APUNTES FUENTES DEL DERECHO 1

Luis Acevedo Espínola

Abogado Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal
Diplomado en Docencia Universitaria
Profesor USACH y UNAB

INTRODUCCIÓN:

Conceptos del Derecho:

Para comenzar a tratar el tema de las fuentes del Derecho es necesario comenzar
por aportar un concepto de lo que es el Derecho, y luego, lo que es una fuente del
Derecho.

El Derecho tiene un aspecto subjetivo y otro objetivo. Desde el aspecto subjetivo

su concepto no tiene mayores discusiones, habiendo consenso en que se trata de
“la facultad de un sujeto de derecho para exigir algo de alguien”, como quien tiene
derecho a su libertad, pudiendo exigirle al resto de la ciudadanía que no se le
vulnere (a riesgo de cometer delito en caso contrario), o una facultad aun más
clara pues exige algo del otro, es el derecho a la educación, o la salud, pues
siendo derechos de segunda generación exigen una contraprestación del Estado
para su total satisfacción. Visto así, el derecho es una facultad para exigir algo de
otro.

Por el contrario, el concepto objetivo de Derecho (y esta vez con mayúscula), tiene
numerosas divisiones, existiendo tres grandes visiones: Una visión normativa, otra
visión fáctica y una dimensión valórica.

Desde la perspectiva normativa Von Ihering señala que el Derecho es la

“normatividad coactiva tendiente a fines históricamente condicionados”, es decir,
un sistema normativo que esencialmente es jurídico (y por tanto coactivo) y tiene
su fundamento en que persigue fines históricamente condicionados, como sería la
justicia o más bien la paz social. Si se observa bien, el autor de referencia alude
claramente a un sistema de normas, destacando que se debe a fines
históricamente condicionados.

1
Estos apuntes han sido desarrollados exclusivamente para los cursos de Introducción al Derecho
de la Universidad de Santiago y de Compliance para la Universidad Nacional Andrés Bello.
Ahora bien, este concepto normativo no es totalmente puro como normativo, pues
incluye los fines históricamente condicionados, de modo que si la norma se aparta
de ello llevaría a sostener que la norma no es Derecho, cuestión que puede ser
errada.

Otra visión normativa, esta vez neutra, es la entregada por el autor Hans Kelsen,
quien sostiene que el Derecho es un “orden de la conducta humana de carácter
coactivo”, es decir, simplemente un conjunto de normas jurídicas, pues son
ordenes de la conducta humana (normas) con la característica central de ser
coactivo (jurídica).

Esta definición, bastante simple y neutra desde la mirada valorativa, ha recibido

críticas, pues excluiría las normas permisivas, las derogatorias, de competencia,
definitorias e interpretativas, pues ninguna de ellas es coactiva, pero pese a ello
mantienen su naturaleza como normas jurídicas.

Así, obsérvese que las normas permisivas (aquellas que permiten una conducta)
no conllevan una sanción en caso de que no se realice la conducta, pues
simplemente señala que se permite algo, no que deba hacerse ni que esté
prohibido hacerse. Misma situación ocurre con las normas de competencia, pero
esta vez relativo a los funcionarios públicos, es decir, determinan que pueden
hacer, pero no necesariamente lo que deben hacer.

Otro tanto sucede con las normas derogatorias, en donde se deja sin efecto una
ley anterior, pero sin que por ello sea coactiva su incumplimiento, es decir, que la
persona estime como vigente la norma anterior. Este tipo de norma tampoco es
coactiva.

Lo mismo va a ocurrir con las normas definitorias e interpretativas, pues las

primeras se dedican a entregar conceptos, como aquella del Código Civil que
define lo que se entiende por cosa mueble, y las segundas a desentrañar su
verdadero sentido y alcance, como por ejemplo, si se aclara cuál es el alcance de
ese concepto de cosa mueble.

Ninguna de las dos normas conlleva una sanción para el caso en que se incumpla,
aunque claramente el Juez será sancionado si le aplica un régimen diverso al bien
en cuestión (por ejemplo, si se le exige las formalidades para vender un inmueble
a un mueble, o si acaso se declara inadmisible una querella por considerar
inmueble un bien mueble objeto de un hurto o robo, entre otros ejemplos).
Así, estos ejemplos llevarían a cuestionar el concepto de Derecho entregado por
Kelsen, pues todas esas normas, que forman parte del ordenamiento jurídico, no
tienen el carácter de coactivo ni son, en el estricto sentido de la palabra, ordenes
de la conducta humana.

Sin embargo, la respuesta a ello es hacer una distinción entre los tipos de normas
existentes, pues habrían normas jurídicas que no son independientes, por lo que
solo tienen sentido en concordancia con otras normas que si son independientes y
coactivas, así, se observará el contenido de la ley interpretada, derogada,
etcétera, teniendo valor en razón de la otra norma jurídica.

Ahora bien, si con ello la respuesta no es satisfactoria, hay un ultimo concepto de

Derecho entregado por Hart, quien señala que el Derecho es “una realidad
normativa compleja compuesta de reglas primarias y secundarias”, centrando su
atención en el sistema normativo, caracterizándolo como una realidad normativa
compleja. Esta expresión quiere decir 1) que es una realidad, no una ficción; 2)
compuesta por normas; y 3) que esta realidad normativa es compleja, pero
unitaria, constituyendo un sistema.

A su turno, este sistema normativo se compone de reglas primarias y secundarias.

Explicando ello, se indica que la norma primaria es aquella que establece un
deber, como por ejemplo, el deber de socorro respecto de un tercero que está con
peligro de perecer y es posible socorrerlo sin detrimento propio (en caso contrario,
se configura un ilícito penal -omisión de socorro).

Por otro lado, norma secundaria es aquella que establece órganos o

procedimientos, como por ejemplo, las disposiciones constitucionales que
establecen las facultades del Congreso Nacional en la tramitación de un proyecto
de Ley.

Conforme lo explicaría Hart, el sistema normativo complejo estaría compuesto por

ambos tipos de normas: primarias que establecen un deber o contenido
sustantivo, y secundarias que establecen lo adjetivo o procedimental, incluyendo
tanto órgano como procedimiento. Ciertamente, con esta explicación se superan
las críticas que se le formularan al concepto dado por Kelsen.

Como segunda visión, encontramos la visión fáctica de lo que es el Derecho. Entre

ellos encontramos las definiciones de Somlo y Cossio. El primero señala que el
Derecho es “lo que los individuos miembros de una comunidad reconocen y
obedecen como Derecho”, es decir, se basa no en el objeto de estudio (la norma)
sino en su efecto (el reconocimiento de ella por la sociedad). El Derecho sería solo
aquella norma que fue reconocida o legitimada como norma por la sociedad,
incluyendo su reconocimiento como su acatamiento.

El segundo (Cossio) señala que el Derecho es “la conducta en interferencia

intersubjetiva”, es decir, lo que los ciudadanos van creando como norma jurídica
en sus relaciones cotidianas, no como norma que provenga de una autoridad sino
que más bien por costumbres.

