Derecho y Estado

TEMAS:

1. Preeminencia del derecho

2. Preeminencia del estado

3. Autolimitación del estado

4. Teoría de Kenzel

5. Teoría de la responsabilidad del estado

Integrantes:

Mauricio Rene Salazar Bustos

Andru Duran

Edson Yucra

Kevin Oscar Aguilar Espinoza

Jonathan Cruz
1.Preminencia del Derecho
Preeminencia es un término que tiene su origen en el vocablo
latino praeeminentĭa. En concreto, esta palabra se encuentra conformada por
dos partes claramente diferenciadas como son las siguientes:
-El prefijo “prae-”, que significa “delante de” o “antes”.
-El verbo “eminere”, que puede traducirse como “sobresalir”.
El concepto permite nombrar al beneficio, la gracia, el favor o la dispensa que
una persona o una cosa disfruta en comparación a otra por alguna razón
particular.
Puede entenderse a la preeminencia como el privilegio o la superioridad que
goza algo o alguien.

Preeminencia del derecho en derecho internacional

Este triunfo de la norma escrita se ha producido a través de dos

grandes tensiones (Santamaría): la tensión entre la forma normativa escrita y
la no-escrita (consuetudinaria); y la tensión entre el monarca y las asambleas
representativas.

La tensión entre la forma norma normativa escrita y la consuetudinaria se

produce en un momento inicial en que reinaba el régimen consuetudinario en la
mayor parte de los pueblos primitivos. La costumbre regía la vida colectiva de
los pueblos. Pero, en un determinado momento, el monarca quiere afirmar su
poder dictando normas escritas. Esta tensión se resuelve con el triunfo
completo de la ley de producción estatal (finales del siglo XVIII).
La tensión entre el monarca y las asambleas se produce cuando las
cámaras representativas se enfrentan a la corona intentando apropiarse de la
capacidad creadora de las normas escritas. A partir del siglo XVIII, con el
triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la función de la ley como
principal fuente del Derecho, con la finalidad de conseguir una mayor
realización de la Justicia en la sociedad, acabando con el desconcierto que
suponía la dispersión existente e intentando frenar el poder absoluto
sometiéndole a la misma ley. Sin embargo, el triunfo será para el monarca y la
norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los
ciudadanos.

Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional con las revoluciones

atlánticas que dieron origen a la independencia americana y el triunfo del
liberalismo en Europa, se consagra la ley como expresión de la voluntad
general y, por ello, se convierte en paradigma de las normas escritas, a la vez
que se invierte ese predominio monárquico frente al Parlamento.

La ley llega a su consagración máxima con el movimiento codicista, en el que

triunfa la forma de códigos para recoger todas las leyes vigentes en los
diversos campos jurídicos. Existe una identificación total entre Derecho y ley. El
Estado aparece como monopolio de creación jurídica.

PREEMINENCIA DEL DERECHO

El concepto de igualdad que interesa al principio de la preeminencia del

derecho es el de la igualdad en un plano general y abstracto, según el cual,
todos los Estados, por el hecho de ser soberanos y al margen de las
desigualdades reales que puedan existir entre ellos son por igual miembros de
la sociedad internacional y, por tanto, gozan de los mismos derechos y poseen
las mismas obligaciones que sus semejantes. 

Ahora bien, para el principio de la preeminencia del derecho, la igualdad

jurídica abstracta de todos los Estados no implica necesariamente que las
normas internacionales deban ser aplicadas a todos los Estados de forma
idéntica. En este sentido, cabe recordar que existen determinados sectores del
derecho internacional que resultan aplicables exclusivamente a cierta categoría
de Estados como, por ejemplo, Estados con litoral, Estados que están
involucrados en algún conflicto armado, las potencias ocupantes sobre un
territorio, el régimen de la Carta de las Naciones Unidas para los territorios no
autónomos, fideicometidos y las obligaciones de la potencia administradora. En
el mismo sentido, puede señalarse, dentro del ámbito de las relaciones
económicas internacionales, el papel que ha venido jugando el sistema de
preferencias generalizadas.

