solo se limita a prescribir
que la asamblea general elige a los miembros del consejo directivo. Ello nos
llevaría a pensar que este órgano supremo también puede revocar el manda
to de los mismos. Sin embargo, nada impide, en virtud de la autonomía de
los asociados, determinar en su estatuto que cualquier otro órgano lo pueda
hacer. Así, en la Resolución del Tribunal Registral N.° 0 2 4 - 2 0 0 1-ORLC/TR,
del 18 de enero del 2001, se ha precisado que:
“[...] el Art. 86 del Código Civil establece que la asamblea general elige a las
personas que integran el consejo directivo, mas no señala a qué órgano corres
ponde revocar a los integrantes del mismo; al respecto en principio ha de se
ñalarse que — no estando contemplada dicha materia en el Código Civil— , las
asociaciones tienen plena libertad para regularla en su estatuto, no existiendo
limitación para establecer el órgano al que le corresponde acordar la revoca
toria, de otra parte la designación de los reemplazantes en caso de revocato
ria puede atribuirla el estatuto al consejo directivo o al presidente del consejo
directivo, ya que si bien el Código Civil establece que a la asamblea general le
corresponde la elección de las personas que integran el consejo directivo, se
entiende que le corresponde la elección regular u ordinaria, resultando admi
sible que en caso de vacancia el estatuto asigne la función de cubrir las vacan
tes al propio consejo directivo”.
La interpretación que hace este órgano colegiado es importante: incluso

el propio consejo directivo puede nombrar a los reemplazantes en caso su
mandato haya sido revocado.
3- La interpretación vinculante del art. 92 ex.: una toma de posición

respecto del concepto de impugnación
“[...] la impugnación no significa otra cosa etimológicamente que

contrastar, atacar y, por tanto, cuando haya
una queja contra un procedimiento hay una impugnación,
cualquiera sea el medio y el nombre con la cual la queja se concrete
(recurso, reclamo, oposición, entre otros)”.
Salvatore SATTA
La Corte Suprema de Justicia de la República en el Quinto Pleno Casa-

torio Civil (Cas. N.° 3189-2012-Lima Norte), de fecha 3 de enero del 2013
y publicado el 9 de agosto del 2014, estableció como precedente vinculante
el siguiente:
“l. La impugnación de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil,

persona jurídica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e
insoslayable en base a lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil,
conforme a los métodos sistemático y teleológico que permiten observar
adecuadamente el principio de especialidad de la norma.
2. El procedimiento predeterminado por ley para la tram itación de la pre
tensión de impugnación de acuerdos de Asociación Civil, regulado en el
artículo 92 del Código Civil de 1984 es en la vía abreviada y de com pe
tencia de un Juez Civil.
3. Se encuentran legitimados para impugnar el acuerdo asociativo, tal
com o señala el artículo 92 del Código Civil, el Asociado que asistió a la
tom a del acuerdo si dejó constancia de su oposición en el acta respecti
va, los Asociados no concurrentes, los Asociados que fueron privados
ilegítimamente de emitir su voto, así com o el Asociado expulsado por el
acuerdo impugnado.
4. Los legitimados antes precisados no pueden interponer indistintamente
pretensiones que cuestionen los acuerdos asociativos, sustentados en el
Libro II del Código Civil u otras normas, fuera del plazo previsto en el
artículo 92 del citado cuerpo normativo; solo y únicamente pueden im
pugnar los acuerdos de la Asociación Civil en base al citado artículo 92
que regula la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación.
5. Toda pretensión impugnatoria de acuerdos de Asociación Civil debe rea
lizarse dentro de los plazos de caducidad regulados en el artículo 92 del
Código Civil, esto es:
5.1. Hasta 60 días a partir de la fecha del acuerdo.
5.2. Hasta 30 días a partir de la fecha de inscripción del acuerdo.
6. El Juez que califica una demanda de impugnación de acuerdos asocia
tivos, fundamentados en el Libro II del Código Civil u otra norm a que
pretenda cuestionar la validez del acuerdo, puede adecuar esta, de con
formidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Civil, siempre y cuando, conforme al petitorio y fundamentos de hecho,
se cumplan los requisitos previstos en el artículo 92 del Código Civil;
sin embargo si los plazos previstos en la norm a acotada se encuentran
vencidos ello no podrá realizarse de ninguna manera, dado que se ha
incurrido en manifiesta falta de interés para obrar de la parte demandan
te, conforme a lo previsto en el numeral 02 del artículo 427 del Código
Procesal Civil, al interponerse la demanda fuera del plazo establecido en

la normativa vigente, lo cual es insubsanable, correspondiendo la decla
ración de improcedencia de la demanda incoada”.
3.1. Observación inicial
Gracias a la invitación formulada por el Centro de Investigaciones Ju

diciales del Poder Judicial tuve la oportunidad de ser amicus curiae en este
Pleno y dar mis opiniones con fecha 26 de octubre del 2012. En líneas ge
nerales, este Pleno merece aplauso. Sin embargo, cuestiono el abuso de los
obiter dicta, (dichos de paso), es decir, aquellos argumentos expuestos en la
parte considerativa que corroboran, de alguna manera, la decisión principal;
pero carecen de poder vinculante, pues su naturaleza es meramente comple
mentaria. La cantidad de información contenida en esta resolución, rebasa
ampliamente el punto medular del problema: la aparente antinomia entre
los arts. 92 y 2 1 9 (especialmente los incisos 1 , 5 y 8) c.c.
No cuestiono la seriedad académica de los obiter dicta en esta sentencia;

pero me pregunto la necesidad de haber hecho consideraciones sobre los
derechos fundamentales a la asociación y a la libertad de contratación; la de
finición de sujeto de derechos y sus categorías específicas; la diferenciación
de persona jurídica lucrativa y no lucrativa; la finalidad de la asociación;
el derecho de voto de los asociados; definición de las situaciones jurídicas
subjetivas; la definición, origen y evolución del negocio jurídico; las tesis
voluntarista y declaracionista; el art. 1075 del c.c. de 1936 y los proyectos de
reforma hasta llegar al art. 140 del c.c.; la jerarquía y la temporalidad como
metareglas de la interpretación jurídica o los valores supremos del ordena
miento jurídico52. Todos ellos son temas apasionantes, dignos de un estudio
teórico en un libro o un artículo de revista; pero no en una sentencia que
pretende resolver un problema puntual. Si bien es cierto que la función del
juez, al redactar la sentencia, debe ser también didáctica; esta debe ser a pro
pósito del caso concreto. El peligro es el de “marear” al operador jurídico
que pretende entender los alcances del precedente vinculante.
52 En el punto 231 de la misma sentencia se reconoce que “exceso” al establecer una definición
de lo que es el valor supremo de la justicia.
3.2. El comentario
El art. 92 c.c. se aplica respecto a las decisiones que tome cualquier ór
gano de la asociación. Autorizada doctrina nacional afirma que “se trata de
una norma que garantiza los derechos inherentes del asociado y le permite
ejercer un control sobre las decisiones que adopten tanto la asamblea gene
ral de asociados como el consejo directivo, facultándolo para actuar judi
cialmente contra los acuerdos que sean contrarios a la ley o al estatuto”53,
agregando que “por razones de seguridad en las relaciones jurídicas se ha
considerado un plazo prudencialmente breve”54. Siempre, a propósito del
plazo, se aprecia que “la norma no señala si se trata de un plazo de pres
cripción o de caducidad, a diferencia de la Ley General de Sociedades, que
expresamente establece que los plazos para impugnar los acuerdos sociales
son de caducidad. Sin embargo, usualmente se considera que los plazos en el
artículo bajo comentario son de caducidad, declarando los jueces fundadas
las excepciones de caducidad que se deducen cuando los plazos señalados
han vencido”55.
Si se quiere hacer un análisis comparado, se tiene que el art. 23 del Có

digo Civil italiano de 1942 regula lo siguiente:
Art. 23 Annullamento e sospensione delle deliberazioni

Le deliberazioni dell’assemblea contrarié alia legge, all’atto costitutivo o alio
statuto possono essere an nuil ate su istanza degli organi dellente, di qualunque
associato o del pubblico ministero.
L’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi
di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione me-
desima (1445, 2377).
II Presidente del tribunale o il giudice istruttore, sentiti gli amministrato-
ri dellassociazione, puó sospendere, su istanza di colui che Tha proposto
l’impugnazione, lesecuzione della deliberazione impugnata, quando sussisto-
53 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, D er ec h o d e las P erson as. E x p o sic ió n d e m o tiv o s y

c o m en ta r io s a l L ib ro P rim ero d el C ó d ig o C ivil P eru a n o , Lima: Studium, 1986, p. 173 .
54 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, op. c i t , p. 174.

55 ALDANA DURÁN, Mariella, “Comentario al artículo 92 c.c., Impugnación judicial de los
acuerdos”, en C ó d ig o C ivil c o m e n ta d o , t. I, Título P relim in ar, D er ec h o d e las P erson as, A cto
lu ríd ic o , Lima: Gaceta Jurídica, 2003, pp. 45 1 - 452 .
no gravi motivi. 11 decreto di sospensione deve essere motivato ed é notificato

agli amministratori (att. 10).
Eesecuzione delle deliberazioni contrarié allordine pubblico o al buon costu-
me puó essere sospesa anche dallautoritá gobernativa”. [El subrayado es mío].
He mantenido el texto en la lengua original para que quede claro que

se refiere a aquellas deliberaciones que “possono essere annullate”, para en
tendernos “que pueden ser anuladas”. Entonces no se hace referencia a la
impugnación, entendida como el derecho que se tiene a cuestionar las de
cisiones de los órganos de la asociación, sino a un típico supuesto de invali
dez. Otro aspecto que no puede pasar desapercibido es que este artículo no
establece plazo alguno. Por tal motivo es inadecuado pretender explicar los
alcances del art. 92 c.c. a partir de la doctrina italiana que analiza el art 23 c.c.
ita., por el simple hecho que son supuestos de un contenido diverso.
La premisa teórica de la cual se debe partir es que la impugnación es

un medio de defensa de los derechos, en el caso particular, de los asociados
respecto de las decisiones de los órganos de la asociación. Por ello, autori
zadamente se sostiene que “la impugnación no es específica en sí y por sí,
sino el medio que recibe su individualidad del vicio que la ley ha previsto,
o de la particular estructura del procedimiento, o de la posición del sujeto,
entre otros”56. Ahora bien, la discusión es la interpretación de la causa de
la impugnación, es decir, si por impugnación solo se hace referencia a la
nulidad, a la anulabilidad, a la ineficacia, a la inexistencia, sin faltar quien
ha sostenido que se trata de un recurso autónomo. De aquí las más variadas
posibilidades:
a) La impugnación solo se refiere a la anulabilidad, o sea que cabría

pedir la nulidad, ex art. 219 c.c., con el plazo prescriptorio de 10
años (de acuerdo al art. 2001.1 c.c.)
b) La impugnación se refiere a la nulidad y ala anulabilidad; pero no
cubre el supuesto de inexistencia, el cual no tiene plazo prescrip
torio alguno.
Obsérvese que el segundo párrafo del art. 274.3 c.c. entiende a la im
pugnación como un medio para invocar la nulidad. Así:
56 SATTA, Salvatore, voz Im p u g n a z io n e, en E n c ic lo p e d ia d el D iritto , vol. XX, Milano: Giuffré,

1970, p. 697.
“Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desapa

recido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede
ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe”. [El subrayado es mío].
En atención de la no poca jurisprudencia contradictoria, con el Quinto

Pleno Casatorio Civil, se ha tomado la posición que, la impugnación, al ser
un medio de defensa de los asociados, cubre todo tipo de invalidez: vale
decir, tanto causales de nulidad, como de anulabilidad.
Téngase en cuenta que el art. 92 ex. establece plazos, de caducidad di

versos si se tienen que impugnar acuerdos registrables o no registrables. El
art. 4 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas,
aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Pú
blicos N.° 038-2013-SUNARP-SN, del 15 de febrero del 2013, establece que:
“No son inscribibles en este Registro:

a) Los contratos asociativos;
b) La calidad de miembro de la persona jurídica, su incorporación, su ex
clusión y los actos derivados;
c) Los reglamentos electorales y otros de carácter interno;
d) La titularidad y afectación de bienes y deudas de la persona jurídica;
e) La elección del comité electoral;
f) Los órganos de personas jurídicas que no ejercen representación ante
terceros no previstos en el estatuto o en la norm a que regule la persona
jurídica, así com o sus integrantes.
g) La ratificación de actos, sean estos inscribibles o no.
h) Cualquier otro acto no previsto en el artículo 2 del presente reglamento”.
[El subrayado es m ío].
Si bien el caso materia del Pleno Casatorio era de un acto inscribible.

Hay un problema en el cómputo del plazo inicial de los acuerdos no inscri
bibles. Pongo el ejemplo de la decisión de expulsión de un socio (acto no
inscribible): el plazo para impugnar, de acuerdo al art. 92 ex., es de 60 días.
Si bien se establece que son días “contados a partir de la fecha del acuerdo”,
entiendo que una tutela efectiva de los derechos del asociado impone in
terpretar que el dies a quo del plazo debe ser contado a partir de la fecha en
la cual el afectado toma conocimiento efectivo de la decisión. Una atenta
doctrina nacional sostiene que “el plazo prescriptorio de la acción por res
ponsabilidad extracontractual se inicia cuando el daño consecuencia (o las
consecuencias del daño) es conocible por la víctima. Ello se desprende de lo
establecido por el artículo 1993 del C.C., el cual indica que el cómputo del
plazo prescriptorio se inicia “[...] desde el día en que puede ejercitarse la
acción”; es obvio que la acción no se podrá ejercitar si antes no se ha produ
cido el efecto del daño que se solicita sea reparado (daño consecuencia), y es
difícil que se exija demandar si la víctima no conoce el daño que quiere que
se le indemnice (daño conocido)”57. Estos criterios han sido seguidos por la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República en dos sentencias
del 1 de diciembre del 2006 (Cas. N.° 2456-2004 y N.° 2548-2004-Lima), ha
resuelto los recursos de casación interpuestos por Luis Alberto León Rupp
contra el Ministerio de Economía y Finanzas y la Superintendencia de Ban
ca y Seguros. Si bien es cierto que estas consideraciones se hacen en referen
cia al dies a quo del plazo para ejercer la pretensión de indemnización por
responsabilidad extracontractual, soy de la opinión que ello es plenamente
aplicable en este tipo de casos, en atención al argumento a simili, por cuanto
a igualdad de razón, se aplica igual interpretación jurídica.
Frente a la aparente contradicción del art. 92 c.c. con el art. V del Título
Preliminar, el art. 219.8 c.c., o 2 1 9 .1 c.c. (falta de manifestación de voluntad)
0 219-5 c.c. (fin ilícito), se impone la aplicación del principio de especialidad
(lex specialis derogat legi generalí), mediante el cual la disposición especial, es
decir, aquella que fija un plazo preciso para impugnar los acuerdos que vio
len las disposiciones legales o estatutarias (en este caso, 60 días), se impone
frente a normas de carácter general, como las ya citadas58.
El criterio de especialidad es “una técnica de composición de antino

mias que se aplica en presencia de una antinomia entre dos normas — conti
guas, congéneres, o al menos homogéneas— que tienen entre sí una relación
57 HUANCO PISCOCHE, Henry, “Plazos prescriptorios, Comentario al artículo 2001.4 c.c.” en

C ó d ig o C ivil c o m e n ta d o , t. X, R e sp o n s a b ilid a d E x tra c o n tra c tu a l, P rescrip ción y C a d u c id a d ,
D er ec h o In te rn a c io n a l P úblico, T ítulo F in al, Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 331.
58 En este mismo sentido, CIEZA MORA, Jairo, “¿Por qué al Jockey Club del Perú sí, y a la
Asociación Hijos de Apurímac no? Contradicciones recurrentes en la impugnación de
acuerdos vs. nulidad de acto jurídico”, en D iá lo g o con la Ju r isp r u d en c ia , año 20, n.° 190, Lima:
Gaceta Jurídica, julio del 2014, p. 67 .
II. La asociación y otras formaciones asociativas 349
de regla y excepción”59. En efecto, la regla es que el plazo para interponer una

demanda de nulidad, establecido por el art. 2001, (inc. 1, 5, 8) c.c., es de 10
años. Ahora bien, la excepción está en el plazo establecido en el art. 92 c.c.,
ya que se debe tener presente que el medio por el cual se cuestiona la validez
(en este caso, del acuerdo) es la impugnación.
En este orden de ideas, se comparte plenamente que “en presencia de

dos normas que tengan entre sí una relación de regla y excepción, ninguna
de las dos normas es abrogada o inválida, ambas son válidas y vigentes; pero
el campo de aplicación de la regla debe considerarse circunscrito por obra de
la excepción”60. En consecuencia, en este caso, prevalece el plazo establecido
por el art. 92 c.c. Si se interpreta la prevalencia del art. 2001 ines. 1, 5,8) c.c.,
entonces, lo prescrito en el art. 92 c.c. sería superfluo61.
En el Pleno Casatorio se aborda la categoría de la inexistencia. Sin

embargo, se llega a la conclusión en el punto 160, que “no es de aplicación
entre nosotros, primero porque no se encuentra regulada en la normativa
civil, y en segundo término porque en nuestro caso particular no existe nin
guna laguna normativa; toda vez que es de aplicación, ante los supuestos
que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita
o virtual”. En mi opinión, no se resuelve el problema “negando” la categoría
de la inexistencia. Ya en doctrina se ha sostenido que “para los asociados,
cualquier otra patología que no implique la inexistencia del acuerdo debe
ser reconducida al remedio de la anulabilidad especial que contempla el
artículo 92 del CC”62. No puedo estar de acuerdo con esta posición: como ya
lo mencioné, la impugnación, entendida como el derecho que tiene el aso
ciado a cuestionar las decisiones de los órganos de la asociación, es el me
59 GUASTINI, Riccardo, T eoría e d o g m á tic a d e lle fo n ti, Milano: Giuffré, 1998, p. 226.
60 GUASTINI, Riccardo, op. cit., p. 237.
61 Por ello se sostiene que “derivar el mecanismo expresamente señalado por el Código Civil
(art. 92, impugnación de acuerdos) hacia la pretensión de nulidad del o de los actos jurídicos
que emanan de los acuerdos adoptados en cualquiera de los órganos de la asociación,
es tergiversar el sentido de las normas, condenar al desuso el artículo 92 y condenar a la
inseguridad jurídica la existencia de la asociación” (MORALES GODO, Juan, “¿Nulidad de acto
jurídico o impugnación de acuerdos de los órganos de una asociación?”, en D iá lo g o con la
Ju r isp r u d en c ia , año 20, n.° 190, Lima: Gaceta Jurídica, julio del 2014, p. 50).
62 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy, “Las patologías y los remedios en los acuerdos de una persona
jurídica sin fines de lucro ¿es la impugnación un remedio autónomo?”, en G a ceta C ivil y
P ro c esa l Civil, n.° 10, Lima: Gaceta Jurídica, abril del 2014, p. 147.
dio por el que se hace valer este derecho, cualquiera sea la causal (nulidad,
anulabilidad, ineficacia o inexistencia). Sostener que se debe interpretar que
la impugnación solo es aplicable a la invalidez de las decisiones de los órga
nos y que no cabría emplear los plazos contenidos en el art. 92 c.c. para los
supuestos de inexistencia, implica hacer diferenciaciones entre las causales
de impugnación que el propio Código Civil no ha hecho, generándose una
injustificada disparidad de tratamiento.
¿Cabría someter a arbitraje la facultad del asociado de impugnar los

acuerdos de los órganos de la asociación? La respuesta correcta es la afir
mativa. En efecto, la Cuarta Disposición Complementaria del D. L. N.° 1071,
del 27 de junio del 2008, establece que:
“A partir de la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo, todas las refe

rencias legales a los jueces a efectos de resolver una controversia o tomar una
decisión, podrán también entenderse referidas a un tribunal arbitral, siempre
que se trate de una materia susceptible de arbitraje y que exista de por medio
un convenio arbitral celebrado entre las partes”.
A propósito de los alcances de esta previsión se afirma que “el espec

tro de acción que abarca es muy amplio, pero si establece condiciones que
deben existir que dan forma, regulando el radio del gran espectro trazado,
estas condiciones han sido expresamente determinadas y se distingue cuan
do se señala que las normas a aplicarse estén referidas a materias arbitrables
y que exista un convenio arbitral celebrado”63. Dicho en otras palabras, “esta
disposición simplemente aclara que si alguna norma legal se refiere única
mente a los jueces, pero se trata al mismo tiempo de una materia de libre
disposición, pues las partes podrán someterla a arbitraje”64. En este orden
de ideas, se afirma que el art. 92 c.c. está dentro de la referencia de la Cuarta
Disposición Complementaria del D. L. N.° 107165.
63 MONTEZUMA CHIRINOS, Alberto, “Comentario a la Cuarta Disposición Complementaria

del D. L. N.° 1071”, en SOTO COAGUILA, Carlos y Alfredo BULLARD GONZÁLEZ (coord.),
C o m e n ta rio s a la L ey P eru a n a d e A rbitra je, t. II, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, p.
75.
64 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, “Comentario al art. 2 del D. L. N.° 1071”, en SOTO
COAGUILA, Carlos y Alfredo BULLARD GONZÁLEZ (coord.), C o m e n ta rio s a la L ey P eru a n a
d e A rbitra je, t. II, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, p. 16.
65 MONTEZUMA CHIRINOS, Alberto, op. cit., p. 77-

Según un sector de la doctrina, se entiende que no son susceptibles de

ser sometidas a arbitraje las siguientes cuestiones66:
a. Cuestiones que atenían contra la moral y las buenas costumbres.

b. Reclamaciones referidas a delitos o faltas.
c. Cuestiones referidas al estado y capacidad civil de las personas.
d. Integración y modificación de los contratos.
e. Patentes y marcas.
f. Reestructuración Patrimonial.
g. Controversias referidas a la Libre Competencia.
h. Controversias referidas al Derecho Laboral.
Por ello, no había inconveniente legal alguno en que los asociados deci
dan someter a arbitraje el derecho de impugnar los acuerdos (cualquiera sea
el órgano) de la asociación.
El Código Civil no ha regulado la situación del tercero (no asociado)

que impugna judicialmente la decisión de un órgano de la asociación por
alguna causal de invalidez. Ello marca una diferencia con la Ley General de
Sociedades, Ley N.° 2 6 8 8 7 , del 5 de diciembre del 1997. En efecto, el art. 150
se regula que:
“Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios

a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta
ley o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nu
lidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustan
ciará en el proceso de conocimiento.
La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del
acuerdo respectivo”. [El subrayado es m ío].
En atención al argumento a contrario, el plazo del art. 92 c.c. no es apli

cable a los terceros que invocan alguna causal de nulidad (ex art. 219 c.c.)
por la decisión de un órgano de la asociación67. Entonces, en este supuesto,
se deben tener en cuenta los plazos contenidos en el art. 2001 c.c.
66 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, op. cit., pp. 9-14.

67 Como observa MORALES HERVIAS, Rómulo, “¿La impugnación o la invalidez de los negocios
jurídicos unilaterales colegiales asociativos?” en D iá lo g o con la Ju r isp r u d en c ia , año 20, n.°
Queda claro que la interpretación que se ha hecho en el Quinto Pleno

Casatorio Civil es una toma de posición, en la cual se ha fundamentado ju
rídicamente la causa decidendi. La labor de la doctrina, qué duda cabe, es
la de emitir opinión y enriquecer los alcances de esta decisión vinculante.
Tengo la plena convicción que el norte de este diálogo entre la doctrina y
la jurisprudencia debe encaminarse no solo a una recta interpretación del
Derecho, sino a generar predictibilidad y certidumbre en las decisiones de
jueces y árbitros.
Sin embargo, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima, mediante Resolución N.° 14» del 8 de agosto del 2016 (Exp. N.° 3963-
2007), se ha apartado de este precedente vinculante, por cuanto entiende
que no se aplica a las comunidades campesinas. Así, se opina que:
“4. Es más, el artículo 134 del Código Civil, señala que las comunidades cam
pesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés pú
blico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor
aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los
comuneros, promoviendo su desarrollo integral. A continuación, establece,
algo importante: están reguladas p o r legislación especial. Siendo así, no se les
puede asimilar a una asociación que tiene sustento en el Código Civil sino en
su Ley especial que les reconoce otro estatuto. Existen elementos tan disímiles
entre ambas personas jurídicas que — a modo de ilustración— las normas
para la disolución y liquidación de una asociación a las que se refiere el inci
so 8 del artículo 82 del Código Civil, no podrían aplicarse a una comunidad
campesina.
5. En consecuencia, no siendo asociaciones, no le sería aplicable el artículo 92
del Código Civil en cuanto al plazo de caducidad de 60 días a partir de la fecha
del acuerdo y 30 días a partir de la fecha de inscripción del mismo. Nótese que
este artículo se encuentra dentro del título que regula la vida institucional de
las asociaciones, tan es así que su texto empieza así: “Todo asociado tiene dere
cho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales
o estatutarias [...]”. El Quinto Pleno Casatorio Civil (Casación N.° 3189-2012-
Lima Norte) entonces no le sería aplicable pues este se aplica a las asociaciones
o personas jurídicas que guarden similitud con su naturaleza, esto es, que se
crean con una declaración de voluntad y cum pliendo con todos los requisitos del
negocio ju rídico, como lo señala su propio fundamento 70. Obviamente una
comunidad campesina no se funda por un acto volitivo cumpliendo con los
190, Lima: Gaceta Jurídica, julio del 2014, p. 42 .

requisitos del negocio jurídico, sino que tiene una existencia ancestral anterior
a sus miembros componentes y reconocida por el Estado.
6. Un argumento adicional es que ni siquiera por analogía podrían aplicarse
estos plazos a personas jurídicas distintas, pues se estaría en el presente caso
restringiendo el derecho de acceso a la tutela que encuentra sustento en el ar
tículo 139 inciso 3 de la Constitución, y como bien sabemos, el artículo IV del
Título Preliminar del Código Civil señala que la ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analogía, entendiéndose obviamente la
ley en el sentido lato de norma, y la sentencia Casatoria vinculante es una nor
ma. Siendo así, estamos habilitados para resolver sobre el fondo al no existir
problema alguno respecto al plazo de interposición de la demanda, máxime
cuando ninguna de las partes ha hecho cuestionamiento al respecto”.
Esta decisión cuenta con un voto discordante. Sin embargo, el art. 92

c.c. no se trata de una norma de excepción, sino un enunciado de carácter
especial y, como tal, si se puede aplicar por analogía. No comparto la po
sición del voto de la mayoría68 por cuando la estructura de la comunidad
campesina es de carácter asociativo, más allá de diferencias terminológicas
y de su origen, el asociado es el comunero, hay asamblea general y directiva
comunal. No hay norma en la legislación especial que regule este supuesto y
se le debería aplicar el art. 92 c.c.
Este razonamiento se ha replicado por la Sala de Derecho Constitucio

nal y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, con sentencia
del 31 de octubre del 2017 (Cas. N.° 17410-2016-Cusco), la cual ha decidido
lo siguiente:
“Infracción normativa del artículo 92 del Código Civil

3. l . El recurso de casación interpuesto por la Comunidad Campesina Anansa-
ya Urinsaya Ccollana de Anta, discute el hecho que la Sala Superior debió apli
car — en su totalidad— el artículo 92 del Código Civil, el cual regula: ‘Todo
asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las dis
posiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse
en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo.
Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta
de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan
68 Que es seguido, entre otros, por MENESES GÓMEZ, Alberto, “¿El V Pleno Casatorio Civil es
aplicable a las comiunidades campesinas o nativas?”, en G a c e ta C ivil & P ro c esa l Civil, n.° 49,
Lima: Gaceta Jurídica, julio del 2017, p. 104.
sido privados ilegítimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el

registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes
a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir
en el juicio, a su costa para defender la validez del acuerdo. La impugnación
se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como
proceso abreviado’.
3.2. Respecto de aquella norma, el Quinto Pleno Casatorio Civil, Casación N.°
3189-2012-Lima Norte, del tres de enero de dos mil trece, en su fundamento
265, establece: ‘En cuanto a la infracción material referida a la interpretación
errónea del artículo 92 del Código Civil, debemos mencionar que el derecho de
impugnación de acuerdos se complementa con el derecho al voto de cada asocia
do, porque constituye un derecho potestativo y personal, para de esta manera
velar por la adecuada formación de la voluntad de la asociación, [...]’; asimis
mo, en el fundamento 2 6 9 , indica: ‘Este Pleno Casatorio Civil además ha acor
dado que son susceptibles de impugnación tanto los acuerdos de la Asamblea

General, los del Consejo Directivo y de todo órgano creado en la Asociación
Civil. [...]’. [Resaltado agregado]
3 .3 . Por consiguiente, de lo desarrollado por el mencionado Pleno Casatorio
Civil, se aprecia que el artículo 9 2 del Código Civil está dirigido para regular
la impugnación de acuerdos pero para las asociaciones, lo que difiere de una
que como lo mencionó la Sala Superior aquella está
regulada por la Ley especial N.° 24656, Ley General de Comunidades Cam
pesinas; además, como lo precisa en el fundamento 269 del citado pleno, son
susceptibles de impugnación, de acuerdo al artículo materia del presente re
curso, tanto los acuerdos de la Asamblea General, los del Consejo Directivo y
todo órgano creado en la Asociación Civil. Entonces, no resulta razonable la
aplicación del artículo 92 del Código Civil al presente caso, pues no estamos
ante una impugnación de una asociación, sino de una comunidad campesina;
por ende, el plazo de caducidad establecido en dicha norma tampoco resulta
aplicable, más aun, que existe una Ley puntual que regula la actividad de una
comunidad campesina, el cual no estipula plazo de caducidad alguno.
3 .4 . En consecuencia, se puede establecer que no resulta arreglado a derecho
que una Comunidad Campesina pretenda la aplicación del artículo 92 del
Código Civil, para intentar buscar la caducidad respecto del cuestionamiento
de los acuerdos tomados por la asamblea general de dicha comunidad, por
parte de un comunero asociado; toda vez que, una Comunidad Campesina se
rige por la Ley N.° 24656, la cual no establece plazo de caducidad alguno; por
tal motivo, el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Campesina
Anansaya Urinsaya Ccollana de Anta deviene en infundado”.
Esta penosa fnndamentación, que se limita a “argumentar” que una co

munidad campesina no es una asociación, entra en clara contradicción con
lo decidido por el Tribunal Constitucional, que ya se ha pronunciado al res

pecto. En efecto, era el caso de una junta de propietarios en la cual se acordó
declarar a uno de sus integrantes “persona no grata”. Debido a que la de
manda de amparo fue declarada improcedente en primera instancia y con
firmada por la segunda, se interpuso el recurso de agravio constitucional.
Mediante resolución del 13 de febrero del 2012 (Exp. N.° 05234-2011-PA/
TC Lima Jesús Gonzalo Barboza Cruz), también se declaró improcedente la
demanda, en atención a que:
“[...] a juicio del Tribunal Constitucional, el recurrente no ha justificado sufi

cientemente la necesidad de recurrir al proceso de amparo incoado como vía
de tutela urgente o idónea y, por el contrario, estima que el acto presuntamente
lesivo, constitutivo por el acuerdo de fecha 12 de octubre de 2010, adoptado
por la mencionada Junta de Propietarios que lo declara persona no grata, y
cuya nulidad se pretende, puede ser cuestionado en sede ordinaria a través
del proceso abreviado de impugnación judicial de acuerdos a que se refiere el
articulo Q2 del Código Civil. Dicho procedimiento constituye la Vía procedi-
mental específica para la remoción de los presuntos actos lesivos de los dere
chos constitucionales invocados en la demanda y, a la vez, resulta también una
vía ‘igualmente satisfactoria como el ‘mecanismo extraordinario’ del amparo,
razón por la cual la controversia planteada debió ser dilucidada en el referido
proceso”. [El subrayado es mío].
El razonamiento subyacente es el mismo: la junta de propietarios —

como veremos— , no obstante está regulada en una legislación especial, tie
ne una estructura asociativa. Entonces, visto que no hay una disposición
específica (en ese tramado normativo) que establezca otro procedimiento
—ni plazo—, bajo el criterio de “igualdad de razón, igualdad de derecho”, si
se quiere impugnar un acuerdo, la norma a aplicarse es el art. 92 c.c.
4. Las Asociaciones Religiosas y las Asociaciones Civiles con fines

religiosos
El segundo párrafo del art. 81 c.c. establece que “si la asociación es reli
giosa, su régimen interno se regula de acuerdo con el estatuto aprobado por
la correspondiente autoridad eclesiástica”. Un grupo de laicos ¿puede cons
tituir una asociación con fines religiosos sin la correspondiente autorización
eclesiástica? La respuesta correcta es la afirmativa. En efecto, el art. 81 c.c.
se refiere a las órdenes, congregaciones religiosas y a los institutos seculares

que, conforme el art. 9 del D. L. N.° 23211, del 24 de julio de 1980, en el cual
se aprueba el Acuerdo suscrito por la Santa Sede y el Estado Peruano, “pue
den organizarse como Asociaciones, conforme al Código Civil peruano,
respetándose su régimen canónico interno”. La diferencia y el consiguiente
ámbito de aplicación resultan claros: si un grupo de laicos se organiza en una
asociación con fines religiosos, sin formar parte de la jerarquía eclesiástica,
se aplica el art. 81 c.c., primer párrafo. Si nos encontramos frente a una aso
ciación religiosa, integrante del ámbito eclesiástico, se aplicarán los arts. 9
del D. L. N.° 23211 y 81 c.c., segundo párrafo.
En sentido contrario se pronunció la Corte Suprema, con sentencia del

16 de diciembre de 1987, al confirmar el Dictamen Fiscal y la sentencia de la
Corte Superior de lea. Esta decisión ha sido fuertemente criticada por quien
afirma que: “el art. 81 del Código Civil no ha pretendido establecer una auto
rización previa a la constitución de asociaciones con fines religiosos. Lo que
ha intentado es establecer un régimen de excepción para determinado tipo
de asociaciones religiosas, permitiéndoles tener una organización distinta a
la que el Código Civil ha previsto para las asociaciones civiles”69.
En efecto, el Código de Derecho Canónico establece en su canon 215

que:
“Los fieles tienen derecho a fundar y dirigir libremente asociaciones para fines
de caridad o piedad, o para fomentar la vocación cristiana en el mundo; y
también a reunirse para procurar en común esos mismos fines”.
Si bien es cierto que el § 3, del canon 299 precisa que “No se admite en la
Iglesia ninguna asociación privada si sus estatutos no han sido revisados por
la autoridad competente”, debe entenderse que “el reconocimiento de la aso
ciación es un acto de autoridad en el que esta, a través de un control, declara
que la asociación existe en la Iglesia y que, en consecuencia, reúne las condi
ciones de eclesialidad”70. Ni un notario, registrador público o juez, podrían
69 DE BELAÜNDE LÓPEZ DE ROMANA, Javier, “El Poder Judicial disuelve asociación con fines
religiosos”, en Ju sticia, agosto de 1990, p. 45.
70 NAVARRO, L. F., “Comentario al canon 299 y 300”, en MARZOA, Ángel, Jorge MIRAS y Rafael
RODRÍGUEZ-OCAÑA (dir. y coord.), C o m e n ta rio E x eg ético a l C ó d ig o d e D er ec h o C a n ó n ico ,
vol. II/1, 2.a ed., Instituto Martín de Azpilcueta, Facultad de Derecho Canónico, Universidad
de Navarra, Pamplona: EUNSA, 1997, p. 428.
interpretar que en las asociaciones civiles con fines religiosos se requiere una
autorización eclesiástica, por cuanto se trata de un reconocimiento para la
Iglesia Católica, mas no de carácter jurídico. Es, incluso, dentro de estos al
cances que se debe interpretar el precepto que se encuentra en el canon 300,
cuando se expresa que “Ninguna asociación puede llamarse católica sin el
consentimiento de la autoridad competente”, por cuanto se trata “del mayor
grado de aceptación pastoral de una asociación”71.
En resumidas cuentas: se justifica la autorización eclesiástica para casos

de personas que, por su particular status, se encuentran subordinadas ins
titucionalmente a la jerarquía de la Iglesia Católica, mas no en el supuesto
de los fieles o privados si es que quieren asociarse con fines religiosos. Una
contraria interpretación atentaría contra el derecho, reconocido constitucio
nalmente, a asociarse con fines lícitos.
Como antecedente, a nivel registral, contamos con la Resolución N.°

736-2005-SUNARP-TR-L, del 29 de diciembre del 2005, en la cual se deci
dió que:
“No se requiere la autorización previa de la autoridad eclesiástica cuando se

modifica el estatuto de una asociación civil entre cuyos fines se encuentra la
difusión de la fe católica, cuando su organización y estructura guardan con
cordancia con las normas del Código Civil”.
Sin embargo, la Corte Suprema no entiende razones: 20 años después

de la comentada sentencia del 16 de diciembre de 1987, la Sala Civil Perma
nente con sentencia del 27 de junio del 2007 (Cas. N.° 1233-07-Lambaye-
que), comete el mismo error de confundir las asociaciones civiles con fines
religiosos con las asociaciones religiosas y, a pedido del Vicario de la Dióce
sis de Chiclayo, declara nulo el acto jurídico de constitución de la Asociación
“Renaciendo firme y feliz en unión con Jesuscristo”, amparándose en el art.
219.3 c.c., al entender que es imposible jurídicamente que se constituya una
asociación de este tipo sin aprobación de la autoridad eclesiástica.
Respecto de las facultades de disposición de los obispos, la Resolución

N.° 978-2011-SUNARP-TR-L, del 15 de julio del 2011, ha establecido que:
71 NAVARRO, L. F., “Comentario al canon 300”, en C o m e n ta r io E x eg étic o a l C ó d ig o d e D erech o

C a n ó n ico , cit., p. 433.
“Las facultades de disposición del Obispo Vicario a efectos de disponer de bie

nes cuya titularidad corresponda al Vicariato del cual él es la máxima autori
dad se encuentran contempladas en el artículo 2 del Decreto Ley N.° 23211, en
concordancia con el artículo 7 de la misma norma, que reconoce el ‘Acuerdo
suscrito por la Santa Sede y el Estado Peruano’.
El art. 2 del citado D. L. N.° 23211 norma que:
“La Iglesia Católica en el Perú continúa gozando de la personería jurídica de

carácter público, con plena capacidad y libertad para la adquisición y disposi
ción de bienes, así como para recibir ayudas del exterior”.
El art. 7:
“Nombrado un eclesiástico por la Santa Sede para ocupar algún cargo de

Arzobispo u Obispo o Coadjutor con derecho a sucesión, Prelado o Vicario
Apostólico, o para regir alguna diócesis temporalmente, la Nunciatura Apos
tólica comunicará el nombre del mismo al Presidente de la República antes de
su publicación; producida esta el Gobierno le dará el correspondiente recono
cimiento para los efectos civiles.
Los Arzobispos y Obispos residenciales serán ciudadanos peruanos”.
Mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros

Públicos N.° 172-2013-SUNARP/SN, del 22 de julio del 2013, se aprobó
la Directiva N.° 07-2013-SUNARP/SN, que regula la inscripción de los ac
tos y derechos de las Instituciones de la Iglesia Católica. El punto 5.1. de la
Directiva establece que las instituciones de la Iglesia Católica que gozan de
personería jurídica de carácter público son las siguientes:
a) La Conferencia Episcopal Peruana;

b) Los Arzobispados;
c) Los Obispados;
d) Las Prelaturas;
e) Los Vicariatos Apostólicos;
f) La Nunciatura Apostólica;
g) Los Cabildos Eclesiásticos;
h) Los Seminarios Diocesanos;
i) Las Parroquias; y,
j) Las Misiones.
El punto 5-2 de la Directiva precisa que:
“[...] son personas canónicas que no están obligadas a inscribirse en el Regis

tro de Personas Jurídicas.
Sin perjuicio de ello, los interesados podrán solicitar en forma facultativa su
inscripción en el registro correspondiente, la misma que será de carácter de
clarativo”. [El subrayado es mío].
El punto 6.1. de la Directiva establece lo siguiente:
“Las siguientes instituciones de la Iglesia Católica podrán organizarse como

asociaciones, respetándose su régimen canónico interno al amparo de lo dis
puesto en el artículo IX del Acuerdo Internacional aprobado por el Decreto
Ley N.° 23211:
a) Los Institutos Religiosos como por ejemplo las Órdenes y las Congrega
ciones Religiosas.
b) Los Institutos Seculares.
c) Las Sociedades de Vida Apostólica.
d) Las asociaciones de Fieles como por ejemplo las Terceras Ordenes, her
mandades y otras.
e) Las Instituciones de Caridad de la Iglesia Católica.
f) Las Instituciones Educativas de la Iglesia Católica.
g) Las Abadías y Monasterios.
h) Las Personas canónicas patrimoniales de la Iglesia Católica como por
ejemplo las Fundaciones Pías.
i) Cualquier otra institución de la Iglesia Católica debidamente aprobada o
reconocida por un Arzobispo, Obispo, Coadjutor, Prelado, Vicario, Vi
cario Apostólico o por la Santa Sede, como parte integrante de la Iglesia
Católica y regida por el Derecho Canónico”.
El punto 6.2.1 precribe que las instituciones de la Iglesia Católica men

cionadas en el numeral 6.1 de la presente Directiva “son personas canónicas
que se rigen por el derecho de la Iglesia y gozarán de personería jurídica de
carácter privado a partir del momento de su inscripción en el Registro co
rrespondiente”. De ello tenemos que:
a. Hay un universo de personas canónicas (enumeradas en el punto

5.1 de la Directiva) cuya inscripción en Registros Públicos es fa
cultativa.
b. Hay un grupo de instituciones de la Iglesia Católica que pueden or

ganizarse en asociaciones (enumeradas en el punto 6.1 de la Direc
tiva). A estas se le aplica lo dispuesto en el segundo párrafo del art.
8 l c.c., vale decir, “su régimen interno se regula de acuerdo con el
estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesiástica”.
El punto 6.4 de la Directiva norma que:
“Las instituciones de la Iglesia Católica que se organicen como asociaciones

tendrán plena capacidad para adquirir y disponer de bienes muebles o inmue
bles y realizar cualquier otro acto jurídico dentro de las limitaciones dispuestas
en su propio estatuto civil. Para tal efecto adoptarán los acuerdos conforme lo
dispone su estatuto o a través de sus representantes debidamente facultados”.
El punto 6.5 regula la prórroga del mandato de los órganos de gobierno

de la siguiente manera:
“En el caso del vencimiento del mandato de los órganos de gobierno las fun
ciones del mismo continuarán hasta la nueva elección si así lo establece su
estatuto. En caso de que el estatuto no establezca la continuidad de funciones,
para efectos regístrales, el consejo directivo u órgano análogo se entenderá
legitimado únicamente para convocar a asamblea general eleccionaria”.
Por último, el punto 7 de la Directiva regula la aplicación supletoria del

Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, al expresar
que:
“El Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas se aplicará

en forma supletoria en aquellos aspectos que no han sido regulados en la pre
sente Directiva; y especialmente las disposiciones relacionadas a las personas
jurídicas creadas por ley tratándose de las Instituciones de la Iglesia Católica con
personería jurídica de carácter público en lo que resulte pertinente, respetando
siempre la autonomía e independencia de la Iglesia Católica en el Perú según lo
establecido en el Acuerdo Internacional aprobado por el Decreto Ley N.° 23211”.
5. Sobre la posibilidad que los integrantes del Consejo Directivo de una

Asociación puedan percibir una remuneración
Resulta una interrogante si los integrantes del consejo directivo pue

den asignarse una retribución, a sí mismos, por el ejercicio de sus normales
funciones previstas en el estatuto, incluso, por el hecho que realicen tareas

excepcionales. Como ya lo señalé, la doctrina jurídica nacional es pacífica
al aceptar que una persona jurídica no lucrativa puede realizar actividades
económicas, siempre y cuando aplique lo ganado a su finalidad no lucrativa.
Ello también implica que la misma, si sus condiciones económicas lo per
miten y sus necesidades lo requieran, pueda establecer relaciones jurídicas
patrimoniales (contratar, por ejemplo) con otros sujetos de derecho. A partir
de este marco conceptual, se pueden admitir como formalmente válidos y
lícitos una serie de actos, entre los cuales se encuentra, como lo mencioné
anteriormente, el nombramiento de un gerente (cargo, aparentemente, pro
pio de una persona jurídica lucrativa), así como el de fijarse una remune
ración a los miembros del consejo directivo (que puede ser una dieta o un
sueldo). De ninguna manera se puede afirmar (sólidamente) que estos actos
descalificarían a priori la naturaleza (no lucrativa) de este tipo de personas
jurídicas. Para ello, se tiene que ver la realidad (jurídica y económica) de
cada persona jurídica en particular.
El artículo 50 del abrogado Código Civil de 1936 establecía lo siguiente:
“La junta general adoptará sus decisiones por mayoría de votos de los presen
tes, salvo las reservas de los estatutos.
No votará el asociado cuando se trate de asuntos en que tiene interés el mismo,
su cónyuge o sus parientes consanguíneos dentro del cuarto grado o afines
dentro del segundo”. [El subrayado es m ío].
Si bien es cierto que el vigente Código Civil de 1984 no contiene una

norma similar en el Libro de Derecho de las Personas, el art. 166 (del Libro
de Acto Jurídico) sanciona con nulidad el acto celebrado consigo mismo,
justo en atención al criterio del conflicto de intereses entre representante y
representado. En efecto, dicho numeral establece que:
“Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en

nombre propio o com o representante de otros, a menos que la ley lo permita,
que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido
del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibili
dad de un conflicto de intereses.
El ejercicio de la acción le corresponde al representado”.
Es mi opinión, que el principio que se puede inferir, con respecto del

quehacer jurídicamente relevante de las personas jurídicas sin fines de lucro,
en materia contractual, es que pueden celebrar contratos (incluso con sus
miembros) siempre y cuando no se genere un conflicto de intereses o una
situación de abuso (en este caso, de representación de la persona jurídica).
Este tipo de decisiones, por su particular naturaleza, requiere la aprobación
del órgano máximo de la persona jurídica, esto es, la asamblea general (art.
84 c.c.).
6. Aspectos regístrales de las asociaciones72
6.1. Los antecedentes: Sobre la diversidad de criterios de interpretación de

los operadores jurídicos y la ubicación del Registro de Personas Jurídicas
dentro del Sistema Nacional de los Registros Públicos
Desde el momento de la decisión espontánea de un grupo de personas

que se organiza en la búsqueda de un fin valioso para constituir una asocia
ción y redactar un estatuto, hasta llegar a la inscripción en los Registros Pú
blicos, se atraviesa por una serie de etapas que suelen pasar desapercibidas.
En efecto, la minuta suscrita por el abogado, la escritura pública otorgada
ante el notario, la calificación realizada por el registrador e incluso, las deci
siones contenidas en las resoluciones de la segunda instancia administrativa
registral, constituyen momentos en los cuales es protagonista un operador
jurídico distinto. El abogado, el notario, el registrador y el vocal del tribunal
registral no comparten necesariamente los mismos criterios de interpreta
ción. Resulta imperativo un diálogo entre ellos, a efectos de lograr la unifi
cación de criterios, los cuales podrían ser un punto de partida hacia ciertas
reformas o afinamientos legislativos.
Mediante la Ley N.° 2 6 3 6 6 , del 14 de octubre de 1994, se creó en el Perú

el Sistema Nacional de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos (SUNARP). La finalidad de haber creado un Siste
ma Nacional radica en el hecho de “integrar a todos los registros de carácter
jurídico existentes en el país, esto es, aquellos que tienen como nota carac
72 Quiero testimoniar mi más profundo agradecimiento a la Dra. Elena Vásquez Torres y al

Dr. Luis Aliaga Huaripata, miembros de la Segunda Instancia Administrativa Registral de la
Oficina Registral de Lima y Callao, por sus valiosas sugerencias y el material que me han
proporcionado para la elaboración de esta parte de mi investigación.
terística la de ofrecer la denominada publicidad efecto’, en contraposición a

la publicidad noticia propia de los registros de naturaleza administrativa”73.
El art. 2 de la ley bajo comentario establece que el Sistema Nacional de los
Registros Públicos está conformado por los siguientes registros:
a) Registro de Personas Naturales.

b) Registro de Personas Jurídicas.
c) Registro de Propiedad Inmueble.
d) Registro de Bienes Muebles.
e) Los demás Registros de carácter jurídico creados o por crearse.
A su vez, el Registro de Personas Jurídicas unifica los siguientes regis
tros:
a) El Registro de Personas Jurídicas74.
73 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “Prólogo” al C o m p en d io d e Legislación R egistral & N otarial. Edición

Oficial del Ministerio de Justicia, Lima: Gaceta Jurídica, 1997, p. 7. En materia de publicidad
registral Luis Moisset de Espanés distingue la publicidad “anuncio”, la publicidad “oponibilidad
a terceros” y la publicidad con “efectos constitutivos” (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, D om in io
d e a u tom oto res y p u b lic id a d registral, Buenos Aires: Hammurabi, 1 9 8 1 ). Edgardo Óscar Scotti,
complementa esta clasificación agregando que “obviamente estas categorías implican una
simplificación doctrinaria, ya que existen diversas variantes o combinaciones según los efectos
o instituciones específicas que cada ordenamiento nacional regula y cada tipo de registro en
concreto” (ÓSCAR SCOTTI, Edgardo, “Introducción al estudio de una teoría general de la
publicidad jurídica”, en PALOMINO MANCHEGO, José F. y Ricardo VELÁSQUEZ RAMÍREZ
(coord.), M o d ern a s ten d en cias d el D erech o en A m érica L atin a , Lima: Grijley, 1997» p. 5 5 6 ).
Luis Moisset de Espanés afirma que: “por una parte la publicidad produce ciertos efectos
sustantivos (constitutividad, oponibilidad a terceros, seguridad del tráfico), y mirada desde
este ángulo es denominada p u b lic id a d m a ter ia l; por otra parte, el legislador, para lograr
esos fines, organiza un sistema en el que se emplean ciertos instrumentos o herramientas
publicitarias que reciben el nombre de p u b lic id a d f o r m a l ” (MOISSET DE ESPANÉS, Luis,
P u b lic id a d R egistral, Córdoba: Advocatus, 1 9 9 7 , p. 239). En el Perú el Código Civil es el que
trata de la publicidad material, mientras que el Reglamento General de los Registros Públicos
regula la publicidad formal (cit ., p. 2 4 2 ).
74 El art. 2024 c.c. enuncia los libros de los cuales el Registro de Personas Jurídicas consta:
a) De asociaciones.
b) De fundaciones.
c) De comités.
d) De sociedades civiles.
e) De comunidades campesinas y nativas.
f) De cooperativas.
g) De empresas de propiedad social.
h) De empresas de derecho público.
i) De los demás que establece la ley.
b) El Registro Mercantil.
c) El Registro de Sociedades Mineras.
d) El Registro de Sociedades del Registro Público de Hidrocarburos.
e) El Registro de Sociedades Pesqueras.
f) El Registro de Sociedades Mercantiles.
g) El Registro de Personas Jurídicas creadas por Ley.
h) El Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limita
da.
6.2. Las asociaciones y el principio de tracto sucesivo
De acuerdo al artículo 2025 del Código Civil, en los libros de asociacio

nes, de fundaciones y de comités, se inscriben los siguientes actos:
1) Las actas de constitución y los estatutos75.

2) Las modificaciones de la escritura o del estatuto.
3) El nombramiento, facultades y cesación de los administradores y
representantes.
4) La disolución y liquidación.
Uno de los grandes problemas de los cuales adolecen las asociaciones

está referido a la inscripción de las actas de nombramiento del consejo di
rectivo. Si una asociación se ha constituido y ha inscrito su primer consejo
directivo hace veinte años y hoy día se pretende inscribir el nuevo consejo
directivo ¿podrá el registrador, en virtud del principio de tracto sucesivo,
solicitar que se acrediten previamente todas las actas de nombramiento de
los consejos directivos que ha habido en el ínterin? La respuesta afirmativa
será la correcta, siempre y cuando existan “extrarregistralmente” tales actas.
¿Qué sucede si efectivamente no existen dichas actas porque hubo cier

ta inercia de los asociados? Una posibilidad, siguiendo el art. 120 de la Ley
75 El art. 2 0 2 8 c.c. establece que la constitución de la persona jurídica se inscribe en el registro

correspondiente a su domicilio. Recordemos además que no se requiere el otorgamiento de
escritura pública para la inscripción del nombramiento de los representantes, mandatarios y
otorgamientos de poderes. Para su inscripción basta la presentación de copia notarialmente
certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo.
En el caso de las personas jurídicas constituidas en el extranjero, estas se inscriben en el

registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país (art. 2 0 2 9 c.c.).
General de Sociedades76 es que se celebre una asamblea general universal,

vale decir, “aquella en que sin convocatoria previa, la totalidad de los aso
ciados convienen en reunirse para elegir al nuevo consejo directivo”77. Sin
embargo, esta opción, no siempre es la más viable78. Asomando otros hori
zontes interpretativos, la Segunda Instancia Administrativa Registral de la
Oficina Registral de Lima y Callao, con Resolución N.° 045-96-ORLC/TR,
del 2 de febrero de 1996, ha establecido lo siguiente:
“No constituye requisito indispensable para la inscripción del [...] Título la
presentación de todas las actas de regularización de las Juntas Directivas desde
1968 a la fecha, com o ha querido el registrador, toda vez que según lo expre
sado en la exposición de motivos oficial del Código Civil, referente al artículo
2025, al lado del acto constitutivo de la asociación, que inscrito m arca el inicio
de la existencia de la persona jurídica, también se ha dispuesto solo la inscrip
ción de aquellos actos que por su importancia lo merecen. Resultando que
puede omitirse la inscripción de los actos que no tengan relevancia para la
persona jurídica, pues la inscripción y el consecuente amparo en el Principio
de Fe Pública Registral, con el objeto de oponer su derecho a todos, obedece
principalmente a la necesidad de prestar garantías suficientes a terceras perso
nas en la celebración de actos jurídicos con administradores o representantes
de la persona jurídica”. [El subrayado es m ío].
El problema de la “continuidad registral”79 suele, en ciertos casos, obse

sionar al operador jurídico al punto de pretender lograr “una continuidad
perfecta en orden al tiempo sin salto alguno”80. La segunda instancia admi
76 El cual establece lo siguiente: “Artículo 1 2 0 .- Junta Universal. Sin perjuicio de lo prescrito por
los artículos precedentes, la junta general se entiende convocada y válidamente constituida
para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se
encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con
derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se
proponga tratar”.
77 ANDERSON TRUJILLO, José, “Actos inscribibles en el Registro de Personas Jurídicas”, en

D er ec h o R egistral, 1 . 1 , Lima: Gaceta Jurídica, 1 9 9 8 , p. 1 1 0 .
78 Así, se observa que “las asambleas generales universales de asociados pueden operar en
asociaciones con escaso número de miembros, pero en las asociaciones que cuentan con
grandes cantidades de asociados y si estos no se encuentran en el mismo lugar, la posibilidad
de realización de una asamblea de ese tipo es prácticamente nula” (ANDERSON TRUJILLO,
José, op. cit.).
79 Como expresan MOISSET DE ESPANÉS, Luis y Horacio VACCARELLI, S istem a R egistral

In m o b ilia r io . A rg en tin a-P arag u ay , B u e n o s A ires: Zavalía, 1994, p. 84-
80 Como leemos en las páginas de CORNEJO, Américo Atilio, D er ec h o R egistral, Buenos Aires:
Astrea, 1994, p. 109, a propósito de la calificación en el Registro de Propiedad Inmueble.
nistrativa registral, con acierto, se orienta hacia el criterio interpretativo que

entiende al principio de tracto sucesivo81 de las personas jurídicas sin fines
de lucro, concretamente, en el caso de los nombramientos de los consejos
directivos de las asociaciones, de una manera distinta y más flexible que en
el caso de las inscripciones en el Registro de Propiedad Inmueble82. Ello, en
atención a que el Registro de Personas Jurídicas se basa en el sistema de folio
personal, a diferencia del Registro de Propiedad Inmueble que trabaja con el
sistema de folio real83.
81 El tracto ha sido definido como el “espacio que media entre dos lugares o el lapso que
transcurre entre dos momentos. Si el recorrido entre ambos puntos del espacio o del tiempo
se efectúa ininterrumpidamente, el tracto será continuo” (GARCÍA CONI, Raúl y Ángel
FRONTINI, D er ec h o registral a p lic a d o , Buenos Aires: Depalma, 1 9 9 3 , p. 175). El art. 2025 c.c.
prescribe que “ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba
el derecho de donde emane”.
Una autorizada doctrina sostiene que el principio de tracto sucesivo tiene dos partes, a
saber, el principio de identidad, según el cual (de acuerdo al art. 1 5 de la Ley del Registro
Inmobiliario Argentino, N.° 1 7 -8 0 1 ), “no se registrará documento en el que aparezca como
titular del derecho una persona distinta de la que figura en la inscripción precedente” y el
principio de la continuidad, en el que “de los asientos existentes en cada folio, deberá resultar
el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así
como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones”.
Se agrega que “significa esto que si se respeta el principio de identidad la consecuencia va a ser
que cada anotación jurídica se refleje en el Registro con un asiento propio, exclusivo para esa
mutación” (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, C u rso in tro d u cto rio a l D er ec h o R egistral, Buenos
Aires: Víctor R de Zavalía, 1983, pp. 344-345).
82 En doctrina se observa que “si bien la amplitud de la formulación del art. 2 0 1 5 del C.C. permite
sostener que el principio de tracto sucesivo puede aplicarse a todos los Registros Jurídicos
de competencia de la SUNARP, no es menos cierto que dicho principio, aún eliminadas las
referencias del ordenamiento abrogado (enajenación, ‘dominio’, etc.), nació diseñado para el
Registro de Propiedad Inmueble basado en el sistema de Folio Real, por lo que su adaptación
para otros Registros que se ordenan mediante el Folio Personal (Registro Mercantil, Registro
de Personas Jurídicas, Registro de Sucesiones Intestadas, etc.), no puede realizarse en forma
mecánica, sin analizar la verdadera naturaleza de los actos inscribibles y si en verdad nos
encontramos frente a la aplicación del tracto sucesivo o, más bien, ante casos de inscripción
de actos previos no comprendidos dentro del mismo” (GONZALES LOLI, Jorge, “El principio
de tracto sucesivo en la legislación peruana”, en R ev ista d el F oro , año LXXXVI, n.° 2 , Lima:
junio-diciembre de 1 9 9 8 , p. 8 2 ).
83 Se advierte, en opinión que comparto, que “dadala naturaleza del Registro de Personas Naturales
y Personas Jurídicas, la técnica de inscripción se realiza en función al sujeto o persona, bajo
el sistema de ‘folio personal’; es decir, la ordenación registral de los derechos y las situaciones
jurídicas se hace tomando como punto de referencia a la persona; la concentración de todo
el historial jurídico de la persona (natural o jurídica) permite una mejor forma de consulta
(aspecto formal), teniéndose como no existente — registralmente— toda situación jurídica
que no conste en la partida (aspecto sustantivo)” (ALIAGA HUARIPATA, Luis, “Apuntes sobre
Esta decisión, en su momento, no terminó de convencer a ciertos regis

tradores, quienes, en vez de solicitar las actas de nombramiento de los Con
sejos Directivos, requerían el mandato vigente del Presidente (que convoca
a la Asamblea General que va a nombrar al nuevo Consejo Directivo) elegi
do en una Asamblea General debidamente convocada (¿?). Ello generó un
nuevo pronunciamiento de la Segunda Instancia Administrativa Registral
que, mediante Resolución N.° 109-96-ORLC/TR, del 11 de marzo de 1996,
advirtió lo siguiente:
la omisión en registrar un mandato de un Consejo Directivo por un

período determinado, para luego inscribir el mandato por un período sub
siguiente, no contradice la letra del Art. 2015 del Código Civil, puesto que el
título del cual emana la designación de una nueva directiva proviene de la vo
luntad de una Asamblea General y no de la existencia de la anterior directiva”.
Tal como lo señalara anteriormente, las limitaciones del consejo direc

tivo, se suplen por las decisiones de la asamblea general. No debemos ser
esclavos de las formas. El órgano máximo de la asociación es la asamblea
general y, si después de un largo período de inactividad, los asociados se
reúnen nuevamente y nombran un nuevo consejo directivo, resulta absurdo
solicitar lo inexistente. En este caso, es menester del registrador verificar si
dicha asamblea general ha sido válidamente convocada y si cuenta con el
quorum 84 y la votación pertinentes.
la publicidad registral y sus particularidades en el Registro de Personas Naturales y Jurídicas”,

en D er ec h o R egistral, 1. 1, Lima. Gaceta Jurídica, 1998, p. 100).
84 Es importante, para calificar el q u o r u m , verificar el libro de la asociación que contiene el

registro de los asociados (primera parte del art. 83 c.c.), usualmente denominado p a d r ó n d e
a s o c ia d o s. De esta manera se podrá constatar la exactitud de los porcentajes requeridos para
su validez.
Autorizadamente se sostiene que, en algunas situaciones, se puede conformar un q u o ru m

inferior al legal. Tal es el caso del sistema a “pirámide”, que se presenta en las asociaciones de
masa, conformadas por una gran cantidad de asociados, en el cual la asamblea es fraccionada
en una pluralidad de órganos que se presentan como “dimensiones” de la asamblea general,
vale decir, “congreso”, “consejo”, “comité central”, entre otros. Estos órganos se distinguen entre
sí en razón de su composición, progresivamente más restringida (solo las asambleas de sección
que preceden al “congreso” se forman por la totalidad de los miembros de la asociación), y en
razón de la mayor frecuencia estatutariamente prevista para su convocatoria (frecuencia tanto
mayor cuanto más restringida sea la composición del órgano). Así, GALGANO, Francesco, L e
a s so c ia z io n i, le fo n d a z io n i, i co m ita ti, en Serie: I g r a n d i o r ien ta m en ti d ella g iu ris p ru d en z a civile
e c o m m er c ia le, Padova: CEDAM, 1987, p. 207.
Complementando este criterio interpretativo jurisprudencial-registral,

mediante Resolución N.° 238-97-ORLC/TR, se determinó que requerir el
mandato vigente del Presidente (que convoca a la Asamblea General que va a
nombrar al nuevo Consejo Directivo) elegido en una Asamblea General debi
damente convocada, a efectos de la inscripción del nombramiento del nuevo
consejo directivo, constituye “solicitar indirectamente que se presenten para
su inscripción las actas de regularización en donde consten los Consejos Di
rectivos no inscritos”. En esta misma resolución se hizo un llamado a los re
gistradores para que efectúen una “calificación integral” del título presentado.
El órgano que legitima la elección de un Consejo Directivo no es el

Consejo Directivo anterior, sino la Asamblea General. La convocatoria que
hace el Presidente del Consejo Directivo es solo una de las posibilidades
que se tienen para factibilizar la misma. El art. 85 ex. establece, además del
acuerdo del Consejo Directivo, la solicitud de no menos de la décima parte
de los asociados para activar dicha convocatoria. A falta de ello, procede la
convocatoria judicial. Un registrador atento a esta interpretación enfocará
su calificación hacia la convocatoria, el quorum y la deliberación de la Asam
blea General que nombra al nuevo Consejo Directivo.
6 .3 . Los órganos de la asociación a propósito del vacío en el Código Civil

respecto de la prórroga del mandato de los miembros del consejo directivo
Como ha sido acertadamente destacado en doctrina85, el concepto de

órgano se origina en la concepción ochocentesca de la teoría orgánica de la
persona jurídica, entendida como una entidad social que, a semejanza del
hombre, tiene una propia voluntad (asamblea general) y la ejecuta (a tra
vés de los miembros del Consejo Directivo). El uso de este concepto, que se
utiliza también en el lenguaje legislativo, prescinde en la actualidad de vin
culación con la teoría orgánica: “indica simplemente, a aquellos que tienen
el poder de cumplir actos jurídicos vinculantes para el ente, sean estos actos
internos, como las deliberaciones de las asambleas, o actos externos, como
los contratos concluidos por los representantes”86.
85 GALGANO, Francesco, op. c it., p. 205. En doctrina nacional, sobre la teoría orgánica,
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, L a p e r s o n a e n la d o c t r i n a j u r í d i c a c o n t e m p o r á n e a , Lima:
Universidad de Lima, 1 9 8 4 , p. 6l.
86 GALGANO, Francesco, op. cit.