A nuestro parecer las críticas a estos dos conceptos son manifiestas, pues la
primera no se refiere a lo que es el Derecho sino que a como se percibe por la
sociedad, es decir, si se obedece la norma o se le cumple, más no su validez (con
ello confunde lo que es la validez y el ser de la norma con la eficacia y aplicación
de la misma).

Por su parte, la segunda definición puede servir para ordenamientos jurídicos de

tradición anglosajona, en que la costumbre tiene demasiado peso, pero no sería
una definición universal, pues muchos pueblos asignan menor importancia a la
costumbre como fuente jurídica, según veremos más adelante. De este modo, esa
definición resulta insuficiente.

Una tercera corriente es la visión valórica, donde destacan los conceptos dados
por tres autores: Radbruch, Marx y Von Savigny. El primero sostiene que el
Derecho es “la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico”, mientras
que el segundo sostiene que es “la voluntad de una clase erigida en la ley”. Von
Savigny, finalmente, ha sostenido que el Derecho es “el producto cultural del
espíritu del pueblo”, resaltando con ello el elemento sociológico aplicado en las
normas como sistema.

Recordemos acá la visión de Karl Marx. Este autor sostiene que el mundo se
afirma sobre la base de una estructura y una superestructura que depende de lo
primero. La estructura siempre ha sido el modelo económico imperante, cuya
constante es la explotación del hombre por el hombre (y que se observaría en todo
el materialismo histórico), y de ella depende la superestructura, incluyendo el
Derecho, la Religión, el Estado, etcétera.

De este modo, si la estructura es el capitalismo o neocapitalismo en estos

tiempos, la superestructura sería consecuencia de ello, por lo que la realidad
jurídica y política es que son consecuencias de la estructura, como elementos de
explotación del hombre por el hombre. De ahí que el Derecho sea la voluntad de
una clase manifestada en la ley.
Ahora bien, si se observa, la concepción valórica tiene como problema dotar de
contenido axiológico algo que no debe tenerlo, pues el Derecho lo es sea que se
esté en presencia de un Estado marxista o no, de modo que la definición no se
cumple. Por su parte, sosteníamos que la concepción fáctica también tenía el
mismo problema, de no ser neutra, mientras que la visión institucional sería la más
correcta y neutra, admitiendo diversos tipos de Derecho.

No obstante, hay un último autor que cabe la pena resaltar, considerando su

intento de vincular estas tres miradas. Así, Reale hace una mezcla para sostener
que el Derecho es una “interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y
valores”, aunque probablemente sea mejor asumir alguno de los conceptos
normativos como base pues el Derecho es un sistema de normas, que esta
compuesto considerando dicha interacción dinámica y dialéctica de hechos y
valores, con lo cual se recogen las tres visiones pero sin caer en errores
probables.

Concepto de Fuentes del Derecho:

Al igual que los conceptos de Derecho las fuentes tienen variadas acepciones.
Desde una primera perspectiva, se dice que la fuente del Derecho es su
fundamento último, es decir, donde encuentra su justificación máxima. Esta
postura es sostenida principalmente por las corrientes Ius Naturalistas. Así, el
fundamento último del Derecho sería Dios o el orden natural. No obstante, los Ius
Naturalistas no son los únicos que sostienen dicho concepto. Así también lo hacen
los Ius Racionalistas, sosteniendo en este caso que el fundamento último del
Derecho es la naturaleza racional del ser humano.

Los positivistas, en cambio, sostienen que el fundamento del Derecho es la validez

de la norma, es decir, que haya sido dictada conforme al procedimiento
establecido en la norma superior y por el órgano en cuestión. Así, una orden
judicial vale porque la ley facultó al Tribunal para hacerlo siguiendo determinado
procedimiento. A su turno, la ley vale porque fue dictada por el legislador
siguiendo lo dispuesto procesalmente por la Constitución. Finalmente, la
Constitución vale porque emana de la Constitución originaria y luego, ésta, vale
porque se pudo imponer, siendo obedecida y legitimada por el pueblo.

Para esta última visión la fuente del Derecho es el órgano, autoridad o persona
que crea el Derecho, según normas de competencia. Principalmente sería el
legislador, pero también puede ser el Juez al dictar órdenes judiciales, o incluso
los particulares, al crear costumbre jurídica o bien actos jurídicos, como los
contratos. Esto sería lo que le daría validez a la norma, que es el órgano y
procedimiento establecido por la norma superior, como se explicó.

Finalmente, una tercera acepción de fuentes del Derecho se circunscribe en el

concepto material de las mismas, entendiendo por tales a aquellos factores de
diversa índole, sean estos políticos, económicos o sociales, entre otros, que,
presentes en una sociedad, influyen en la producción y contenido de una norma.

Según Bodenheimer las fuentes materiales serían las llamadas fuerzas

modeladoras del Derecho, es decir, aquellas fuerzas que le dan su contenido. Se
distinguen tres grandes fuerzas:

En primer lugar, las fuerzas políticas, que transforman el poder en Derecho por
conveniencia o por el bien común, se autolimitan o pactan entre grupos opuestos.
Ejemplo de lo anterior se observa en la Carta Magna de 1215, en donde a objeto
de mantener el poder, el monarca le entrega o pacta unas ciertas garantías a sus
ciudadanos, naciendo con ello el llamado habeas corpus (existente hasta el día de
hoy – véase artículo 21 de la Constitución Política de la República de Chile).

Naturalmente, al ser la ley el resultado de un procedimiento llevado a cabo por los

colegisladores (Congreso Nacional y Presidente de la República), y al ser éstos
dirigentes políticos, evidentemente que las fuerzas políticas serán siempre fuerza
modeladora por excelencia de las diversas leyes que se dicten, lo cual se
mantiene aun en el caso en que los partidos políticos disminuyan su influencia,
pues el acto legislativo es un acto esencialmente político.

Un segundo factor sumamente relevante de la formación de la ley son las fuerzas

psicológicas, tales como costumbres, deseo de orden o paz que radica en la
sociedad. Se observa por tanto que uno de los objetivos primordiales de la ley es
conseguir la paz social, por lo que se regulan los mecanismos de solución de
controversias, como es el sistema judicial. Lamentablemente, sin embargo, en
ocasiones este objetivo se relaciona con leyes punitivas, que no siempre son
conforme a los Derechos Humanos ni a un Estado de Derecho, Social y
Democrático, como se verá más adelante.

Un tercer factor también relevante son las llamadas fuerzas económicas, aspecto
originalmente planteado por Karl Marx pero que tiene una validez considerable,
sea mediante el ejercicio del lobby directo, aun regulado, o bien por la incidencia
de la economía como factor determinante en el debate de las políticas públicas y
las leyes.
Ahora bien, más allá de estas concepciones de fuentes del Derecho y de las
fuentes materiales, lo que nos interesa son las llamadas fuentes formales,
entendiendo por tales a aquellos procedimientos de creación de normas jurídicas y
su modo de exteriorización, es decir, el proceso de creación de la ley, por una
parte, y el texto legal, por la otra.

