Iuspositivismo

El iuspositivismo o positivismo jurdico es una corriente de pensamiento jurdico, cuya

principal tesis es la separacin conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a
una vinculacin lgica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las
instituciones jurdicas como un tipo particular de instituciones sociales. 1
Considera el conjunto de normas vlidas evitando cualquier tipo de interpretacin moral o de
valores. La disciplina que lo estudia es la teora general del derecho, que se encarga de la
dimensin normativa dentro del tridimensionalismo jurdico (norma, hecho y valor). Le da igual
lo justo o injusto de la aplicacin de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo
dictado por ella misma.
No existe una definicin universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus
diferentes versiones tienen en comn un planteamiento antimetafsico, defendiendo que el
objeto de estudio de la ciencia jurdica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este
tiene, en su origen y desarrollo, una relacin directa con determinados fenmenos sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurdico plantea que el derecho es un conjunto de
normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a travs del Estado, mediante un
procedimiento formalmente vlido, con la intencin o voluntad de someter la conducta humana
al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
ndice
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1 Introduccin
o

1.1 Antecedentes del positivismo jurdico

2 Clases de Iuspositivismo

3 Escuelas iuspositivistas
o

3.1 En Alemania

3.2 En Francia

3.3 En Inglaterra

4 Diferencias entre moral y derecho segn el iuspositivismo

5 Contrariedades y visiones del positivismo jurdico

6 Autores positivistas

7 Vase tambin

8 Referencias

9 Bibliografa

10 Enlaces externos

Introduccin[editar]
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que el primero no es reducible
a la segunda. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con
una u otra concepcin moral: una norma jurdica puede existir independientemente de una
fundamentacin moral; en todo caso, puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es

una cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.
Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.
El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su mayor desarrollo
terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas Hobbes, llevados al mbito jurdico
varios siglos despus por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del
derecho por su disposicin por una autoridad competente, y negaron que las razones morales
pudieran tener parte alguna en la decisin legal. Sin embargo, el verdadero pilar del
iuspositivismo es el austraco Hans Kelsen, autor de Teora pura del Derecho.
Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo los iuspositivistas son
"malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se
ver ms adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambin
critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no dicen que no sean
verdadero derecho, sino que son derecho injusto.

Antecedentes del positivismo jurdico[editar]

A travs de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se
encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por
posicin (por los legisladores) en oposicin al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofa
positiva por el francs Augusto Comte (la actitud cientfica, es incompatible con los actividades
metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).
Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurdico lo encontramos al inicio de
la Repblica de Platn cuando el dialoguista Trasmaco seala: "Y as, cada gobierno
establece las leyes segn su conveniencia: la democracia, leyes democrticas; la tirana,
tirnicas, y del mismo modo los dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es
justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como
violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las
ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y ste es, segn
creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo
mismo en todas partes: la conveniencia del ms fuerte." Bien podramos considerar el resto
del libro una respuesta a este argumento.

Clases de Iuspositivismo[editar]

Iuspositivismo ideolgico: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El

Derecho debe ser obedecido. El derecho es razn suficiente para actuar con toda
justificacin moral. En esta acepcin, el iuspositivismo es una concepcin de la justicia,
una ideologa relativa a los valores que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene
ninguna relacin lgica con las restantes acepciones del iuspositivismo, y est
ampliamente desacreditada en la actualidad.

Formalismo: El Derecho legislado es un sistema lgico, y goza de la propiedad de

la plenitud hermtica, no tiene lagunas. La nica interpretacin vlida del texto legal ser
la literal. El Derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La
interpretacin y aplicacin textual de la ley es la nica aceptable.

Imperativismo: Para el imperativismo la norma vlida se identifica con un mandato del

soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El Derecho es un sistema

de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que estn respaldadas por la coaccin.
Para esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en cuanto expresa la
soberana del Estado, una decisin o un proceso de decisiones provisto de autoridad. 2

Iuspositivismo metodolgico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A.

Hart en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos
Santiago Nino en su Introduccin al anlisis del Derecho, es la tesis de que el Derecho se
encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser identificado,
definido y analizado sin hacer referencia a valores morales. Todo derecho positivo es
verdadero derecho, pero puede haber Derechos tanto justos como injustos. Afirmar que
una ley es vlida no es decir nada sobre su calidad moral.

Iuspositivismo lgico de Hans Kelsen, uno de los mximos exponentes del

Positivismo Jurdico, afirma que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado
jurdicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los lmites
cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos extraos, de juicios que no
sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurdica no describe la realidad, no formula juicios
de hecho, no es emprica, puesto que su objeto son enunciados de "deber ser".