La doctrina nacional ha distinguido la representación orgánica, en

la cual se “actúa socialmente”87 y corresponde a los miembros del Con
sejo Directivo de la asociación, de la representación voluntaria, es decir,
“la conferida a otra persona física ó jurídica que no integra el órgano de
representación”88. En ambos casos se aplica lo dispuesto en el Título Tercero
del Libro II del Código Civil89.
El problema de la prórroga del mandato de los consejos directivos guar

da estrecha relación con el del tracto sucesivo de los mismos. El Código Ci
vil, a diferencia de la Ley General de Sociedades, que sí contempla esta situa
ción en el caso del directorio de las sociedades anónimas90, no prevé nada al
respecto. Este vacío debe ser llenado con las disposiciones del estatuto de la
asociación, caso contrario, las decisiones que se tomen, una vez fenecido el
mandato del Consejo Directivo, tendrán la contingencia de carecer de valor
jurídico91.
Este es el criterio que ha seguido la Segunda Instancia Administrativa

Registral, con las Resoluciones N.° 180-96, del 13 de mayo de 1996, N.° 3 64 -
96 , del 21 de octubre de 19 9 6 , N.° 4 60 - 96 , del 30 de octubre de 1996 y N.°
100-97, del 21 de marzo de 1997. Esta última establece lo siguiente:
89 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op. cit., quien advierte la posibilidad que se
presenten sitüaciones excepcionales. Fernando Vidal Ramírez, por su parte, sostiene que
“los representantes deberán actuar con arreglo a las facultades que se les otorguen, siéndoles
de aplicación, en consecuencia, todos los principios en que se sustenta la representación y
las normas que la regulan” (VIDAL RAMÍREZ, Fernando, T eoría g e n e r a l d el a c to ju r íd ic o . Su
a p lic a c ió n en la c o d ific a c ió n civ il p e r u a n a , Lima: Cultural Cuzco, 1 9 8 5 , p. 213).
90 Cuyo art. 1 6 3 prescribe que: “el estatuto señala la duración del directorio por períodos
determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de
duración se entiende que es por un año.
El directorio se renueva totalmente al término de su período, incluyendo a aquellos directores
que fueron designados para completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos, salvo
disposición contraria del estatuto.
El período del directorio termina al resolver la junta general sobre los estados financieros
de su último ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio continúa en funciones,
aunque hubiese concluido su período, mientras no se produzca nueva elección”. [El subrayado
es mío],
91 O como afirma enfáticamente la Corte de Casación Italiana, dichas deliberaciones serían

“jurídicamente inexistentes” (Cas., 22 de abril de 1982, N.° 2493, en GALGANO, Francesco,
op. cit., p. 232).
“[ ...] para realizar la convocatoria y elección de un nuevo Consejo Directivo

de la Asociación, debe ser efectuada por acuerdo unánime de los asociados
hábiles y no existiendo este, judicialmente en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 85 del Código Civil”.
En este mismo sentido se alinea la Resolución N.° 198-97, del 29 de

mayo de 1997. De tal manera que la convocatoria judicial, subsanaría la si
tuación de acefalía de la asociación. Sin embargo, se ha afirmado que “la
convocatoria judicial es una alternativa poco atractiva para las asociaciones
con escasos recursos económicos y que constituyen el grueso de las organi
zaciones de las zonas urbano marginales de las grandes ciudades del país.
La demora del proceso, la negativa de los asociados a sufragar la excesiva
onerosidad de su costo y el temor a todo lo que implican los juzgados y los
trámites procesales convierten a la convocatoria judicial en una vía prohibi
tiva para la mayoría de asociaciones”92.
Sin embargo, se han operado ciertos cambios en la interpretación que ha

hecho el Tribunal Registral. Así, mediante Resolución N.° 082-2000-ORLC/
TR, del 15 de marzo del 2000, ha aplicado la doctrina de la representación
de hecho de las personas jurídicas que, como ha sido definida, consiste en
“permitir el acceso al Registro de aquellos casos en los cuales los directivos
no pudieron convocar oportunamente a asamblea general de elección de
sus sucesores y, habiendo vencido el término de vigencia de su designación
continúan ejerciendo sus cargos de manera fáctica; en atención a que el cese
automático y absoluto de los directivos de una asociación al concluir la vi
gencia de su nombramiento podría ocasionar graves daños para la persona
jurídica, porque dejan de contar con administradores que se encarguen de
su gestión y representación”93. Sin embargo, mediante esta resolución, se ha
precisado que:
“[...] esta figura se produce cuando los directivos continúan de ipso en sus car
gos, estando legitimados ún ica m en te para ejercer en forma inmediata la facul
tad de convocar una siguiente asamblea de elecciones de los nuevos directivos;
92 ANDERSON TRUJILLO, José, op. c i t , pp. 109-110.
93 VÁSQUEZ TORRES, Elena, “La representación de hecho de las personas jurídicas”, en F o lio
R e a l, año 1 , n.° 1 , Lima: abril del 2 0 0 0 , p. 1 9 1 .
Que, es de verse que este Tribunal al reconocer la prórroga únicamente de las

facultades para convocar ha optado por una doctrina de carácter excepcional,
que permite la convocatoria inmediata por el Presidente con mandato vencido
al solo efecto y con la única agenda de nombramiento de los directivos, quie
nes podrán convocar de nuevo a asamblea para tratar otros asuntos y reem
prender la m archa norm al de la persona jurídica y, no por aquella doctrina que
permite la prórroga temporal de todas las facultades en la que los directivos
con mandato vencido pueden realizar todos los actos que son de su competen
cia y convocar a asamblea con cualquier agenda”.
Ello quiere decir que la denominada representación de hecho de la per

sona jurídica, es una prórroga tácita específica del mandato94 dirigida, única
y exclusivamente a convocar al nombramiento del nuevo consejo directivo.
Esta prórroga tácita debe operar en un espacio de tiempo breve, vale decir,
contar con el requisito de inmediatez o, como se sostiene, dentro de “un
lapso suficiente para realizar las elecciones del período inmediato siguiente
al vencido”95. Este criterio deberá ser determinado caso por caso.
Posteriormente, el Tribunal Registral, a través de la Resolución N.° 153-

2000-ORLC/TR, del 24 de mayo del 2000, ha establecido que:
“[...] esta instancia ha señalado a través de sus resoluciones que la regulariza-

ción del nombramiento de los consejos directivos es inscribible siempre que
las elecciones se hayan realizado de acuerdo a lo establecido en su estatuto,
presentando para el efecto alternativamente las actas de elección acompaña
das de sus avisos de convocatoria y relación de asistentes, o el acta de asamblea
de regularización en la que se señale la conformación de los diversos consejos
y el período para el que fueron elegidos, de tal modo que quede demostrado
que quien convoca a la última asamblea o a la asamblea de regularización se
encuentra legitimado para ello, por contar con mandato vigente, aun cuando
su elección no conste inscrita”.
La doctrina registral aplaudió esta resolución96. Con esta (entonces)

nueva orientación, se llegó a facilitar la inscripción de los acuerdos de la
94 Se observa que esta “es una denominación arbitraria, pudo ser prórroga de hecho, pero esta
podría ocasionar dificultades en la interpretación” (VÁSQUEZ TORRES, Elena, o p. c it., p. 193).
95 VÁSQUEZ TORRES, Elena, op. c it ., p. 190.
96 Así, se afirma lo siguiente: “como puede apreciarse este nuevo criterio jurisprudencial,
además de ser doctrinalmente incuestionable (dado que efectivamente la elección de un
Consejo Directivo no tiene como requisito de validez su inscripción registral), puede
asamblea general, aún cuando el poder de quien convocaba no estaba ins

crito. Esta decisión dió el inicio a nuevas opciones que permitían que la aso
ciación regularice su situación “acéfala”. En efecto, para estos casos, se debe
tener en cuenta que quien convoca no debe influir sobre la validez de las
decisiones de la asamblea general, sino lo contrario: es la asamblea general,
con las convocatorias, quorum y votación regulares, la que le da validez al
acto de convocatoria y, en todo caso, sanea cualquier situación que podría
ser materia de observación del registrador.
Posteriormente, mediante Resolución del Superintendente Nacional

de los Registros Públicos N.° 202-2001-SUNARP/SN, del 31 de julio del
2001, se acogió el principio de prórroga del mandato, que opera a manera
de presunción, solo a efectos de la convocatoria para la elección del nuevo
consejo directivo. Así, el art. 1 establece que:
“Para efectos regístrales, se presume que el presidente o el integrante desig

nado por el último consejo directivo inscrito de asociaciones y comités, están
legitimados para convocar a asamblea general en la que se elijan a los nuevos
integrantes de dicho órgano de gobierno, aunque hubiere concluido el periodo
para el que fueron elegidos.
La convocatoria deberá efectuarse conforme a las normas legales y estatutarias
pertinentes”.
Este artículo, que también rige para los comités, era aplicable en el caso
que haya un consejo directivo inscrito cuyo período se extinguió. En el su
puesto que haya consejos directivos no inscritos, se diluía la presunción (que
es de naturaleza iuris tantum) y, tal como lo regula el art. 2 de esta resolución,
recogiendo la experiencia jurisprudencial registral anterior, “se restablecerá
la exactitud registral, mediante la asamblea de regularización”.
abarcar una globalidad de supuestos, sin exigir imposibles universalidades’ en la Asamblea

General ni limitarse a pequeños retrasos en la convocatoria de las elecciones como ocurre
en la representación de hecho. En otras palabras, ya no se requerirá ni universalidad (dado
que la validez de la convocatoria determinará la aplicación del q u o r u m y mayoría legales o
estatutarias) ni que el anterior Consejo Directivo se encuentre inscrito y no haya vencido su
período con excesiva antigüedad” (GONZALES LOLI, Jorge, “Inscripción registral de consejos
directivos de asociaciones civiles”, en D iá lo g o c o n la J u r i s p r u d e n c i a , año 7, n.° 3 1 , Lima:
Gaceta Jurídica, abril del 2001, p. 43).
Definitivamente, con esta resolución, se dió una respuesta, a nivel de

sistema, a este problema. Independientemente que se discuta, a nivel doc
trinal, si en materia de regulación de las personas jurídicas no lucrativas se
asimiló la teoría de la representación (en la cual la persona jurídica es inca
paz de ejercicio y por ello requiere de representantes, los cuales, al vencer
su período ya no pueden ejercer sus funciones) o la teoría del órgano (en
la que, partiendo de la premisa que la persona jurídica tiene capacidad de
ejercicio, el órgano es entendido como la unidad funcional a través de la
cual la persona jurídica ejerce sus derechos y obligaciones, de tal manera
que se produce una “ensimismación” entre el integrante del órgano y la per
sona jurídica y, por ello, no cabría una situación de acefalía de la misma), lo
importante era dar una solución práctica a los problemas que se generaban
ante el vencimiento del período de los consejos directivos.
En una anterior edición de mi libro hice votos para que los operadores
jurídicos registrales tuvieran en cuenta esta exigencia social, al momento
de interpretar esta resolución. Sin embargo, en algunos casos, vía inter
pretación administrativa del Tribunal Registral o de la SUNARP, se toman
decisiones que se encuentran en manifiesto contraste con la normatividad
regulada expresamente en leyes especiales. En efecto, como se había se
ñalado, la prórroga del mandato es una presunción relativa (juris tantum)
que se aplica, salvo mandato contrario. Ahora bien, ¿se aplica la presun
ción de prórroga del mandato en las asociaciones de vivienda? El art. 2
del D. S. N.° 012-87-VC, del 25 de agosto de 1987, que establece requisitos
de idoneidad que deben reunir los dirigentes de asociaciones pro vivienda,
regula que:
“[...] el mandato de los dirigentes term ina inexorablemente al vencimiento

del periodo para el cual fueron elegidos.
Los actos que realicen a nombre de la Asociación Pro-Vivienda, los socios
cuyo mandato como dirigentes ha vencido, no la obligan ni surten ningún
efecto legal contra ella”.
Quien lee atentamente este dispositivo concluiría que no cabría apli

car, en este caso, la presunción. Sin embargo, la Resolución N.° 612-2001-
ORLC/TR, del 28 de diciembre del 2001, entiende que:
“[...] las Asociaciones Pro-Vivienda comparten la misma naturaleza que las

asociaciones ordinarias; si bien las primeras tienen un régimen legal especial,
al tener fines particulares y miembros determinados, sin embargo, supletoria
mente se rigen por las normas civiles comunes establecidas en el Código Civil
aplicables a las segundas; asimismo, la Resolución N.° 202 se refiere a todo tipo
de asociaciones sin hacer distinción alguna, por lo que no corresponde dis
tinguir donde la ley no lo hace: finalmente, la referida resolución no colisiona
con la prohibición señalada en el art. 2 del Decreto Supremo N.° 012-87-VC
(el mandato de los dirigentes termina inexorablemente al vencimiento del pe
ríodo para el cual fueron elegidos’), ya que la facultad excepcional reconocida
en la referida resolución no implica la prórroga del mandato de los órganos di
rectivos, sino que solo busca facilitar el proceso eleccionario, a fin de que tales
personas jurídicas puedan alcanzar sus valiosas finalidades; en consecuencia,
la Resolución N.° 202-2001-SUNARP/SN sí resulta aplicable a las Asociacio
nes Pro-Vivienda”. [El subrayado es mío].
Considero que, si bien la intención del órgano colegiado es la de

resolver la situación de acefalía de las asociaciones de vivienda, ello no
puede hacerse violentando la normatividad vigente. El fundamento que
“no corresponde distinguir donde la ley no lo hace” no resiste al análi
sis: la ley si distingue e impide la presunción de prórroga del mandato en
las asociaciones de vivienda (art. 2 del D. S. N.° 012-87-VC). Mediante
Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.°
609-2002-SUNARP/SN, del 20 de diciembre del 2002, se confirmó esta
interpretación, al aprobar que:
“[...] en este orden de ideas, de acuerdo a lo ya expresado por el ex - Tribunal

Registral del Centro mediante Resolución N.° 612-2001 -ORLC/TR, la Resolu
ción N.° 202-2001-SUNARP/SN no colisiona con el citado decreto supremo,
por cuanto la facultad excepcional de convocar a elecciones, que se presume
en su artículo primero, solo busca facilitar la renovación de los cargos directi
vos, lo cual no implica, en modo alguno, reconocer ni autorizar una prórroga
del mandato de sus dirigentes, cuyo período de gobierno ha vencido;
Que, en este sentido, la resolución guarda correspondencia con el objeto del
citado decreto supremo, por cuanto busca facilitar la renovación en los car
gos directivos de las Asociaciones pro Vivienda, a efectos que no se originen
acefalías en estas personas jurídicas que afecten su normal funcionamiento y
desarrollo”.
Se extiende esta presunción, incluso en el caso de cooperativas, así:
“[...] la aplicación de la Resolución del Superintendente Nacional de los Re

gistros Públicos N.° 202-2001 -SUNARP/SN, a las Cooperativas tampoco im
plica la vulneración del numeral 4 del artículo 33 del Texto Único Ordenado
de la Ley General de Cooperativas, aprobado por D. S. N.° 074-90-TR, que
establece que los miembros de los consejos y de los comités de educación y
electoral serán renovados anualmente en proporciones no menores al tercio
del respectivo total y salvo disposición diferente del estatuto, nO-p odrán ser
reelegidos para el período inmediato siguiente;
Que, en efecto, y como se ha señalado en el sexto considerando, la facultad
excepcional de convocar a elecciones, que se presume en el artículo primero
de la Resolución de la SUNARP antes mencionada, solo busca facilitar el pro
ceso eleccionario a fin de renovar los cargos directivos, y no implica reconocer
ni autorizar una prórroga o reelección en el mandato de los dirigentes, cuyo
período de funciones ha vencido; en consecuencia, la mencionada resolución
también resulta aplicable a las cooperativas”. |E1 subrayado es mío].
En atención a estas consideraciones, se resuelve, en el Ítem 1.1, que:

“En caso de Asociaciones pro Vivienda y Cooperativas, la presunción registral,
a que se refiere el artículo I o de la citada resolución, será de aplicación al últi
mo consejo de administración inscrito. En caso de elecciones de consejos de
administración no inscritos, no opera la citada presunción, siendo de aplica
ción su artículo 2, entendiéndose que la convocatoria corresponde ser efectua
da por el último consejo de administración electo”.
El Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no

Societarias, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N.° 086-2009-SUNARP-SN, del 30 de marzo del 2009
derogó las Resoluciones N.° 202 y 609. El art. 47 del Reglamento de Inscrip
ciones del Registro de Personas Jurídicas, aprobado por Resolución del Su
perintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 038-2013-SUNARP-
SN, del 15 de febrero del 2013, repite la opción legislativa de las derogadas
resoluciones, de la siguiente manera:
“El período de ejercicio del consejo directivo u órgano análogo se regirá de

acuerdo con lo establecido en la ley o el estatuto. No será materia de observa
ción si se realiza la designación por un periodo inferior al estatutario.
Vencido dicho periodo, para efectos regístrales, el consejo directivo u órgano
análogo se entenderá legitimado únicamente para convocar a asamblea gene
ral eleccionaria. La misma regla se aplica tratándose de asociaciones provi

vienda u otras en las que legalmente se prohíba la continuidad de funciones”.
Reitero la crítica formulada anteriormente: no se trata de solucionar la

acefalía de estas personas jurídicas a todo costo. En el caso de las coopera
tivas, existe una disposición que establece claramente que los miembros de
los consejos se renuevan anualmente por tercios y no podrán ser reelegi
dos para el período inmediato siguiente. Esta resolución administrativa no
debe colisionar con mandatos legales expresos. En atención a ello, no resul
ta vinculante el criterio que la prórroga del mandato, así como la asamblea
de regularización o reconocimiento, reguladas en la (derogada) Resolución
del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 202-2001-SU-
NARP/SN, del 31 de julio del 2001 y en el actual Reglamento, se apliquen a
las asociaciones pro vivienda y a las cooperativas.
La Resolución N.° 351 -2001 -ORLC/TR, del 14 de agosto del 2001 ha

hecho dos importantes precisiones a efectos de determinar el quorum. En
este sentido:
“[...] si el presidente de la última junta directiva inscrita se encuentra legiti

mado para convocar a asamblea general, debe entenderse necesariamente que
se encuentra también legitimado para determinar a quiénes se debe convocar,
esto es, quiénes son los asociados;
Que, los asociados constan en el libro de registro actualizado llevado con las
formalidades de ley, conforme al Art. 83 del Código Civil, bajo responsabili
dad del presidente del consejo directivo;
Que, en consecuencia, cuando la asamblea general es convocada por el presi
dente del último consejo directivo inscrito, para efectos de determinar el quo
rum de la asamblea deberá darse mérito al libro padrón de asociados que se
presente, y no a los asociados en el antecedente registral”.
Aplicando el argumento afortiori, se ha llegado a la conclusión que, si el

presidente del consejo directivo está facultado a convocar (por la presun
ción de prórroga del mandato), con mayor razón, podrá decidir a quién
convoca y, para ello, deberá tener en cuenta el actual libro padrón de aso
ciados (y no el antecedente registral). Ello va en concordancia con el art. 1
in fin e de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públi
cos N.° 331 -2001 -SUNARP/SN, del 29 de noviembre del 2001, que establece
que “la calidad de miembro de la asociación, del comité o de delegado, no

constituye acto inscribible”.
Asimismo, mediante Resolución del Tribunal Registral N.° 383- 2001-

ORLC/TR, del 3 de setiembre del 2001, a propósito de la asamblea de dele
gados, se estableció que:
“[...] cuando la asamblea general no es de asociados sino de delegados [...],

debe entenderse igualmente que el presidente del órgano directivo se encuen
tra también legitimado para determinar a quiénes se debe convocar, esto es,
quienes son delegados”.
En este supuesto, el órgano colegiado, a efectos de la aplicación de la

presunción de la prórroga del mandato del presidente del consejo directivo
en el caso de la asamblea de delegados, ha aplicado el argumento a simili.
Sin embargo, la (derogada) Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N.° 609-2002-SUNARP/SN, estableció en su ítem 1.3,
que el presidente deberá convocar a una asamblea para nombrar a dichos
delegados.
¿Qué pasa cuando se ha establecido en el estatuto de una asociación

que el comité electoral es el órgano encargado de convocar a asamblea ge
neral para la elección del nuevo consejo directivo? Si se trata de una asam
blea convocada judicialmente, la Resolución N.° 097-2002-ORLC/TR, del
14 de febrero del 2002, ha precisado que:
“Tratándose de una asamblea convocada por el Juez, no debe ser materia de

observación que no se haya cumplido previamente con elegir al comité elec
toral previsto en el estatuto, pues la asamblea judicialmente convocada está
rodeada de garantías de imparcialidad equiparables a la conducción de las
elecciones por el comité electoral”.
El inc. g, del art. 44 del Reglamento de Inscripciones del Registro de

Personas Jurídicas, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional
de los Registros Públicos N.° 038-2013-SUNARP-SN, del 15 de febrero del
2013, establece que:
“Cuando la asamblea haya sido convocada judicialmente, no será exigible la

previa elección del comité electoral”.
Si se trata de una asamblea universal, la Resolución N.° 307-2002-

ORLC/TR, del 20 de junio del 2002, ha determinado que:
“La asamblea general, aun cuando se celebre con la presencia y el voto a fa
vor de la totalidad de los asociados, no puede acordar incumplir la norma
estatutaria que establece que las elecciones serán conducidas por un comité
electoral”.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta Resolución tiene un voto
discordante del Vocal Aliaga Huaripata, en el que se opina que:
“[...] en el caso de la asamblea universal igualmente existen garantías razo

nables de imparcialidad equiparables a la conducción de las elecciones por el
comité electoral’ que amparan el proceder excepcional de la asamblea general
universal del 21 de enero de 2002, en razón de la concurrencia de la totalidad
de los asociados a la asamblea, dado que la participación de todos los miem
bros de la persona jurídica asegura el pleno ejercicio y defensa de sus derechos,
los mismos que de considerarlos vulnerados podrán impugnar los acuerdos
tanto dentro como fuera de la asamblea”.
No suscribo esta última posición: si bien la más genuina manifestación

de voluntad de una asociación se da cuando la asamblea general, órgano
máximo, vota con la unanimidad de todos los asociados, ello no la sustrae
de obedecer las normas impuestas por los mismos asociados. Si se quieren
cambiar las reglas del estatuto, por más asamblea universal que haya, prime
ro deberá modificarse el mismo.
En el caso de prórroga del mandato, la citada (y derogada) Resolución

NARP/SN, del 20 de diciembre del 2002, en su Ítem 1.3 precisaba que:
“Cuando la convocatoria a elecciones del órgano de gobierno corresponda ser

efectuada por el comité electoral u órgano equivalente, o cuando sea necesaria
la previa elección de los delegados que integren la asamblea general que elija
al órgano de gobierno, la presunción a que se refiere el artículo 1 de la refe
rida resolución (se refiere a la N.° 202-2001-SUNARP/SN) comprenderá la
respectivos delegados, según corresponda”. [El subrayado es mío].

La Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos

N.° 331 -2001 -SUNARP/SN, del 29 de noviembre del 2001, al establecer que
las convocatorias a asamblea general de las asociaciones y de los comités que
no han sido hechas por diarios, así como el quorum, podrán acreditarse, a
efectos de su inscripción registral, mediante declaraciones juradas, facilitó
enormemente la función de la calificación registral. En efecto, el art. 5 de la
Resolución precisaba que:
“El Registrador debe actuar con la debida diligencia de acuerdo a sus fun
ciones. No asume responsabilidad por la autenticidad ni por el contenido del
libro, acta o documento, ni por la firma, identidad, capacidad o representación
de quienes aparecen suscribiéndolos. Tampoco es responsable por la veraci
dad de los actos y hechos manifestados en las declaraciones a que se refiere la
presente resolución”.
Ello, sin perjuicio que, tal como lo establecía el art. 6 de esta Resolución:
“[...] las personas que formulen las declaraciones juradas a que se refiere la
presente resolución asumirán las responsabilidades civiles y penales que pu
dieran derivarse de la falsedad o inexactitud de sus declaraciones juradas”.
Un precedente de observancia obligatoria aprobado por el IX Pleno

Registral, sustentado en la Resolución N.° 705-2004-SUNARP-TR-L, del 29
de noviembre del 2004, precisó que:
“[...] las declaraciones juradas respecto a la convocatoria y al quorum regula

das en la Res. N.° 331-2001-SUNARP/SN podrán ser formuladas por el pre
sidente del consejo directivo que convocó o presidió la asamblea, según sea el
caso, o por el nuevo presidente del consejo directivo elegido que se encuentre
en funciones a la fecha en que se formula la declaración”.
Una atenta doctrina ha observado que “este criterio se sustenta en la

presunción de buena fe imperante en nuestro ordenamiento jurídico y en
la responsabilidad que se deriva de la presentación de declaraciones jura
das; circunstancias que permiten admitir la declaración jurada presen
tada por uno u otro sujeto, indistintamente”97. La ya citada (y derogada)
97 ALIAGA HUARIPATA, Luis, “Las asociaciones. A propósito de la jurisprudencia registral y su

problemática actual”, en A ctu alid a d lu ríd ica, 1.147, Lima: Gaceta Jurídica, febrero del 2006, p. 40.

609-2002-SUNARP/SN, del 20 de diciembre del 2002, extendió los alcances
de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.°
331-2001 -SUNARP/SN, del 29 de noviembre del 2001 a las cooperativas,
comunidades campesinas y empresas comunales.
La Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públi

cos N.° 331 -2001 - SUNARP/SN, fue derogada por el Reglamento de Ins
cripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias, aprobado por
086-2009-SUNARP-SN, del 30 de marzo del 2009.
6.4. El horror vacui de los Registradores y del Tribunal Registral
“El único freno para la super-producción de imágenes horrendas y al mismo

tiempo cautivantes, lo constituye el insalvable horror al vacío. El pintor teme
a la desnuda cortina de fondo y para evitarla incrementa a la figura central, la
adorna, la bifurca, y multiplica, recurriendo para ello a las técnicas más in
usitadas como sería reproducir preferentemente al ciempiés o escolopendra
— animal capaz, mejor que ningún otro, de llenar vacíos— o dimanar de un
monstruo con la boca abierta nuevos seres monstruosos que salen de su len
gua bífida. De esta manera, un ser engendra dos seres y estos, a su vez cuatro.
Es la multiplicación de los monstruos en forma constante y progresiva. Y el
fondo se sigue llenando con apéndices, extremidades y penachos, labrequines
fibrosos y adornos de plumería. Igual sucede con las figuras humanas: para
hacerlas ganar el vacío las dibujan con las piernas y brazos abiertos, empuñan
do cabezas-trofeo, luciendo tocados exóticos y mostrando una cara hierática
o agresiva”.
José Antonio DEL BUSTO DUTHURBURU, Perú Pre-incaico (1980)
Los arqueólogos que han estudiado la Cultura Nasca, dividen la tipolo

gía cerámica de esta civilización en una serie de fases. La Fase 6, está carac
terizada por “decoraciones sobrepuestas (que) cubren casi completamente
los espacios vacíos, casi a querer expresar un horror vacui”9&. Cuando era un98
98 OREFICI, Giuseppe y Andrea DRUSINI, N asca . H ip ótesis y ev id e n c ia s d e su d es a r ro llo cultural,

Serie: D o c u m en to s e In v estig acion es 2, Lima: Centro Italiano Studi e Ricerche Arqueologiche
Precolombine, 2003, p. 151- Así también la cita del epígrafe: DEL BUSTO DUTHURBURU, José
Antonio, P erú P re-in ca ico , 4.a ed., Lima: Studium, 1980, p. 174; TAMAYO HERRERA, José,
N u ev o c o m p en d io d e H isto ria d el P erú , 4.a ed., corr. y aum., Lima: CEPAR, 1995, p. 31; SILVA
escolar, siempre me llamó la atención este “miedo al vacío” de los nasquen-

ces. Jamás imaginé que el mismo temor, que ahora raya en la paranoia, se
presentaría en los Registros Públicos a propósito de un mal entendimiento
del principio de tracto sucesivo y de la normatividad destinada a solucionar
los conflictos de acefalía de las asociaciones.
Esto lo pude comprobar cuando leí la Resolución del Tribunal Registral

N.° 1 5 5 - 2002 -ORLC/TR, del 22 de marzo del 2002, en la cual se establece
que:
“No podrá acceder al Registro la regularización de la elección de consejos di
rectivos acordada al amparo del artículo 2 de la Resolución N.° 202-2001-SU-
NARP/SN si las elecciones se realizaron con posterioridad al vencimiento del
mandato del consejo directivo precedente”.
Al parecer, los vocales se olvidaron de la parte considerativa de la cita

da (y malinterpretada) Resolución N.° 202-2001-SUNARP/SN, en la cual se
aprecia claramente la ratio de la misma, cuando se observa que:
“[...] el vencimiento del período de funciones de los consejos directivos [...]

no debe limitar el desenvolvimiento de las personas jurídicas, teniendo en
cuenta que se trata de órganos indispensables para su funcionamiento, por lo
que no debe negarse su vigencia, a fin de garantizar la elección de sus nuevos
integrantes”.
La finalidad de esta Resolución fue siempre la de solucionar el problema

de la acefalía de la asociación. Por ello, se legitimó tanto al último presidente o
el integrante designado por el consejo directivo inscrito en Registros Públicos
(art. l), como al último presidente o por el integrante designado por el consejo
directivo que conste en el libro de actas de la asociación o del comité (art. 2),
para que convoquen a una asamblea general para nombrar al nuevo consejo
directivo. Lamentablemente, a propósito de la asamblea de regularización, ha
habido una interpretación que ha traicionado la ratio de esta Resolución, al
determinar los alcances de la fórmula “conforme a la ley o el estatuto”. Si en el
caso de la prórroga del mandato (supuesto del art. l) podía convocar el últi
SANTISTEBAN, Fernando, H isto ria d el P erú , t. I, P erú A n tig u o , Lima: Ediciones Búho, 1982,
entre otros. Hay que tener en cuenta que, dentro de los historiadores y arqueólogos, existe una
serie de clasificaciones respecto de las fases por las cuales atravesó esta cultura.
mo presidente o miembro del consejo directivo inscrito en Registros Públicos;

aunque vencido, esa misma regla debía aplicarse en la asamblea de regulariza-
ción a efectos de determinar quién convoca, vale decir (lo que parecía eviden
te), que puede convocar el último presidente o miembro del consejo directivo
inscrito en el libro de actas de la asociación o del comité, aunque el cargo ya
estuviera vencido. Por ello, no se entiende porqué los operadores jurídicos re
gístrales hacen una interpretación que mata el espíritu de la Resolución N.°
202-2001-SUNARP/SN, cuando en la Resolución del Tribunal Registral N.°
454-2003-SUNARP-TR-L, se interpreta que:
“[...] en el primer supuesto se faculta, excepcionalmente, al presidente del úl

timo consejo directivo inscrito, pero no vigente a convocar a asamblea general
en la que se realice la elección del nuevo órgano directivo; mientras que en el
segundo supuesto con el objeto de regularizar la situación de los consejos di
rectivos no inscritos, la convocatoria a asamblea es realizada por el presidente
que cuenta con mandato vigente pero no inscrito”. [El subrayado es mío].
¿De dónde se obtiene esta interpretación? Al parecer, se cree que es un

supuesto excepcional y, en aplicación de la prohibición de la analogía en es
tos casos (art. IV t.p. del c.c.), no cabría que el presidente inscrito en el libro
cuyo plazo ha vencido, tenga la misma facultad de convocatoria que el ven
cido, pero no inscrito en Registros Públicos. Es imperativo tener presente
que la Resolución N.° 202-2001-SUNARP/SN no es una disposición excep
cional, sino especial y como tal, complementaria del derecho común (que
principalmente se encuentra en el Código Civil). Por consiguiente, cabría
aplicar la analogía: es decir que puede convocar el presidente no inscrito en
el libro de la asociación, aunque su cargo esté vencido: recordemos que es un
principio consolidado el de “frente a la igualdad en la razón, hay que aplicar
la igualdad en el derecho”. Sin embargo, la ya citada Resolución del Tribunal
Registral N.° 454-2003-SUNARP-TR-L, admite que:
“De manera excepcional es procedente acoger la regularización cuando de los

documentos presentados se aprecia que la demora en la realización de las elec
ciones se debe al carácter propio de las normas que establece el estatuto para el
desarrollo del proceso eleccionario”.
¿Excepción de la excepción? Esta toma de posición interpretativa se

entiende menos (por ser contradictoria) cuando el propio órgano cole
giado con Resolución del Tribunal Registral N.° 321 -2000-ORLC/TR, del
11 de octubre del 2000, si bien antes de la vigencia de la Resolución N.°
202-2001-SUNARP/SN, decidió que:
“[...] condicionar la posibilidad de apertura de los libros de una persona ju

rídica a la existencia de un consejo directivo con mandato vigente, supone
desconocer la naturaleza de la asamblea general como órgano supremo de la
asociación (art. 84 del Código Civil); en efecto, la asamblea general podría
funcionar aun cuando el período de mandato del consejo directivo hubiese
vencido, como ocurre en los casos de asamblea universal o convocatoria ju
dicial; razón por la cual, plantear tal condición implicaría limitar o denegar
la función trascendental del referido órgano supremo, al no poder contar con
registro de asociados”. [El subrayado es mío].
Esta era la finalidad que rescató la Resolución N.° 202-2001-SU -

NARP/SN, por la cual, reconociendo soberanía a la asamblea general, el
problema formal de quién la debería convocar se superaba en aras de la
continuidad de la asociación, independientemente que el último consejo
directivo conste en el registro o en el libro de la asociación. Ahora bien,
mediante la Resolución del Tribunal Registral N.° 103-2002-ORLC/TR,
del 14 de febrero del 2002, se reconoció que existen “circunstancias que
ameritan la revisión de los alcances” de la Resolución N.° 202-2001-SU -
NARP/SN, e incluso que “en tanto órgano supremo de la asociación, la
asamblea general de asociados se halla facultada para adoptar medidas
que permitan asegurar la continuidad de la asociación y la observancia de
su propio estatuto”, resolviendo lo siguiente:
“Que, si bien hasta el presente este colegiado ha sostenido que la prórroga del
mandato de la directiva no resultaba posible por cuanto colisionaba con el
estatuto, que establecía un período determinado y que debía respetarse, salvo
disposición estatutaria o legal distinta; sin embargo, también lo es que, cuando
la prórroga permite adecuar las fechas de las elecciones a la exigida por el pro
pio estatuto, la misma resultará procedente, en vía de excepción; correspon
diendo entonces modificarse en parte el criterio adoptado por este colegiado
sobre este tema, como la contenida en la Resolución N.° 321-2000-ORLC/TR
del 11 de octubre de 2000, en el sentido que, procederá la prórroga del manda
to de la última directiva inscrita, siempre y cuando sirva para cumplir la fecha

prevista en el estatuto para la elección de las directivas”.
Es el esfuerzo por superar las interpretaciones formales, que impiden

el libre desenvolvimiento de la iniciativa privada a través de las formas
asociativas, el que no deben olvidar los operadores jurídicos registrales.
Mayor fue mi sorpresa y estupor, cuando leí las Resoluciones del Tribu
nal Registral N.° 236-2002-ORLC/TR, del 30 de abril del 2002 y 257-2002-
ORLC/TR, del 16 de mayo del 2002, cuando precisan que:
“Solo podrá acceder al registro la asamblea de regularización cuando la aso

ciación o comité haya venido realizando las elecciones con la frecuencia que
su estatuto establece, de tal modo que exista una secuencia encadenada de
los órganos que pretenden acceder al Registro en relación al antecedente
registral”.
Lamentablemente, no se trataba de un caso aislado. En igual sentido, la

Resolución del Tribunal Registral N.° 086-2002-SUNARP-TR-L, del 28 de
octubre del 2002, al igual que muchas más, determinó que:
“No procede la inscripción de la elección de los órganos directivos de una per

sona jurídica vía regularización, en aplicación del artículo 2 de la Resolución
NARP/SN del 31.07.01, cuando dichas elecciones no se han realizado confor
me al estatuto”.
También la Resolución del Tribunal Registral N.° 028-2003-SUNARP-

TR-L, del 22 de enero del 2003, establece que:
“No procede la asamblea de regularización cuando el período de los consejos

directivos cuya regularización se solicita transgrede las normas estatutarias”.
Dentro de esta resolución, se transcribe la siguiente observación de un

registrador:
“No es procedente la regularización, cuya inscripción se pretende, toda vez

que de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Resolución N.°
202-2001 -SUNARP/SN, la asamblea de regularización tiene por objeto resta-
blecer la exactitud registral, como tal supone la existencia de consejos direc

tivos elegidos oportunamente 10011 relación al antecedente registra!) y con es
tricta observancia de la conformación (cargos! y período estatutario, de modo
tal que, si las elecciones de los consejos directivos no inscritos, no han sido
realizadas con la frecuencia que establece el estatuto, no resulta procedente la
asamblea de regularización y por lo tanto no puede tener acogida registral”. [El
subrayado es mío].
La mencionada resolución entiende que el presupuesto para acogerse a

la asamblea de regularización es “que la persona jurídica haya venido desen
volviéndose normalmente pero que no haya inscrito sus órganos directivos”.
A propósito de una asociación en cuyo estatuto se establecía que los

miembros de la directiva saliente “continuarán en sus cargos, aunque hu
biesen concluido su período, mientras no se produzca nueva elección, los
elegidos acepten el cargo y se inscriba dicha elección en los registros pú
blicos”, la Resolución del Tribunal Registral N.° Q95-2Q04-SUNARP-TR-L,
del 20 de febrero del 2002, determinó que también, en este caso, se aplica la
Resolución N.° 202-2001-SUNARP/SN"; pero persiste en esta orientación,
admitiendo que:
“El artículo 2 de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros

Públicos Resolución No. 202-2001-SUNARP/SN del 31 de julio de 2001 resul
ta aplicable cuando la asociación ha llevado una vida regular eligiendo a sus
consejos directivos, pero no ha cumplido con inscribirlos en el Registro de
Personas Jurídicas”. [El subrayado es m ío].9
99 Se agrega que, “sin embargo, ello no puede llevar a desconocer la existencia de las elecciones
que se han venido realizando al interior de la persona jurídica, conforme es de verse de los
documentos adjuntados en este título — de manera regular y conforme a su estatuto— ,
pero que aun no se han inscrito, los cuales precisamente forman parte de la rogatoria de
inscripción”. Observo que en esta resolución ya hay cierta permeabilidad a la realidad del
actuar jurídicamente relevante de las asociaciones al afirmar que, si bien “la conformación del
consejo directivo y el período de funciones debe guardar concordancia con las disposiciones
legales y estatutarias, no quiere decir que no se aceptarán modificaciones a la conformación
original de los consejos directivos, porque también forma parte de la vida regular de una
asociación, que algunos directivos renuncien, fallezcan o pierdan su calidad de tal, antes
de concluir su mandato, resolviéndose estas cuestiones, aplicando el estatuto, como ocurre
en el presente caso”. Habría que preguntar si también “forma parte de la vida regular de
una asociación” que haya estado en inactividad por algún o algunos períodos. ¿Acaso los
operadores jurídicos regístrales no deberían asumir una actitud interpretativa que facilite y no
obstaculice la inscripción? Creo que ello es una exigencia si se tiene en cuenta que existe una
resolución de la SUNARP que tiene como fin primordial solucionar este tipo de problemas.
Es aquí donde surge el horror vacui tanto de registradores como de

miembros del Tribunal Registral: su magra justificación es siempre la de los
alcances de la fórmula “conforme a la ley o el estatuto”. Este “miedo al vacío”
(seguramente, herencia de algún ancestro nasquence) se refleja en la obse
sión del tracto sucesivo (que justamente se quiso eliminar con la Resolución
N.° 202-200l-SUNARP/SN) revivida con la exigencia de la “secuencia enca
denada de los órganos que pretenden acceder al Registro”. El razonamiento
es el siguiente: si una asociación se constituyó en el 2000 y el período del
consejo directivo fijado en el estatuto es de dos años, habiéndose inscrito
solo el primer consejo en Registros Públicos (2000-2002). En el libro de
actas constan tanto el primero como el segundo consejo directivo (2002-
2004). En el caso que propongo, entre el 2004 y 2006, la asociación estuvo
inactiva. En este último año, asumamos que el presidente del consejo 2002-
2004 convocó a elecciones, y se elige a un consejo por el período 2006-2008.
Si los datos son estos y son dados a conocer de esta manera al registrador,
simplemente no va a inscribir la última elección, por cuanto “no hay una se
cuencia encadenada de los órganos, conforme al estatuto”. En el epígrafe de
esta nota, se hace mención al “ciempiés” para cubrir este horror al vacío (que
no es más que una materialización del — mal entendido— “tracto sucesivo”
en este insecto), y se genera este “monstruo conceptual” que es el criterio del
requerimiento de una “secuencia encadenada” inexistente. Esta situación ha
generado la opinión en la doctrina registral nacional de la modificación de
la Resolución N.° 202-200l-SUNARP/SN100.
¿Qué hacían los usuarios para enfrentar este absurdo criterio? Vía la
misma disposición que utilizan los registradores y vocales del Tribunal
Registral para impedir la inscripción de la asamblea de reguralización, sic et
simpliciter, “inventan” consejos directivos para cubrirlos vacíos de los cuales
están tan obsesionados estos operadores jurídicos. Dicho en una feliz expre
sión, esta interpretación que se hace en Registros Públicos, obliga a “mentir
en orden”. En efecto, en el inc. c, del art. 2 de la Resolución N.° 202-2001-SU-
NARP/SN, se establece que:
100 ALIAGA HUARIPATA, Luis, “La acefalía de las asociaciones. A propósito de la falta de
renovación de los miembros del consejo directivo y sus formas de solución en el ámbito
registral”, en R ev ista Ju r íd ic a d el P erú , t. 72 , Lima: Gaceta Jurídica, febrero del 2007, p. 193-
“En el acta de la asamblea general de regularización deberá constar:

1. El acuerdo de la asamblea de reconocer las elecciones anteriores no ins
critas, inclusive respecto al órgano o integrante del mismo que convoca
la asamblea general de regularización.
2. La indicación del nombre completo de todos los integrantes del órgano
de gobierno elegido y su período de funciones.
La conformación y período de funciones deberá guardar concordancia con las
disposiciones legales y estatutarias aplicables a la asociación o comité, según
corresponda”.
De esta forma, al indicar “el nombre completo de todos los integrantes

del órgano de gobierno elegido y su período de funciones”, vía declaración
jurada, se llenaban los vacíos obsesivos de registradores y vocales del Tribu
nal Registral, aunque en la realidad de las cosas, dicha información no sea
la verdadera.
Es importante tener en cuenta el precedente de observancia obligatoria

sentado en la Resolución del Tribunal Registral N.° 062-2Q02-ORJLC/TR,
del 31 de enero del 2002:
“Para acogerse a la regularización establecida en el artículo 2 de la Resolución

NARP, se deberá presentar copia certificada del acta de asamblea general de
regularización, no dando mérito para la inscripción el acta de la asamblea que
ratifica dicha regularización”.
Con Resolución del Tribunal Registral N.° 189-2002-ORLC/TR, del 10

de abril del 2002, se precisa que la Resolución del Tribunal Registral N.° 062-
2002-ORLC/TR:
“[...] no debe interpretarse en el sentido que la asamblea de regularización no

puede ser materia de ratificación, subsanación, rectificación o aclaración en
una asamblea posterior, sino en el sentido que -para acceder al registro-, no
bastará con presentar el acta de la asamblea que la ratifica, subsana, rectifica o
aclara la asamblea de regularización, pues necesariamente debe presentarse el
acta de la asamblea de regularización”.
Asimismo, se sienta el siguiente precedente de observancia obligatoria:
“Los defectos, errores u omisiones existentes en el acta de la asamblea general

de regularización — realizada al amparo de la resolución del Superintendente
Nacional de los Registros Públicos N.° 202-2001 -SUNARP/SN del 31 de julio
de 2001— , pueden ser subsanados mediante una asamblea general posterior,
debiendo presentarse para su inscripción ambas actas de asamblea general”.
Esta pequeña reflexión solo tiene como propósito llamar la atención

sobre la importancia de interpretar adecuadamente los dispositivos legales.
Repito: la Resolución N.° 202-2001-SUNARP/SN surgió para resolver el
problema de la acefalía de las asociaciones, la interpretación que se está dan
do a propósito de la asamblea de regularización traiciona esta finalidad. Es
el momento que, también en este caso, Registros internalice que su función
es la de dar seguridad jurídica a los actos de iniciativa privada que no con
travengan normas imperativas ni al orden público, cosa que no sucede en la
asamblea de regularización. En efecto, en el desarrollo de una relación aso
ciativa pueden haberse presentado espacios en los cuales no hubo actividad
alguna. Lo que se debe hacer es adecuar el status registral a la situación real,
no al revés: forzar la realidad a una interpretación formal absurda e inútil
que lleva a cumplir falsas formalidades toleradas por los mismos operadores
jurídicos registrales101.
6 .5 . Espantando (¿o invocando?) a los malos espíritus: Las resoluciones del

Tribunal Registral de la sede de Trujillo
El Tribunal Registral de la sede Trujillo, con Resolución N.°

1 1 7 - 200 5 -SUNARP-TR-T del 5 de mayo del 2005 puso en aprietos a todo el
sistema registral al decidir lo siguiente:
“[...] la junta directiva de una persona jurídica (societaria o no societaria)

constituye un órgano permanente y necesario de esta, ya que solo a través de
dicho órgano la persona jurídica puede expresar su voluntad y realizar su fi
nalidad u objeto.
101 Un sector de la doctrina sostuvo que “debería modificarse la Resolución N.° 202-2001-SU-
NARP/SN haciéndola aplicable a un mayor número de casos” (ALIAGA HUARIPATA, Luis, L as
a sociacion es. A nálisis doctrin al, legislativo y ju risp ru d en cia l, Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 109).
[... ] la persona jurídica nunca está privada del órgano que ejerce las funciones
de administración y representación, aunque el período para el que dicho órga
no fue elegido haya vencido. En ese sentido, quien es el titular de dicho órgano
(el presidente) mantiene su legitimación para convocar a asamblea no solo
para elegir a la nueva directiva, sino para todo otro asunto, aunque su período
se encuentre vencido”.
En una nota al pié de página se agrega que:
“La misma Resolución N.° 202-2001 -SUNARP/SN reconoce el carácter de

órgano permanente y necesario de los consejos directivos de las personas ju
rídicas reguladas por el Código Civil, y por lo tanto su vigencia aunque su
mandato se encuentre vencido. Transcribimos a continuación las partes consi
derativas pertinente de dicha Resolución: ‘Que, el Artículo 93 del Código Civil
al establecer que los asociados que desempeñen cargos directivos son responsa
bles ante la asociación conforme a las normas de la representación, se refiere a
las relaciones internas entre los integrantes de los órganos y la persona jurídica,
mas no a las relaciones existentes entre las personas jurídicas y los terceros; Que,
el vencimiento del período defunciones de los consejos directivos menciona
dos no debe limitar el desenvolvimiento de las personas jurídicas, teniendo en
cuenta que se trata de órganos indispensables para su funcionamiento, por lo
que no debe negarse su vigencia, a fin de garantizar la elección de sus nuevos
integrantes. Si bien el artículo 1 de la citada Resolución legitima al presidente
de la última directiva inscrita para convocar a asamblea eleccionaria, debe en
tenderse que no excluye del ejercicio de dicha legitimación activa otros asun
tos de interés de la persona jurídica, pues de lo contrario la norma incurriría
en contradicción al reconocer, por un lado, el carácter de órgano permanente
y necesario del consejo de administración, y al negarle, por el otro, legitima
ción a dicho consejo y a su presidente para ejercer otras facultades aunque su
período de vigencia hubiera culminado”. [El subrayado es mío].
Este criterio se repite en la Resolución N.° 176-2005-SUNARP-TR-T,

del 21 de octubre del 2005, en la cual se afirma que:
“Al margen de las diversas solicitudes e inscripciones de prórroga, lo que ocu

rre en realidad con los órganos permanentes de las personas jurídicas es que,
vencido el plazo de su mandato, se mantienen formalmente en sus cargos has
ta que se produzca una nueva elección a través de los mecanismos previstos
en la ley y en el estatuto. Se genera entonces una suerte de prórroga tácita
del mandato pero con responsabilidad para aquellos directivos que debieron
efectuar las elecciones sin que hayan cumplido su labor. El artículo 163 parte
in fine de la Ley General de Sociedades, aplicable supletoriamente a las Coope
rativas en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 inciso l) de la Ley General

de Cooperativas, es claro en ese sentido. Y es que una persona jurídica, dada
su naturaleza abstracta, requiere de órganos unipersonales o pluripersonales
que la representen permanentemente frente a terceros. Al respecto, Rodrigo
Uría y Aurelio Menéndez, al referirse al órgano de administración de las so
ciedades, concepto aplicable a las cooperativas, señalan que el órgano de ad
ministración es necesario y permanente. Es necesario, tanto para constituir la
sociedad como para su ulterior funcionamiento; una de las menciones inexcusa
bles de los estatutos es, precisamente, la relativa a la estructura y a los aspectos de
funcionamiento del órgano de administración. Y permanente, porque despliega
una actividad gestora dirigida a la conservación de los bienes sociales, que no
puede sufrir solución de continuidad102. A su vez, Elias Laroza, comentando el
artículo 163 de la Ley general de Sociedades señala que el último párrafo de
la norma tiene por objeto permitir la continuidad del directorio en la adminis
tración cuando el período para el cual haya sido elegido hubiese concluido. La
norma busca que en todo momento la sociedad tenga en funcionamiento a su
órgano de administración de mayor jerarquía y así continúen adoptándose las
decisiones necesarias para la consecución de los fines sociales. Se evita así que la
sociedad pueda quedar temporalmente acéfala, por el simple vencimiento de su
período103.
Aunque no de manera abierta, la SUNARP también ha reconocido esta condi
ción de los órganos administrativos de las personas jurídicas cuando en la par
te considerativa de la Resolución N.° 202-2001-SUNARP/SN, del 31.07.2001,
señaló que el vencimiento del período defunciones de los consejos directivos no
debe limitar el desenvolvimiento de las personas jurídicas, teniendo en cuen
ta que se trata de órganos indispensables para su funcionamiento, por lo que
no debe negarse su vigencia, a fin de garantizar la elección de sus nuevos inte
grantes. Aún cuando solo admitió la prórroga de los directivos para efectos de
convocar a asambleas eleccionarias, en realidad el presupuesto de la posición
adoptada por la SUNARP calza para todo acto de los administradores. Sería
muy reducido y discriminatorio pensar que los órganos permanecen en sus
funciones solo para convocar a elecciones. La extensión de las funciones más
allá de su periodo de mandato habilita a los administradores para realizar to
das las atribuciones establecidas en la ley y en el estatuto.
En ese sentido, y aunque la prórroga acordada en el título alzado no sea ins
cribible, lo cierto es que el actual consejo ostenta las facultades de adminis
tración y representación que la ley y el estatuto les han acordado, en tanto no
sea elegido un nuevo consejo. Esta es la situación de la persona jurídica frente
a terceros. En cambio, las responsabilidades que se generen por la demora en
102 URIA, Rodrigo y Aurelio MENÉNDEZ, C u rso d e D er ec h o M ercan til, p. 895.

103 ELÍAS LAROZA, Enrique, D er ec h o S o c ieta rio P eru a n o , p. 342.
la elección se resuelven en las relaciones internas entre los integrantes de los

órganos y la persona jurídica” [El subrayado es mío].
Estas decisiones (aparte de generarme sentimientos encontrados) me

recen los siguientes comentarios:
a. No obstante lo que se argumenta, se apartan manifiestamente del

espíritu de la Resolución N.° 202-200 l-SUNARP/SN, ya que esta,
en el caso de la prórroga del mandato, solo lo “alargaba” a efectos
de la convocatoria para la asamblea general que nombraría al nue
vo consejo directivo y evidentemente para los actos relacionados
(convocar a la asamblea que elija comité electoral, o a los delega
dos, decidir a quiénes se convoca, ser responsable de la asamblea,
entre otros).
b. Estoy totalmente de acuerdo (como ya lo escribí en su momento)
que hubiera sido saludable interpretar a simili y sistemáticamente
el art. 163 LGS frente al vacío del Código Civil. Sin embargo, si ya
se contaba con una decisión a nivel de Resolución que vincula a
todo el sistema registral, no me parece que la decisión de los voca
les de la sede de Trujillo haya sido la más coherente.
6.6. Las actuales coordenadas: el Reglamento de Inscripciones del

Registro de Personas Jurídicas no Societarias, aprobado por
086 -2009 -SUNARP-SN, del 30 de marzo del 2009 y (el nada innovativo
e involutivo) Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas
Jurídicas, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N.° 038-2013-SUNARP-SN, del 15 de febrero del 2013
El Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas

no Societarias ha sido el resultado de la preocupación para que los regis
tradores y el tribunal registral unifiquen criterios frente a los problemas de
acefalía de las asociaciones y comités. La tercera disposición derogatoria
marcó la partida de defunción de las Resoluciones N.° 202-2001, 331-2001
y 609-2002-SUNARP/SN, entre otras. El Reglamento de Inscripciones del
Registro de Personas Jurídicas derogó al Reglamento de Inscripciones del
Registro de Personas Jurídicas no Societarias, haciéndose algunos cambios
en la numeración y pequeñas modificaciones (incluso una que implica un
3 92 Juan Espinoza Espinoza / D erecho de las personas: personas jurídicas
inexplicable retroceso en lo que a comprensión de la problemática registral

en materia de asociaciones se refiere) que solo habrían ameritado una pe
queña reforma del Reglamento original y no uno nuevo. Así:
a. El art. 44 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Perso

nas Jurídicas no Societarias regulaba el período de duración de los
órganos de la siguiente manera:
“El período de ejercicio del consejo directivo u órgano análogo y su con

tinuidad o no luego de vencido dicho período se regirá de acuerdo con lo
establecido en el estatuto.
Si el estatuto establece la no continuidad de funciones, para efectos re
gístrales, el consejo directivo u órgano análogo se entenderá legitimado
únicamente para convocar a asamblea general eleccionaria.
La misma regla se aplica tratándose de asociaciones provivienda u otras
en las que legalmente se prohíba la continuidad de funciones”.
El art. 47 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Perso

nas Jurídicas regula que:
“El período de ejercicio del consejo directivo u órgano análogo se regirá

de acuerdo con lo establecido en la ley o el estatuto. No será materia de
observación si se realiza la designación por un periodo inferior al estatu
tario.
Vencido dicho periodo, para efectos regístrales, el consejo directivo u
órgano análogo se entenderá legitimado únicamente para convocar a
asamblea general eleccionaria. La misma regla se aplica tratándose de
asociaciones provivienda u otras en las que legalmente se prohíba la con
tinuidad de funciones”. [El subrayado es mío].
Aparte de la precisión de que no será materia de observación si

se realiza la designación por un periodo inferior al estatutario, se
trata del mismo modelo legislativo. Esta previsión debe ser inter
pretada sistemáticamente con la segunda disposición transitoria
del Reglamento (tanto del Registro de Personas Jurídicas no So
cietarias como del de Registro de Personas Jurídicas), que aclara
que.
“Para efectos regístrales, se considerará que los integrantes de los órganos

directivos de las personas jurídicas inscritas con anterioridad a la vigencia
del presente reglamento, cuyo período de ejercicio hubiera vencido, están

legitimados únicamente para convocar a la asamblea eleccionaria, salvo
que el estatuto ya contemple la continuidad de funciones”.
La asamblea de regularización, ahora se denomina asamblea de

reconocimiento. El art. 63 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Personas Jurídicas no Societarias prescribe que:
“La inscripción de la asamblea general de reconocimiento a que se refiere

este artículo solo procede para regularizar dos o más periodos elecciona
rios. La convocatoria será efectuada por el último presidente o integrante
elegidos no inscritos, aunque hubiere vencido el período para el que fue
ron elegidos.
Tratándose de personas jurídicas en cuya partida registral conste que el
órgano directivo no continúa en funciones luego de vencido su período de
ejercicio, este solo podrá convocar a asamblea general de reconocimiento
durante la vigencia de dicho período. La misma regla se aplica para las
asociaciones provivienda u otras en las que legalmente se prohíba la con
tinuidad de funciones.
Las reestructuraciones y demás actos vinculados no registrados podrán
ser objeto de reconocimiento conjuntamente con los respectivos periodos
eleccionarios.
En el acta de la asamblea general de tales actos deberán constar:
a) El reconocimiento de las elecciones, de las reestructuraciones y de
más actos relativos a los órganos anteriores no inscritos, inclusive
respecto al órgano o integrante que convoca a la asamblea general de
reconocimiento;
b) La indicación del nombre completo y el documento de identidad de
las personas naturales integrantes de los órganos objeto de reconoci
miento. De tratarse de personas jurídicas, debe además indicarse la
partida registral en la que corren inscritas, de ser el caso, y quién o
quiénes actúan en su representación;
c) La conformación del órgano, bastando que hayan sido elegidos en
número suficiente de miembros para que el órgano pueda sesionar
válidamente;
d) Los períodos de funciones que realmente hayan sido ejercidos aun
cuando no concuerden con los establecidos en el estatuto o la ley,
con precisión de las respectivas fechas de inicio y fin, así como de
las fechas en que se realizaron las correspondientes elecciones”. [El
Entonces, con este esquema, se superaba tanto el problema de la

convocatoria (ya que la puede realizar el último presidente — o in
tegrante— del consejo directivo no inscritos registralmente; pero
que conste en el libro de actas, haya vencido o no su mandato),
como el temor por el horror vacui (los períodos no necesariamente
tienen que ser seguidos al milimétro de lo establecido en el estatu
to o en la ley).
Con no poca sorpresa, he podido constatar que el art. 66 del Re
glamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas
prescribe que:
“La inscripción de la asamblea general de reconocimiento a que se refiere
este artículo solo procede para regularizar dos o más periodos elecciona
rios vencidos. I.a convocatoria será efectuada por el último presidente o
integrante elegidos no inscritos, dentro de la vigencia de su periodo de
funciones.
La misma regla se aplica para las asociaciones provivienda u otras en las
que legalmente se prohíba la continuidad de funciones.
Las reestructuraciones y demás actos vinculados no registrados podrán
ser objeto de reconocimiento conjuntamente con los respectivos periodos
eleccionarios.
En el acta de la asamblea general de tales actos deberán constar:
a) El reconocimiento de las elecciones, de las reestructuraciones y de
más actos relativos a los órganos anteriores no inscritos, inclusive
respecto al órgano o integrante que convoca a la asamblea general de
reconocimiento;
b) La indicación del nombre completo y el documento de identidad de
las personas naturales integrantes de los órganos objeto de reconoci
miento. De tratarse de personas jurídicas, debe además indicarse la
partida registral en la que corren inscritas, de ser el caso, y quién o
quiénes actúan en su representación;
c) Los períodos de funciones ejercidos con sujeción al estatuto o la ley,
con precisión de las respectivas fechas de inicio y fin, así como de las
fechas en que se realizaron las correspondientes elecciones.
d) Si se ha reconocido la elección de una Tunta Directiva reelecta en con
travención de los dispuesto en el estatuto, se procederá a la inscrip
ción vía reconocimiento, únicamente de las juntas directivas electas
conforme a lo regulado en el estatuto de la persona jurídica. Para tal
efecto, el usuario deberá cambiar su rogatoria solicitando la inscrip
ción solo de la o las juntas directivas elegidas conforme al estatuto”.
Lamentablemente, se ha retornado al horror vacui104: quien con

voca tiene que estar en ejercicio de sus funciones y solo se podrán
reconocer e inscribir “las juntas directivas electas conforme a lo
regulado en el estatuto de k persona jurídica”. Como ya se mencio
nó, ello implica un inexplicable retroceso en lo que a comprensión
de la problemática registral en materia de asociaciones se refiere.
c. Las antiguas declaraciones juradas son sustituidas por las cons
tancias. Por ello, el art. 16 (tanto del derogado Reglamento de
Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias
como del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas
Jurídicas) precisa que:
“Las constancias previstas en este Reglamento se presentarán en original

o insertas en instrumento público.
Las constancias indicarán el nombre completo, documento de identidad
y domicilio real del declarante. Su contenido debe ceñirse en cada caso a
lo prescrito en este Reglamento y se presentarán con firma certificada por
notario, juez de paz cuando se encuentre autorizado legalmente, fedatario
de algún órgano desconcentrado de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos, cónsul peruano, autoridad extranjera competente u
otra persona autorizada legalmente para certificar firmas.
Las constancias previstas por este Reglamento tienen el carácter de decla
ración jurada y son de responsabilidad de quienes las expiden”.
6 .7 . Aplicación supletoria del Código Civil: naturaleza de las disposiciones

contenidas en el mismo
Frente a la observación formulada por un registrador, sustentada en el

hecho que la asociación no contenía en su estatuto las normas que regula
sen la disolución y liquidación de la misma, la Segunda Instancia Adminis
trativa Registral, con Resolución N.° 001-97, de fecha 8 de enero de 1997,
sostiene que:
“[...] si bien el estatuto de la Asociación sub-materia no contiene estipulación

alguna que regule lo concerniente a la disolución y liquidación de la Asocia
ción, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 599 del Código
104 También ha sido advertido por CIEZA MORA, Jairo, L a P ers o n a Ju ríd ica . A sp ectos p r o b le m á tic o s
d e su f a l t a d e rep resen ta ció n , Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 148.
Civil, correspondiéndoles al Juez de Primera Instancia, de oficio o a pedido del

Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés, desig
nar un curador de bienes, cuando el cuidado de los mismos no corresponda
a nadie;
[...] siendo que el propio estatuto, en el artículo 1, prevé la aplicación comple
mentaria de la normatividad consagrada en el Código Civil y conforme es de
verse en el artículo 98 del citado Código, de no ser posible la entrega del haber
neto resultante a las personas designadas en dicha norma, la Sala Civil de la Cor
te Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en interés de la co
munidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociación”.
En mi opinión, incluso en el caso que el estatuto no especificase la apli

cación supletoria del Código Civil, ella operaría por cuanto esta es la función
que le corresponde a este cuerpo de leyes frente a la autonomía privada, o si
se prefiere, estatutaria. La interrogante inmediata que surge al intérprete es
¿todas las normas contenidas en materia de asociaciones en el Código Civil
son de carácter supletorio? La respuesta correcta es la negativa, por cuanto
encontraremos, a lo largo del tratamiento legislativo de las asociaciones, tan
to disposiciones de carácter supletorio como de carácter imperativo. Es tarea
del intérprete determinar frente a qué tipo de disposiciones se encuentra.
La labor interpretativa del operador jurídico que participa en el proceso

de constitución de una asociación no se agota en el cumplimiento de los dis
positivos contenidos en el Código Civil. Ellos, a su vez, tienen que ser inter
pretados a la luz de los principios constitucionales105y de otras disposiciones
legislativas. Si bien es cierto que el derecho a asociarse tiene rango constitu
cional (art. 2.13), tampoco debe dejarse de lado que este derecho tiene que
ser armonizado con otro de la misma jerarquía, cual es el de igualdad ante
la ley (art. 2.2). Es por ello que debería carecer de protección jurídica y, en
consecuencia, de calificación positiva por parte del registrador, todo tipo de
asociación que promueva un tratamiento discriminatorio.
Por otro lado, en determinadas situaciones, se puede percibir una cali

ficación discriminatoria, por parte del registrador106. La “carga ideológica”
105 Permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Juan, E n s a y o s s o b r e T e o r ía G e n e r a l d e l D e r e c h o

y los D e r e c h o s d e las P e r s o n a s , Lima: Huallaga, 1996, p. 17.
106 El permitir la inscripción generaría una suerte de “discapacidad social” (el término lo he
tomado de BIDART CAMPOS, Germán, E l D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l H u m a n i t a r i o , Buenos
Aires: Ediar, 1996, p. 223).
del mismo al calificar los títulos se puede percibir a través de la eventual

denegatoria de una inscripción de una asociación, cuya finalidad puede ser
considerada por el mismo como atentatoria contra el orden público o de las
buenas costumbres107. La calificación, como bien ha sido definida “implica
un juicio de crítica jurídica, una tarea de control o contralor que opera a la
manera de un tamiz, impidiendo el acceso al registro de aquellos títulos a
cuya publicidad la ley pone algún obstáculo”108. Tarea nunca acabada, por
cuanto la función registral no se agota en la simple constatación de la for
malidad de los documentos, sino en garantizar, con sensibilidad social antes
que jurídica, la protección de un derecho válidamente adquirido, haciéndo
lo oponible a terceros.
107 Ello ha sido puesto en evidencia por Germán Bidart Campos, cuando critica un fallo
de la Corte Suprema Argentina, de fecha 22 de noviembre de 1991, en el cual se declaran
improcedentes el recurso extraordinario y de queja deducidos por la Comunidad Homosexual
Argentina (CHA) contra la sentencia inferior que mantuvo la denegatoria de otorgamiento
de personalidad jurídica dispuesta en sede administrativa. El estatuto de la CHA reconocía
como objeto de esta asociación la difusión de reflexiones y estudios multidisciplinarios sobre
la homosexualidad. El autor se encuentra en desacuerdo con esta decisión, entendiéndola
privada de todo fundamento, por cuanto la misma entiende al objeto de esta asociación como
“atentatorio” contra los criterios s t a n d a r d s de la sociedad (y aquí es decisiva la sensibilidad
jurídica y social del operador del derecho). El autor sostiene que la decisión colisiona con la
esfera “constitucional de la intimidad y la privacidad, de las conductas autorreferentes que no
dañan a nadie” (BIDART CAMPOS, Germán, L a i n t e r p r e t a c i ó n d e l s is t e m a d e d e r e c h o s h u m a n o s ,
Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 266). En atención a ello, Germán Bidart Campos advierte que
"en la polifacética composición del mundo contemporáneo, los pluralismos no han aprendido
todavía a convivir en paz, lo que es igual a decir que no han llegado a comprenderse” (BIDART
CAMPOS, Germán, C o n s t i t u c i ó n y D e r e c h o s H u m a n o s . S u r e c i p r o c i d a d s i m é t r i c a , Buenos
Aires: Ediar, 1991, p. 158). Me aúno al llamado a la c o m p r e n s i ó n que hace el autor, que no es
más que un paso hacia delante en la invocación a la t o le r a n c ia que, en otra sede (ESPINOZA
ESPINOZA, Juan, E n s a y o s s o b r e T e o r ía G e n e r a l d e l D e r e c h o y los D e r e c h o s d e las P e r s o n a s ,
Lima: Huallaga, 1996, p. 165), propugnara para proteger a los sujetos débiles. Tanto la
tolerancia como la comprensión deben ser enmarcadas dentro de la exigencia ética y social de
la solidaridad, es por eso que se opina que “a la vista del contexto de la sociedad internacional,
de la crisis generalizada, de valores, de verdades y de civilización, propia de nuestro tiempo,
junto a las difíciles circunstancias económicas, la solidaridad ha de ser, ya no solo un buen
propósito, sino un imperativo, moral y social, que preceda a la lucha, práctica y ejercicio de
la supervivencia y bien de los demás hombres y pueblos” (LÓPEZ-MEDEL Y BÁSCONES,
Manuel, L a s o l i d a r i d a d u n iv e r s a l: á m b it o s y e x i g e n c i a s , Zaragoza: Sociedad Española para los
Derechos Humanos, 1995, p. 22).
108 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, C a lific a c ió n R e g is t r a l d e d o c u m e n t o s q u e t i e n e n o r ig e n
e n d e c is io n e s j u d i c i a l e s , Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España-Centro de Estudios Regístrales, 1996, p. 36.
6.8. El principio de legitimación registral y el conflicto que surge ante la

eventual inscripción de actos manifiestamente violatorios de normas
imperativas
El Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao tuvo que

resolver un caso respecto de una asociación que llegó a inscribir su estatuto,
en el cual se contemplaba que las asambleas extraordinarias:
“[...] podrán efectuarse: simultáneamente con las asambleas generales ordina
rias, cuantas veces la convoque la junta directiva o su presidente, por iniciativa
y por escrito de cuando menos el veinticinco por ciento de asociados o cuan
do se encuentren más del cincuenta por ciento de los asociados en cualquier
tiempo y lugar, aunque no haya mediado aviso de convocatoria”.
Como se observa, esta cláusula estatutaria viola manifiestamente el

principio, de carácter imperativo de la convocatoria previa a la asamblea ge
neral (aunque sea extraordinaria) así como el de dualidad de convocatoria.
Mediante Resolución N.° 217-2001 -ORLC/TR, del 22 de mayo del 2001,
este órgano colegiado confirmó la observación que, en su momento emitie
ra el registrador (frente al pedido de inscribir un acta posterior, de acuerdo
al estatuto ya inscrito) opinando que:
“[...] la sola aplicación del Art. 2013 del Código Civil109 llevaría a sostener la
primacía de la norma estatutaria inscrita violatoria de norma imperativa, de
manera que el registrador debería aplicarla aun cuando se violen los principios
sobre los que se fundamenta el ordenamiento jurídico; así, si el estatuto inscri
to estableciera distinto peso a los votos según el grupo racial al que pertenecen
los asociados, el registrador no solo debería inscribir la asamblea general en
la que se adopte tal sistema discriminatorio de votación, sino que además de
bería denegar el acceso al registro a la asamblea que, incumpliendo con dicho
sistema, asigne un voto por persona; en nuestra consideración, el resultado de
tal aplicación es inaceptable”.
Esta decisión cuenta con el voto en discordia del Vocal Aliaga Huaripa-
ta, el cual sostiene que:
109 El cual establece que: “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus
efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”.
“El hecho de que las inscripciones no sean absolutas, no implica en modo algu
no la posibilidad de cuestionar la validez y los efectos plenos de tales asientos
registrales de una m anera distinta a las establecidas en el art. 2013 del Código
Civil, ya que ello implicaría una nueva calificación del acto y el desconoci
miento de los efectos sustantivos derivados de su inscripción; en este sentido,
la nulidad de un acto inscrito (estatuto) que presumiblemente atenta contra
normas de orden público (previsto en el art. V del Título Preliminar y art. 219,
inciso 8 del Código Civil) corresponde ser declarada por el Poder Judicial de
m anera exclusiva y excluyente, no al Registro; mientras ello no ocurra el acto
surtirá plenos efectos legales”.
Comparto la decisión de la mayoría: los alcances del art. 2013 c.c. de
ben ser interpretados en armonía con el sistema normativo, dentro del cual
también coexisten otras normas imperativas. No me parece sensato inscribir
(si bien, al amparo de una norma imperativa, como es el art. 2013 c.c.) ac
tos manifiestamente contrarios a otras normas imperativas hasta que el juez
ordene la invalidez del asiento registral. Acá no se está discutiendo la can
celación de un asiento registral, sino la calificación del registrador respecto
de un título presentado a efectos de su inscripción. El registrador no debe
ser un aséptico operador jurídico: este debe asumir una posición proactiva
frente a una situación manifiestamente injusta.
y. Las Asociaciones de Padres de Familia (APAFAS)
Las Asociaciones <lc Padres de camilla son organizaciones estables

de personas natrralcs, sin jinrs de Inero, que Henea como principal
actividad la de canalizar institiicion.alnicnlc el derecho de los podios
de 'familia ilc participar en. el proceso edacaiim de sus In/os.
Estas formas asociativas especiales están reguladas por la Ley N.° 28628,
que regula la participación de las Asociaciones de Padres de Familia en las
Instituciones Educativas Públicas, del 24 de noviembre del 2005 y por su
Reglamento, aprobado por el D. S. N.° 004-2006-ED, del 8 de febrero del
2006. Ambas normas establecen la posibilidad que se inscriban en Registros
Públicos. El art. 4 de la Ley define a la APAFA de la siguiente manera:
“La Asociación de Padres de Familia (APAFA) es una organización estable de

personas naturales, sin fines de lucro, de personería jurídica de derecho pri
vado y puede inscribirse en los Registros Públicos. Es regulada por el Código
Civil, en lo que sea pertinente, la Ley General de Educación, la presente Ley
y su estatuto en los aspectos relativos a su organización y funcionamiento. La
APAFA canaliza institucionalmente el derecho de los padres de familia de par
ticipar en el proceso educativo de sus hijos”. [El subrayado es m ío ].
Los integrantes son los padres de familia, tutores y curadores de los es
tudiantes de la institución educativa pública (art. 5 de la Ley). El art. 68 del
Reglamento establece que:
“La Asociación acredita su representación ante el Consejo Educativo Institu

cional por el período de dos años y su elección se realiza en los tres últimos
meses del año lectivo, por voto universal secreto y directo”. [El subrayado es
mío].
La APAFA tiene facultades para actuar tanto directamente, como a tra

vés del Consejo Educativo Institucional (CONEI). Así, el art. 6 precisa que:
“La Asociación de Padres de Familia ejerce las siguientes atribuciones:

1. Directamente:
a) Participar en el proceso educativo de los hijos de sus asociados, buscando
la inclusión de las personas con discapacidad en igualdad de oportunida
des.
b) Colaborar en las actividades educativas que ejecuta la institución educa
tiva, promoviendo un clima armonioso favorable para el aprendizaje.
c) Vigilar la distribución oportuna y el uso adecuado del material educativo
que utilizan los estudiantes.
d) Velar por la mejora de los servicios, infraestructura, equipamiento, m o
biliario escolar y materiales, tanto educativos com o lúdicos.
e) Gestionar la implementación de programas de apoyo alimentario; de sa
lud física y mental; de deportes, orientación vocacional y de otros servi
cios que contribuyan al bienestar de los estudiantes.
f) Recibir información sobre el manejo administrativo, financiero y econó
mico de la institución educativa.
g) Denunciar, ante los órganos competentes las irregularidades que se pro
duzcan en las instituciones educativas.
h) Participar, a través de veedores, en los procesos de adquisición de bienes
y servicios que se realicen en las instituciones educativas y en los comités
especiales que se constituyan en los órganos intermedios de gestión des

centralizada, en el m arco de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y demás normas vigentes.
i) Proponer estímulos para los estudiantes, personal docente y administra
tivo que logren un desempeño destacado en las instituciones educativas.
j) Brindar información y rendir cuenta docum entada a los asociados.
k) Participar, a través de sus representantes, en el Consejo Educativo Insti
tucional.
l) Organizarse en instituciones de grado superior para formar parte de los
órganos de participación, concertación y vigilancia ciudadana previstos
en la Ley General de Educación.
m) Otras que establezca su reglamento.
2. A través de su representante en el CONEI:

a) Participar en la formulación y ejecución del Proyecto Educativo Institu
cional (PEI) y en el Plan Anual de Trabajo (PAT), con excepción de los
aspectos técnico-pedagógicos.
b) Participar en el comité de evaluación para el ingreso, ascenso y perm a
nencia del personal docente y administrativo de la institución educativa,
de conformidad con las normas que emite el Ministerio de Educación y
las instancias intermedias de gestión, en concordancia con los criterios y
procedimientos que establezca el Sistema Nacional de Evaluación, A cre
ditación y Certificación de la Calidad Educativa.
c) Apoyar los procesos de evaluación, acreditación y certificación de la cali
dad educativa previstos en la Ley General de Educación y en la ley espe
cífica sobre la materia.
d) Participar en el proceso de auto evaluación de la institución educativa.
e) Vigilar el acceso, la matrícula oportuna y la asistencia de los estudiantes,
en la institución educativa.
f) Cautelar el cumplimiento de los derechos y principios de universalidad,
gratuidad, equidad y calidad en las instituciones educativas públicas.
g) Vigilar el adecuado destino de los recursos de la institución educativa y
de aquellos que, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento General
de la Asociación de Padres de Familia, estén comprometidos con las ac
tividades previstas en el Plan Anual de Trabajo.
h) Colaborar con el Director para garantizar el cumplimiento de las horas
efectivas de clase, del número de semanas lectivas y de la jornada del
personal docente y administrativo.
i) Propiciar la solución de conflictos que se susciten en el CONEI, priori-
zando soluciones concertadas, frente a quejas o denuncias que no impli
quen delito”.
Las APAFAS, de acuerdo al art. 7 de la Ley, deben contar con tres tipos
de órganos:
1. Órganos de Gobierno, que son la Asamblea General (órgano máxi

mo) y el Consejo Directivo (órgano ejecutivo). El mandato de este último
es de dos años y no hay reelección inmediata (art. 10). En las instituciones
educativas militares, la gestión del Consejo Directivo es de un año (art. 21
del Reglamento). El art. 60 del Reglamento establece que:
/ “El Registro de dirigentes de las Asociaciones, es un libro donde se anotan los

datos de identificación de los padres de familia, tutores o curadores que ocu
pan cargos únicamente en el Consejo Directivo o el Consejo de Vigilancia de
una Asociación y está a cargo del Área de Gestión Institucional de la Unidad
de Gestión Educativa Local respectiva”.
2 . Órganos de Participación, que son el Pleno de los Presidentes de los

Comités de Aula y de los Comités de Talleres, los Comités de Aula y los Co
mités de Talleres. El art. 31 del Reglamento norma que:
“El Comité de Aula o de Taller según corresponda es el órgano de participa

ción a nivel de aula o taller según sea el caso, mediante el cual los padres de
familia, tutores y curadores, colaboran en el proceso educativo de sus hijos.
Está constituido por la reunión de los padres de familia, tutores y curadores
de la sección, grado de estudios o taller, bajo la asesoría del profesor de aula o
tutor de la sección de estudios y están representados por:
a) Presidente
b) Secretario
c) Tesorero”.
El Pleno de los Presidentes de los Comités de Aula y de Taller, es el ór

gano de participación de la Asociación que tiene por finalidad, canalizar las
propuestas de los Comités de Aula y de Taller ante el Consejo Directivo de la
Asociación, así como viabilizar a través de sus integrantes las decisiones del
Consejo Directivo, para coordinar acciones educativas conjuntas en benefi
cio de la Institución Educativa (art. 35 del Reglamento).
3. Órgano de Control, como el Consejo de Vigilancia, el cual es el órga

no de control interno de la marcha administrativa, económica y de gestión
de la Asociación. Está integrado por el Presidente, Secretario y Vocal, los
mismos que son elegidos simultáneamente con el Consejo Directivo, por
votación universal, secreta y directa (art. 38 del Reglamento).
También cuentan con un Comité Electoral, que es el órgano responsa

ble de organizar y conducir el proceso electoral para elegir a los integrantes
del Consejo Directivo y del Consejo de Vigilancia de la Asociación, así como
del representante de la Asociación ante el Consejo Educativo Institucional
(art. 42 del Reglamento). La Asamblea General Extraordinaria, parala elec
ción por sorteo de los integrantes del Comité Electoral es convocada por el
Presidente del Consejo Directivo saliente, en la primera quincena del mes
de octubre; en caso que el Presidente del Consejo Directivo no lo hiciera
durante ese lapso, la convocatoria lo efectúa de oficio y bajo responsabilidad
el Director de la Institución Educativa en la segunda quincena de octubre.
La Asamblea General en ambos casos se efectuará antes del 30 de octubre
(art. 44 del Reglamento).
En las elecciones participarán por lo menos dos listas completas de

candidatos para ocupar cargos en el Consejo Directivo y el Consejo de Vi
gilancia en forma independiente. Las listas de candidatos para Consejo Di
rectivo se presentarán junto con el Proyecto de Plan Operativo Anual de la
Asociación (art. 51 del Reglamento).
El art. 15 de la Ley establece el mandato imperativo que el monto de la

cuota ordinaria no puede exceder del 1.5 % de la Unidad Impositiva Tributa
ria (UIT), vigente a la fecha en que se realiza la Asamblea General respectiva.
Respecto del destino dé los recursos, el art. 16 de la Ley regula que:
“En el marco del Proyecto Educativo Institucional y del Plan Anual de Trabajo,
los recursos de la APAFA contribuyen, sin vulnerar el principio de gratuidad
de la educación pública, al desarrollo de las actividades técnico-pedagógicas
de la institución educativa. Pueden destinarse a colaborar con:
a) El mantenimiento y reparación de la infraestructura física.
b) La conservación y refacción del mobiliario escolar.
c) El equipamiento e implementación de tecnologías de información y co
municación.
d) La realización de programas de capacitación para sus asociados, ponien
do énfasis en las escuelas de padres.
e) La adquisición y mantenimiento de materiales educativos, lúdicos y de
portivos.
En ningún caso los recursos de la APAFA se utilizarán para atender gastos
corrientes.
Excepcionalmente, y en situación de urgencia, las utilidades provenientes de

la administración o concesión de los quioscos escolares pueden orientarse a
fines distintos a los previstos en el presente artículo, siempre que su utilización
sea de interés general para la institución educativa, bajo responsabilidad y pre
via aprobación del Consejo Directivo, dando cuenta a la Asamblea General”.
[El subrayado es m ío].
Asimismo, el art. 17 de la Ley establece que los bienes adquiridos por

la APAFA, y destinados a la institución educativa deben ser formalmente
transferidos a esta, en el plazo máximo de treinta (30) días calendario, bajo
responsabilidad.
De acuerdo al art. 82 del Reglamento, los quioscos escolares son es

tablecimientos ubicados dentro del local escolar, dedicados al expendio de
alimentos y bebidas adecuadas para su consumo dentro de la Institución
educativa. La administración de los comedores y cafeterías ubicados den
tro del local escolar están a cargo de la Institución Educativa y sus recursos
constituyen ingresos propios para fines educativos. El art. 83 del Reglamento
precisa que:
“Los ingresos provenientes de la administración o concesión de los quioscos

escolares constituyen recursos de la Asociación y son destinados en coordina
ción con el Director de la Institución Educativa para financiar el mantenimien
to, reparación y ampliación de la infraestructura y el equipamiento educativo.
Excepcionalmente, y en situación de urgencia, las utilidades provenientes de la
administración o concesión de los quioscos escolares pueden orientarse a fines
distintos a los previstos en la Ley, siempre que su utilización sea de interés ge
neral para la institución educativa, bajo responsabilidad y previa aprobación del
Consejo Directivo, dando cuenta a la Asamblea General”. [El subrayado es m ío].
El art. 16 del Reglamento establece que la Asamblea General de la Aso

ciación, solo podrá remover a los integrantes del Consejo Directivo y Conse
jo de Vigilancia, con un quorum de más de la mitad de miembros de la Aso
ciación y por una o más de las siguientes causas debidamente acreditadas:
a) Omisión de la presentación del balance correspondiente al segun

do semestre.
b) Desaprobación del Balance por faltante de caja o administración
irregular de fondos de la Asociación.
c) Inasistencia injustificada a tres o más sesiones del Consejo Directi

vo o Consejo de Vigilancia según sea el caso o a dos o más sesiones
de Asamblea General.
d) Presentación de declaración jurada con datos falsos.
e) Actos contra la moral y las buenas costumbres.
La Asamblea General se reúne en sesión ordinaria y extraordinaria.
Las sesiones ordinarias se realizan en los meses de abril, julio y noviembre
y las sesiones extraordinarias se realizan cuando el Consejo Directivo lo es
time pertinente o a solicitud del Consejo de Vigilancia o el Director de la
Institución Educativa o a petición de más del 10 % de los Asociados (art.
17 del Reglamento). La Asamblea General Ordinaria es convocada por el
Presidente del Consejo Directivo, dentro de los 15 primeros días del corres
pondiente mes, en caso de no efectuarlo, vencido dicho plazo, lo convoca el
Director de la Institución Educativa, bajo responsabilidad. En este último
caso la Asamblea elige entre sus miembros a un director de debates y a un
secretario para la conducción de la sesión. La convocatoria a la Asamblea
General, se realiza mediante avisos publicados en lugares visibles del local
escolar y a través de comunicados o citaciones escritas dirigidos a los padres
de familia, tutores y curadores, con una anticipación no menor de cinco días
a la fecha de su realización (art. 18 del Reglamento).
En lo que a quorum se refiere, el art. 19 del Reglamento establece que la

Asamblea General se constituye en primera convocatoria con más de la mi
tad de los asociados y en segunda convocatoria con la presencia del núme
ro de asociados asistentes. Es importante tener en cuenta que los padres de
familia, tutores y curadores, debidamente acreditados, tienen voz y voto en
las sesiones de la Asamblea General. En caso de asistencia de ambos padres,
solo votará uno de ellos, independiente del número de hijos matriculados en
la Institución Educativa (art. 20 del Reglamento).
El art. 8 del Reglamento resuelve el problema de los vacíos que se pue

dan presentar en esta legislación especial, al establecer que:
“La Asociación se regula por la Ley N.° 28044, Ley General de Educación, la
Ley N.° 28628, Ley que regula la participación de las Asociaciones de Padres
de Familia en las instituciones educativas públicas, el presente Reglamento y
su estatuto. En forma supletoria se rige por las normas del Código Civil. Puede
inscribirse en los Registros Públicos por el mérito de su Acta de Constitución”.

8. Los Colegios Profesionales
8.1. Sobre la naturaleza y antecedentes legislativos de los colegios profesionales
El art. 20 de la Constitución establece que:
“Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de

derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”.
Los colegios profesionales son personas jurídicas creadas por ley, los
cuales se inscriben en un registro especial. En efecto, el inciso b) del art. 2
de la Ley N.° 26366, del 14 de octubre de 1994, que creó el Sistema Nacional
de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos (SUNARP), precisa que el Registro de Personas Jurídicas creadas
por ley se encuentra dentro del Registro de Personas Jurídicas. Una atenta
doctrina ha puesto de relieve que “no se debe obligar a las personas a per
tenecer a un colegio profesional: se debe priorizar el derecho de asociación
en su dimensión negativa, es decir, la libertad de no asociarse o que puedan
retirarse de la asociación”110.
Como ha sido advertido, “los colegios profesionales [...] no cuentan

con una norma que establezca — de manera general para este tipo de perso
na jurídica— , su organización, las facultades de sus órganos y demás relati
vas a su estructura y funcionamiento”111. Por ello, no obstante, el reconoci
miento legal de su calidad de personas jurídicas, en su actuar jurídicamente
relevante, hasta hace relativamente poco, han tenido no pocos problemas en
lo que se refiere a la acreditación de sus representantes, así como a la delimi
tación de las facultades de los mismos.
Antes de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros

Públicos N.° 089-2002-SUNARP/SN, del 1 de marzo del 2002, la Jefatura de
110 TORRE JANAMPA, Myriam, “Los colegios profesionales: naturaleza y obligatoriedad de

adhesión”, en A c tu a lid a d C ivil, n.° 40, Lima: Instituto Pacífico, octubre del 2017 , p. 334.
111 ALDANA DURÁN, Mariella, “El Registro de Personas Jurídicas creadas por Ley”, en T em as d e
D er ec h o R egistral, t. IV, Lima: SUNARP, 2000, p. 91.
la Oficina Registra! de Lima y Callao trató de resolver este problema a través

de dos resoluciones, a saber:
a) La Resolución Jefatural N.° 414-95-ORLC/JE, del 21 de noviem

bre de 1995, que acordó “abrir un Libro de Poderes otorgados por
Personas Jurídicas Nacionales, Empresas de Derecho Público y las
creadas por ley que no tienen sucursal ni están domiciliadas en el
Departamento de Lima, el cual formará parte del Registro de Per
sonas Jurídicas” [el subrayado es mío]. No obstante, la finalidad
de la resolución fue la de solucionar la acreditación de poderes de
las personas jurídicas creadas por ley que no tienen sucursal ni es
tán domiciliadas en Lima, se am plió la posibilidad de inscripción,
incluso, a las personas jurídicas creadas por ley domiciliadas en
Lima, como los colegios profesionales, por cuanto no había (en ese
momento) un registro ad hoc.
b) La Resolución Jefatural N.° 484-98-ORLC/JE, del 24 de noviem
bre de 1998, que creó el Libro de Personas Jurídicas creadas por
Ley en los Registros de Personas Jurídicas en las Oficinas Regís
trales de Lima y Callao, en el cual también comenzaron a inscribir
actos regístrales los colegios profesionales.
La laxitud con la que se interpretó la Resolución N.° 414-95 ha genera
do situaciones de duplicidad de inscripciones112. Incluso, en no pocas oca
siones, los colegios profesionales han optado por inscribirse en el Libro de
Asociaciones. En base a la información obtenida por la Gerencia de Perso
nas Jurídicas de la ORLC, en setiembre del 2001, el panorama, a nivel de esta
oficina registral era el siguiente:
112 Como advierte ALDANA DURÁN, Mariella, op. cit., p. 97- En este caso sería de aplicación el
art. 57 del Reglamento General de los Registros Públicos, el cual establece que: “advertida la
publicidad, esta será puesta en conocimiento de la gerencia registral correspondiente, la cual
mediante Resolución debidamente motivada dispondrá la ejecución por parte del Registrador
competente de las acciones previstas en los artículos siguientes.
El cierre de partidas que pudiera derivarse de la ejecución de dicha Resolución tiene por
finalidad impedir la extensión de nuevos asientos de inscripción en la partida cerrada,
publicitar la existencia de la duplicidad y, en el caso de derechos compatibles, rectificar la
publicidad registral. Dicho cierre no implica en modo alguno declaración de invalidez de
los asientos registrados, correspondiendo al órgano jurisdiccional declarar el derecho que
corresponde en caso de inscripciones incompatibles”.
Colegios profesionales que están inscritos en el Colegio de Nutricionistas del Perú

Libro de Poderes otorgados por Personas Jurí Colegio de Biólogos del Perú
dicas Nacionales, Empresas de Derecho: Públi Colegio de Abogados del Perú
co y las creadas por ley, que no tienen sucursal
ni están domiciliadas en eL Departamento de
Lima
Colegios profesionales que están inscritos en Colegio de Bibliotecólogos del Perú

el Libro de Personas Jurídicas creadas por Ley Colegio de Sociólogos del Perú
Colegio de Relacionadores Industriales del Perú
Colegio de Psicólogos del Perú
Colegio de Licenciados en Turismo
Colegio de Ingenieros del Perú
Colegios profesionales que están inscritos en el Colegio de Arquitectos del Perú

Libro de Asociaciones Colegio de Periodistas del Perú
Colegio de Asistentes Sociales del Perú
Colegio de Obstetrices del Perú
Colegio de Enfermeros del Perú
Colegio de Economistas del Perú
Colegio de Contadores Públicos del Perú
En atención a ello, de un universo de 16 colegios profesionales, 3 (18.75

%) están inscritos en el Libro de Poderes otorgados por Personas Jurídicas
Nacionales, Empresas de Derecho Público y las creadas por ley, que no tie
nen sucursal ni están domiciliadas en el Departamento de Lima, 6 (37-5 %)
en el Libro de Personas Jurídicas creadas por Ley y 7 (43-75 %) en el Libro
de Asociaciones.
8.2. Alcances de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros

Públicos N.° 089-2002-SUNARP/SN, del 1 de marzo del 2002
Debido a que el nacimiento de la personalidad jurídica del colegio pro

fesional se ha dado con la ley que lo crea, no es necesaria su inscripción. Sin
embargo, la acreditación de los representantes de los colegios profesionales,
así como la delimitación de las facultades de los mismos deben inscribirse
en el Libro de Personas Jurídicas creadas por Ley, instituido por la Resolu
ción N.° 484-98, por cuanto corresponde a la naturaleza jurídica de este tipo
especial de sujetos de derecho. Ello, evidentemente, conlleva la inscripción
de la ley que crea el colegio profesional, la cual tiene el carácter de una for
malidad ad probationem . En este sentido, la versión original del art. 1 de
la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.°
089-2002-SUNARP/SN, ya citada, establecía que:
“Para la inscripción de los miembros electos de los consejos directivos y de

más actos inscribibles de los Colegios Profesionales en el Registro de Personas
Jurídicas creadas por Ley, se requiere la previa inscripción del Colegio Profe
sional en el citado Registro, la cual tiene carácter declarativo”.
En efecto, una vez determinado que los colegios profesionales son per
sonas jurídicas creadas por ley, es necesario precisar que los mismos, en su
actuar jurídicamente relevante, realizan actos posteriores, como la elección
de sus representantes (que comprende la delimitación de facultades), modi
ficación de sus estatutos, entre otros. Así, se deben hacer distinguir diversos
supuestos, a efectos de determinar el tratamiento que se le debería dar:
a) Si la ley que da nacimiento al colegio profesional contiene un esta

tuto, sería innecesaria su inscripción.
b) Si la ley que da nacimiento al colegio profesional no contiene un
estatuto y este se aprueba por el órgano competente del colegio
profesional (asamblea o junta general), necesariamente deberá
inscribirse en Registros Públicos para que sea oponible frente a
terceros.
c) La elección de los consejos directivos (en tanto actos posteriores)
también requerirá la inscripción en Registros Públicos para que
sea oponible frente a terceros.
d) La modificación de estatutos también debe inscribirse113.
Resumiendo: si bien es cierto que la creación de los colegios profesio
nales está dada por ley y para su nacimiento como personas jurídicas no
se requiere de otra formalidad, no se puede decir lo mismo respecto de los
actos posteriores. En efecto, la publicidad del nacimiento del colegio pro
fesional está dada por ley: con ello se tiene eficacia erga omnes. En cambio,
al momento de nombrar a los representantes, así como para modificar los
estatutos, no se da (el requisito de) la publicidad por ley: la situación del co
113 En materia de modificación de estatutos, el art. 1 de la Ley N.° 26776, del 1 de mayo de 1997,
derogada por la Ley N.° 27715, del 6 de mayo del 2002, establecía que:
“En las Asambleas o Juntas Generales de los Colegios Profesionales, cuyo objeto sea la
modificación de sus estatutos, se requiere en primera convocatoria, la asistencia de más de la
mitad de los miembros activos. En segunda convocatoria se precisa la concurrencia de cuando
menos el veinticinco por ciento de los miembros activos. En cualquier caso, los votos deben
adoptarse con el voto favorable de la mayoría absoluta de los presentes”.
legio profesional — en este supuesto— es idéntica a la de cualquier persona

jurídica, la cual, para hacer oponibles a terceros dichos actos, deberá inscri
birlos en Registros Públicos.
Las ventajas que ofrece la resolución que estoy comentando se pueden

precisar en estos aspectos:
a) Se aplica el principio de presunción de prórroga del mandato li

mitada a efectos de que el último consejo directivo inscrito, aun
que vencido, pueda convocar a las elecciones del nuevo consejo
directivo (art. 3), el cual ya había sido recogido en materia de aso
ciaciones y comités en la Resolución del Superintendente Nacio
nal de los Registros Públicos N.° 202-2001 -SUNARP/SN, del 31
de julio del 2001.
b) Se admite la asamblea general de regularización, cuando se hayan
elegido otros consejos directivos; pero que no han sido inscritos
en los registros Públicos (art. 4), siguiendo a la resolución ya cita
da. Como veremos luego, este artículo fue modificado sustancial
mente.
c) A efectos de la inscripción de los nuevos integrantes de los órga
nos de gobierno, se admite la declaración jurada que acredite el
quorum y la votación de la asamblea en la cual fueron elegidos. La
declaración jurada podrá ser utilizada también para acreditar la
convocatoria, siempre y cuando esta no haya sido hecha por diario
(art. 5).
d) También se admite la declaración jurada para la acreditación de
convocatorias a las asambleas generales y sesiones de los órga
nos de gobierno de los Colegios Profesionales (art. 8), siguiendo
el lincamiento de la Resolución del Superintendente Nacional de
los Registros Públicos N.° 331 -2001 -SUNARP/SN, que establece
criterios uniformes de calificación registral sobre acreditación de
convocatorias y cómputo de quorum en asambleas generales de
asociaciones y comités, del 29 de noviembre del 2001.
e) Cuando en la calificación de títulos relativos a los Colegios Profe
sionales, el registrador advierta que el Colegio se encuentra inscri
to como tal en un Libro o Registro distinto al de Personas Jurídicas
creadas por Ley, solo en caso de proceder la inscripción del título
correspondiente, el registrador deberá extender previamente, al

final de la partida de dicho Libro o Registro, un asiento en el que
se indique que las inscripciones de dicho Colegio Profesional con
tinuarán en el Registro de Personas Jurídicas creadas por Ley (art.
6).
f) Finalmente, en caso que se haya abierto partidas para inscribir
se poderes otorgados por Colegios Profesionales, sin inscribirse
previamente el Colegio como tal, una vez inscrito el Colegio en el
Registro de Personas Jurídicas creadas por Ley, se extenderá una
anotación de cierre en la partida del asiento trasladado indicando
el nuevo (art. 7).
8.3. Las modificaciones introducidas por la Resolución del Superintendente

Nacional de los Registros Públicos N.° 431-2002-SUNARP/SN, del 27 de
setiembre del 2002
Las coordenadas diseñadas por la Resolución anterior han sido sustan

cialmente modificadas por la Resolución del Superintendente Nacional de
los Registros Públicos N.° 4 3 1-2002-SUNARP/SN, en la cual se establece
que la inscripción de los actos posteriores de los Colegios Profesionales es
facultativa. En efecto, con la nueva Resolución, el art. 1 ahora precisa que:
“La inscripción de los miembros electos de los Consejos Directivos y demás

actos inscribibles de los Colegios Profesionales en el Registro de Personas Ju
rídicas creadas por Ley es de carácter facultativo.
La inscripción de cualquiera de los actos mencionados en el párrafo prece
dente, requiere de la previa inscripción del Colegio Profesional en el citado
Registro, la cual también tiene carácter declarativo”.
Curiosamente, al modificarse el art. 4 de la Resolución N.° 089-2002-SU-

NARP/SN, se omite la mención a la asamblea de regularización y se crea un
procedimiento un tanto sui generis. Así, se regula que:
“En caso de elecciones de Consejos Directivos no inscritos, no será de aplica

ción el artículo precedente; para la inscripción de los mismos, el Registrador
procederá de la siguiente manera:
4.1 Se entenderá como válida la convocatoria efectuada por el Consejo Di

rectivo, su Presidente o integrante habilitado del mismo, conforme a la
ley o al estatuto, aunque no se encuentre inscrita la elección de los inte
grantes de dicho órgano de gobierno.
4.2 El Registrador exigirá copia certificada del acta del órgano máximo o
supremo del Colegio Profesional, la que deberá contener lo siguiente:
a. El acuerdo de reconocer las elecciones anteriores no inscritas, in-
clusive respecto al órgano o integrante del mismo que convocó para
b. La indicación del nombre completo de los integrantes de los órga

nos de gobierno que fueron elegidos y su período de funciones, in
cluyendo a los actuales miembros del órgano de gobierno.
Asimismo, solicitará los demás documentos necesarios para acreditar
la validez de la convocatoria a que se refiere el numeral 4.1 así como la
existencia del quorum requerido para la instalación del órgano máximo
o supremo del Colegio Profesional, a que se refiere el numeral 4.2. No
requerirá la presentación de copias certificadas ni otra documentación
referida a las elecciones que son materia de inscripción.
4-3 El Registrador verificará que la conformación y período de funciones
de los órganos de gobierno guarden concordancia con las disposiciones
legales, estatutarias y demás que rigen al Colegio Profesional. Los órga
nos de gobierno podrán inscribirse aun cuando no se haya elegido a la
totalidad de los integrantes previstos en su ley o estatuto, siempre que el
número de elegidos permita el funcionamiento del órgano, conforme a
las disposiciones contenidas en la ley o estatuto que establecen el quorum
del mismo.
En caso de Colegios Profesionales creados hace más de 10 años que no se
han inscrito o. que encontrándose inscritos, no han registrado sus órga
nos de gobierno desde dicho término, bastará que la información a que
se refiere el literal b) del numeral 4.2 del presente artículo, solo se refiera
a los órganos de gobierno elegidos en los últimos 10 años hasta la fecha
en que se adopte el acuerdo del órgano máximo o supremo del Colegio
Profesional a que se refiere el citado numeral 4.2”. [El subrayado es mío].
Este modelo jurídico es diverso al de la asamblea de regularización: esta

se funda en el hecho que está facultado para convocarla el presidente del
último consejo directivo inscrito en el libro de la asociación. En este caso (y
ello lo entendemos de la lectura del ítem 4 .l), lo es el “Presidente o integran
te habilitado”, si bien se prescribe “conforme a la ley o al estatuto”, en verdad,
lo es por acuerdo del propio órgano supremo del Colegio Profesional (como
vemos del inc. a, del ítem 4-2). Si observamos bien: es la misma asamblea
(que no es universal) la que legitima y “habilita” a la persona que la convoca.

En verdad, no se entiende por qué se esta dando este tratamiento especialí-
simo a los colegios profesionales, cuando su estructura y problemática son
idénticas a la de cualquier formación asociativa. Ello no queda ahí: si hace 10
años que no se ha inscrito ningún órgano de gobierno, se puede prescindir
de esta precaria habilitación y el registrador solo constatará los nombres de
los integrantes de los órganos de gobierno elegidos y el período de sus fun
ciones, así como los datos de los actuales. En la parte considerativa de esta
Resolución, se advierte que:
“[...] la situación particular de los Colegios Profesionales y su naturaleza espe

cial. también justifica plenamente la expedición de disposiciones adicionales
que faciliten la labor de calificación de la representación, así como el conte
nido de las actas de sus órganos de gobierno, con el objeto de simplificar la
labor de calificación, debiéndose tener en cuenta, para tal propósito, que de
conformidad con lo dispuesto en el inciso l) del artículo 2001 del Código Ci
vil, el plazo para solicitar la nulidad de cualquier acto jurídico, lo que incluye
el cuestionamiento judicial del nombramiento de los órganos de gobierno y
demás representantes de estas personas jurídicas, prescribe a los 10 años”. [El
subrayado es mío].
Aparte de ser creados por ley, los Colegios Profesionales no tienen

ninguna “situación particular” ni “naturaleza excepcional”, como ya lo
mencioné, respecto a cualquier formación asociativa. El esquema de la
Resolución N.° 089-2002-SUNARP/SN fue el resultado de un esfuerzo en
dotar de una normatividad que asegure el tráfico jurídico de los Colegios
Profesionales en armonía e igualdad de condiciones con las diversas formas
asociativas de nuestro sistema, cosa que no se puede decir de la Resolución
N.° 431 -2002-SUNARP/SN.
8.4. La situación actual
La tercera disposición derogatoria del Reglamento de Inscripciones del

Registro de Personas Jurídicas no Societarias, aprobado por Resolución
NARP/SN, del 30 de marzo del 2009, derogó la Resolución N.° 089-2002-SU
NARP/SN, modificada por Resolución N.° 431 -2002-SUNARP/SN, ello con
la idea (entiendo) de aplicar a los colegios profesionales, la normativa que
siempre le debió corresponder: la de una estructura asociativa. Sin embargo,

mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Pú
blicos N.° 096-2011-SUNARP/SN, del 24 de marzo del 2011, en la cual se
aprobó la Directiva N.° 002-2011-SUNARP/SN, se volvió a dar a los colegios
profesionales un tratamiento diferenciado, llegándose a establecer en el pun
to 5.2 que “la inscripción del nombramiento de los integrantes de los órga
nos de gobierno del colegio profesional podrá registrarse a través de su pro
clamación por el órgano electoral”. Por suerte esta resolución que contenía
este injustificable privilegio se derogó por el art. 1 de la Resolución del Su
perintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 020-2012-SUNARP/
SN, del 27 de febrero del 2012, estableciéndose de manera clara, en su art. 2,
que “la inscripción de los distintos actos relativos a los colegios profesionales
se rige por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas
no Societarias, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de
los Registros Públicos N.° 086-2009-SUNARP/SN”. En la actualidad, debe
entenderse que están regidos por el Reglamento de Inscripciones del Re
gistro de Personas Jurídicas, aprobado por Resolución del Superintendente
Nacional de los Registros Públicos N.° 038-2013-SUNARP-SN, del 15 de
febrero del 2013.
9. Naturaleza jurídica de la Junta de Propietarios del Régimen de

Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común
El hecho que nos encontremos frente a una situación en la cual un gru

po de personas decide colegiadamente no implica, necesariamente, que nos
encontremos frente a una persona jurídica, ni a un sujeto de derecho co
lectivo. En el caso de la Junta de Propietarios del Régimen de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Común ha surgido una situación particular. En
efecto, el art. 37 de la Ley N.° 27157, de regularización de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común, del 19 de ju
lio de 1999, establece que los edificios de departamentos; quintas, casas en
copropiedad; centros y, galerías comerciales o campos feriales, y otras uni
dades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios
distintos, están sujetos al régimen de propiedad exclusiva y de propiedad
común. Los propietarios pueden elegir entre regímenes de propiedad ex
elusiva y propiedad común o independización y copropiedad. Esta opción

debe constar en el Formulario Único Oficial y debe inscribirse en el Registro
correspondiente (art. 38 ).
Las edificaciones a que se refiere el mencionado art. 37 deben contar

necesariamente con un Reglamento Interno elaborado o aprobado por el
promotor o constructor o, en su caso, por los propietarios con el voto favo
rable de más del 50 % (cincuenta por ciento) de los porcentajes de participa
ción (art. 39). El art. 42 precisa que:
“El Reglamento Interno debe contener, obligatoriamente, lo siguiente:

a) La descripción de las secciones, con indicación del área construida de las
mismas y destino o uso al que deben estar dedicadas (vivienda, comer
cio, industria, oficina, cochera u otros);
b) Los bienes de propiedad común y los servicios comunes;
c) Los derechos y obligaciones de los propietarios;
d) Los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de

los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento
Interno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes,
la conservación, mantenimiento y administración de la edificación, y en
las votaciones;
e) Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quorum, vo
taciones, acuerdos, funciones y demás, de las Juntas de Propietarios”. [El
El art. 47-1. establece que la Junta de Propietarios está constituida por

todos los propietarios de las secciones y tendrá la representación conjunta
de estos. Cuenta con un Presidente que goza de las facultades generales y
especiales de representación señaladas en los artículos 74 y 75 del Código
Procesal Civil (art. 48.1). El art. 49 regula la situación de los propietarios
hábiles de la siguiente forma:
“49-1. Se entenderá por propietario hábil al que esté en condición de ejercer

su derecho a voto en las sesiones de las Juntas de Propietarios por haber cum
plido con el pago de todas las cuotas establecidas por la Junta de Propietarios.
49-2. La Directiva de la Junta de Propietarios declara la inhabilitación de los
propietarios que hayan incumplido con pagar 3 (tres) o más cuotas ordinarias
o al menos 1 (una) extraordinaria al momento de la convocatoria.
49-3. Para tales efectos la Directiva de la Junta de Propietarios envía una co
municación al propietario moroso comunicándole su calidad de inhabilitado.
Dicha calidad cesará al momento de cancelarse la deuda pendiente.
49.4. Los propietarios inhabilitados pueden asistir a las sesiones solo con dere
cho a voz y no se les considera para el cómputo del quorum.
49-5. Solo podrán impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios aquellos
que no se encuentren inhabilitados”.
El art. 145 del Reglamento de la Ley N.° 27157, aprobado por el D. S. N.°
008-2000-M TC, del 16 de febrero del 2000, establece de manera clara que la
Junta de Propietarios no se inscribe en el Registro de Personas Jurídicas, sino
en el Registro de Propiedad Inmueble, así:
“La Junta de Propietarios está constituida por todos los propietarios de las
secciones de Propiedad Exclusiva de la edificación y tiene la representación
conjunta de estos.
La Junta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del Re
glamento Interno, el cual contendrá obligatoriamente la nominación del
Presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de registrar el
Reglamento. Su inscripción se efectúa en el Registro de Propiedad Inmueble,
en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes
comunes.
La renuncia de uno o más propietarios no impedirá la constitución de la Junta
y su admisión en el seno de esta siempre estará expedita. Esta renuncia no
libera al propietario de las obligaciones comunes ni del cumplimiento de los
acuerdos de la Junta. Si solo quedará un propietario hábil, este asumirá las
funciones de la Junta, en todo cuanto le sea aplicable.
La Junta de Propietarios estará presidida por uno de sus miembros que tendrá
la calidad de Presidente, quien ejercerá la representación legal de la misma,
asumiendo las funciones y responsabilidades que este reglamento señala. El
reglamento interno podrá disponer la constitución de una Directiva cuando
lo estime conveniente, señalando su composición y funciones”. [El subrayado
es mío].
Salvo disposición distinta del Reglamento Interno, la Junta de Propie

tarios deberá ser convocada a sesión por el Presidente, con una anticipación
no menor de cinco ( 5 ) días naturales, mediante aviso contenido en carta,
esquela, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio que permita de
jar constancia de su entrega o recepción, y carteles publicados en las vitrinas
o pizarras que al efecto debe mantener la administración en uno o varios

sitios visibles de la edificación. Los avisos y carteles contendrán la indica
ción del día, hora y lugar de la reunión y las materias a tratarse. Si la sesión
debidamente convocada no se celebrara en la fecha prevista, la Junta deberá
ser nuevamente convocada en la misma forma dentro de los tres (3) días
naturales desde la fecha de la sesión no celebrada. Las sesiones de la Junta de
Propietarios, se celebrarán necesariamente en el predio (art. 146). El primer
párrafo del art. 148 fija en 2/3 de las participaciones comunes de los propie
tarios la mayoría calificada. Así:
“Salvo disposición distinta del Reglamento Interno, se considera mayoría ca

lificada al voto conforme de cuando menos los propietarios de secciones de
propiedad exclusiva que representen los dos tercios de las participaciones de
los bienes comunes, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la
Junta. Cuando se trate de decisiones de venta, gravamen, cesión en uso o afec
tación permanente de los bienes, áreas o servicios comunes, solo podrán votar
los propietarios hábiles de las secciones o sus representantes en nombre de
ellos, aún cuando no integren la Junta de Propietarios”.
En atención a lo expuesto, se llegaría a la conclusión que la Junta de Pro

pietarios no es ni persona jurídica, ni sujeto de derecho colectivo, sino un
grupo colegiado de propietarios que toma decisiones respecto de los bienes
comunes. En este sentido, la Resolución N.° 670-2005-SUNARP-TR-L, del
25 de noviembre del 2005, cuando observa que:
“La junta de propietarios no es una persona jurídica, pero al igual que las per
sonas jurídicas celebra sesiones, las que del mismo modo que las personas
jurídicas son convocadas y requieren reunir el quorum exigible según se trate
de primera o segunda convocatoria. Estas sesiones, de la misma manera que
en las de las personas jurídicas, requieren de una persona que las presida y de
otra que actúe como secretario”.
El hecho que se trate de un órgano colegiado, no impide que se apliquen

por analogía (evidentemente en aquello que sea pertinente), las disposicio
nes establecidas en las asociaciones. Sin embargo, no debemos olvidar que
la votación no se da en función al número de propietarios, sino al porcentaje
de participación en los bienes comunes (art. 37, inc. d, de la Ley). Por ello,
en materia de convocatoria, no cabría aplicar el art. 85 c.c, sino el art. 117
de la Ley General de Sociedades, es decir, pueden solicitarla (no el 10 % de

los propietarios, sino) los propietarios que representen el 20 % de la parti
cipación de los bienes comunes. El argumento a simili es aplicable en este
supuesto, por cuanto la Ley General de Sociedades legitima a los socios en
función de sus aportes y no a la cantidad de personas, como hace el Código
Civil, en materia de asociaciones. La ratio de la normatividad de la Junta de
Propietarios es más cercana al primer cuerpo de leyes citado.
Sin embargo, mediante Resolución del Superintendente Nacional de

los Registros Públicos N.° 340-2008-SUNARP-SN, del 23 de diciembre del
2008, se aprobó la Directiva N.° 009-2008-SUNARP/SN, sobre el Regimen
de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, entiende que la junta de
propietarios es un sujeto de derecho, en atención a las siguientes conside
raciones:
“La comunidad de intereses que existe entre los propietarios de un edificio

sometido al régimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una
organización de gestión y administración de dichos intereses. El artículo 47
de la Ley 27157 establece que: ‘la junta de propietarios está constituida por
todos los propietarios de las secciones y tendrá la representación conjunta de
estos’. Esta representación conjunta solo puede referirse a los actos de gestión
destinados a la conservación y mantenimiento del edificio. En consecuencia,
la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de
secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de
edificios, según su reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener
los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada
una de sus secciones privativas. En el caso peruano la solución es clara: LA
LEY NO LE HA CONCEDIDO PERSONERÍA JURÍDICA, sin perjuicio de
reconocerle una relativa subjetividad, en forma análoga a lo que sucede con
las asociaciones no-inscritas o las sociedades irregulares.
El grupo de propietarios, aunque no constituya una persona jurídica, sí cuen

ta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en
el tráfico contractual y judicial. Así pues, el Presidente tiene la atribución de
representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cui
dado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningún caso se necesita
la autorización de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar
una demanda judicial. Empero, el legislador no ha contemplado la posibili
dad que las juntas de propietarios puedan adquirir bienes, lo que justamente
dio origen a los conflictos planteados en la Resolución del Tribunal Registral
N.° 711-2006-SUNAR-TR-T de 14 de noviembre de 2006. En opinión de esta
Superintendencia las juntas sí pueden adquirir bienes, incluso registrados, en

virtud de los siguientes fundamentos:
a) El fenómeno de los entes no personificados o con subjetividad relativa
(también denominados ‘personas jurídicas con capacidad mínima o ca
pacidad general’) se impone en todo el Derecho comparado. La razón
es simple: los ordenamientos nacionales no pueden ignorar la situación
producida por un grupo de personas que actúan como un conjunto uni
tario en el tráfico, y al que hay que regular en sus relaciones jurídicas y
en sus actos de atribución frente a terceros. La solución generalizada es
admitir que pueden actuar como unidad, pero normalmente sin autono
mía patrimonial, con responsabilidad solidaria de sus partícipes y con el
beneficio a los terceros de invocar solo los pactos y acuerdos favorables a
ellos. La conclusión evidente, por tanto, es que pueden adquirir bienes.
b) La misma solución ya se encuentra en otros entes no personificados re
gulados en nuestro propio ordenamiento, como es el caso de las asocia
ciones no-inscritas y las sociedades irregulares. En todas esas hipótesis es
posible la adquisición y disposición de bienes.
c) La junta de propietarios es una entidad instituida por ley para los casos
en que existan edificaciones con secciones exclusivas y bienes comunes,
cuya función es administrar y gestionar el conjunto inmobiliario a efec
tos de la conservación de las zonas comunes, así como de asegurar el
funcionamiento correcto de los servicios para lograr una adecuada con
vivencia. En tal sentido, una administración de este tipo exige el recaudo
de los fondos, su custodia, la inversión y gasto en el mantenimiento y
conservación del edificio, todo lo cual implica necesariamente la celebra
ción de contratos o la adquisición de bienes.
Sin embargo, el Tribunal Registral ha señalado en la resolución citada que este
tipo de adquisiciones está sujeta a que el inmueble sea contiguo al edificio
en comunidad, y que necesariamente aquel sea acumulado y convertido en
zona común. Esta conclusión no se sustenta en norma alguna, y más bien pone
en grave peligro a las juntas que se ven frecuentemente obligadas a iniciar
procesos judiciales contra los propietarios morosos, por lo cual se producen
embargos y hasta adjudicaciones sobre los bienes del deudor, lo que inclu
ye bienes inmuebles. Si ello ocurre, el inmueble adquirido no solamente no
será contiguo, sino que además muchas veces será la propia sección exclusiva
dentro del mismo edificio, por lo que no tiene ningún sentido exigir que esta
se convierta en zona común. Por tanto, se hace necesario corregir el criterio
jurisprudencial.
Si bien es cierto que las juntas de propietarios están sujetas a una capacidad
restringida y eventualmente pueden celebrar un acto en contravención o en
exceso a su objeto (actos ultra vires); sin embargo, esa posibilidad debe ana
lizarse caso por caso, en forma individual, ya que no es posible establecer de
manera previa cuál será el propósito concreto que pretende realizar la junta a
través de de la adquisición del inmueble. Por lo demás, el análisis de la exis
tencia de un acto ultra vires o no, escapa sin dudas a la función registral, pues
la cuestión de propósitos y subjetividades está excluida definitivamente de los
alcances de la calificación, por lo cual la denuncia de un acto ultra vires corres
ponderá a los mismos propietarios, quienes deberán instar la correspondiente
acción de impugnación del acuerdo de junta.
En los casos de adquisición de inmuebles u otros bienes registrados por parte
de la junta, debe entenderse que los propietarios vienen a ser todos los titulares
de las secciones exclusivas, por lo que así debería ser consignado en el asiento.
Sin embargo, esta solución es impracticable. Así en el Derecho comparado se
da cuenta de una Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, fechada el 19 de febrero de 1993, en donde se permite la práctica
de asientos teniendo como titular registral a la junta de propietarios. En otro
caso se produciría una gran complejidad, pues no cabe pensar que el asiento
registral se practique a nombre de cada uno de los propietarios en propiedad
horizontal. Esta postura ha ganado amplio predicamento en el Derecho espa
ñol. Para el caso peruano la solución que se impone es la misma por cuanto las
juntas de propietarios cuentan con relativa subjetividad jurídica y, por tanto,
la inscripción deberá extenderse directamente en su nombre, con indicación
precisa del edificio o complejo al que corresponde”. [El subrayado es mío].
Esta decisión tiene particular incidencia práctica. En efecto, al consi

derar a la junta de propietarios como un sujeto de derecho, también tiene
imputabilidad para ser responsable civilmente como, por ejemplo, en el caso
que se caiga un panel publicitario ubicado en el área común. En atención al
art. 1980 c.c., la junta sería responsable civilmente. Por otro lado, mediante
Resolución del Presidente del Tribunal Registral N.° 034-20 16 -SUNARP/
PT, del 17 de febrero del 2016, se ha aprobado como precedente de obser
vancia obligatoria el siguiente texto:
“1. REGISTRO: PREDIOS

TEMA: JUNTA DE PROPIETARIOS
SUMILLA:
CONVOCATORIA A JUNTA DE PROPIETARIOS
‘El último presidente inscrito de la Junta de Propietarios con periodo de fun
ciones vencido también está legitimado para convocar a Junta de Propietarios
con la finalidad de elegir al nuevo presidente o directiva’”.
10. Regulación normativa de Formaciones Asociativas Municipales:

inscripción administrativa versus inscripción registral
El fenómeno asociativo, que se encuentra presente en toda formación

social, asume diversas connotaciones de acuerdo a las particulares exigen
cias de cada colectividad. En el marco delimitado por la Ley N.° 26300, de
los derechos de participación y control ciudadanos, de fecha 2 de mayo de
1994 y su modificatoria, la Ley N.° 26592, de fecha 17 de abril de 1996, la
Ordenanza MLM N.° 065, de fecha 15 de agosto de 1994, aprobó disposicio
nes referidas a la participación de los vecinos en asuntos comunales ante los
municipios. Bajo estas coordenadas legislativas, mediante Ordenanza MLM
N.° 084, de fecha 9 de junio de 1995, se aprobó el Reglamento de participa
ción vecinal en sesiones extraordinarias del Consejo.
10.1. Las Organizaciones de Pobladores y las Uniones de Organizaciones de

Pobladores
Mediante Ordenanza MLM N.° 088, de fecha 22 de noviembre de 1995,

se aprobó el Texto modificatorio del Acuerdo de Consejo N.° 192 sobre Or
ganización de Pobladores. En el mismo se reconoce el derecho de los po
bladores de los agrupamientos humanos de asociarse libremente y sin au
torización previa, en Organizaciones de Pobladores (OP), para la adecuada
defensa de sus derechos e intereses comunales (art. 5). Se define a las OP
(art. 2) como todas aquellas formas asociativas que adopten los habitantes
de asentamientos humanos, tales como:
a) Organizaciones populares de interés social.

b) Asociaciones de vivienda.
c) Asociaciones pro vivienda.

d) Cooperativas de vivienda.
e) Centros poblados rurales.
f) Programas municipales de vivienda.
Notas características adicionales de este tipo de formas asociativas es
que no deben tener fines de lucro, ni desarrollar actividades políticas o con
fesionales. Merece especial atención el segundo párrafo del art. 2, en el cual
se establece que “también están en el ámbito de la presente ordenanza todas
aquellas agrupaciones de hecho, siempre que no tengan fines de lucro ni
desarrollen actividades políticas o confesionales”: cabe interpretar de este
precepto que lo que se pretende es comprender dentro del tratamiento de
las OP a todo tipo de agrupaciones de hecho no lucrativas, dentro de los
alcances de esta ordenanza.
Las OP tienen derecho a formular libremente su estatuto y reglamento

(art. 6) y son organizaciones independientes y autónomas frente a los go
biernos locales, demás dependencias públicas y entes privados (art. y). Las
OP se registrarán en las Municipalidades de su jurisdicción, en los Libros de
Registro de Organizaciones de Pobladores, que se encuentran en en las Ofi
cinas de Participación Vecinal o en la dependencia que haga sus veces (art.
20). La inscripción en dicho libro otorga a las OP el derecho a participar en
las instancias de participación vecinal en el Gobierno Local. En el caso de
las agrupaciones de hecho ya señaladas líneas arriba, la inscripción genera
además “personería ante la Municipalidad para toda clase de trámites y ges
tiones”.
El art. 37 de la Ordenanza N.° 088, establece que las OP “podrán unir

se en organizaciones que representen sus intereses comunes en un ámbito
territorial determinado, afiliarse o desafiliarse de las mismas en cualquier
momento por decisión de sus órganos de gobierno, previo acuerdo de asam
blea general, así como para participar en su gestión para la defensa de sus
intereses y el cumplimiento de sus fines”. Estas Uniones de Organizaciones
de Pobladores (UOP) se inscribirán en la Municipalidad de su jurisdicción,
salvo que la UOP reúna a OP de diversos distritos, en cuyo caso la UOP
será reconocida y registrada por Resolución de Alcaldía de la Municipalidad
Provincial (art. 38).
10.2. Las Juntas de Vecinos
La Ordenanza MLM N.° 020, de fecha 11 de diciembre de 1996, sobre

Juntas de Vecinos (JV), define a estas estructuras asociativas como “orga
nizaciones sociales autónomas conformadas por personas naturales y re
presentantes de las personas jurídicas que se constituyen con el objeto de
participar, en el ámbito de su jurisdicción, en la supervisión de la prestación
de los servicios públicos locales, en el cumplimiento de las normas legales
municipales y de carácter general, y en el planeamiento, organización y eje
cución de los planes de acción y obras de la Municipalidad” (art. 2).
Las JV deberán inscribirse en la Oficina de Participación Vecinal. En

efecto, el funcionario correspondiente deberá calificar la documentación
presentada y, en caso de ser positiva, se emitirá una resolución, la cual dará
mérito a la inscripción de esta asociación en el registro de las Juntas de Ve
cinos (art. l l ) .
10.3. Las Organizaciones Sociales de Base
l.iis Qi'Q'.i¡i¡~a-;¡o¡i<:$ to c in l' ::. </<: b r ív (C L B ), son ■ ?stn":tn¡', !s

osu‘.i'Hivi\s desi ¡nodo s 11 soiisfo.'.Ci iicctyifoiirs ‘ilirnciifiri-is '■ tomi
llos de CSl OSOS r c c ' . ó ¡m.: os
10.3.1. A ntecedentes legislativos
Mediante D. S. N.° 032-86-PCM , se encarga al “Programa de asistencia

directa”, prestar el apoyo que pudiera ser requerido para la constitución y
funcionamiento de asociaciones de madres de familia, acuñándose por pri
mera vez la denominación “Clubes de Madres” (art. 2) y se crea un registro
administrativo, al cual accederían dichas asociaciones, acreditando previa
mente la inscripción en Registros Públicos. Por R. S. N.° 133-86-PCM, se
aprueba el Reglamento del D. S. antes mencionado, en el cual se establecen
las disposiciones y condiciones a que se refiere el apoyo del proyecto especial
“Programa de asistencia directa”, previéndose la celebración de convenios
con los Colegios de Notarios Públicos a fines de concretar la no cobranza
por concepto de derechos notariales (art. 13). Dentro de este lincamiento,
por el D. S. N.° 0 0 1 - 8 7 -JUS, se conceden facilidades para la inscripción de
la constitución de asociaciones y demás actos de los “Clubes de Madres”,

estableciéndose que el arancel de derechos por la inscripción es del 0.01 %
de la UIT (art. l).
La normativa concerniente a este tipo especial de asociaciones llega

a tener reconocimiento legislativo en sentido formal, mediante la Ley N.°
25307, del 12 de febrero de 1991, en la que se declara de prioritario inte
rés nacional la labor que realizan los Clubes de madres, Comités de vaso de
leche, Comedores populares autogestionarios, Cocinas familiares, Centros
familiares, Centros materno infantiles y demás organizaciones sociales de
base, en lo referido al servicio de apoyo alimentario que brindan a las fami
lias de menores recursos. A nivel municipal, la Ordenanza MLM N.° 051,
aprobada el 18 de junio de 1993, norma el registro y las relaciones que se
establezcan entre las municipalidades y las organizaciones sociales de base
que realizan labores de apoyo alimentario. En el Reglamento del Registro y
reconocimiento municipal de las organizaciones sociales de base, aprobado
por Decreto de Alcaldía N.° 041-MLM, del 16 de febrero de 1995, se esta
blecen los requisitos para solicitar el registro y el reconocimiento municipal
(art. 4 ) 114.
A nivel registral, la Resolución del Superintendente Nacional de los Re

gistros Públicos N.° 3 7 3 - 200 3 -SUNARP-SN, del 24 de julio del 2003, aprobó
la Directiva N.° 010-2003-SUNARP-SN, estableciendo reglas que unifor
man criterios respecto a la inscripción de este tipo especial de asociaciones.
10 . 3 -2 . La inscripción adm inistrativa-m unicipalve rsus la inscripción registral

a propósito del nacim iento de la persona jurídica asociativa denom inada
Organización Social de Base (OSB)
La Ley N.° 25307 prescribe la inscripción obligatoria de la OSB en los

Registros Públicos para ser reconocida como persona jurídica (art. 2). Para
proceder a la inscripción en los Registros Públicos basta “el solo mérito de la
respectiva resolución municipal que declare el registro” (art. 3 ).
114 Esta iniciativa no solo ha sido tomada por la Municipalidad de Lima Metropolitana; también
la Municipalidad de Ancón, mediante Ordenanza Municipal N.° 002- 96-MDA-A, de fecha 7
de noviembre de 1996, ha creado el Registro Unico de Organizaciones Sociales (RUOS) en
dicha municipalidad.
En concordancia con esto último, la Ordenanza MLM N.° 051, estable

ce como requisito indispensable para la inscripción en Registros Públicos,
la Resolución en la Oficina de Participación Vecinal de las Municipalidades
(art. l l ) . Nótese que, a diferencia de los dispositivos relativos a otras for
maciones asociativas municipales (como las Organizaciones de Pobladores,
las Uniones de Organizaciones de Pobladores o las Juntas de Vecinos), la
resolución municipal que se emite en la Oficina de Participación Vecinal re
conociendo la OSB, tiene mérito para ser inscrita en los Registros Públicos.
Sin embargo, creo que la sola resolución que reconoce — si se permite la

expresión— capacidad municipal a la OSB, no sería instrumento suficiente
para la labor calificadora del registrador público. De tal manera y en virtud
al principio de legalidad115, el mismo estaría autorizado para solicitar otros
documentos, tales como el acta de constitución, el estatuto, así como los li
bros correspondientes, los cuales, dicho sea de paso, ya han sido evaluados
previamente por el funcionario municipal (art. 4 del Decreto de Alcaldía N.°
041-M LM )116. En este sentido, se ha pronunciado la Resolución del Superin
tendente Nacional de los Registros Públicos N.° 373-2003-SUNARP-SN, del
24 de julio del 2003, que aprobó la Directiva N.° 010-2003-SUNARP-SN. En
efecto, el punto 5.4 de la directiva establece que:
“Para la primera inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de las Or

ganizaciones Sociales de Base que se encuentren inscritas en el Registro del
Gobierno Local, se presentará la siguiente documentación:
a) Copia autenticada por el funcionario competente de la municipalidad,
de la Resolución municipal que autoriza su registro, con carácter ejecu
table. De autorizarse por silencio administrativo positivo la inscripción
municipal, se acompañará copia autenticada por fedatario de la Oficina
Registral respectiva o certificada por Notario del cargo del escrito o for
mato presentado conteniendo el sello oficial de recepción e indicando el
número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor,
sin observaciones, y la declaración jurada, con firma legalizada notarial-
115 Sobre el particular, Jorge Ortiz Pasco, quien sostiene que la finalidad del principio de legalidad
“tiende a evitar que ingresen en el registro documentos nulos o insuficientes” (ORTIZ PASCO,
Jorge, “Del principio de legalidad en el Derecho Registral”, en G a c e ta Ju ríd ic a , t. 53, abril de
1998, p. 77-A).
116 En este sentido, PARODI LUNA, Beatriz, “Hacia la regulación de nuevos tipos legales de
personas jurídicas no lucrativas: el caso de las organizaciones sociales de base”, en A equ itas,
n.° 3, Lima: 1996, p. 66.
mente o certificada ante fedatario de la Oficina Registral respectiva, del