Entre éstas se distingue la ley en sentido amplio (Constitución Política de la

República (CPR), Leyes de Reforma Constitucional (LRC), Leyes Interpretativas
de la Constitución (LIC), Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC), Leyes de
Quórum Calificado (LQC) y Leyes Simples (LS)), otras fuentes de legislación
regular (Tratados Internacionales (TI) y Decretos con Fuerza de Ley (DFL)),
legislación irregular (Decretos Leyes), Reglamentos y Autos Acordados de los
Tribunales Superiores de Justicia; Costumbre Jurídica; Actos Jurídicos como
contratos; Jurisprudencia, principalmente de los Tribunales Superiores de Justicia;
e incluso, según algunos, la doctrina. Todo lo cual se verá a continuación:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA:

En el nivel jerárquico más elevado del ordenamiento jurídico se encuentra la

Constitución Política de la República. En doctrina se le dan diversas definiciones,
encontrando un concepto sociológico, histórico y racional normativo, observando
lo indicado por García Pelayo, pero el concepto fundamental de esto, en un
Estado Democrático de Derecho, consiste en “la norma fundamental de todo
Estado que establece o reconoce los derechos de la persona humana y establece
una distribución equilibrada de funciones”.

Si se observa, esta definición se desprende del artículo 16 de la Declaración

Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, texto que emana de
la Revolución Francesa y que establece que “una sociedad en la que no esté
establecida la garantía de los derechos ni determinada la separación de los
poderes, carece de Constitución”.

De esta forma, lo mínimo que hace una Constitución son esas dos cosas: 1)
Establecer o reconocer derechos fundamentales; y 2) Establecer la distribución
equilibrada de funciones.

Nótese que en la primera parte se ocupan dos expresiones: “reconocer” y

“establecer”, lo cual recoge las visiones naturalistas y positivistas del
ordenamiento jurídico. Desde una mirada naturalista, el Estado solo reconoce los
derechos preexistentes de la persona, que emanan de su esencia, siendo
reconocidos, protegidos, promovidos y garantizados por el Estado, pero no
establecidos. Desde la otra perspectiva, la mirada positivista señalaría que los
derechos son aquellos que el Estado establece, siendo consecuencia del
consenso político o de la evolución histórica de los países.

Esta parte de la Constitución se le llama parte dogmática, en la que se enumeran

los derechos fundamentales de toda persona. Asimismo, en ocasiones, hay
Constituciones que agregan a esta parte dogmática un listado de los principios
sobre los cuales descansa la sociedad y el Estado.

En el caso de Chile, bajo la Constitución de 1980, se establece la parte dogmática

en tres capítulos: El capítulo I referido a las Bases de la Institucionalidad, en
donde se recogen principios tales como la estructura social cristiana de la
sociedad y tácitamente el rol subsidiario del Estado (Artículo 1 de la Constitución
en relación con el Artículo 19 Nº21), los emblemas de la República (Artículo 2), la
forma de Estado (Artículos 3 y 4), el principio de soberanía nacional (Artículo 5), el
principio de juridicidad y responsabilidad (Artículos 6 y 7), el principio de
transparencia (Artículo 8) y la sanción al terrorismo (Artículo 9). Evidentemente,
claro está, esta regulación no está exenta de críticas, lo cual se observa aun más
en este tiempo en donde se vive un proceso constituyente.

Por su parte, el capítulo II y III se refieren a los derechos de las personas, en

donde, recogiendo la mirada ius naturalista, se reconocen una serie de derechos
tales como los derechos políticos, el derecho a la vida e integridad física y
psicológica, el derecho al debido proceso, el derecho a la honra y protección de la
vida privada, la libertad de expresión y de religión, la libertad personal y seguridad
individual, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el
derecho de propiedad, etcétera. Nuevamente, claro está, no es un capítulo exento
de críticas, faltando algunos derechos como el derecho a la vivienda, regulando
mejor otros y garantizándolos con acciones judiciales, como son el derecho a la
salud, de educación o de seguridad social, entre otros.

La importancia de la parte dogmática de una Constitución es considerable, pues

fija el estándar por el que se miden las demás leyes de la República, y fijan el
contenido y finalidad de la Constitución. Ello es relevante pues bajo una
interpretación armónica y teleológica de la misma se deben considerar dichos
elementos, pues constituyen el norte de la misma.

Por otro lado y volviendo a la premisa inicial, nótese que lo segundo que hace una
Constitución es establecer la distribución equilibrada de funciones. Si se compara
esta frase con lo establecido en el artículo 16 de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano ya citado, se observará que hay una
diferencia, pues allá se refiere a la separación de poderes.

El principio original se conocía como principio de separación de poderes, según el

cual, para evitar excesos de los poderes públicos, la idea era separarlos en
órganos diferentes a fin de que se frenen entre ellos, surgiendo la idea de que el
poder detenga al poder, en resguardo de los derechos fundamentales de las
personas.

No obstante, la nomenclatura del principio era errada, pues el poder es solo uno,
sin que pueda dividirse. Este poder recae a su vez en la nación, conforme al
principio de soberanía nacional, mientras que es su ejercicio el que se divide en
diversos órganos. Por ello, resulta más correcto conocer el principio como
separación de funciones.

Ahora bien, la frase que se analiza no dice “separación” sino que “distribución
equilibrada”, lo cual se explica por cuanto los órganos realmente no están
separados tajantemente entre sí, sino que se relacionan y comparten algunas
atribuciones. Así por ejemplo, el Legislativo ejerce funciones jurisdiccionales al
conocer acusaciones constitucionales, mientras que el Poder Judicial ejerce
funciones ejecutivas al dictar sus propios auto acordados y ejercer su
superintendencia correctiva, direccional y económica. Finalmente, el Presidente de
la República es colegislador y además, puede dictar indultos, inmiscuyéndose
válidamente en funciones que estrictamente son judiciales. Por esta razón se
indica distribución equilibrada más no separación. De ahí que el principio ahora se
conozca como distribución equilibrada de funciones.

Esta división de los poderes públicos reguladas por la Constitución recibe el

nombre de parte orgánica de la misma, en donde se establecen, como mínimo, un
Poder Ejecutivo, uno Legislativo y otro Judicial, aunque hay casos que se incluyen
más instituciones, como es el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público o los
Gobiernos Regionales, entre otros. Lo central eso sí es que el poder detenga al
poder en beneficio de los derechos de los ciudadanos.

En el caso de Chile, la Constitución contempla órganos como el Poder Ejecutivo,

Legislativo, Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Banco Central,
COSENA, Gobierno Interior, etcétera, además de un último capítulo XV referido a
la reforma constitucional.

Tanto la parte dogmática como la orgánica forman un todo indisoluble que

constituye la Constitución, la cual, como se indicó, es la norma fundamental del
Estado, lo cual se relaciona con un principio muy relevante que en el caso de Chile
se recoge en el artículo 6 de la misma Carta Fundamental, cual es el principio de
supremacía constitucional.

El artículo 6 de la Constitución establece que “los órganos del Estado deben

someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella… Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo”.