Escuelas iuspositivistas[editar]
En Alemania[editar]
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes escuelas
doctrinales, que se definen por estudiar el Derecho como objeto propio y autnomo de
conocimiento. En un primer momento, la Escuela Histrica (Savigny, Hugo) resalt el carcter
histrico de los sistemas jurdicos positivos, su arraigo en unos territorios, en unas sociedades
y en unas coyunturas concretas. No existe un Derecho intemporal vlido para todos, cada
comunidad crea su propio derecho.
El desarrollo dogmtico de este enfoque, profundizando en el anlisis de las normas jurdicas
y de sus relaciones lgicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual. Su objetivo es la
construccin de un sistema completo y riguroso de conceptos jurdicos de carcter formal. El
derecho se identifica con un sistema conceptual obtenido mediante una metodologa
extremadamente rigurosa y formalista.
En la segunda mitad del siglo XIX la reaccin contra los excesos del formalismo est
encabezada por Ihering, el autor ms significativo del periodo, que haba sido, a su vez, un
destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La nueva Jurisprudencia de
Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistir en que el derecho existe para garantizar y
proteger intereses humanos, expectativas vitales, y para realizar determinados fines
socialmente deseables. El derecho no es un sistema lgico, sino un cuerpo vivo. Y la
interpretacin de las normas deber hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.

En Francia[editar]
En 1804 entra en vigor el Cdigo Civil de Napolen en Francia. Se trata del primer cdigo en
sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas

sistemticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las anteriores. Este suceso
tuvo una amplia repercusin y ejerci gran influencia en el desarrollo del pensamiento jurdico.
A partir de entonces el derecho positivo no era un conjunto desordenado de normas surgidas
a lo largo de la historia, que se acumulaban unas detrs de otras, sino un ordenamiento
estructurado de una sola vez, como resultado de la ciencia jurdica del momento.
La corriente metodolgica dominante en Francia, durante las siguientes dcadas, fue
la Escuela de la Exgesis, que ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos son los
siguientes: 1 respeto al texto literal de las normas; 2 predominio de la intencin del legislador
a la hora de interpretar las leyes; 3 prioridad del derecho estatal sobre otras fuentes; 4
respeto del precedente y del principio de autoridad.
Para la Escuela de la Exgesis, la tarea del juez es una labor casi mecnica de aplicacinrepeticin de la norma a casos concretos, por un procedimiento lgico-deductivo (teora de la
subsuncin). Los jueces no pueden crear derecho, ni siquiera pueden hacer una interpretacin
extensiva de la ley. La metodologa de la Exgesis recibi diversas crticas, siendo la ms
conocida la de F. Gny.

En Inglaterra[editar]
Los ms importantes tericos del derecho del siglo XIX ingls son Jeremy Bentham y John
Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia analtica) que fue
predominante en Gran Bretaa hasta mediados del siglo XX.
Para Bentham y Austin, el Derecho es un instrumento creado por los seres humanos para
conseguir ciertos fines. El Derecho es un conjunto de imperativos promulgados por la
autoridad soberana. John Austin defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a
una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposicin formal por esta
autoridad a travs de sus agentes.

Diferencias entre moral

iuspositivismo[editar]

derecho

segn

el

La mayora de los autores que aceptan la separacin conceptual entre el derecho y la moral
consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada individuo (es
unilateral); el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los
individuos, en tanto que a la moral le interesan tambin las intenciones
(exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir
con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad).
Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autnoma de los sujetos mientras que el
derecho se impone a ellos (autonoma versusheteronoma).
Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha sealado que el Derecho y la Moral se
diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la Moral regula
solamente las conductas internas, las normas jurdicas se circunscriben a la regulacin de las
conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la Moral regula
absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la
interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el Derecho se preocupa fundamentalmente de
las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la
vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas)
y slo toma en consideracin la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensin
llega a manifestarse en la conducta exterior, hacindose captable y mensurable.
Segn este criterio de distincin, Moral y Derecho se diferencian porque, mientras que las
normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurdicas son objetivas y bilaterales.