Presidente del Consejo Directivo o representante autorizado en el senti
do que ha transcurrido el plazo, a que se refiere el artículo 11 del Decreto
Supremo N.° 041-2002-PCM , sin que se notifique pronunciamiento.
b) Copia autenticada por fedatario de la Oficina Registral respectiva o cer
tificada por Notario del acta de asamblea general de constitución, de la
aprobación del estatuto que incluya el texto completo del mismo, y de la
elección del primer consejo directivo. Declaración jurada con firma lega
lizada notarialmente o certificada ante fedatario de la Oficina Registral
respectiva del Presidente del Consejo Directivo o representante autori
zado, señalando que los documentos son de igual contenido respecto a
los presentados ante el Registro del Gobierno Local para su inscripción
administrativa”.
La calificación que realiza el funcionario municipal es de carácter dis

tinto del que realiza el registrador público. El primero constata el cumpli
miento de los requisitos por parte de una estructura asociativa, a efectos de
realizar una serie de actos jurídicos con la municipalidad, lo cual solo tiene
eficacia ínter partes. El segundo debe estudiar si dicha estructura asociativa
puede participar en el tráfico jurídico erga ommes. La inscripción en el Re
gistro Municipal no genera la persona jurídica, ello solo será posible con la
inscripción en el Libro de Organizaciones Sociales de Base del Registro de
Personas Jurídicas de la respectiva Oficina de Registros Públicos. El registro
municipal es de carácter administrativo, los registros públicos ofrecen segu
ridad jurídica.
Independientemente del entusiasmo legislativo que se ha podido obser

var frente a las no pocas disposiciones normativas concernientes a las deno
minadas OSB, que se han promulgado, se ha podido constatar serias con
tradicciones que pueden ser fuente de responsabilidad de los integrantes de
estos tipos especiales de asociaciones. Un ejemplo de las mismas lo tenemos
en el Reglamento aprobado por el Decreto de Alcaldía N.° 041-MLM, el cual
establece en su art. 23, que el Libro de Registro de las OSB de las oficinas de
participación vecinal, contendrá un asiento secundario de inscripción, que
actualizará o modificará los datos que realice la organización con posteriori
dad a su inscripción en el registro municipal, tales como los siguientes:
a) Cambio de nombre o denominación.

b) Cambio de domicilio.
c) Aumento o disminución del número de miembros.

d) Renovación de la Junta Directiva.
e) Modificatoria de Estatutos.
f) Transformación de la forma jurídica que haya adoptado la organi
zación.
g) Fecha de disolución de la organización aprobada por Asamblea
General.
Queda la duda si dichos actos deberían estar inscritos previamente en

Registros Públicos. Los funcionarios de las oficinas de participación vecinal,
interpretan que primero debería hacerse la inscripción en Registros Públi
cos. Esta situación de incertidumbre se ha agudizado con la Ordenanza N.°
191-MLM, del 13 de noviembre de 1998, en la que se crea el Registro Único
de Organizaciones Sociales (R.U.O.S.) para la Participación Vecinal, la cual,
en su art. 3, agrupa a las organizaciones de vecinos, las organizaciones socia
les de base, las organizaciones de trabajadores ambulantes, las organizacio
nes culturales y educativas, las organizaciones juveniles, las organizaciones
deportivas y otras formas de organizaciones que se constituyan en la juris
dicción de la Municipalidad Metropolitana de Lima, bajo la denominación
genérica de organizaciones sociales. La sexta disposición transitoria y com
plementaria de esta ordenanza establece que quedan sin efecto los demás re
gistros de organizaciones sociales creados al amparo de otras normas muni
cipales, debiéndose transferir toda la documentación pertinente a la Oficina
de Participación Vecinal o la que haga sus veces, la cual es responsable del
Registro Unico de Organizaciones Sociales. Asimismo, la quinta disposición
transitoria y complementaria prescribe que:
“Las organizaciones reguladas mediante Ordenanza N.° 051- Del Registro de

Organizaciones Sociales de Base que realizan labores de apoyo alimentario y,
su reglamento aprobado por Decreto de Alcaldía N.° 041, realizarán su re
conocimiento, conforme al trámite que en cada una de ellas se señala y a las
disposiciones sobre la materia, a través de la Dirección Municipal de Salud
y Bienestar Social; debiendo remitir las resoluciones de reconocimiento para
su inscripción en el Registro Unico de Organizaciones Sociales, a la Oficina
General de Participación Vecinal”.
El último párrafo del art. 19 de la ordenanza bajo comentario, establece

que:
“Todo cambio del órgano directivo, para su validez, deberá ser inscrito en los
Asientos Secundarios de Inscripción del Archivo y/o Sistema de Información
del R.U.O.S. Si no se renovaran o renovándose, no se inscribiera dicho acto,
no podrán ejercer sus derechos ante terceros por falta de acreditación vigente”.
En atención a ello, repito, surge la siguiente pregunta: ¿En qué registro

se inscribe primero el nombramiento del consejo directivo y el de los deno
minados actos modificatorios? ¿En Registros Públicos o en el R.U.O.S.? Se
debe recordar la naturaleza de cada uno de los registros: los Registros Públi
cos tienen eficacia erga omnes, a diferencia del R.U.O.S., el cual, no obstante
el tenor, ya citado, de la última parte del art. 19 de la ordenanza bajo comen
tario, es respecto de las relaciones jurídicas entre la organización social y el
municipio. Ahora bien, no se olvide que la Ley N.° 25307, establece que, de
la interpretación de sus arts. 2 y 3, primero se debe hacer la inscripción de
la O.S.B. a nivel administrativo y luego en Registros Públicos. El art. 5 del
Decreto de Alcaldía N.° 041, establece que “las O.S.B. que hayan adoptado
alguna forma jurídica prevista por Ley, podrán acceder al reconocimiento
e inscripción en el registro municipal, cumpliendo con la presentación del
instrumento público que acredite su personería jurídica”. Por otro lado, el
art. 19 de la Ordenanza N.° 191, prescribe que “todo cambio del órgano di
rectivo, para su validez, deberá ser inscrito en los Asientos Secundarios de
Inscripción del Archivo y/o sistema de Información del R.U.O.S.” Por tal
motivo, los principios que podemos inferir de estas disposiciones son los
siguientes:
1. La regla general para la primera inscripción de la O.S. es aquella

contenida en la Ley N.° 25307, vale decir, que primero se debe rea
lizar la inscripción municipal y, posteriormente, la registral. Este
principio está confirmado en el art. 11 de la Ordenanza Municipal
de Lima Metropolitana N.° 051, del 24 de junio de 1993117-
117 El cual establece lo siguiente: “Conforme a lo dispuesto por el Artículo Tercero de la Ley
N.° 25307 las Organizaciones Sociales de Base podrán solicitar a la Oficina de Participación
Vecinal, la copia de la Resolución correspondiente a fin de proceder al trámite de convalidación
del mismo en los Registros Públicos”.
II. La asociación y otras form acion es asociativas 429
2. La excepción es la que regula el art. 5 del Decreto de Alcaldía N.°

041, porque se refiere a aquellas O.S. que previamente se han ins
crito en Registros Públicos.
3. En el caso de asientos secundarios, concretamente, la inscripción
de los actos modificatorios, el art. 24 del Decreto de Alcaldía N.°
041, establece que los mismos “serán inscritos (a nivel municipal),
previa presentación de la copia legalizada por Fedatario Municipal
o Notario Público del Acta de Asamblea General donde se haya
tomado el acuerdo correspondiente, emitiéndose la resolución de
Alcaldía correspondiente”.
4. El art. 19 de la Ordenanza N.° 191, no supedita la inscripción
municipal previamente a la registral, ni viceversa. Al referirse a la
inscripción en el R.U.O.S. para la “validez” o el “ejercicio de los
derechos de la organización social ante terceros” se circunscribe al
ámbito de su competencia, el cual es solo a nivel municipal.
Cabe preguntarse, además, si el registrador municipal puede inhibirse

de inscribir un nombramiento de un consejo directivo o un acto modifica
torio, aduciendo que primero tiene que inscribirse en Registros Públicos.
Al parecer, para la Resolución Directoral Municipal N.° 019-2001-MML-
DMSBS, del 26 de enero del 2001, la respuesta es afirmativa. El caso es el de
la Federación de Mujeres Organizadas en Centrales de Comedores Auto-
gestionarios de Lima y Callao, que solicitó la inscripción de la modificación
del estatuto, de prórroga del mandato de la junta directiva e inscripción de la
nueva junta directiva. La Dirección Municipal de Salud y Bienestar Social se
abstuvo de resolver el fondo de lo solicitado argumentando que:
“[...] si bien el artículo 33 de la Ordenanza 191 establece que los actos modifi
catorios para su validez serán inscritos previa presentación de la copia autenti
cada, por Fedatario Municipal o legalizada por Notario, de A cta de Asamblea
General en que conste el acuerdo correspondiente, la convocatoria y el padrón
o registro actualizado; el art. 5 del Decreto de Alcaldía N.° 041 establece que
las organizaciones sociales de base que hayan adoptado alguna forma jurídi
ca prevista por la Ley podrán acceder al reconocimiento e inscripción en el
Registro Municipal, cumpliendo con la presentación del instrumento público
que acredite su personería jurídica (testimonio y ficha registral vigente y ac
tualizada) acompañado de la relación de Junta Directiva, relación del Padrón
de Socios legalizada y la solicitud de reconocimiento y registro.
Que, en el mismo contexto analógico de la norm a y de acuerdo a los criterios

registrales expuestos, una vez que la organización social de base haya obtenido
su título registral de modificatoria otorgado por la Oficina Registral de Lima y
Callao deberá presentarlo a la Dirección Municipal de Salud y Bienestar Social
de la Municipalidad Metropolitana para la actualización en el Registro Unico
de Organizaciones Sociales (RUOS)”.
En mi opinión, carece de sustento jurídico válido la denegatoria de

inscripción de la O.S.B. en el R.U.O.S. aduciendo que, previamente, debe
inscribirse en Registros Públicos, por tres motivos: el primero, que se está
invocando una norma que regula una situación de excepción en la cual no
cabe aplicar analogía (según el art. IV del t.p. del ex.); segundo, porque se
desconoce la prescripción contenida en el art. 24 del Decreto de Alcaldía
N.° 041 (ya citado y que no supedita la inscripción del registro municipal a
la inscripción previa en Registros Públicos) y tercero, debido a la naturaleza
jurídica (distinta) de ambos registros, la calificación del registrador público
no debe ser entendida como un requisito previo para la inscripción en la
municipalidad: la oponibilidad de estos registros se da en esferas distintas
(aunque parcialmente superpuestas).
Afortunadamente, cualquier duda interpretativa se disolvió al ampa

ro del punto 5.6 de la Directiva N.° 010-2003-SUNARP-SN, aprobada por
373-2003-SUNARP-SN, del 24 de julio del 2003, a propósito de la inscrip
ción de la renovación de los integrantes de los órganos de gobierno y modi
ficaciones de estatuto de las Organizaciones Sociales de Base inscritas en el
Registro del Gobierno Local, en el cual se precisa que:
“Para la inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de la renovación de

los integrantes de los órganos de gobierno y modificaciones de los estatutos de
las Organizaciones Sociales de Base que se encuentran inscritas en el Registro
del Gobierno Local, se requiere que dichos actos se inscriban previamente en
este Registro para acceder al Registro de Personas Turídicas, salvo que las nor
mas municipales exijan lo contrario. [El subrayado es mío].
Para tal efecto, se acompañará, la siguiente documentación:
a) Copia autenticada por el funcionario competente de la municipalidad, de
la Resolución municipal que autoriza el registro del acto respectivo, con
carácter ejecutable.
b) Copia autenticada por fedatario de la Oficina Registral respectiva o cer

tificada por Notario del acta de asamblea general respectiva, y la docu
mentación complementaria que acredite la validez de la convocatoria y
quorum respectivo. Asimismo, se adjuntará una declaración jurada, con
firma legalizada notarialmente o certificada ante fedatario de la Oficina
Registral respectiva, del Presidente del Consejo Directivo o representan
te autorizado, señalando que dichos documentos son de igual contenido
que los presentados ante el Registro del Gobierno Local para su inscrip
ción administrativa.
La formalidad de los documentos principales y complementarios para la ins
cripción de otros actos, se rige por las disposiciones contenidas en los artícu
los 2010 y 2028 del Código Civil”.
No obstante ello, frente a la inercia de los funcionarios municipales,

mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públi
cos N.° 038-2006-SUNARP-SN, del 10 de febrero del 2006, se modificó el
inc. a, del punto 5-6 de la Directiva, en los siguientes términos:
“a) Copia autenticada por el funcionario competente de la municipalidad, de

la Resolución municipal que autoriza el registro del acto respectivo, con carác
ter ejecutable. De autorizarse por silencio administrativo positivo la inscrip-
Registral respectiva o certificada por Notario del cargo del escrito o formato
presentado conteniendo el sello oficial de recepción e indicando el número de
registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor, sin observacio
nes, y la declaración jurada, con firma legalizada notarialmente o certificada
ante fedatario de la Oficina Registral respectiva, del Presidente del Consejo Di
rectivo o representante autorizado en el sentido que ha transcurrido el plazo, a
que se refiere el artículo 11 del Decreto Supremo N.° 041-2002-P C M , sin que
se notifique pronunciamiento”. [El subrayado es mío].
Resulta importante resaltar que esta Directiva establece que son de

aplicación a las Organizaciones Sociales de Base inscritas en el Regis
tro de Personas Jurídicas, las disposiciones contenidas en las Resolucio
nes N.° 202-2001-SUNARP/SN y N.° 331-2001-SUNARP/SN, referidas al
principio de prórroga del mandato a efectos de la convocatoria a asamblea
general para nombrar un nuevo consejo directivo, asamblea de regulariza-
ción y acreditación de declaración jurada en lo que a convocatoria y quo
rum se refiere, en concordancia con sus normas legales y estatutarias. No
se olvide que estas resoluciones han sido derogadas por el Reglamento de
Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias, aprobado
por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.°
086-2009-SUNARP-SN, del 30 de marzo del 2009. Sin embargo, el mismo

contenía la regulación de los aspectos antes mencionados, como ahora lo
hace el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas,
blicos N.° 038-2013-SUNARP-SN, del 15 de febrero del 20 13
10.33- Alcances de la inscripción en el registro municipal
El problema que encierra el registro administrativo municipal es el de

crear una suerte de registro paralelo, el cual, como ya lo señalé anteriormen
te, no genera una persona jurídica. En efecto, cualquier formación asocia
tiva municipal (Organización de Pobladores, Unión de Organizaciones de
Pobladores, Juntas de Vecinos y Organizaciones Sociales de Base) que solo
se inscribe en la oficina de participación vecinal de la respectiva municipa
lidad, tiene la naturaleza jurídica de una organización de personas no ins
critas y, al ser de tipo asociativo, se le aplican los artículos 124, 125 y 126
del Código Civil, con la particularidad que este tipo de sujetos de derecho,
a diferencia de las personas jurídicas reguladas en el Código Civil, tienen
autonomía patrimonial imperfecta.
Por ello, la inscripción de las formaciones asociativas municipales118 en

los Registros Públicos resulta imperativa a efectos de delimitar la responsa
bilidad de la persona jurídica, la de sus representantes y la de sus miembros.
Sin embargo, coexisten situaciones en las cuales las organizaciones sociales
se inscriben previamente en el RUOS y también aquellas que se incriben
directamente al Registro de Personas Jurídicas. Ello ha sido regulado de una
manera pormenorizada en la Guía para el reconocimiento, el nombramien
118 La ya comentada Ordenanza Municipal N.° 002-96-MDA, de la Municipalidad de Ancón,

cuyo art. 3, también utiliza la denominación genérica de Organización Social, para agrupar a
las siguientes formaciones asociativas municipales:
a) Organización de vecinos.
b) Organización social de base.
c) Organización de trabajadores ambulantes.
d) Organización de empresarios y/o de comerciantes.
e) Organizaciones culturales y educativas.
f) Organizaciones juveniles.
g) Organizaciones deportivas.
h) Otras formas de organizaciones que se constituyan en la jurisdicción de la Municipalidad de
Ancón.
to del consejo directivo, la redacción del estatuto de las organizaciones

sociales de base y la inscripción de estos actos, aprobada por Resolución
NARP-SN, del 16 de marzo del 2012.
11. La Asociaciones de Vivienda y las de Comerciantes
Mediante Ley N.° 13 50 0 , del 26 de enero de 1961, se regularon las aso

ciaciones de servidores públicos activos, cesantes o jubilados, así como las
de empleados particulares, que se constituyan con el objeto de llevar a cabo
planes para la construcción o adquisición de viviendas. El'art. 1 precisaba lo
siguiente:
“Las Asociaciones de servidores públicos activos, cesantes o jubilados y de

retirados de las Fuerzas Armadas, así como de organismos paraestatales, que
se constituyan con el objeto de llevar a cabo planes para la construcción o ad
quisición de viviendas, gozarán de los beneficios de esta ley si se organizan de
conformidad con las normas que ella contiene y con las que se establezcan en
el Reglamento respectivo. Gozarán de los mismos beneficios las Asociaciones
de Empleados particulares que se constituyan con igual fin.
La supervigilancia y dirección técnica de esta clase de Asociaciones estarán a
cargo de la Corporación Nacional de la Vivienda”.
Se fijaba como requisito que este tipo de asociaciones sea de no menos

de cien asociados, si se establecía en la provincia de Lima; y de cincuenta, si
se constituía en otras circunscripciones provinciales (art. 2). El art. 9 preci
saba el destino de los fondos. Así:
“Cada Asociación de vivienda, constituida de conformidad con las normas de

esta ley, aplicará los fondos que recaude a los siguientes fines:
a) A la adquisición de terrenos y a la construcción o compra de viviendas
para sus asociados;
b) A la formación de un fondo de garantía para cubrir, temporalmente, las
cuotas ele los asociados que dejen sus empleos con pérdida de sus dere
chos sociales, o la cesantía, la jubilación o el retiro en el caso de servicios
al Estado; y o las compensaciones por años de servicios en el caso de
trabajar en el com ercio o la industria privados, y
c) A cubrir los gastos administrativos de la propia Asociación.
Los porcentajes que se destinen al cumplimiento de los fines establecidos en

los incisos b) y c) de este artículo serán determinados por cada Asociación con
aprobación de la Corporación Nacional de la Vivienda”.
Esta ley tiene su Reglamento, el cual fue aprobado por el D. S. N.° 131-
H, del 17 de agosto de 1964. Bajo el amparo de este marco normativo se
constituyeron múltiples asociaciones de vivienda que hoy están en pleno
funcionamiento. Si bien esta ley no ha sido derogada expresamente, la Cor
poración Nacional de Vivienda (creada en 1946) fue sustituida por la Junta
Nacional de Vivienda ( 1963), la cual — a su vez— fue desplazada por el
Fondo Nacional de Vivienda ( 1979- 1998). El Fondo Hipotecario de Pro
moción de la Vivienda (Fondo MI VIVIENDA), adscrito al Ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS), se creó en 1998 mediante
la Ley N.° 26912 , y por medio de la misma se le traspasaron los fondos del
FONAVI. En toda esta sucesión de órganos de control, la Ley N.° 13500 ha
quedado suspendida en el limbo y ha sido olvidada por muchos, lo cual no
ha sido impedimento para la constitución de este tipo especial asociativo y
ha generado tipos derivados, como las asociaciones de comerciantes.
Sin embargo, mediante Oficio N.° 564-2009-VIVIENDA/DM-CR del

20 de mayo deñ 2009, el Ministerio de Vivienda, Construcción y Sanea
miento remitió al Presidente de la Comisión de Simplificación Legislativa
del Congreso de la República el Formato “Análisis de Normas con Rango de
Ley Derogadas Tácitamente”. En el citado documento, los argumentos para
considerar derogada tácitamente la Ley N.° 13500 y su Reglamento son:
La falta de un ente competente en materia de Asociaciones Pro-

Vivienda en el actual organigrama del Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento.
La Constitución Política de 1993 establece el derecho de asociarse
libremente (inciso 13 del art. 2 )
El actual código Civil de 1984 prevé el régimen legal vigente apli
cable a las Asociaciones (artículo 76 al 98 ).
Los beneficios contemplados en la Ley N.° 13 50 0 , a la fecha han
sido derogados tácitamente por la normativa actual.
Comparto plenamente la opinión de que “estos fundamentos no son

sólidos. En primer lugar porque el derecho de asociación regulado en el in
ciso 13 del artículo 2 de la Constitución tiene como contenido esencial: a)

el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para
constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a
aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al
logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto
es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o
a dejar de pertenecer a ella, y c) la facu ltad de autoorganización, es decir, la
posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización.
Como se aprecia en el artículo 1 de la Ley N.° 13500 , no es que se im

ponga la figura asociativa a un grupo de determinado de personas, sino que
ellas, ejerciendo su derecho de libre asociación, deciden someterse a esta ley
y su reglamento para gozar de los beneficios que esta les proporcionaba. En
ese sentido, no existe incompatibilidad entre lo estipulado en la constitución
y la Ley, ya que la elección de las personas de constituir una Asociación Pro-
Vivienda es justamente el ejercicio del derecho de asociación consagrado
en la Constitución”119. En mi opinión, independientemente del hecho que
esté o no derogada la Ley N.° 13500, es determinar si en la actualidad cabría
constituir una asociación de vivienda fuera de los alcances de esta norma y,
en esta misma línea, incluso una asociación de comerciantes.
Ahora bien, ¿encaja dentro del esquema de persona jurídica no lu

crativa una asociación que tiene como finalidad adquirir un terreno para
construirlo, lotizarlo y entregar a cada asociado una unidad inmobiliara
para que sea su vivienda o su local comercial? Queda claro que “la prohi
bición de lucro no debe entenderse en el sentido vulgar de cobrar mucho’
ni tampoco en el sentido simple de ganancia, utilidad o provecho. La prohi
bición se refiere a los beneficios que se obtengan del capital o del dinero en
típicas operaciones mercantiles”120. Partiendo de la premisa que nos encon
tramos en una especie de “zona de frontera”, creo que se puede dar una res
puesta afirmativa si se tiene presente una perspectiva social y constitucional
de estas iniciativas privadas. En efecto, si bien la Carta Magna consagra en su
119 JAVE LUJÁN, María del Carmen, “Las asociaciones pro vivienda: una persona jurídica en
proceso de extinción”, en Actualidad Civil, n.° 6 5 , Lima: Instituto Pacífico, noviembre del
2019, p. 1 8 .
120 TORRES Y TORRES LARA, Carlos, Comentarios a la Nueva Ley General de Cooperativas.
Concordancias y antencedentes, Lima: Universidad de Lima, 1 9 8 2 , p. 180.
art. 22 al trabajo como “un deber y un derecho” y en el art. 195 se encarga a

los gobiernos locales, entre otras cosas, “desarrollar y regular actividades y/o
servicios en materia de vivienda”, no es menos cierto que el derecho al acceso
al trabajo o a una vivienda dignos, en tanto “derechos programáticos”, son de
actuación paulatina y, visto que el Estado, por razones presupuestarias no se
da abasto para dar casas o trabajo a todos sus ciudadanos, un sector de estos
se ve en la necesidad de organizarse colectivamente para lograr ese objetivo.
Los operadores jurídicos, sean abogados, notarios, registradores o jueces,
deben tener conciencia de ello y entender que estas iniciativa (de acceder a
una vivienda o aun local comercial para trabajar) no deben ser entendidas
como fines lucrativos que “desnaturalizarían” a una asociación (sea de vi
vienda o de comerciantes): lo que se debe hacer es apoyar esta iniciativa pri
vada para acceder a una vivienda o a un local comercial a efectos del “libre
desarrollo y bienestar” (art. 2.1 Const.) de sus integrantes. Evidentemente,
como en el caso de cualquier persona jurídica, no se estará exento de que se
pueda configurar un supuesto de abuso o fraude a través de la misma, frente
a lo cual habría que aplicar el principio de relatividad.
Mueve a comentario un caso en el cual la Tercera Fiscalía Provincial

Civil de Arequipa interpuso una demanda de disolución de la Asociación
de Pequeños y Medianos Comerciantes Mariscal Castilla, por cuanto sus
fines eran “adquirir un terreno urbano para el establecimiento de un Centro
Comercial Ferial y adjudicarlo en propiedad en acciones individuales a favor
de sus asociados”, lo cual constituiría un “fin ilícito” ya que la finalidad de
las asociaciones es no lucrativa. Además, alega que sus miembros realizan
actividades que atenían contra el orden público, debido a que ha simulado la
transferencia de dos inmuebles (cuando en realidad fue de uno) y de hecho,
ya viene operando un mercadillo ferial, sin cumplir con los procedimientos
de habilitación urbana, ni contar con licencias de construcción ni de funcio
namiento. También se afirma que se han dedicado a la venta de bienes usa
dos, promoviendo “la presencia de personas de mal vivir”, así como ha ins
talado silos que son un foco de infección, máxime cuando la condición del
fundo donde se han instalado tiene la condición de agrícola. Invocan el art.
96 c.c. El Tercer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
con sentencia del 30 de julio de 1998, amparó la demanda argumentando lo
siguiente:
“[...] se desprende que los fines lucrativos que persigue la asociación deman
dada violan el precepto contenido en el artículo ochenta del Código Civil, pues
este tipo de persona jurídica debe tener fines no lucrativos [...] Que a mayor
abundamiento, como lo ha precisado la doctrina civilista, la consecución de
fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos: el que ninguna asociación
distribuye las posibles utilidades que obtenga en su actividad entre sus miem
bros, y de que, en caso de disolución, el patrimonio neto resultante de la liqui
dación tampoco se restituye entre sus asociados. En el caso sub litis se obser
va claramente como esta Asociación de Pequeños y Medianos Comerciantes
persigue la adjudicación en propiedad y en acciones individuales del terreno
adquirido, el mismo que constituye patrimonio de la Asociación, por lo tanto,
estando a la naturaleza jurídica de esta forma asociativa, dicho patrimonio no
es pasible de adjudicación o restitución, ni aún en caso de disolución.
[...] Que en relación a la existencia de diversos procedimientos administrati
vos, actualmente en trámite, relativos a la licencia de funcionamiento, al per
miso de construcción de dos puentes peatonales, al cambio de zonificación
normativa y aprobación de estudios preliminares de habilitación urbana, ellos
no desvirtúan los fundamentos precisados, tanto más si se tiene en cuenta que
dichos procedimientos se han iniciado con posterioridad a la Constitución de
la Asociación demandada, especialmente en cuanto se refiere a su licencia de
funcionamiento, por lo que la demandada viene realizando actividades co-
merciles en forma ilegal; lo que corrobora a la afectación del orden público.
[...] En consecuencia, la demanda, interpuesta por la representante del Mi
nisterio Público, debe ser amparada, toda vez que los fines previstos por dicha
asociación demandada colisionan con las normas de Orden Público anteriro-
mente precisadas, a lo que cabe agregar que, el desarrollo de las actividades co
merciales, en las condiciones como viene realizándose, denotan la afectación
de otros derechos constitucionales, tales como el derecho a la protección de la
salud, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida,
a la tranquilidad, previstos en el artículo dos inciso veintidós, y el artículo siete
de la Norma Suprema del Estado, cuya naturaleza social difusa merece tam
bién la tutela jurisdiccional efectiva, sin que ello signifique desconocimiento o
violación de los derechos constitucionales a asociarse libremente, a la libertad
de trabajo o iniciativa privada, por cuanto estos derechos deben ser ejercitados
en forma regular, sin agredir el sistema de convivencia social y jurídico esta
blecido, preservando la paz social en Justicia”.
Sin embargo, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa,

mediante Resolución N.° 06-2SC, del 27 de noviembre de 1998, declaró la
conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo, en atención a que:
“[...] sin embargo, conforme aparece del documento presentado ante este co
legiado, que contiene la escritura pública extendida ante la Notaría del Doctor
Tinajeros Loza con fecha treinta de setiembre del año en curso y debidamente
inscita en el asiento tercero rubro a de la ficha cinco mil doscientos dos del
Registro de Personas Jurídicas, la Asociación demandada ha modificado par
cialmente su Estatuto Social no existiendo actualmente dentro de sus fines, la
adquisición de terreno alguno; en consecuencia, ya no existiría materia de
batida operando la sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional sin
perjuicio de las acciones legales que pudieran derivarse”.
La verdad, no sé si es más desconcertante la primera o la segunda deci

sión: En efecto, el juez de primera instancia (así como la fiscal) identifican el
hecho de “adquirir un terreno urbano para el establecimiento de un Centro
Comercial Ferial y adjudicarlo en propiedad en acciones individuales a favor
de sus asociados” con una percepción de utilidades, cuando ya se señaló
que urge una apreciación social y constitucional de las asociaciones de este
tipo. Por otro lado, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa
entiende que por el solo hecho de eliminar entre los fines lo recientemente
señalado, habría una sustracción de la materia, cuando también debió pro
nunciarse respecto de los otros argumentos fácticos por los que se invocaba
la disolución. Así:
1. Si queda acreditado que se aparentó comprar una extensión de te

rreno que, en verdad era la mitad de lo realmente adquirido, lo que
se debió invocar es la nulidad del contrato de compra-venta por
simulación.
2. El hecho de no cumplir con los procedimientos de habilitación ur
bana, ni contar con licencias de construcción ni de funcionamien
to, no encaja en el supuesto de atentado contra el orden público
(definido como un conjunto de principios de diversa naturaleza
— económicos, sociales, jurídicos, éticos, entre otros— que cons
tituyen el pilar fundamental de la estructura y funcionamiento de
la sociedad), sino se trata de infracciones administrativas.
3. Respecto a la venta de bienes usados, promoviendo “la presencia
de personas de mal vivir”, así como ha instalado silos que son un
foco de infección, máxime cuando la condición del fundo donde
se han instalado tiene la condición de agrícola, son hechos de los
cuales se tiene que diferenciar que han sido actos realizados por
los integrantes de esta asociación, los cuales no se identifican, ne

cesariamente, con las finalidades de la misma.
12. Los sujetos de derecho sui generis: núcleos ejecutores y consorcios
12.1. Los Núcleos Ejecutores121
El art. 4 del D. Leg. N.° 26157, del Fondo Nacional de Compensación y

Desarrollo Social (FONCODES), del 29 de diciembre de 1992 , prescribe que:
“Las instituciones u organizaciones que reciban financiamiento para la ejecu

ción de sus proyectos serán denominadas genéricamente núcleos ejecutores y
para acceder al financiamiento del Fondo Nacional de Compensación y Desa
rrollo Social (FONCODES) deberán constituirse como tales ante él.
El núcleo ejecutor podrá presentar y ejecutar proyectos en propio beneficio o
en el de un grupo social para cuyo apoyo se ha constituido.
El Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social (FONCODES) apro
bará las condiciones y lineamientos necesarios para determinar la calidad de
donación, transferencia o crédito de loa recursos con los que acuda al finan
ciamiento de los proyectos.
En concordancia con el párrafo anterior, el Fondo Nacional de Compensación
y Desarrollo Social (FONCODES) deberá cumplir tareas de coordinación,
evaluación y supervisión de los proyectos que se le presenten y que acceda a
financiar”. [El subrayado es mío].
El D. S. N.° 015-96-PCM, del 20 de febrero de 1996, en su artículo único

precisa que:
“[...] los Núcleos Ejecutores a los que hace referencia el Decreto Ley N.° 26157
- Ley de FONCODES, y el Decreto Supremo N.° 057-93-PCM que aprueba su
Estatuto, gozan de capacidad jurídica para contratar, intervenir en procedi
mientos administrativos y judiciales, así como todos los actos necesarios para
la ejecución de los proyectos financiados por FONCODES que se encuentren
a su cargo”.
La Resolución Ministerial N.° 455-2005-MINDES, del 30 de junio del

2005, en su art. 1 establece que:
121 Quiero agradecer vivamente a la Dra. Pilar Ríos De Paz el haberme suministrado el valioso material
legislativo en esta parte de mi investigación.
“El MINDES a través de la Unidad Ejecutora 004 FONCODES en adelante

MINDES-FONCODES, sin excluir otras formas de participación o interven
ción social, financiará proyectos de inversión social en todo el país, presen
tados, priorizados y/o seleccionados por las Municipalidades -Provinciales o
Distritales por organismos creados por la propia población, por comunidades
campesinas y nativas, por Organismos no Gubernamentales, por Organismos
del Estado y en general por cualquier institución o Grupo Social que represen
te a una comunidad organizada o que trabaje en beneficio de la comunidad y
que busque un beneficio de tipo social para esta”.
El art. 1 de la Ley N.° 29030, que autoriza a las municipalidades la eje

cución de obras por parte de los beneficiarios, del 28 de mayo del 2007, es
tablece que:
“Las municipalidades, con acuerdo de su Concejo Municipal y concertado

con el Consejo de Coordinación Local, están autorizadas para convenir con
organizaciones representativas de la comunidad, la ejecución y transferencia
de pequeños proyectos de infraestructura social y económica así como de pro
moción productiva que se encuentren comprendidos en los acuerdos de los
procesos de presupuesto participativo del correspondiente año fiscal.
Dichos proyectos tienen por beneficiaría a la propia comunidad y pueden
comprometer un monto que no supere las cien (100) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).
Para la implementación de estos convenios las municipalidades deberán acre
ditar la efectiva representatividad de tales organizaciones de la comunidad y
de quienes constituyen su órgano directivo.
Las organizaciones mencionadas adquieren capacidad y personería jurídica
de derecho privado, exclusivamente para la ejecución de los proyectos que se
En los casos en que la obra se ejecute en el ámbito de una municipalidad de

centro poblado, el convenio y la acreditación de las organizaciones represen
tativas de la comunidad deben contar con su opinión favorable”. [El subrayado
es mío].
Los núcleos ejecutores no son personas jurídicas. Así lo establece el

Décimo tercer pleno primer precedente de observancia obligatoria, aproba
do por Resolución del Tribunal Registral N.° 198-2004-ORLC-TR-T, del 9
de noviembre del 2004:
II. l a asociación y otras formaciones asociativas 441
“Solo mediante ley del Congreso o norma de igual jerarquía (excepto orde
nanzas municipales) pueden crearse personas jurídicas. En tal caso, la per
sonalidad jurídica de derecho público deberá ser atribuida expresamente,
siendo insuficiente que el ente creado solo ostente autonomía administrativa,
económica, financiera o de otro tipo. Por ello, no es inscribible en el registro
de personas jurídicas creadas por ley un proyecto especial dotado de autono
mía administrativa, técnica y financiera que depende de otra entidad estatal,
aunque esta última sí cuente con una personería jurídica de Derecho Público”.
En este sentido, la Resolución de la Dirección Ejecutiva N.°

164-2006-FONCODES/DE, del 14 de junio del 2006, que aprueba la “Guía
para la Conformación del Núcleo Ejecutor”, lo define de la siguiente manera:
“El Núcleo Ejecutor es la comunidad organizada que participa activa y com

prometidamente en la gestión del proyecto para el desarrollo local, vigila en
buen uso y manejo de los recursos, ejerciendo derechos y obligaciones y asu
miendo un rol protagónico como movilizador del cambio.
Son los protagonistas principales y los gestores de su propio desarrollo, en tan
to ejecutan los proyectos seleccionados por las municipalidades mediante pro
cesos participativos, administrando asimismo, los recursos desembolsados y
respecto de los cuales rinde cuentas”.
Respecto del órgano representativo del núcleo ejecutor (ORNE), se

precisa:
“Es el grupo de personas elegidas democráticamente por los miembros del Nú
cleo Ejecutor de la comunidad, conformado por el Presidente (a), Secretario
(a) y Fiscal; este último es designado por la municipalidad distrital mediante
acuerdo de concejo. Se sugiere que algunos de los integrantes sean mujeres.
Tienen responsabilidad de la gestión y ejecución del proyecto, cuenta con ca
pacidad jurídica temporal para todo lo concerniente al proyecto”.
Los núcleos ejecutores, si bien no son personas jurídicas, son un suje

to de derecho distinto de la comunidad (organizada) de una municipalidad
distrital: actúan jurídicamente bajo la forma de representación. En efecto,
a través del presidente, el secretario y el fiscal, se participa en proyectos de
desarrollo local. En la asamblea de conformación del núcleo ejecutor, con
vocada por la autoridad municipal, debe precisarse los alcances de sus res
ponsabilidades, vale decir, si se quiere que sea solidaria, de acuerdo al art.
1183 c.c., deberá constar de manera expresa. Caso contrario, al aplicarse la
presunción de la representación indistinta, contenida en el art. 147 c.c., las

responsabilidades del órgano representativo deberán individualizarse.
El artículo único del D. S. N.° 015-96-PCM, reconoce expresamente a

los núcleos ejecutores “capacidad jurídica para contratar, intervenir en pro
cedimientos administrativos y judiciales, así como todos los actos necesarios
para la ejecución de los proyectos financiados por FONCODES que se en
cuentran a su cargo”. El “núcleo ejecutor” es un sujeto de derecho sui generis
que está conformado por “la comunidad organizada” que actúa a través un
consejo directivo compuesto por presidente, secretario y vocal: la capacidad
que se les reconoce, les permite ser centro de imputación de derechos y de
obligaciones a nivel contractual y procesal “para la ejecución de los proyec
tos que se encuentran a su cargo”.
12.2. El consorcio
El artículo 445 de la Ley General de Sociedades, N.° 26687, del 5 de

diciembre de 1997 (LGS), define al contrato de consorcio de la siguiente for
ma:
“Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito
de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia auto
nomía.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo,
debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedi
mientos y mecanismos previstos en el contrato”.
Si bien es cierto que el origen del consorcio tiene naturaleza contractual, es
válido preguntar ¿qué naturaleza tiene frente a terceros esta “asociación para
participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con
el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su
propia autonomía”? La propia LGS ubica a este contrato dentro de la categoría
de “contrato asociativo”, definido en el art. 438 de la siguiente forma:
“Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de partici
pación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común
de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica.
debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”. [El su
brayado es m ío].
II. La asociacióny otrasformaciones asociativas 443
Por lo pronto, se puede constatar que el consorcio:
1. Para efectos tributarios, específicamente para efectos de la Ley del

Impuesto a la Renta, D. Leg. N.° 774 (cuyo T.U.O. fue aprobado
por D. S. N.° 179-2004-EF, del 8 de diciembre del 2004), es con
siderado “persona jurídica”, siempre que lleve contabilidad inde
pendiente de la de sus socios o partes contratantes, conforme a lo
señalado en el inc. k, del art. 14, de la norma acotada. Sin embargo,
existe una excepción a la regla precedentemente comentada pre
vista en el penúltimo y antepenúltimo párrafo del art. 65, en don
de en ciertos casos, aun cuando la contabilidad se lleve de modo
independiente, no se configuraría el presupuesto anteriormente
referido.
Por su parte, el art. 9-3 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
e Impuesto Selectivo al Consumo, D. Leg. N.° 821 (cuyo T.U.O.
fue aprobado por D. S. N.° 055-99-EF, del 15 de abril de 1999), los
califica como “sujeto del impuesto” en calidad de contribuyentes,
siempre que lleven contabilidad independiente.
Salvo la excepción señalada en el párrafo precedentemente al an
terior, como podrá notarse el elemento en común y determinante
entre una y otra norma tributaria, para efectos de calificar como
contribuyente en ambos impuestos, es la forma de llevar la con
tabilidad del consorcio. Dicho de otro modo, no se generaría un
sujeto de derecho “autónomo” para efectos impositivos, si este no
lleva contabilidad independiente122.
2. Tiene capacidad para contratar y también procesal. No hay incon
veniente legal alguno para que se acuerde que el consorcio pueda
tener sus propios órganos.
3. Es considerado como parte denunciante en un procedimiento ad
ministrativo, a punto tal que puede ser considerado consumidor.
Así, en la Resolución N.° 2771-2019/SPC-INDECOPI, del 7 de oc
tubre del 2019, la Sala Especializada en Protección al Consumidor,
precisó lo siguiente:
122 Las apreciaciones tributarias han sido proporcionadas por mi colega y amigo Jesús Falla
Cárdenas.
“12. En esa línea, el consorcio a través de su representante (designado por los

consorciados), puede interponer denuncias y, en calidad de parte denunciante
dentro del procedimiento de protección al consumidor, podría formular ale
gaciones, presentar documentos, efectuar solicitudes, acceder al expediente,
entre otros.
13- Cabe indicar que, con lo planteado no se está desconociendo lo establecido
por el artículo 61 del TUO de la LPAG, pues en este caso, debe diferenciarse
a quien puede considerarse como parte denunciante en un procedimiento de
protección al consumidor, de aquellos intereses que representa dicha parte
denunciante en el procedimiento y que, indefectiblemente, corresponderán
a personas naturales o personas jurídicas, esto es, administrados’ según la ci
tada norma.
14. En tanto se advierte que el Consorcio actuó como un agente económico
en el mercado, contratando directamente un producto investido de derechos
o intereses legítimos que pudieron verse afectados por dicha operación y, en
tal contexto, presentó una denuncia contra el Banco, resulta indiscutible su
condición de parte denunciante en el presente procedimiento”.
Si b ie n el consorcio (in te rp re ta n d o sistem áticam ente los arts. 445 y 438

LGS) no es u na persona ju ríd ic a , es u n ente ju ríd ic o d is tin to de sus in te
grantes, es d ecir, u n sujeto de derecho. A u to riza d a m e n te se sostiene que “el
fenóm eno co n so rcia l n o se agota solo en el m om en to o b lig a to rio , sino que
presupone u n a a c tiv id a d co m ú n d e l g ru po ” 123, llegándose a a firm a r que el
co nso rcio es u n su je to de derech o 124. Bajo esta m ism a lín e a de pensam iento,
d o c trin a n a c io n a l señala que “ la fic c ió n ju ríd ic a te m p o ra l creada p o r una
co m u n id a d de intereses llam ad a conso rcio sí puede ser ce ntro de im p u ta
c ió n de derechos y obligaciones, de fo rm a re s trin g id a y lig a d a siem pre a su
o b je to ú n ic o , in v a ria b le y sobre to d o te m p o ra l” 125.
Se tra ta pues, de u n sujeto de derecho sui g en eris , p o r cu anto si los in te

grantes d el co nso rcio a dquieren bienes conjun ta m e nte, las reglas a aplicarse
serán las de copropiedad. E l a rt. 446 LGS precisa que:
123 MOSCO, Gian Domenico, D ei co n so rz i p e r il c o o r d in a m e n to delta p r o d u z io n e e degli sca m b i,

A rt. 2 6 0 2 -2 6 2 0 , Serie: C o m m e n ta r io d el C ó d ic e C ivile e C o d ic i C o lleg ati S c ia lo ja -B ra n c a -
G a lg a n o , a cura de Giorgio DE NOVA, Bologna: Zanichelli, 2017, p. 53-
124 MOSCO, Gian Domenico, op. cit., p. 54.

125 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, "Naturaleza del contrato de consorcio”, en D ia lo g o con la
Ju r isp r u d en c ia , n.° 71, Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 113.
“Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la ac
tividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva
de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las
reglas de la copropiedad”.
La resp on sab ilid ad c iv il d el co nso rcio genera la resp on sab ilid ad m a n

com unada de sus integrantes, salvo que hayan pactado expresam ente la so
lid a rid a d . A sí, el a rtíc u lo 447 LGS, dispone que:
“Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el

desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo
derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.
Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria
entre los miembros del consorcio solo si así se pacta en el contrato o lo dispone
la ley”.
Debe tenerse presente que “de igual modo tampoco es frecuente, en la prác
tica, que la responsabilidad del consorcio sea individual. Por el contrario
en los contratos que celebra el consorcio lo común será la solidaridad de la
responsabilidad”126.
126 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “El contrato de consorcio”, en T ratad o d e D er ec h o M ercan til,
1.1, D er ec h o S o c ieta rio , Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 1403-
Capitulo III
La fundación, el comité
y las organizaciones no
gubernam entales (ONG)
1. La Fundación
L a fu n d a c ió n es u n a p e r s o n a ju r íd ic o n o lu c r a tiv o q u e s e c o n s titu y e
c o n la a f e c t a c i ó n p a t i ¡ m o n i c i l con. ¡ m e s a h i l a s t e i s d e u n o o c a n a s
c a s o n a s [ ¡ a n d a d o r o f u n d o d o i c s ) e n la c u a l s u s i m e g r n r i l e s ( a d -
m i n i s i r a d o i ' o a d n n n i s u a d o r e s ) s e c n e n i a n , / c¿e c o n s e r v e n ' y c u i d a r
d i c h o p a t r i m o n i o , a s i c o m o d e d i r i g i r e s t a p e r s o n a ¡u. r !d i c a , e n
i te jid o d e ie m e r o s (d e a c íic ia r io s ).
1.1. Antecedentes históricos
Los orígenes de este tipo de persona jurídica se remontan a la antigua

India, Persia, Egipto, Israel y el derecho islámico, en los cuales se reconocían
instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus
dioses e ídolos. También en la tradición greco-helenística, se instituían funda
ciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la dominación, las pro
tegió. Asimismo, se asimila esta institución en el derecho sepulcral, para con
memorar el dies natalis del muerto, y cuidar de su sepultura1. Posteriormente
se incrementa este tipo de fundaciones destinadas a fines piadosos o benéfi
cos (pia causae), dependiendo de la autoridad eclesiástica. Este último tipo de
fundaciones guarda estrecha vinculación con las llamadas “herencias en favor
del alma”, reguladas por el artículo 747 del c.c. esp.2 que, como se explica, no
1 COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones. Del derecho de la antigüedad al actual derecho
internacional. Historia y legislación en la República Argentina, Buenos Aires: Plus Ultra, 1981, p.
11 .
2 El cual establece que: “Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios
y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar
su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al
recae en el “alma” del difunto, sino en la persona “de los beneficiarios, que con
un punto de vista secular aparecen recibiendo los bienes y aprovechándose
de ellos para sus necesidades materiales”3. Si el testador quiere disponer de la
masa patrimonial para estos efectos, debe considerarse el canon N.° 1545 del
Codex Iuris Canonici que prescribe la constitución de una fundación piadosa.
En la Edad Media, el Derecho Germánico no le reconocía capacidad jurídica a
las fundaciones, posición distinta de la doctrina católica, que sí lo hacía4.
En el siglo XIV esta institución se diversifica y también se acogen a ella

los laicos, es debido a ello que posteriormente la persona jurídica fundación
es regulada por la mayoría de códigos civiles modernos.
1.2. Fundación: ¿Organización de personas o afectación de bienes?
Clásica es la distinción que hace la doctrina francesa: “Hay dos especies

de personas morales (jurídicas para nosotros) de Derecho Privado según se
trata de una comunidad de personas o de un grupo de bienes que se perso
nifica y se erige en persona jurídica”5. El artículo 1 del D. L. 19.836/72 de la
república de Argentina establece que:
“Las fundaciones a que se refiere el Art. 33 del Código Civil son personas jurí
dicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro,
mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer po
sibles sus fines”.
Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la
Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos
del domicilio del difunto, y, en su defecto, para los de la provincia”.
3 MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, José, Herencias en favor del alma en el Derecho
Español, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 213-214.
4 Se observa que, en el derecho germánico antiguo “cuando se quería fundar una iglesia o un
convento, el fundador construía sobre su terreno el edificio del templo o monasterio, y luego le
hacía donación al santo. De este modo el santo se convierte en propietario, acreedor y también
deudor. En un documento, recordado por Gierke, se establece que el Espíritu Santo debe hacer
cierto pago anual a perpetuidad. Tales personas celestiales debían tener sus representantes
terrenos, que no podían ser otros que los responsables de la misma Iglesia: el Papa era el
representante de Jesucristo, jefe de la Iglesia Universal, después venían los obispos, abades,
decanos, priores. Administraban el patrimonio eclesiástico, recibiendo las donaciones, actuando
en juicio, pero se mantenían siempre como administradores de bienes de otros” (COCCA, Aldo
Armando, op. cit., p. 15).
5 CARBONNIER, Jean, Derecho Civil, 1.1, vol. I, Disciplina general y derecho de las personas, tradu
cido por Manuel Zorrilla Ruiz, Barcelona: Bosch, 1960, p. 335-
III. Lafundación, el comitéy las organizaciones no gubernamentales (ONG) 451
Se conceptúa la persona jurídica fundación de la siguiente manera: “Se

entiende por fundación aquellos patrimonios autónomos destinados por
los fundadores a la consecución de un fin lícito y administrados sin fin de
lucro por las personas a quienes corresponda su gobierno, conforme a las
prescripciones de sus estatutos, que, constituidas regularmente, gozarán de
personalidad jurídica”6.
Doctrina venezolana expresa que: “Las personas de tipo fundacional se

caracterizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanen
temente a la consecución de un fin. Carecen pues de sustrato personal (no
tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundación) y solo
tiene sustrato real (de bienes, en lat. (res, reí). De allí que se llaman “univer-
sitas bonorum ” (universalidades de bienes)”7.
Otro sector de la doctrina sostiene que “la fundación hace presente en

el mundo jurídico el querer de la persona aún después de su fallecimiento;
consiste en afectar capitales en favor de beneficiarios indeterminados, no
con un fin pasajero, sino como destino permanente. Se trata de una liberali
dad que debe realizarse de modo duradero y continuado”8.
Fernández Sessarego, deslindando de posiciones que hunden sus raíces

en antiguos autores españoles, como Felipe Clemente de Diego y Calixto
Valverde y Valverde, expresa que: “la fundación, en nuestro concepto, no
puede ser definida exclusivamente como un negocio jurídico en el que una o
más personas afectan bienes a un fin designado difusamente como especial’
[...] lo característico de la fundación [...] es de constituir una organización
de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con an
terioridad a la existencia formal de la persona jurídica designada lingüísti
camente como fundación”9.
6 GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, 1.1, Parte General, Madrid: Editoriales
de Derecho Reunidas, 1979, p. 545-
7 AGUILAR GORRONDONA, José Luis, Derecho Civil. Personas, Caracas: Universidad Católica
Andrés Bello, 1963, p. 50.
8 LÓPEZ JACOISTE, José Javier, “La fundación y su estructura a la luz de sus funciones”, en Revista
de Derecho Privado, Madrid: julio-agosto de 1965, p. 36.
9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios
al Libro Primero del Código Civil Peruano, Lima: Studium, 1986, p. 100.
En efecto, se deja de considerar a la fundación como un “patrimonio

afectado” a un fin, acercando su conceptualización a la de una organización
de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector de la doctrina italia
na10. Esta posición se encuentra respaldada por autores italianos contempo
ráneos, como Bianca, Galgano, De Giorgi, Romanelli, Predieri, Greco, entre
otros. Por ello, se afirma con razón que “la idea de la fundación como con
junto de bienes destinado a un fin común (las universitates bonorum según
una terminología añeja), en antítesis a las asociaciones constituidas por la
presencia de una pluralidad de individuos unidos para la obtención de un
fin común, ha ido progresivamente vacilando”11.
Erente a esta posición, una autorizada doctrina nacional sostiene que la

fundación “no tiene miembros por cuanto ni los fundadores, que al consti
tuirla se desligan necesariamente de la misma, ni los administradores, simple
órgano administrativo, son miembros de la misma. Al no tener miembros
es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el ente que asume las prin
cipales prerrogativas en cuanto a su control. Se tiene así que la fundación es
un patrimonio, administrado por una organización de personas que no son
miembros de la misma, destinado a realizar un fin de ‘interés social’ bajo la
supervisión del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones”12.
En mi opinión, tanto la afectación de bienes como la organización de

personas son elementos constitutivos de la fundación, sin embargo, el ele
mento que revela su presencia en el ordenamiento jurídico, el que le da conte
nido ontológico, es el que lo conforman las personas y no los bienes. Personas
intervinientes en este tipo particular de sujeto de derecho son el fundador, o
los fúndadores, así como el o los administradores, quienes sí forman parte
de la misma. Existen terceros que son favorecidos por esta persona jurídica,
10 Así, FERRARA, Francesco, Le persone giuridiche, Tormo: UTET, 1956, p. 46; GALGANO,
Francesco, Delle persone giuridiche, en Commentario del Códice Civile, a cura de Antonio
SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Bologna-Roma: Zanichelli-Societá Editrice del Foro Italiano,
1969, p. 69; BRECCIA, Umberto, Lina BIGLIAZZI GERI, Francesco BUSNELLI y Ugo NATOLI,
Diritto Civile, 1.1, Torino: UTET, 1986, p. 199, entre otros.
11 FUSARO, Arianna, I diritti della personalitá dei soggetti collettivi, Padova: CEDAM, 2002, p. 3-
12 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “Comentario al artículo 99 c.c., Definición de
fundación”, en Código Civil comentado, t. I, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto
Jurídico, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 480. En este mismo sentido, ROBILLLA.RD D’ONOFRIO,
Paolo, “Finalmente, ¿qué son las personas jurídicas?”, en Jus. Doctrina & Práctica, n.° 1, Lima:
Grijley, enero del 2009, pp. 494-499-
III. Lafundación, el comité y las organizaciones no gubernamentales (ONG) 453
que son llamados beneficiarios. Los bienes afectados conforman parte de la

fundación; pero el ordenamiento jurídico solo concede la categoría de sujeto
de derecho y, en este caso particular, de persona, solo al ser humano. Es sentir
común en la doctrina jurídica contemporánea que se le dé cabida a la plena
realidad existencial del ser humano, y no a ficciones innecesarias, como la de
otorgar la categoría de persona a un conjunto de bienes, por cuanto, quienes
lo administran son seres humanos que, a la larga, son los que justifican la
existencia del Derecho. La fundación es una organización de personas, inte
grada por sus administradores e, incluso, por los propios fundadores13. Sin
embargo, de una lectura atenta del art. 101 c.c., existe la posibilidad jurídica
que la fundación esté integrada por un solo administrador.
Autorizada doctrina italiana define a la fundación como “un ente ad

ministrativo con personalidad jurídica, dotado de un patrimonio para la
obtención de una finalidad no lucrativa”14, agregando que “la fundación está
dirigida por un órgano administrativo, compuesto por uno o más adminis
tradores” 15, que tiene el poder de decisión de los actos inherentes a su fun
ción. Otro sector es enfático al afirmar que “las fundaciones se presentan, al
igual que las asociaciones, como organizaciones de hombres’, respecto a las
cuales el patrimonio es simplemente un medio de atención de la finalidad’:
la distinción dejó de estar puesta en términos heterogéneos para ser buscada
al interior de una categoría homogénea: la de las organizaciones colectivas,
las cuales pueden asumir las contrapuestas configuraciones de la asociación
y de la fundación”16.
13 Un sector de la doctrina nacional sostiene que la fundación no tiene miembros, afirmando que
“en realidad, la fundación tiene órganos que se encargan de su administración, ya sea individual
o colegiadamente, pero no tiene integrantes por ser una persona jurídica cerrada a la afiliación.
Siendo así, es claro que la única integración a ella se da a través de la asunción de las tareas del
administrador” (VEGA MERE, Yuri, “La asociación, la fundación y el comité en el Código Civil”,
en Gaceta Jurídica, t. 49, Lima: diciembre de 1997, p. 41-B). Cuesta entender la diferenciación
que pretende hacer el autor entre miembros y órganos. Los titulares de los órganos son los
miembros de la persona jurídica: los miembros de la asamblea general, del consejo directivo
o del consejo de administración. El hecho que la fundación (en opinión que comparto) esté
cerrada a la afiliación, es independiente de que esta esté conformada por uno o varios miembros
(los administradores y, en su caso, los fundadores) que integran un órgano de la fundación.
14 BIANCA, Massimo, Diritto Civile, vol. 1, Milano: Giuffré, 1990, p. 299.
15 BIANCA, Massimo, op. cit., p. 307.
16 GALGANO, Francesco, Le associazioni, lefondazioni, i comitati, en Serie: Igrandi orientamenti
della giurisprudenza civile e commerciale, Padova: CEDAM, 1987, p. 205.
Por esto, considero que la fundación es una persona jurídica de derecho

privado que nace cuando el fundador o los fundadores (persona individual
o jurídica) afectan y destinan su patrimonio, o parte de este, a un fin lícito y
altruista, el cual estará a cargo de una o varias personas, quienes serán las que
dirijan y administren los bienes y, que estarán sujetos a estatutos que regula
rán la realización del fin al cual ha sido destinado y con arreglo a la ley respec
tiva. En esta línea de pensamiento, no debe llamar a la confusión que si bien
en las definiciones de asociación (art. 80) y comité (art. 111) del Código civil
se refieren a “organizaciones de personas naturales o jurídicas” y la de fun
dación (art. 99) hace alusión al término “organización”, evidentemente, debe
ser entendida — en atención al planteamiento doctrinario expuesto y a una
interpretación sistemática— también como una organización de personas.
1.3. Definición de Fundación
El Código Civil de 1936 en su artículo 64 establecía que “las fun

daciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial”.
La m encionada norm a legal contemplaba solo el aspecto patrimonial
de esta institución, lo que significaba el afectar un conjunto de bienes,
desconociendo el aspecto esencial de esta persona jurídica, que es la
organización y estructura legal de ella, que se fundamenta en la con
form ación de un conjunto de personas que están encargadas de dirigir
la fundación para administrar el patrimonio afectado.
En lo que concierne al fin que le señalaba el derogado código, era que

fuera especial, lo cual demostraba la falta de precisión o especificación del
mencionado cuerpo de leyes, incluso se puede calificar al fin especial como
ambiguo, pues no es explícito en señalar cuál es la finalidad que compete a
esta institución, lo que originó que se sostuviera que el sentido que le daba
la ley era que tuviera una finalidad individual, familiar, o en otras palabras,
un interés privado.
El nuevo Código Civil, en materia de fundaciones, recoge cambios sus

tanciales en cuanto a los elementos característicos que actualmente la doc
trina contemporánea le asigna, ello queda demostrado en su artículo 9917.
17 El cual prescribe que: “La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la
afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial,
cultural u otros de interés social”.
III. L a fundación, el com ité y las organizaciones no gubernam entales (ONG) 455
La definición que completa el referido numeral se fundamenta en la

evolución que ha sufrido doctrinariamente la figura jurídica de la funda
ción. Su estructura organizativa subyace en la organización de un conjunto
de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propósito de
lucro y cuya finalidad sea un interés social. La función de la administración
la pueden ejercer, tanto personas individuales como jurídicas, y cuyos bie
nes serán destinados a la realización de fines esencialmente altruistas, que
denoten la sensibilidad social para la cual ha sido constituida la fundación.
1.4. Nacimiento de la Fundación
En el derecho argentino, la fundación se constituye por donación o por

legado, mediante instrumento que puede ser público o privado con firmas
certificables por escribano público. En cambio, para la legislación venezola
na, la fundación se constituye por acto ínter vivos o por testamento. Esta últi
ma señala que puede ser cualquier acto jurídico ínter vivos y dentro de estos
podría ser la donación, a diferencia de la legislación argentina que especifica
a la donación como el único acto jurídico ínter vivos que puede constituir la
fundación.
Nuestro Código Civil de 198 4 , en su artículo 100, prescribe lo siguien

te: “La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias
personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento”. Este ar
tículo hace la atingencia en cuanto a la escritura pública, en la cual pueden
intervenir una o varias personas individuales o jurídicas, criterio que no se
guía el código civil de 1936, por cuanto, en su artículo 6 5 , prescribía que:
“Las fundaciones se constituirán por escritura pública o por testamento y se
inscribirán en el registro”.
El artículo 100 del Código Civil actual, remarca que el acto constitutivo
de la fúndación puede ser realizado de dos maneras, a saber:
1) Por escritura pública, en la cual el acto constitutivo, puede ser

unilateral (lo constituye una sola persona individual o jurídica) o
multilateral (dos o más personas individuales o jurídicas).
2) Por testamento, a nivel de la doctrina nacional se ha destacado,
con acierto, que se debe tratar de una manera distinta a la fun
dación mortis causa de la fundación ínter vivos. En efecto, el tra
tamiento legislativo de la fundación parece estar pensado para la

fundación mortis causa, cuando lo que se necesita es una regu
lación diversa para la fundación ínter vivos, en la cual es perfec
tamente configurable la participación directa del fundador en la
administración del patrimonio y en el andamiento de la misma18.
Es más, hasta ello generaría la constitución de un nuevo órgano,
el cual sería (en caso de pluralidad) el consejo de fundadores o
el de (simplemente) fundador, los cuales tendrían una función de
control interno. Queda claro que si el fundador forma parte de este
órgano diverso, ya no podría ser administrador. El Código Civil
prohíbe expresamente que los beneficiarios de las fundaciones
puedan ser nombrados como administradores de las mismas, por
evidentes conflictos de interés (inc. 2, del art. 104, modificado por
la Ley N.° 26813, del 20 de junio de 1997).
El numeral 101 se refiere a los elementos básicos que deben aparecer en
el acto de constitución o estatutos de la fundación. Es importante remarcar
que si se omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originaría la inva
lidez del acto. Como ya lo he de señalar dentro de los elementos de la fun
dación, específicamente de la organización, aquellos requisitos constitutivos
que no fueran establecidos expresamente en el instrumento fundacional,
pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues
el Código Civil de 1984 le ha otorgado dicha potestad.
En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que

el registrador notase la omisión de alguno de los elementos esenciales para
la constitución de la fundación, es su deber comunicársela al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 días
supla la deficiencia advertida, de acuerdo a lo señalado en el artículo 104 y
conforme a sus incisos 1, 2 y 3, según sea el caso. En este sentido, en la Re
solución N.° 147-2007-SUNARP-TR-A, del 27 de julio del 2007, se precisó
que:
18 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “La fundación en el nuevo Código Civil”, extracto
de la segunda exposición realizada el 29 de agosto de 1984 en el Curso Superior organizado por
la PUCP sobre el Código Civil, pp. 16-17-
III. La fundación, el comité y las organizaciones no gubernamentales (ONG) 457
“Si en el acto constitutivo o en el estatuto aprobado no se ha previsto la forma

de reemplazar, permanente o provisionalmente, a los miembros del órgano de
gobierno de una fundación, compete su designación al Consejo de Supervigi-
lancia de Fundaciones”.
Cabe evocar una lamentable experiencia en la cual se interpretó inade

cuadamente la voluntad de un fundador19: Alicia Lastres de la Torre, otorgó
un testamento ante el notario Ricardo Samanamud, con fecha 19 de enero
de 1961, y al no tener herederos forzosos, decidió lo siguiente: “que la mayor
parte de mis bienes se dediquen a la construcción y sostenimiento de mi Co
legio para niñas católicas abandonadas en donde puedan recibir educación,
arte u oficio y quehaceres domésticos; y otro Colegio para niños Católicos
abandonados, en donde también puedan recibir educación, arte u oficio que
les sea útil en la vida; y además a otras obras de caridad”, nombrando como
albacea a Javier Prado Heudebert. Sin embargo, Prado “interpretó” esta deci
sión ordenando la construcción de una urbanización. Ante tal hecho, el en
tonces Consejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones (CASF),
con fecha 21 de abril de 19 6 5 , decidió declarar que “la mencionada señora
había constituido efectivamente una Fundación”. Prado interpuso una de
manda ante el juez de primera instancia contra el Gobierno para que se de
clare la nulidad del Acuerdo del CASF. Con fecha 26 de octubre de 1970, el
juez declaró sin lugar la demanda, fundado en el siguiente considerando:
que por definición legal y de acuerdo a su peculiar naturaleza las funda

ciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial y se rigen por
escritura pública o por testamento, bastando para el acto de constitución única
mente la dotación patrimonial a un fin reseñado; que siendo esto así, y apare
ciendo en la cláusula novena de la memoria cuya copia simple corre a fojas cua
tro establecido que doña Alicia Lastres de la Torre por acto de última voluntad,
destinó sus bienes a fines de beneficencia, la constitución por la misma de una
fundación es evidente, su interpretación en estos términos se impone”.
Con fecha 25 de octubre de 1971,1a Tercera Sala de la Corte Superior de

Lima, con una discutible argumentación, revocó esta sentencia, declarando
fundada la demanda de Prado, al afirmar que:
19 Las piezas procesales de este caso han sido tomadas de DE BELAÚNDE, Javier, Beatriz PARODI y
Walter ALBÁN, Personas Jurídicas. Selección de textos, Lima: PUCP, 1997, p. 186 y ss.
458 Juan Espinoza, Espinoza / Derecho de las personas: personas jurídicas
“[•••] no es posible inferir de tan claras disposiciones una intención distinta

para estimar que por ellas la causante se propuso constituir una fundación,
ni menos aún que en tal supuesto pueda resultar de aplicación la ley número
ocho mil setecientos veintiocho20 desde que esta funciona, supletoriamente
solo en el caso que el instrum ento de la fundación haya omitido las dispo
siciones pertinentes a los órganos de ella y a la m anera de administrarla,
situación distinta a la del caso sujeto a materia en que existe un albacea a
quien con el carácter de m andatario especial le ha encom endado la causante
la ejecución de sus últimas disposiciones, facultades de las que no puede
privársele conform e a lo que dispone el artículo setecientos cuarenta y siete
del Código Civil”21.
Parcamente, mediante resolución de fecha 24 de diciembre de 1971, los

vocales de la Corte Suprema “con el acompañado por sus fundamentos”, de
clararon no haber nulidad en la resolución de vista. Resulta verdaderamente
lamentable que los vocales, tanto de la Corte Superior como de la Corte Su
prema, hayan interpretado la voluntad de la testadora, identificándola con la
voluntad del albacea de proteger sus propios intereses económicos. Cuesta
entender que de disposiciones tan claras como la de señalar “que la mayor
parte de sus bienes” se dediquen a la construcción de colegios, se infiera que
se quiso construir una urbanización. Basta que el fundador indique qué par
te de su patrimonio se ha de afectar (incluso de una manera determinable) y
a qué fin va destinada para entender que la voluntad del mismo está dirigida
a constituir una fundación. Los vocales no fundamentan por qué no se pue
de inferir que la testadora quiso instituir una fundación, ni por qué el art. 1
de la Ley N.° 8728 no se debió aplicar, cuando justo este numeral resultaba
20 El art. 1 de la Ley (ya derogada) 8728, del 25 de agosto de 1938, establecía que: “cuando
el instrumento de la fundación omita las disposiciones pertinentes a los órganos de ella, y a
la manera de administrarla, el Supremo Gobierno dictará, por intermedio del Ministerio
de Justicia, las reglas necesarias para subsanar aquellas omisiones. En la misma forma, el
Gobierno propondrá a la Corte Suprema la aplicación de los bienes afectados a la fundación y la
designación de la Institución oficial que deberá asumir su administración, en los casos previstos
en los artículos sesenta y ocho y sesenta y nueve del Código Civil, observándose lo preceptuado
en estos artículos”.
21 El cual establecía que “si el testador dispone de bienes para que se inviertan en fines de
beneficencia, obras públicas u otros análogos, y no designa persona que se encargue de
realizarlos, o si la persona designada faltare, la ejecución del encargo incumbe a la institución
oficial a quien correspondan estos servicios, según su naturaleza”.
III. L afu n dación , el com ité y ¡as organizaciones no gubernam entales (ONG) 459
totalmente pertinente en el caso de autos. El art. 66 del (abrogado) c.c. de

1936 establecía lo siguiente:
“[••■ ] en el instrumento de fundación debe indicarse los órganos de esta y la

manera de administrarla. A falta de disposiciones suficientes, el Gobierno dic
tará las reglas necesarias”.
Asumo que los vocales, para justificar lo injustificable, se aferraron a

una (miope) interpretación literal de este artículo. Es por ello que, en el ac
tual Código Civil, la primera parte del art. 101 c.c. es clara al establecer que
“el acto constitutivo de la fundación debe expresar necesariamente su finali
dad y el bien o bienes que se afectan”.
El artículo 102 establece que es irrevocable el acto de constitución de

la fundación. Una vez inscrita dicha persona jurídica, los bienes materia de
afectación, dejan de pertenecer al fundador. Sin embargo, este numeral no
contempla el caso en el cual, la fundación antes de inscribirse, comienza a
operar como persona jurídica, aún no siendo tal. Me estoy refiriendo a la
hipótesis de la fundación no inscrita, en la cual, por el mismo motivo de
que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad del fundador,
es inadmisible la revocación de la misma, por cuanto la fundación ya tiene
autonomía propia. Es imperativo que se formule en este cuerpo de leyes una
norma al respecto, como es el caso del art. 15 del Código Civil italiano, que
establece la irrevocabilidad del acto de fundación cuando “el fundador no
haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por él”.
El artículo 102 c.c. también prescribe que el acto de revocación solo es

potestad del fundador y no de sus herederos.
1 .5 . Clases de Fundaciones
En la sentencia del 23 de junio de 19 6 4 de los tribunales españoles, se

señalan dos tipos de fundaciones: las que son constituidas por una voluntad
extraña de un particular (fundación privada) o por voluntad del Estado o de
un ente paralelo (fundación pública), siempre y cuando tengan una finali
dad altruista22.
22 GARCÍA AMIGO, Manuel, op. cit., p. 545.