A partir de esta disposición se desprende el alcance de este principio, cual es en

un doble sentido: material y formal. Desde la perspectiva material implica que toda
norma de inferior rango de la Constitución debe someterse al contenido sustantivo
de la misma, es decir, si la Constitución establece por ejemplo que nadie puede
ser privado de su derecho de propiedad privada, entonces un reglamento o
decreto no puede afectar el derecho de propiedad del titular. La excepción a ello,
contenido en la misma Constitución, es la expropiación, bajo las condiciones que
la misma carta establece, o bien limites tales como la función social de la
propiedad (véase a este respecto el artículo 19 Nº24 de la Constitución). Este
principio en su aspecto material no solo obliga a toda norma de inferior jerarquía
sino también a los órganos del Estado y sus integrantes, como asimismo a toda
persona, institución o grupo.

Por su parte, desde la perspectiva formal, el principio de supremacía constitucional

implica que las normas inferiores a ella deben ser dictadas conforme los
procedimientos y por los órganos que establece la Constitución, así, una ley no
puede ser creada solamente por el Ejecutivo, sino que deben participar en su
elaboración tanto el Ejecutivo como colegislador y el Congreso Nacional, e incluso,
el Tribunal Constitucional en ciertos casos.

Ahora bien, el principio en cuestión sería solo una mera declaración sin un órgano
que vele por su cumplimiento efectivo, el cual puede ser un control difuso en todos
los órganos del Estado, o uno concentrado. En el caso de Chile se trata de un
control concentrado o más bien mixto con preeminencia a la concentración, pues
todos los órganos se rigen por la Constitución y ésta tiene vinculación directa,
existiendo varios organismos que ejercen justicia constitucional.

El principal órgano en cuestión es el Tribunal Constitucional, el cual nace de la

legislación alemana extendiéndose por toda Europa y Latinoamérica, mientras que
en EEUU, por ejemplo, el control constitucional es difuso, tras el caso Madison
contra Marbury. De ese antecedente histórico, aparece en la institucionalidad
chilena en 1970, suspendiendo su actividad en 1973 con el Golpe de Estado.
La función principal del Tribunal Constitucional es el de velar por el cumplimiento
del principio de supremacía constitucional, teniendo variadas atribuciones (las
cuales han ido variando en el tiempo). En cuanto al control sobre la ley, el Tribunal
Constitucional puede ejercer un control a priori y otro a posteriori.

En el primero, el control preventivo, el Tribunal Constitucional actúa durante la

tramitación del proyecto de ley, pudiendo ejercer un control preventivo obligatorio
(es decir, que por trámite normativo el proyecto de ley debe ser siempre revisado
por el Tribunal Constitucional), como es el caso de los proyectos de ley sobre
Leyes Interpretativas de la Constitución y Leyes Orgánicas Constitucionales, o
bien un control preventivo eventual y facultativo, el cual solo se aplica en la
eventualidad de que surja un conflicto de constitucionalidad durante la tramitación
del proyecto en cuestión, y solo en caso de que las autoridades indicadas en la
Constitución soliciten su revisión. Este tipo de control se aplica para todo el resto
de los proyectos de ley que no sean Leyes Interpretativas de la Constitución o
Leyes Orgánicas Constitucionales.

Por su parte, en el segundo control, de tipo represivo, el Tribunal Constitucional

actúa cuando la ley ya está en vigencia, habiendo sido ya publicada y promulgada,
el cual se ejerce de dos formas: O bien vía recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, el cual se interpone en cualquier gestión judicial pendiente en
donde la norma sustantiva que se aplicará para resolver el caso puede resultar
inconstitucional para ese caso en concreto, en cuyo caso la norma no se aplica sin
perjuicio de que siga vigente; o bien vía acción de inconstitucionalidad, el cual se
ejerce a petición de parte o de oficio por el Tribunal respecto de una norma ya
declarada inaplicable con anterioridad para revisar si en abstracto la norma es o
no inconstitucional. En caso de que lo sea, la norma es expulsada del
ordenamiento jurídico.

Cabe señalar que en el contexto del debate por una nueva Constitución se está en
discusión tanto los principios como los derechos, la parte orgánica, y
particularmente el rol del Tribunal Constitucional, promoviéndose la eliminación de
su facultad de control preventivo de la ley, pues estaría actuando como una
tercera cámara contra-mayoritaria. No está en debate, en cambio, el principio de
supremacía constitucional, el cual debiera mantenerse.

PRECEPTOS LEGALES:

En el segundo escalón de la pirámide del ordenamiento jurídico se encuentran los

preceptos legales o las leyes en general, en sus diversos tipos. Se entiende por
ley, conforme al artículo 1 del Código Civil, “una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”.

Analizando la definición en cuestión, se debe indicar en primer lugar que es “una”

y no “la” declaración de la voluntad soberana, pues la soberanía se manifiesta de
diferentes formas, no siendo la única la ley. Enseguida, se indica que es una
“declaración de la voluntad soberana” lo cual se relaciona con el principio de
soberanía nacional y concretamente con el artículo 5 de la Constitución, el cual
señala que la soberanía reside en la nación y su ejercicio radica en el pueblo
mediante elecciones periódicas o plebiscitos, y en las autoridades que la misma
Constitución establece. Así, siendo la ley un producto de la obra del colegislador,
es manifestación de la voluntad soberana.

La definición luego recoge otro principio constitucional, que es el de supremacía

constitucional ya analizado (artículo 6 de la Constitución), al señalar que debe
manifestarse en la forma prescrita por la Constitución, que implica tanto su
sometimiento formal como material. Finalmente la definición recoge la división de
las leyes según su contenido, que pueden ser imperativas (“manda”), prohibitivas
(“prohíbe”) o permisivas (“permite”).

Observando la definición, se estima como correcta, pues alude tanto a la

vinculación de la ley con principios constitucionales como al contenido y forma de
la misma, pero sin embargo, es una ley la que contiene la definición, pudiendo otra
ley señalar otra cosa. Eventualmente se observará una antinomia donde la
jerarquía no soluciona el problema.

Surge la pregunta entonces de si acaso la Constitución tiene o no un concepto de

ley. En el caso chileno bajo la Constitución de 1980, el artículo 63 Nº20 de la
Constitución, en el contexto de las materias de ley, señala que será materia de ley
“toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de una sociedad”.

Este precepto se ha visto como otra definición de ley, aunque ciertamente es más
incompleta, pues solo alude a la generalidad y obligatoriedad de la norma más no
a su vinculación con los principios constitucionales ni la forma de la misma, e
incluso tampoco al fondo, no siendo suficiente la alusión a las bases esenciales de
una sociedad.

En cuanto a la clasificación de las leyes se observan dos grandes clasificaciones:

una relativa al fondo, que ya se mencionó, y otra relativa a la forma, donde se
distinguen las Leyes de Reforma Constitucional, las Leyes Interpretativas de la
Constitución, Leyes Orgánicas Constitucionales, Leyes de Quórum Calificado y
Leyes Simples.

En cuanto a las Leyes de Reforma Constitucional debemos señalar que estas son
manifestación del Poder Constituyente Derivado, modificando lo dispuesto en la
Constitución. En efecto, en cuanto al Poder Constituyente, se distinguen dos: uno
originario y otro derivado. El primero (originario) es aquel que crea una nueva
Constitución, como sería el caso de la Convención Constitucional en Chile,
mientras que el segundo (derivado) se trata de aquel poder que modifica la
Constitución ya existente, reformándola.