En resumen, lo que el principio de la preeminencia del derecho busca es la

igualdad en la aplicación de las normas jurídicas internacionales a todos sus
destinatarios.

2.PREMINENCIA DEL ESTADO

Se refiere a un principio de gobierno según todas las personas, instituciones y

privadas incluido el propio estado, están sometidas a unas leyes que se
promulgan públicamente se hace cumplir por igual y se aplica con
independencia , además de ser compatible con normas y principios
internacionales de derecho humano asimismo exige que se adopten medidas
para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley igualdad ante
la ley de separación de poderes partición en adopción de decisiones legalidad,
no arbitrariedad y transparencia procesal y legal.
El principio de la preminencia del derecho, en este sentido, alude al hecho de
que el estado de Israel como cualquier otro estado está obligado por las
normas jurídicas internacionales que resultan aplicables y a so lo determino la
corte internacional de justicia.

3.Autolimitación del estado

La autolimitación del estado Se basa en la soberanía como facultad de

determinar por el mismo exclusivamente, la autolimitación del poder del estado,
no obligado jurídicamente por poderes extraños para instituir un orden dado
sobre la base del cual solamente la actividad jurídica del estado adquiere su
carácter en virtud de la cual corresponde.

Para que haya derecho solo será necesario que existan garantías que dan
validez a este derecho, pero no es preciso que estas proceden de la voluntad
del estado , no es el estado particular el que está en condiciones de crear el
contenido de las normas del derecho internacional ,contrayendo la obligación
de respetar y cumplir los pactos

Internacionales que suscriba libremente con los demás estados

TEORIA DE LA VOLUNTAD COLECTIVA DE LOS ESTADOS O PACTO

NORMATIVO.

Esta teoría se conoce también con el nombre de teoría del

“acuerdo normativo”, es considerado por algunos autores como el último

esfuerzo realizado dentro del voluntarismo con el fin de poder explicar la
obligatoriedad del del derecho.

Como por ejemplo:

DIEZ DE VELASCO

AGUILAR NAVARRO

ANZILITTI
HANS KELSEN.

Derecho constitucional mientras la doctrina de abstención es una autolimitación

que se imponen los tribunales federales para no entrar a decidir cuestiones
constitucionales de los estados –el tribunal federal se abstiene de pasar juicio
sobre una cuestión constitucional -la doctrina de autolimitación judicial
establece que los tribunales no deben adjudicar cuestiones constitucionales a
no ser que ello sea imprescindible .la razón para adoptar la doctrina de
autolimitación judicial que rige en BOLIVIA es el deseo de evitar trastocar el
esquema constitucional de separación de poderes .el Tribunal Supremo adopto
jurisprudencialmente la doctrina de autolimitación judicial existente en la
jurisdicción

QUE ES LA AUTOLIMITACION DE ESTADO

Las autolimitaciones constituyen un mínimo de condiciones para el ejercicio

discreto y tolerable de un poder que de otro modo constituiría una clara
amenaza para la calidad democrática del sistema y convertiría a los jueces en
guardianes de la comunidad.

4.Teoría pura del derecho’, de Hans Kelsen

La teoría jurídico-política de Hans Kelsen (1881-1973), más allá de su teoría
pura del derecho, permeó profundamente el modo de concebir los elementos
medulares del sistema jurídico y de la organización del Estado. Si bien
la Teoría pura del derecho fue su producción científica más notable, Kelsen fue
un autor prolijo, que durante casi siete décadas se ocupó también de otros
ámbitos distintos a la filosofía y la teoría del derecho, tales como la teoría del
Derecho Público –sobre todo el Derecho Constitucional–, la teoría de las
normas jurídicas, el Derecho Internacional Público, la teoría política, el diseño
constitucional y la revisión judicial de constitucionalidad que ejerció como
magistrado del tribunal que contribuyó a crear, así como otros campos menores
a los que también dedicó parte de su obra, como la filosofía griega clásica.