Se advierte que “aunque la forma jurídica permanece inalterada, la sus

tancia de las actividades desenvueltas mediante la pantalla de la fundación
está cambiando respecto al pasado; cambiando también las técnicas de ad
ministración del patrimonio, y las finalidades perseguidas, hacen que las de
finiciones de la tradición entallen mal en los nuevos fenómenos en acto: lo
que no cambia es la sustancia”23. En la dinámica de la experiencia jurídica,
las fundaciones se han presentado de diversas formas y de diversos tipos, así
tenemos que la doctrina alemana las clasifica en Hauptgeldstiftung, o fun
daciones de erogación, las cuales se limitan a entregar a los beneficiarios las
rentas de un patrimonio y en Anstalststiftung, que es la fundación que le da
vida a una institución, que tiene asistencia y actividades distintas de aquélla,
funcionalizadas hacia sus propios fines o a la conservación del patrimonio
de la fundación. Al lado de estos tipos de fundación tenemos la fundación-
empresa24, vale decir, aquella que realiza una actividad de carácter económi
co para la consecución de su finalidad no económica. En Francia, con la Ley
90-559 se instituye la fon dation d ’enterprise, cuyas características son las de
constituirse con una dotación patrimonial reducida, simplificación de los
procedimientos de reconocimiento (a través de la introducción del silencio-
asentimiento) y una mayor autonomía del fundador, o de los fundadores, en
la regulación del ente25. También tenemos la fundación financiera o Holding,
la cual “tiene por objeto la administración del patrimonio o la gestión de la
empresa, con la obligación, impuesta por el estatuto, de entregar las rentas
del patrimonio o las utilidades de la empresa a otra fundación, o eventual
mente a una pluralidad de otras fundaciones, a su vez distintas entre ellas en
razón de diversos sectores de actividad, estas últimas utilizan las rentas o las
utilidades recibidas por la directa realización de los fines de la fundación”26.
Los tratadistas, en la mayoría de los casos, destacan constantemente el

avance doctrinal contemporáneo referente al fin social determinado por el
23 ALPA, Guido, “II regime delle fondazioni in Italia e in Francia. Considerazioni Preliminari” en Le
fondazioni. Tradizione e modernitá, Padova: CEDAM, 1988, p. 5.
24 Así, tenemos quien sostiene que la fundación opera como una empresa, FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos, op. cit., p. 182.
25 ZOPPINI, Andrea, Le fondazioni dalla tipicitá alie tipologie, Roma: s/e, 1992, p. 47.
26 GALGANO, Francesco, Le associazioni, le fondazioni, i comitati, en Serie: Igrandi orientamenti
della giurisprudenza civile e commerciale, cit., pp. 392-393.
III. L afu n dación , el com ité y ¡as organizaciones no gubernam entales (ONG) 46 1
fundador, a diferencia de las doctrinas anteriores que daban como único

requisito, cualquier fin especial.
De esta manera deja abierta la posibilidad de formar diversas clases de

fundaciones, dependiendo solamente de la actividad que realicen. El artícu
lo 99 del Código Civil señala cuatro objetivos, a los cuales pueden dirigirse
estas personas colectivas, dando lugar a las fundaciones de carácter:
1. Religioso: Organizaciones dedicadas a lograr obras de tipo espiri

tual.
2. Asistencial: Organizaciones dedicadas a prestar toda clase de ayu
da ante cualquier tipo de circunstancias, pero que se diferencia
del comité, por tener este carácter de temporalidad. Propugnan
el desarrollo de obras en favor de colectividades que requieren sus
servicios.
3. Cultural: Organizaciones que tienen como finalidad el desarrollo
de la ciencia y la cultura, por consiguiente, están al servicio del
hombre.
4. Social: Con esta última clasificación, se deja abierta la posibilidad
a la formación de cualquier otra fundación que no esté encuadra
da en los tres tipos anteriores, señalando como único requisito su
espíritu altruista y solidario en beneficio de la sociedad.
1.6. Elementos de la Fundación
a) Organización: Está conformada por el conjunto de personas indi

viduales o colectivas, que administran la fundación. La estructura
funcional, en cuanto a la dirección y administración de las funda
ciones, después de haber producido el acto constitutivo, recae en el
o los administradores (personas individuales o jurídicas), quienes
pueden haber sido designados por el fundador o fúndadores. Caso
contrario, será el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el
encargado de nombrarlos. Asimismo, este Consejo tiene la potes
tad de sustituirlos, cuando cesan en sus actividades o cuando en el
momento de su constitución, se omitió la forma o modo de reem
plazarlos. El estatuto de la fundación debe señalar expresamente la
finalidad de los bienes afectados, así como indicar el nombre y el
domicilio de la fundación en caso de que el fundador o fundadores

no lo hubieran establecido. Esta potestad será ejercida por el Con
sejo de Supervigilancia de Fundaciones.
En Venezuela se sostiene que la organización de la fundación debe
quedar determinada en el acto de constitución o en su estatuto,
caso contrario, prevé la intervención del Estado para que sea el
encomendado de asumir la organización administrativa de la fun
dación y sus integrantes. El Código Civil argentino deja abierta la
posibilidad de que el fundador forme parte de la administración,
siempre y cuando se haya reservado estatutariamente ciertas fa
cultades27.
b) El Patrimonio de la Fundación: Constituido por el conjunto de
los bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta or
ganización pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin
su existencia, estos no se podrían realizar. El patrimonio inicial de
esta institución está dotado por el fundador o fundadores, pudien-
do sufrir modificaciones durante el desarrollo existencial de esta
persona jurídica. La administración del patrimonio fundacional
está fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones,
para que no se altere el carácter social por el cual fue constituido.
c) Fines: Con el desarrollo de la doctrina jurídica contemporánea,
especialmente dentro del campo de las personas jurídicas, en este
caso, y en singular de las fundaciones, se ha originado una dis
cusión acerca de cuál debe ser su fin específico. Así tenemos que
Rescigno tajantemente señala que el fin de la fundación no debe
ser individual. Albaladejo y Carbonnier por su parte, son claros en
expresar la dirección que debe tener el fin fundacional; el primero
de ellos sostiene que debe ser de “interés público”, mientras que el
segundo manifiesta que debe atender a un “interés general”.
En la legislación comparada tenemos casos al respecto. Así veremos que
la Constitución española de 19 7 8 , en su artículo 34 señala que el fin de la fun
dación debe ser de interés general, mientras que su código civil, en su artículo
35 propugna que debe ser de interés público. En conclusión, ambos cuerpos
27 ALTERINI, Atilio Aníbal, Derecho Privado. Primer Curso, 2.a ed., act., 1.a reimp. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1977, p. 233.
III. L afu n dación , el com ité y las organizaciones no gubernam entales (ONG) 463
legales consideran que el fin que debe inspirar a esta institución se circunscribe
a promover el bienestar general, es decir, prestar una utilidad pública.
Nuestro Código socializa el fin fundacional como se expresa en el nu

meral 99, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad particular
del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina contem
poránea. Sin embargo, hay quienes objetan el carácter del fin fundacional,
expresando que, el fin social es discutible, puesto que aquél estaría librado a
una calificación administrativa. Lo que podría originar el desaliento para la
constitución de fundaciones pioneras con fines novedosos.
Debemos recordar que, si no se señalara expresamente el fin fundacional,

volveríamos a caer en los problemas que en sí originó el código derogado.
Además, soy partidario del criterio de que toda fundación se crea siempre
sobre la base de un gesto, generoso y solidario del fundador, conducente a
beneficiar a toda una colectividad. En resumen, mientras nuestras socieda
des contemporáneas se caractericen por presentar desequilibrios económi
cos y sociales, siempre se hará necesaria la existencia de fundaciones.
1.7. El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
En toda persona jurídica existe una entidad encargada de fiscalizar el

desarrollo de la actividad de sus órganos. Es así que, en el Código Civil de
1936, el Ministerio Fiscal era el encargado de tutelar la voluntad privada del
fundador. De Belaúnde señala que, antes del nuevo código civil, se dieron
una diversidad de dispositivos legales que diseñaron la creación de un Con
sejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones, dependiendo, en
su origen, del Ministerio de Justicia; después formó parte de la oficina del
Primer Ministro y finalmente, volvió a depender del Ministerio de Justicia.
El artículo 104 del nuevo cuerpo de leyes le da un nuevo sentido al Con

sejo de Supervigilancia de Fundaciones (CSF), estableciéndole funciones
básicas. Este tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cum
plan el propósito específico de este tipo de persona jurídica. Merece parti
cular atención el inc. 5 de este art., cuando establece que el CSF tiene como
función básica, entre otras, la siguiente:
“Autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean obje
to de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento
a seguir, en cada caso”.
Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de

propiedad alguna disposición o gravamen de cualquier fundación (se en
tiende, fuera de sus operaciones ordinarias) deberá contar con la autoriza
ción del CSF28. Caso contrario incurrirá en responsabilidad por los daños
que se pudieran ocasionar. No cabe argumentar que el art. 26 del Reglamen
to del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (D. S. N.° 03-94-JUS, del
11 de marzo de 19 9 4 ) solo limita la responsabilidad a los miembros de la
Junta de Administración por la omisión de información al CSF29 y que la
SUNARP (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos) a través
de sus Organos Desconcentrados (Oficinas Registrales) solo debe limitarse
a informar al CSF de “todo acto relativo a fundaciones que se efectúen en
el Registro de Personas Jurídicas”. El registrador es un funcionario públi
co autorizado por el Estado para calificar la legalidad de los documentos a
inscribirse y su función radica, por ello, en dar cumplimiento a lo prescrito
en los artículos citados, interpretándolos (no literal, sino) sistemáticamente
con los ines. 5 y 7 del art. 104 c.c.; en atención a ello, el artículo único de
141-2001-SUNARP/SN, del 22 de mayo del 2001, establece que:
“En los casos en que una fundación solicite la inscripción de actos de dispo
sición y gravamen de los bienes que no sean objeto de sus operaciones ordi
narias, el registrador deberá verificar que estos cuenten con la autorización
expedida por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, así como el cum
plimiento del procedimiento o condiciones en que se otorga dicha autoriza
ción, bajo responsabilidad”.
En este sentido, se emitió la Resolución N.° 134-2008-SUNARP-TR-

A, del 21 de mayo del 2008. Es interesante mencionar lo que establece el
artículo 108 del Código Civil, en el cual se le da potestad al Consejo de Su-
28 Téngase en cuenta que el inc.7 del mismo art. 104, también contempla como función del CSF
“vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finalidad propuesta”.
29 Que sanciona a las fundaciones con una multa de 1 UIT (art. 9, inc. b, del Reglamento de Fondo
del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (D. S. N.° 04-94-JUS, del 11 de marzo de 1994).
pervigilancia de Fundaciones (CSF), para poder solicitar a la Sala Civil de

la Corte Superior respectiva la ampliación de los fines de la fundación de
obras análogas, pero respetando en lo posible la voluntad del fundador y
con asentimiento de los administradores. Ello se justifica en razón de que
el patrimonio afectado resulta notoriamente excesivo para el fin por el cual
fue instituido; y es por estas circunstancias, que se le concede al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones esta facultad.
La novedad más saltante que trae el Código Civil con respecto a su

predecesor, en materia de fundaciones, constituye la modificación del fin
fundacional, cuando este carezca de interés, es decir, que se pueda dar el
caso de que una fundación puede establecer una finalidad de utilidad social
que, con el transcurso de los años, pueda ser susceptible de perder impor
tancia. Para estos casos, el legislador establece que el Consejo de Supervigi
lancia de Fundaciones tiene la iniciativa de proponer la modificación del fin
y sea el Poder Judicial, el encargado de ordenar su cambio respectivo.
Mediante D. S. N.° 03-94-JUS, del 11 de marzo de 19 9 4 , se aprobó el

Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y el D. S. N.° 04-
94-JUS, de la misma fecha, aprobó el Reglamento del Fondo del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones. El artículo 25 del Reglamento del Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones, D. S. N.° 03-94-JUS, prescribe que el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones notificará a las fundaciones que
no estén inscritas reglamentariamente, indicando que los administradores
de estas, son solidariamente responsables de la conservación de los bienes y
de las obligaciones que contraigan o hubieran contraído. Se debe entender a
la inscripción reglamentaria como una inscripción distinta a la que se debe
realizar en el Registro de Personas Jurídicas, Libro de Fundaciones (arts.
2024 y 2025 c.c.), con lo cual se está responsabilizando doblemente de ma
nera solidaria a los administradores: primero, por la falta de inscripción en
registros públicos (art. 128 c.c., que se refiere a las fundaciones no inscritas)
y segundo, por el art. 25 comentado (por la falta de inscripción administra
tiva). El D. S. N.° 009-2011-JUS, del 8 de julio del 2011, se ha aumentado la
siguiente función al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones:
“Llevar el registro administrativo nacional de fundaciones actualizado; estan

do facultado a retirar del registro a aquellas fundaciones que no hayan presen
tado durante dos ejercicios presupuéstales, las obligaciones previstas en el ar
tículo 105 del Código Civil y artículo 19 del Decreto Supremo N.° 03-94-JUS”.
En efecto, si las fundaciones no presentan en dos ejercicios consecuti

vos el estado de cuentas, balance y su memoria, serán dadas de baja, inde
pendientemente de la multa y sin perjuicio de la función fiscalizadora del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
Merece particular atención la (derogada) Ley de Creación del Sistema

Nacional para la Población en Riesgo (SPR), Ley N.° 26918, del 22 de enero
de 1998, cuyo art. 4 establecía la transformación de las Sociedades de Bene
ficencia Pública y las Juntas de Participación Social (reguladas por el D. Leg.
N.° 356) las cuales adoptarían “la naturaleza y régimen jurídico de funda
ciones reguladas por el Código Civil”, mediante resolución suprema, bajo
los siguientes criterios:
b) No obstante, tenían la naturaleza jurídica de una fundación, po

drían seguir usando la denominación de Beneficencia Pública y
Juntas de Participación Social (art. 4).
c) Serían regidas por el Instituto Nacional de Bienestar Familiar (IN-
ABIF), salvo para el caso de autorización de actos de disposición y
gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones or
dinarias de la fundación, así como su procedimiento, para lo cual
sería competente el CSF (art. 5).
d) Continuaban gozando del beneficio de adjudicación de bienes a
falta de sucesores testamentarios o legales (cuarta disposición
transitoria y complementaria).
No parece acertado haber transformado a las sociedades de beneficen
cia, de personas jurídicas de derecho público interno a fundaciones híbridas,
por cuanto carecían de su nomen característico y eran reguladas por otra
institución (INABIF). Si la intención era convertirlas en verdaderas funda
ciones se hubiera adecuado incluso su nombre y sometido su control total
al CSF
¿Qué sucedía con las Sociedades de Beneficencia Pública que no se

habían trasformado en fundaciones?30 Primero, es conveniente tener pre
sente los siguientes antecedentes: Por D. S. del 12 de junio de 1834, se creó la
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana. Por Ley N.° 8001, el Poder
30 Quiero agradecer vivamente al Abogado Andrés Torres Málaga, por haberme facilitado el
material legislativo y jurisprudencial para desarrollar esta parte de mi libro.
III. L afu n dación , el com itéy las organizaciones no gubernam entales (ONG) 467
Ejecutivo reorganizó los métodos de asistencia social reformando la cons

titución de las Sociedades Públicas de Beneficencia. Por Ley N.° 8128, del
7 de noviembre de 1935, se aprobó la Reorganización de las Sociedades de
Beneficencia Pública, señalando qué las mismas eran personas jurídicas que
ejercen, por ministerio de la ley funciones de asistencia social. Por D. Leg.
N.° 356, publicado el 28 de noviembre de 1995 se derogó a la Ley N.° 8128,
y se consideró a las Sociedades de Beneficencia como personas jurídicas de
derecho público interno, regulando la organización, funciones, labores y re
cursos de las mismas.
Por D. Leg. N.° 584 , publicado el 18 de abril de 1990, se aprobó la Ley

de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, derogándose el D.
Leg. N.° 356. Como ya fuera señalado, por Ley N.° 2 6 9 18 , 22 de enero de
1998, se estableció que las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas
de Participación Social adoptarían “la naturaleza y régimen jurídico de fun
daciones reguladas por el Código Civil”. Por Ley N.° 29477, publicada el
18 de diciembre del 2009, en la cual se dió una consolidación del espectro
normativo, se derogó el D. Leg. N.° 3 5 6 .
En el derogado art. 3 del D. Leg. N.° 356, se regulaba que:
“Las Sociedades de beneficencia son personas jurídicas de derecho público in

terno que, por encargo de la ley, realizan funciones de bienestar y promoción
social complementarias de los fines sociales y tutelares del Estado”.
El art. 4 precisaba que:
“Las Sociedades de beneficencia son organismos públicos descentralizados del

Sector Salud; están constituidas por personas naturales y jurídicas del sector
privado, que brindan su aporte voluntario y filantrópico, colaborando con ac
ciones, medios y recursos al servicio de la comunidad”.
El Tribunal Registral mantenuvo dos posiciones distintas respecto de la

naturaleza de las Sociedades de Beneficencia Pública que no se transforma
ron en Fundaciones, es decir si después de la derogación del Decreto Legis
lativo N.° 356 seguían siendo personas jurídicas o no.
La primera posición la encontramos en la Res. N.° 396-201 l-SUNARP-

TR-A, en la que se sostiene que:
“Sociedades de Beneficencia Pública no son Personas Jurídicas creadas por

Ley-
Las Sociedades de Beneficencia Pública si bien por el Decreto Legislativo 356
fueron consideradas como personas jurídicas de Derecho Público Interno, sin
embargo, esta norma fue derogada por la Ley 29477, siendo en la actualidad
organismos del Sistema Nacional para la Población en Riesgo creado por la
Ley 26918 del 23 de enero de 1998, siendo que su destino final es el señalado
por la Ley 27783”
La Segunda Posición se encuentra en la Res, N.° 1213-2012-SUNARP-

TR-L, en la que se afirma que:
“Personalidad Jurídica de las Sociedades de Beneficencia

La Sociedades de Beneficencia conservan su personalidad jurídica de derecho
público interno, aun cuando la ley que les atribuyo dicha condición haya sido
derogada, siendo procedente la inscripción de revocatoria y otorgamiento de
poderes”.
En este mismo sentido se han decidido las Res. N.° 1214-2012-SU-

NARP-TR-L, 1215-2012-SUNARP-TR-L, Res. N.° 1288-2012-SUNARP-
TR-L. y la Res. N.° 1470-2012-SUNARP-TR-L. Téngase en cuenta que en
el XCV Pleno Extraordinario del Tribunal Registral, adoptó literalmente la
segunda posición.
Estoy de acuerdo con esta orientación: el hecho que una sociedad de

beneficencia pública no se haya transformado en fundación y que la legisla
ción que la regulaba ha sido derogada, no la hace desaparecer del universo
de las relaciones jurídicas. Como se ha visto en los casos que han ameritado
los pronunciamientos de Tribunal Registral, se nombraban representantes y
se revocaban los poderes. En este caso, se aplica el art. 2120 c.c., es decir, si
se han constituido como personas jurídicas bajo la ley anterior, se les tiene
que reconocer ese status. Queda claro que, para las consecuencias, como es
el caso del nombramiento y revocatoria de poderes, se aplica la nueva ley, es
decir el Código Civil, el Reglamento de Inscripciones y las demás normas
aplicables... y vigentes, tal como lo prescribe el art. III del t.p. c.c.
Sin embargo, mediante el D. Leg. N.° 1411, que regula la naturaleza

jurídica, funciones, estructura orgánica y otras actividades de las Socie
dades de Beneficencia, del 11 de setiembre de 1918 , se derogó la Ley N.°

2 6 9 1 8 , Ahora la Sociedad de Beneficencia Pública vuelve a ser lo que fue. En
efecto, el art. 3 regula la naturaleza jurídica de estos sujetos de derecho, de la
siguiente manera:
“3.1 Las Sociedades de Beneficencia son personas jurídicas de derecho público

interno, de ámbito local provincial. Cuentan con autonomía administrativa,
económica y financiera.
3.2 Las Sociedades de Beneficencia son creadas por Ley, previo informe favo
rable del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y se encuentran
bajo su rectoría”.
Siempre en el entendido que una persona jurídica no lucrativa puede

realizar actividades económicas, el art. 17 establece que:
“Las Sociedades de Beneficencia están autorizadas a desarrollar actividades

comerciales, conforme al Código Civil, orientadas exclusivamente a la gene
ración de recursos que contribuyan a la prestación de servicios de protección
social. Para ello el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables aprueba
los lincamientos para su ejecución”.
Las Juntas de participación seguirán la misma suerte que las Socieda

des de Beneficencia. Así, la tercera dispocición complementaria final, regula
que:
“Las Sociedades de Beneficencia Pública y la Junta de Participación Social, en

adelante se denominan Sociedades de Beneficencia, adicionándose el nombre
del ámbito territorial en la que se encuentran, y se rigen por la presente nor
ma”.
El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables competente para

efectuar el seguimiento, evaluación, supervisión y asistencia técnica de las
Sociedades de Beneficencia.
En la actualidad las Sociedades de Beneficencia, ya no son fundaciones,

sino personas jurídicas creadas por ley de derecho público interno. No obs
tante ello, siempre en atención al art. III del t.p. c.c, se mantendrán como
fúndaciones aquellas sociedades de beneficencia que, al amparo de la Ley
N.° 2 6 9 18 , adecuaron sus estatutos.
En mi opinión es necesario redimensionar el rol del CSF, atendien

do a que el actual marco económico diseñado por la Constitución es el de
libre iniciativa económica (art. 58). En efecto, en la actualidad, el número
de fundaciones inscritas en el Sistema Nacional de los Registros Públicos
es aproximadamente de 566 (de las cuales 354 se encuentran en Lima). En
el Registro Administrativo del CSF solo se encuentran inscritas 190 (de las
cuales 18 7 están activas y 3 disueltas). Ahora bien, el equipo humano que
conforma este órgano del Estado está compuesto por 8 personas (un presi
dente, una secretaria técnica, una secretaria, dos auditores, un contador, un
abogado y un asistente administrativo. El CSF, a su vez, está integrado por
siete representantes que sesionan regularmente una vez al mes. La pregunta
es obvia ¿cómo se pueden dar abasto 8 personas que trabajan regularmente
y 7 que acuden a sesiones deliberativas para controlar 18 7 fundaciones de
las 566 que se encuentran inscritas en Registros Públicos? La respuesta la
encontramos en las siguientes situaciones:
i. En lo que se refiere a la autorización para los actos de disposición

y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones
ordinarias de la fundación (art. 104-5 c.c.) se generan demoras que
hacen que pierdan sentido los mismos. Como ejemplo, tenemos el
caso de una fundación que solicita autorizar la venta de acciones
de un banco de las cuales es titular; pero cuando llega la misma
después de un año, el precio ha bajado considerablemente, gene
rándose una injustificada pérdida económica.
ii. Las fundaciones, en atención al art. 105 c.c. están obligadas a pre
sentar dentro de los cuatro primeros meses de cada año, sus cuen
tas y el balance para la aprobación del CSF. Como no puede ser de
otra manera, este órgano nunca cumple con esa función, por lo
cual esta disposición se convierte en inútil y deviene en una “toma
de conocimiento”.
Estos obstáculos hacen que la iniciativa privada dirigida a realizar ac
tividades sin fines de lucro sea canalizada, en la actualidad, hacia las aso
ciaciones y los comités, los cuales no tienen el control del CSF. Soy un con
vencido que el rol que le debería corresponder al CSF es el de facilitar y no
entorpecer las actividades económicas de las fundaciones. Es imperativo
pasar del sistema de la autorización previa al de conocimiento del actuar
relevante de estas personas jurídicas, para que puedan tener un desarrollo y

fortalecimiento semejante al de sus similares en otras experiencias jurídicas.
Evidentemente, el CSF podrá intervenir cuando detecte irregularidades en
la administración de las fundaciones.
El Tribunal Registral de Lima encontró una manera inteligente de

superar las barreras burocráticas que impone el CSF, vía la aplicación del
silencio administrativo. Así, ante la tacha de un registrador, ante el pedido
de inscripción de la modificación del estatuto de la Fundación Ciudad de
Papel, mediante Resolución N.° 760-2008-SUNARP-TR-L, del 18 de julio
del 2008, se observó que:
“10. En el recurso de apelación se señala que el 14.1.2008 se presentó al Con

sejo de Supervigilancia de Fundaciones los documentos que obran en el título
materia de apelación, y en la sesión de la Junta de Administración realizada el
28.2.2008, la Presidenta menciona que el 27.2.2008 se presentó ante esa en
tidad una declaración jurada al amparo del artículo 3 de la Ley N.° 29060,
mediante la cual se ha dado por aceptada la modificación de los estatutos acor
dada mediante acta N.° 024-2007 del 20.12.2007, habiendo de manera ficta el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones determinado la citada modifica
ción conjuntamente con los administradores.
El artículo 3 de la Ley N.° 29060 señala que vencido el plazo para que opere el
silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación previa,
sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los
administrados podrán presentar Declaración Jurada31 ante la propia entidad
que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el dere
cho ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo
el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución
aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.
En el presente caso, no se ha acreditado la resolución aprobatoria ficta, al no
haberse presentado la declaración jurada señalada en el párrafo que antecede.
Sin embargo, este defecto constituye uno subsanable, por lo que corresponde
revocar la tacha sustantiva formulada por el Registrador del Registro de Per
sonas Jurídicas de Lima contenida en el primer extremo de la denegatoria de
inscripción.
11. Sin perjuicio de ello, se desprende de lo mencionado por el apelante en
su recurso y por la presidenta de la junta de administración en la sesión del
28.2.2008, que entre la fecha en que se presentó la solicitud de modificación
31 Mediante D. S. N.° 079-2007-PCM se aprueba el “Formato de Declaración Jurada de silencio

administrativo positivo”.
de estatuto (14.1.2008) y la fecha en que se presentó la declaración jurada para

acogerse al silencio administrativo positivo (27.2.2008) habían transcurrido
32 días hábiles; sin embargo, al plazo que tenía el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones para pronunciarse era de 30 días hábiles al que debía adicio
narse el plazo máximo para la notificación del acto administrativo, es decir 5
días, conforme lo refiere el artículo 24.1 de la Ley N.° 27444.
Ello en función a que el texto primigenio del artículo 188.1 de la misma nor
ma32 señala que los procedimientos administrativos sujetos a silencio admi
nistrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en
que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la enti
dad no hubiera com unicado al administrado el pronunciamiento. Es decir, no
señala que la aprobación ficta se considera transcurrido solo el plazo para la
aprobación, sino transcurrido el plazo para que notifique la decisión respecti
va, conforme concuerda Morón Urbina33.
En consecuencia, a fin de inscribir la modificación parcial de estatutos, me
diante resolución aprobatoria ficta del Consejo de Supervigilancia de Funda
ciones, deberá adjuntar el cargo de la declaración jurada (formato aprobado
por D. S. N.° 079-2007-PCM ) pero presentada con posterioridad al 3-3.2008,
debiéndose dejar constancia de dicho defecto”.
1.8. ¿Puede ser considerada la fundación un proveedor dentro de una relación

de consumo?
La respuesta correcta es la afirmativa y para respaldarla tenemos un

caso: mediante Informe de fecha 28 de junio del 2001, la Secretaría Técnica
de la Comisión de Protección del Consumidor del INDECOPI dio cuenta a la
Comisión de los antecedentes y resultados de las investigaciones efectuadas
sobre las actividades desarrolladas por la Fundación Miguel Mujica Gallo,
tanto en la prestación de sus servicios a través del Museo de Oro del Perú,
como en la información brindada a los consumidores respecto al origen de
las piezas metálicas y textiles atribuidas a culturas precolombinas que exhibe
en sus instalaciones. Conforme a los antecedentes y los resultados obtenidos
de las investigaciones desarrolladas por la Secretaría Técnica, se desprendía
32 Con el D. Leg. N.° 1029 publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de junio del 2008 se
modifica el artículo 188.1, de la Ley N.° 27444, aclarando su texto, en el sentido que quedará
automáticamente aprobado transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se le adicionará
el máximo señalado en el numeral 24.1 (sobre notificación), la entidad no hubiere notificado el
pronunciamiento respectivo.
33 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General.
Comentarios, Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 396.
III. Lafundación, el comité y las organizaciones no gubernamentales (ONG) 47 3
que presuntamente la Fundación exhibía piezas metálicas presentadas al pú

blico como si pertenecieran a culturas precolombinas; no obstante que, de
acuerdo al informe preliminar emitido por la Pontificia Universidad Cató
lica del Perú (PUCP) no todas las piezas exhibidas serían originales, lo que
ocurriría también con los textiles que son exhibidos, a pesar de lo cual, se
omitiría informar sobre ello al público; lo que podría constituir una presunta
infracción al deber de idoneidad, regulado en el artículo 8 de la Ley de Pro
tección al Consumidor34. Asimismo, la PUCP concluyó en su informe que la
Fundación ofrecía sus servicios en el mercado como “museo”; no obstante
que no cumpliría con ninguna de las condiciones para ser denominado de
tal manera. Por dicha razón, la Comisión estableció que correspondía de
terminar si la Fundación contaba con la autorización correspondiente para
ofrecer sus servicios como “museo”, pues en caso contrario, podría estar in
fringiendo el deber de información, contenido en los artículos 5 literal b) y
15 de la Ley de Protección al Consumidor35. En atención a que del informe
emitido por la PUCP se desprendían indicios de presuntas infracciones a las
normas de protección al consumidor, la Comisión inició un procedimiento
de oficio contra la Fundación por presuntas infracciones al deber de idonei
dad y al deber de información contenidos en la Ley de Protección al Con
sumidor. Asimismo, la Comisión ordenó una inspección en el museo con la
consiguiente evaluación de las piezas exhibidas en las salas tanto de metales
como de textiles y ordenó como medida cautelar, el encintado y visado de
las vitrinas de exhibición, con la finalidad de que no sea alterada la forma de
presentación de las piezas en exhibición, ni las piezas que se exhiben durante
la investigación, dejando constancia de ello en las actas correspondientes.
Uno de los argumentos de defensa de la Fundación es que la Comisión de
Protección del Consumidor no era competente para conocer este tipo de
infracciones, ya que de eso se encargaba el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones. Mediante Resolución Final N.° 870-2001/CPC-INDECOPI,
del 6 de diciembre del 2001, se sancionó a la Fundación Mujica, con 20 UITs
por infracción al art. 8 LPC. Respecto de su competencia, se afirmó que:
34 Vigente en ese entonces, ahora es el art. 18 del Código de Protección y Defensa del Consumidor,
Ley N.° 29571, del 1 de setiembre del 2010.
35 Vigente en ese entonces, ahora es el art. 2 del Código de Protección y Defensa del Consumidor,
Ley N.° 29571, del 1 de setiembre del 2010.
“La Fundación cuestionó la competencia de la Comisión para conocer el pre

sente procedimiento, argumentando que las piezas que conforman el Museo
Oro del Perú y Armas del Mundo pertenecen a la Fundación; y, las fundaciones
se encuentran fiscalizadas por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones del
Ministerio de Justicia.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 46 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Protección al Consumidor, la Comisión es competente para conocer
aquellos casos que constituyan infracciones a las disposiciones contenidas en
dicho cuerpo legal. Asimismo, dicho dispositivo señala expresamente que la
competencia de la Comisión en estos casos solo puede ser negada a través de
una norma expresa de rango legal.
El artículo 1 de la Ley de Protección al Consumidor establece el ámbito de
aplicación de la norma, señalando que se encuentran sujetas a sus disposi
ciones todas las personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado,
que se dediquen en establecimientos abiertos al público o en forma habitual a
la producción o comercialización de bienes o ala prestación de servicios en el
territorio nacional, debiendo entenderse por ‘servicios’ cualquier actividad de
prestación de servicios ofrecida en el mercado a cambio de una retribución.
En el mismo sentido, mediante Resolución N.° 0277-1999/TDC-INDECOPI,
la Sala aprobó un precedente de observancia obligatoria que estableció que la
competencia de la Comisión para tal efecto solo puede ser negada por norma
de rango legal que establezca que una entidad administrativa, distinta a la Co
misión de Protección al Consumidor del INDECOPI, será competente para
sancionar las presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor que
puedan cometerse en las relaciones de consumo que se presenten en un sector
específico.
Atendiendo a las disposiciones de la ley, para que la Comisión sea competente
en un caso, deben configurarse dos supuestos:
(i) la existencia de una relación de consumo entre el proveedor y el consu
midor o destinatario final del mismo; o la acreditación del uso, disfrute o
utilización del servicio por parte del consumidor cuando el servicio haya
sido contratado por un tercero; y,
(ii) la inexistencia de una norma especial de rango legal que otorgue compe
tencia a un órgano distinto a la Comisión, para la aplicación de la Ley de
Protección al Consumidor a las relaciones de consumo.
En cuanto al primer supuesto, el Texto Único Ordenado de la Ley de Protec
ción al Consumidor establece que se encuentran sujetas a dicha ley todas las
personas, naturales o jurídicas, que se dediquen a la prestación de servicios en el
territorio nacional. Entendiendo por servicio cualquier actividad de prestación
de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una retribución.
En el presente caso, la Fundación brinda el servicio de exhibición de piezas de
metal y textiles precolombinas a través del Museo Oro del Perú y Armas del
III. La fundación, el comitéy las organizaciones no gubernamentales (ONG) 47 5
Mundo al público que acude a su establecimiento; siendo que, la relación de

consumo se establece cuando el público paga una contraprestación dineraria a
la Fundación para el ingreso a sus instalaciones.
En cuanto al segundo supuesto, la Fundación ha señalado que la Comisión
no sería competente para resolver la materia controvertida en el presente pro
cedimiento; toda vez que, las piezas que conforman el Museo Oro del Perú
pertenecen a la Fundación Miguel Mujica Gallo que se encuentra fiscalizada
por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones del Ministerio de Justicia.
Al respecto, debe considerarse lo establecido por el artículo 28 del Decreto Ley
N.° 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia, en el sentido que:
‘El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, es un, órgano de com peten
cia nacional encargado de elaborar y proponer las norm as que se requieran
p ara el m ejor funcionam iento, control y vigilancia de las fu n dacion es así
com o supervisar el cumplimiento de la legislación y estatutos que las rigen
y de llevar el Registro N acional de las mismas. El Consejo de Supervigilan
cia de Fundaciones cuenta con una Secretaría Técnica que le brinda apoyo
técnico y adm inistrativo’. [El subrayado es nuestro].
Por su parte, el Código Civil en su artículo 104 establece lo siguiente:
‘El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes funciones
básicas:
1. Indicar la denom inación y dom icilio de la fundación, cuando no consten
del acto constitutivo.
2. Designar a los administradores cuando se hubiese om itido su nom bra
miento p o r el fu n d a d o r o sustituirlos al cesar p o r cualquier causa en sus
actividades, siempre que no se hubiese previsto, p a ra am bos casos, en el
acto constitutivo la fo r m a o m odo de reemplazarlos.
En el caso previsto en el párrafo anterior, están im pedidos de ser nom bra
dos com o administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los repre
sentantes de las instituciones beneficiarías. Asimismo, en dicho supuesto, el
cargo de adm inistrador es indelegable.
3. Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta
de estos, el régimen económ ico y administrativo, si hubiere sido om itido p or
el fundador, o modificarlo cuando im pidiese el norm al funcionam iento o
conviniere a los fin es de la fundación.
4. Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual
de las fundaciones, p ara lo cual estas elevan copia de los mismos al Consejo
al menos treinta días antes de la fe ch a de iniciación del año económico.
5- A utorizar los actos de disposición y gravam en de los bienes que no sean
objeto de las operaciones ordinarias de la fu n dación y establecer el procedi
miento a seguir, en cada caso.
6. Promover la coordinación de las fundaciones de fin es análogos cuan

do los bienes de estas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin
fundacional, o cuando tal coordinación determ inase una acción más efi
ciente.
7. Vigilar que los bienes y rentas se empleen conform e a la fin alid ad propues
ta.
8. Disponer las auditorías necesarias.
9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean
contrarios a ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulación
de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La
impugnación se tramita como proceso abreviado; la demanda de nulidad
o de anulación como proceso de conocimiento.
10. Intervenir com o p arte en los juicios en que se impugne la validez del acto
constitutivo de la fundación.
11. Designar al liquidador o a los liquidadores de la fu n dación a fa lta de dispo
sición en el acto constitutivo.
12. Llevar un registro administrativo de fundaciones'.
Conforme se puede apreciar de las normas citadas, las normas sobre el Conse
jo de Supervigilancia de Fundaciones no le otorgan la facultad para conocer ni
aplicar la Ley de Protección al Consumidor, sino sobre el control de sus activi
dades como persona jurídica, principalmente, vigilar que los administradores
cumplan la finalidad altruista por la cual se afectó el patrimonio del fundador,
más no como proveedor en una relación de consumo en la que le sea aplicable
la Ley de Protección al Consumidor.
En este orden de ideas, encontrándonos ante una relación de consumo y ante
la inexistencia de una ley que otorgue al Consejo de Supervigilancia de Fun
daciones la facultad de conocer y aplicar la Ley de Protección al Consumidor,
la Comisión de Protección al Consumidor resulta competente para conocer el
presente procedimiento.
En consecuencia, corresponde desestimar el argumento mediante el cual la
Fundación cuestionó la competencia de la Comisión”.
El hecho que una Fundación a través de un museo exhiba objetos de

interés cultural y a cambio de ello, reciba una contraprestación, configura
una relación de consumo y por ello es competente la Comisión. Como se
mencionó, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tiene como prin
cipal actividad controlar la gestión patrimonial de estas personas jurídicas,
mas no las infracciones a la Ley de Protección al Consumidor.
III. La fundación, el comité y las organizaciones no gubernamentales (ONG) 477
Otro argumento que empleó la Fundación es que Miguel Mujica, quien

era la persona que compraba las piezas arqueológicas, tenía avanzada edad y
personas inescrupulosas se aprovecharon de ello. Sobre el particular, la Co
misión determinó que:
“En el presente caso, la Fundación ha señalado que el señor Miguel Mujica Gallo
decayó físicamente y a partir de los 80 años, por lo que sufrió engaños de sus
asesores, que permitían que adquiera piezas falsas que donaba a la Fundación.
Al respecto, debe precisarse que en tanto la persona jurídica tiene una existen
cia distinta a la de sus miembros, socios o fundadores, esta asume la responsa
bilidad por los actos que realiza como producto de su actividad, mientras que
sus representantes, administradores o fundadores solo responden por aque
llos actos que excedan las facultades que les hubieran sido concedidas.
En efecto, el presente procedimiento está referido a las infracciones cometidas
por la Fundación a los deberes de idoneidad e información contenidos en la Ley
de Protección al Consumidor, ello en tanto que es a través de su establecimiento
que ofrece los servicios de exhibición de piezas atribuidas a culturas precolombi
nas, esto es, la función de la Comisión consiste en establecer la existencia objeti
va de infracciones a las normas de su competencia en el marco de las relaciones
de consumo, entre un proveedor de un servicio — en este caso la Fundación— y
los consumidores que acuden al establecimiento de la denunciada, y no entre el
fundador o los socios de esta persona jurídica y los consumidores.
A ello debe agregarse el hecho que conforme lo señaló el representante de la
Fundación durante el desarrollo del informe oral del 22 de noviembre del 2001,
no realizaba ningún tipo de control de calidad de las piezas que recibían hasta
antes de principios del año 2001, momento a partir del cual la Fundación ha
bía entrado en reorganización, lo cual corresponde a una acción no realizada
por una persona jurídica (evidentemente, a través de sus órganos, represen
tantes o dependientes) que, en este caso es proveedora y responsable objetiva
del servicio de exhibición de piezas precolombinas.
Por dichas razones, la Comisión considera que el argumento referido a que la
presencia de algunas piezas no originales en exhibición se deba a causa del en
gaño que habría sufrido el fundador de la Fundación Miguel Mujica Gallo, debe
ser desestimado”.
Esta decisión fue confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia,

con Resolución N.° 0419-2002/TDC-INDECQPI, del 7 de junio del 2002.
1.9 . Extinción de la Fundación
La fundación se extingue una vez cumplido el fin fundacional, estable

cido en el acto de constitución, que dio origen a este tipo de personas jurí
dicas.
En doctrina, se han previsto dos circunstancias que pueden ser las cau
sas de extinción de una fundación, las cuales se fundamentan en la impo
sibilidad de cumplir con sus fines. Este tipo de impedimento puede ser de
hecho o legal. Se presenta imposibilidad legal cuando se distorsiona el fin
de la fundación hacia un hecho o situación ilícita. En lo referente a la impo
sibilidad de hecho, esta puede traducirse en la insuficiencia del patrimonio
afectado para cumplir el fin fundacional por devenir en irrealizable.
El Código Civil en el artículo 109, concede la facultad al Consejo de Su-

pervigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva, la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de “imposible
cumplimiento”. El art. 22 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones explica en qué supuestos se considera que los fines de la fun
dación son imposibles:
a) Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas

costumbres;
b) Cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se
constituyó por la carencia o limitación de recursos a la supresión
de las necesidades del conjunto de personas beneficiadas;
c) Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fun
dación.
En lo que respecta al procedimiento que se debe seguir, el numeral 110
establece las formalidades pertinentes, vale decir, el haber neto post-liquida-
ción se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo o a incrementar
el patrimonio de otras fundaciones de finalidad análoga o a la Sociedad de
Beneficencia Pública.
III. Lafundación, el comité y las organizaciones no gubernamentales (ONG) 479
¿Pueden los administradores de la fundación decidir su disolución?

Para cierto sector de la doctrina36 y el Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao, no. En efecto, mediante Resolución N.° 438-97-
ORLC/TR, del 20 de octubre de 1997, establecen el siguiente principio:
“Que si bien el Estatuto de la fundación establece que la Junta Directiva (szc)

puede acordar la disolución de la fundación, prima frente a esta norma de ca
rácter interno el artículo 109 del Código Civil37, concordado con los artículos
6, inciso ll)38 y 22 del D. S. N.° 03-94-JU S39”.
Me permito discrepar con esta decisión, por cuanto se deben distinguir

tres momentos en la disolución de la fundación:
a) La decisión de la disolución, en la cual no veo inconveniente algu

no que sean los mismos administradores que, dicho sea de paso,
son los que más conocen el funcionamiento de la fundación, los
que decidan su disolución.
b) La demanda al juez para disolver la fundación, en la cual es im
portante definir quién es el sujeto legitimado para interponerla y,
justamente, tal como lo establecen los arts. 109 c.c., 6, inc. 11) y 22
del Reglamento de CSF, es el Consejo de Supervigilancia de Fun
daciones. Este organismo es el que le da la aprobación administra
tiva a la decisión de disolución tomada por los administradores.
c) La declaración judicial de disolución de la fundación, que corres
ponde al juez civil de la sede de la fundación.
36 Así, “cualquier norma estatutaria dispuesta por el fundador para que los administradores
disuelvan la fundación carece de eficacia. Cuando ello ha ocurrido, a pesar de que la fundación
ha sido constituida (con intervención de Notario) e inscrita (en el Registro Público), el CSF
suspende su inscripción en el Registro Administrativo Nacional de Fundaciones hasta que el
estatuto se adecúe a lo prescrito por el artículo 109 del Código Civil” (HORMAZÁBAL, Inés y
Yuri VEGA MERE, “La fundación en el Perú”, en Apuntes de Derecho, año I, n.° 1, Lima: 1996, p.
100 ).
37 Cuyo primer párrafo establece, como mencioné anteriormente, que “El Consejo de
Supervigilancia puede solicitar la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de imposible
cumplimiento”.
38 Que establece que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (CSF) puede “solicitar a la
Sala Civil de la Corte Superior respectiva, la disolución de la fundación cuyo fin se haya hecho
imposible”.
39 Ya citado anteriormente.
La ratio de las normas citadas es que los administradores no acudan di

rectamente al Poder Judicial, por cuanto asumirían una legitimidad que no
tienen. Sin embargo, ello no impide que sean los mismos administradores
que decidan la disolución, poniendo ello en conocimiento del CSF para que
apruebe administrativamente esta decisión (si tiene fundamento), a efectos
que solicite judicialmente dicha disolución.
Mueve a comentario la Resolución del Consejo de Supervigilancia de

Fundaciones N.° 042-2001-JUS/CSF, del 31 de julio del 2001, cuyo art. 1
resuelve:
“Interpretar el artículo 109 del Código Civil en el sentido que las acciones ju
diciales de disolución de fundaciones, se refieren a instituciones inscritas ad
ministrativamente en el registro que está a cargo del Consejo de Supervigilan
cia de Fundaciones, no encontrándose facultado el órgano tutelar para atender
ningún otro asunto relacionado con aquellas que incumplen tal requisito”.
Asimismo, el art. 2 de esta Resolución establece que el impulso procesal,

en el caso de las fundaciones no inscritas, recaerá en los propios administra
dores y se tramitará como proceso de conocimiento.
Sobre el particular, estimo que el CSF está realizando una interpreta

ción (no vinculante para otros órganos administrativos) asistemática del art.
109 ex. En efecto, no puede dejarse de tener en cuenta su ubicación (sedes
m ateriae) dentro de las fundaciones inscritas, al interior de las cuales, no se
hace distinción de aquéllas (adicionalmente) inscritas (o no) en el registro
administrativo.
Tampoco debe dejarse de tener en cuenta que en materia de fundacio

nes no inscritas, el CSF ocupa un rol decisivo. Así, le corresponde realizar las
acciones para lograr la inscripción de la fundación (art. 127), como solicitar
a la Sala Civil de la Corte Superior de la sede de la fundación, que afecte
sus bienes a otras fundaciones, “de no ser posible la inscripción” (art. 129).
Dentro de este contexto, resulta difícil comprender, cómo el CSF pretende
sustraerse a su función de “control y vigilancia de las fundaciones” (art. 103
c.c.), para el caso de disolución de fundaciones no inscritas administrati
vamente. Por estos motivos esta resolución se derogó por la Resolución del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones N.° 010-2012-JUS/CSF, del 17
de febrero del 2012.
III. La fundación, el com ité y las organizaciones no gubernam entales (ONG) 481
1.10. A manera de conclusión: ¿mediante el fideicomiso se puede desplazar a

la fundación?
La Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, del 6
de diciembre de 1996, define en el art. 241 al fideicomiso como “una rela
ción jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a
otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cum
plimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero deno
minado fideicomisario”.
Si se pretende ver en paralelo esta figura con la de la fundación, el status

de fideicomitente coincidiría con el del fundador, el del fiduciario con el de
administrador (o administradores) y el del fideicomisario con el del tercero
beneficiario. De la lectura del segundo párrafo del artículo que vengo co
mentando40, la naturaleza del patrimonio fideicometido es la de un patrimo
nio autónomo41 en administración, del cual, a su término, sus remanentes
serán devueltos al fideicomitente o a sus causahabientes, salvo que, atendida
la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponda entregar dichos
remanentes a los fideicomisarios o a otras personas (arts. 256.9 y 2 70 ).
De acuerdo al art. 251, el plazo máximo de duración del fideicomiso es

de treinta años, salvo el caso del fideicomiso vitalicio, cultural42 o filantrópi
co43. De la lectura de estas disposiciones se puede concluir que, a través de
un fideicomiso cultural o filantrópico, se pueden lograr las mismas finalida
40 Que establece que “el patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del
fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes”.
41 En este sentido, CORZO DE LA MOLINA, Rafael, “El fideicomiso. Alcances, alternativas y
perspectivas”, en Thémis, n.° 35, Lima: 1997, p. 49 y Freddy Escobar Rozas, quien afirma que "no
puede sino concluirse que al no existir norma alguna que le otorgue un derecho (con alcance
real’) al fiduciante sobre los bienes transferidos al fiduciario, en nuestro sistema los negocios
fiduciarios transfieren de manera plena la propiedad (o cualquier otro derecho)” (ESCOBAR
ROZAS, Freddy, “Breves apuntes sobre los negocios fiduciarios”, en Advocatus, n.° 5, Lima:
Universidad de Lima, diciembre del 2001, p. 217).
42 Es el que tiene “por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, institutos de investigación
arqueológicos, históricos o artísticos”.
43 Es el que alivia “la situación de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y
personas menesterosas”.
des de una fundación. Ello conllevaría (aparentemente) una mayor libertad

en las decisiones de los fiduciarios, debido a la no interferencia del Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones; pero, a cambio, estarían controlados por
la Superintendencia de Banca y Seguros. No se diga que, al encargarse el pa
trimonio fideicometido a una institución financiera, este queda a expensas
de personas no especializadas en labores de asistencia social: el art. 271 esta
blece que “para cada fideicomiso que reciba, la empresa (fiduciaria) designa
un factor fiduciario (léase: representante), quien asume personalmente su
conducción, así como la responsabilidad por los actos, contratos y operacio
nes que se relacionen con dicho fideicomiso”. Creo que la crítica debería ser
formulada, exactamente, a la inversa, debido a que el patrimonio fideicome
tido estará administrado por especialistas en la materia, lo cual redundaría,
definitivamente, en la eficiencia del patrimonio fideicometido.
No pretendo sostener con esta posición44 que el fideicomiso ha de des

plazar a la fundación: simplemente quiero poner en evidencia que se pueden
lograr los mismos objetivos de la fundación, a través del fideicomiso.
2. El Comité
el COHl i i ó 'V i ' i i ' i p Oi SOVi : ¡ n r i i i i r r : u n / ; / ' , C u [ ' 0 CU h i ; / / < ’ / s r s i ¡i -
i-.’o ¡ ' l 1ilU.'S, f-i ¡,iL if;''li¡K ~ ¡i¡i_ \ h i ' . ' 1¡ ■ O i l i C <ÍC i'ó .'á i '.•.{(( r h j , ■
p n l'b c i SC 0 ¡ p ‘ l ; l u . ( i ¡ ! C O I ! ¡ h l- . 'S o h i d i i i ' . ' i S ('.’// b c i l - . ' i ' u ' Í O f í e I C i C C i ü s ) ,

■.'poísias ( he, ¡ojíelo sólo do SUS iolcpi (Vites) O m¡X?OS.
2.1. Definición
Paralelamente a la asociación y la fundación existe otra persona jurídica

sin fines de lucro, que se parece a la primera, en cuanto es el resultado de
la intención espontánea de un grupo de personas que desean realizar una
acción conjunta en la búsqueda de un fin valioso, y que se asemeja a la fun
dación, debido a que se organiza para administrar bienes aportados por ter
ceros. Me estoy refiriendo al comité, el cual es definido por el Código Civil,
en su artículo 111, que señala lo siguiente:
44 Ya puesta en evidencia por Rolando Castellares Aguilar, en un evento organizado por el Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones en 1999-
“El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas,

dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad al
truista”.
El comité, entendido como persona jurídica, sigue el antecedente traza

do por el Código Civil griego45, alejándose del modelo italiano que lo regula
como ente privado de personalidad jurídica. El art. 39 del c.c. italiano esta
blece que:
“Los comités de socorro o de beneficencia y los comités promotores de obras

públicas, monumentos, exposiciones muestras, festejos y similares son regu
lados por las siguientes disposiciones, salvo cuanto ha sido establecido por
leyes especiales”.
El comité, tiene respaldo a nivel doctrinario en autores italianos, tales

como Galgano y Auricchio. Basile advierte que el comité “actúa con medios
financieros recibidos de terceros”; se describe que el “comité es una organi
zación de personas que persigue una finalidad altruista mediante la recau
dación pública de fondos”46. El Código Civil Italiano regula al comité como
una organización de personas no reconocidas y en su artículo 41 contempla
la posibilidad de que se formalice como persona jurídica.
El comité ha sido definido como “un centro unitario de actividad ins

trumental a la realización de la obra mediante los fondos recolectados por
suscripción pública de los cuales el ente deviene en titular47. Partiendo de
la definición de donación fiduciaria, vale decir, “disposición a título gratui
to con la cual un sujeto atribuye a otro en modo absoluto un derecho con
la intención que el acreedor se valdrá de esto para el fin establecido por el
dispositivo”48, se considera que esa es la naturaleza jurídica del acto de eroga
ción de los suscriptores, por cuanto “el comité (fiduciario) obra para realizar
45 El Código Civil griego, que entró en vigencia en 1946, establece en su art. 122 lo siguiente: “Los
comités de cinco miembros por lo menos, encargados de la recolección de sumas de dinero o de
otros objetos, por medio de colectas, de fiestas o de otros medios semejantes, para el provecho
de un fin público o de un interés público cierto (comités de colectas), adquieren la personalidad
por decreto real”.
46 BLA.NCA, Massimo, op. cit., p. 355.
47 VISALLI, Nicoló, I comitati non riconosciuti, Padova: CEDAM, 1986, pp. 35-36.
48 GRASSETTI, Cesare, Donazione modale efiduciaria, Milano: 1942, p. 89.
el interés de los suscriptores individualmente considerados (fiduciantes)”49.

En efecto, con los negocios de erogación, los suscriptores, que tienen un es
pecial interés a la realización de la obra, no solo transfieren al comité los
medios financieros al fin necesario, sino le confieren, además, el poder de
erogarlos en vista del fin anunciado y de concluir en su interés todos aque
llos negocios con los terceros indispensables para llegar a esta realización.
En otros términos, el poder de actuar en el interés de otros está conferido
por los erogantes individualmente considerados al ente mediante el particu
lar mecanismo de las donaciones fiduciarias50. Se prospecta, de esta manera,
la posibilidad que los erogantes, directamente (art. 185 c.c. peruano), tutelen
que el comité cumpla con su finalidad, ante la inercia del Ministerio Público.
Coincido plenamente, cuando se afirma que: “negar al suscriptor la acción
directa significaría legitimar cualquier distracción o apropiación indebida
de las erogaciones a obra de los órganos del comité, cuando la autoridad
de gobierno no actúa para hacer valer la responsabilidad en base al art. 40
c.c. (art. 132 del c.c. peruano)”51. En otras palabras, la naturaleza jurídica de
la erogación es, dentro de nuestro sistema, una donación modal o sujeta a
cargo.
Nuestra legislación no es muy prolija cuando emplea el nomen de co

mité. Tal es el caso de los comités de usuarios de agua. Un ejemplo es la Ley
N.° 29338, de Recursos Hídricos, del 30 de marzo del 2009, cuyo el art. 26
norma a las organizaciones de usuarios de la siguiente manera:
“Las formas de organización de los usuarios que comparten una fuente super
ficial o subterránea y un sistema hidráulico común son comités, com isiones y
juntas de.usuarios. Eos com ités de usuarios son el nivel m ínim o de organiza
ción.
Se integran a las com isiones de usuarios y estas a la vez a las juntas de usua
rios. Los usuarios que cuentan con sistemas de abastecim iento de agua propio
pueden organizarse en asociaciones de nivel regional y nacional conform e a
las disposiciones del Código Civil. Las entidades prestadoras de servicios de
saneamiento se integran al sector hidráulico y a la cuenca hidráulica que co
rresponda según la fuente de abastecimiento de agua de la cual se sirve”. [El
49 VISALLI, Nicoló, op. cit., p. 71.

La naturaleza de estos “comités” es — curiosamente— la de una asocia

ción, tal cual reza el primer párrafo del art. 27 del texto legal citado:
“Las organizaciones de usuarios son asociaciones civiles que tienen por fina
lidad la participación organizada de los usuarios en la gestión m ultisectorial y
uso sostenible de los recursos hídricos”.
Para que no quede la menor duda de esta inconsistencia, estos comités

se inscriben, según lo regulado en el art. 10, en el Libro de Asociaciones del
Registro de Personas Jurídicas.
2.2. Tratamiento del Comité en el Código Civil peruano
Siguiendo la línea funcional, adoptada por el Libro Primero del men

cionado cuerpo de leyes, el comité detenta los siguientes elementos consti
tutivos:
Io Elemento Ontológico, es decir, está constituido por un conjunto

de personas individuales, colectivas (o ambas), que se organizan.
2o Elemento Axiológico, que se traduce en la finalidad altruista que
persiguen estas personas.
3o Elemento Normativo, el cual reside en la inscripción en el registro
correspondiente, para dar inicio formal a esta persona jurídica.
Ahora bien, sería importante precisar qué actividades específicas com
peten al comité. El artículo 111 solo se refiere a la “recaudación pública”,
sin embargo, como indica calificada doctrina nacional, de la lectura de los
artículos 11952 y 12153 se desprende que las funciones del comité no solo se
agotan en la recaudación de fondos para el cumplimiento de un fin altruista,
sino que también comprende la facultad de ejecutar dicha finalidad54.
52 Artículo 119.- “El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes
recaudados por el comité se conserven y se destinen a la finalidad propuesta y, llegado el caso,
puede solicitar la rendición de cuentas, sin perjuicio de la acción civil, o penal a que haya lugar”.
53 Artículo 121.- “Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo
directivo procede, con conocimiento del Ministerio Público, a la disolución del comité y a la
rendición judicial de cuentas”. [El subrayado es mío],
54 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “Comentario al artículo 111 c.c., Definición de
comité” en Código Civil comentado, 1.1, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico,
Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 526.
Se observa que “el comité es objeto de una específica previsión legisla

tiva y de particulares reglas de responsabilidad a cargo de sus componentes
para garantizar que los fondos sean utilizados para la finalidad, por la cual el
público los ha ofrecido: la específica disciplina del comité responde justa
mente a una exigencia de tutela de la fe pública.
El dato peculiar de la gestión de fondos públicamente recogidos no

cambia la estructura del comité que se inserta siempre en el esquema de la
asociación y que permanece sujeto a la normativa de esta, en cuanto es com
patible con la posición de responsabilidad de los componentes del comité”55.
El comité, debido a la similitud que tiene con la asociación en cuanto a

su forma de constituirse, es regulado de manera análoga a este tipo especial
de persona jurídica. Prueba de ello es que el artículo 123 remite a los artícu
los 81 hasta el 98 , los cuales se refieren a la estructura y funcionamiento de la
asociación, para aplicarse a la situación particular del comité; pero con la di
ferencia que, disuelto el comité, si resultase algún saldo, luego de pagadas las
obligaciones, este se asignará, si fuese posible, a aquellos que contribuyeron
a procurar los fondos. En cambio, disuelta la asociación, el saldo resultante
será asignado conforme esté estipulado en el estatuto, con exclusión expresa
de los asociados.
En la particular situación del comité, de no ser posible la entrega del sal

do a los erogantes y solo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al
juez de primera instancia, con conocimiento del Ministerio Público, que el
saldo sea aplicado a otros comités o entidades con fines análogos, en interés
de la comunidad y dentro de un plazo no mayor de 30 días. Sin embargo, la
asociación no sigue la misma orientación, por cuanto, de oficio, la Sala Civil
de la Corte Superior hará la aplicación del saldo a fines análogos en interés
de la comunidad.
Otra característica del comité es la de su (tendencial) transitoriedad.