Obviamente el primer poder (originario) no se regula por la Constitución, pues se

basa en un acuerdo político. En el caso de Chile se observa algo curioso pero
positivo, que es que mediante Poder Constituyente Derivado se dio paso al Poder
Constituyente Originario, pues fue una reforma a los artículos transitorios de la
Constitución los que permitieron el plebiscito para responder si se quiere o no una
nueva Constitución. Ello sin embargo no es común.

A diferencia del Poder Constituyente Originario, el Derivado es regulado por la

misma Constitución. En el caso de Chile, el Capítulo XV regula la Ley de Reforma
Constitucional, sometiendo el proyecto al mismo tramite que las demás leyes pero
con un cambio relevante: El quorum para su aprobación, modificación o
derogación es de 2/3 de los Senadores y Diputados en ejercicio, si se trata de
ciertos capítulos como las Bases de la Institucionalidad o los Derechos
Fundamentales, entre otros, o de 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio, si
se trata de los demás capítulos. De esta forma, se asegura que la Constitución no
será modificada por mayorías coyunturales, dándole un derecho de veto a la
minoría. Hay, además, otras normas constitucionales que hacen variar la
regulación de una reforma constitucional en comparación a cualquier materia
legal, como por ejemplo, la iniciativa exclusiva, aunque todo ello no será abordado
en esta oportunidad.

En segundo lugar, las Leyes Interpretativas de la Constitución no son

manifestación del Poder Constituyente Derivado estrictamente hablando, pues no
modifican la Constitución, sino que simplemente desentrañan su verdadero
sentido y alcance en una forma general y obligatoria, entendiéndose incorporada a
la misma. En este caso se exige de 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio.

Ahora bien, este tipo de leyes tienen una segunda diferencia, que es que se
someten al control de constitucionalidad preventivo obligatorio del Tribunal
Constitucional, esto es, que por trámite, el proyecto debe pasar antes de su
publicación y promulgación por el control del Tribunal Constitucional. Esto es así
ya que se busca impedir que, por vía de Ley Interpretativa de la Constitución, ésta
se modifique, burlando con ello los quórums de reforma constitucional, como se
indicó.

En tercer lugar, hay materias que la Constitución señala que son objeto de Leyes
Orgánicas Constitucionales, como son aquellas que en general regulan órganos,
como es la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, de Carabineros,
etcétera. Estas leyes, al ser de mayor importancia que una simple ley, exigen 4/7
de los Senadores y Diputados en ejercicio para su aprobación, modificación o
derogación, pasando también por el control de constitucionalidad preventivo
obligatorio ante el Tribunal Constitucional, en razón de su importancia. Lo que
busca esto es asegurar la estabilidad de las instituciones, exigiendo mayorías más
amplias para modificar estos órganos.

En cuarto lugar se encuentran las Leyes de Quorum Calificado, las cuales exigen
la mayoría absoluta, es decir, 50% + 1 de los Senadores y Diputados en ejercicio,
sin tener control de constitucional preventivo obligatorio sino que eventual y
facultativo, es decir, solo en caso de que surja un conflicto de constitucionalidad y
lo soliciten las partes facultadas para ello por la Constitución.

Finalmente se encuentran las Leyes Simples, las cuales exigen para su

aprobación, modificación o derogación de mayoría simple, es decir, 50% + 1 de
los Senadores y Diputados presentes, sometiéndose también al control de
constitucionalidad preventivo eventual y facultativo ante el Tribunal Constitucional.

Sea cual fuere el tipo de ley, éstas se someten al mismo procedimiento de

formación, dividiéndose por etapas: 1) en primer lugar, la iniciativa de un proyecto
de ley puede provenir del Ejecutivo, en cuyo caso el proyecto se inicia por
mensaje, o del Congreso Nacional, en cuyo caso el proyecto se inicia por moción.
Esto es relevante pues hay materias que la Constitución establece que son de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República, como son los impuestos, los
servicios públicos y la administración financiera o presupuestaria del Estado.

De esta forma, si un parlamentario presenta una indicación sobre estas materias,

la indicación será declarada inadmisible por inconstitucionalidad formal, pues es
una materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Hay también
algunas materias que solo pueden iniciarse en una u otra cámara, como por
ejemplo, las amnistías deben iniciar su tramitación ante el Senado, mientras que la
Ley de Presupuesto ante la Cámara de Diputados.
Una vez presentado el proyecto, pasa a la segunda etapa: 2) discusión en general
y luego en particular en la Cámara de Origen, sea en la Cámara de Diputados o en
el Senado. En esta etapa los parlamentarios discuten primero la idea de legislar y
luego, si se aprueba, se discute el proyecto en particular, artículo por artículo.
Luego de esto, si es aprobado, se pasa a una tercera etapa: 3) discusión en
general y luego en particular en la Cámara Revisora, que será el Senado o la
Cámara de Diputados según cual no fue la cámara de origen.

Si hay discrepancia entre ambas cámaras, eventualmente se pasará a una cuarta

etapa: 4) que es la discusión en comisión mixta, formada por igual número de
Senadores y de Diputados, a fin de resolver sus diferencias y aprobar el proyecto
en cuestión.

En todos estos tramites, los proyectos de ley tienen exigencias en cuanto a los
quórums, conforme a la división ya explicada: 2/3, 3/5, 4/7, mayoría absoluta o
mayoría simple, según el tipo de ley de que se trate. Si no se cumple el quorum, el
proyecto es rechazado.

Una vez aprobado el proyecto de ley en el Congreso Nacional, pasa al Presidente

de la República para su sanción o veto dentro de los 30 días siguientes. Si lo
sanciona, significa que lo aprueba, pasando entonces a su promulgación vía
decreto y publicación en el Diario Oficial. En caso contrario, si lo veta, le va a
incluir ultimas modificaciones, que pueden incluir algo nuevo (veto aditivo) pero
relacionado con las ideas matrices del proyecto, excluir algo (veto supresivo) o
modificar algo (veto modificatorio), pudiendo luego pasar a un trámite de
insistencia por el Congreso Nacional mediante 2/3 de los parlamentarios
presentes.

Cabe eso sí precisar que una vez tramitado completamente el proyecto de ley en
el Congreso Nacional, éste puede pasar por el Tribunal Constitucional, debiendo
hacerlo si son leyes orgánicas constitucionales o interpretativas de la Constitución,
o solo pudiendo hacerlo en caso de ser las demás leyes, si así es solicitado por la
autoridad competente y habiendo surgido durante su tramitación un conflicto de
constitucionalidad.

TRATADOS INTERNACIONALES:

Todo lo anterior se reconoce como preceptos legales en general, pero además de

ello, el Tribunal Constitucional ha entendido también como precepto legal a los
tratados internacionales, aunque ya se comentará en breve sobre eso y la
jerarquía de los tratados internacionales.