La segunda edición

Esta obra se dedica a los problemas fundamentales de la filosofía y la teoría

del derecho. Resulta, sin duda, la más importante del mundo continental sobre
la materia. La primera edición aparece en 1934 y la segunda, en 1960. Ambas
cuentan con traducciones al español, la primera por Losada (Argentina), en
1941 –que proviene no de la versión original alemana, sino de la francesa–, y la
segunda por la UNAM (México), en 1979. Nos basaremos en la segunda,
porque resulta su expresión revisada y más desarrollada.

La importancia de la “teoría pura” radica en que se trata de una teoría

estrictamente jurídica, que supone que la verdad o falsedad de los enunciados
jurídicos no dependen de la verdad o falsedad de premisas empíricas o
morales. La existencia y el contenido del derecho, como reza la premisa
fundamental del positivismo, dependen de hechos sociales y no de sus
cualidades o virtudes. En este sentido, Kelsen hace referencia a la “pureza
metódica” de la ciencia jurídica. Para Kelsen, el pensamiento iusfilosófico de la
época contaminaba a la ciencia del derecho con estándares morales e
ideología política, o intentaba reducirla a las ciencias naturales o sociales. La
idea de la “pureza” de la ciencia jurídica se concibe para distinguirla de la moral
y de la ciencia empírica.

La primera distinción relevante es entre ciencias naturales y ciencias sociales,

en particular, ciencia jurídica o, en otras palabras, entre los acontecimientos
empíricos y sus significados jurídicos. De la verificación de un acontecimiento
fáctico no cabe, sin más, captar su significación jurídica. Ello por una razón
lógica: de los postulados del ser no pueden derivarse postulados del deber ser.
Por supuesto que quien actúa racionalmente articula a su accionar un
determinado sentido comprensible por los demás, un sentido subjetivo, el cual
puede corresponder con la significación objetiva proveniente del lado del
derecho, pero no es necesario que así sea (p. 16). El sentido subjetivo de un
acto corresponde con su sentido objetivo (es decir, es acorde a derecho),
cuando existe una norma que así lo determina.

La pureza en la doctrina kelseniana se relaciona con la tesis de la

independencia que, de un lado, significa la separación entre el ser y el deber
ser, en virtud de la cual no es posible justificar enunciados normativos mediante
enunciados empíricos y, de otro, exige que la justificación de los enunciados
normativos se refiera únicamente a otros enunciados normativos. El derecho en
la teoría pura es un orden normativo, porque lo concibe desde el deber ser
objetivo que comportan las normas que lo integran. Una norma es lo que “debe
ser”, es decir, lo que se espera que oriente una determinada conducta.

La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que

expresa el vínculo específico que se establece entre un hecho condicionante y
su consecuencia. Una norma es, entonces, el sentido de un acto con el cual se
ordena o permite y, en especial, se autoriza un comportamiento (p. 19). De
aquí que deba también diferenciarse entre el acto de voluntad que estatuye una
norma y su validez jurídica. Ello, por ejemplo, distingue al asesinato de la pena
de muerte. Como acontecimientos empíricos, son iguales, pero su significación
jurídica es radicalmente opuesta.

La segunda distinción se mueve exclusivamente en el ámbito del deber ser y

trata sobre las normas jurídicas y las normas morales. Lo que las diferencia no
es su contenido, sino su estructura: la forma como establecen lo debido. Kelsen
define al derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema de normas que
busca motivar conductas a través de la amenaza de un mal que debe
imponerse institucionalmente. En la mayoría de casos, la norma jurídica no
ordena directamente la conducta que el sistema quiere motivar, sino que, por el
contrario, articula una sanción a su conducta contraria.