Se apunta que: “El fin -no de lucro- perseguido por los comités se deter
mina por los promotores y consiste, normalmente, en una determinada
actividad cuya realización se supone posible dentro de unos ciertos límites
55 BIANCA, Massimo, op. cit., p. 3 5 5 .

de tie m p o ” 56. Sin em bargo, “ la d u ra c ió n del co m ité dependerá del carácter

perm anente o no de la fin a lid a d a ltru is ta para la que se recaudan los aportes:
si la fin a lid a d es p erm anente, re q u e rirá de una perm anente recaudación de
aportes, m ie n tra s que si la fin a lid a d n o lo es, la v id a d el co m ité se agotará
cuando se recauden los aportes y se d estinen a la m ism a” 57.
E l co m ité en la le g isla ció n española, com o a dvierte M a rtín e z -C a lc in a

da, n o ha sido acogido; pero c ie rto sector de la d o c trin a lo ha id e n tific a d o
— a nue stro parecer, inexactam ente— com o u n p a trim o n io afectado a un
fin y no com o u na persona ju ríd ic a .
A sí pues, la persona ju ríd ic a den om ina da co m ité es aquella que se hace

ca ra cterizar p o r su te m p o ra lid a d , p o r cuanto esta concluye, de o rd in a rio ,
al c u m p lir su fin . Sin em bargo, ta m b ié n puede e xtin g u irs e cuando no haya
p o d id o co n cre ta r sus fines, o cuando sus actividades resu lten co n tra ria s al
ord en p ú b lic o o a las buenas costum bres.
3. Las Organizaciones no Gubernamentales (ONG)
C)¡vcnizoc¡ó¡i no Gubci nanieniot no es más qne ano pci’s ciw

¡lU'djrn oo luciiHiV:!. '.pie udiCiCualmenie so ¡m inscrito en no ¡e-
gisiío nil;¡i¡iir:iyn_ii)'o, d.enonnuadc “ Pcgisíro do 0¡goilizanones No
Naba narncniiiles de 'desarrollo. reo:piaros de Cooperación Técnico
luicrooeionol (ONGL'-FKRU)"■ que tiene eameier constitutivo (od-
niin.isíratn iv, nenie) y que olio: o opera en la Presidencia o el Consejo
de sdinlitros.
D o c trin a n a cio n a l a firm a que “el té rm in o ‘O rga niza ción N o G uber

n am en ta l’ es u tiliz a d o en la n o m e n cla tu ra in te rn a c io n a l para re fe rirse a las
personas ju ríd ic a s privadas de fines no lu c ra tiv o s que rea liza n acciones a
fa vo r d el d esa rrollo, en co n tra p o s ic ió n a otras entidades o in s titu c io n e s de
carácter g ubernam ental. Sin em bargo, d ich a d e n o m in a ció n , en sí m ism a, no
56 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, 1.1, traducido de la 15.aed. italiana por Luis
Martínez Calcerrada, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967, p. 131 .
57 ALDANA DURÁN, Mariella, “Comentario al artículo 113 c.c., Contenido del estatuto”, en Código
Civil comentado, t. I, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Lima: Gaceta
Jurídica, 2003, p. 531.
refleja la naturaleza jurídica de tales organizaciones, esto es, la forma bajo la

cual se organizan para adquirir vida propia conforme al derecho”58. En efec
to, el D. Leg. N.° 7 1 9 , del 1 1 de agosto de 1991, que aprueba la Ley de Coo
peración Técnica Internacional, establece que la misma se canaliza a través
de organismos del Sector Público en sus niveles Central, Regional, Local, así
como “organizaciones (oficialmente reconocidas) del Sector Privado” (art.
3 ). Tal como lo regula la segunda parte del art. 73 del D. S. N.° 0 1 5 - 9 2 -PCM,
del 28 de enero de 19 9 2 , que aprueba el Reglamento de la Cooperación Téc
nica Internacional, las ONG son personas jurídicas cuya característica es el
“carecer de fines de lucro y tener como finalidad la realización de acciones de
desarrollo que involucran cooperación técnica internacional en una o más
de las modalidades señaladas en el presente Reglamento”.
La ONG no es más que una persona jurídica no lucrativa (diciendo lo

evidente: que ya se inscribió en Registros Públicos), que adicionalmente se
ha inscrito en un registro administrativo, denominado “Registro de Orga
nizaciones No Gubernamentales de Desarrollo, receptoras de Cooperación
Técnica Internacional (ONGD-PERU)”, que tiene carácter constitutivo
(administrativamente) y que ahora opera en la Presidencia del Consejo de
Ministros. Ello con la finalidad de obtener, donaciones o subvenciones de
Entidades e Instituciones de Cooperación Técnica Internacional (ENIEX),
las cuales tienen que inscribirse también en un registro administrativo, con
ducido por el Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 70 del Reglamento).
Por ello, las ONG, en puridad, no son un tipo distinto de persona jurídica,
sino que, con este nombre, se hace referencia a un status adicional adminis
trativo de las personas jurídicas no lucrativas, principalmente, de carácter
asociativo, que se han inscrito en el mencionado registro administrativo.
A las normas antes mencionadas, sucedieron:
a. La Ley N.° 2 76 9 2 , Ley de Creación de la Agencia Peruana de Coo

peración Internacional (APCI), del 11 de abril del 2002.
58 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMANA, Javier, “En torno al marco legal de las Organizaciones no
Gubernamentales de Desarrollo en el Perú”, en C o o p era ció n Intern acion al, ONGDs y D esarrollo,
compilado por Baltasar CARAVEDO MOLINARI y Armando PILLADO MATHEU, Lima: SASE,
1993, p. 103.
b. Decreto Supremo N.° 053-2003-RE del 9 de abril del 2003, que

aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de la Agen
cia Peruana de Cooperación Internacional - APCI.
c. Ley N.° 28386, Ley que Modifica el Decreto Legislativo N.° 719,
Ley de Cooperación Técnica Internacional y la Ley N.° 27692, del
12 de noviembre del 2004.
d. Decreto Supremo N.° 028-2007-RE, del 17 de mayo del 2 0 0 7 , que
aprueba Reglamento de Organización y Funciones de la Agencia
Peruana y Cooperación Internacional - APCI (y deroga el Decreto
Supremo N.° 053-2003-RE).
A propósito de la Ley N.° 2 8 9 25 , Ley que Modifica la Ley N.° 2 76 9 2 , Ley
de creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional - APCI, y
la Ley N.° 28875, Ley que crea el Sistema Nacional Descentralizado de Coo
peración, publicadas el 8 de diciembre del 2006 y el 15 de agosto del 2006,
Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudadanos y Congresistas de la Repú
blica del Perú interpusieron demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por, contra diversos artículos de estas leyes.
Con respecto al Expediente N.° 0009-2007-PI/TC, el 23 de abril del

200 7 , los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 1, artículo 2 (incisos f y m del artículo 4 que modifica), artículo
3, artículo 6 y articuló 9 (último párrafo del artículo 22 e incisos 7 y 9 del
artículo 21 que incorpora) de la Ley 28925, y contra los artículos 2 y 5 de la
Ley N.° 28875; solicitando que se declaren inconstitucionales por vulnerar
el principio constitucional de igualdad, el derecho a la vida privada, a la au
todeterminación informativa, el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, la libertad de contratación, la li
bertad de asociación y el derecho a participar en la vida política, económica,
social y cultural de la Nación, el derecho al trabajo, el derecho al libre acceso
a la función pública y los principios constitucionales del Derecho adminis
trativo sancionados establecidos en los artículos 2 incisos 2), 5 ), 13), 14) y
1 7 ), 22, y 62 de la Constitución.
Sustentan la inconstitucionalidad de la disposición impugnada en las

siguientes consideraciones:
Antes de la entrada en vigencia de las normas impugnadas, solo

era necesario que estas personas jurídicas extranjeras se inscribie
ran en el Registro de ENIEX, si sus actividades en nuestro país
comprendían la canalización o gestión de recursos de la Coopera
ción Técnica Internacional, a través de instancias estatales perua
nas, mientras que en los demás casos dicha inscripción era total
mente facultativa.
La simple observación de los beneficios, privilegios y exoneracio
nes, que se pueden conceder a algunos proyectos que las entidades
que ejecutan Cooperación Técnica Internacional, demuestra que
la participación del Estado resulta ser mínima o poco significativa.
La existencia de alguna semejanza no es suficiente para justificar
el mismo trato a situaciones distintas. Es necesario que esta seme
janza sea tal, que haga irrelevantes sus diferencias. Y eso no ocurre
en el presente caso, si se atiende que el tipo de participación del Es
tado, exigida para la gestión de recursos de Cooperación Técnica
Internacional, es cualitativamente distinta de la que se despliega al
brindar exoneraciones y privilegios. No solo porque la primera es
activa y la segunda pasiva, sino porque en este último caso, no se
trata de privilegios significativos, sino más bien ínfimos.
La transparencia en la actuación de las entidades de cooperación
técnica internacional se encuentra garantizada mediante mecanis
mos privados de autorregulación, no de imposiciones que proven
gan desde el Estado. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta
que las fuentes cooperantes son las principales interesadas en el
cumplimiento de los objetivos trazados y en que se destine los fon
dos donados a los propósitos que se comprometen a alcanzar.
Respecto al Expediente N.° 0010-2007-PI/TC, el 30 de abril del 2007,
treinta congresistas, plantean demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 1, 2, 3, 6 y 9 de la Ley N.° 28925, a través de la cual se modifica
la Ley N.° 27692, Ley de Creación de la Agencia Peruana de Cooperación
Internacional (APCI). Asimismo, contra los artículos 2 y 5 de la Ley N.°
28875, Ley que Crea el Sistema Nacional Descentralizado de Cooperación
Internacional No Reembolsable (SIND-CINR). Manifiestan que las citadas
normas, vulneran los derechos a la igualdad ante la ley, el derecho a la vida,
los derechos de autodeterminación informativa, el derecho al secreto e in

violabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Asimismo, sos
tienen que dichas normas, afectan los derechos a la libertad de contratación,
de propiedad, de asociación, de participación en la vida política, económica,
social y cultural de la Nación, al principio de tipicidad de las sanciones ad
ministrativas y el derecho al trabajo.
Los fundamentos principales en que se ampara la demanda son:
El artículo 1 de la Ley N.° 28925, vulnera el derecho de igualdad,

equiparando arbitrariamente y otorgando el mismo tratamiento
legal a dos grupos de destinatarios de los recursos de la Coope
ración Técnica Internacional que se encuentran en situaciones
distintas, cuando no existe ninguna similitud natural entre am
bos grupos de entidades que justifique someterlas al mismo tra
tamiento de fiscalización y control, sino que la supuesta similitud
resulta impuesta por efecto de la propia norma.
Se pretende que las organizaciones privadas brinden al Estado in
formación que no contiene un interés público o social que justi
fique objetivamente su intromisión o de los particulares. Lo que
evidencia una vulneración del derecho a la vida privada.
Por otro lado, manifiestan que el derecho al secreto e inviolabili
dad de las comunicaciones y documentos privados se encuentra
vulnerado a consecuencia de que el articulo 1 antes citado, obliga a
las organizaciones a registrar sus proyectos, programas o activida
des que ejecuten con recursos privados de la Cooperación Técnica
Internacional, sin ninguna participación del Estado.
Se configura una vulneración del contenido esencial del derecho
a la libre contratación, en tanto le otorgan facultades a la APCI
para poder actuar directamente sobre los términos contractuales
privados celebrados entre las entidades ejecutoras y sus entidades
cooperantes, al señalar que la APCI puede priorizar la Coopera
ción Técnica Internacional No Reembolsable. Ello implica que la
APCI pude orientar los recursos de la Cooperación a los fines de la
política estatal aún cuando estos fueran distintos a los acordados
por el donante y la entidad ejecutora. En ese sentido, lo que hacen
estas normas es convertir a la APCI en un supervisor del cumpli
miento de los contratos celebrados entre entidades privadas, en

donde nada tiene que hacer el Estado más que permitir la libertad
de contratación.
En cuanto a la vulneración a la libertad de asociación y del dere
cho a participar en la vida política, económica, social y cultural de
la nación, consideran que la norma impugnada impone requisitos
administrativos previos que entorpecen e impiden el cumplimien
to de los fines de las organizaciones de la Cooperación Técnica
Internacional, en ejercicio libre y legítimo de su libertad de asocia
ción; puesto que las inscripciones que se exigen como obligatorias
ante la APCI, imponen barreras administrativas irrazonables para
su funcionamiento.
Finalmente, se precisa que el artículo 9 de la norma impugnada,
sanciona conductas expresadas en términos imprecisos, amplian
do el margen de discrecionalidad para la administración, lo que
produce una vulneración del principio de tipicidad en la previsión
de las infracciones administrativas.
El Tribunal Constitucional, mediante Pleno Jurisdiccional del 29 de
agosto del 2007, (Exp. N.° 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/IC acumula
dos), expresó:
“30. El artículo 1 de la N.° 28925, en el extremo que modifica el tercer y cuarto

párrafo del artículo 3.1. de la Ley de Creación de la APCI
‘Artículo 3--Objeto
u
Para fines de transparencia, las entidades señaladas en el párrafo precedente
tienen la obligación de inscribir en un registro que conduce la APCI, de carácter
público e informativo, los proyectos, programas o actividades, así como la ejecu
ción del gasto que realizan con recursos de la cooperación internacional privada.
Por excepción, la APCI aplica el literal b) del artículo 22 de la presente Ley, a las
entidades que gestionan cooperación internacional sin la participación de los
organismos del Estado que no cumplan con la obligación contenida en el párrafo
precedente.
i . . y
31. Que duda cabe, que las debilidades más importantes en la administración
de la CTI se han encontrado en la ausencia de políticas y programas nació-
nales públicos y consistentes basados en las prioridades nacionales59. Lo que

traía com o consecuencia diversos requerimientos particulares de cooperación
voluminosos y de baja calidad, negociados sobre la base de iniciativas indivi
duales, sesgadas y aisladas; y que en algunos casos debido a sus debilidades or
gánicas y operativas traía como consecuencia la inejecución de dichos fondos,
perjudicando las posibilidades de futuros proyectos.
32. La nueva normativa no trata de centrar los proyectos de CTI en ministerios
e instituciones públicas, sino solo de dar un cauce público y en esa medida de
control jurídico y ciudadano, a la participación que pueden tener los actores
regionales, locales y de la sociedad civil.
33- Así, con la inscripción en el Registro a cargo de la APCI las entidades reci
ben la denominación de 'Organización No Gubernamental de Desarrollo re
ceptora de Cooperación Técnica Internacional (ONGD - Perú)’. La inscripción
como ONGD - Perú, permite que estas entidades se puedan acoger a ciertos
beneficios y facilidades:
(i) Calificar para la devolución de los impuestos pagados en la adquisición
de bienes y servicios con recursos de la cooperación técnica no reembol-
sable.
(ii) Poder contar con la presencia oficial de voluntarios y expertos extranje
ros en el marco de proyectos con cooperación técnica internacional.
(iii) Reconocimiento del Estado com o receptores de cooperación técnica in
ternacional.
34. Las ONGD inscritas en la APCI, adquieren los siguientes compromisos:
(i) Ejecutar proyectos en las áreas prioritarias señaladas por los planes de
desarrollo.
(ii) Desarrollar mecanismos para la participación de la población objetivo en
el proyecto desde su identificación y formulación.
(iii) Establecer niveles de coordinación también con organismos públicos.
(iv) Presentar el informe anual de las actividades / proyectos que ejecutan,
indicando montos, población beneficiaría, etc.
35. Por ello, si bien el financiamiento de las ONGD nacionales proviene fun
damentalmente de fuentes de financiamiento identificadas por ellas misma; en
este sentido, la relación y condiciones bajo las cuales se celebran los acuerdos
o contratos de ejecución son de absoluta y total responsabilidad de las partes,
debe remarcarse que estas relaciones trascienden del ámbito estrictamente
privado (cual relaciones exclusivamente sinalagmáticas) en la medida que se
vinculan a intereses públicos, sobre los cuáles el Estado tiene un especial deber
de tutela y promoción.
59 Fuente APCI. Disponible en: http://www.apci.gob.pe/portal4/cooperacion_conceptos-debilida-

des.html
36. Sin embargo, este Colegiado debe señalar que la relevancia de la realiza
ción de dichos intereses públicos, no supone extender sobre la base de simples
suposiciones que no pueden ser corroboradas por acciones concretas, la de
ducción de un actuar irregular de las entidades60. Con ello queremos decir, que
no es posible impedir ex ante la inscripción (ni en el Registro Público de Per
sonas Jurídicas, ni en este Registro de la APCI) de aquellas ONGD que cum
plan con las previsiones legales en la materia, y siempre que conste su voluntad
para ello. En cualquier caso, de existir indicios de un actuar ilícito, se derivará
la aplicación e x p o s t de las sanciones correspondientes (artículo 96 del Código
Civil; y artículos 21 y 22 a la Ley N.° 27692, incorporados por el artículo 9 de
la Ley 28925, conforme a los criterios que serán desarrollados infra).
37- Por estas razones, la negativa de la APCI a registrar una asociación sobre
la base de la valoración de una presunción de ilicitud sin mayor investigación,
resultaría ser una medida desproporcionada, y por tanto inconstitucional
siempre que la solicitud de inscripción se ajuste a las disposiciones legales pre
vistas, a partir de la interpretación realizada por este Tribunal en la presente
38. De otro lado, dichos intereses públicos no permiten al Estado arrogarse

una posición de socio’ de las entidades de cooperación ni gestor de los recur
sos, pues ello conduciría a la estatización de la vida privada y la alienación de
las iniciativas de la sociedad civil. No existe un supuesto interés subjetivo del
Estado en la actividad de las ONGD, aunque sí se constituye en garante obje
tivo y final de los fines que persiguen, a través del principio de subsidiariedad
(artículo 60 de la Constitución), cuyo contenido y alcances han sido determi
nados por abundante jurisprudencia de este Colegiado61, en tanto directriz
constitucional que permite la reestructuración del equilibrio entre lo público y
lo privado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder imposi
tivo del Estado, según una adecuada flexibilizaeión que acentúa la concepción
democrática del ordenamiento estatal.
116. En consecuencia sobre el inciso d) de dicho artículo 22, que establece

‘La APCI impone, según la gravedad de la infracción cometida, las sanciones
siguientes: [...] d) Cancelación de la inscripción en los Registros referidos en
60 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Sidiropoulos y otros contra Grecia, de

10 de julio de 1998.
61 STC N.° 0008- 2003-AI, Caso Constitución Económica (f. 19 al 25), referido al principio de sub-
sidiaridad horizontal que alude a la relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual
el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, redu
ce la intervención pública a lo esencial; y, STC N.° 0002-2005-PI, Caso Mufarech (f. 49 al 56),
vinculado a la dimensión vertical de dicho principio de aplicación en el tema descentralizador,
en la determinación correcta de competencias funcionales entre el órgano nacional, regional o
autonómico.
el literal m) del artículo 4 de la presente Ley’ debemos realizar algunas preci

siones.
Respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales com pro
metidos y, en concreto, el derecho de asociación, consagrado en el artículo 2
inciso 13 de la Constitución: ‘A asociarse y a constituir fundaciones y diver
sas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa
y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.
Para este Colegiado no resulta constitucionalmente válido que a través de esta
norm a legal se habilite a que una resolución administrativa de la APCI tenga
como consecuencia en la práctica la disolución de la persona jurídica de las
entidades de ejecución de CTL yendo en contra de la parte final del texto ex-
Por cuanto, esta sería una nueva forma de disolución de una entidad asocia
tiva, distinta a las previstas en el Código Civil peruano, a saber, de pleno de
recho y por decisión judicial. A ello se agrega la constatación fáctica que las
fuentes cooperantes extranjeras se negarían a brindar nuevo financiamiento a
aquellas ONGD sancionadas con la cancelación, marcando con ello la extin
ción de su actividad; para lo cual debería requerirse un proceso judicial y no
una resolución administrativa.
En consecuencia, tam poco se derivaría la consecuencia prevista en el párrafo
siguiente de dicha disposición, en cuanto señala ‘El directivo, administrador,
asesor, representante legal o apoderado de la entidad a quien se le ha cance
lado la inscripción en los Registros aludidos, no podrá participar directa o
indirectamente en otra entidad ejecutora de cooperación internacional, por
el plazo de cinco (5) años’. Lo cual es una consecuencia, que se deriva de la
declaración de inconstitucionalidad del inciso d) del artículo 22 referido.
Por estas razones, el Tribunal Constitucional estima que la presente norm a
deviene en inconstitucional”. [El subrayado es mío].
En atención a estas consideraciones, falló:
“Declarar, FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en con

secuencia, inconstitucional el artículo 1 de la Ley N.° 28925, que modifica el
párrafo 3.1 del artículo 3 de la Ley N.° 27692, en el extremo que establece así
com o la ejecución del gasto que realizan con recursos de la cooperación inter
nacional privada; y, el inciso d) del artículo 22 de la Ley N.° 27692, adicionado
por el artículo 9 de la Ley N.° 28925 ‘La APCI impone, según la gravedad de
la infracción cometida, las sanciones siguientes: [...] d) Cancelación de la ins
cripción en los Registros referidos en el literal m) del artículo 4 de la presente
Ley’, con el párrafo siguiente ‘El directivo, administrador, asesor, representante
legal o apoderado de la entidad a quien se le ha cancelado la inscripción en
los Registros aludidos, no podrá participar directa o indirectamente en otra
entidad ejecutora de cooperación internacional, por el plazo de cinco (5) años’.

Por consiguiente, a partir del día siguiente de la publicación de la presente
sentencia en el Diario Oficial ‘El Peruano’, dichas normas dejan de tener efecto
en nuestro ordenamiento jurídico”.
Tengo serias dudas respecto de la fundamentación jurídica de esta de

cisión, por cuanto, si bien por mandato constitucional (art. 2, inc. 13) no
se puede disolver una persona jurídica por resolución administrativa, nada
impide que el status administrativo de ONG sea retirado o “dado de baja”
(como sucede con las fundaciones respecto al CONSUF), cuando no se
cumple con los requisitos establecidos por el órgano de control, en este caso,
la APCI. Lo que se ha querido con la Ley N.° 28925 es ejercer un mayor se
guimiento respecto al uso correcto de los fondos que provienen de organis
mos internacionales, así como establecer sanciones a quienes no lo hacen.
Por ello, tampoco es válida la invocación del principio de la igualdad, ya
que una asociación que oper con fondos de los asociados (por ejemplo) es
bien distinta a una asociación con el status de ONG, que se debe dedicar a
actividades de desarrollo apoyada con fondos de cooperación internacional.
4 . Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de

lucro
El principio de libertad de asociación, entendido no restrictivamente,

sino como reconocimiento, por parte del ordenamiento jurídico, de la facul
tad de los sujetos de derecho de organizarse lícitamente a través de un ente
colectivo, para la consecución de un fin valioso, se encuentra en una etapa
de transformación. Ya en otra sede había advertido de la importancia del
rol del Código Civil como instrumento necesario para “aligerarnos” de las
cargas ideológicas que heredáramos de los dogmatismos62. La experiencia
jurídica, como es de sólito, ha superado las previsiones del legislador. Esta
mos pasando de una etapa de “tipicidad rígida” de las personas jurídicas a
otra de “tipologías abiertas”63. Un sector de la doctrina italiana sostiene que
62 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Revisión crítica del Código Civil” en El Peruano, Lima: 10 de
mayo de 1994, p. B-11.
63 Así, se afirma que: “parecería preferible un sistema articulado de soluciones, que flanquea
a las tradicionales figuras del código, debidamente remeditadas, nuevas figuras que del resto
comienzan a delinearse en la legislación especial” (BUSNELLI, Francesco, "II diritto delle
persone”, en I cinquanta anni del códice civile, vol. I, Milano: Giuffré, 1993, p. 129). En este
sentido, con respecto a las fundaciones, ZOPPINI, Andrea, op. cit., p. 7- El autor advierte que
III. L a fundación, el com itéy las organizaciones no gubernam entales (ONG) 497
todas las colectividades organizadas y no personificadas para las cuales la

ley no haya instituido un tratamiento particular, deberían someterse a los
dispositivos relativos a las asociaciones no reconocidas, entendidos estos
últimos como una “disciplina general mínima”, susceptible de ser integrada
con el respectivo estatuto64. Partiendo de estas premisas, hago una invitación
a reflexionar respecto de la estrecha relación entre la fundación y el comi
té: eliminadas las diferencias en lo que concierne a la manera de obtener el
patrimonio y a su duración, seguir sosteniendo que se trata de dos personas
jurídicas distintas, no parece del todo acertado65.
Doctrina autorizada en Italia ha observado que la realidad de las fun

daciones es bien diversa de la que preveía el legislador corporativista del
Código Civil de 1942, por cuanto hay casos en los cuales la fundación sur
ge privada de patrimonio propio, adquiriendo los medios económicos para
lograr su finalidad a través de rentas66, hay casos en los cuales la fundación,
ejercitando en vía instrumental actividades comerciales, puede tomar de
la propia actividad los medios para la obtención de su finalidad, hay casos
en los cuales es suficiente indicar en el acto constitutivo y en el estatuto las
fuentes de las cuales derivarán, de manera cierta, los recursos económicos
necesarios, hay casos en los cuales las fundaciones se constituyen transito-
ai agotarse la relación paternalista entre el Estado y las formaciones sociales, ideología propia
del legislador corporativo del código civil italiano de 1942, el legislador ha tenido que observar
atentamente una resistematización de los entes disciplinados en el Código Civil.
64 RUBINO, Domenico, Le associazioni non riconosciute, Milano: Giuffré, 1952, p. 107 ss.;
AURICCHIO, Alberto, voz Associazioni riconosciute, en Enciclopedia del Diritto, vol. III, Milano:
Giuffré, 1958, p. 906; PERLINGIERI, Pietro, en “Nota Ap. Torino, 10 de febrero de 1983”, en
Rassegna di diritto civile, vol. II, 1983, p. 840, FUSARO, Andrea, L’associazione non riconosciuta.
Modelli normativi ed esperienze atipiche, Padova: CEDAM, 1991, p. 109. Los datos han sido
tomados de RAGUSA, Vittorio E., Atipicitá e disciplina delle associazioni non riconosciute. Le
deliberazioni non assambleari. Padova: CEDAM, 1992, p. 16.
65 El Código Civil helénico, en su artículo 126 establece un modelo rígido y binario en materia de
personas jurídicas sin fines de lucro, administradoras de patrimonio de terceros, al prescribir
que si los bienes recaudados por el comité han sido destinados, en virtud de su estatuto, a un
fin preciso y permanente, es necesaria la constitución de una fundación para el cumplimiento
ulterior de su fin. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el modelo griego no regula a las
organizaciones de personas no inscritas y es por ello que relaciona a estas dos personas jurídicas
bajo el esquema del comité entendido como antecedente al establecimiento de la fundación,
siendo conciente el legislador, quizás, que las diferencias entre ambos son más aparentes que
reales.
66 ALPA, Guido, op. cit, p. 26, quien cita el caso del Trib. Chiavari, 11 de julio de 1959, en Rep. Foro
it., 1962, voz Persona giuridica, n.° 6.
ñámente, como sucedió con la Fondazione Cristoforo Colombo, de creación

de la Región Liguria, en Italia, constituida para la celebración del quinto cen
tenario del descubrimiento de América.
Si hemos dado el paso de dejar de considerar a la fundación como un

patrimonio afectado a un fin para entenderla como una organización de
personas. ¿Por qué no damos el siguiente paso de no limitar la constitución
de una fundación a la preexistencia de un patrimonio? Observo que los mol
des tradicionales que tipifican a la fundación amenazan con ahogar a la ini
ciativa privada, la cual, no necesariamente, es coincidente con estos67.
Quien sostiene que es suficiente, para estos casos, la conformación de

comités, continúa siendo esclavo de los esquemas cerrados que se apartan
de la dinamicidad de las relaciones jurídicas. La experiencia jurídica nos
muestra fundaciones temporales y que no se constituyen con un patrimonio
determinado (pero sí determinable). Nótese que el problema no se reduce
a la mera proposición de un ejercicio mental académico. El hecho que es
tos sujetos de derecho, que no se adecúan a los tipos preestablecidos por el
legislador, sean tratados como comités, implica que no tendrán el control,
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, sino el del Ministerio Público, el cual es de menor incidencia.
El hecho de defender la elasticidad para la constitución de personas jurídicas
sin fines de lucro que administran y gestionan un patrimonio proveniente
de otros sujetos en beneficio de terceros, no excluye un riguroso control ex
post.
Al lado de estas diferencias, que podría denominar de fondo, están

aquellas de forma. Basta dar una ojeada al Código Civil para advertirlas. Así
tenemos que, en lo que a formalidades de constitución se refiere, la funda
ción debe constar por escritura pública o por testamento (art. 100 c.c.) y el
comité, a efectos de su inscripción en el registro, en documento privado con
legalización notarial de las firmas de los fundadores (art. 111, par. 2 c.c.);
el comité prevé un registro de miembros (art. 112 c.c.) y en la fundación
no se dice nada al respecto; el fundador designa al administrador, o a los
67 Con razón se afirma que: “las diversas tipologías se identifican de las (posibles) articulaciones
de la finalidad en relación a las (posibles) modalidades organizativas del patrimonio” (ZOPPINI,
Andrea, op. cit., p. 84).
III. L afu n dación , el com itéy las organizaciones no gubernam entales (ONG) 499
administradores en el acto constitutivo de la fundación o en su defecto, lo

hará el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (art. 101, par. 1 c.c.), en
el comité es la Asamblea General quien elige al Consejo Directivo (art. 115
c.c.); existe la obligación de los administradores de la fundación de presentar
al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones las cuentas y el balance de
la fundación, dentro de los cuatro primeros meses del año, para su apro
bación (art. 105 c.c.); para el comité no existe esta obligación, salvo que el
Ministerio Público solicite la rendición de cuentas (art. 119 c.c.); en materia
de responsabilidad se prevé la suspensión de los administradores de la fun
dación, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar, en la hipótesis
que no se cumpla con presentar la rendición de cuentas y balances anuales
de la fundación, o si estos fueran desaprobados y en otros casos de incum
plimiento de sus deberes (art. 106, par. 2 y 3 c.c.). Los administradores de la
fundación están sometidos a un doble régimen de responsabilidad solidaria
por la conservación de los bienes afectados, vale decir, si no inscriben la fun
dación en el registro público (art. 128 c.c.) y si no la inscriben en el registro
administrativo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (art. 25 del
D. S. N.° 03-94-JUS). Los directivos del comité son responsables solidarios
de la conservación y aplicación de las recaudaciones (art. 118 c.c.).
Existe la prohibición de los administradores de las fundaciones, así

como de sus parientes, de contratar con las fundaciones, salvo autorización
expresa del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (art. 107 c.c.); pre
visión similar no se encuentra en la regulación de los comités; el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones puede solicitar al Juez Civil, la ampliación
de los fines de la fundación, cuando el patrimonio resulta notoriamente ex
cesivo para la finalidad instituida por el fundador o la modificación de los
mismos, cuando haya cesado el interés social por el cual se constituyó (art.
108 c.c.); en los comités no se dice nada al respecto, lo cual se puede justificar
en la segunda hipótesis, dado que en su regulación se pensó en su carácter
transitorio, mas no encuentro razón de su falta de previsión para el primer
caso, vale repetir, cuando de lo recaudado resulte un superávit.
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede solicitar la diso

lución de la fundación cuya finalidad resulte de “imposible cumplimiento”
(art. 109, primer par.), en cambio es el consejo directivo el que procede a
la disolución y liquidación del comité, presentando al Ministerio Público
copia de los estados finales de cuentas cuando no se ha podido alcanzar la

finalidad propuesta (o se haya cumplido la misma) (art. 121 c.c.). Aparte de
la facultad que tiene el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones de inter
poner la demanda de disolución y liquidación, que se tramita como proce
so abreviado ante el Juez civil de la sede de la fundación, emplazando a los
administradores68, de nombrar quiénes serán los liquidadores y proponer el
destino final del patrimonio, siempre y cuando no esté indicado en el acto
constitutivo de la fundación69, no se establecen pautas para el procedimien
to de liquidación, vale decir, si los liquidadores deben ser representantes de
algún organismo del Estado, de las fundaciones, o de la misma fundación a
liquidarse; cuánto tiempo dura este nombramiento; si la liquidación pueda
estar a cargo de una persona jurídica que designen los liquidadores; cuál es
el término límite en el cual debe efectuarse la liquidación, por cuanto, la ma
yoría de los plazos señalados en el art. 489 c.p.c. son inaplicables para el caso
de la disolución y la liquidación de las fundaciones; entre otros aspectos. Es
imperativo que se cubra este vacío, que se hace también extensivo para el
caso de disolución y liquidación de los comités.
El destino del haber neto resultante de la liquidación de una fundación

se aplica en primer lugar, a la finalidad prevista en el acto constitutivo o a
incrementar el patrimonio de otras fundaciones de finalidad análoga, o en
su defecto a la Beneficencia Pública para obras de similares propósitos a los
que tenía la fundación en la localidad donde tuvo su sede (art. 110 c.c.), en
cambio, en el comité, el haber neto se adjudica a los erogantes, si las cuentas
no hubieran sido objetadas por el Ministerio Público, o en su defecto a la
Beneficencia Pública del lugar, con conocimiento del Ministerio Público.
Tenemos dos personas jurídicas, fundación y comité, con distinciones

que no corresponden a las exigencias actuales de la dinámica de la expe
riencia jurídica. En ediciones anteriores, propuse la fusión de las mismas en
una sola persona jurídica o en su defecto, eliminar las diferencias de forma
antes señaladas a fin de evitar una injusta disparidad de tratamiento para
68 Lo cual está prescrito en el art. 109 c.c., segundo párrafo, en el que se establece además que la
demanda será publicada por tres veces en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro
de circulación nacional, mediando cinco días entre cada publicación. La sentencia no apelada se
eleva en consulta a la Corte Superior.
69 Art. 6, inc. h), del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
dos situaciones sustancialmente iguales — que se identifican en el hecho de

administrar el patrimonio aportado por terceros— ; pero aparentemente
distintas. Sin embargo, en la actualidad, considero que el comité no deja
de ser una forma asociativa, por cuanto cuenta con los mismos órganos
(asamblea general y consejo directivo) y el propio Código Civil establece, en
el art. 123, a efectos de la regulación de comité, adicionalmente a un trata
miento bastante redundante con el de la asociación, una norma de remisión
al articulado de esta persona jurídica “en cuanto le fuere aplicable”. Ello, sin
contar que no pocas resoluciones de la SUNARP regulan conjuntamente y
le dan un tratamiento similar a ambas personas colectivas (como, por ejem
plo, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no
Registros Públicos N.° 086-2QQ9-SUNARP-SN, del 30 de marzo del 2009).
En atención a ello, considero que la figura del comité, al ser una forma aso
ciativa, debería asimilarse a esta.
Capítulo IV
Comunidades campesinas
y nativas
L a s c o m u n id a d e s c a m p e s in a s y n a tiv a s so n P e r s o n a s ju r íd ic '
c r e a d a s p o r le y c o r ijb r n ia d o s p o r u n a o r p / m i z c ición de comunen
t u n d e s p o r c ít ic iilü s c a l i m a l e s y ‘.¡¡te i r a b a / a e i c e ■ h e n e a , a c a t e e n b.
n e jid o com ú n .
1. Cuestiones preliminares
Los antecedentes de las comunidades campesinas hunden sus raíces en

las instituciones preincaicas, las cuales sirvieron de base fundamental en la
organización del Imperio Incaico y, con la llegada de los españoles, sufrieron
una serie de interferencias, al tratarse — inútilmente— de desterrarlas. Las
comunidades campesinas constituyen un núcleo tradicional que aún sub
siste en nuestro país. En doctrina, se las ha definido como “un grupo social
integrado por campesinos andinos, identificados económica, social, cultu
ral e históricamente dentro de un espacio territorial y que, más allá de una
relación indivídual-familiar que destaca en sus actividades, desarrollan una
interacción colectiva para provecho de todos los miembros”1.
Las principales actividades de las comunidades campesinas son la agrí

cola y la ganadera. Sin embargo, se han incorporado nuevas labores, tales
como el comercio, la artesanía, la orfebrería y la textilería, lo cual conlleva
que, al plantear la problemática de las comunidades campesinas, no solo se
haga referencia a aspectos agrarios, vale decir, aquellos relacionados a la tie
rra y su tenencia.
La Constitución de 1933, en su artículo 207, se refería a las “comuni

dades de indígenas” reconociéndoles existencia legal y capacidad jurídica.
1 PEÑA JUMPA, Antonio, Ju sticia c o m u n a l en los A n d es d el P erú. E l c a s o d e C a la h u y o , Lima:

PUCP, 1998, p. 66.
Asimismo, el Código Civil de 1936, a mi modo de ver, asistemáticamen

te, por cuanto el derecho civil regula la conducta humana de los sujetos de
derecho en sus aspectos personales y/o patrimoniales y no desde el punto
de vista económico-agrario, trataba en su Título IV, de su Sección Tercera,
De las personas jurídicas, del Libro Primero, del Derecho de las Personas, a
las “comunidades indígenas”, prescribiendo en su art. 71, la obligatoriedad
de su inscripción en un registro especial. Posteriormente, el Estatuto de las
Comunidades Campesinas, D. S. N.° 37-70-A, en su artículo 2, cambió esta
denominación por la de “comunidades campesinas”, definiéndolas de esta
manera:
“La Comunidad campesina es una agrupación de familias que poseen y se

identifican con un determinado territorio y que están ligadas por rasgos so
ciales y culturales comunes, por el trabajo comunal y la ayuda mutua, y bási
camente, por las actividades vinculadas al agro”.
El D. L. N.° 17716, denominado Ley de Reforma Agraria, en su artículo

1 1 5 , se alineó dentro de esta posición, regulando, en la primera parte de su
art. 117, que:
“El Estado estimulará la tecnificación de las Comunidades Campesinas y su

organización en cooperativas”.
La Constitución de 1979, dedicó el Capítulo VIII, de Título III, del Ré

gimen Económico, a las Comunidades Campesinas y Nativas. Es importante
el texto del art. 162, que expresaba:
“El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y

Nativas. Fomenta las empresas comunales y cooperativas”.
El Código Civil de 1984, heredando el error de su predecesor y supe

rándolo, en el sentido que no regula a este tipo de personas jurídicas en la
sección correspondiente, sino que lo hace después de las organizaciones de
personas no inscritas, define a este sujeto de derecho, en el artículo 134, de
la siguiente manera:
“Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y

estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se
IV. Comunidades campesinas y nativas 507
orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y

equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral.
Están reguladas por legislación especial”.
Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artículo 135, ob

tendrán la personalidad jurídica no solo con la inscripción en el registro
correspondiente, sino con su reconocimiento oficial. Sin embargo, esta dis
posición está en manifiesto contraste con el art. 89 de la Constitución, que
le reconoce la categoría de persona jurídica a las comunidades campesinas y
nativas, sin necesidad de cumplir formalidades para ello. Ello ha sido puesto
en evidencia por de Belaúnde, por quien ha calificado el diseño del art. 135
c.c. como de una “gruesa violación constitucional”, por cuanto, “contraría
no solamente el texto y el espíritu de la Constitución vigente, sino una tra
dición constitucional instaurada en el Perú desde el año 20, que daba exis
tencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su
existencia”2.
En la definición no se circunscribe el fin de la comunidad a aspectos

eminentemente agrarios o pecuarios, sino que en sentido lato nos hace re
ferencia al patrimonio y su mejor aprovechamiento. Esto quiere decir que
pueden considerarse dentro de la comunidad otras actividades tan impor
tantes y peculiares que mantengan tradición y den estabilidad a la propia
comunidad, a saber, la textilería, artesanía, orfebrería, cerámica, entre otras.
La actual Constitución de 1993, en su art. 89 prevé que:
“Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son per
sonas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro
del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible,
salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Na
tivas”.
2 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, “Exposición sobre el Libro I del Código Civil de
1984: Derecho de las Personas”, en D er ec h o , ex ég esis y an á lisis d el C ó d ig o C ivil 1984, año LXIV,
n.° 297, Arequipa: 1985, pp. 140-141.
El Código Civil no hace el distingo entre la comunidad campesina y la

nativa, solo da un planteamiento común a ambas, diciendo que son organi
zaciones estables y tradicionales de personas para el mejor aprovechamiento
de su patrimonio.
Entiendo como comunidades campesinas a aquellas organizaciones

que han logrado superar la etapa de desarrollo de la cacería y la pesca y que
las actividades más saltantes, pero no las únicas constitutivas, radican en
la agricultura y la ganadería. Aquellas comunidades que su desarrollo solo
llega a una etapa de la cacería y la pesca, ubicadas especialmente en la selva
peruana, son las denominadas nativas.
Como se mencionó, la Constitución Política reconoce a las comunida

des campesinas existencia legal y les otorga la categoría de personas jurídi
cas. Sin embargo, el artículo 135 del Código Civil establece que para ello es
necesario junto con la inscripción en el registro respectivo, el reconocimien
to oficial de parte del Estado. Creo, además, que existe (otra) contradicción
entre el art. 89 de la Constitución y los arts. 137 y 138 c.c., ya que el primer
artículo indica que son autónomas en su organización, trabajo comunal y
uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco
que la ley establece; esta autonomía descrita es incompatible cuando el art.
137 c.c. señala que en el Estatuto dado por el Poder Ejecutivo se dan normas
para su organización, y en el artículo 138 se menciona que la asamblea gene
ral es el órgano supremo. Entonces: ¿de qué autonomía puede hablarse?, ¿es
una autonomía sui generisl ¿hasta qué extremo puede decirse que el Estado
en aras de un “interés público” interviene en las comunidades campesinas
y nativas? Realmente creo, a pesar que existe un reglamento para los esta
tutos de las comunidades campesinas y nativas, que el problema radica en
la interpretación de la Constitución con la expresión “protección”, a la cual
hace referencia el art. 89 . A mi juicio debió decir sobreprotección, por lo que
reflejan los modelos jurídicos antes mencionados.
La Ley General de Comunidades Campesinas N.° 24656 , del 13 de abril

de 1987, define a estos sujetos de derecho en su artículo 2. Sin embargo, ado
lece de algunos defectos. La ley en mención se refiere al término “personería
jurídica”, el cual es inexacto, por cuanto si se pretende aludir a la aptitud para
gozar de derechos y ejercitarlos, la palabra adecuada es “capacidad jurídica”3.
3 El artículo 2 de la Ley N.° 24656 define a las Comunidades Campesinas de la siguiente manera:
“Las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público, con existencia legal y
Según el numeral 25 de la Ley N.° 24656,1a actividad empresarial de las

comunidades campesinas puede asumir tres modalidades, a saber:
1) Empresas comunales.
2) Empresas multicomunales
3) Participando como socios en empresas del Sector Público Asocia
tivo o Privado.
Las empresas comunales vienen a ser las mismas comunidades cam
pesinas, que utilizan su propia capacidad jurídica para realizar la actividad
empresarial. Su finalidad es la producción de bienes y servicios en beneficio
de la comunidad y de sus miembros en particular.
Al analizar la situación de la comunidad campesina de Usibamba, se sos

tiene que “tenemos en el desarrollo de la empresa comunal: a) redistribución
del excedente en forma directa (en los primeros años como cooperativa), b)
reinversión del excedente social y orientación del gasto hacia servicios so
ciales (como empresa comunal) y c) reinversión y gastos en actividades pro
ductivas de las unidades familiares (como recién ha empezado)”4. Con esto
queda demostrado que, independientemente de cualquier forma legal que
le imponga el ordenamiento jurídico a las comunidades campesinas, estas
se desenvolverán según las exigencias de sus propios integrantes, las cuales,
no necesariamente coinciden con los esquemas preestablecidos. Es por ello
necesario que su regulación deba ser flexible. Las empresas multicomunales,
según el artículo 27 de la ley bajo comentario, son personas jurídicas de de
recho privado, con responsabilidad limitada, cuyas participaciones son de
propiedad directa de las comunidades socias. El artículo 22 prescribe que:
“El trabajo que los comuneros aportan, con su libre consentimiento, en bene
ficio de la comunidad, se considera como la unión de esfuerzos dirigidos al
logro del desarrollo integral de la misma. Por tanto, no genera necesariamente
personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios,
ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad
comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el
desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus
miembros y del país”.
4 PAERREGAARD, Karsten, N u ev a s o r g a n iz a c io n es en c o m u n id a d es c a m p esin a s, Lima: PUCP,
1987, p. 79.
retribución salarial y no es objeto de un contrato de trabajo. Se efectuará vo

luntariamente a cambio de los beneficios que señale el Estatuto”.
Debemos tener en cuenta, a nivel de legislación comparada, que el ar

tículo 89 de la Ley N.° 15 del 19 de mayo de 1975, que reforma el dere
cho de familia italiano, crea una nueva sección, la Sexta, denominada “De
la Empresa Familiar”, en el Libro de Familia del Código Civil italiano, cuyo
extenso numeral 230 bis, consagra que “El trabajo de la mujer es considera
do equivalente al del hombre”5. De la lectura del precepto completo se co
lige que no es posible equiparar el trabajo de los miembros de la familia, en
beneficio de este tipo de empresa, con el trabajo prestado a una empresa
no familiar, porque su naturaleza es totalmente distinta. El problema más
saltante es que su competencia está fuera del Derecho Laboral y existe la
imposibilidad del reparto de las utilidades por acciones, quizá dirigiéndose
la serie de prestaciones que realizan los miembros de la familia a una mera
expectativa sucesoria.
Se expresa que: “Las comunidades, al perder sus miembros activos y en

edad productiva, a través de la migración, pueden descapitalizarse o pueden
sufrir cambios en el equilibrio familiar; fenómenos que a su vez pueden pro
fundizar las diferencias internas. Por otro lado, la comunidad puede perder
su capacidad organizativa por la inestabilidad de sus miembros”6.
Se propone para las comunidades campesinas un modelo de reestruc

turación, advirtiendo que “El modelo en el futuro tendría que partir de un
análisis socio económico previo [...] para evaluar la naturaleza y el nivel de
penetración del capitalismo”7. En este mismo sentido se sostiene que: “En
un país subdesarrollado como el Perú, que todavía no tiene suficiente ca
pacidad productiva para satisfacer las necesidades básicas de su población,
sería una alternativa que contribuiría a dar solución a los problemas políti
cos y sociales del país. Por otro lado, el modelo de reestructuración sería la
esperanza para que la comunidad andina pueda sobrevivir como institución
5 PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MlNISTRI, “II nuovo Diritto di Famiglia” Separata de V ita
Ita lia n a , n.° 7, julio de 1975, p. 45-
6 Teófilo Altamirano, P resen ta ció n al libro citado de PAERREGAARD, p. 14.

7 PAERREGAARD, Karsten, op. cit., p. 128.
social y cultural sirviendo como ejemplo de una futura reconstrucción del

sector agrario”8.
Es importante destacar que la población de las comunidades va crecien

do proporcionalmente y las tierras no son las suficientes para ser redistri
buidas. Se afirma que es importante para el desarrollo de las comunidades
campesinas el apoyo decisivo del Estado, así como las condiciones socio
económicas y ecológicas de cada región en particular. Implementando
adecuadamente estos factores no solo obtendremos la optimización de las
comunidades campesinas, sino una productiva actividad empresarial. Ten
gamos presente la siguiente afirmación: “La particularidad de la comunidad
radica, precisamente, en que es la fuente más acabada de combinación entre
lo privado y lo colectivo. Es privada en la economía doméstica al interior de
la comunidad y es colectivo el trabajo, la faena comunal para garantizar las
condiciones de la economía familiar”9.
2. Problemática de las comunidades nativas
Los orígenes de la Amazonia peruana se remontan a las corrientes mi

gratorias andinas, pasando por las incursiones de misioneros y colonizado
res que subsisten en nuestros días, siendo una constante la despreocupación
por parte del Estado en lo que se refiere al apoyo a los pobladores de la re
gión. Se describe a los pobladores de los asentamientos rurales de las comu
nidades nativas, de la siguiente manera: “en grupos nómades, los que moran
en los caseríos, quebradas, pueblos; los que trabajan con los dueños de los
fundos, los que viven en las reservas, formando agrupaciones libres, libres
en alguno de los casos y sujetos a marginaciones en otros, explotados por los
colonos, hacendados, aserraderos, comerciantes inescrupulosos en otros ca
sos marginados y explotados por los funcionarios regionales y autoridades
civiles, etc.”10 Asimismo, se enumera la serie de problemas que afectan a este
tipo de comunidades, las cuales se agrupan en las siguientes áreas:
8 PAERREGAARD, Karsten, op. cit ., p. 126.

9 MONTOYA, Rodrigo, “Las comunidades campesinas”, en C u a d e rn o s P eru a n o s, n.° 16 , Lima:
1987, p. 55.
10 GUIBOVICH DEL CARPIO, Lorgio A., “Asentamientos colónicos y comunidades nativas de la
Amazonia Peruana” en D esa rro llo , año 2, n.° 2, Lima: UNFV, marzo de 1988, p. 58.
1) Área Educacional:
a) No existe una base legal en la Ley General de Educación para
la enseñanza bilingüe.
b) Actitud negativa de parte de los supervisores, al desestimar la
educación bilingüe.
c) Falta de capacitación del personal encargado de la supervi
sión.
d) Uso de programas curriculares incongruentes con la realidad
de la región.
e) Falta de apoyo de parte del Estado.
2) Área de Salud:
a) Carencia de postas médicas.
b) Las medicinas son caras y escasas.
c) Insuficiencia de medicamentos en las postas médicas.
d) Necesidad de implementar el seguro nativo y hospitales.
3) Área de Identidad Cultural:
a) Los alumnos reciben la educación en castellano, cuando su
lengua nativa es otra.
b) Interferencia negativa de elemento mestizo.
c) La incursión de sectas religiosas produce la división de las
comunidades.
d) Maltrato a los jóvenes que prestan el servicio militar obliga
torio.
e) Carencia de documentos de identificación en la mayoría de
los nativos.
4) Área de Organización Multicomunal:
a) Existen múltiples organizaciones nativas multicomunales
que cumplen una finalidad representativa; pero son desco
nocidas por el Estado.
Según quien ha hecho esta clasificación: “Existen empresas
multicomunales nativas y formas asociativas basadas en el
patrón nativo socio económico. Estas tienen la finalidad de
obtener mejores ingresos, a través de la comercialización de
IV. C om unidades cam pesinas y nativas 513
los recursos naturales, en beneficio de los que las integran.

Solicitan para el mejor manejo económico de sus recursos, el
apoyo permanente del Estado en el aspecto técnico financie
ro; porque los nativos encargados no tienen suficiente capa
citación para la gestión de producción y comercialización”11.
5) Área de Organización Comunal:
a) Inexistencia de autonomía política administrativa.
b) Duplicidad de función entre el apu (jefe nativo) y los funcio
narios oficiales.
c) Desconocimiento de la forma organizativa de las empresas
en la comunidad.
6) Área de Intercambio y Comercialización de productos:
a) Utilización de formas tradicionales para la selección de los
productos.
b) Explotación de parte de los comerciantes para con los nati
vos.
7) Área de Financiamiento y Crédito:
a) Falta de beneficios por la explotación del petróleo.
8) Área de Producción minera artesanal:
a) Desplazamiento de las comunidades nativas para el uso de
los recursos mineros.
b) Exigibilidad del pago de parte de las autoridades a las comu
nidades nativas para demarcar los linderos comunales.
c) Perpetración de daños por el hecho de realizar las activida
des dirigidas a instalar el oleoducto.
d) Desaparición de la producción artesanal de las comunidades
nativas.
e) Inexistencia de canales adecuados para la comercialización
artesanal.
9) Área de Producción agropecuaria:
a) Falta de asistencia técnica
11 GUIBOVICH DEL CARPIO, Lorgio A., op. c it., p. 59.

b) Desinformación respecto de la presentación de los productos

en el mercado.
c) Carencia de vías de comunicación.
1o) Área de Propiedad y tenencia de la tierra:
a) Desidia en el reconocimiento y titulación de las comunida
des nativas.
b) Inadmisibilidad de la propiedad total de territorio de las co
munidades nativas.
c) Insuficiencia de las áreas tituladas para realizar la totalidad
de las actividades económicas y sociales
d) Retardo en la administración de justicia.
Se puntualiza expresando que: “Por lo que la formulación de una po
lítica del Estado a favor de las comunidades nativas implica considerar al
hombre nativo en plenitud, con sus legítimas inquietudes de justicia, con un
autónomo desarrollo cultural y que los proyectos deben responder a las ne
cesidades peculiares de cada comunidad, asimismo, debemos recordar, que
los derechos humanos suponen la libertad de las minorías étnicas y grupos
culturalmente diferenciados’, para ejercitar su cultura en un espacio abier
to liberado de presiones; hagamos grandes obras con verdaderos proyectos
nacionales de desarrollo y de integración en favor de nuestros hermanos na
tivos y en beneficio de las cuatrocientas ochenta comunidades nativas de
nuestra amazonia peruana”12.
En nuestra realidad nacional, existen sujetos de derecho propios, como

son las comunidades campesinas y nativas que, por su particular naturaleza,
no se pueden ajustar sus esquemas a los moldes jurídicos propios de otras
realidades. Es necesario ser consciente de estas diferencias y, sobre la base de
ellas regular su actividad y que las comunidades campesinas y nativas, son
sujetos de derecho que merecen un tratamiento especial en una legislación
distinta a la civil.
12 GUIBOVICH DEL CARPIO, Lorgio A., op. c i t , p. 61.

2.1. Aspectos legales de las Com unidades Nativas
La L ey de C om unid ad es N ativas y de D esa rro llo A g rario de la Selva y

Ceja de Selva, D. L. N.° 2 2 1 7 5 , del 9 de m ayo de 1 9 7 8 , en su art. 7 establece
que el Estado recon o ce la existencia legal y la personalidad ju ríd ica de las
C om unidades Nativas. A sim ism o, el art. 8 establece que:
“[...] las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva
y Ceja de Selva y están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por
los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y
sociales, tenencia y usufructo común y permanente de ,un mismo territorio,
con asentamiento nucleado o disperso”.
Son m iem bros de las C om unidades Nativas los nacidos en el seno de

las m ism as y aquellos a quienes estas incorp oren , siem pre que reúnan los
requisitos que señale el Estatuto de C om unidades Nativas. La con d ición de
com u nero se pierde p or habitar fuera del territorio com u nal p or m ás de un
año consecutivo, salvo p or m otivos de estudio, salud, traslado a otra C om u
nidad Nativa p o r los usos y costum bres y p o r el cum p lim iento del servicio
m ilitar (art. 9 ).
El art. 10 establece que el Estado garantiza la integridad de la propiedad

territorial de las C om unidades Nativas, levantando el catastro corresp on
diente y les otorgará títulos de propiedad, agregando que:
“[...] para la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas, se ten

drá en cuenta lo siguiente:
a. Cuando hayan adquirido carácter sedentario, la superficie que actual
mente ocupan para desarrollar sus actividades agropecuarias, de recolec
ción, caza y pesca; y,
b. Cuando realicen migraciones estacionales, la totalidad de la superficie
donde se establecen al efectuarlas.
Cuando posean tierras en cantidad insuficiente se les adjudicará el área que
requieran para la satisfacción de las necesidades de su población”.
La propiedad territorial de las C om unidades Nativas es inalienable, im

prescriptible e inem bargable (art. 1 3 ). Se prevé que el M inisterio de A gri
cultura in scribirá a las C om unidades Nativas en el Registro N acional de
C om unidades Nativas que para tal efecto llevará (art. 1 4 ). Este registro es
de carácter administrativo, distinto al Libro de Comunidades Campesinas y

Nativas del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos.
En aras del respeto de la identidad cultural de los integrantes de las Co

munidades Nativas, el art. 19 prescribe que:
“Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mínima cuantía que se

originen entre los miembros de una Comunidad Nativa, así como las faltas
que se cometan serán resueltas o sancionadas en su caso, en forma definitiva
por sus órganos de gobierno.
En los procesos civiles y penales los Tribunales Comunes o Privativos, según
el caso, tendrán en cuenta al resolver, las costumbres, tradiciones, creencias y
valores socio-culturales de las Comunidades”.
Esta Ley ha sido reglamentada por el D. S. N.° 003-79-AA, del 25 de

enero de 1979, cuyo art. 16 precisa que para realizar actividades educativas
o asistenciales de cualquier naturaleza en beneficio de las Comunidades Na
tivas, las personas naturales o jurídicas de derecho privado, incluyendo las
entidades religiosas, cualquiera fuera su credo, deberán ser autorizadas por
el Ministerio de Agricultura.
Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros

Públicos N.° 157-2001-SUNARP/SN, del 7 de junio del 2001, se aprobó la
Directiva N.° 005-2001-SUNARP/SN, que precisa la normatividad aplicable
y establece normas que regulan el procedimiento de inscripción de las Co
munidades Nativas. En efecto, el punto 4.1, que se refiere al reconocimiento
de las Comunidades Nativas, establece lo siguiente:
“El Reconocimiento Oficial de la personería jurídica de las comunidades na

tivas lo realiza el Ministerio de Agricultura a través de las Direcciones Regio
nales Agrarias y de la Unidad Agraria Departamental Lima-Callao, conforme
lo señala el Decreto Ley N.° 25891. El trámite de reconocimiento culmina con
la Resolución de Reconocimiento, que si bien tiene carácter declarativo y no
constitutivo, puesto que las comunidades nativas son una realidad cuya exis
tencia social e histórica no puede negarse, es requisito indispensable para su
inscripción en los Registros Públicos”.
IV. Com unidades cam pesinas y nativas 517
Respecto de su inscripción registral, el punto 4.1.1., prescribe que:
“La Inscripción de las Comunidades Nativas en el Registro de Personas Jurí

dicas tiene carácter declarativo y es un requisito administrativo para que estas
puedan formalizar la existencia legal que se les otorga con el reconocimiento.
Accediendo a la publicidad que brindan los Registros Públicos, las Comunida
des Nativas dan seguridad jurídica a sus actos frente a terceros”.
¿Qué interpretación se le debe dar al art. 89 de la Constitución al esta

blecer que “las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal
y son personas jurídicas?”: que tanto las Comunidades Campesinas como
las Nativas son personas jurídicas por su reconocimiento como tales por la
Constitución y la inscripción en el registro administrativo y jurídico tienen
el carácter de una formalidad ad probationem . Así, se sostiene, con razón,
que “el reconocimiento que la Constitución hace de los Pueblos Indígenas
como personas jurídicas no es otra cosa que la constatación de un hecho
real, al que se le otorga de pleno derecho una situación jurídica. Podemos
afirmar que si la Constitución reconoce la existencia legal de las Comuni
dades Nativas (y también de las Campesinas), por su sola existencia y les
otorga el carácter de personas jurídicas, estas Comunidades, en principio,
no necesitan realizar procedimiento administrativo alguno, ante ningún ór
gano del Estado, para ser reconocidas”13.