Comencemos por definir tratados internacionales. Conforme el artículo 2 de la

Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, los tratados
internacionales son “acuerdos internacionales entre Estados, celebrados por
escrito y regidos por el Derecho Internacional, ya sea que consten en uno o más
instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular”.

En primer lugar, la palabra “acuerdo” excluye el acto unilateral del Estado (que
también es fuente de obligaciones bajo el Derecho Internacional, pero no es
tratado internacional), exigiendo el consentimiento entre dos o más partes. En
segundo lugar, estos acuerdos tienen como sujeto a los Estados, que son quienes
tienen la personalidad jurídica para contraer obligaciones y adquirir derechos. La
Convención exige también una solemnidad, cual es que el tratado internacional
conste por escrito.

Enseguida, son acuerdos internacionales que se rigen por el Derecho

Internacional, lo cual establece cuál es su marco jurídico, y en ello resulta esencial
esta Convención de Viena, pues es la columna del régimen jurídico de los tratados
internacionales, estableciendo principios de tal importancia como la autonomía de
la voluntad, el pacta sunt servanda o la improcedencia de alegar norma interna
para incumplir un tratado.

Finalmente, esta definición señala que el tratado puede contenerse en uno o más
instrumentos conexos, como por ejemplo, un tratado de fronteras que incluya un
mapa como anexo, y cualquiera sea su denominación particular, lo cual sigue un
aforismo: las cosas son lo que son y no lo que dicen ser, de modo que sea que el
tratado se llame pacto, convención, declaración, tratado, etcétera, si cumple con
los requisitos en cuestión, será considerado tratado y regulado por la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

En el caso de Chile, para su elaboración, se distinguen dos fases: una externa y

otra interna. En la fase externa el Ejecutivo negocia con los demás Estados hasta
llegar a algún acuerdo. Se debe recordar acá que la conducción de las relaciones
exteriores corresponde al Presidente de la República, conforme al artículo 32 de la
Constitución, por lo que a él le corresponde la negociación, al igual que respecto
del Ministro de RREE o embajadores, y todo quien tenga plenos poderes.

Terminada la negociación y adoptado el texto del tratado, se pasa a una fase

interna, que se traduce en la incorporación del tratado en el Derecho Interno,
sometiéndolo, en lo pertinente, a los mismos tramites de formación de la ley. Acá
por lo tanto, el Ejecutivo somete a discusión al proyecto ante el Congreso
Nacional. Ahora bien, el Congreso no tiene las mismas facultades que tenia como
cuando tramita una ley, pues acá solo puede aprobar o rechazar, no incluir
indicaciones. La única excepción que se indica es la facultad de sugerir reservas,
pero ello no tiene mucha relevancia, pues solo es una sugerencia no vinculante, y
las reservas no siempre son aprobadas por el mismo tratado internacional. No
obstante, la facultad de sugerir reservas, si bien no es muy incidente
jurídicamente, sí lo puede ser políticamente.

Aprobado el tratado internacional por el Congreso Nacional, éste se promulga y

publica como si fuere ley, rigiendo entonces en el Derecho Interno. Hecho ello, la
tramitación vuelve al plano internacional a fin de registrar el tratado en la
Organización de Naciones Unidas y su publicación internacional.

El gran conflicto jurídico que se observa en materia de tratados internacionales

radica en dilucidar cuál es su jerarquía. Al comienzo se decía que estaban por
sobre la Constitución, pero ello no era correcto, pues implicaría que un tratado
internacional la pudiera modificar sin estar así regulado por el Capítulo XV de la
Constitución y además, su formación se regula precisamente por la Constitución.

Se sostuvo entonces que tendría jerarquía de ley, pero ello invierte el problema,
pues querría decir que el tratado internacional puede modificarse por otra ley,
cuestión que contraviene la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
de 1969.

Finalmente, se indica que el tratado internacional tiene jerarquía de ley pero

encapsulada, es decir, es un precepto legal que se somete al principio de
supremacía constitucional, regulado por la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados de 1969, pero que queda encapsulado, de modo que otra ley no lo
puede modificar por sí solo.

El 2005, con la Reforma Constitucional, se intentó solucionar este problema,

señalando en el inciso 2º del artículo 5 que “el ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados Internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Esta disposición provocó un efecto mayor, pues permite sostener que los tratados
de derechos humanos constituían, en conjunto con la Constitución, el bloque de
DDHH, resguardado por la Constitución. De esta forma, si bien la disposición no
resuelve el tema de la jerarquía, configura el bloque de DDHH teniendo un efecto
más positivo que solo haber resuelto la jerarquía.

Como se indicó al comienzo, el Tribunal Constitucional sostuvo que eran

preceptos legales, de modo que se sometían al principio de supremacía
constitucional, pero se aclara asimismo que son fuentes encapsuladas, pues no
podría ser modificado o incumplido a pretexto de norma interna, pues ello infringe
la Convención de Viena y genera responsabilidad internacional.

Se suma a todo esto el llamado control de convencionalidad, que exige adecuar la

norma interna, así como las políticas públicas y la jurisprudencia, a la norma
internacional, sea el tratado mismo o la jurisprudencia contenciosa e incluso la no
contenciosa, según se conoce este efecto desde el caso Almonacid con Chile ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

DECRETOS CON FUERZA DE LEY:

Con la misma jerarquía de las leyes, encontramos los Decretos con Fuerza de
Ley, que son “actos legislativos del Presidente de la República que regulan
materias propias de ley previa autorización o delegación del Congreso Nacional
dentro de los límites que fija la Constitución”.

Antes de la Constitución de 1980 los Decretos con Fuerza de Ley eran una
práctica no regulada constitucionalmente, pero que se ejercía. La situación
consiste en que el Congreso Nacional le permite al Presidente de la República
dictar decretos que tendrán el valor jurídico de una ley.

Ahora bien, el principio de soberanía nacional implica que ésta es indelegable, por
lo que el Congreso realmente no puede delegar sus facultades en el Presidente de
la República, ni en ningún órgano o persona. Por esta razón es que el término
correcto es “autorizar”, más no “delegar”.

Considerando que en la práctica jurídica ello ya se hacía, la Constitución de 1980

incluyó su regulación, concretamente en el artículo 64, estableciendo dos
limitaciones: una de contenidos, impidiendo los Decretos con Fuerza de Ley sobre
derechos fundamentales por ejemplo, y otra temporal, estableciendo como plazo
límite para su dictación 01 año desde la autorización.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha validado DFL que se refieren a

derechos fundamentales, como ocurrió en el caso del Hurto de Energía Eléctrica,
donde se cuestionó el llamado principio de legalidad, de modo que es una
jurisprudencia que conviene tener presente.

DECRETOS LEYES:

Todo lo anterior es lo que se conoce como legislación regular, bajo un Estado de

Derecho. Se observa, sin embargo, que existe una fuente jurídica no regulada,
que son los Decretos Leyes.

Los Decretos Leyes son “actos legislativos del Presidente de la República que
regulan materias propias de ley durante Gobiernos de facto”, es decir, en
situaciones de quiebre institucional, estando el Congreso Nacional clausurado, las
normas que se dictan, en vez de ser leyes, son Decretos Leyes, para regular
materias propias de ley, por parte del Ejecutivo.