Por ejemplo, para establecer la prohibición de matar, el derecho no recurre a

enunciados del estilo: “está prohibido matar”, sino que más bien suele valerse
de enunciados como: “el que matare a otro incurrirá en pena de x años”. Los
sistemas morales, al contrario, no cuentan con un sistema coactivo
institucionalizado, y las normas morales tienen la característica estructural de
ordenar positivamente la conducta debida. Por ejemplo, para el caso de la
prohibición de matar, una norma moral establece dicha prohibición a través del
enunciado: “no se debe matar”. Por esta razón estructural, una teoría del
derecho con pretensiones científicas debe establecer conceptualmente una
estricta separación entre el derecho y la moral.

El objeto exclusivo de la ciencia del derecho, en Kelsen, es el estudio a la

norma jurídica. De esta manera, excede a su ámbito de estudio el análisis de
su calidad moral. Como existe una separación conceptual entre el derecho y la
moral, la ciencia jurídica puede describir los sistemas jurídicos
“avalorativamente”.

La tesis de la separación es una expresión del relativismo valorativo que

defendiera Kelsen. No hay valores superiores en virtud de los cuales el derecho
pueda delimitarse. Si bien cualquier ordenamiento jurídico positivo puede estar
conforme con alguna norma de justicia, su validez es independiente de la
validez de los parámetros morales. La relación entre la conformidad de una
norma jurídica con la de una norma moral no se puede considerar como el
fundamento de su validez. La justificación de los enunciados jurídicos solo
puede realizarse mediante la referencia a otros enunciados jurídicos.

La validez del sistema jurídico

Sobre el fundamento de validez del sistema jurídico, dirá Kelsen que una
norma vale porque otra norma superior así lo establece. A través de una
“cadena de validez”, se llegará hasta la primera constitución histórica. Aquí
aparece el problema de cuál es la norma que valida a la primera constitución
histórica. Pues, si se adujera que la misma vale por su eficaz imposición,
entonces se produce un salto del ser al deber ser, lo cual Kelsen ha descartado
como lógicamente posible. Por ello, reconstruye el concepto de “norma
fundante básica”. La misma, a diferencia de las otras normas jurídicas, no es
una norma puesta por una autoridad, sino que se trata de una norma
presupuesta por todo aquel que adopta una perspectiva jurídica. Todo aquel
que pretenda describir científicamente al derecho debe presuponer dicha
norma e interpretar como su sentido objetivo al sentido subjetivo de la
imposición de esa primera constitución histórica.

La norma fundamental desempeña varias funciones en la teoría pura: explica la

naturaleza sistemática de las normas jurídicas y constituye el fundamento de
una explicación no reductiva de la validez jurídica y de la normatividad del
derecho. En este punto, surge la relación entre la validez y la eficacia, es decir,
el hecho de que las normas sean cumplidas por las personas a quienes se
aplican.

Una norma es jurídicamente válida con la condición de que pertenezca a un

sistema de normas que, en general, sea eficaz. La validez de una norma
depende de la eficacia, pero no de su propia eficacia –lo cual conduciría a
afirmar que una norma que no se cumple deja de ser válida–, sino a la eficacia
del sistema jurídico donde dicha norma se halla inserta. Un determinado
contenido de un ordenamiento jurídico es considerado normativo, si un sujeto lo
considera como una razón válida para la acción. 

Recepción

Villar Borda afirma que la presencia de Kelsen fue visible desde la década de
1930, correlativamente con el proceso de renovación democrática en países
como Argentina, México, Brasil, Chile y Colombia. La influencia de su teoría fue
fundamental en el desarrollo y la configuración, no solo de la filosofía del
derecho, sino también de la cultura jurídica en la región. En Colombia, el
sistema de control concentrado de constitucionalidad en cabeza de un tribunal
especializado e independiente, adoptado en 1991, sigue los artículos que
redactó Kelsen para la Constitución Austríaca de 1920.

A pesar de que su teoría es insuficiente para explicar los ordenamientos

jurídicos contemporáneos en su real complejidad y de manera satisfactoria, se
trata de un autor ineludible para comprender la historia de las ideas jurídicas en
América Latina, así como los fundamentos de las más decantadas doctrinas
jurídicas influyentes en la actualidad.