La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en s mismo, es decir, regula su conducta
en atencin a su propio inters sin que la estructura de la propia norma incluya ningn
comportamiento de ningn otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente
al sujeto a quin obliga, no sita a ninguna otra persona que est legitimada por la misma
norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el Derecho es objetivo (o
transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando
esa conducta en referencia a la vida social, no en atencin al inters del sujeto obligado. Por
eso, establece lmites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone
est en la posibilidad jurdica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar
eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es tambin esencialmente bilateral o
bidireccional, puesto que las normas jurdicas, asignan al mismo tiempo la obligacin de un
sujeto y la correlativa pretensin o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades
socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. As, frente al
deber jurdico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.
En aplicacin de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la distincin
entre Moral y Derecho deriva del carcter autnomo de la primera y del carcter heternomo
del segundo. La Moral es constitutivamente autnoma porque el sujeto, para obrar
moralmente, ha de actuar segn el principio de su propia racionalidad. As, el sujeto cuando se
somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de sta con la dimensin inteligible de s
mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El Derecho es, en cambio, heternomo,
puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurdicas, no por
coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador
diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales
normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y
Derecho son igual o paralelamente heternomos, por lo que la diferencia entre ambas
normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se
constituyen en tales para el individuo a travs del asentimiento o reconocimiento de ste. Una
norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto
le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejara de ser verdaderamente
moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para s mismo, es decir, si no la
reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas
jurdicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o
reconocimiento de ste. La obligacin jurdica es establecida por el Derecho de manera pura y
exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto
en su interior.
Se ha sealado tambin que Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculacin que
tiene con la posibilidad de recurrir a la coaccin para conseguir el cumplimiento de las
conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes
cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realizacin forzada(6), mientras que
en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es
consubstancial. As pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso
a la imposicin forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la tambin natural
no-coercibilidad de la Moral. En el Derecho la posibilidad del recurso a la imposicin forzada
forma parte de su estructura.
El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el
mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de regular
todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera
suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de
regularlas con las mximas garantas posibles. En cambio, la Moral, si bien contribuye
tambin a que la convivencia social se realice de una manera pacfica y ordenada, tiene como
misin la consecucin de la perfeccin o plenitud vital del individuo. La Moral responde a la
necesidad (psicolgica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su

propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de

la ley moral. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social
atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el
contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la
actitud o disposicin anmica en que est y con la que acta el destinatario de la norma.

Contrariedades
jurdico[editar]

visiones

del

positivismo

Dentro de la corriente del positivismo jurdico, la visin que cobr ms perdurabilidad en el

tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analtico, o ms
sencillamente concepcin analtica del derecho.
La filosofa analitca se caracteriza por la primaca otorgada al estudio del lenguaje como
"lugar" filosfico, por el uso de mtodos de carcter analtico-descompositivo en el estudio de
ese lenguaje; y por su concentracin en las problemticas lgicas, metaticas y de la accin
humana, con la consiguiente pretericin del resto de los temas de la filosofa prctica, en
especial de los tico-normativos.
En la actualidad muchos filsofos y juristas dicen que el positivismo jurdico se encuentra en
crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo, esto no significa
que la corriente predominante en la filosofa jurdica actual sea el iusnaturalismo clsico; es
ms, ni siquiera que se considere a s misma como propiamente iusnaturalista. La crisis
terminal del positivismo jurdico es motivada principalmente por su incapacidad para dar
respuestas aceptables a los ms exigentes problemas etico-jurdicos de la sociedad. A pesar
de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o
antipositivistas que afirman que es necesaria la bsqueda de una nueva va que, sin recaer en
el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como
racionamente indispensables: ante todo, de una justificacin racional de la obligacin jurdica,
ms all del mero factum del poder coactivo, sea ste estatal o social; y en segundo lugar, de
una instancia de apelacin tica, desde la cual sea posible juzgar crtica o valorativamente los
contenidos del derecho positivo.
Uno de los grandes detractores del Positivismo Jurdico en nuestros das es el controversial
filsofo y fsico argentino Mario Bunge, quien seala al positivismo jurdico como el agente del
subdesarrollo de los pases latinoamericanos. Destaca en su crtica que esta fue la doctrina
jurdica del rgimen nacional-socialista alemn y de la Unin Sovitica, adems de la
supuesta amoralidad de la ley.

Autores positivistas[editar]
Algunas de las figuras ms destacadas del iuspositivismo son:

H.L.A. Hart

Hans Kelsen

Joseph Raz

Carl Schmitt

Vase tambin[editar]

Epistemologa jurdica

Derecho natural

Derecho positivo

Positivismo ideolgico

Positivismo soft

Positivismo decimonnico

Positivismo

Contractualismo

Ley natural

Realismo jurdico