Esta fuente jurídica es esencialmente inconstitucional, pues padecen de nulidad

absoluta, considerando que se dictan por un órgano sin tener competencia para
ello y sin tener procedimiento alguno para su elaboración. Desde la perspectiva
jurídica actual, el artículo 7 inciso 2º de la Constitución establece que “ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo
acto en contravención a este articulo es nulo…”.

No obstante, los Decretos Leyes tienen una importancia fundamental en la

práctica, pues regulan organismos e instituciones relevantes, como es el caso de
la libre competencia, extranjería o las AFP, entre otros. Es por esta razón que se
dice que los Decretos Leyes que regulan organismos y que se aplican en la
práctica, tienen igualmente validez, centrado en su eficacia más que en su validez
positiva.

POTESTAD REGLAMENTARIA:

Mientras el Poder Legislativo actúa en la vida del Derecho mediante leyes y

eventualmente acuerdos de la Corporación, conforme a su Ley Orgánica
Constitucional, el Ejecutivo actúa mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria.

Ésta se define como “la facultad del Presidente de la República para generar
normas jurídicas generales o particulares para regular materias que no sean de
dominio legal o facilitar la adecuada aplicación de las leyes”.
De la definición se desprenden dos clases de potestad reglamentaria: una
autónoma y otra de ejecución. Bajo la potestad reglamentaria autónoma el
Presidente de la República está facultado para dictar normas jurídicas generales
que regulen materias que no sean de dominio legal, vale decir, aquellas que no
estén contenidas en el artículo 63 de la Constitución.

Por otro lado, bajo la potestad reglamentaria de ejecución el Presidente de la

República está facultado para dictar normas jurídicas generales o particulares que
faciliten la adecuada aplicación de las leyes, concretizando su mandato y
permitiendo su aplicación en la vida diaria.

De esta división surge la nomenclatura de reglamentos autónomos y de ejecución,

aunque en ambos casos toman el nombre de Decretos Supremos. La mayoría de
ellos exige la firma del Presidente de la República, pero atendida la cantidad de
materias que se regulan por esta vía, muchos de ellos se dictan “por orden del
Presidente de la República”, bastando la firma del Ministro respectivo.

Mientras la ley estaba sometida al control de constitucionalidad del Tribunal

Constitucional, los Decretos Supremos están sometidos al control de legalidad de
la Contraloría General de la República, que observará si el decreto es conforme a
la ley, representándolo en caso contrario o tomando razón del mismo si está
conforme. No obstante, hay algunos decretos que, conforme a la ley, están
exentos del trámite de toma de razón, lo cual significa que no pasan por el control
de legalidad de la Contraloría General de la República.

Los Decretos Supremos, claramente, se encuentran debajo de la ley en la escala

de jerarquía, por lo que si el decreto es contrario a la Constitución o bien a la ley,
se debe privilegiar la norma de superior jerarquía sobre el decreto, existiendo las
vías judiciales para impugnarlo.

Por de pronto, la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo establece

variados recursos administrativos para reclamar por el Decreto, ya sea el recurso
de reposición, el jerárquico, el de invalidación o el de revisión. Asimismo, hay en
materias específicas otros recursos, como el Reclamo de Ilegalidad Municipal,
entre otros, todo lo cual se regula por el Derecho Administrativo especial.

Ahora bien, abajo del Presidente de la República y sus Ministerios, se encuentran

los diversos organismos que forman parte de la Administración del Estado,
conforme al artículo 1 de la Ley de Bases de la Administración del Estado, los
cuales actúan mediante Decretos, Resoluciones, Dictámenes e Instructivos,
teniendo cada una objetivos diferentes.

AUTO ACORDADOS Y JURISPRUDENCIA:

El tercer poder o función del Estado es el Poder Judicial, el cual actúa mediante
dos fuentes jurídicas: Sea mediante auto acordados, o sea mediante sentencias y
resoluciones en general.

Los auto acordados son normas jurídicas generales dictadas por los Tribunales
Superiores de Justicia sobre la manera en que los Tribunales deben proceder en
el conocimiento de acciones y recursos procesales, así como sobre su
funcionamiento interno.

Esta fuente jurídica se dicta por los Tribunales Superiores de Justicia y

especialmente por la Corte Suprema, en el ejercicio de su superintendencia
correctiva, direccional y económica sobre los Tribunales del país.

La superintendencia correctiva se refiere al resguardo de los derechos

fundamentales, no siendo el ejercicio de facultad jurisdiccional sino que
conservadora, mediante la cual se conocen y resuelven los recursos de protección
y de amparo, como dos tipos de acciones constitucionales de vital importancia
para la vida de los ciudadanos.

El primero de estos recursos se regula en el artículo 20 de la Constitución,

permitiéndolo frente a toda acción u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o
amenace alguno de los derechos señalados en la misma disposición, como es el
derecho a la vida, a la integridad, o a la propiedad, entre otros, sin perjuicio de
cierta regulación diferente en relación al derecho a vivir en un medioambiente libre
de contaminación.

Por su parte, el recurso de amparo se regula en el artículo 21 de la Constitución

para hacerlo procedente frente a toda acción u omisión ilegal que prive, perturbe o
amenace el legitimo ejercicio de la libertad personal o seguridad individual,
reconocido en el artículo 19 Nº7 de la Constitución. Este recurso se le conoce
como habeas corpus, teniendo una tradición bastante larga que se remonta al año
1215 en Reino Unido.

Ambos recursos se regulan, en cuanto a su procedimiento, por un auto acordado,

sin perjuicio de la crítica que se le puede formular a ello pues, técnicamente, los
procedimientos judiciales se regulan por ley. No obstante, como dicha ley nunca
fue dictada, fue necesario dictar el auto acordado en cuestión.

En segundo lugar, la superintendencia direccional se refiere al control disciplinar

que tienen los Tribunales Superiores de Justicia, y en especial la Corte Suprema,
respecto de los Jueces o Ministros de los Tribunales inferiores. A partir de esta
facultad surge un recurso que también es de vital importancia, como es el recurso
de queja y la queja disciplinaria. A partir de esta facultad también se observan las
sanciones o calificaciones a los Jueces.

Finalmente, la superintendencia económica se refiere a aquella facultad de la

Corte Suprema para regular materias en miras a lograr una mejor y más pronta
administración de justicia, que es la facultad que le permite dictar los auto
acordados, como el de tramitación y fallo del recurso de protección y de amparo,
según ya se indicó.

Ahora bien, la Corte Suprema en particular y los Tribunales en general no solo

actúan mediante auto acordados, sino que también y principalmente, mediante
resoluciones judiciales. Dentro de ellas, la más relevante es la sentencia, que es
aquella resolución judicial que pone término a la causa, sea en primera instancia,
segunda instancia, o de casación, en su caso.

Cuando las sentencias se agrupan por materia y son dictadas principalmente por
los Tribunales Superiores de Justicia, como son las Cortes de Apelaciones y la
Corte Suprema, dicho conjunto de fallos pasan a llamarse jurisprudencia, que son
este conjunto de fallos o decisiones de uno o más tribunales sobre una
determinada materia, en donde idealmente aplican un mismo criterio.