Públicos N.° 042-2002-SUNARP/SN, del 4 de febrero del 2002, se aprobó
la Directiva N.° 003-2002-SUNARP/SN, que establece procedimientos de
inscripción de los órganos directivos de las Comunidades Nativas. El art. 1
precisa que los órganos representativos de estas personas jurídicas se ins
criben en la partida donde se inscribió la Comunidad (que ya sabemos que
tiene carácter declarativo), así:
13 ECHEGARAY GOMEZ DE LA TORRE, Francisco, “Avances en el proceso de titulación de

predios rurales. La problemática de las comunidades nativas y campesinas”, en F o lio R eal,
año II, n.° 5, Lima: Palestra, junio del 2001, p. 84. El autor sostiene que “es importante que
el reconocimiento se concrete en algún documento público, pero reconocimiento’ no es
sinónimo de existencia legal’. Consideramos que la resolución de reconocimiento que emite el
órgano del Estado tiene un carácter declarativo, pero no constitutivo, aunque dicha resolución
siempre es necesaria ya que sin ella las comunidades no pueden ejercer sus derechos” ( o p . cit.,
p. 85).
“La inscripción de las Juntas Directivas u órganos de representación de las

Comunidades Nativas y de sus renovaciones totales o parciales, se realizará en
el Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurí
dicas, en la partida registral donde se inscribió el reconocimiento de la Comu
nidad. Para tal efecto, solo se requerirá la presentación de copia autenticada
por fedatario, de la misma Oficina Registral y/o Oficina Receptora, del Acta
de elección o designación de la Junta Directiva vigente, inserta en el Libro de
Actas de la Comunidad. La autenticación que realice el fedatario de la Oficina
Registral se efectuará sin costo alguno”. [El subrayado es m ío].
El art. 2 brinda a las Comunidades Nativas la facilidad de la declaración

jurada a efectos de acreditar la convocatoria y el quorum para la inscripción
registral de sus asambleas, en los siguientes términos:
“Tratándose de la calificación registral de acuerdos de asambleas generales de

Comunidades Nativas, el registrador verificará la validez de la convocatoria a
la respectiva asamblea, así como la existencia del quorum requerido, de acuer
do al estatuto de la Comunidad, mediante declaración Jurada, la misma que
estará firmada por el presidente de la Directiva Comunal, o por quien estatu
tariamente esté facultado para hacerlo. Estas declaraciones juradas deberán
precisar lo siguiente:
a. Que la convocatoria se ha realizado en la forma prevista en el Estatuto y
que los integrantes de la comunidad han tomado conocimiento de acuer
do a los mecanismos previstos en dicho estatuto.
b. El número de miembros de la comunidad, o delegados, de ser el caso,
que se encuentran habilitados para concurrir a la asamblea respectiva, a
la fecha del acta materia de calificación.
c. El número y nombre de los miembros de la comunidad, o delegados que
asistieron y demás circunstancias que resulten necesarias para el cómpu
to del quorum.
La mencionada declaración jurada podrá ser presentada de acuerdo al modelo
que como anexo forma parte de la presente directiva.
Lo dispuesto en el presente artículo resulta aplicable para la acreditación de
la convocatoria y quorum de los órganos de dirección, comités electorales y
demás órganos de las comunidades que adopten acuerdos que formen parte
de la calificación registral, o que contengan actos inscribibles”.
El art. 3 regula la prórroga del mandato, al precisar que:
“Para efectos regístrales, se presume que el presidente o el integrante desig

nado por la última directiva inscrita de la Comunidad, está legitimado para
convocar a asamblea general en la que se elijan a los nuevos integrantes de

dicho órgano de gobierno, aunque hubiere concluido el período para el cual
fueron elegidos. La convocatoria deberá realizarse conforme a las normas es
tatutarias vigentes”.
Finalmente, el art. 4 asimila también la asamblea de regularización, al

establecer que:
“En caso se hayan producido elecciones de juntas directivas no inscritas en los

registros públicos, se establecerá la exactitud registral mediante Asamblea de
regularización.
Para la calificación registral de la Asamblea General de Regularización, se de
berá tener en cuenta lo siguiente:
a. Se entenderá como válida la convocatoria efectuada por el presidente o
por el integrante facultado a esto por el Estatuto de la comunidad.
b. El registrador exigirá copia autenticada, por fedatario, de la misma Ofi
cina Registral y/o Oficina Receptora, del acta de la Asamblea de Regu
larización, y no requerirá la presentación de copias certificadas ni otra
documentación referida a las asambleas en la que se acordó realizar las
elecciones que son materia de regularización.
c. En el acta de la Asamblea General de Regularización deberá constar el
acuerdo de la asamblea de reconocer las elecciones anteriores no ins
critas, inclusive respecto al órgano o integrante del mismo que convoca
a la Asamblea General de Regularización, y la indicación de todos los
órganos de gobierno elegidos y su período de funciones”.
La Resolución N.° 042-2002-SUNARP/SN ha sido derogada por el Re

glamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias,
blicos N.° 086-2009-SUNARP-SN, del 30 de marzo del 2009. El art. 1 de
la Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos N.°
126-2011-SUNARP/SA, del 27 de diciembre del 2011, incorpora en la parte
final de la Segunda Disposición Complementaria y Final del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias, los siguien
tes párrafos:
“Para la inscripción simultanea del estatuto y de la primera junta directiva

solo bastará la presentación de la copia certificada o autenticada del acta de la
asamblea que contenga dichos actos.
No podrán formularse observaciones si el estatuto de la comunidad nativa

presenta cualesquiera de las siguientes características: i) incorpora otros car
gos dentro de la junta directiva y/o asigna otras denominaciones, que no estén
previstos en el artículo 22 del Reglamento del D. L. N.° 22175; ii) no consigna
aspectos relativos al tiempo de duración, disolución y liquidación u otras dis
posiciones relativas al destino final de sus bienes”.
Asimismo, en el art. 2 se aprobó la Guía N.° 001 para elecciones de la

Junta Directiva y redacción de estatuto de las Comunidades Nativas inscri
tas, que no tiene carácter normativo y cuyo contenido es de uso facultativo
por las comunidades nativas.
3. Aspectos legales y registrales de las Comunidades Campesinas14
3.1. Inicio de la existencia legal
Común denominador de las personas jurídicas de derecho privado en

el ordenamiento jurídico nacional, siguiendo el sistema de las determina
ciones normativas, es que inician su existencia legal con la inscripción en
los registros públicos. Las comunidades campesinas, si bien son de “interés
público” (art. 134 c.c. y art. 2 de la Ley N.° 2 4 6 5 6 ), son personas jurídicas de
derecho privado. Sin embargo, el art. 135 c.c. establece que, aparte de este re
quisito, es necesario su “reconocimiento oficial”. Desarrollando este criterio,
el art. 2 del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas, D.
S. N.° OO8 -9 1 -TR, prescribe que:
“Para formalizar su personería jurídica, la Comunidad Campesina será inscri

ta por resolución administrativa del órgano competente en asuntos de Comu
nidades del Gobierno Regional correspondiente. En mérito a dicha resolución,
se inscribirá en el Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro
de Personas Jurídicas de la Oficina Registral correspondiente. La inscripción
implica el reconocimiento tácito de la Comunidad”.
Recordemos que la expresión “formalizar la personería jurídica” debe

ser interpretada en el sentido no constitutivo de la comunidad campesina,
14 Quiero expresar mi infinito agradecimiento al Dr. Luis Aliaga Huaripata, quien me

suministró la documentación que me ha servido de base para la elaboración de esta parte de
la investigación.
IV. C om unidades cam pesinasy nativas 521
sino a efectos de acreditar su calidad de persona jurídica. Llama poderosa

mente la atención que, luego de emitida una resolución administrativa y de
inscrita una persona jurídica se recurra al expediente de la manifestación tá
cita de la voluntad (en este caso del Estado), al establecer que “la inscripción
implica el reconocimiento tácito de la Comunidad”. Este diseño legislativo
resulta innecesario, por cuanto existe un reconocimiento expreso a nivel
constitucional.
El principio de rogación está regulado en el art. 2026 c.c. al prescribir

que la inscripción de las comunidades campesinas (entre otras personas ju
rídicas) “se efectúa a solicitud de estas”. La inscripción se realiza en el regis
tro correspondiente a su domicilio (art. 2028 c.c.). Esta regulación, como
ya se advirtió, debe ser interpretada bajo la inspiración de los principios del
art. 89 de la Constitución, vale decir, que el nacimiento de las Comunidades
Campesinas como personas jurídicas está dado por el reconocimiento que
hace la Constitución y que las formalidades establecidas por las leyes espe
ciales y el código civil son de carácter adprobationem .
3.2. La finalidad de la comunidad campesina: ¿lucrativa o no lucrativa?
E l art. 134 c.c. establece que los fines de la com unidad cam pesina “se
orientan al m ejo r aprovecham iento de su patrim onio, p ara ben eficio general
y equitativo de los com uneros, prom oviendo su desarrollo integral”. E l art. 2
de la Ley N .° 2 4 6 5 6 , p or su parte, ind ica que los fines “se orientan a la reali
zación plena de sus m iem bros y el país”.
Si bien es cierto que el modelo jurídico diseñado por el Código Ci

vil habla del “mejor aprovechamiento del patrimonio”, debe entender
se que la aplicación del mismo no está dirigida a una repartición de divi
dendos entre los comuneros, sino a incrementar el patrimonio comunal,
cuyos bienes y rentas que lo integran, están señalados en los arts. 2 3 15 y
15 El cual establece que: “Son bienes de las Comunidades Campesinas:

a) El territorio comunal cuyo dominio ej ercen, así como las tierras rústicas y urbanas que se les
adjudiquen o adquieran por cualquier título;
b) Los pastos naturales;
c) Los inmuebles, las edificaciones, instalaciones y obras construidas, adquiridas o sostenidas
por la Comunidad dentro y fuera de su territorio;
2 4 16 de la Ley N .° 2 4 6 5 6 . Aun, si la com unidad cam pesina ejerciera una a c

tividad em presarial, la ganancia obtenid a sería considerada com o u na renta
del p atrim o nio com unal. E l trabajo com unal, tal com o lo establece el art. 22
de la m en cion ad a Ley “no genera necesariam ente retribu ción salarial y no
es objeto de contrato de trabajo”. E n atención a ello, resulta evidente que nos
encontram os frente a una persona ju ríd ica sin fines de lucro.
3 .3 . Los com uneros: su clasificación de calificados, integrados y hábiles
E l art. 5 de la Ley N .° 2 4 6 5 6 , establece que son com uneros “los n a ci

dos en la C om unidad, los h ijo s de com uneros y las personas integradas a
la com unidad”. El m ism o num eral los distingue en com uneros calificados e
integrados. Así, para ser com u nero calificad o, se requiere:
a) Ser com u nero m ayor de edad o ten er capacidad civil;
d) Las maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y semovientes y, en

general, cualquier otro bien que posean a título privado;
e) Los muebles y semovientes abandonados o de dueño no conocido que se encuentren dentro
de su territorio;
f) Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresamente otorgados por gastos
específicos; y,
g) Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley”.
También resulta pertinente tener en cuenta el art. 2 de la Ley N.° 24657, que declara
de necesidad nacional e interés social el deslinde y la titulación del territorio de las
comunidades campesinas, del 13 de abril de 1987, cuyo primer párrafo del art. 2 menciona
que: “el territorio comunal está integrado por las tierras originarias de la Comunidad, las
tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario y las adjudicaciones con fines de
Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden las que la Comunidad viene poseyendo,
incluyendo las eriazas, y las que indican sus títulos. En caso de controversia sobre esos títulos,
el Juez competente calificará dichos instrumentos”.
16 Que prescribe que: “Son rentas de la Comunidad Campesina:
a) Las transferencias que reciban del Tesoro Público;
b) Los beneficios generados por las empresas de su propiedad o en las que tengan participa
ción;
c) La participación a que se refiere el artículo 15 de la presente ley (que se refiere a la explota
ción de concesiones mineras y de recursos naturales);
d) Los ingresos provenientes de las ventas de los frutos de las tierras trabajadas en común;
e) Los intereses que obtengan por la imposición de sus capitales en entidades del sistema finan
ciero nacional;
f) Los beneficios que obtengan de la venta de bienes muebles o semovientes;
g) Los ingresos de operaciones diferentes a los señalados en los incisos anteriores; y,
h) Las cuotas que eroguen los comuneros, por disposición estatutaria o por acuerdo de la
Asamblea General”.
b) Tener residencia estable no menor de cinco años en la Comuni

dad;
c) No pertenecer a otra Comunidad;
d) Estar inscrito en el Padrón Comunal17; y,
e) Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad.
En cambio, se considera comunero integrado:
a) Al varón o mujer que conforma pareja estable con un miembro de

la comunidad; y,
b) Al varón o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea
aceptado por la comunidad.
En ambos casos, como lo prescribe el comentado art. 5, si se trata de un
miembro de otra comunidad, deberá renunciar previamente a esta. El art. 6,
reconoce el derecho a hacer uso de los bienes y servicios de la comunidad
en la forma prevista en su estatuto y en los acuerdos de la asamblea gene
ral, tanto a los comuneros integrados y calificados. Sin embargo, solo estos
últimos, tienen “el derecho a elegir y ser elegidos para cargos propios de la
comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas Generales”. Son
obligaciones comunes las de cumplir con las normas establecidas por ley y
en el estatuto de la comunidad, desempeñando los cargos y comisiones que
se les encomiende y acatando los acuerdos de sus órganos de gobierno.
El Reglamento de la Ley de Comunidades Campesinas, en sus arts.

2 1 ,22 y 23, repiten estas disposiciones. Sin embargo, en el art. 23 se precisa
que tanto los nacidos en la comunidad, como los hijos de comuneros y los
comuneros integrados pueden llegar a ser calificados “a solicitud de parte,
aceptada por la Asamblea General por mayoría simple de votos de los asis
tentes”.
Con respecto a los comuneros hábiles, la Resolución del Tribunal

Registral N.° 418-97-ORLC/TR, del 9 de octubre de 1997, ha interpretado
que:
17 El padrón comunal, tal como lo establece el Reglamento en su art. 24, no es más que el registro
de los comuneros, que tiene que ser actualizado cada dos años y “contendrá cuando menos
la información siguiente: nombre, actividad, domicilio, fecha de admisión del comunero
calificado, con indicación de los que ejerzan cargo directivo o representación”.
“[...] la única referencia que se hace a comuneros hábiles es cuando se señala

que para ser elegido miembro de la directiva comunal, se requiere encontrarse
hábil de conformidad con el Estatuto (arts. 20 inc. e de la Ley y 50 inc. e del
Reglamento), por lo que se concluye que la asamblea universal no solo la con
forman los comuneros hábiles sino todos los comuneros calificados y que para
ser elegido directivo se requiere, además ser hábil”18.
De esto se desprende que el status de comunero hábil, solo se refiere a

una situación de aptitud para ser elegido miembro de la directiva comunal,
de acuerdo a lo que establezca el estatuto.
3.4.Los órganos de la comunidad campesina
El art. 37 del Reglamento establece que son órganos de la comunidad

campesina, la asamblea general, la directiva comunal y los comités especia
lizados por actividad y por anexo.
La asamblea general es el órgano supremo de la comunidad (arts. 17 de

la Ley N.° 24656 y 38 del Reglamento) y está constituida por todos los comu
neros calificados debidamente inscritos en el padrón comunal. Sin embargo,
es posible establecer estatutariamente la constitución de la asamblea general
de delegados, debido a la existencia de anexos19, volumen poblacional y ex
tensión territorial (art. 39 del Reglamento). La asamblea general de delega
dos estará conformada por (art. 40 del Reglamento):
a) Delegados elegidos por los comuneros calificados, en un número

mínimo de un delegado por cada 50 comuneros calificados.
b) Los miembros de la directiva comunal.
c) Los presidentes de las juntas de administración local.
d) Los presidentes de comités especializados.
La asamblea general puede ser ordinaria y extraordinaria. Las ordina
rias tendrán lugar las veces que señale el estatuto de la comunidad, y serán
por lo menos cuatro veces al año, en ellas podrá tratarse cualquier asunto.
18 En SUNARP-ORLC, Ju r isp r u d en c ia R egistral, año III, vol. V, Lima: julio a diciembre de 1997, p.
359.
19 El segundo párrafo del art. 2 de la Ley N.° 24656, establece que: “constituyen Anexos de la
Comunidad, los asentamientos humanos permanentes ubicados en territorio comunal y
reconocidos por la Asamblea General de la Comunidad”.
Las extraordinarias se realizarán cuando lo acuerde la directiva comunal o lo

solicite la quinta parte de los comuneros calificados, en ellas solo podrá tra
tarse los asuntos que sean objeto de la convocatoria (art. 41 del Reglamento).
La directiva comunal es el órgano responsable del gobierno y adminis

tración de la comunidad. Está constituida por un mínimo de seis y por un
máximo de nueve directivos, con los cargos de presidente, vicepresidente,
secretario, tesorero, fiscalyvocal (art. 48 del Reglamento). La elección de los
miembros de la directiva comunal se realizará cada dos años, entre el 15 de
noviembre y el 15 de diciembre, en la fecha que fije el comité electoral (art.
80 del Reglamento). Mediante Resolución del Superintendente Nacional de
los Registros Públicos N.° 609-2002-SUNARP/SN, del 20 de diciembre del
2002, se han hecho extensivas a las comunidades campesinas y a las em
presas multicomunales, tanto la prórroga del mandato como la asamblea de
regularización, previstas en la Resolución del Superintendente Nacional de
los Registros Públicos N.° 202-2001-SUNARP/SN, del 31 de julio del 2001.
Así, en el item 1.2 del art. 1 de la Resolución N.° 609-2002, se precisa que:
“En caso de Comunidades Campesinas y Empresas Multicomunales, la pre

sunción registral, a que se refiere el artículo 1 de la mencionada resolución,
será de aplicación, según corresponda, al último presidente de la directiva co
munal inscrita o de la junta de administración inscrita o a quien legal o esta
tutariamente se encuentre facultado para reemplazarlo. En caso de elecciones
de directivas comunales o juntas de administración no inscritas, no opera la
citada presunción, siendo de aplicación su artículo 2, entendiéndose que la
convocatoria corresponde ser efectuada, según corresponda, por el presidente
de la directiva comunal o junta de administración o por quien legal o estatuta
riamente se encuentre facultado para reemplazarlo”.
En esta misma Resolución, también se acoge el criterio que si el estatuto

prevé que algún órgano (distinto de la asamblea general) es el competente
para convocar a las elecciones, o si se prevé la asamblea de delegados, la pró
rroga del mandato operará a efectos de convocar a la asamblea general que
elegifá los integrantes de dicho órgano o a los delegados. Por ello, el item 1.3
establece que:
“Cuando la convocatoria a elecciones del órgano de gobierno corresponda ser

efectuada por el comité electoral u órgano equivalente, o cuando sea necesaria
la previa elección de los delegados que integren la asamblea general que elija
al órgano de gobierno, la presunción a que se refiere el artículo 1 de la referida

resolución comprenderá la de convocar a asamblea general para la elección del
órgano electoral o de los respectivos delegados, según corresponda”.
Finalmente, la Resolución del Superintendente Nacional de los Regis

tros Públicos N.° 60 9 - 2002 -SUNARP/SN, del 20 de diciembre del 2002,
también ha hecho extensiva a las comunidades campesinas y a las empresas
multicomunales, la presentación de la declaración jurada a efectos de acre
ditar la convocatoria y el quorum, prevista en la Resolución del Superinten
dente Nacional de los Registros Públicos N.° 331-2001-SUNARP/SN, del
29 de noviembre del 2001. Así, en el ítem 2.2 del art. 2 de la Resolución N.°
609-2002, se regula que:
“En caso de Comunidades Campesinas y Empresas Multicomunales, las de

claraciones juradas sobre convocatoria y quorum corresponden ser emitidas,
según corresponda, por el presidente de la directiva comunal o de la junta de
administración o su integrante debidamente facultado de acuerdo a sus dispo
siciones legales o estatutarias.
En caso de elecciones de la directiva comunal, el comité electoral u órgano
análogo encargado de dirigir el proceso electoral presentará la declaración ju
rada sobre la convocatoria a dichas elecciones y sobre el quorum respectivo”.
Si bien las Resoluciones 20 2 , 3 3 1-2 0 0 1 y 609-2002, han sido derogadas

por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no
Registros Públicos N.° 086-2009-SUNARP-SN, del 30 de marzo del 2009,
los criterios de la prórroga del mandato, asamblea de reconocimiento (o re-
gularización) y de las constancias (o declaraciones juradas), se mantienen en
el nuevo texto legal.
Los comités especializados son órganos consultivos, de asesoramiento,

de ejecución o apoyo para el desarrollo de actividades de interés comunal,
los que estarán bajo la dependencia de la directiva comunal. La conforma
ción, objetivos y funciones de estos comités, así como las atribuciones de
sus integrantes, serán establecidos en el reglamento específico, el que para
entrar en vigencia deberá ser aprobado por la asamblea general (art. 69 del
Reglamento). Entre estos, se encuentra el comité especializado revisor de
cuentas (art. 71 del Reglamento), así como los comités de regantes, clubes
de madres, rondas campesinas, comités de créditos y otros similares (art. 73
del Reglamento). Nótese que el empleo del término comité es inapropiado,

por cuanto no se trata de una persona jurídica independiente de la comu
nidad campesina. Tampoco se refiere a una organización “dedicada a la re
caudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista” (art. 111
c.c.). En este caso se está utilizando (erróneamente) la palabra com ité para
designar a un órgano de la comunidad campesina, que cumple una función
determinada dentro de la misma. Hubiera sido preferible emplear el térmi
no consejo.
3-5. Responsabilidad de los miembros de la junta directiva y de comités

especializados
Los miembros de la directiva comunal son responsables individual

mente de los actos violatorios de la Ley de Comunidades Campesinas y del
estatuto de su comunidad, practicados en el ejercicio de su cargo. También
son responsables solidariamente por las resoluciones y acuerdos adoptados,
a menos que salven expresamente su voto, lo que debe constar en acta (art.
21 de la Ley N.° 2 4 6 5 6 ). Dentro de los treinta días posteriores al término
de su mandato, la directiva comunal cesante, bajo responsabilidad, hará en
trega a la directiva electa, de toda la documentación, bienes y enseres de la
comunidad, mediante acta. El incumplimiento de ello, dará lugar a la inter
posición de acciones policiales o judiciales, según corresponda, sin perjuicio
de imponer a los responsables, las sanciones que competan de acuerdo al
estatuto de la comunidad.
Los miembros del comité especializado revisor de cuentas, son solida

riamente responsables con los miembros de la directiva comunal, cuando
conociendo las irregularidades practicadas por estos, no informaran a la
asamblea general (art. 71 del Reglamento).
3.6. La actividad empresarial de la comunidad campesina
Como se había adelantado, el inc. g del art. 4 de la Ley N.° 24 6 56 es

tablece que las comunidades campesinas son competentes para constituir
empresas comunales, multicomunales y otras formas asociativas. El art. 25
de la misma ley precisa que las comunidades campesinas pueden ser socias
en empresas del sector público, asociativo o privado.
Las empresas comunales son las propias comunidades campesinas que

organizan y administran sus actividades económicas en forma empresarial,
mediante la generación de unidades productivas de bienes y servicios co
munales, para asegurar el bienestar de sus miembros y contribuir al desarro
llo de la comunidad en su conjunto (art. 26 de la Ley). Si bien es cierto que
este numeral hace alusión al término personería jurídica, como adelanté,
debe ser entendido como capacidad jurídica. En efecto, cuando se dice que
la comunidad campesina “utiliza su personería jurídica”, se está refiriendo al
ejercicio de la capacidad jurídica.
A nivel registral, se ha determinado que si la promotora de una empre

sa comunal es un anexo de la comunidad campesina, este debe estar inscri
to en la partida registral de la comunidad campesina, a fin de que la junta de
administración local del anexo pueda actuar. En efecto, la Resolución N.°
099-97-ORLC/TR, del 21 de marzo de 1997, ha establecido que:
“[...] el tercer párrafo del Art. 27 de la Ley N.° 24656 establece que las em
presas comunales tienen existencia legal desde el momento de su inscripción
en el Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas
Jurídicas de los Registros Públicos, precisando el inciso a) del Art. 97 del D.
S. N.° 004-92-TR que el acto constitutivo se inscribe en la misma ficha en
que se halla inscrita la Comunidad Campesina que le da origen; sin embargo,
este Tribunal ha advertido que no se ha dado cumplimiento a estas normas,
porque se han efectuado inscripciones de las empresas comunales en fichas
independientes, en unos casos en las fichas de personas jurídicas como si se
tratara de la inscripción en un nuevo libro y en otros, en las fichas correspon
dientes a las Comunidades Campesinas pero sin vincularlo a una Comunidad,
situación que debe corregirse”20.
Las empresas comunales tienen un patrimonio independiente denomi

nado capital de riesgo, el cual responde por las obligaciones contraídas en
nombre de las mismas, en consecuencia, la comunidad campesina no está
obligada a satisfacer las deudas que contrae a través de la empresa comunal
(art. 97, inc. c, del Reglamento). El capital de riesgo se forma con los aportes
en trabajo, dinero o bienes muebles que efectúe la comunidad campesina,
20 En SUNARP-ORLC, Ju r isp r u d en c ia R egistral, año III, vol. V, Lima: julio a diciembre de 1997, p.
336.
anexos de ella o sus miembros o componentes. Quedan excluidos del mismo

la tierra y los inmuebles (art. 100 del Reglamento).
Los órganos de las empresas comunales son la asamblea general de co

muneros y el órgano de administración (distinto de la directiva comunal),
cuyos miembros, de acuerdo al art. 106 del Reglamento, serán elegidos por
la asamblea general de la comunidad campesina o su homólogo a nivel de
anexo.
Las empresas multicomunales, son sujetos de derecho conformados

por un grupo de dos o más comunidades campesinas, que tienen la natura
leza de personas jurídicas de derecho privado, de responsabilidad limitada,
cuyas participaciones son propiedad directa de las comunidades campesi
nas socias. Son autónomas en lo económico y administrativo. Se constitu
yen para desarrollar actividades económicas de producción, distribución,
transformación, industrialización, comercialización y consumo de bienes y
servicios requeridos por las necesidades de desarrollo comunal (art. 27 de
la Ley). La responsabilidad de la empresa multicomunal está limitada a su
patrimonio neto y el de sus comunidades socias hasta la cuantía de sus par
ticipaciones en el capital de la empresa (art. 117 del Reglamento).
Los órganos de la empresa multicomunal son la asamblea general (art.

126 del Reglamento), la junta de administración, que es el órgano respon
sable de la gestión empresarial, siendo su presidente el ejecutivo de más alto
nivel de la empresa, salvo que el estatuto disponga diversamente (art. 133
del Reglamento), así como el pleno de trabajadores, que participará en la
junta de administración, por lo menos con un representante (art. 135 del
Reglamento).
De acuerdo al art. 1 del D. S. N.° 045-93-AG, del 28 de diciembre de

1993, las rondas campesinas, comunidades nativas, grupos campesinos,
parcialidades, distritos, caceríos y otros poblados rurales debidamente reco
nocidos, con economía preponderantemente agropecuaria, agroindustrial
y/o artesanal, pueden constituir empresas comunales y multicomunales de
servicios agropecuarios como personas jurídicas de derecho privado y de
responsabilidad limitada.
Las comunidades campesinas pueden participar como socias de em

presas del sector público que se constituyan como sociedades, conforme a la
ley y normas reglamentarias de la actividad empresarial del Estado (art. 160

del Reglamento del Régimen Económico de las Comunidades Campesinas,
aprobado por el D. S. N.° 004-92-TR, del 20 de febrero de 1 9 9 2 ). Asimis
mo, las comunidades campesinas tienen el derecho a ser sodas de empresas
del sector privado que se constituyan como sociedades, para la explotación,
transformación, industrialización y comercialización de concesiones mine
ras y recursos naturales, bosques, agua y otros que se encuentren en el terre
no de su propiedad (art. 163 del Reglamento).
37. Las Rondas Campesinas
La Ley de Rondas Campesinas, N.° 27908, del 6 de enero del 2003,

entiende que estas colectividades son personas jurídicas creadas por ley que
pueden desenvolverse tanto autónomamente como dentro de una Comuni
dad Campesina o Nativa. Así, el art. 1 establece lo siguiente:
“Reconócese personalidad jurídica a las Rondas Campesinas, como forma au

tónoma y democrática de organización comunal, pueden establecer interlo
cución con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las
Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de conflictos y
realizan funciones de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y
a la Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro
de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y
comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo
que les corresponda y favorezca”.
No obstante el art. 1 las concibe como “forma autónoma y democrática

de organización comunal”, el art. 2 precisa que en los lugares donde existan
Comunidades Campesinas y Nativas, las Rondas Campesinas o Rondas Co
munales, se forman y sostienen a iniciativa exclusiva de la propia Comuni
dad y se sujetan al Estatuto y alo que acuerden los Órganos de Gobierno de
la comunidad a los que la Ronda Campesina está subordinada. Ello respalda
la interpretación que pueden desempeñarse tanto autónoma (en los lugares
donde no hay Comunidades) como subordinadamente (en los cuales si las
hay).
El art. 3 detalla que las Rondas Campesinas están integradas por perso
nas naturales denominadas Ronderos y Ronderas. El art. 5 norma que:
“Las Rondas Campesinas elaboran su Estatuto y se inscriben en los Registros

Públicos. Asimismo, procederá su inscripción en la municipalidad de su juris
dicción a fin de establecer relaciones de coordinación. No podrá existir más de
una Ronda Campesina en el mismo ámbito comunal”.
Dado que la actividad principal de la Ronda Campesina es la de admi

nistración de justicia basada en el derecho consetudinario, el art. 9 regula
que:
“Las autoridades de la jurisdicción ordinaria establecerán relaciones de coor

dinación con los dirigentes de las Rondas Campesinas respetando las autono
mías institucionales propias. Los dirigentes de las Rondás pueden solicitar el
apoyo de la fuerza pública y demás autoridades del Estado”.
Debemos recordar que esta facultad otorgada por ley tiene un límite
establecido por el art. 149 de la Constitución:
“Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las

rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre
que no violen los derechos fundamentales de la persona.
La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con
los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”. [El subra
yado es m ío].
Como anotara en otra sede, percibo “en estas disposiciones que el

constituyente ha sido más sensible a los requerimientos de la experiencia
social y ha comprendido que a los grupos culturalmente diferenciados les
corresponde un tratamiento jurídico especial y dentro de ciertos límites
evidentemente”21.
El art. 8 del Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas, aprobado

por el D. S. N.° 025-2003-JUS, del 29 de diciembre del 2003, establece que
los miembros de la Comunidad Campesina, Comunidad Nativa, así como
los pobladores de caseríos u otros centros poblados, que decidan integrarse
21 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, L o s p rin c ip io s c o n ten id o s en el Título P relim in a r d el C ó d ig o Civil

P eru a n o d e 1 9 8 4 ■ A n álisis d o c trin a rio , leg islativ o y ju ris p ru d en c ia l, 3.a ed., Lima: Grijley, 2011,
p. 509.
como Ronderos o Ronderas, se inscriben en el Padrón de Ronderos y Ron-

deras de la Comunidad Campesina, Comunidad Nativa, caserío u otro cen
tro poblado a que pertenecen. El empadronamiento se realiza cumpliendo
los requisitos señalados en el art. 18:
“Para inscribirse como miembro de la Ronda Campesina o Ronda Comunal,

deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Ser miembro de la Comunidad Campesina, de la Comunidad Nativa, Ca
serío u otro centro poblado.
b) Haber cumplido 18 años de edad, salvo que siendo menor, haya consti
tuido hogar de hecho o contraído matrimonio.
c) Tener plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, de acuerdo a
lo indicado en el artículo 42 del Código Civil”.
Las Rondas Campesinas y Rondas Comunales se inscriben en el Libro

de Rondas Campesinas a cargo de la SUNARP (art. 9 del Reglamento). La
Junta Directiva tiene un mandato de dos años, existiendo la posibilidad que
sus miembros sean reelegidos (art. 15 del Reglamento).

Públicos N.° 072-2004-SUNARP-SN, del 20 de febrero del 2004, se aprobó
la Directiva N.° 003-2004-SUNARP/SN que establece criterios para la ins
cripción de las Rondas Campesinas y Rondas Comunales. En esta Direc
tiva, se señala que se ha advertido la existencia de Rondas Campesinas con
nombres similares o iguales, pero ello no impide individualizarlas e identifi
carlas en función a la denominación de la Comunidad a la que pertenecen,
de ser el caso, y al ámbito territorial en que desarrolla sus actividades; por lo
que resulta conveniente emitir las disposiciones que permitan una adecuada
calificación de su denominación, sin que ello implique una modificación del
estatuto en esta materia. Por ello, el punto 5.3 de la Directiva establece que:
“Para efectos de la verificación de denominaciones idénticas o similares a la

denominación de la Ronda, el Registrador tomará en cuenta la denominación
de la comunidad a la que está subordinada, si fuera el caso, así como el ámbito
territorial en el que desarrolla sus actividades.
Cuando se inscriban las Rondas Campesinas subordinadas o las Rondas Co
munales, el Registrador, luego de consignar la denominación de la Ronda,
añadirá la denominación de la Comunidad a la que está subordinada, el dis
trito, la provincia y el departamento en la que esta se ubica, información que

debe constar en el estatuto que se presente.
En el caso de las Rondas Campesinas independientes, el Registrador, luego de
consignar la denominación de la Ronda, añadirá el nombre del caserío u otro
centro poblado, el distrito, la provincia y el departamento en la que desarrolla
sus actividades, información que debe constar en el estatuto que se presente”.
En lo que a acreditación de convocatoria y quorum se refiere, el punto

5.10, prescribe que:
“La convocatoria y quorum se acreditará a través de declaraciones juradas sus

critas por:
a) En el caso de las Asambleas Generales de Constitución o Adecuación de
las Rondas Campesinas subordinadas y de las Rondas Comunales: Por
el Presidente de la Directiva Comunal de la Comunidad Campesina o el
Jefe de la Comunidad Nativa, según corresponda, los que deberán tener
mandato vigente e inscrito en la partida de la Comunidad.
b) En el caso de la Asamblea General de Ronderos y Ronderas, a que se
refieren los numerales 5.8 y 5.9, por la o las personas designadas para
convocarla y presidirla.
c) En las Asambleas Generales de las Rondas, que se realicen con poste
rioridad a la aprobación de su Estatuto, por el Presidente de su Junta o
Consejo Directivo, salvo disposición estatutaria distinta.
En ausencia o impedimento de los citados, firmará la declaración jurada quien
legal o estatutariamente los sustituya”.
Mediante el D. S. N.° 012-2008-JUS, del 9 de agosto del 2008, se mo

dificó el Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas. Ello motivó que por
Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos N.°
108-201 l-SUNARP-SA, del 12 de diciembre del 2011, se aprobase la Direc
tiva N.° 003-201 l-SUNARP/SA que establece criterios regístrales para la
inscripción de las Rondas Campesinas y Rondas Comunales. Si bien se de
roga la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
N.° 072-2004-SUNARP-SN, del 20 de febrero del 2004, en la cual se aprobó
la Directiva N.° 003-2004-SUNARP/SN, en sustancia se trata de la misma
regulación, solo que se adecúa a la no exigencia de la presentación del plano
perimétrico, a efectos de su inscripción, así como a la formalidad de acredi
tar la convocatoria y el quorum mediante constancias (en vez de declaracio
nes juradas), entre otros aspectos.
Capítulo Y
anizaciones de personas
no inscritas
Lo. o ¡g :h ■¡zol ¡Oí ‘ d e pz’iiOi't'S jo ¡:isc; itc.s es lo. ogrui [ \e■ i d e p e i-
s o n a s ( n a t u r a l e s 0 ¡i 'í'¡d i'-'.l.i) i'p! s a c t ú a n conjuntara co a fi j e s
n c U'cí'i Uivos, p e ro piie n o lian ::u Jipiddo con la jo n nalidad de su
W-Sei u c io n re-yis>
o rol
A partir de la irrupción de Savigny, que introduce, con más fuerza, el

concepto de la persona jurídica y su afianzamiento, con el positivismo de
Kelsen, se llega a un panjuridicismo tal, si se me permite la expresión, que
el ordenamiento normativo, solo contempló este tipo especial de sujeto de
derecho, dejando de lado a otros tan importantes que, incluso les dieron ori
gen: me estoy refiriendo a las organizaciones de personas no inscritas.
El legislador peruano se desprende así de la línea tradicional de regular

normativamente solo a las personas jurídicas y entorna una mirada retros
pectiva a las antiguas collegias romanas, es decir, a sus antecedentes históri
cos.
Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurídicas,

son similares en sus aspectos ontológico y axiológico, vale decir, ambas en
línea de principio constituyen un conjunto de personas que se organizan en
la búsqueda de un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carácter norma
tivo, más precisamente, formal, por cuanto las organizaciones de personas
no inscritas, como su nombre lo indica, no han cumplido con el requisito
de inscribirse en el registro correspondiente, de tal manera, que carecen del
dato formal, que sí posee la persona jurídica. El hecho de no inscribirse en
el registro impide que se realice el proceso de individualización del conjunto
de personas, a una sola. Dicha distinción ha de tenerse en cuenta, debido a
que los actos que realicen los integrantes de una organización de personas
no inscritas tendrán distintos efectos que los actos que realicen los compo-
nenies de una persona jurídica. En el primer caso, los autores son solidaria
mente responsables, en el segundo, la responsabilidad corresponde al sujeto
de derecho persona jurídica.
Como observa la más calificada doctrina: “Las indicadas organizacio

nes se mantienen, por tanto, como pluralidad de personas naturales a las
cuales el Código concede subjetividad jurídica. Este reconocimiento nor
mativo faculta a dicha pluralidad — sin dejar de ser tal— a celebrar deter
minados actos jurídicos y a comparecer en juicio. Al no constituirse como
unidad normativa de imputación de derechos y deberes, el patrimonio de
dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo común”1.
La referencia al “fondo común”, término empleado por el legislador, po

dría llevar a confusión al creer estar tratándose de la figura de la copropie
dad2. Dentro del ordenamiento jurídico peruano, se reconoce a la copropie
dad como la figura típica de propiedad colectiva, desconociéndose aquella
otra de la doctrina y legislación alemana, denominada “Gesam nte H and”
(propiedad en mano común o comunidades de fin con autonomía patri
monial). Al respecto, se sostiene que: “En estas comunidades existe un pa
trimonio destinado a la realización de los objetivos del grupo, que, mientras
el objeto subsiste, no puede ser dividido, por no existir el concepto de cuota,
no teniendo los participantes un derecho separado sobre el todo. Estos no
pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni del todo,
que no pertenece a cada uno de ellos en particular más que por su calidad de
comuneros. Los socios están autorizados para todos los actos con respecto
a la cosa, por lo que la unidad colectiva se manifiesta en cada uno de sus
miembros”3.
1 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, D er ec h o d e las P erson as. E x p o sic ió n d e m o tiv o s y

c o m en ta r io s a l L ib ro P rim ero d el C ó d ig o C ivil p e r u a n o , Lima: Studium, 1986, pp. 218-219.
2 Al respecto, se sostiene que “la calificación, que proviene del C ó d ic e civile, se emplea con
el propósito de evitar que, al carecer de personalidad jurídica (y su subsecuente y perfecta
separación de responsabilidades patrimoniales frente a terceros), los asociados entiendan que
pueden exigir su restitución, pues esto es imposible, no solo mientras se mantenga vigente
la asociación (dada la redacción del art. 125 del Código Civil), sino inclusive cuando ella es
disuelta y liquidada” (VEGA MERE, Yuri, “La asociación, la fundación y el comité en el Código
Civil”, en G a c e ta Ju r íd ic a , t. 49, Lima: diciembre de 1997 , p. 51-B).
3 BRUNETTI, Antonio, T ra ta d o d e D er ec h o d e S o c ied a d e s, 1.1, Buenos Aires: UTEHA, 1960, p.
28.
V Organizaciones de personas no inscritas 539
Se observa cierta semejanza entre el “fondo común” al cual alude el le

gislador peruano, con aquella figura de la propiedad en mano común. Esta
posición está avalada por la más autorizada doctrina italiana4.
Como se advierte: “Es difícil sintetizar en una fórmula jurídica precisa

el concepto de la Gesamnte H and porque los términos de que se sirve nues
tra ciencia jurídica son en general los del derecho romano, y las categorías
de la ciencia jurídica latina no bastan para precisar esta clase de copropiedad
germana”5. Enumero las características de esta institución, según las apre
ciaciones de la citada doctrina uruguaya:
a) Existencia de estrechos vínculos personales entre los integrantes

de la gesamnte hand, los cuales no se presentan, necesariamente,
en la copropiedad romana.
b) Inexistencia de cuotas partes en la copropiedad en mano común,
por cuanto todos sus integrantes son propietarios de la totalidad
del bien o bienes que conforman la gesamnte hand, cosa que no
sucede en la copropiedad romana.
c) La gesamnte hand es, por lo general, una unidad patrimonial dis
tinta al patrimonio de cada uno de sus integrantes. En la copropie
dad romana la parte alícuota de cada copropietario se encuentra
incluida en su respectivo patrimonio.
d) En la copropiedad romana, el acto de disposición de uno de los
copropietarios lo obliga solo en su parte alícuota. Esta situación no
se presenta en la gesamnte hand, por cuanto, como he expresado,
no existe el concepto de parte alícuota. Unicamente la actuación
conjunta de sus integrantes produce efectos respecto del bien, o
bienes, sobre los que se ejerce este derecho real especial.
e) El titular del patrimonio de la copropiedad en mano común es una
“colectividad unificada” que, frente a terceros, opera como una in
dividualidad. Cuando menciono el concepto “individualidad”, me
estoy refiriendo a la gesamnte hand como ente abstracto, o diferen
ciado, de sus integrantes. En la copropiedad romana el titular del
4 RESCIGNO, Pietro, M a n u a le d i d iritto p r iv a to ita lia n o , Napoli: Jovene, 1981, p. 196.

5 VAZ FERREIRA, Eduardo, T ratad o d e la s o c ie d a d con y u g a l , t. I, 3.a ed., act., Buenos Aires:
Astrea, 1979, p. 227.
bien, o bienes, que lo integran es cada uno de los copropietarios en

su parte alícuota.
f) Existe en la gesamnte hand el derecho de acrecer entre sus inte
grantes, vale decir, que al fallecer uno de estos, el resto asume el
lugar que queda vacante. También puede darse el caso que el de
cujus haya dejado descendientes y, a falta del derecho de acreci
miento, cada uno de los herederos tiene derecho a formar parte de
la copropiedad en mano común, tan igual como cualquier otro de
sus miembros. En la copropiedad romana, en caso de fallecimien
to de uno de los copropietarios, los herederos solo tienen derecho
a la cuota ideal que le correspondía al causante.
A lo largo de la evolución de la gesamnte hand, debido a lo complica
do que resulta tomar acuerdos conjuntos para todo tipo de decisiones, se
ha instituido el nombramiento de un representante administrador. Todas
las características mencionadas, salvo la última, corresponden al “fondo co
mún” que regula el Código Civil peruano en materia de organizaciones de
personas no inscritas.
La ratio legis de nuestro Código Civil, al imponer normas que compro

meten patrimonialmente a sus integrantes, es la de inducir a la regulación de
este tipo especial de sujeto de derecho para que se regularice en una persona
jurídica, debido a que es más conveniente para sus integrantes.
En Italia, el Código Civil (art. 12), establece para la constitución de la

persona jurídica, “el reconocimiento concedido con decreto del Presidente
de la República”. Es por ello que el art. 36 se refiere a las organizaciones de
personas no reconocidas. Hay quien afirma que el Estado considera a las or
ganizaciones de personas no reconocidas como “figuras intermedias” entre
la sociedad simple y la persona jurídica, expresando que: “A las organizacio
nes de facto viene, en efecto, reconocida una autonomía patrimonial imper
fecta. El patrimonio de la unidad orgánica (ente de facto) está separado de
aquel de los singulares”6.
Fuentes inspiradoras del Código Civil peruano, son el Código Civil ita
liano, el Código portugués de 19 6 7 , y la doctrina italiana. Bianca, Galgano,
6 TORTORA, Francesco Saverio, Istitu zion i d i D iritto P rivato, la P ers o n a e V o rd in a m en to

g iu rid ic o , Roma: ELIA, 1977, p. 166 .
Tamburrino, Rescigno, Pugliatti, Greco, entre otros, se han ocupado profu

samente al respecto.
Así, se sostiene con razón que ,“si los juristas del ochocientos habían
— en virtud, a menudo, de una acrítica simplificación— asimilado a la alter
nativa de la personalidad jurídica casi todos los problemas de las formacio
nes colectivas, en este siglo (o sea, en el novecientos) se ha manifestado, en
sentido contrario, la progresiva tendencia a la desvalorización de la noción
legislativa de la persona jurídica”7. Frente a ello, un sector de la doctrina cla
sifica a las organizaciones de personas no inscritas (no reconocidas, para el
ordenamiento jurídico italiano) como sujetos de derecho8 y otro sector lo
niega categóricamente9. Un sector de la doctrina que las denomina como
“entes no personificados”, expresa lo siguiente: “Negar esta embrionaria, o
menos perfecta, subjetividad, significa cerrar los ojos a la realidad jurídica y
hacerse esclavos de fórmulas. Donde desaparezca la responsabilidad patri
monial de los individuos, para dar lugar a una responsabilidad patrimonial
diversa (la del grupo), y donde la responsabilidad del grupo excluya, o ponga
en segundo plano, la de los individuos, allí se tiene un sujeto, por sí mismo,
al menos a los efectos patrimoniales. No importa el nombre que a ese grupo
se le quiera dar; importa la cosa: el centro de intereses autónomos, que viene
a formarse y que es el término de responsabilidad (o, como se dice también,
de imputación) de ciertas relaciones patrimoniales”10.
7 GALGANO, Francesco, D elle a sso c ia z io n i n on rico n o sciu te e d eí co m ita ti, en C o m m e n ta r io

d el C ó d ic e C ívile, 2.a e<±, a cura de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Libro primo,
D elle p e r s o n e e d e lla fa m ig lia (art. 36-42), Bologna-Roma: Zanichelli-Societá Editrice del Foro
Italiano, 1976, p. 105-
8 Así, Francesco Galgano, cuando afirma que “descrito en términos de dogmática tradicional,
el fenómeno implica la constatación que también los grupos no reconocidos por la ley como
personas jurídicas se comportan como sujetos de derecho” (o p . cit., p. 107). En este sentido,
quien afirma que estos sujetos colectivos, si bien, a nivel interno son una colectividad, ab
ex te rn o son considerados como unidades, a las cuales son “imputables los resultados de la
actividad desenvuelta por las personas físicas” que las constituyen (GRECO, Franco, L e
fo n d a z io n i n on ricon osciu te, Milano: Giuffré, 1980, p. 24).
9 Giuseppe Tamburrino sostiene que en este supuesto nos encontramos frente solo a “un grupo
de personas físicas a las cuales es concedida para sus propios fines colectivos una limitada
autonomía patrimonial, en relación al patrimonio o fondo común creado por estas para el
logro de dichos fines colectivos” (TAMBURRINO, Giuseppe, P erso n e G iu ridiche. A sso cia z io n i
n on ricon osciu te. C o m itati, 2.a ed., Torino: UTET, 1997, p. 419).
10 MESSINEO, Francesco, M a n u a l d e D er ec h o C ivil y C o m ercia l, t. II, traducido por Santiago

Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1979, p. 193-
En este orden de ideas, el avance de nuestro cuerpo de leyes, en com

paración con su predecesor (el Código Civil de 1936), es considerable, si
tenemos en cuenta que ha contemplado, a través de sus normas, una si
tuación real que se presenta, ora por ignorancia, ora por falta de recursos
0 por criterios simplemente culturales y que demandaba una urgente re
gulación.
Las organizaciones de personas no inscritas que regula nuestro Código

Civil son la asociación, la fundación y el comité, las cuales estudiaremos a
continuación.
1. Asociación no inscrita
El Código Civil peruano reserva un lugar para el tratamiento de una

forma de organización de personas que realiza todas las actividades de una
persona jurídica, aunque en el marco del Derecho, no se concibe como tal.
Me refiero a las asociaciones no inscritas, puesto que, no cuentan con su
inscripción en los registros correspondientes.
Es por esta razón, que el código le dedica los tres artículos del Título
1 de la Sección III a esta organización informal, en tanto es generadora de
relaciones jurídicas. De esta manera nuestro cuerpo de leyes no hace más
que reconocer a esta organización la dinámica natural, que identifica el ca
rácter social de la persona, que tiende a la formación de colectividades con
finalidades comunes, en este caso, la satisfacción de intereses compartidos,
ya sean culturales, deportivos, cívicos, entre otros.
El Decreto de 20 de mayo de 1965, en España regula a las asociacio

nes de hecho de carácter temporal, definiéndolas en su artículo 14.1 como
“las personas naturales o jurídicas que pretenden promover suscripciones o
cuestaciones públicas, festivales benéficos e iniciativas destinadas a arbitrar
fondos para cualquier finalidad lícita y determinada”. A mi modo de ver,
este texto legal regula a otro tipo de sujeto de derecho, por cuanto sus notas
características de temporalidad y el de obtener ingresos por suscripciones o
cuestaciones (palabra que proviene del latín quaerire, que significa buscar,
pedir), corresponden más al comité y, en este caso particular, al comité no
inscrito, sobre el cual volveremos más adelante.
VI Organizaciones de personas no inscritas 543
Clásica doctrina italiana expresa que: “la asociación no inscrita es un

conjunto de sujetos, el cual es no reconocido, como persona jurídica, so
lamente en el sentido de que está desprovisto de subjetividad “colectiva”
plena, no también en el sentido de que sea inexistente como sujeto (toda
vez — por el contrario— opera y cumple actos jurídicos válidos y eficaces,
exactamente como sujeto, que es autónomo, respecto de los componentes),
y tampoco en el sentido de que sea ignorada por el ordenamiento jurídico: el
cual, incluso, precisamente porque no podía útilmente ignorarla, dicta una
disciplina particular y, con ello, le atribuye relevancia jurídica, aunque sea
con efectos limitados”11.
El artículo 46 del derogado Código Civil argentino establecía:
“Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, se
rán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de
su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución, y la designa
ción de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados
de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los
miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen respon
sabilidad solidaria por los actos de esta. Supletoriamente regirán a las asocia
ciones a que este artículo se refiere, las normas de sociedad civil”.
Al comentar este artículo, se expresa lo siguiente: “Adviértase especial

mente que: l) No son personas jurídicas, pero son sujetos de derecho — dis
tintos de sus miembros— si cumplen los recaudos que prevé la ley; 2) Se les
aplica supletoriamente las normas de la sociedad civil; 3) No se mencionan
las asociaciones comerciales’, pues estas, como sociedades, son personas
jurídicas”12.
El Código Civil y Comercial de la República Argentina, aprobado por

Ley N.° 26994, del 1 de octubre del 2014, y que entró en vigencia el 1 de
agosto del 2015, distingue ente las asociaciones civiles (art. 168) de las sim
ples asociaciones, las cuales comienzan “su existencia como persona jurídica
a partir de la fecha del acto constitutivo” (art. 18 9 ).
11 MESSINEO, Francesco, op. cit., p. 184 .

12 ALTERINI, Atilio Aníbal, D er ec h o P riv a d o . P rim er Curso, 2.a ed., act., 1.a reimp. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1977, pp. 235-236.
544 Juan Esptnoza Espinoza / D erecho de las personas: personas jurídicas
La asociación no inscrita, es la organización de personas que realiza es

fuerzos mancomunados en busca de una finalidad no lucrativa. De lo cual
se desprende que está conformada por los dos elementos, que son los si
guientes:
A) Organización de Personas. Al no considerar a la asociación no

inscrita, como persona jurídica, no puede ser reducida a un cen
tro unitario de referencia de derechos y deberes. Por lo tanto, se
mantiene como un conjunto organizado de personas que la con
forman, entre las cuales se puede distinguir a los representantes y
los integrantes de la asamblea general.
El art. 124 c.c. hace referencia a los integrantes de la asociación no
inscrita, los cuales, a través de la asamblea general (por cuanto este
mismo cuerpo de leyes nos remite a la aplicación de las normas
que regulan a la asociación persona jurídica) regirán el ordena
miento interno y la administración de dicho sujeto de derecho.
En relación a los representantes de la asociación no inscrita, el ar
tículo 126 establece sus obligaciones, diferenciándose de la aso
ciación persona jurídica en cuanto a la rigidez de las normas res
pecto a la responsabilidad, por cuanto, en la asociación persona
jurídica existen limitaciones a nivel patrimonial, en cambio en
la asociación no inscrita, sus representantes son solidariamente
responsables, por las obligaciones contraídas, extendiéndose a su
patrimonio, en caso de que el fondo común no satisfaga dichas
obligaciones.
Se afirma: “Que la asociación no reconocida tiene una subjetivi
dad jurídica, que se deduce del hecho decisivo de que, aún care
ciendo de reconocimiento, asume obligaciones propias y adquie
re derechos in proprio, por medio de las personas que tienen su
repres entación”13.
El Código establece, a diferencia de la fundación, que el patrimo
nio no es requisito para la constitución de una asociación no ins
crita.
13 MESSINEO, Francesco, op. cit.

El p atrim onio de la asociación no in scrita se constituye p o r los

aportes y las cuotas de los asociados, los cuales llegan a form ar un
fondo com ú n que está p or en cim a de la voluntad de disposición de
los asociados, quienes n o se encuentran en derecho de solicitar el
reem bolso de sus aportaciones.
B) Finalidad no lucrativa. A plicando analógicam ente el artículo 80

del C ódigo Civil, entiendo que los integrantes de la aso ciación no
inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto de derecho, finalidades
culturales, económ icas, religiosas, deportivas, entre otras; pero no
pueden utilizar la aso ciación no in scrita para la satisfacción de n e
cesidades económ icas.
La aso ciación n o inscrita, al igual que la aso ciación persona ju ríd i

ca, puede llegar a extinguirse p or diversos m otivos, com o cuando
no puede funcionar según su estatuto, p or declaración de in so l
vencia, cuando sean contrarios al orden público y cuando se in s
crib en en los registros respectivos.
U na vez disuelta la asociación y concluida su liquidación, el haber

neto resultante será entregado a aquellas personas que establece el
estatuto. Los integrantes de la asociación no inscrita no pueden
beneficiarse del producto de la liquidación, puesto que, al hacerlo
se estaría contraviniendo a la finalidad no lucrativa que caracte
riza a la asociación. Sin em bargo, cierta d octrin a n acion al afirm a
que “el régim en de las A sociaciones no inscritas tiene una n orm a
precisa que perm ite interpretar que el fondo com ú n (esto es, el
p atrim onio institucional) p od ría ser repartido (entre los aso cia
dos, debo entender) y aplicarse al reem bolso de las aportaciones
de los asociados, u na vez que se cancelen las obligaciones de la
A sociación, esto es, cuando deje de ten er vigencia (art. 1 2 5 )”14.
14 LUNA VICTORIA, César, “El régimen patrimonial de las asociaciones civiles”, en T h ém is , n.° 5,
1986, p. 52. El autor agrega que “en una cultura de la ‘informalidad’, usando conceptos de moda,
los asociados preferirían el régimen de la Asociación no inscrita, porque no les impone más
responsabilidad (esto es, mantienen la responsabilidad limitada) y les permite el reembolso
de aportaciones y la distribución patrimonial que no les estaría permitido de inscribir en
Registros Públicos la constitución de la Asociación. Sí, además, la Asociación no inscrita goza
de personería jurídica (al menos para efectos judiciales, tal como está regulada por el art.
124) creería que existen más ventajas no inscribiendo la Asociación. Claro está, habrá que
buscar siempre un Representante que, como Administrador, asuma la responsabilidad por
Esta interpretación ch oca con u na lectura sistem ática en to rn o al

tratam iento que se le da a las personas ju ríd icas sin fines de lucro.
El m ism o art. 124 c.c. rem ite (para la regulación de las a so ciacio
nes n o inscritas) a tod a la norm atividad de las asociaciones in scri
tas (incluso el art. 98 c.c. que excluye a los asociados de percibir
el haber n eto resultante p o st-liq u id ació n ). N o se diga que la frase
del art. 12 4 c.c. “en lo que sean pertinentes” haría sobreponer la
(restrictiva) interpretación sensu contrario del art. 125 c.c. Es ex ac
tam ente lo contrario: el principio de n o en riqu ecim ien to p atrim o
nial de los integrantes de las asociacion es (inscritas o n o ) es el que
debe prim ar, se entiende, dentro de los alcances que expuse en el
capítulo correspondiente.
Recuérdese adem ás, que el artículo 98 establece los casos en que

no puede ser entregado el haber neto a las personas designadas en
el estatuto, se faculta a la Sala Civil de la C orte Superior respectiva
ordenar su aplicación a fines análogos en interés de la com unidad,
dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede.
E n m ateria de capacidad, el hecho que el sujeto de derecho c o

lectivo denom inado asociación n o in scrita no ostente la categoría
de persona ju ríd ica no im pide que pueda con tar con órganos15 ni,
evidentem ente, con representantes. E l art. 126 c.c., al establecer
que el fondo com ú n responde de las obligaciones que h an asu m i
do los representantes de la aso ciación n o in scrita y que, de las m is
m as, adicionalm ente, “responden solidariam ente quienes actúen
las operaciones sociales. Creería que toda esta situación podría ser subsanada si el régimen
estableciese la responsabilidad solidaria de los asociados durante la etapa ‘irregular de la
Asociación, esto es, en tanto no se inscriba en Registros Públicos. El único modo de desalentar
la ‘informalidad’, es hacer que esta sea más onerosa que la ‘formalidad’ y no al revés” (cit .,
p. 52 ). Cabe hacer la aclaración que cuando se utiliza el término “personería jurídica”
(frecuentemente utilizado por el legislador nacional) se está haciendo alusión a la capacidad
jurídica. Con lo que respecta al tema de fondo, convengo en que sería óptimo regular mejor
estas coordenadas legislativas, sin embargo, discrepo de la interpretación, la cual, debe ser,
no aisladamente literal, sino de carácter sistemático y, si para la asociación inscrita se excluye
expresamente la distribución del haber neto resultante a los asociados y al compartir (tanto
la asociación inscrita como la no inscrita) la esencia de ser no lucrativas, no se justifica un
tratamiento de tipo diferenciado.
15 En este sentido, a propósito de la experiencia jurídica italiana, DELLACASA, Matteo, “La
rappresentanza delle associazioni non riconosciute: regime delle contratazioni e rególe di
formazione dottrinale”, en C o n tra tto e im p resa, n.° 2, Padova: CEDAM, 2002, p. 389.
V. Organizaciones de personas no inscritas 547
en nom bre de la asociación, aún cuando no sean sus representan

tes”, hace llegar a la conclu sión que este tipo de sujeto de derecho
tiene autonom ía p atrim onial im perfecta. Sin em bargo, se deben
distinguir los siguientes supuestos:
a) Quienes actúan en representación de la asociación no ins

crita, los cuales deben ser entendidos en un sentido amplio
(vale decir, representantes orgánicos, voluntarios y en el caso
de los dependientes en locales públicos, representantes de
h ech o ). El p rim er supuesto contem plado es que el fondo
com ú n responde de las obligaciones contraídas por sus re
presentantes. C reo que resulta n ecesario h acer u na interpre
tación sistem ática y circu n scrib ir este supuesto solo al caso
de responsabilidad contractu al de la aso ciación no inscrita.
E n efecto, si los representantes actúan en el ejercicio (bueno
o m alo) o con ocasión de sus fun cion es y h an ocasionado
daños, responderá solidariam ente la aso ciación co n su fondo
com ú n y estos si la responsabilidad es extra-con tractu al (art.
1981 c.c.). E n el caso que la responsabilidad sea contractual,
la asociación responderá co n el fondo com ú n (art. 1325 c.c.).
N ótese que, al tener la aso ciación n o in scrita autonom ía pa
trim on ial im perfecta, deberán responder a título personal,
solidario e ilim itado dichos representantes, por la diferencia
entre el quantum del daño y lo que se pueda obtener de la li
quidación de dicho fondo. Por tal m otivo, los representantes
gozan del b eneficio de excusión, m as no de una exoneración
de responsabilidad (co m o aparentem ente se entendería).
N ótese que el art. 19 8 1 c.c. tiene com o n ota característica la
de la relación de dependencia entre principal y dependiente,
m ientras que el art. 13 2 5 c.c. es de un alcance m ás amplio.
Sin em bargo, la ju risp ru d encia nacion al, com o h em os visto,
en una posició n que com parto n o h a sido tan estricta en el
cum plim iento del requisito de la subordinación cuando se
trata de personas ju ríd icas, interpretación que deberá ser
igual en m ateria de organizaciones de personas no inscritas.
b) Quienes actúan a nombre de la asociación no inscrita, este

supuesto se refiere a aquellos que se en cuentran en la sitúa-
ción del falsus procurator, regulado en la segunda parte del

art. l ó l c.c. y por tal m otivo, responderán personal, ilim itada
y solidariam ente por los daños que ocasion en , sin gozar del
b eneficio de excusión.
Q ueda claro que, la responsabilidad civil de los representantes co n res

pecto al sujeto de derecho aso ciación no inscrita es de carácter contractual,
p or la relación preexistente entre am bos y, frente a terceros es de naturaleza
extra-contractual.
La asociación n o inscrita goza de capacidad procesal, así lo establece

el segundo párrafo del art. 124 c.c., al expresar que la m ism a “puede co m
parecer en ju icio representada p or el presidente del con sejo directivo o por
quien haga sus veces”. Este artículo debe ser interpretado sistem áticam ente
con el art. 65 c.p.c. que, com o m en cion é anteriorm ente, d en om in a - d e m a
nera equivocada- “p atrim onio autónom o” a este tipo especial de sujeto de
derecho.
A nivel de derecho com parado, en el ordenam iento ju ríd ico italiano

(que es el que inspiró al nuestro en esta m ateria), “la capacidad in m obiliaria
de las asociaciones no reconocid as está generalm ente adm itida. La revisión
de la disciplina de los registros inm uebles, que perm ite ahora la tran scrip
ción de las adquisiciones inm obiliarias a favor de la aso ciación en persona
de sus representantes (art. 265 9 c.c. m odificado p o r la Ley N .° 52, del 26
de febrero de 19 8 5 ), h a sancionado ind irectam ente el venir a m en os de la
preclusión norm ativa subsistente a cargo de las asociaciones no reconocidas
co n respecto a las adquisiciones inm obiliarias”16. Aplicar u n m od elo ju ríd i
co sim ilar en nuestra realidad m e parece altam ente contingente y de difícil
aplicación p ráctica, p or los siguientes m otivos:
a. El otorgam iento del p od er deberá ser h ech o (no p o r la asociación

no in scrita) sino p or tod os y cada u no de sus integrantes, lo cual
resultaría engorroso no solo al m om en to del otorgam iento, sino
cada vez que se quiera decidir sobre el m ism o (revocación, a m
pliación de facultades, entre otros), m áxim e si se trata de una aso
ciación no inscrita supernum eraria.
16 BIANCA, Massimo, D iritto C ivile, vol. 1, L a n o r m a g iu r id ic a , i so g g etti , 2.a ed., Milano: Giuffré,
2002, p. 387.
VI Organizaciones de personas no inscritas 549
b. Al ten er la titularidad los representantes de la asociación, estos

pueden disponer de los inm uebles de una m an era distinta a la
acordada p or la aso ciación no inscrita.
E n m i opinión, resulta m ejo r el m od elo que supedita la adquisición in

m obiliaria a la cond ición suspensiva que se in scriba la aso ciación dentro de
un plazo determ inado (un año com o era el caso del C ódigo Civil italiano
antes de la reform a hecha en 19 8 5 ).
2. Fundación no inscrita
N uestro legislador de 1984 ha h ech o un aporte a la legislación co n tem

poránea al prever el caso de fundaciones que no h an podido cum plir co n la
correspondiente in scrip ció n en los registros por u na serie de razones, pero
que no pueden ser óbice para que no cum plan co n el fin fundacional so
cializado^ que es el m óvil que debe p rim ar en este tipo de figura jurídica,
según lo expresa nuestro C ódigo Civil. Adem ás, hay que señalar que la razón
que m otiva la creació n de este tipo de fundaciones, es el espíritu altruista y
generoso del fundador en favor de nuestra sociedad, es p or ello que se ha
considerado que n o se le puede negar su existencia.
El C ódigo Civil prevé la hipótesis de la fund ación no inscrita, entendida

com o situación transitoria y previa a la constitu ción de la fundación inscrita,
la cual n o ha sido contem plada por el C ódigo Civil italiano; pero sí p or su
ju risp ru d en cia17.
17 Así, se estableció que la fundación en espera de reconocimiento tiene una subjetividad

distinta de la persona del fundador, y está en juicio, al igual que la asociación no reconocida,
en la persona de sus administradores (Ap. Milano, 15 de mayo de 1981). En Trib. Rovereto,
23 de marzo de 1973: un ente puede operar como fundación de hecho y el consiguiente
reconocimiento no hace otra cosa que transformar dicho ente en un verdadero y propio sujeto
de derecho, prosiguiendo la vida sin disolución de continuidad. En Cass., 12 de noviembre
de 1977 , n.° 4902: la adquisición de la personalidad jurídica de una entidad, corporativa
o institucional, no es condición necesaria para que sus bienes destinados a la obtención
de su finalidad adquieran inmediatamente y conserven una cierta autonomía respecto
al patrimonio de procedencia. Los datos han sido tomados de GALGANO, Francesco, L e
a s s o c ia z io n i, le f o n d a z i o n i , i c o m it a t i, en Serie: I g r a n d i o r i e n t a m e n t i d e lla g i u r i s p r u d e n z a civ ile
e c o m m e r c i a l e , Padova: CEDAM, 1987, pp. 353-403- En doctrina se distingue la fundación
de hecho, en la cual, existiendo la constitución, no se ha obtenido el reconocimiento, de la
fundación no reconocida, las cuales no han solicitado o no han obtenido el reconocimiento
(ALPA, Guido, “II regime delle fondazioni in Italia e in Francia. Considerazioni Preliminari”,
en L e f o n d a z i o n i . T r a d i z i o n e e m o d e r n i t á , Padova: CEDAM, 1988, p. 18).
Se puede definir a la fund ación no inscrita com o un sujeto de derecho

autónom o, destinado a la realización de un fin social, pero que no h a cu m
plido co n la form alidad legal respectiva, que consiste en su in scrip ció n en
los registros correspondientes. El legislador acertó en su recon o cim ien to,
puesto que este tipo de institu ción ju ríd ica in form al con sta de todos los ele
m entos básicos para su funcionam iento, es decir, un patrim o nio afectado
(aunque de h ech o ) u na organización determ inada y el fin de carácter social.
Q uien sostiene que el cum plim iento del dato form al en la fu n d ación es
esencial, expresa que en caso de la fund ación n o inscrita: “a lo m ás, pod ría
haber un destino de h ech o de determ inados bienes a un cierto fin, pero sin
que los m ism o s se separen y salgan del p atrim onio (o de los p atrim onios)
de pro ced encia (los terceros tien en el derecho de considerarlos com o for
m ando siem pre parte de aquellos patrim onios) y sin que se d eterm ine por
eso la insensibilidad de tales bienes en cuanto a las obligaciones p atrim o n ia
les que incu m ban sobre los patrim onios de proced en cia (y viceversa), que
constituye la n ota característica de la autonom ía patrim onial de la persona
ju ríd ica”18. La citada d octrin a italiana centra su atención en el aspecto patri
m onial, y no percibe que el problem a gira en torn o a los sujetos de derecho.
El h ech o que una persona disponga de parte de su patrim o nio para que se
constituya u na fundación y que esta opere de h ech o n os revela que existen
dos sujetos perfectam ente diferenciados: uno individual que, con un gesto
altruista, da origen a otro, de naturaleza colectiva, que ya tiene existencia
p er se, al asum ir una actividad em presarial con el patrim onio, afectado por
el fundador. La esfera patrim onial del sujeto individual se ha desplazado a
la del sujeto colectivo y, el D erecho, no puede dejar de regular esta realidad
inocultable. E sta situación tam bién pod ría en con trar una explicación con la
d octrin a de los actos propios, vale decir, si el fundador ha presentado frente
a terceros una fundación n o inscrita (sujeto de derecho d istinto), este no p o
drá con trad ecir la situación de apariencia que él m ism o h a creado, situación
que es recogida por el art. 15 del m ism o C ódigo Civil italiano.
Por ello, se expresa que: “D ebe tenerse en cuenta [...], que si p or in stru c
ciones im partidas p or el o los fundadores, la fundación in icia sus actividades
antes de su in scripción, ello supone que ha em pezado a operar com o sujeto
18 MESSINEO, Francesco, op. c i t pp. 187-188.