Ahora bien, la jurisprudencia, en Chile, como fuente jurídica no tiene validez

jurídica erga omnes, pues el artículo 3 del Código Civil establece que las
sentencias valen solo en relación a las causas respecto de las cuales actualmente
se pronunciaren, es decir, solo valen para la causa en cuestión y no para futuras
causas. Esto es lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias.

No obstante, se observa en la evolución legislativa un cambio de criterio con

algunos recursos judiciales. En efecto, en materia laboral existe lo que se conoce
como el recurso de unificación de jurisprudencia, en el cual la Corte Suprema
resuelve el conflicto cuando hay más de un criterio aplicado por las Cortes de
Apelaciones, debiendo zanjar el asunto. Por su parte, en materia penal está el
llamado recurso de nulidad, que entre otras causales, opera por la errónea
aplicación del Derecho que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, y que, habiendo distintas interpretaciones por las Cortes de Apelaciones,
puede conocer del mismo la Corte Suprema, a fin de zanjar el asunto y,
nuevamente, unificar la jurisprudencia. Finalmente, en materia civil, existe lo que
se llama recurso de casación en el fondo, en el cual, considerando la errónea
aplicación del Derecho que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, debe ser revisado por la Corte Suprema, a fin de zanjar el tema y unificar el
criterio jurisprudencial.

Como se observa entonces, si bien la regla es el efecto relativo de las sentencias,

en nuestra legislación se observan instituciones procesales que parecieran dar pie
a un efecto más relevante de la jurisprudencia, habida cuenta de la injusticia que
presentaría la resolución diferente de un caso según cuál sea el tribunal que
resuelva el asunto.

No obstante, este efecto vinculante no está declarado como tal por la ley, y, aun
más, en los diversos estudios jurisprudenciales no siempre se observan criterios
constantes y uniformes de la jurisprudencia para resolver uno u otro asunto. Ello
es tema de debate actual en el mundo académico y político.

COSTUMBRE JURÍDICA:

Hasta el minuto hemos revisado las fuentes jurídicas que emanan de los poderes
públicos, pero el ciudadano también crea normas jurídicas, y lo hace mediante dos
fuentes fundamentalmente: la costumbre jurídica y los actos jurídicos.

La costumbre jurídica se define como “aquel conjunto de prácticas colectivas,

constantes y uniformes, realizadas por largos períodos de tiempo, realizadas bajo
la convicción de obedecer a un imperativo jurídico”.

De la definición se desprenden dos tipos de elementos de la costumbre: unos

elementos objetivos, y otro elemento subjetivo. Entre los primeros encontramos la
existencia de una práctica colectiva, es decir, un hacer o no hacer propio de un
grupo de personas, y que además esta práctica colectiva sea constante, uniforme
y duradera en el tiempo. Con ello constatamos la existencia de una costumbre.

Ahora bien, para que dicha costumbre sea jurídica se necesita el elemento
subjetivo, que es la “opinio juris”, es decir, la convicción de que con dicha práctica
se está dando cumplimiento a un imperativo jurídico, es decir, que está
cumpliendo un deber jurídico.
En Chile la costumbre jurídica puede tener tres clases de validez: contra ley, en
silencio de ley o según ley. La costumbre contra ley significa que ésta vale aun si
está en oposición al mandato legal. En Chile esto no tiene cabida, y punto de
ejemplo se observa en el principio de legalidad en materia penal. Conforme al
artículo 19 Nº3 de la Constitución, “ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, es decir, solo es
delito lo que la ley describe como tal, NO se puede crear un delito por ninguna otra
fuente jurídica, ni por costumbre, ni tampoco por algún acto jurídico, e incluso
tampoco por vía de reglamento, sino solo por ley.

Ahora bien, la costumbre jurídica sí tiene valor en otras áreas del Derecho. En
materia comercial, por ejemplo, el artículo 4 del Código de Comercio establece
que “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos
que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados… y
reiterados por un largo espacio de tiempo”. De esta forma, se recoge lo que se
llama la costumbre jurídica en silencio de ley, es decir, que vale en todo lo que la
ley no lo regule expresamente.

Finalmente, en materia civil, el artículo 2 del Código Civil establece que “la
costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”,
es decir, la costumbre jurídica tendrá valor siempre y cuando la ley establezca que
en dicha materia, la costumbre vale.

Siguiendo el ejemplo del Código Civil, podemos observar el artículo 1546, en

donde se establece que “los contratos deben ejecutarse de buena fe y en
consecuencia, obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino que a todo lo que
emana de su naturaleza o que por ley o costumbre pertenecen a ella”. Dicho de
otra forma, la costumbre jurídica permite dotar de contenido al principio de buena
fe y al contenido de los contratos.

ACTO JURÍDICO:

Finalmente, la última de las fuentes jurídicas son los actos jurídicos. La doctrina
entiende por tal a “aquel hecho jurídico de la persona, voluntario y licito, con la
intención de generar consecuencias jurídicas”.

Explicando esta definición debemos distinguir dos tipos de hecho: aquel hecho de
la naturaleza y aquel hecho de la persona. Un hecho de la naturaleza por ejemplo
es la caída de una hoja, o la salida del sol, etcétera, mientras que un hecho de la
persona es aquel que es producto de un actuar humano.
Ahora bien, no todo hecho de la persona será jurídico, pues no todo hecho
humano tiene trascendencia jurídica. Será hecho jurídico si el hecho humano
provoca el nacimiento, la modificación o extinción de algún derecho u obligación
jurídica.

Siguiendo con dicho esquema, se debe especificar que el acto jurídico es aquel
hecho jurídico de la persona voluntario y lícito, pues hay hechos jurídicos humanos
que son involuntarios, y otros que son ilícitos. Ejemplo de esto son los delitos y
cuasidelitos civiles, sea que concurran con dolo o con culpa. Estos hechos
generan responsabilidad extracontractual pero no son actos jurídicos, sino que
éstos solo son aquellos lícitos y voluntarios.

Finalmente, estos hechos jurídicos humanos, lícitos y voluntarios, deben realizarse

con la intención de generar consecuencias jurídicas, es decir, que estén
encaminados a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, sin lo cual no
es un acto jurídico.

Así, un ejemplo de acto jurídico son los contratos, sean estos de donación, de
compra venta, de arrendamiento, mandato, mutuo, comodato, etcétera, como
quien compra un alimento en el quiosco, o arrienda un inmueble, entre otros.

En cuanto a los efectos jurídicos de esta fuente, el artículo 1545 del Código Civil
establece la regla básica: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por
causas legales”.

Esta disposición establece lo que se llama el principio de pacta sunt servanda, que
se traduce en que “lo pactado obliga”, valiendo como si fuera ley. Ahora bien, los
contratos, al igual que las sentencias, solo valen para las partes que concurren a
su celebración, por regla general. Sin embargo, pese a su efecto relativo, es claro
que los actos jurídicos son también fuente jurídica, encontrándose debajo del resto
de la pirámide normativa desarrollada en el presente texto.