Organizaciones d e personas no inscritas 551
autónom o de derecho, al contraer obligaciones, p or lo que no cabe en esta

circu nstancia su revocación de parte de quien o quienes la constituyeron
m ediante escritura pública”19.
Son m uchas las circunstancias p or las cuales una fund ación no adquie
re la calidad de persona ju ríd ica, es p or esta razón que nuestro codificador
dispone, en el artículo 127, la facultad del C o n sejo de Supervigilancia de
Fundaciones, del M inisterio Público o quien tenga legítim o interés, para in i
ciar las acciones pertinentes a lograr su in scrip ció n en los registros.
Es clara la preocupación del legislador de n o querer que este tipo de

figura ju ríd ica se m antenga en una situación inform al, pero tam p oco pre
tende negarle existencia, es p or ello que en el artículo 128, a través de la es
tipulación de la responsabilidad solidaria, se aspira a que las fundaciones no
inscritas regularicen su situación. Esta solución se ve com plem entada p or el
artículo 129, en el cual se señala que, ante la im posibilidad de la inscripción,
puede solicitar al C onsejo de Supervigilancia de Fundaciones, el M inisterio
P úblico o quien tenga legítim o interés, a la Sala Civil de la C orte Suprema
de la sede de la fundación, afectar los bienes en favor de fundaciones que
tengan fines análogos o de fundaciones que se en cu entren ubicadas dentro
del m ism o distrito judicial.
E n resum en, el legislador no pretende p on er obstáculos al desarrollo y

m antenim iento de las fúndaciones en razón de su carácter solidario co n res
pecto al interés colectivo y de las necesidades públicas que no pueden ser, en
m uchos casos satisfechas p or el Estado, especialm ente en pueblos subdesa
rrollados, pero que a través de esta im portante in stitu ción se pueden suplir.
3. Comité no inscrito
El com ité n o inscrito es aquella agrupación de personas que se organi

zan para recaudar aportes del público y destinarlos a una finalidad altruista,
pero que n o ha cum plido con la form alidad de in scribirse en el registro.
A ntecedentes de la consagración legislativa del com ité no inscrito son el

C ódigo Civil italiano de 1942 y el C ódigo Civil portugués de 1 9 6 7 .
19 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, op. cit., p. 229-

C onsecu encia patrim onial que genera este tipo especial de organiza
ciones de personas no inscritas, es que sus organizadores y gestores sean
solidariam ente responsables de la conservación de los aportes recaudados,
su aplicación al fin fijado y de las obligaciones a las cuales se h an com p ro
m etido. La in tención del codificador es inducir a quienes n o cum plen con la
form alidad de inscribirse en el registro, a que lo hagan efectivam ente.
D o ctrin a española al referirse a las asociacion es de h ech o de carácter

tem poral, enuncian las obligaciones de los prom otores u organizadores, las
cuales son aplicables a los m iem bros de los com ités no inscritos de nues
tro C ódigo Civil, a saber: p oner en co n o cim ien to del órgano com petente el
ám bito en el cual van a desarrollarse sus actividades, rend ición de cuentas,
entregar las cantidades recaudadas al destino previsto y responder p erso
nal y solidariam ente, de la ad m inistración o inversión de las actividades re
caudadas. E n este sentido se afirm a que: “La figura en exam en se aproxim a
m ucho a la fundación, en la que tam bién hay una m asa de bienes adscrita al
cum plim iento de un fin, pero aquí el ordenam iento ju ríd ico atribuye la p er
sonalidad ju ríd ica y en las asociaciones de hech o no lo hace”20. E n el sentido
de distinguir am bas personas ju ríd icas se afirm a que: “m ientras que en el
com ité los adm inistradores se autoconstituyen, en la fun d ación son desig
nados p or el fundador o, en su defecto, por el C on sejo de Supervigilancia de
Fundaciones”21, la actividad de la fund ación — se afirm a— es de carácter
duradero, en tanto que en el com ité es efím era.
Se advierte que: “las actividades del com ité se hallan som etidas a un
control de derecho público co n el fin de im pedir a los socios los posibles
p erjuicios que pudieran derivarse de una m ala adm inistración”22.
Siguiendo este orden de ideas, el C ódigo Civil peruano establece que el

M inisterio Público debe vigilar, ya sea de oficio o a pedido de parte, que los
aportes que se hubieren recaudado se conserven y se destinen a su finalidad.
20 DIÉZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, S istem a d e D er ec h o C ivil , vol. I, 4.a ed., Madrid:
Tecnos, 1982, p. 667-
21 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, op. c i t , p. 204.
22 TRABUCCHI, Alberto, In stitu cion es d e D er ec h o C ivil, 1.1, traducido de la 15.a ed. italiana por
Luis Martínez Calcerrada, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967, p. 131.
Y Organizaciones de personas no inscritas 553
E n opinión que com parto: “La doctrina, a propósito del instituto d isci
plinado p or los artículos 3 9 -4 2 c.c. (italiano, referido a los com ités) ha dis
tinguido: los com ités autónom os, electivos y prom otores. Los prim eros se
prefijan un fin a lograr con los fondos obtenidos de los m ism os m iem bros,
los segundos se caracterizan p or el hech o que la iniciativa com pete a una
pluralidad de sujetos, los cuales encargan, a algunos de ellos, desarrollar una
actividad determ inada; los últim os están constituidos p or socios que se p ro
pon en obtener los fondos necesarios m ediante suscripciones públicas. Se
entiende ju stam ente que solo los com ités prom otores están contem plados
por la norm ativa que se refiere a los artículos citados. P or tanto, los com ités
previstos por esta son entes d efacto, los cuales persiguen, con el em pleo de
los fondos recabados m ediante suscripción pública, iniciativas dirigidas a
una finalidad altruista de interés público”23.
La d octrin a italiana ha entendido que los com ités tien en plena capaci
dad patrim onial para cum plir todos los actos de ordinaria y extraordinaria
ad m inistración —con la finalidad de cum plir los fines altruistas para los cua
les se han constituido—, p or ejem plo pueden con clu ir contratos de com pra
venta, de locación, de obra, de trabajo, entre otros. A ntes de la reform a del
art. 265 9 del c.c. ita., p or Ley N .° 52, del 27 de febrero de 19 8 5 , la ú nica lim i
tación im puesta en m ateria era aquella contenid a en las disposiciones de los
arts. 6 0 0 ,7 8 2 y 786 c.c.24, cuyo ten or es el siguiente:
Art. 600. “Entes no reconocidos. Las disposiciones a favor de un ente no reco

nocido no tienen eficacia, si dentro de un año del día en el cual el testamento
es exigible, no se ha cumplido la instancia para obtener el reconocimiento.
Hasta cuando el ente no esté constituido pueden ser promovidas las oportunas
providencias conservatorias”.
Art. 7 8 6 . “Donaciones a entes no reconocidos. La donación a favor de un
ente no reconocido no tiene eficacia, si dentro de un año no es notificada al
donante la instancia para obtener el reconocimiento. La notificación produce
los efectos indicados por el último párrafo del artículo 782.
Salvo disposición diversa del donante, los frutos obtenidos antes del reconoci
miento son reservados al donatario”.
23 VISALLI, Nicoló, I c o m ita ti n on ricon osciu ti, Padova: CEDAM, 1986, p. 6.

Art. 782, último párrafo: “Si la donación es hecha a una persona jurídica, el
donante no puede revocar su declaración después que le ha sido notificada la
solicitud dirigida a obtener de la autoridad gobernativa la autorización para
aceptar. Transcurrido un año de la notificación sin que la autorización haya
sido concedida, la declaración puede ser revocada”.
C o m o autorizada d o ctrin a lo so stien e “caídas las antiguas lim i

tacio n es, el co m ité puede tam b ién recibir d on acio n es y d isp osicion es
testam en tarias”25. Si b ien estas d isp osicion es ya n o se aplican en m ateria
de aso ciacio n es y com ités n o reco n o cid o s en el sistem a italian o, co m p a
rand o estas n o rm as co n el m od elo ju ríd ico d iseñado p o r el C ód igo Civil
peru ano, puede observarse que ten em o s u na in su ficien cia legislativa en
el caso que cu alqu ier organización de p erson as n o in scritas (O P N I) sea
b en eficiaria de u na d o n ació n o de u n legado. ¿C ó m o in scrib ir la titu la ri
dad? E n R eg istros P ú blicos n o se p o d ría ad m itir la in scrip ció n (p or e je m
plo, de u n in m u eble) a favor de u na O P N I. N om b rar a u n rep resentante,
co m o ya se d ijo, generaría un trám ite com p licad o y de alta co n tin g en cia.
La so lu ción m ás factible es la de in scrib ir p rim ero la O P N I y co n v ertirla en
u na p erso n a ju ríd ica. E l plazo de u n año establecid o en el m od elo italian o
m e p arece con ven ien te, p o r cuanto esta situ ación de p en d en cia n o puede
quedar ad aeternum. E l m otivo p o r el cual p ropon go este m o d elo que ya
n o está en circu lació n en el sistem a italiano, es que n uestra realidad so cial
es diversa y ello se refleja en la p ráctica reg istra! que se da en el sistem a
peruano.
Se sostiene que los com ités tien en “autonom ía p atrim onial im perfecta”26,
por cuanto se responde p or las obligaciones contraídas co n los fondos reca
bados y subsidiariam ente, sus m iem bros intervien en en form a personal y
solidaria.
E n lo que a la natu raleza ju ríd ic a del co m ité se refiere, la d octrin a ita

liana cuenta co n las siguientes tend encias27:
25 BIANCA, Massimo, op. cit., p. 405.

27 VISALLI, Nicoló, op. c i t , pp. 18-19-
a) Q uienes han observado estrechas analogías entre el com ité y la

asociación no reconocid a, tanto com o para considerar al prim ero
com o una figura particular reconducible a la segunda28.
b) Q uienes han sostenido que el com ité entra en el am plio esquem a

del fen óm en o asociativo del m ism o m od o en el cual se encuadran
en este la sociedad, los consorcios, etc.29.
c) Q uienes han asim ilado la estructura del instituto en exam en a

aquella de la fu nd ación30.
d) Existe una tend encia d octrinal que entiende que el com ité — en
relación a las dos actividades desenvueltas p or el m ism o: reco lec
ción de los fondos y su entrega al fin propuesto— tenga naturaleza
m ixta, en el sentido que el ente asum e el carácter de la asociación,
la cual, p osteriorm ente, se transform a en fun d ación 31.
Se observa que, exam inand o la diferente tipología de la aso ciación no

recon o cid a y del com ité, esta n o puede fundarse sobre el carácter transeúnte
del fin de este últim o, n i sobre la recolecció n de fondos m ediante suscripción
pública actuada p or el m ism o. E n particular, si b ien es cierto que el com ité
persigue a m enudo u na finalidad tem poral, este puede tam bién prefijarse
un fin duradero, com o sucede en los com ités prom otores de exposiciones
28 POGGESCHI, RaíFaele, L e a s s o c ia z io n i e g li a ltr i g r u p p i c o n a u t o n o m í a p a t r i m o n i a l e n e l

p ro cesso , Milano: Giuffré, 1951, p. 115 y ss.; NOBILE, Gustavo Adolfo, “I comitati nel nuovo
códice civile”, en S c r it t i g i u r i d i c i r a c c o lti p e r il c e n t e n a r i o d e lla C a s a E d i t r i c e J o v e n e , Napoli:
Jovene, 1954, p. 687; FORCHIELLI, Paolo, “Saggio sulla natura giuridica dei comitati”, en
R iv is ta d i d irit t o p r o c e s s u a l e c iv ile , 1954, p. 107; PATRIS, Garlo Maria, “In tema di natura
giuridica ed estinzione dei comitati”, en G i u r i s p r u d e n z a c o m p le t a d e lla C o r t e s u p r e m a d i
C a s s a z io n e . S e z i o n i civ ili, vol. I., 1951, p. 402; BIANCA, Massimo, D ir it t o C iv ile , vol. 1, Milano:
Giuffré, 1990, p. 369 y TAMBURRINO, Giuseppe, op. c it., p. 545-
29 AURICCHIO, Alberto, voz C o m it a t i (d ir it t o c iv ile ) en E n c i c lo p e d i a d e l D ir it t o , vol. XII, Milano:
Giuffré, 1960, p. 757-
30 MESSINEO, Francesco, M a n u a l e d i d irit t o c iv ile e c o m m e r c i a l e , 1.1, 9.a ed., Milano, 1957, p.
309; SANTORO-PASSARELLI, Francesco, D o t t r i n e g e n e r a d d e l d irit t o c iv ile , 9.a ed., Napoli:
Jovene, 1966, p. 49; TRIMARCHI, Pietro, I s t it u z io n i d i d irit t o p r i v a t o , 5.a ed., Milano: Giuffré,
1981, p. 103.
31 GALGANO, Francesco, D e l l e a s s o c ia z io n i n o n r ic o n o s c i u t e e d e i c o m it a t i, en C o m m e n t a r i o
d e l C ó d i c e C iv ile , 2.a ed., a cura de Antonio SCLALOJA y Giuseppe BRANCA, Libro primo,
D e l l e p e r s o n e e d e lla f a m i g l i a (art. 36-42), Bologna-Roma: Zanichelli-Societá Editrice del Foro
Italiano, 1976, p. 275 ss SCAVO-LOMBARDO, Luigi, “In tema di oblazioni raccolte da un único
promotore” en D ir it t o e c c le s ia s tic o , vol. II., 1960, p. 270; COSTI, “Fondazione e impresa”, en
R iv is ta d i d irit t o civ ile , vol. I., 1968, p. 31 ss; GRECO, Franco, op. c it., p. 81 ss.
o de m uestras perm anentes. E n tra en tal categoría el com ité que tiene el fin
de entretener la estadía de los huéspedes de un balneario con con ciertos de
bandas. N o representa tam p oco elem ento calificante de individualización
la recolecció n de los fondos m ediante suscripción pública. Prescindiendo
del hech o que el com ité se puede valer tam bién de las contribuciones de sus
com ponentes, no es de excluir que tam bién la aso ciación recu rra a la sus
crip ción pública para obtener el dinero necesario para la con secu ción de sus
propios fines. Solo se puede decir que esta form a de recolecció n del p a trim o
nio constituye un elem ento indispensable para calificar u n ente com o co m i
té, pero no es suficiente para diferenciarlo de la aso ciación n o recon o cid a32.
N o obstante, ello se sostiene que estos dos fen óm en os se diferencian

p or sus particulares características, dado que sobre el plano de la lógica del
sistem a del derecho positivo no se puede afirm ar que el com ité constituya
u na species del genus “asociación”. E n orden a los caracteres distintos se pone
de relieve, in primis, que m ientras la aso ciación tiende a realizar un interés
no patrim onial de los propios m iem bros, el com ité se constituye para gestar
el interés de otros (de los suscriptores), teniend o la m ism a naturaleza33. A si
m ism o, si bien es cierto que el com ité se constituye para realizar el elevado
interés de los suscriptores, se debe excluir que este actúe tam bién en interés
de los terceros beneficiarios de la obra, siendo este últim o interés solo in
directo o reflejo, en el sentido que la satisfacción del prim er interés im plica
la atribución de una ventaja a los terceros ben eficiarios34. Es p or ello que la
realización del interés ajeno (de los suscriptores) a través del com ité im pli
que u na diversidad estructural y funcional con la asociación , tal de no poder
asim ilar el prim ero a la segunda y de deber excluir que este sea un derivado
o un elem ento residual de aquella35.
E n m ateria de responsabilidad civil, se establece la responsabilidad

solidaria por parte de quienes aparezcan com o organizadores del com ité y
quienes asum an la gestión de los aportes recaudados (art. 131 c.c.). La res
ponsabilidad de ellos será co n relación al propio sujeto de derecho com ité
32 VISALLI, Nicoló, op. cit., pp. 19-26.

34 VISALLI, Nicoló, op. cit ., p. 22.
no inscrito, así com o frente a los erogantes y, eventualm ente, frente a los
beneficiarios.
El legislador peruano de esta, m anera, ha com prendido una realidad

dentro del cam po de las in teracciones hum anas, en la cual, el h ech o de que
u na organización de personas que se unen para conseguir un determ inado
fin, tenga presencia en el ordenam iento ju ríd ico. El C ódigo Civil peruano
h a dado un gran avance al regular norm ativam ente a este tipo de sujetos de
d erecho que, pese a que fueron el origen de las personas ju ríd icas, estaban al
m argen de la legislación contem poránea.
Capítulo VI
El caótico universo de las

personas jurídicas creadas
por
C o n m otivo del desarrollo del Curso de D erech o Registral de las P erso
nas Jurídicas creadas p or Ley, de las investigaciones hechas p or m is alum
nos, he podido constatar que este tipo especial de sujeto de derecho p o r ley
circula, en no pocas ocasiones, dentro de los m od elos legislativos de nues
tro sistem a ju ríd ico. N o solo eso, com o es previsible, en algunos caos nos
en contram os frente a contrad icciones y a categorías polisém icas, com o es
el caso de la soco rrid a “p ersonería ju ríd ica”: unas veces equivale a persona
ju ríd ica, otras a capacidad ju ríd ica o al sujeto de derecho colectivo que no
es persona ju ríd ica. El propósito de este trabajo es h acer una breve reseña
legislativa y jurisprudencial, sin ánim o exhaustivo, que n os p erm ita id en
tificar el problem a y proponer alguna solución interpretativa, en atención a
una lectu ra sistem ática y teleológica de la abundante y confusa legislación
en esta m ateria.
1. Los Partidos Políticos
El art. 35 de la C onstitución Política del Perú de 1993 consagra que:
“Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de

organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la vo
luntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede per-
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrá

tico de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus
recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social
de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general”. [El subrayado es mío].
¿A qué inscripción se refiere este artículo? ¿a la que se hace en Regis

tros Públicos o en el Registro administrativo de Organizaciones Políticas del
Jurado Nacional de Elecciones? El art. 1 de la Ley de Partidos Políticos, N.°
28094, del 31 de octubre del 2003 , los define de la siguiente manera:
“Los partidos políticos expresan el pluralismo democrático. Concurren a la

formación y manifestación de la voluntad popular, y a los procesos electorales.
Son instituciones fundamentales para la participación política de la ciudada
nía y base del sistema democrático.
Los partidos políticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen perso
nas ju rídicas ¿ e derecho privado cuyo objeto es participar_por_medios lícitos,
democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro del marco de la
Constitución Política del Estado y de la presente ley.
La denominación ‘partido’ se reserva a los reconocidos como tales por el Re
gistro de Organizaciones Políticas. Salvo disposición legal distinta, solo estos
gozan de las prerrogativas y derechos establecidos en la presente ley”.
Entonces, los partidos políticos tienen una estructura asociativa. Ahora

bien, el art. 11 regula que:
“La inscripción en el Registro de Organizaciones Políticas le otorga personería

jurídica al partido político.
La validez de los actos celebrados con anterioridad a la inscripción del Partido
quedan subordinados a este requisito y a su ratificación dentro de los tres me
ses siguientes a la fecha de su inscripción.
Si el partido político no se constituye o no se ratifican los actos realizados en
nombre de aquel, quienes los hubiesen celebrado son ilimitada y solidaria
mente responsables frente a terceros.
Los partidos políticos con inscripción vigente pueden presentar candidatos a
todo cargo de elección popular”.
En este caso, se debe entender por “personería jurídica” a la capacidad

jurídica que correspondería a una asociación no inscrita (en Registros Pú
blicos). En efecto, interpretando sistemáticamente el art. 11 de la Ley con el
art. 35 de la Constitución, se llega a la conclusión que la “personalidad jurí
dica” se logra accediendo a los Registros Públicos. El art. 1 de la Resolución
N.° 120-2008-JNE, del 28 de mayo del 2008, que aprueba el Reglamento
del Registro de Organizaciones Políticas, establece que el Registro de Or
V7. El caótico universo de las personas jurídicas creadas p o r ley 563
ganizaciones Políticas (ROP) está constituido por tres libros electrónicos: el

Libro de Partidos Políticos, el Libro de Movimientos Regionales y el Libro de
las Organizaciones Políticas Locales.
La Resolución N.° 585-2011-SUNARP-TR-A, del 9 de setiembre del

2011, ha precisado que:
“La denominación ‘Partido’ se reserva a los partidos políticos reconocidos

como tales por el Registro de Organizaciones Políticas a cargo del Jurado Na
cional de Elecciones, de conformidad con lo establecido por la Ley de Partidos
Políticos”.
Por ello, no hay inconveniente legal alguno para que un partido políti
co, una vez inscrito en el ROP, pueda hacerlo posteriormente en el Registro
de Personas Jurídicas.
2. Los Comités de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo

(CAFAE)
Mediante D. S. N.° 006-75-PM-INAP, del 24 de octubre de 1975, se

aprobaron las normas generales a las que deben sujetarse los organismos
del sector público nacional, para la aplicación del “Fondo de Asistencia y
Estímulo”, en base a los descuentos por tardanzas, inasistencias y las mul
tas por faltas de carácter disciplinario impuestas a sus trabajadores, por
incumplimiento de las disposiciones legales. El art. 4 de este decreto defi
nía en qué rubros se podía utilizar este Fondo (asistencia familiar, apoyo
en actividades de recreación, premios honoríficos, inversiones que pasarán
a constituir propiedad de los trabajadores, becas, entre otros). El D. S. N.°
052-80-PCM, del 15 de diciembre de 1980, amplió la aplicación del Fondo
para aguinaldos, asignaciones, bonificaciones o gratificaciones. El art. 6 del
D. S. N.° 006-75-PM-INAP, determina que, para estos fines, se constituirá
en cada organismo de la administración pública, por Resolución del Titular
del Pliego Presupuestad un “Comité de Administración del Fondo de Asis
tencia y Estímulo”. Por D. S. N.° 028.8l-PCM , del 10 de julio de 1 9 8 1 , se
comprende también la posibilidad de emplear el Fondo para préstamos para
la adquisición de viviendas de interés social, y que el cargo de miembro del
Comité es ad honoren. Por D. S. N.° 097-082-PCM, del 31 de diciembre de
,
1982 se modifica el art. 6 del decreto anterior y se establece que el período
de mandato de estos comités será de dos años. El art. 7, inc. b, establece,
como una de las funciones y responsabilidades del CAFAE, “promover el
establecimiento de los Sub-Comités de Administración Regionales, Depar
tamentales, Zonales, Provinciales y Locales que sean necesarios”.
El D. S. N.° 067-092-EF, del 1 de abril de 1992, establece expresamente

que “los Comités de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo
tienen la responsabilidad de la Administración del Fondo” y, si no estuvie
ran constituidos, el Fondo podrá ser administrado por el Viceministro del
Sector respectivo. El art. 7 del Decreto de Urgencia N.° 088-2001, del 21 de
julio del 2001, establece que el acto constitutivo y el estatuto de los Comités
de Administración de Fondos de Asistencia y Estímulo, deberán registrarse
en el Libro Especial que al efecto se implementará en los Registros Públicos.
En atención a ello, la Oficina Registral de Lima y Callao emitió la Resolución
Jefatural N.° 1572-2001-ORLC/JE, del 19 de octubre del 2001, disponiendo
la apertura del Libro de “Comités de Administración de Fondos de Asisten
cia y Estímulo”.
Seguramente, en estos momentos, surgirá la pregunta ¿y qué es jurídi

camente un “CAFAE”. Mediante Resolución del Superintendente Nacional
de los Registros Públicos N.° 015-2002-SUNARP/SN, del 9 de enero del
2002, se aprobó la Directiva N.° 001-2002-SUNARP/SN, que establece los
criterios para la inscripción de los Comités de Administración de los Fon
dos de Asistencia y Estímulo de los trabajadores de los organismos públicos:
Cautamente no se define lo que es un CAFAE; pero al referirse al mismo en
la parte considerativa, se hace referencia a una “organización”. En el punto
5.1 se precisa que “la alusión al Estatuto de los CAFAE contenida en la nor
ma mencionada (se refiere al art. 7 del Decreto de Urgencia N.° 088-2001),
está referida al Reglamento Interno de los mismos”. Asimismo, en el caso de
los CAFAE inscritos con anterioridad a la vigencia del Decreto de Urgencia
N.° 088-2001 y se hubieran constituido como una asociación, comité u otra
persona jurídica, deberá extenderse una anotación en la partida del CAFAE
constituido como persona jurídica, dejando constancia del número de par
tida en el que corre inscrito el CAFAE del organismo respectivo. En aquellos
que simplemente se hubieran inscrito como CAFAE, sin constituirse en nin
guna persona jurídica, se procederá al cierre de la partida respectiva.
VI. El caótico universo d e las personas jurídicas creadas p o r ley 565
Para los CAFAE inscritos durante la vigencia del Decreto de Urgencia

N.° 088-2001, en el libro de Asociaciones, de Comités u otra persona jurí
dica, se procederá al traslado de los asientos de inscripción respectivos, a la
partida registral que para el CAFAE del organismo correspondiente debe
abrirse en el libro de Comités de los Fondos de Asistencia y Estímulo. Asi
mismo, se procederá al cierre de la partida primigenia, extendiéndose ano
taciones de correlación en ambas partidas.
Son las resoluciones del Tribunal Registral que han delimitado la na
turaleza jurídica del CAFAE. En efecto, con Resolución N.° 891-2008-SU-
NARP-TR-L, del 22 de agosto del 2008, se afirma que:
“El Comité de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo (CAFAE)

es una organización de personas naturales que se constituye por un período de
dos años con un fin determinado, por lo tanto para la inscripción del CAFAE
o SUB CAFAE vigente no resulta necesaria la inscripción de actos previos,
bastando la resolución administrativa de constitución y el acta de aproba
ción de su reglamento interno, sin embargo, si ha sido objeto de rogatoria la
inscripción de CAFAEs anteriores al vigente estos podrán acceder al registro
siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos para su inscripción”.
Con Resolución N.° 192-2009-SUNARP-TR-L, del 10 de febrero del

2009, se decide que:
“Para la constitución del CAFAE es título suficiente la copia autenticada por

funcionario competente del organismo emisor de la resolución de constitu
ción emitida por el Titular del Pliego respectivo”.
La Resolución N.° 1113-2010-SUNARP-TR-L, del 27 de julio del 2010,

deja sentado que:
“Los CAFAE son personas jurídicas de derecho privado sino organizaciones

temporales que se constituyen cada dos años y el transcurso de este plazo da
lugar a su extinción, por lo que constituyen una organización de personas na
turales cuyo objeto es la administración del fondo de asistencia y estímulo de
los trabajadores de un organismo determinado, siéndoles por tanto de aplica
ción su normativa y no el Código Civil”. [El subrayado es mío].
Por último, con Resolución N.° 1267-2010-SUNARP-TR-L, del 3 de se

tiembre del 2010, se afirma que:
“Para la inscripción de un SUB CAFAE se requiere la presentación de la re

solución expedida por el Titular del Pliego que constituye el SUB CAFAE, o
resolución expedida por otro funcionario a quien se le haya delegado dicha
atribución, debiendo acreditarse la delegación.
Los integrantes de un SUB CAFAE pueden ser designados en número inferior
al dispuesto por el artículo 6 del D. S. N.° 006-75-PM-INAP, siempre que con
forme a su reglamento interno el número elegido les permite sesionar. No es
obligatoria la designación de los suplentes”.
Esta situación es semejante a la del niño que no quiere ser reconocido

por nadie, principalmente, por el progenitor:
1. Los decretos supremos que les han dado nacimiento al CAFAE, si

bien no determinan expresamente la naturaleza jurídica, hacen re
ferencia a que deben contar con representantes, la responsabilidad
de los mismos y al reglamento interno.
2. El D. U. N.° 088-2001 establece que los CAFAEs y sus estatutos de
ben ser inscritos en el Libro Especial que al efecto se implementará
en los Registros Públicos.
3- Entonces, si se inscriben en Registros Públicos, tienen represen
tantes y estatuto ¿por qué no son personas jurídicas?
4. En mi opinión, las resoluciones del Tribunal Registral, son cautas
en la definición de la naturaleza de estos sujetos de derecho, por
cuanto, la ley no los ha calificado expresamente como personas
jurídicas.
5- No se puede compartir la interpretación que se trata de organi
zación de personas naturales, por cuanto, al contar con todos los
elementos de las personas jurídicas (organización, representantes,
estatuto e inscripción en el registro), los CAFAEs tienen que ser
considerados como tales.
6. Los CAFAEs son personas jurídicas que podrían ser calificadas
como Comités Especiales, dado el carácter de administrador de
fondos que recauda, en este caso, de los descuentos por tardan
zas, inasistencias y las multas por faltas de carácter disciplinario
VI. El caótico universo de las personas jurídicas creadas p o r ley 567
impuestas a sus trabajadores, por incumplimiento de las disposi

ciones legales. Son de carácter no lucrativo, por cuanto, en puridad
no hay una distribución de utilidades sino una atribución patri
monial de apoyo y estímulo para los propios trabajadores.
7. Si bien el CAFAE tiene un consejo directivo, no posee una asam
blea general: ello justamente hace que se le dé la calificación de
comité especial.
8. No se entiende por qué en la Resolución N.° 1113-2010-SUNARP-
TR-L, del 2 7 de julio del 2010 se señala que a los CAFAEs se les
debe aplicar “su normativa y no el Código Civil”. Es obvio que, en
atención al principio de especialidad, prima la normativa particu
lar; pero no hay inconveniente alguno en aplicar supletoriamente
el Código Civil, tal como lo regula el art. IX del t.p. c.c. Máxime
cuando se ponen en evidencia que los CAFAEs son un tipo de Co
mités.
3. Las Derramas
La Derrama Magisterial se implementa en el art. 1 del D. S. N.° 7 8 - 6 5 ,

del 10 de diciembre de 1 9 6 5 . Por D. L. N.° 20064, del 19 de junio de 1973,
se establece que las asociaciones mutualistas, derramas administrativas, aso
ciaciones de socorro y auxilios mutuos y otras instituciones de carácter asis-
tencial y base económica, constituidas por servidores públicos, se regirán
por aquel. Por D. S. N.° 0 2 1 - 88 -ED, del 9 de setiembre de 198 8 , se aprueba
el Estatuto de la Derrama Magisterial. El art. 1 precisa que:
“La Derrama Magisterial es una Institución de servicio ajena a toda actividad

partidaria y religiosa creada por D. S. N.° 0 7 8 de fecha 10 de diciembre de 1965
y que comprende a los Docentes del servicio oficial y fiscalizado de todos los
niveles educativos, a excepción del Nivel Universitario”.
El art. 2 delimita la naturaleza jurídica de la siguiente manera:
“La Derrama Magisterial del Sector Educación es persona jurídica de derecho

privado con autonomía administrativa y Económico-Financiero. Su domicilio
institucional está fijado en la ciudad de Lima y su acción de servicio es a Nivel
Nacional”.
El órgano de dirección y representación es el directorio (art. 10 ). Tiene

como órgano de control al Consejo de Vigilancia (art. 20). Los servicios que
presta serán administrados por programas (art. 36), entre los cuales están el
Programa de Previsión Social (art. 37), el Programa de Crédito Social (art.
38), el Programa de Cultura Social (art. 39), el Programa de Inversión Social
(art. 40) y el Programa de Vivienda Social (art. 41).
La Derrama Magisterial se encuentra inscrita en el Libro de Personas

Jurídicas Creadas por Ley. Mediante R. S. N.° 094-88-ED, del 4 de marzo
de 1988, se establece que el aporte unitario mensual de cada docente será el
monto equivalente al 3 % del ingreso mínimo a nivel nacional fijado para los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
Mediante Ley N.° 24032, del 14 de diciembre de 1984 , se crea la De

rrama Judicial “para el beneficio exclusivo de todos los servidores de dicho
Poder del Estado”. Por el D. S. N.° 001-2011-JUS, del 1 de febrero del 2011,
se aprueba el Reglamento. El art. 3 precisa que:
“La Derrama Judicial es persona jurídica de derecho privado con autonomía

administrativa y económico-financiera. Su domicilio institucional está fijado
en la ciudad de Lima y su acción de servicio es a nivel nacional”.
Su organización es idéntica que la Derrama Magisterial.
4.9 La Asociación Mutualista Judicial: ¿asociación?
El art. 1 de la Ley N.° 8385 , del 17 de julio de 1936 “establece” la Aso

ciación Mutualista Judicial. Según el art. 2, tiene por objeto “proporcionar,
por cooperación, un auxilio pecuniario a la persona o personas a quien o
quienes designen” los miembros del Poder Judicial: vocales y fiscales de la
Corte Suprema, vocales y fiscales de las Cortes Superiores, jueces de primera
instancia y agentes fiscales, jueces de paz letrados, relatores y secretarios de
la Corte Suprema y de las Cortes Superiores. Los fondos de la asociación
constituyen por una cuota extraordinaria de ingreso y cuotas ordinarias
mensuales que aportarán todos los miembros (art. 4 ).
Dichos fondos se depositan en el Banco Central de Reserva del Perú,

en una cuenta especial denominada “Auxilio de Vida de los Jueces del Perú”
(art. 7 ). Comunicado el fallecimiento, la Corte respectiva lo comunica a la
VI. El caótico universo de las personas jurídicas creadas p o r ley 569
Corte Suprema y esta al Banco Central de Reserva para que se efectúe la en
trega del dinero a los beneficiarios (art. 12). Los fondos son inembargables e
inafectos de impuesto (art 13).
Con D. L. N.° 19286, del 8 de febrero de 1972, se establece que “obliga

toriamente” son asociados los funcionarios ya señalados en la Ley N.° 8385
y que se pueden incorporar facultativamente los funcionarios y empleados
de la extinguida Dirección General de Justicia y Culto, de la Oficina Nacio
nal de Asuntos Jurídicos y los médicos legales (art. 2). Se especifica que la
Dirección General de Administración y Presupuesto de Poder Judicial y las
Oficinas o Tesorerías de la Cortes Superiores harán los descuentos respec
tivos para ser depositados en el Banco de la Nación, ya no el Banco Central
de Reserva, aunque la cuenta mantiene el mismo nombre. Asimismo, el art.
11 establece que “Los asociados contemplados en el artículo 2 no podrán
renunciar a la Asociación Mutualista Judicial’ mientras estén en actividad,
los que pasen a la situación de cesantes o jubilados podrán renunciar por
medio de carta con firma legalizada por Notario, dirigida al Presidente de la
Corte Suprema”.
Ahora bien, viene la pregunta de rigor ¿qué tipo de asociación es esta

en la cual no hay órgano alguno, ni estatutos y solo se trata de un descuento
que hacen a los jueces que se debe depositar en una cuenta del Banco de la
Nación? Simple y llanamente nos encontramos frente a una cuenta “Auxilio
de Vida de los Jueces del Perú”, que es administrada por el Banco de la Na
ción y de la cual se retiran fondos a la muerte de los “asociados”, es decir, un
patrimonio autónomo, dentro de los alcances del art. 65 c.p.c.
Sin embargo, como A

se habrá podido advertir, este el problema “menor”:
los descuentos son realizados sin la autorización de los jueces y están pro
hibidos de renunciar. Por ello, el 9 de agosto del 2009, el juez Jaime David
Abanto Torres interpuso demanda de amparo contra la Asociación Mutua
lista Judicial de la Corte Suprema, el gerente general del Poder Judicial y el
procurador público competente, a fin de que se disponga: a) el cese inme
diato de los descuentos por planillas por concepto de “mutual judicial”; y, b)
el inmediato reembolso de las sumas de dinero descontadas por el anotado
concepto desde el mes de mayo de 2002 hasta la fecha de la total restitución
de su derecho. Asimismo, solicitó que dicho monto se liquide en ejecución
de sentencia, más los intereses legales. Invocó la violación de sus derechos a
la libertad de asociación y a la remuneración. El demandante sustentó que

es magistrado titular del Poder Judicial desde el 3 de mayo del 2002, y que
mes a mes, en las boletas de pago de sus remuneraciones, la Gerencia Gene
ral del Poder Judicial realiza descuentos indebidos por concepto de “mutual
judicial”, los cuales son entregados a la asociación demandada. Expresó que
el Decreto Ley N.° 19286 adecuó las funciones de la Asociación Mutualista
Judicial con el objeto de proporcionar, tras el fallecimiento de un asociado,
un auxilio pecuniario a sus beneficiarios o herederos, y que su artículo 2 in
corpora obligatoriamente como asociados a los jueces de primera instancia,
sin su previo consentimiento.
El demandante alega que dicha norma es inconstitucional por violar

el derecho de asociación, razón por la que solicita que se ejerza el control
difuso sobre ella, y expresa que los alcances de la libertad de asociación com
prenden el derecho de toda persona de no ser incorporada a una asociación
contra su voluntad, pues tales entidades se rigen por el principio de libre
adhesión, de manera que ninguna norma, ni siquiera con rango de ley, pue
de incorporar a una persona a una asociación sin su consentimiento, que es
lo que ocurre en su caso, pues jamás solicitó su afiliación, ni ha deseado ni
desea pertenecer a ella. Manifiesta, además, que nunca ha dado su consenti
miento para que se realicen los descuentos mensuales por concepto de “mu
tual judicial”, y que deja constancia de que no renuncia a la asociación em
plazada por la inconstitucional prohibición del artículo 11 del Decreto Ley
N.° 19236, pues hacerlo supondría reconocer que es asociado de la misma,
condición que no acepta por atentar contra sus derechos fundamentales.
El procurador público competente contestó la demanda negándola y

contradiciéndola en todos sus extremos, y solicitó que sea declarada impro
cedente toda vez que, a su juicio, los hechos y el petitorio no inciden en
el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Expresó
que el decreto ley que regula la “Mutualista Judicial” está orientado al magis
trado permanente del Poder Judicial, siendo obligatoria su afiliación; que los
descuentos también son obligatorios; y que el actor es asociado a partir de
su nombramiento como juez. Alegó, además, que el decreto ley en cuestión
tiene por objeto proporcionar, al fallecimiento del asociado, un auxilio pecu
niario a sus beneficiarios o herederos, siendo ese el objeto de la asociación.
Manifestó, por último, que en todo caso para el proceso de amparo no es
VI. El caótico universo de las personas jurídicas creadas por ley 571
la vía idónea ampara la pretensión del actor debido a su carencia de etapa

probatoria, sino el proceso contencioso-administrativo.
El Décimo Juzgado Constitucional de Lima, con sentencia del 5 de di

ciembre del 2010, declaró fundada, en parte, la demanda, por considerar
que la condición de asociado obligatorio de la Asociación Mutualista Judi
cial que el Decreto Ley N.° 19286 establece, así como la obligatoriedad de los
descuentos mensuales por concepto de “mutual judicial” resultan violatorias
del derecho de asociación del actor. Y la declaró improcedente en el extremo
referido a que se ordene el pago de intereses legales.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con sen

tencia del 26 de octubre del 2011, revocó la apelada y declara infundada
la demanda por estimar que en virtud del principio de solidaridad, resulta
constitucionalmente admisible que se afecte la remuneración de los ma
gistrados a fin de que en la eventualidad de su fallecimiento sus herederos
puedan afrontar los gastos que un hecho imprevisto como ese genera. Con
sidera, además, que la naturaleza de la institución no es la de una asocia
ción regida por el Código Civil, sino la de un fondo mutual obligatorio, de
manera que las contribuciones obligatorias no “mira los casos individuales,
sino la situación del conjunto de individuos involucrados”, y que por tanto,
la norma impugnada responde a criterios de protección y solidaridad cuya
naturaleza es constitucional y que justifican la limitación patrimonial que el
actor refutaba violatoria de sus derechos.
El 17 de noviembre del 2011, doña Malbina Saldaña Villavicencio, doña

Rosa María Donato Meza, don Andrés Fortunato Tapia Gonzáles, don Juan
Fidel Torres Tasso; doña Elena Rendón Escobar; don Eduardo Armando
Romero Roca, don Ricardo Reyes Ramos y don Víctor Quinte Pillaca, en
su calidad de magistrados del Poder Judicial, solicitaron a la Sexta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima su incorporación al proceso en ca
lidad de litisconsortes facultativos, a tenor de lo dispuesto por el artículo 54
del Código Procesal Constitucional. Dicho pedido fue resuelto por la Sexta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante la Resolución
N.° 04-H, del 22 de noviembre del 2011 y que ha quedado consentida. Con
secuentemente, dispuso incorporar al proceso en calidad de litisconsortes
facultativos a los magistrados mencionados.
El 21 de marzo del 2012, doña Malbina Saldaña Villavicencio, doña

Rosa María Donato Meza, don Andrés Fortunato Tapia Gonzáles, don Juan
Fidel Torres Tasso, doña Elena Rendón Escobar, don Eduardo Armando
Romero Roca, don Ricardo Reyes Ramos y don Víctor Quinte Pillaca, en
su calidad de litisconsortes facultativos, interpusieron recurso de agravio
constitucional contra la sentencia de vista, la que acusan de adolecer de una
adecuada motivación por no pronunciarse sobre el contenido constitucio
nalmente protegido del derecho de asociación. Por lo demás, y en cuanto al
tema de fondo, se adhieren a los argumentos del demandante para sustentar
su pretensión, pero agregando que la pensión de jubilación y la mutual son
instituciones de naturaleza distinta, de manera que no se justifica el des
cuento del que vienen siendo objeto. El 28 de marzo del 2012 el juez Jaime
David Abanto Torres interpuso recurso de agravio constitucional ratifican
do los argumentos esgrimidos al plantear la demanda.
El Tribunal Constitucional, con sentencia del 8 de mayo del 2013 (Exp.

N.° 03186-2012-PA/TC Lima Jaime David Abanto Torres y otros), declaró
fundada en parte, la demanda en lo que respecta a la afectación del derecho
de asociación, argumentando lo siguiente:
“19. En cuanto al Decreto Ley N.° 19286, que, como se ha visto, sirve de funda
mento para obligar al actor a pertenecer a la ‘Asociación Mutualista Judicial’ y
para que le efectúen los descuentos por concepto de ‘mutual judicial’, e incluso
le impide renunciar mientras esté en actividad, conviene precisar que desde
la promulgación de la Constitución de 1993 todas las normas preexistentes
en el ordenamiento jurídico deben interpretarse con arreglo a ella, por lo que
el aludido Decreto Ley N.° 19286 colisiona directamente con el inciso 13) del
artículo 2 de la Constitución de 1993, que garantiza el derecho de asociación,
pretendiendo la asociación emplazada que prime sobre la Carta Magna, lo que
no es posible pues esta norm a tiene rango inferior a ella y, por tanto, se en
cuentra subordinada al texto fundamental.
20. Debido a su condición de juez de primera instancia, el recurrente fue obli
gado a ser parte de la asociación demandada, pues no hubo un consentimiento
libre y voluntario para pertenecer a ella, es decir, no manifestó su voluntad de
asociarse a tal entidad, ni mucho menos dicha asociación se lo consultó, como
tam poco existió autorización para el descuento por concepto de ‘mutual judi
cial’. Por el contrario, simplemente se limitó a inscribirlo y a descontar de sus
haberes los aportes correspondientes debido a su condición de magistrado de
primera instancia.
21. En consecuencia, para el Tribunal Constitucional resulta meridianamen

te claro que se ha vulnerado el derecho de asociación del actor al haber sido
obligado, de fa d o , a formar parte de la ‘A sociación Mutualista Judicial’, con
las consecuencias que ello supone — aceptar’ el descuento por concepto de
“mutual judicial” aun sin haberlo autorizado y verse en la imposibilidad de
renunciar a tal organización— .
22. En el caso concreto se desconfigura la naturaleza del derecho fundamental
de asociación en una doble dimensión; por un lado, respecto de no ser com
pulsado a pertenecer a una determinada asociación (libertad de no asociarse);
y por el otro, respecto de renunciar en cualquier momento a la misma, peor
aún si nunca manifestó su voluntad de asociarse (libertad de desvincularse
asociativamente), de tal manera que se ha violado el derecho fundamental del
recurrente.
23- En todo caso, afirmar que porque el demandante vino consintiendo por
años su estatus de asociado, existe una suerte de consentimiento tácito que
legitimaría el comportamiento de la demandada, resulta inaceptable, pues las
violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan ni por el transcur
so del tiempo, ni por el consentimiento de los agraviados. O la decisión de
asociarse es libre y voluntaria o simplemente es un hecho unilateral y forzoso,
inadmisible en términos constitucionales.
24. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional declara que en el presente
caso se violó el derecho de asociación reconocido en el inciso 13) del artículo
2 de la Constitución, razón por la cual la demanda debe ser estimada.
Lo que los magistrados de primera y segunda instancia, así como los del
Tribunal Constitucional no han reparado es que, en verdad, la denominada
“Asociación Mutualista Judicial”, no es ni asociación, ni persona jurídica: se
trata de un nomen iuris (inadecuado por cierto) para justificar un descuento
arbitrario, sin autorización para ello, lo cual configura, en puridad, no se
trata de una lesión al derecho a asociación (art. 2, inc.13 de la Constitución),
sino de una lesión al derecho de la libertad personal (art. 2, inc. 24, parágrafo
b), el cual regula que:
“No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal salvo en

los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas”. [El subrayado es mío].
En doctrina se afirma que “la Constitución hace referencia a la libertad

personal, que vendría a ser el concepto general, abarcando de esta manera
todas las libertades que posee el sujeto”1»entre estas, la de decidir si uno opta
por dar aportes a un fondo.
5. Los Fondos y sus administradores
El Fondo de Garantía está regulado en la Ley del Mercado de Valores,

D. Leg. N.° 861, del 25 de junio de 1997, cuyo TUO fue aprobado por D.
S. N.° 093-2002-EF, del 11 de junio del 2002. En efecto, el art. 158, modi
ficado por la Ley N.° 29720, del 24 de junio del 2011, lo califica como un
“patrimonio autónomo independiente de su administrador”. Ahora bien, el
mismo artículo precisa que el Administrador del Fondo de Garantía es una
persona jurídica de derecho privado de naturaleza especial sin fines de lucro.
El tercer párrafo del citado numeral, se explica que:
“El Fondo de Garantía tiene com o finalidad exclusiva respaldar bajo los límites
y criterios que determine Conasev, mediante norm a de carácter general, las
obligaciones que mantengan las sociedades agentes frente a sus comitentes
en relación únicamente con las operaciones y actividades realizadas dentro y
fuera de los mecanismos centralizados que operen en las bolsas, determina
das por decisión administrativa firme, resolución judicial o laudo arbitral con
calidad de cosa juzgada. La ejecución del Fondo de Garantía solo puede ser
suspendida por mandato judicial expreso”.
El primer párrafo del art. 160 se refiere a los órganos del Administrador
del Fondo de Garantía. Así:
“El Administrador del Fondo de Garantía cuenta con un consejo directivo y

una secretaría técnica con las funciones y atribuciones que establezca su esta
tuto. El estatuto y reglamento interno del Administrador del Fondo de Garan
tía, así como sus modificaciones, se sujetan a las disposiciones emitidas por
Conasev. La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp)
debe inscribir al Administrador del Fondo de Garantía en el Registro de Per
sonas jurídicas por el solo mérito de lo dispuesto en la presente Lev”.
Entonces, la naturaleza del Administrador de Fondo de Garantía es la

de una persona jurídica creada por ley, sin fines de lucro, distinta del patri
1 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y Paula SIVERINO BAVIO, “Prohibición de la restricción de la

libertad”, en L a C o n s t itu c ió n c o m e n t a d a , 1.1, Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 2 3 8 .
monio autónomo que es el Fondo de Garantía. Estos mismos criterios son

seguidos en el Reglamento del Fondo de Garantía, aprobado por Resolu
ción SMV N.° 013-2011-SMV-01, del 25 de diciembre del 2011. Sin embar
go, el primer párrafo del art. 4 especifica que se trata de una forma asociati
va, al mencionar que:
“El Fondo es administrado por una persona jurídica de derecho privado de

naturaleza especial sin fines de lucro, constituida bajo la modalidad de asocia
ción, y en cuya denominación social figura la frase ‘Administrador del Fondo
de Garantía’”.
Téngase en cuenta que, tal como lo prescribe el art. 6 del Reglamento,

son miembros de Administrador del Fondo de Garantía todas las sociedades
agentes autorizadas por la Superintendencia del Mercado de Valores. Ellos
conforman la asamblea (art. 7).
Sin embargo, no todos los Fondos están administrados por personas ju

rídicas sin fines de lucro: es el caso del Fondo de Inversión. En efecto, el art.
1 del D. Leg. N.° 862,21 de octubre de 19 9 6 , del Ley de Fondos de Inversión
y sus Sociedades administradoras, norma que:
“Fondo de Inversión es un patrimonio autónomo integrado por aportes de

personas naturales y jurídicas para su inversión en instrumentos, operaciones
financieras y demás activos, bajo la gestión de una sociedad anónima denomi
nada Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, por cuenta y riesgo de
los partícipes del Fondo. En adelante toda mención a ‘sociedad administrado
ra deberá entenderse referida a sociedad administradora de fondos de inver
sión, asimismo, toda mención a ‘fondo’ deberá entenderse referida a fondo de
inversión. Estos Fondos también pueden ser administrados por las Sociedades
Administradoras de Fondos Mutuos de Inversión en Valores a las que se refie
re la Ley del Mercado de Valores”. [El subrayado es mío].
Mediante el art. 1 del D. L. N.° 26154, del 29 de diciembre de 1992,

se creó el Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas por el Estado
(FONANPE), como fondo fiduciario destinado a la conservación, protec
ción y manejo de dichas áreas, el mismo que se constituye con los recursos
provenientes de las donaciones de Cooperación Técnica Internacional y por
los recursos complementarios que le sea transferidos por el sector público
y privado. La institución indicada para administrar dicho fondo es el PRO-
FONANFE. El Reglamento, aprobado por D. S. N.° 024-93-AG, del 13 de

julio de 1993, individualiza en su art. 5, como órganos al consejo directivo,
al coordinador, al comité técnico y a las juntas de administración.
El Fondo Nacional del Ambiente (FONAM) ha sido creado por Ley

N.° 26793, del 20 de mayo de 1997. El art. 1 lo regula como un “fondo fidu
ciario intangible, con el objeto de financiar planes, programas, proyectos y
actividades orientadas a la protección del ambiente, el fortalecimiento de la
gestión ambiental, el uso sostenible de los recursos naturales y el patrimo
nio ambiental mediante mecanismos institucionales financieros”. El art. 2
establece que es “una institución de derecho privado, sin fines de lucro y de
interés público y social, con personería jurídica propia”. El FONAM está a
cargo de un Consejo Directivo.
El Fondo Social, según el art. 4.1. del D. Leg. N.° 996, del 12 de marzo
del 2008, que aprueba el régimen aplicable a la utilización de los recursos
provenientes de los procesos de promoción de la inversión privada en la eje
cución de programas sociales, es “una persona jurídica sin fines de lucro” a
la cual se transfieren los mencionados recursos. El error se subsana, de al
guna manera, con el Reglamento, aprobado por D. S. N.° 082-2008-EF, del
24 de junio del 2008, al distinguir, en el art. 2, de las definiciones, el “Fondo”,
de la “Persona Jurídica”. Téngase presente que también se hace referencia a
la “Empresa” entendida como la adjudicataria. Por ello, el primer párrafo del
art. 11 precisa que:
“La Empresa, conjuntamente con los representantes de los centros poblados

y/o comunidades campesinas y/o representantes de las municipalidades dis
tritales y/o provinciales pertenecientes a la zona de influencia, y que hayan
sido identificados en el proceso de prom oción de la inversión privada como
beneficiarios de los proyectos; deberán organizarse y constituir la Persona Tu-
rídica cuyo objeto será administrar los recursos del Fondo según el presente
Reglamento”. [El subrayado es mío].
Sin embargo, debe tenerse presente lo que regula el segundo párrafo del
art. 5:
“Una vez constituida la Persona Jurídica, según lo establecido en el artículo

11 de la presente norma, esta deberá suscribir el Convenio a que hace referen
cia la Disposición Complementaria Final Única del Decreto Legislativo, en un
plazo no mayor de quince (15) días hábiles. Con la suscripción del menciona
do Convenio se entenderá constituido el Fondo”. [El subrayado es mío].
Nos encontramos frente a un curioso caso de una persona jurídica sin

fines de lucro administradora de un fondo cuya constitución está sometida
a una condición suspensiva legal.
El art. 3 del D. Leg. N.° 892, del 8 de noviembre de 1996, que regula el
derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que
desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (modifi
cado por la Ley N.° 28756 del 7 de junio del 2006), prevé la creación de un
Fondo, cuando precisa lo siguiente:
“De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad

de la empresa y el límite en la participación de las utilidades por trabajador,
a que se refiere el artículo 2 del presente Decreto Legislativo, se aplicará a la
capacitación de trabajadores y a la promoción del empleo, a través de la crea
ción de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y
procedimientos que se establezcan en el reglamento, así como a proyectos de
inversión pública. Los recursos del Fondo serán destinados exclusivamente a
las regiones donde se haya generado el remanente, con excepción de Lima y
Callao”.
El Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de

la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas
donde prestan servicios, aprobado por D. S. N.° 009-98-TR, del 5 de agosto
de 1998, le da el nomen de Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de
Promoción del Empleo y precisa, en su art. 10 (modificado por el D. S. N.°
017-2011-TR, del 27 de octubre del 2011) que:
“El Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo,

creado por el artículo 3 de la Ley, es una persona jurídica de derecho privado,
con autonomía administrativa, económica y financiera, circunscribiendo su
actuación a lo señalado en el Decreto Legislativo N.° 892 y el presente regla
mento”.
El mismo numeral norma que el Fondo será administrado por un con

sejo directivo, el cual tendrá, entre otras funciones, la de aprobar el estatuto
(art. 14).
La primera parte del art. 144 de la Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, N.° 2670 2 , del 6 de diciembre de 1996 (modificado por la Ley N.°
2733L del 2 7 de julio del 2000), define a Fondo de Seguro de Depósitos de
la siguiente manera:
“El Fondo de Seguro de Depósitos es una persona jurídica de derecho pri

vado de naturaleza especial regulada por la presente Ley, las disposiciones
reglamentarias emitidas mediante decreto supremo y su estatuto, que tiene
por objeto proteger a quienes realicen depósitos en las empresas del sistema
financiero”. [El subrayado es m ío].
P or otro lado, el p rim er párrafo del art. 146 establece que:
“El Fondo cuenta con un Consejo de Administración y una Secretaría Técnica

con las funciones y atribuciones que se establezcan en su estatuto. El estatuto
del Fondo se sujetará a las disposiciones reglamentarias emitidas por la Super
intendencia, quien lo aprobará mediante Resolución. Asimismo, toda modi
ficación estatutaria deberá contar con la aprobación de la Superintendencia.
Los Registros Públicos deberán inscribir al Fondo en el Registro de Personas
Jurídicas por el solo mérito de lo dispuesto en la presente lev”. [El subrayado
es mío].
El primer párrafo del art. 2 del Reglamento del Fondo de Seguro de

Depósitos, aprobado por el D. S. N.° 081-99-EF, del 1 5 de mayo de 1999,
precisa que:
“El Fondo es una asociación de naturaleza especial con personalidad jurídica

de derecho privado, que tiene por objeto proteger a quienes realicen imposi
ciones en las empresas del sistema financiero, con los alcances y limitaciones
establecidos en la Ley General”.
El art. 4 del Reglamento, delimita quiénes son los miembros del Fondo,
así:
“El Fondo está integrado por las empresas de operaciones múltiples autori
zadas a captar depósitos del público. Son miembros del Fondo las empresas
bancarias, empresas financieras, cajas municipales de ahorro y crédito, coo
perativas de ahorro y crédito autorizadas a captar recursos del público y cajas
rurales de ahorro y crédito.
La caja municipal de crédito popular y las entidades de desarrollo a la pequeña

y microempresa - EDPYMES serán Miembros del Fondo cuando se encuen
tren autorizadas a captar depósitos del público.
La calidad de miembro no es transferible y es inherente a su naturaleza de em
presa del sistema financiero autorizada a captar depósitos del público”.
Los órganos del Fondo son la asamblea de miembros y el consejo de

administración (art. 6). Mediante Resolución SBS N.° 498-99, del 3 de junio
de 1999, se aprobó el estatuto del Fondo de Seguro de Depósitos.
De esta manera, la naturaleza del Fondo de Seguro de Depósitos es la de

una persona jurídica creada por ley, concretamente, una asociación.
6. Las Sociedades de Gestión Colectiva
El art. 146 del D. Leg. N.° 822, Ley de Derechos de Autor, del 23 de
junio de 1996, define a las sociedades de gestión colectiva de la siguiente
manera:
“Las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o por cons

tituirse para defender los derechos patrimoniales reconocidos en la presente
Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestión
colectiva, de una autorización de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi
y están sujetas a su fiscalización, inspección y vigilancia en los términos de
esta Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento.
2, tendrán perso
nería jurídica y patrimonio propio, y no podrán ejercer ninguna actividad de
carácter político, religioso o ajena a su propia función”.
Entonces, estamos frente a una asociación con un nomen totalmente

inapropiado, por cuanto lleva a confusión respecto de su naturaleza jurídica.
7. Los Sindicatos
Como antecedente, se tiene el art. 11 del D. S. N.° 003-82-PCM, del 23

de enero de 1982 (derogado por el Reglamento General de la Ley N.° 30057,
aprobado por el Decreto Supremo N.° 040-2014-PCM, del 11.06.14), el cual
normaba que:
“Las organizaciones sindicales de servidores públicos, se inscribirán en el Re

gistro que abrirá el Instituto Nacional de Administración Pública. Dicha ins
cripción otorga personería jurídica a la organización sindical para todos los
efectos legales”.
Actualmente, el art. 1 de la Ley N.° 27556, del 22 de noviembre del

2001, prescribe lo siguiente:
“Autorízase al Ministerio de Trabajo y Promoción Social, la creación del Regis

tro de organizaciones sindicales de servidores públicos, encargado de registrar
la constitución de las organizaciones sindicales del primer, segundo y tercer
nivel.
El registro de un sindicato es un acto formal, no constitutivo, y le confiere
personería jurídica”.
El art. 4, respecto de las organizaciones sindicales ya inscritas en el

INAP, aclara que:
“Las organizaciones sindicales de servidores públicos que, a la fecha de vi

gencia de la presente ley, ya cuenten con la resolución del registro sindical
correspondiente, expedido por el INAP, quedan automáticamente inscritos en
el registro a que hace referencia el Artículo 1 precedente”.
¿Qué se debe entender por “personería jurídica”? En mi opinión, al tra

tarse de la inscripción en un registro administrativo, como es el Registro de
las Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos (ROSSP), solo puede
hacer alusión al reconocimiento formal ante el Ministerio de Trabajo y Pro
moción Social con la capacidad de goce y de ejercicio que se deriva de una
asociación no inscrita en Registros Públicos. En suma: en este artículo, no
debe entenderse “personería jurídica” como sinónimo de “persona jurídica”.
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GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “El levantamiento del velo societario (II)”,
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V. DOCUMENTOS
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Función Legislativa, Comisión de Reform a de Códigos, Comisión de Re
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SUNARP-ORLC, Jurisprudencia Registral, año III, vol. V, Lima: julio a di
ciembre de 1997.
♦
Publicado: febrero 2020
Este libro se term inó de im prim ir
en febrero del 2020 en los
talleres gráficos de
Pacífico Editores SAC
Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña
Central: 619-3720
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Juan Espinoza Espinoza

DERECHO DE LAS PERSONAS

Primera edición-! 990

Diseño, diagramación y montaje: .

Edición a cargo de:

Tiraje: 1,000 ejemplares

Registro de Proyecto Editorial : 31501052000114

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.

Prólogo a la octava edición............................ ............................................................... 13

1. Aspectos generales: definición, finalidad, derechos y autonomía patrimonial 31

3) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones

6.5. Espantando (¿o invocando?) a los malos espíritus: Las resoluciones

12. Los sujetos de derecho sui generis: núcleos ejecutores y consorcios...............................................

1. Cuestiones preliminares....................................................................................... 505

3.6. La actividad empresarial de la comunidad campesina................ 527

1. Asociación no inscrita..................................... 542

1. Los Partidos Políticos............................................................................................ 561

Como nos tiene acostumbrado Juan a lo largo de sus numerosos apor­

A lo largo del primer capítulo, encontramos una profusa reflexión de

En este apartado encontramos además la distinción que se hace de la

Seguidamente, se aclara las diferencias entre el concepto de persona ju ­

Como parte de la noción de persona jurídica se presenta la capacidad

En uno de los últimos apartados del primer capítulo encontramos —

En el punto vinculado a la transformación, fusión y escisión de la perso­

Culmina el primer capítulo con la revisión del principio de relatividad

En el segundo capítulo se aborda la asociación y otras formas asociativas,

Seguidamente se repasa el tratamiento de las asociaciones en el Códi­

En el capítulo III, se aborda la fundación, el comité y las organizaciones

El capítulo IV trata sobre las Comunidades Campesinas y Nativas, que

Se recoge en el capítulo V a la organización de personas no inscritas,

En el último capítulo se trata sobre las personas jurídicas creadas por

Como nos tiene acostumbrado el autor en cada nueva entrega, en esta

Se introduce además un tema absolutamente novedoso a nivel doctri­

Se discute también el apartamiento al precedente vinculante estableci­

Se ha desarrollado además las asociaciones de vivienda y la de comer­

Finalmente, no puedo terminar este prólogo sin realizar un merecido

somos testigos de excepción de ese carácter fuerte, y noble que lo enaltece

Lima, diciembre del 2019

Antonio Horacio Román Calzada

Docente en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, y la

Prologar la edición de una obra que ha sido objeto de estudio y consulta

Aquí, Juan aborda la temática concerniente a las personas jurídicas

Así, este constituye un importantísimo soporte para acercarse a la doc­

La cuestión es que este libro constituye un esfuerzo individual extraor­

En este sentido, el primer capítulo aborda la noción de persona jurídica,

El segundo capítulo versa sobre asociaciones y otras formas asociativas,

El tercer capítulo se plantea el estudio de la fundación, el comité y las

El cuarto capítulo se interna en el mundo de las comunidades campesi­

El quinto capítulo asimila el complejo de las organizaciones de personas

en el Código Civil peruano de 1984 encuentran feliz manifestación, hecho

Finalmente, y no menos relevante, el sexto capítulo examina el univer­

Particular mención merece la objetividad del autor al abordar los temas

Me inclino a creer que la labor de ciertos hombres, y en este caso la de

Por mi parte, no dudo que me internaré muchas horas leyendo y rele­

rativos, un cuantioso y valioso aporte a la doctrina nacional, que me seduce

Lima, noviembre de 2014

Max Salazar Gallegos

“Los mejores profesores son aquellos que saben transformarse

La invitación que Juan Espinoza Espinoza dirigiese a mi persona para

Sumida en reflexiones inútiles la única interrogante que no podía aban­

nández Sessarego, haciendo referencia a las palabras que este dedicara al

Desde el lado opuesto, el del discípulo, la visión se completa, como di­

Como nos tiene acostumbrado Juan a lo largo de sus numerosos apor

Seguidamente, se aclara las diferencias entre el concepto de persona ju

En el punto vinculado a la transformación, fusión y escisión de la perso

Seguidamente se repasa el tratamiento de las asociaciones en el Códi

Se introduce además un tema absolutamente novedoso a nivel doctri

Se discute también el apartamiento al precedente vinculante estableci

Se ha desarrollado además las asociaciones de vivienda y la de comer

Así, este constituye un importantísimo soporte para acercarse a la doc

La cuestión es que este libro constituye un esfuerzo individual extraor

El cuarto capítulo se interna en el mundo de las comunidades campesi

Finalmente, y no menos relevante, el sexto capítulo examina el univer

Por mi parte, no dudo que me internaré muchas horas leyendo y rele

Sumida en reflexiones inútiles la única interrogante que no podía aban

Desde el lado opuesto, el del discípulo, la visión se completa, como di

Sin parcializarnos, ni dejarnos influenciar por la amistad que nos vin

La visión personalista y humanista del Derecho que Juan Espinoza cul

Particularmente interesantes, desde mi punto de vista, son las anotacio

En ámbito de subjetividad, tras disquisiciones doctrinarias y referen

El tratamiento de una “teoría general” de las personas jurídicas no lu

No continuamos nuestra descripción de lo contenido en el presente vo

La persona jurídica es la organización de personas (naturales o ju

La intención del legislador es la siguiente: “Expresar que la persona jurí

seniana de sujeto de Derecho solo es un concepto que representa jurídica

Estos precedentes sientan las bases para la aproximación tridimensio

1) Conducta humana intersubjetiva: la dimensión humana está pre

“ 1. El sistema de libre constitución corporativa no exige, sino que varias per

Igualmente, las universidades nacionales, se entedía que, al ser consi

Se diferencia entre fin de la persona jurídica, entendido como “el pro

“Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o con

Si se observa con atención, nos daremos cuenta que se ha omitido in

“La Ley de Protección al Consumidor se ha limitado a determinar en qué su

Sin embargo, la citada Ley no se ha ocupado de regular el supuesto de las aso

La Comisión de Protección al Consumidor Sede Central, en su Reso

También estaban dentro de la categoría del consumidor las comunida

pues del contexto se presume que se encuentran en dichos términos de dispa

Lo mismo sucedía con los colegios profesionales. Así, mediante Re

“[...] es importante tener en cuenta que al margen de las funciones adminis

Es en el cumplimiento de estas finalidades que los colegios profesionales pue